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Derecho Internacional - Temas Selectos - Alonso Gomez-Robledo Verduzco-FreeLibros
Derecho Internacional - Temas Selectos - Alonso Gomez-Robledo Verduzco-FreeLibros
TEMAS SELECTOS
5a. ed.
UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTNOMA DE Mxico
DERECHO INTERNACIONAL
Temas selectos
DERECHO
INTERNACIONAL
Temas selectos
A mis hermanos,
en las divinas horas
fr4DICE
Introduccin
19
59
87
103
125
139
171
195
207
1001
1002
NDICE
345
403
La Convencion de Montego Bay, gnesis de la misma y el unilateralismo como tcnica jurdica ..................
429
447
...........
Explotacin- de los fondos marinos y la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ..................... 483
Rgimen jurdico de la investigacin cientfica marina ........... 511
Tratado sobre la Delimitacin de la Plataforma Continental entre
Mxico y los Estados Unidos de Amrica del 9 de junio de
2000................................
527
549
571
583
599
Mxico ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinin consultiva del 6 de mayo de 1998..............
615
669
La nocin de "tortura, penas, tratos crueles, inhumanos y degradantes", en la jurisprudencia internacional en homenaje a Vctor Carlos Garca Moreno. ....................
683
705
JNDICE
1.003
723
749
773
793
807
843
857
921
941
955
TIGA,
III)1 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unclm
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INTRODUCCIN
Hoy en da todo Estado que se preocupa por la independencia de su poltica exterior, debe estar muy consciente de la serie de consecuencias que
conlleva el considerable crecimiento del sinnmero de actores que han
llegado a ser politicamente relevantes sobre la escena internacional, aun y
cuando sea indiscutible que la estructura de base de la sociedad internacional sigue siendo el Estado soberano.
No se trata solamente de la multiplicidad creciente de Estados soberanos, sobre todo a partir de la descolonizacin de los aos sesenta, y del
colapso del imperio sovitico, sino de la multiplicacin de las entidades
semiautnomas, serniprivadas o sernipblicas, como son las empresas
multinacionales. y las situaciones creadas por ciertas organizaciones internacionales dotadas de poderes con capacidad de decisin y de gestin
propios.
De todo ello va a resultar no solamente una complejidad ms grande
de la estructura de la comunidad internacional, sino que adems se va a
acentuar el fenmeno de una verdadera difusin o dispersin del poder
poltico a nivel internacional. Esto ha hecho que en ocasiones se hable de
la existencia de varios sistemas internacionales, en cierta trma superpuestos y vinculados entre s, en contraposicin a la tesis clsica de un
solo sistema internacional nico y absoluto.
En la misma medida en que se trata de una relacin con multiplicidad
de actores y que no permite recurrir al uso de la fuerza ms que dentro de
muy estrechos lmites de accin, ninguno de stos puede por tanto ejercer
una absoluta influencia determinante y total, ya sea sobre todos los planos
de la poltica internacional, o ya sea sobre un muy largo periodo.
El derecho internacional cumple, como todo derecho, con una funcin poltica de estabilizacin de las relaciones de poder, pero a la par de
esta funcin eminentemente "conservadora", el derecho internacional
tambin ejerce una importante funcin de "cuestionamiento" sobre la sociedad internacional, en la medida en que es precisamente a travs de este
derecho que se pueda poner en tela de juicio al orden poltico y econmico internacional imperantes.
Un sistema jurdico, no es nicamente una abstraccin, una mera realidad intelectual, es decir, un conjunto de proposiciones verbales que definen normas. Antes que nada, el contenido de todo orden jurdico est
determinado por una especfica estructura histrica; se va a ir "moldeando", en relaci directa con las caractersticas precisas de la sociedad a la
que se presupone debe gobernar.
La sociedad estatal, se fundamenta en el principio de subordinacin
del ciudadano a los rganos del Estado, y en el principio de la centralizacin en la elaboracin de las normas.
La sociedad internacional, por el contrario, est fundamentada en el
principio de la igualdad de entidades independientes y de naturaleza autnoma (no-heternoma) de sus normas; esto desemboca en un modelo jurdico diverso, que se estructura, no ya en una centralizacin de normas,
sino en una autntica descentralizacin en la elaboracin de sus normas y
principios jurdicos.
No cabe duda que sera hacer prueba de una falta total del sentido de
la realidad como lo demostr siempre el profesor Michel Virally, el
estudio de un sistema jurdico en trminos de sanciones. Por el contrario,
es menos irracional y dogmtico, el estudio del derecho como "un conjunto de reglas que son usualmente obedecidas". No hay por qu confundir la patologa del derecho, con el derecho mismo.
Por ltimo, no hay que olvidar, que para un pas como Mxico, el
derecho internacional no puede ser nunca considerado como un mero factor de "expresin secundario" de nuestra poltica exterior. Mxico no
puede darse el lujo de querer poseer una poltica exterior moldeable a las
circunstancias del momento. Adoptar la visin de una po'tica exterior,
como mero ropaje de luces, cortado de acuerdo a las necesidades 4u se
"presumen prioritarias", dentro de tal o cual coyuntura poltica con
frecuencia espoleado por la comodidad de la inercia equivaldra, ni
ms ni menos, a ir cimentando, nosotros mismos, un proceso irreversible
hacia la ausencia de una poltica exterior, consistente con las.directrioes
fundamentales que, de siempre, han conformado nuestras relaciones exteriores.
1
nnn
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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11
12
en la Amrica Latina (1900-1975)", Anuario Jurdico V, Mxico, UNAM, 1978. pp. 107-145.
13
del derecho internacional pblico; se trata de dos disciplinas muy diferentes, que utilizan mtodos cientficos por completo diversos en el anlisis de sus investigaciones y en el tratamiento de los problemas objeto de
estudio.6
Al constituir el derecho internacional contemporneo un obstculo a
la poltica del uso de la fuerza contrariamente a lo que suceda con
el derecho internacional imperante durante el siglo pasado el Instituto de
Derecho Internacional, en su sesin de Ginebra, puso de relieve que esto
mismo puede Constituir una explicacin de por qu varios especialistas en
relaciones internacionales han adoptado, con mayor o menor rigor, una
actitud negativa y casi hostil frente al derecho internacional, lo cual se
pone de manifiesto por el hecho significativo de que la gran mayora de
ellos no consagra ninguna atencin al desarrollo del orden jurdico internacional contemporneo, salvo con objeto de refutarlo en forma por dems
simple y breve, y sin mayor justificacin conceptual.'
Igualmente no puede dejar de mencionarse como otra posible causa
que ha contribuido a opacar la verdadera importancia del derecho internacional y ha creado menosprecio por parte de la opinin pblica, el hecho
de que una gran mayora de los pases del Tercer Mundo vean al derecho
internacional con una gran desconfianza en razn de que dicho orden jurdico habra quedado sustancialmente estructurado y, consolidado en el siglo pasado bajo la influencia preponderante, si no absoluta, de las grandes
potencias coloniales.
Justificada o no esta actitud de desconfianza, no debe por ningn motivo desembocar en una posicin de rechazo categrico de las normas generales del derecho internacional; desgraciadamente y salvo que medie
acuerdo general, no es fcil cambiar el derecho internacional sin antes infringir el mismo, lo cual ya constituye en s, un muy serio problema.
Al intentar debilitar el orden jurdico internacional en forma radical,
estaran dichos pases, quermoslo o no, yendo en contra de sus propios
intereses. Baste pensar que esfuerzos tales como la implantacin e instrumentacin de un nuevo orden econmico internacional, en favor del cual
combaten precisamente este grupo de Estados, el fundamento de su vali6 Para una distincin metodolgicamente exacta, aunque poco flexible ala luz de su desarrollo
ulterior, entre la teora de las relaciones internacionales y el derecho internacional pblico, cfr. Guggenheim, Paul y Potter, P.. "Thc Scicnce of International Relations, Law and Organization'. Genve
14
Es desde todo punto de vista imposible creer que actualmente se puede entender la significacin y alcance real del derecho internacional si no
se destaca en forma prioritaria dentro de la enseanza la prctica internacional, judicial, arbitral o diplomtica, en la que se desarrolla concretamente el orden jurdico positivo.
8 Precisamente en el momento de las negociaciones para la adopcin de la Carta, el internacionalista Jorge Castaeda haca ver a varias delegaciones del Grupo de los 77. el peligro que se correra
si se asuma Ja postura de rechazar el derecho internacional existente con anterioridad, como una
posicin general y de principio. Esto equivala a negar la base misma del orden internacional. Cfr.
Castaeda. Jorge, "La Charte des Droit et des Devois Economiques des Elats du point de vue du droit
international". Justice Economque nternatwna/e, Pars, (ia!limard. 1976- en particular, pp. 85-89.
9 cfr. Suplveda. Csar. "Los juristas y la crisis actual de derecho en Mxico". Boletn Mexicano de Derecho Comparado. Mxico, alto XII. nm. 35. 1979. pp. 487-497.
15
Es tal vez ste el mejor mtodo que permite no caer, o por lo menos
no con tanta frecuencia, en dogmatismos o en huecos verbalismos que no
crean sino ideas falsas, o en el mejor de los casos producen una serie de
generalizaciones peligrosas acerca de la sociedad internacional, y que no
se justifican ni siquiera como pobres ejercicios de metafsica jurdica.
Ahora bien todo esto no quiere decir que la base del aprendizaje terico deba ser descuidado ni menos abandonado, pues como bien lo ha sealado el profesor Hctor Fix-Zamudio, una prctica que est desvinculada de la doctrina no puede traducirse sino en una serie de datos
pragmticos carentes de toda sistematizacin.
Lo que queremos decir, es que en nuestras facultades ha sido tan
fuerte el peso de la enseanza meramente terica, y por tanto largo tiempo de tipo discursivo y verbalista, en casi todas las materias jurdicas,
pero desgraciadamente quiz en mayor medida dentro del derecho internacional pblico `que lo que debera intentarse ahora es poner un mayor
nfasis en la instruccin de tipo prctico. Muy frecuentemente la serie de
especulaciones extravagantes y ficticias que se elaboran sin ningn fundamento real, ocultan el verdadero carcter del derecho internacional, y
son precisamente resultado de la ausencia de una enseanza sistemtica
de la prctica internacional, esto es, del derecho internacional positivo.
Otro de los aspectos, complementario del anterior y que no debe pasarse por alto, es el relativo a la clase de tipo catedrtico o magistral.
Este tipo de enseanza, que en lo general es el que mayormente se utiliza en nuestras facultades y escuetas, ha tenido como resultado que se
produzca una casi total y absoluta pasividad por parte del alumno y es
por ello que debe ser superado a travs de mtodos de enseanza y
aprendizaje que posibiliten una participacin real y ms directa del estudiante de derecho.
Por ello no podemos estar de acuerdo con parte de las conclusiones a
que se lleg el ao pasado en el Segundo Seminario sobre la Enseanza
de Derecho Internacional, en Bogot, bajo los auspicios de la Organizacin de Estados Americanos.
En el informe final sobre metodologa se afirma que el empleo de la
clase magistral utilizada en las facultades de derecho de Amrica Latina
sigue siendo considerada como muy conveniente, ya que por lo dems un
lo (fr. lix-Lamudio. F1ctor. Agunas reflexiones sobre la enseanza del derecho en Mxico
Latinoainriea. Anuario Jurdico 11. Mxico. L]NAM. Institulo de Investigaciones Jurdicas. 1970.
pp l9-]75,
16
buen nmero de obstculos de tipo material hacen que cualquier otro tipo
de enseanza sea realmente imposible de implantar o instrumentar, 11
Por nuestra parte pensamos que siendo indiscutible y evidente que la
existencia de problemas tales como la demanda masiva de enseanza o
la escasez de recursos bibliogrficos puedan hacer muy difcil la implantacin de otra serie de tcnicas de enseanza, esto no implica en modo
alguno que no se pueda y no se deba, cada vez ms y aun dentro de este
tipo de limitaciones, intentar, ensayar, tratar de algn modo que se establezca, cada vez ms, una mayor participacin por parte del alumno.
Por ello pensamos que este tipo de conclusiones como las del seminario a que nos referamos son contraproducentes, pues no hacen sino reforzar un sistema que en muchas ocasiones no ha podido responder a las necesidades cada vez mayores de una sociedad en constante y profunda
transformacin, en donde, por encima de una mera adquisicin de conocimientos de tipo legalista, se requiere de una autntica y slida educacin
jurdica.
Por ltimo, diremos que el tiempo que tiene asignado la disciplina del
derecho internacional pblico, limitada a un solo semestre, es desde todo
punto de vista insatisfactorio, ya que no es posible concebir que se imparta en forma razonable, ni siquiera un mero panorama lgico del vastsimo
"programa oficial" que se establece en la actualidad, sobre todo, si como
decamos antes, se debe hacer referencia constante a la jurisprudencia internacional. Cmo poder examinar en forma clara y precisa, temas tan
importantes como historia y doctrina del derecho internacional pblico,
fuentes y conceptos fundamentales, derecho diplomtico, derecho del espacio areo, derecho del mar, derecho de las organizaciones internacionales
(e incluso funcionamiento de los organismos especializados), explicacin
del sistema interamericano, derecho internacional econmico, derecho de
la proteccin del medio ambiente, seguridad colectiva, mtodos de solucin de controversias, rgimen de la responsabilidad internacional, etctera, y todo esto, as previsto en el programa oficial, en el muy inverosmil
e irrazonable lapso de un nico semestre acadmico?
De ah que la implantacin de una "especializacin en derecho internacional", a nivel de posgrado tal y como se est pensando estructurar en
la Facultad de Derecho de la UNAM, y cada vez con una mayor insisten11 Cfr. Informe final, Secretara General (SCi.)/Sere D14.1 IJ-SEDI/Doc. 40. OEA, 1979. Grupo de Trabajo 1. p, 54.
17
'ji'
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de
unom Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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blicamente su compromiso, mediante las medidas necesarias, para establecer un Poder Judicial independiente; respeto de los derechos humanos
reconocidos internacionalmente y las libertades fundamentales, tal y
como se asientan en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
de la cual es Cuba pas signatario; y permitir el establecimiento de sindicatos independientes, tal y como se consagran en las Convenciones 87 y
98 de la Organizacin Internacional del Trabajo, y autorizando el establecimiento de asociaciones sociales, polticas y econmicas independientes.
Adems de los requisitos anteriores, se estipula que al determinar si
un gobierno en transicin est debidamente instituido, el Ejecutivo estadounidense deber tomar en consideracin, para tal efecto, hasta qu punto dicho gobierno:
a) Demuestra feliacientemente que se realiza una transicin de una
dictadura comunista totalitaria hacia una democracia representativa.
b) Haya hecho pronunciamientos pblicos por los cuales se compromete a llevar a cabo:
El efectivo cumplimiento y garanta de que se ejerzan los derechos a la libertad de expresin y la libertad de prensa, incluyendo garanta de permisos para la propiedad privada de los
medios de comunicacin que operan en Cuba.
La autorizacin efectiva para retomar la ciudadana de las personas nacidas en Cuba a su retorno a dicho pas.
La garanta efectiva de garantizar el respeto a la propiedad privada.
Adoptar las medidas conducentes para la devolucin a los
ciudadanos estadounidenses (y entidades que posean el 50 por
ciento o ms, como propietarios estadounidenses) de las propiedades tornadas por el gobierno cubano el lo. de enero de
1959, o despus de esa fecha, o en su caso, aportar la compensacin equitativa a dichos ciudadanos, personas fsicas o
morales.
c) Haya extraditado o entregado, a Estados Unidos, toda persona
perseguida por el Departamento de Justicia por crmenes cometidos en territorio estadounidense.
22
2 Ver Pub. 1. nms. 104-114. 110. Stat. 785 (marzo 30. 12. 1996). En la misma seccin 205. se
aade expresamente que ci 'gobierno de transicin" de ninguna forma podr incluir a Fidel Castro o
a Ral Castro (sic). y que este gobierno, debe haber dado las seguridades adecuadas de que permitir
la eficiente y rpida distribucin en asistencia al pueblo cubano. Sec. 205. Requirenients and Factors
for Deterrninirrg Tmnsition fovernmenl. incisos 7) y 8).
3 El trmino utilizado en la Ley: trafficking. es un trmino definido para incluir no solamente
la venta, transferencia, compra o alquiler de la propiedad en cuestin, sino tambin para incluir, el
involuerarse en una actividad comercial que de alguna manera haya sido producto o beneficiaria de
la propiedad confiscada (section 4(13)). De esta suerte, como dice el profesor Andreas F. Lowenfeld. la
Ley puede contemplar el caso, por ejemplo, de una compaa britnica que hubiese adquirido azcar
de una empresa estatal cubana, y que est realizando negocios en Estados Unidos y, por lo tanto.
pudiendo ser enjuiciable ante los tribunales americanos, podra llegar a ser responsable frente a un
ciudadano norteamericano que demostrase ante el tribunal, que una cantidad x de las adquisiciones de
azcar por parte de la compaa britnica, consistieron en cantidades de azcar provenientes del cultivo de un ingenio azucarero de la cual el demandante en alguna poca, era presunto propietario de la
misma. No tiene por qu existir una conexin necesaria entre el valor de la propiedad sobre la cual se
base la reclamacin, y el valor de la transaccin sobre la cual se hace valer la actividad comercial
(traff,cking). Este mismo autor. desde la famosa "Enmienda Sabbatino" (o 1-fickenlooper), haba ya
cuestionado el problema que surgira en relacin con la carga de la prueba para el demandante. Su
propiedad confiscada, y las diversas interpretaciones que pudieran generarse. As, por ejemplo, se
preguntaba lo que sucedera con un hotel construido muchos aos despus, en un terreno que alguna
vez perteneci al demandante? o cantidades inmensas de famosos puros que hubiesen sido elaborados
en Espaa, por ejemplo, con tabaco proveniente presuntamente de terrenos cubanos en litigio, etctera. Ver de Lowenfeld F.. Andreas. "The Sabbatino Amendement-International Lass- Meets Civil Procedure". American Journal of international Lmr. nm. 59. 1965. y "Congress and Cuba: The HelmsBurton Act". American Journal oflnlernaional Lasi', vol. 90. nm. 3julio de 1996. pp. 419-434.
23
24
mes de la Comisin de Derecho Internacional o los del lnstitut de Droit International, o muchas de las
opiniones individuales o disidentes de los jueces de la Corte Internacional de Justicia; pero incluso
stas. gozando de una mayor autoridad, no poseen una fuerza jurdica vinculante. Ver Buergenthal,
Thomas y Maier. G. Harold, Public International Law in a Nutshell, 2a. ed.. St, Paul, Minnesotta,
West Publishing Co., 1990. Ver el captulo II, en donde se hace constante referencia al Restalement
(Third), en el sentido que hemos advertido anteriormente. pp. 19-36. Pero hay que sealar que incluso
basndose en el Restatement. este esfuerzo tampoco es Consistente, como lo ha demostrado el profesor Lowenfeld, quien al respecto sostiene: even leaving asic/e t he thiriv-six-year interval between
conduct and effect cm ihe one hand, and exercise ofprescriprivejurisdict,on on the other, he effort fo
place He/ms-II urton svithin he effects doctrine Ls no more ihan ap/ay on words. It does nol withsand
analysis, and it would carry he effe cts doctrine fariher han it has ever been carried before", op. ci!.,
p.431.
25
Unidos, "and (he international rule of la%v should be a principal beneficiary of jis enactment" (sic).'
26
sin causa" que habla sido invocado para justificar el otorgamiento de una indemnizacin: "Ir is ob-
vious Ikat ihe theoiy of unjusi enrichment as such, has not yel been transplanted lo Ihej7eld of International Law as ihis is ofajuridical order dis!inctfrom local orpriva!e la,i...", ver en los volmenes: Reclamaciones entre Mxico y los Estados Unidos, Decisiones, Mxico. Secretara de
Relaciones Exteriores, 1929-1931.
11 ,Vorwegien Shipoivners Claims, USA/Norway, ONU-RSA, vol. 1, 1921, pp. 332-335 y 336.
Caso citado en el estudio: Etat de la question de la Souverainet Permanente sur les Richesses elles
Ressources Naturelles, AJAC, 97/5/Rey, 2. E/3511. A/AC. 97113, p. 101, prr. 37. En el caso de la
Fbrica de Chrzow. CPJJ, la Corte asent que, en caso de expropiacin legtima, deba acordarse
una "indemnizacin equitativa"; en el arbitraje Goldemberg, el Tribunal sostuvo que deba acordarse una "justa indemnizacin', yen el Caso del Chemin de Fer de la Bale de Delagoa. se sostuvo por
el tribunal, que la indemnizacin deba acordar una "reparacin integral", op. cit., p. 105. prr. 68.
notas 641 65 y 66.
27
zer. Ladislas, La rparation cornrne consequnce de I'acte 1/licite en drol international. Blgica,
Georges Thne. 1938. p. 183.
28
5 "Caso H. G. Venable (entre Mxico y los Estados Unidos), General Claims Convention of 8
sept. 1923'. Recueil de Sentences Arbitrales, vol. IV, ONU. pp. 219 a 261. En la opinin emitida por
el comisionado mexicano Fernndez Mac Gregor, el telegrama "Rochin", adems de no poder apreciarse como "causa y origen" de los daos y prdidas, su accin no era ilcita conforme al derecho
internacional, dado que. segn l, no actu en su capacidad de autoridad.
29
ig Idern.pp. 180-186.
19 Reitzc. op. cit.. p. 188.
30
mente", teniendo en consideracin las circunstancias conocidas y presumibles, el beneficio cuya prdida se reclama no habra tenido posibilidades de realizarse aun en ausencia del hecho ilcito.
Es claro que de la jurisprudencia internacional no podra inferirse un
riguroso criterio que permitiera determinar con certeza en qu hiptesis
deber otorgarse una reparacin por prdida de beneficios; siendo el lucrum cessans, por definicin, una eventualidad; el problema que se plantea al juez internacional es el de la determinacin del grado de probabilidad que dicha eventualidad pudiere presentar en el caso especfico.2
En e] caso del William Lee, fallado por la Comisin Mixta de Lima,
entre Estados Unidos y Per, un buque ballenero, el William Lee, estando
por zarpar para una temporada de pesca del puerto de Tumbez, Per, el
capitn del puerto prohbe en el ltimo momento la salida del buque. Aun
y cuando el capitn del navo alega que se haban satisfecho todas las demandas legtimas, el capitn de puerto mantiene su oposicin; no es sino
pasado un periodo de tres meses que se le concede licencia para abandonar el puerto.
Los rbitros en su decisin otorgan, por unanimidad, indemnizacin
por prdida de la temporada de pesca y beneficios que habran podido ser
obtenidos. Para realizar la evaluacin del lucrum cessans, la Comisin
toma como criterio el nmero de barriles de aceite que haban sido obtenidos por el navo durante los periodos anteriores a su detencin.21
En otro arbitraje, el caso del Canada, que guarda con el anterior varios puntos de semejanza, la reparacin por prdida de beneficios fue rechazada. Los hechos eran los siguientes: el Canada, buque ballenero que
haba partido igualmente para la temporada de pesca, sufre una serie de
averas al chocar en contra de unos arrecifes cerca de las costas del Brasil, en gran parte por un comportamiento negligente del capitn. Despus
de varios das de incesantes maniobras para poner fuera de peligro el navo, al estar a punto de lograrlo, el capitn y su tripulacin son obligados
a detener toda maniobra por rdenes de un oficial de la armada brasilea,
quien toma por la fuerza posesin de navo, quedando ste completamente destruido al cabo de unas semanas.
20 Salvioli, Gabriele, Laresponabilit des tats et la fixation des dammages et interts par les
Tribunaux internationaux". Recucil des Cours ADJ (1929-111). Pars. Hachettc. 1930. t. 28, p. 256.
21 "Affaire du William Lee (Commission Mixte de Lime)", Recueil des Arbitrages Jnternaio
ncrnx. Pars, Pdone. Lapradelle & PoLitis. vol. 11 (1856-1872). 1923. pp. 282 y ss.
31
32
24 'Caso relativo a la fbrica de Chorzw" (demande en indemmit), Recue,! des Arrts el des
Avis de la CPu, Serie A., nm. 17,13 de septiembre de 1928, pp. 29 y 30.
25 Idm,p.31.
26 Salvioli, op. cii., pp. 251 y 252,
27 Affaire de la Dickson Ca Wheel Company (Estados Unidos y Mxico)", Recucil de Sen-
33
34
la C!J.
35
procedimiento, denegacin de justicia en sentido estricto (segn terminologa de la Corte). De no ser prctica ni jurdicamente posible la restitutio
in in/egrurn, el gobierno belga reclama una indemnizacin por los daos
y perjuicios ocasionados a los nacionales belgas, personas fisicas o morales (en particular la Sociedad Sidro, propietaria de ms del 75 por ciento
M capital social) accionistas de la Barcelona Traction, como consecuencia de las decisiones tomadas por los rganos judiciales y administrativos
M Estado espaol.
Para el punto que nos interesa, es decir, el problema de la "repercusin" del dao, la Corte examina primeramente si las prdidas, que se
aduce habran sido resentidas por los accionistas belgas, tienen por causa
una violacin de obligaciones de las cuales fueren ellos beneficiarios.32
La Corte no desconoce que exista la posibilidad de que la sociedad
annima pueda sufrir un dao que ocasione tambin perjuicio o prdida
financiera a los accionistas, pero de esto ltimo no se infiere, segn la
Corte, el que ambos puedan pretender un derecho a ejercer una accin en
reparacin:
la prueba de que un perjuicio haya sido causado no es suficiente para justificar ipso Jacto una reclamacin diplomtica {...] La responsabilidad no se
origina por el hecho de que un simple inters sea afectado. Slo se origina
si un derecho es violado, de tal suerte que aquellos actos que no tiendan y
no afecten ms que los derechos de la sociedad, no implican ninguna responsabilidad en relacin con los accionistas, aun y cuando sus intereses se
encuentren afectados.33
As, en opinin de la Corte, el Estado belga no estara en capacidad
de ejercer una accin de indemnizacin en favor de los nacionales belgas,
accionistas de la Barcelona Traction, por la pretendida lesin a sus intereses econmicos, "resultante" del dao original cometido en contra de
los derechos propios de la sociedad annima.
Otro problema distinto y que no debe prestarse a confusin, sera el
de determinar si la violacin de los derechos de la sociedad que cause un
perjuicio a los accionistas puede asimilarse a una violacin de los derechos propios de los accionistas. La Corte no analiza esta cuestin, en virtud de que la demanda de Blgica no se basa en ninguna pretendida viola32
Idem. p. 32.
33 lden, p. 36.
36
cin de los derechos propios de los accionistas, sino en la lesin econmica resentida por sus nacionales como "consecuencia" de una pretendida
violacin de los derechos propios de la Barcelona Traction.
Aun cuando el fundamento legal para rechazar la demanda del gobierno belga haya sido una falta de locus stand por parte de Blgica (la
Corte estim que no exista disolucin de la sociedad como persona moral y que, por tanto, el ejercicio de la proteccin diplomtica no corresponda ms que al Estado de la nacionalidad de la sociedad), no parece
haber duda de que en la concepcin de la Corte la naturaleza jurdica del
accionista con respecto a la sociedad, es la de poseer un carcter de tercero
y, por lo tanto, sin derecho a reparacin cuando el dao lesiona derechos
diversos de aquellos que pudiera pretender en su carcter de accionista
(derecho de participacin a la asamblea general de la sociedad, derecho
de ejercicio de voto, etctera).
VII. LA NACIONALIDAD Y LA INTERPOSICIN DIPLOMTICA
EN LA PRCTICA INTERNACIONAL
37
excepcin, cuando dicha preeminencia no haya podido ser probada jurdicamente '
En cuanto al problema del 'cambio" de nacionalidad y del momento" en que debe poseerse para proceder a un endose de la reclamacin por
parte del Estado que ejerza la proteccin diplomtica, aqu tambin puede
apreciarse un cambio substancial en la jurisprudencia internacional.
En un principio se adopt una regla muy estricta consistente en la llamada continuidad de la nacionalidad". Lo que implicaba que la nacionalidad de la persona vctima del dao, debera poseerla desde el comienzo, hasta la terminacin del conflicto, esto es, la vctima deba tener y
conservar la nacionalidad del Estado reclamante desde el inicio del hecho
generador, hasta la fecha de la decisin dictadas por los tribunales.
Sin embargo, ms adelante, esta jurisprudencia se fue flexibilizando,
de tal modo que pudo admitir, que la posesin de la nacionalidad al momento de la firma del compromiso, o del acuerdo relativo a las modalidades de la reparacin era suficiente para el procedimiento del endoso, lo
cual equivala a abandonar la idea de la continuidad estricta de la nacionalidad.
Este cambio en la jurisprudencia internacional se vino produciendo a
raz de un interesante caso, conocido como el 'caso de las viudas del Lusitania", fallado por Ja Comisin Mixta Germano-Americana, de fecha
lo. de noviembre de 1923.
El Lusilania, buque britnico, hundido por la marina alemana, traa a
bordo un gran nmero de ciudadanos estadounidenses. Tiempo despus,
varias de las viudas de los ciudadanos estadounidenses que se encontraban en el Lusitania, llegaron a adquirir una nacionalidad distinta a la estadounidense.
La Comisin en cuestin se apart de la solucin tradicional ("continuidad de la nacionalidad"), y acept la proteccin diplomtica para todas
aquellas viudas que ostentaban la nacionalidad estadounidense al momento de la firma del Tratado entre Estados Unidos y Alemania por el que se
estableca el procedimiento de arbitraje .
34 Rcne/ des Sentences Arbitrales. t. XIV. p. 239. Ver 1-larris. D. J.. Cases and Materjais Qn
International Lose, Londres. Sweetand Maxwell. 1973. pp. 400-479; Treatmentof.4liens.
35 Recueil des Sentences Arbitrales, vol. VII. pp 32 en adelante, Ver Green. L. C., International Law Through the Cases. 3a. cd.. Londres/Estados Unidos. Oceana Publications. 1970. pp.
248-331 y 666-685.
38
39
b) Un segundo sistema se orienta a una visin ms liberal, siendo suficiente al reclamante poseer la nacionalidad requerida en la fecha
de la entrada en vigor del compromiso, o del tratado de reclamaciones, que crea el rgano internacional llamado a pronunciarse
sobre la materia.
De acuerdo con Charles Rousseau, la aplicacin ms clebre de
esta concepcin fue hecha por la Comisin Mixta de Reclamaciones Germano-Americana, instituida por el acuerdo del 10 de agosto de 1922, en su Decisin Administrativa, nmero V, dictada el
31 de octubre de 1924, por el rbitro Parker.
Esta Decisin seala que la falta de uniformidad en lo que se
refiere a la duracin de una nacionalidad ininterrumpida exigida
por las necesidades jurisdiccionales, resulta del hecho de que el
arreglo de cada caso estaba en funcin de los trminos de la Convencin particular de la que dependa ella misma. En consecuencia, es suficiente que los reclamantes posean la nacionalidad estadounidense en la fecha en que se produjo el dao, y en la fecha de
entrada en vigor del tratado en cuestin.38
c) Tercer sistema. Como frecuentemente sucede, frente a dos corrientes extremas, se perfila una tercera, que viene a ser una va
intermedia entre las mismas. Esta concepcin intermedia consiste,
bsicamente, en sostener que la nacionalidad del reclamante debe
al menos persistir hasta el momento del endoso de la reclamacin,
es decir, hasta el momento de la presentacin de la demanda por
el Estado interesado frente al rgano internacionalmente competente para conocer del mismo.
Independientemente de encontrar esta tercera orientacin ntermedia, en algunas decisiones de tribunales arbitrales mixtos, esta
posicin la encontramos en forma clara en la Comisin Mixta de
Reclamaciones Anglo-Mexicana, en el caso W. H Gleadeli del 19
de noviembre de 1929, y en el caso Minnie Stevens Eschauzier,
del 4 de junio de 1931. De esta suerte se simplifica el trabajo de
las Comisiones, al no tener que tomar en cuenta los cambios inter-
38 Ver Rousseau, Charles. op, cii.. t V. p. 120. Este sistema segn el cual. basta y sobra que se
posea la nacionalidad. e] da de entrada en vigor del compromiso arbitral, fue sustentada por varias
comisiones mixtas. adems de encontrarse en diversos laudos dictados por los Tribunales Arbitrales
Mixtos, instituidos por los Tratados de Paz de 1919. ibidem.
40
mm
39 Ver Rousseau. Charles, op. ci!. t. y, pp. 120 y 121. En dos famosas sesiones del
tu! de
Droit International, en Cambridge (1931) y en Oslo (1932). el relator, profesor estadounidense Borchard, conclua con la tesis de la continuidad de la nacionalidad, desde el da del dao mismo, hasta
la presentacin de la demanda internacional. Sin embargo, esta posicin fue seriamente criticada, ah
mismo, por juristas tales corno Antoine de La Pradelle, Georges Scelle, 1-lenri Rolin, M. Bourquin, el
profesor Politis. etctera. Pero, con codo y todo, el punto de vista del profesor I3orchard obtuvo 27
votos a favor, contra 29 y 6 abstenciones. ibidem. En los casos conocidos por el Tribunal de Reclamaciones entre la Repblica de Irn y Estados Unidos, el Tribunal siempre sostuvo que frente a la hiptesis de una doble nacionalidad, lo que tendra que determinarse siempre. cul de las dos era la dominani and cffective, y sta tendra que prevalecer. Ver IRAN-UNJTED STA TES CLAIMS TPJBIJiVAL.
A9. Case nm. 968. Chamber tMo. Award nm. 565-968-2 de 7/VII/1995. b) Case nm. 193 ChamberThree, Award nm. 681193-3. 231V1/198.
40 CPu. serie A, nm. 10, p, 18; Judgment, nm. 2. 'The Lotus". en Hudson. O. Manley, The
World Cauri 1921-1934. 4a. cd.. Boston, World Peace Foundation. 1934, pp. 44 y 45.
41
ble que, en principio, para reglamentar las personas o la situaciones dentro de su territorio, el Estado no tiene necesidad de invocar su competencia
personal: todos los individuos, todos los objetos que se encuentran en el
territorio de un Estado estn sometidos a su competencia, en razn simplemente de su colocacin, de su ubicacin territorial.
Sin embargo, cuando el extranjero reside en el territorio de un Estado,
persona fsica o moral, se encuentra sin duda sometido a la jurisdiccin
de dicho Estado, pero pueden generarse conflictos de grave naturaleza entre dos Estados, cuando uno de ellos pretende ejercer su competencia territorial, y el otro su competencia personal.
Sin duda, y por regla general, en estos casos se puede defender jurdicamente la primaca de la competencia territorial sobre los otros ttulos de
competencia, y ello en virtud de la fundamental y medular importancia
que constituye el factor territorio, como elemento constitutivo del Estado
soberano.4'
Para nadie resulta desconocido que los Estados Unidos, ms que
cualquiera otro pas, tienen de tiempo atrs una arraigada tradicin de pretender dar un efecto extraterritorial, y a veces exorbitante, a algunas de
sus propias leyes nacionales.
Esto se puede ver ms claramente respecto a las famosas "leyes antimonopolio" (antitrust). Tal parece que desde mediados de la dcada de
los 70, los tribunales de apelacin estadounidenses han decidido regresar
al criterio consagrado en la clebre decisin Alcoa (US vs. Aluminium
Company of America, 148 F2d. 4I6-2 Circuito 1945), y segn el cual
"todo Estado posee el derecho de imponer determinadas obligaciones, incluso a personas con las cuales no tiene vinculacin nacional, por actos
realizados en el extranjero, por poco que stos conlleven sobre su territorio consecuencias, que sean de su incumbencia".
As, en varias decisiones, los tribunales estadounidenses han determinado tomar igualmente en consideracin los intereses legtimos de los ter41 Ver Carreau. Dominique. Droji Iniernationaf. Pars. A. Pdone. 1986. pp. 327-33. El caso
del antiguo rgimen de "capitulaciones" del siglo XIX. en donde potencias occidentales imponan a
sus propios nacionales, residentes en paises tales como China. Turqua. Egipto, etctera. su propio
derecho aplicado por tribunales especiales. y no el del Estado de su residencia, era un ejemplo claro
en donde la "competencia personal" adquira la primaca sobre la "competencia territorial", De
nuestros das, este tipo de excepciones, puede encontraese, pero por voluntad del Estado y en forma
recproca, en las inmunidades y privilegios de los agentes diplomticos y consulares. Aqu est convenido que en razn de sus funciones representan a un Estado tercero. Y en esta medida la "competencia personal". priva sobre la ''competencia territorial ". ibdem.
42
1100. En tanto que el abogado (lary A. Born, de la firma Wilmer, Cutler and Pickering. concluye al
tinal de su estudio con la aseveracin siguiente: "The territorial presuinption is ilegitimase because
it no longer provides an accurale ndicator of what Congress and he President inlend, it is nol required by (and is sometisnes al odds wit/i) public international lan', itfrustrates vital US. regulaory po11cies; and it ls a poor means ofpreventing corflicts between US. andforeign laus' op. cts., p. 100.
43
44
As las cosas, el Banco Nacional de Cuba sustanci recurso de apelacin ante la Suprema Corte de Estados Unidos (29 de agosto de 1963), alegando que los decretos cubanos de nacionalizacin no eran "retaliatonos", sino de propsito pblico, y consistentes con la nueva estructura de
gobierno, y que en forma alguna podran considerarse como discriminatorios contra los extranjeros.
En su sentencia del 23 de marzo de 1964, luego de disponer sobre dos
cuestiones de excepcin, la Suprema Corte de Estados Unidos, sostuvo que
los tribunales norteamericanos no tenan capacidad jurdica para tratar de
realizar el anlisis de la validez de la nacionalizacin por Cuba de ingenios
azucareros propiedad de nacionales americanos. Deba as mantenerse la
doctrina del Acto de Poder Soberano, a pesar de lo gravoso que pudiera llegar a ser: "Since the act of state doctrine reflects the desirability ofpresuming the relevant transaction va/id, the same resultfollows: theforum niay
noz apply its local law regarding expropiations. Since he aCI of state doctrine proscribes a challenge o he validity of the Cuban expropialion decree in
this case, any counterclaim based Qn asserted invalidily mus! fail".44
Esta posicin de la Suprema Corte, traera como consecuencia inmediata, el que el Congreso de Estados Unidos aprobara introducir modificaciones a la Foreign Assistance Act de 1964, conteniendo la conocida
Enmienda Hickenlooper, cuya finalidad era revertir, al menos parcialmente, Ja jurisprudencia de la Suprema Corte en materia de Ac of State.
No obstante cualquier otra disposicin de Ley, ningn tribunal de Estados
Unidos declinar, basndose en la Federal Act of State Doctrine, dictar una
decisin que se fundamente en los mritos del caso en que se hagan efectivos
los principios del derecho internacional en el supuesto de que una reclamacin de titularidad o de otro derecho, se arguya por cualquier parte, incluso
un Estado-soberano extranjero que est basado, o tenga su origen, en una
confiscacin u otra incautacin despus del Jo. de enero de 1959, por una ley
de dicho Estado, en violacin de los principios de derecho internacional,
incluso los principios de compensacin. [22 U. S. C p. 2370 (2)].
As, a partir de la Enmienda Hickenlooper (o Enmienda Sabbatino),
los tribunales estadounidenses deben controlar la "licitud internacional"
44 Ver Banco Nacional de Cuba vs. Sabbatino: Supreme Court of the United States (1964). U.
S. 398", Oreen, L. C., International Laiv Through the Cases. 3a. ed., Londres. Stevens and Sons
45
46
47
1) El Comit consider que la promulgacin de la legislacin, en algunos casos, y de su eventual aplicacin, en otros, pueden conllevar
los siguientes efectos jurdicos:
a) Transformar la arrogacin-` de una reclamacin de Estado a Estado, segn el derecho internacional, en una demanda ante la jurisdiccin interna entablada por un nacional contra nacionales de
terceros pases.
b) Otorgar el derecho de presentar tales demandas a personas que no
eran sus nacionales en el momento en que ocurri el presunto dao.
49 Ver Opinin del Cormi Juridico Interamericano en cumplimiento de la Resolucin
AG/DOC. 337996. de la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, titulada
Libertad de Comercio e Inversin en el I-lemisferio'. CJI/SO/ll/doc. 67196. rey, 5. 23 de agosto.
1996. Los miembros del Comit que por unanimidad aprobaron esta Opinin fueron: E. Vio Grossi,
M. A. Espeche Gil, O. Sanjur O., Joo O. Rodas. A. Zelada Castedo. keith Highet. M. Gutirrez
Castro. J. T. Fried. L. Herrera Marcano y el eminente jurista mexicano, profesor Jos Luis Siqueiros.
quien. huelga decirlo, tuvo un peso y participacin preponderante en el trabalo, anlisis y redaccin
de la Opinin del Comit.
50 La expresin "arrogacin" se emplea como equivalente de "interposicin diplomtica", que
tambin se usa cuando el Estado hace suya la reclamacin de su nacional.
48
b)
c)
d)
e)
49
50
b) El Estado no tiene el derecho de arrogarse reclamaciones de personas que no eran sus nacionales en el momento de ocurrir el
dao.
e) El Estado reclamante no tiene el derecho de atribuir responsabilidad a nacionales de terceros Estados por una reclamacin que tuviere en contra de otro Estado.
d) El Estado reclamante no tiene el derecho de atribuir responsabilidad a nacionales de terceros Estados por la utilizacin de bienes
expropiados situados en el territorio del Estado expropiante cuando tal utilizacin cumpla con las leyes de este ltimo, ni por la
utilizacin en el territorio de terceros Estados, de productos o de
bienes intangibles que no constituyen el mismo bien expropiado.
e) El Estado reclamante no tiene el derecho de estatuir una responsabilidad de terceros no involucrados en una nacionalizacin,
creando en su detrimento motivos de responsabilidad no vinculados a la nacionalizacin, o no reconocidos por el derecho internacional sobre esta materia, modificando as las bases jurdicas de
la responsabilidad.
1) El Estado reclamante no tiene el derecho de imponer compensacin por cualquier monto que exceda el dao efectivo, incluso intereses, que resulte de una presunta accin ilcita del Estado expropiante.
g) El Estado reclamante no puede privar a un nacional extranjero
del derecho de defensa efectiva, de acuerdo al debido proceso legal, en contra del fundamento y el monto de reclamaciones que
puedan afectar a dicho extranjero y a su propiedad.
h) La ejecucin efectiva de una reclamacin contra los bienes de un
nacional de un tercer pas, en contravencin de los principios y
normas del Derecho Internacional, constituir, en s misma, una
medida con efectos equivalentes a una expropiacin y dara lugar
a la responsabilidad del Estado reclamante.
B. LA EXTRATERRITORIALIDAD Y LOS LIMITES
QUE FIJA EL DERECHO INTERNACIONAL AL EJERCICIO
DE LA JURISDICCION
51
52
53
o la inversin de Mxico, cuando tenga o pueda llegar a tener cualesquiera de los siguientes objetivos
a) Que pretenda imponer un bloqueo econmico o incluso limitar la
inversin hacia un pas para provocar el cambio en su forma de
gobierno.
b) Que permita reclamar pagos a particulares con motivo de expropiaciones realizadas en el pas al que se aplique el bloque.
c) Que prevea restringir la entrada al pas que expide la ley como uno
de los medios para alcanzar los objetivos antes citados (artculo
lo., prrafo 2o.).
Los tribunales nacionales denegarn el reconocimiento y ejecucin
de sentencias, requerimientos judiciales o laudos arbitrales, emitidos con
base en las mencionadas leyes extranjeras (artculo 4o.).
Aquellas personas que hubieren sido condenadas al pago de una indemnizacin mediante sentencia o laudo emitido con base en las leyes
extranjeras aludidas, tendrn derecho a contrademandar, ante tribunales
federales, el pago por parte del demandante del juicio incoado en pas extranjero, reclamando daos y perjuicios as como la suerte de lo principal
(articulo So.).
Los tribunales nacionales podrn homologar, las sentencias emitidas
en el extranjero que conducen al pago de daos y perjuicios, "a una persona que a su vez hubiere obtenido un beneficio econmico derivado de
una sentencia o laudo emitidos con base en las leyes extranjeras a que se
refiere el artculo lo." (artculo 60.).
Tanto la Secretaria de Relaciones Exteriores, como la Secretaria de
Comercio y Fomento Industrial, son las dos dependencias que debern
asesorar a las personas afectadas, y tienen la facultad para emitir criterios
generales de interpretacin de la Ley de Proteccin al Comercio (artculos 7o. y So.).
Es en la ltima disposicin, esto es, en el artculo 9o. de la Ley, donde se consagran las sanciones que debern imponerse por parte de la Secretara de Relaciones Exteriores al infractor de esta ley, sin perjuicio de
las responsabilidades de carcter civil, penal, o de otra ndole.
De esta suerte, fa sancin administrativa que puede imponerse es susceptible de un monto de hasta 100 mil das de salario mnimo; y en caso
de reincidencia, se aplicar multa hasta por el doble del lmite mximo de
la sancin que corresponda.
54
55
56
XIII. CONCLUSIONES
57
5. La llamada "Ley I-lelms-Burton" es violatoria del derecho internacional por ir en contra de los principios base del derecho internacional, esto
es de los principios de derecho internacional consuetudinario. Concretamente la legislacin flelms-Burton infringe el derecho internacional, al
pretender, nter alia, que los tribunales nacionales de un Estado reclamante
puedan constituir el foro competente para la resolucin de reclamaciones
de Estado a Estado, y al pretender que un Estado pueda endosar la reclamacin de una persona que no posea su nacionalidad en el momento de
ocurrir el hecho ilcito. Igualmente, es violatoria, al pretender que el Estado reclamante tenga derecho a imputar una responsabilidad a nacionales
de terceros Estados por la utilizacin de bienes expropiados, o pretender
privar a un nacional extranjero del derecho de defensa, de acuerdo con el
debido proceso legal.
Por estas razones, el Comit Jurdico Interamericano sostuvo que
todo Estado est sujeto, en sus relaciones recprocas, al derecho interna-
58
cional, no pudiendo adoptar medidas no conformes con este orden jurdico sin incurrir en responsabilidad, como sera precisamente el caso al no
respetar los lmites impuestos por el derecho internacional para ejercer su
propia jurisdiccin."
57 Ver Stern. Brigitte, "Vers la Mondialisation Juridique? Les bis Helms-Burton et d'AmatoKennedy", RGDIP, Pars, Pdone, 1996, pp. 979-1003.
La profesora Brigitte Stern, se pregunta si el prximo siglo ser un triste testigo del surgimiento de una 'pseudo-legalidad internacional" dominada por los Estados Unidos, o por el Contrario, ser
el testigo de una "profundizacin" de una comunidad internacional fundamentada en la igualdad soberana de todos los estados. Op. cit., p. 1003.
TlG4
nom
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
59
60
EL "PACTO DE B000Tk
61
hington. O. C.. Subsecretara de Asuntos Jurdicos. Secretara General de la OEA. 1981. capitulo 1X
"Arreglo pacfico de controversias. pp. 710-772.
62
co. febrero 21-marzo 8, 1945: Unin Panamericana, Washington. D. C.. 1945. Serie sobre Congresos
y Conferencias nm. 47, en Resolucin XXXIX. en el anexo A, pp. 59-61.
6 Ver Cornell Smith, Gordon, El sistema interamericano. Mxico. ECE. 1971, Cap. VI. pp.
227-260. trad. Nelly Wolf- Ver tambin a Seplveda. Csar. El sistema interamericano: gnesis, ritegractny decadencia. 2a. cd.. Mxico. Porra. 1974. El balance de este autor, por lo que concierne al
sistema interamericano, es ms bien negativo: 'En la Amrica Latina (..) el mpetu regionalista no se
tradujo en resultados satisfactorios ni en lo que concierne a lo econmico, ni en Lo relativo al mantenimiento del orden y de la seguridad. No puede decirse que haya sido un buen substituto del sistema
universal. En lo que se refiere a la solucin de controversias, el acceso regional, salvo alguna contada
excepcin, no ensea xito satisfactorio, pues se utiliz casi siempre para legitimar las acciones del
miembro principal", op, cit.. pp. 118 y 119.
Ver tambin, Castaeda, Jorge. --EL Sistema Interamericano". Obras completas, Mxico. Instituto Matas Romero de la SRE y el Colegio de Mxico. t. III. 1995, pp. 147-160. El profesor Jorge
Castaeda considera al "Pacto de Bogot" como un considerable adelanto al respecto de todo lo que
hasta enloces se haba realizado, pero siempre abrig el temor de que en virtud de las reservas formuladas por Estados Unidos de Amrica con respecto a la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y a la sumisin al recurso de arbitraje obligatorio, el Pacto de Bogot" corra el
riesgo de poseer un valor prctico muy relativo. De igual suerte este eminente iusinternacionalista
sostiene sin ambigedades que: "El sistema interamericano no ha sido histricamente una defensa
sino, por el contrario, ha servido como instrumento para intervenir en la vida interna de los paises
latinoamericanos. dem, p. 14.
EL "PACTO DE BOGOT'
63
64
EL "PACTO DE BOGOT"
65
Independientemente de lo que est estipulado en el Tratado Americano de Solucin de Controversias respecto al procedimiento judicial, y sobre el cual regresaremos ms adelante, las partes contratantes poseen la
facultad de someter a arbitraje, previo acuerdo entre los mismos, "las diferencias de cualquier naturaleza, sean o no jurdicas, que hayan surgido
o surgieren en lo sucesivo entre ellas" (artculo 38).
Antes que otra cosa, hay que advertir que el hecho de que la doctrina,
e incluso, en ocasiones, tambin la prctica internacional, hayan distinguido dos grupos de diferendos: los diferendos jurdicos y los diferendos
polticos, ello no justifica en forma alguna, y menos en la hora actual,
esta insostenible distincin, cuya pretendida utilidad, es por lo dems,
prcticamente absurda.
El profesor Antoine Faifal deca que:
Los diferendos que por su naturaleza pertenecen a la funcin judicial o diferendos jurdicos son aqullos sobre los cuales se pide una solucin de
lege lasa, por aplicacin o interpretacin del derecho positivo en vigor. Los
diferendos que caen dentro de la esfera de la funcin legislativa --o diferendos polticos, son aqullos sobre los cuales se pide una solucin de,
legeferenda, a travs de la creacin de una nueva situacin de derecho.8
Pero, incluso cuando este autor se percata y acepta de que esta pretendida distincin bipartita es un "espejismo", un horizonte sin lnea, sin
embargo no deja de sostener que, "...los diferendos polticos por naturaleza son originarios de cuestiones que el derecho internacional no ha todava reglamentado, por el momento, y que no podran ser dirimidos por el
juez. Tal es el caso de los asuntos reservados a la competencia nacional o
exclusiva de los Estados". Y dentro de este marco de ideas, A. Fattal,
hace referencia a la opinin consultiva sobre los decretos de nacionalidad
promulgados en Tnez y Marruecos, dictada por la Corte Permanente de
Justicia Internacional en 1923 (Serie B, nm. 4, p. 23). La Corte Perrnaiiente en este caso, sostuvo que existen, "ciertas materias que, aun y
cuando tocan muy de cerca a los intereses de ms de un Estado, stos no
8 Ver Fanal. Antoinc. l.es procdurcs dipiornwiqnes de rgiemeni des differends nternatoBeiruth. Librairie du Liban. 1966. p. 2: Darwin. Fox, Allol Methods or Peaceful Senlement'. international Duspure.; the legal aspects. Londres. The David Daves Memorial institute of
International Studies-Europa Publication. pp. 77-178.
naux.
66
son en principio, reglamentados por el derecho internacional. En lo que concierne a estas materias, cada Estado es inico dueo de sus decisiones".'
Si fuese necesario concluir en que se deben hacer reformas al "Pacto
de Bogot", sta ciertamente debe ser una de ellas, incluso muy importante. En otras palabras, no se puede continuar insertando dentro de una
convencin internacional esta falsa distincin bipartita, la cual no slo es
cuestionable absolutamente a nivel terico, sino que su insercin tiene
una probada incidencia negativa a nivel de la prctica internacional.
W. UNA DICOTOMA ABSURDA
El carcter jurdico o poltico de un diferendo no depende de la naturaleza de la controversia sino, antes al contrario, su caracterizacin va a
depender de La naturaleza de las normas que vayan a ser aplicadas al arreglo del diferendo.
Un diferendo es de carcter jurdico, como bien lo demostr H. Kelsen, si ste debe dirimido por aplicacin de normas legales, es decir, por
la aplicacin del derecho existente. El punto litigioso ser de naturaleza
poltica, si el mismo debe ser dirimido por aplicacin de cualquier otro
cuerpo o grupo de normas, como por ejemplo, si se apela a principios de
equidad, justicia, u otras normas de naturaleza similar.10
Dicho de otra manera, no existen "Lagunas" (gaps) dentro de la estructura de un orden jurdico positivo. En estricto sentido, no existen casos en que el rgano jurdico que deba aplicar la norma, se vea obligado a
declarar el non liquez.
No existen "lagunas" en el derecho, aun y cuando puedan existir lagunas en el conocimiento de los hechos. Pero los hechos que no son conocidos por el rgano que debe aplicar la ley, y que por consiguiente no
pueden ser justificables por dicho rgano, desde un punto de vista jurdico son inexistentes.''
9 dem. pp. 13 y 14, Este autor sostiene que deben ser tambin considerados corno diferendos
polticos por naturaleza. aqullos que no puedan ser solucionados sobre bases jurdicas, por el hecho
de la existencia de una carencia o presencia de lagunas en derecho internacional.
LO Kelsen. Hans. Principies of International Lan. 2a. cd., Estados Unidos. Holt. Rinehartr and
Winston Inc., pp. 525-530 (cd. por Robert W. TucLer).
1 Kelscn-TucLer, op. cit., pp. 527 y 529 y nota 104. Sir Hersh Eauterpachf realiza un anlisis
un tanto diferente: "While it is nol dfJicuit lo establish (he proposiiion thai a!l disputes betnreen
Siates are of a political nature, inasmrich as they nro/ve more or iess importani interess of Siales, it
is equoily case (o shoni hat afl inlernationa/ disputes are, irrespective of iheir gravily. disputes ojo
legol character in dic sense thai, so long as the rule-of law is recognised., rhey are capable of an ans-
EL "PACTO DE BOGOT"
67
Una nueva versin de esta doctrina, sostiene que existe una categora
de controversias de tal naturaleza, que no podran ser formuladas en trminos legales, es decir, en trminos de derechos y obligaciones concretas,
y por lo tanto no pueden ser dirimidos por tribunales internacionales.
Si vemos las cosas con cuidado, lo anterior no quiere decir otra cosa
sino que el Estado que pretende rechazar el status quo no est en posicin
de presentar esta demanda de conformidad con el derecho positivo en vigor.
Pero el enunciado consistente en sostener que tales unformulated
confi cts no pueden ser dirimidos por medios jurdicos, a travs de la aplicacin del derecho existente, es de todo punto incorrecto, si se est queriendo referir a la notoria simpleza de que no existe tribunal con una jurisdiccin compulsiva, de tal suerte que los conflictos no podran ser
dirimidos por procedimientos judiciales.
En realidad, dice Kelsen-Tucker, este gnero de conflictos o diferendos, desde el punto de vista estrictamente jurdico, podran perfectamente
ser resueltos por una decisin judicial. En el fondo todo el problema se
reduce al hecho de que la eventual resolucin dictada por un tribunal no
sera satisfactoria para el Estado en cuestin, desde una perspectiva poltica, que no jurdica.12
V. SOMETIMIENTO OBLIGATORIO AL ARBITRAJE
wer by the aplication of legal rules", en lauterpacht. sir I-lersh, The Funcon af Law in ihe InternationaiConinniailv. Hamdcn. Connecticut, Archon Books. 1966, pp. 157v 151
12 Ver Kelsen-Tucker. 0p CII. pp. 528 y 529. nota lOS. "lfsuch a conflici vere .rubjecled lo a
judicial procedure, ihe tribunal applying lite existing loo' could come lo no other conclusion but lo
rejeci ihe claim and lo condemm any, auempt lo real--e it byforce as a violation of international law.
ThLs is Ihe al/oo obv,ons reason sihy a state woukl never submii such a claim lo a judicial procedure', En el mismo sentido se pronuncia. el profesor Paul Guggenheini. quien aade que la acepta-
68
69
EL "PACTO DE BOGOT"
13 Lupinacci, Julio Csar. Los procedimientos jurisdiccionales en el tratado americano de soluciones pacficas (Pacto de Bogot)-, Arwr,o Uruguayo de Derecho Internacional. Montevideo.
Facultad de Derecho. 1962, pp. 163-210: Gmez-Robledo. Antonio. Las Naciones
e/Sistema Interamericano (conflictos jurisdiccionales). Mxico. El Colegio de Mxico. 1974 Por las mu-
Unidas
chas reservas de que est lastrado, por el hecho de no haber sido ratificado, ni con mucho, por toda la
comunidad interamericana, y por la circunstancia, en fin, de no haber sido aplicado ni una sola vez
(invocado s. en una ocasin, pero no aplicado). el Pacto de Bogot puede considerarse, a los efectos
prcticos. como una non ent!ty dentro del sistema interamericano". op. cit., p. 17.
70
EL "PACTO DE BOGOT"
72
sta como terminada legalmente por los motivos siguientes (artculos So.;
6o.; 7o.):
a) En caso de que las partes, de comn acuerdo, sostuvieren que la
cuestin objeto del litigio es por "esencia" de la esfera de la jurisdiccin
interna del Estado, es decir, de su llamada jurisdiccin domstica.
b) En caso de que los asuntos en litigio hayan sido ya solucionados
por arreglo de las partes, por laudo arbitral o por sentencia de un tribunal
internacional. Tambin deber declararse incompetente si el punto en litigio se encuentra regido por un tratado vigente en la fecha de la celebracin de! presente Pacto.
c) En caso de que los nacionales que se pretendiera proteger por la va
diplomtica en el extranjero no hubieren agotado las vas de los recursos
internos, acudiendo a los tribunales domsticos del Estado respectivo.17
Pero ms all de los anteriores motivos que vienen de enunciarse, la
Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el mismo "Pacto de
Bogot", puede declararse carente de competencia para conocer y decidir
de la controversia planteada "por cualquier Otro motivo"; si ste es el
caso, entonces los Estados parte se obligan a someter el litigio al procedimiento de arbitraje, de conformidad con las disposiciones enmarcadas en
el captulo quinto del Tratado.
Esta disposicin (artculo 35), por la cual la Corte puede declararse
incompetente, o segn el texto ingls: "Ifthe Courtfor any other reason
declares ilself (o be without jurisdiction, to hear and adjuge the contraversy", ha podido ser considerada como un artculo, cuyo significado no
sera otra cosa sino un enigma inexpugnable, "un rompecabezas inescrutable", en lo que a la competencia y jurisdiccin de la Corte se refiere
concretamente. 8
17 Ver el minucioso estudio del profesor Galo Leoro, F.. "La reforma del Tratado Americano
de Soluciones Pacficas o Pacto de Bogot". Anuario Jurdico Interamericano, Washington, D, C..
Subsecretara de Asuntos Jurdicos de la Secretaria General de la OEA. 1981. PP. 30-79.
18 Ver Thomas and Thomas, op. cit., p. 376. En el mismo sentido consltese el Informe del
doctor don Antonio Gmez-Robledo, sometido a la Comisin Jurdica Interamericana. y citado por el
profesor Galo Leoro, quien a su vez califica a dicha disposicin como poseyendo una extrafla naturaleza, ver Galo Leoro, op. cit., pp. 59-61. Don Antonio Gmez-Robledo se expresa de la siguiente
manera: "La Corte, incompetente por hiptesis para conocer del asunto, ejerce, sin embargo. un acto
tan eminentemente jurisdiccional como la fijacin de la luis. Seria increble si no estuviera escrito.
Por qu normas o principios han de arbitrarse las controversias no jurdicas. si verdaderamente existen las de esta naturaleza? No por el derecho positivo, desde luego, a menos de incurrir en la ms
flagrante contradicho in adiecto, sino por otras normas o principios, no por esto menos respetables,
que estn implcitos en la conocida expresin ex aequoel bono", idem. p. 60.
EL "PACTO DE BOGOT
73
74
EL "PACTO DE BOGOT"
75
mticas usuales, las partes contratantes tal y como lo vimos anteriormente se obligan a hacer uso de los otros procedimientos previstos en
el Tratado, para poder llegar a una solucin equitativa.
En este sentido, en el Memorial de la Repblica de Honduras se
asienta lo siguiente:
) El proceso de Contadora, no es solamente un procedimiento especial
en el sentido del artculo 11 del Pacto de Bogot, sino que adems es un
procedimiento aceptado y apoyado por las dos Partes, y en forma especfica, est diseado para cubrir exactamente el tipo de interpelacin interpuesto por Nicaragua(...), es decir, que el artculo IV le impide recurrir a
todo otro procedimiento incluyendo el referente a la CU, hasta el momento en que no se hubiere terminado el proceso adoptado con antelacin
por acuerdo de las Partes. De esta manera, sostiene Honduras, no podr seriamente concluirse que el proceso de Contadora haya ya terminado(...) Es
una consideracin elemental proveniente de la buena fe..., que una vez que
Nicaragua ha aceptado el proceso de Contadora, como queda claro que lo
ha hecho (...), no queda ya abierto para Nicaragua la posibilidad de renegar
de ese proceso y dar principios a un muy diferente procedimiento, incompatible ante la Corte Internacional de iusticia.23
( ...
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EL 'PACTO DE BOGOT"
77
78
De lo anteriormente expuesto, puede fcilmente comprenderse el pasaje de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, en donde sostiene que:
(...) el proceso de Contadora estaba en un punto muerto en la fecha en que
Nicaragua introdujo su demanda. La situacin permaneci tal cual, hasta la
fecha en que el Plan Arias pudo ser presentado, y que los cinco Estados de
Amrica Central acordaron la aprobacin de los Acuerdos de Esquipulas 11
(...).26
682-684: t. 91/1988/4. pp. 968-969; t. 94/1990/3. pp. 765 y 766: t. 9411990/4. pp. 1049-1050.
La conclusin de uno de los anLisis ms rigurosos hechos hasta hoy, sobre el proceso e intervencin del Grupo de Contadora, es el del profesor Joaqun Tacsan en su obra: he Dynamics of International Lan' in Conflici Resolution, Netherlands, Edit. M. Nihjoft Publishers, 1992: A general evaluation ofprocedural expectations in Central America hefore 1987 shous thai fol one participant in
the Contadora process, excepi perhap.s for the mediaiors then,se!vcs, crer believed thai Contadora
alone. srouid suecesjidiy implemeni and monitor and eventual agreement Indeed. during the besi
years of Contadora. 1/se Parties continuo//y resorted lo ihe 1 G. O. .51. of their choice, including me 1.
C. J. (..j In swn, Contadoras negotialing .sty/e did not contribule to cIar /yng procedural incertainty,
but raiher aggravated it fo a verydangerous evel". op. cii., p. 118.
26 Recoc/ des Arrt.s. 1988. Op. cii.. p 104. prr. 89.
EL 'PACTO DE BOGOT" 79
en lo referente a la negociacin de un acuerdo sobre el fondo, un acuerdo substantivo, en el momento en que fue sometido a los Estados de Amrica Central,
los das 6 y 7 de junio de 1986, el texto final y definitivo del Acta de Contadora. Si esta Acta hubiera sido firmada, la mediacin habra quedado coronada
con xito, pero esto no sucedi, y en cambio fue lo contrario lo que se produjo
( ... ). La Corte concluye que los procedimientos empleados en el proceso de
Contadora hasta el 28 de julio de 1986, fecha de introduccin de la demanda
por parte de Nicaragua, haban sido ya "agotados" (puises) para dicha fecha
en el sentido que marca el artculo IV del Pacto de Bogot. En estas condiciones, las conclusiones de Honduras basadas en el articulo IV del Pacto deben
ser rechazadas, y la Corte no tiene por qu determinar por una parte, si el proceso de Contadora constitua un "procedimiento especial" o un "procedimiento pacfico", para los fines de los artculos 11 y IV del Pacto y, por otra parte, si
un procedimiento de tal naturaleza, tendra el mismo objetivo que aqul sobre
el cual debe pronunciarse actualmente la Corte.27
As pues, la Corte Internacional de Justicia en su fallo del 20 de diciembre de 1988, concluira, unnimemente, que la misma era competente y posea jurisdiccin, de conformidad con el artculo 31 del "Pacto de Bogot",
para conocer de la demanda presentada por el gobierno de la Repblica de
Nicaragua; e igualmente y unnimemente tambin, que la demanda introducida por Nicaragua era en todo punto admisible (reevable).28
27 Recuei/ des Arrts. 1988. op. cit., p. 105. prr. 92 y 93. La Corte aade, que seria errneo
pensar que ella misma no est plenamente consciente de que la demanda hace surgir puntos de derecho. que en el fondo no son sino elementos configuradvos de una situacin poltica de mayor envergadura Pero, dice la Corte, estas cuestiones ms generales no son de la competencia de la Corte
Internacional de Justicia, en virtud de que su obligacin es constreflirse al anlisis de los puntos de
naturaleza estrictamente jurdicos. p. 106. prr. 96.
28 Recucil des rrts. 1988. op. cit.. p. 107. prr. 99. La Corte Internacional de Justicia en todo
momento, reconoci el artculo 31 del "Pacto de Bogot" como constituyendo "un compromiso autnomo independiente de cualquier otro compromiso", como seria el caso de una declaracin de
aceptacin de jurisdiccin obligatoria de la Corte, de conformidad con el artculo 36. prr. 20. del
Estatuto. "El compromiso que se desprende del articulo XXXI, posee una validez rati000 materiae
en relacin a los diferendos enumerados en dicho texto. Posee una aplicabilidad ratione personrie.
respecto a los Estados Americanos que son Parte en dicho Pacto. Permanece vlido ratione remporis.
hasta en tanto dicho instrumento internacional permanezca l mismo en vigor entre los Estados parte". idem, p. 84. prr. 34. 2a. parte. Los jueces. Shigeru Oda, Stephen M. Schwehel y el juez Mohamed Sliahabuddeen, emitieron, cada uno de ellos, una opinin individual respecto de la sentencia de
la Corte, en tanto que el juez Manfred l.achs. emiti una simple declaracin, en donde ste ltimo
sostiene que "la Corte no ha prejuzgado sobre el futuro, por lo que las partes conservan toda su libertad de accin, y todas las posibilidades para encontrar una solucin. Si bien la Corte en el caso presente. deba limitarse a dictaminar sobre cuestiones de procedimientos (jurisdiccin y admisibilidad),
sin embargo en muchas ocasiones (...) ihe mere opening of/he door may bring about a saludan fo a
80
EL "PACTO DE BOGOT"
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'Reserration ( ) nos-
mucli as it considers thai ihe exceprions of res judicala. resolved o se/tierneni betueen ihe parlies
(...),
determine, in vfrtue
of
iheir ohjective andperemptory nature (.). Texto en: Lan and frealy
Series.
nm. 24. Ver el libro del diplomtico Moreno Pino. Ismael. Origenes y evolucin del Sistema
Interamericano. Mxico. Secretara de Relaciones Exteriores. Archivo Histrico Diplomtico Mexicano. 1977. cap. y. pp. 228-274.
30 Ver Opinin del Comit Jurdico interamericano sobre el Tratado Americano de Soluciones
(Pacto de Bogot) e
1603/85.3. septiembre,' 198
Pacificas.
82
EL "PACTO DE BOGOT"
83
Al mismo tiempo, aada el antiguo juez de la Corte, el hecho de vincular la conciliacin con el arreglo judicial, provocaba el que se desalentaran todas aquellas demandas que pudieran carecer de toda base o fundamento jurdico y que no resistiran el examen de la pretendida cuestin en
litigio ante un tribunal de derecho.
En este gnero de casos, el foro adecuado para aquel tipo de demandas sin verdadero sustento jurdico no sera otro, sino un foro preferentemente poltico, y no ya de tipo jurdico.32
Y por ltimo, por lo que se refiere al "automatismo", entre el arreglo
judicial y de arbitraje obligatorio, aqu tambin, nos encontramos con Ja
ventaja de tener, dentro de la estructura del Pacto, una especie de "filtro"
para las demandas que no encuentren apoyo en el derecho internacional,
ya que en esta hiptesis la Corte Internacional de Justicia no va a declararse como carente de jurisdiccin sino que simple y sencillamente va a
rechazar la demanda, cerrando de esta Suerte la puerta de entrada al arbitraje obligatorio.'-"
En realidad, hay que decirlo, el que se haya recurrido en forma tan
poco frecuente al "Pacto de Bogot" no se debe a un defecto substanci&
de tcnica jurdica del mencionado instrumento internacional, sino simple
y llanamente, se debe a problemas de naturaleza francamente poltica, e
incluso a factores simplemente de ndole diplomtica.
En el ltimo "Informe" del doctor Galo Leoro F., sometido al Comit Jurdico Interamericano (1994), se dice que el sistema de arreglo de
controversias se ha mejorado a partir del "Protocolo de Enmiendas a la
Carta de la Organizacin de Estados Americanos", signado en Cartagena
de Indias, Colombia, el 5 de diciembre de 1986, a la ocasin de la dcima
cuarta sesin extraordinaria de la Asamblea General de la OEA .34
Es precisamente gracias al "Protocolo de Cartagena de Indias" que el
Consejo Permanente de a Organizacin de Estados Americanos se vio
investido de una autntica capacidad jurdica en relacin con el arreglo de
diferendos, que ciertamente no posea en forma alguna con antelacin a
dichas enmiendas.
84
De esta suerte, toda parte en una controversia, que no haya sido todava sometida a uno de los procedimientos de arreglo pacfico previstos
por la Carta de la OEA, puede apelar a los "buenos oficios" del Consejo
Permanente. Este mismo va a prestar asistencia a las partes, y emitir las
recomendaciones y procedimientos que considere como convenientes al
arreglo pacifico del diferendo.
De igual forma, si las partes en la controversia se llegan a poner de
acuerdo en los puntos en litigio, entonces el Consejo Permanente tiene la
facultad de crear "comisiones ad hoc", y la composicin y mandato de
las comisiones especiales van a ser decididas en cada caso por el Consejo,
siempre y cuando medie el consentimiento de las partes en el mismo
sentido de la decisin (artculos 84 y 85 del "Protocolo de Cartagena de
Indias").
Finalmente, hay que decir que, en virtud de estas enmiendas, el Consejo Permanente de la OEA podr proceder a la verificacin de los hechos objeto del litigio (artculo 86), incluso dentro del territorio de cualesquiera de las partes, siempre y cuando medie el consentimiento del
gobierno en cuestin!
Por otro lado, ha quedado previsto que si una de las partes rechaza el
procedimiento de arreglo recomendado por el Consejo Permanente, o sugerido por la Comisin "ad hoc", el Consejo mismo se encarga de informar a la Asamblea General de la OEA (articulo 87) al mismos tiempo
que se reserva el derecho de emprender negociaciones con vistas a restablecer la relacin entre las partes.35
XIII. REFLEXIN FINAL
EL 'PACTO DE BOGOT" 85
versalista" sino, por el contrario, entre lo que puede denominarse el universalismo y el regionalismo compatible y el regionalismo que puede
llegar a revelarse como absolutamente incompatible, en todo punto circunstancial.
Las caractersticas de compatibilidad e incompatibilidad pueden llegar a ser distinguidas si se procede a la identificacin de divisiones de
jurisdiccin y defuncin entre los organismos regionales, por una parte, y
los organismos de vocacin universal, por la otra; y esto se aprecia ms
claramente an en el momento en que se hace el anlisis y la confrontacin dentro del terreno especfico del arreglo de controversias.
Tanto la prctica como la doctrina, nos muestran que el regionalismo
es compatible, cuando se reconoce que la responsabilidad principal en el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es asumido por las
organizaciones con vocacin universal, y en tanto que el poder de decisin que le es propio a la organizacin regional proviene, por una cierta
clase de delegacin, del poder central de decisin universal.
Los organismos regionales, no estn investidos de jurisdiccin exclusiva en materia de diferendos entre partes contratantes, incluso no poseen
la facultad de presentarse como foros de primera instancia. Dicho de otra
manera, un Estado que es miembro de Naciones Unidas, e independientemente de que sea miembro integrante de una organizacin regional, tiene el absoluto derecho, no sujeto a discusin, de presentar en
todo momento un diferendo de cualquier naturaleza al conocimiento de la
Organizacin de las Naciones Unidas.36
As pues, ser entonces dentro de sta ms amplia perspectiva y en el
mismo orden de ideas o por lo menos semejante, que debe apreciarse
la cuestin de las relaciones entre el "Pacto de Bogot" y la Corte Internacional de Justicia.
En el caso relativo a las acciones armadas fronterizas y transfronterizas entre Nicaragua y Honduras, la Corte concluy por unanimidad, con
apego estricto al "Pacto de Bogot", que la misma era jurdicamente
competente y que la demanda de Nicaragua era admisible conforme a derecho; y sin olvidar que lleg a esta conclusin, sin desconocer el imbroglio de "negocacin-mediacin-conciliacin" llevado a cabo por el denominado Grupo de Contadora.
36 Ver Etzion M.. Minerva. La mayora de uno. trad. Ramrez Araiza. Mxico, FCE. 1973: Le-
vi. Ada Luisa. La OEA yla ONL Seguridad. Mxico-Nueva York, Edit. Unitar/SRE. 1974.
37 Ver Merrili, J. G.. The Principie of Peaceful Settiement of Disputes", en Lowe, Vangham y
Colin Warbrick (eds.), The United Nations and tite principies of International Law Es.says in memoty of MichaelAkehurst, Londres-Nueva York, 1994, pp. 49-65.
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
SUMARIO: 1.
ma defensa preventiva. III. Aprehensiones ilcitas. IV. La mxima male captus bene detentus. V. Definicin de extradicin,
stricto sensu.
1. RECURSOS NO LEGALES: HOSTIS HUMAN! GENERIS
En Estados Unidos existe una corriente de opinin bastante poderosa, segn la cual en el combate en contra del narcotrfico o en contra del terrorismo (hostis hurnani generis), Estados Unidos se ve frecuentemente
'compelido" a utilizar mtodos ms all de los recursos legales de extradicin, para obtener jurisdiccin en contra de este tipo de delincuentes.
De acuerdo con lo anterior, si Estados Unidos tuviera que circunscribirse nicamente a los mtodos de rendicin enumerados en los tratados
de extradicin, habra infinidad de ocasiones en que quedaran desamparados, pues los terceros pases podran rehusarse al cumplimiento del tratado, ya sea porque se tratara de un nacional cuyo delito no estuviese contemplado en su legislacin, o bien sencillamente, porque los presuntos
delincuentes fueran demasiado poderosos dentro de su pas de origen.
El 21 de junio de 1989, el Departamento de Justicia emiti una opinin jurdica, segn la cual el Federal Bureau of Invesligation (FBI) posea autoridad legal para aprehender fugitivos perseguidos por el derecho
estadounidense que se encontraran en pases extranjeros y llevarlos a territorio estadounidense, sin que fuese necesario que previamente el tercer
Estado otorgara su consentimiento.'
Ciertamente, esta declaracin es similar a la directriz dada por el entonces presidente Reagan en 1986, y a travs de la cual se autorizaba a la
1 Ver Ostrow, J. Ronald, --FBI Gests O.K. for Overseas Arrests, Angeles Time. 13 de octubre
de 198T
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pechosos de actos terroristas, que se encontrasen en terceros pases, y remitirlos a Estados Unidos para ser "debidamente procesados".2
De aqu que para varios autores las decisiones del Noveno Circuito
para el Distrito Central de California en los casos de United States vs. Caro
Quintero; United States VS. Verdugo Urquidez y Uniled States vs. Alvarez
Machain, son consideradas como sentencias que potencialmente puedan
4 Ver iones. G. Wilson, "The Ninth Circuit's Carnarena Decisions; Exceptions of Aberrations
or the Ker-Frisbie Doctrine". Texas Inernational Lan Journais. vol. 27, nm. 1. invierno de 1992pp. 211-256: The United Sates asserled thai ihe extradition (real), was not violated by (he abc/oction, because the ireaty applies only lo forma! extradiiions and does nol prohibit osher means of rendition", idem, p. 24.
89
6 Ver Halberstam. Malvina. 'In defense of the Supreme Court decision in Alvarez Machain".
.lrnerican Journal of International Laii. vol. 86. nm. 4. octubre de 1991 p. 736. nota 5.
90
La definicin de "agresin", adoptada por la Asamblea General, la circunscribe al empleo de la fuerza armada por un Estado en contra de la soberana, la integridad territorial, o la independencia poltica de otro Estado.
Conforme a esta Resolucin 3314, no se encuentra en forma alguna
dentro de la definicin, ataques o agravios a la integridad fsica de simples particulares nacionales de un tercer Estado.
El ataque debe, en efecto, dirigirse en Contra del territorio de otro Estado, o en contra de sus fuerzas armadas. Ciertamente, esta lista no es limitativa, ya que el artculo 4o. de la Resolucin permite al Consejo de
Seguridad el calificar otros actos, como 'actos de agresin", conforme a
la Carta de Naciones Unidas.
Sin embargo, no se ha calificado jams las violaciones a los derechos
humanos como "actos de agresin", incluso en aquellas ocasiones en que
habra podido ser factible su invocacin.7
As, es cierto que, por ejemplo, Israel pretendi justificar su operacin en Entebbe sobre la base de la legtima defensa, para proteger a sus
nacionales de una amenaza inminente. Esto no es sino la tendencia doctrinal, bastante peligrosa, de querer sostener la llamada legtima defensa
preventiva.
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93
Suponiendo, por un momento, que la decisin del Tribunal de Primera Instancia del Noveno Circuito del Distrito de Los Angeles, California,
y que el fallo confirmado por la Corte de Apelacin en el caso Alvarez
Machain hubiera sido errneo en el sentido de la interpretacin dada a los
tratados de extradicin, ya que stos nunca expresan en su clausulado la
prohibicin de secuestrar a una persona en territorio tercero, forzosamente habra que preguntarse si no existe una poderosa lgica para este estado de cosas.
Es decir, si partimos del hecho incontrovertible de que existe una
II Ver }-Iarvaid Research in Interuational Law. 'Draft Convention on Jiirisdiction with Respect
lo Crime". American .Journai of Iniernanonal Law. vol. 29. 1935. p. 621 li ms/y rema,ns lo be
emphasi:ed thai by no means every irregu/arily o he iecovety of afigitivefrom criminal justice is
recourse lo measures o violation of international ase. ('orneni, idem. p. 631
2 Ver Halberstam, Malvina, op, cii., p. 743. Esta autora, con todo y todo, llega a aceptar que el
principio ma/e coptos, bene de/cotos, puede llegar a reconsiderarse y posiblemente modificarse en
alguna conferencia internacional. ya que la regla ditkilrnente podra hoy en da ser exactamente compatible con todas las convenciones internacionales sobre derechos humanos, idem. p. 744.
94
95
96
pero con el asentimiento de los funcionarios del Estado A. Pero igualmente, puede tratarse de un secuestro, en donde se prueba que no hubo
consentimiento alguno por parte del Estado A.
Esta tipologa puede ser importante para determinar la existencia,
grado y alcance, de la responsabilidad de un Estado. Esta variedad de tcnicas existen sin duda por la aplicacin inapropiada de la mxima rna/e
capius bene detentus, en donde los tribunales estatales pueden ejercer jurisdiccin in personam, sin tener que inquirir los medios por los cuales el
acusado est presente ante los tribunales.17
El secuestro o rapto, como mecanismo alternativo de la extradicin,
est caracterizado por el hecho de que los agentes de un Estado, actuando
bajo una supuesta "juridicidad", aprehenden ilegalmente a una persona
dentro de la jurisdiccin de un tercer Estado sin su consentimiento y en
violacin flagrante de su soberana e integridad territoriales.
Este tipo de secuestros comportan siempre, por lo menos, tres violaciones distintas:
1. Violacin al proceso jurdico internacional.
2. Violacin a la soberana e integridad territorial de otro Estado.
3. Violacin de los derechos humanos en perjuicio de un individuo
capturado ilegalmente.
Esta hiptesis tiene que ser distinguida de aquella otra en la cual existe, por parte del Estado de cuyo territorio es sustrado un individuo, alguna clase de connivencia con el Estado que lleva a cabo el secuestro.
En el caso Sobbel, el secuestro llevado a cabo dentro de territorio
mexicano fue realizado presumiblemente por autoridades mexicanas.
Sob bel fue llevado contra su voluntad a la frontera con Estados Unidos, y
ah fue entregado a funcionarios estadounidenses, incluso antes de cruzar
la frontera. El gobierno norteamericano llev a Sobbel a Nueva York, en
donde fue juzgado y condenado por conspiracin en el delito de espionaje. Sobbel no tuvo xito alguno para que se le liberase, pues todos sus
argumentos fueron desechados, incluyendo el relativo a que se haba violado el tratado de extradicin.
17 Ver O'Higgins, Paul. "UnIawl'ul seizure and irregular extradition", The British Year Book of
International La%I, 1960. XXXVI (reimpr. 1980). pp. 278-320. Este autor analiza otras dos situaciones, una en la cual existe una aprehensin ilegal de un criminal fugitivo en el Estado B por un oficial
del Estado A. anteriormente a su extradicin al Estado A. y la otra en la cual haba existido una
entrega de un fugitivo, pero por una equivocacin, ,nisiaken .rurrender, pp. 307-318.
97
Este caso, muy similar al caso francs Savakar, al haber existido colaboracin por parte de Mxico, dejaba desprovisto a nuestro pas para
hacer cualquier tipo de reclamacin.
Sin embargo, muchos aos antes, las autoridades mexicanas haban
protestado enrgicamente por el secuestro de una persona de apellido
Martnez, quien haba sido llevada a territorio estadounidense por un ciudadano mexicano.
Si bien este ltimo (el secuestrador) fue extraditado por Estados Undos para ser enjuiciado ante los tribunales mexicanos por el cargo de
secuestro, sin embargo, Estados Unidos se neg siempre a regresar a
Martnez.
El argumento fundamental en este tipo de casos es que debido a la
lentitud y formalismo que rodea al proceso de extradicin, al igual que
la dependencia exclusiva en la decisin soberana del Estado requerido, y
sin ningn recurso alternativo en caso de ser denegado, dejara al Estado
requirente sin otra opcin que buscar la aprehensin del supuesto culpable por Otros medios que no sean los procedimientos de extradicin.'8
IV. LA MXIMA MALE(-APUSBENEDETE;TtYS
La aplicacin de esta mxima por tribunales nacionales es inconsistente, segn Ch. Bassiouni, con dos principios de mayor jerarqua de derecho romano y que han sido ignorados a lo largo de los aos.
a) El primero de estos principios sera procedimental: Nunquarn decurritur ad exiraordinariurn sed ubi deficil ordinariurn, esto es, nunca recurrir a medios extraordinarios mientras aquellos ordinarios no se hayan
revelado como inoperantes.
Luego entonces, para que la mxima inale cap tus bene detentus pudiese ser vlida como un procedimiento extraordinario, debera preceder
en todo caso al previo agotamiento de todos los procedimientos ordinarios que estuviesen al alcance, y no pudindose as admitir en ninguna
hiptesis como un procedimiento alternativo cuando los canales existentes ordinarios hubiesen sido ignorados.
h} El segundo de estos principios de mayor jerarqua no sera Otro
sino el conocido ex injuria ius non oritur.
18 Ver Bassiouni. Cherif M,, international Extraclition and JVorld Pubiic Order. Nueva York.
A. W. Sjthoff.Leyden, Oceana PublLcatLons-Dobs Ferry. 1974. pp. 131 y.
98
El autor de una injuria estaba obligado a la reparacin del dao cometido, y adems no poda generarse ninguna consecuencia legal derivada de la transgresin original.
El principio ex injuria ius non oritur no estaba concebido en el fondo
como un principio para remediar la infraccin cometida en contra del inters jurdicamente protegido, ya que ste tena su remedio o reparacin
especfico, sino que ms all que esto, estaba destinado a sancionar la
transgresin del derecho mismo.19
Cuando los gobiernos, diplomticos, o publicistas, tratan de justificar
el recurso a "formas alternativas" del procedimiento de extradicin, que
se sitan desde el uso indebido de instrumentos disponibles dentro del
marco de las leyes migratorias del Estado en cuestin, hasta el procedimiento del flagrante secuestro, stos traen a colacin argumentos de la
ms diversa ndole, como pueden ser los siguientes:
lo. Que un gran nmero de Estados garantiza la extradicin, solamente con fundamento en un tratado y no con base en principios de reciprocidad.
2o. Los delitos enlistados en el tratado en cuestin por los cuales puede solicitarse la extradicin, no cubren el delito especfico del cual se trata; incluso aun contemplndolo, la jurisprudencia del Estado requerido
puede interpretarla de tal suerte que quede excluido el comportamiento
delictivo.
3o. El comienzo de los procedimientos formales de extradicin puede, en muchas ocasiones, dar la oportunidad, en el intervalo, para que el
presunto culpable escape de la jurisdiccin del Estado requerido, y dar
inicio a un intil mer,y-go-round, de un pas a otro.
4o. El largo periodo del procedimiento formal para la extradicin, retrasado adems en muchas ocasiones por una serie de apelaciones y otros
recursos colaterales, va diluyendo la certeza y bondad del procedimiento,
sin dejar de tomar en cuenta que el costo de la extradicin es casi siempre
muy significativo para ambas partes.
So. El uso potencial de "la discrecionalidad del Poder Ejecutivo",
como ltimo recurso para denegar la entrega del presunto culpable, inclu19 Ver Besiouni, Cheriff M_ op, dr.. pp. 143-145. Ver tambin Gmez-Robledo Y,, Alonso,
Aspectos de la reparacin en derecho internacional", y "El problema del previo agotamiento de los
recursos internos en derecho internacional", Boletn Mexicano de Derecho Comparado, IIJ, ao IX,
nm. 27, septiembre-diciembre de 1976. pp. 349-375, y Anuario Jurdico. IIJ, vol. V. 19781 pp. 1635, respectivamente.
99
so despus de que su extradicin ha sido judicialmente autorizada, constituye siempre una preocupacin mayor, y por ello una falta de incentivo.
Este tipo de consideraciones, y otras similares, pesan mucho en el
nimo de los funcionarios y autoridades encargados de tomar las decisiones sobre los casos concretos, y contribuyen a que el proceso de extradicin aparezca como muy poco atractivo y menos ventajoso para el logro
de resultados eficientes.
As, las "alternativas extralegales", se perfilan cada vez ms llamativas para las autoridades decisorias, como un sustituto viable al proceso
legtimo de extradicin, el cual se les presenta cada vez ms entorpecedor, ms "embarazoso" y mucho menos efectivo.20
Sin embargo, si bien este tipo de consideraciones pueden tener un
cierto impacto en la mente de funcionarios estatales, no puede dejar de
enfatizarse que incluso desde un punto de vista meramente pragmtico,
habra que diferenciar entre un pragmatismo basado en un mnimo de
sentido comn, y un pragmatismo pobre, basado en un mximo de miopa
de la razn de Estado.
La integridad del proceso de extradicin reconocido internacionalmente no debera ser subvertido por mezquinas consideraciones de orden
prctico, particularmente cuando la naturaleza misma del proceso est
concebida para alcanzar el mismo resultado que se desea a travs de los
medios irregulares de aprehensin, en donde por lo dems existe violacin a los derechos humanos.
Que el proceso de extradicin deba en muchas ocasiones ser puesto al
da, que los tratados bilaterales o multilaterales sobre el tema deban ser
revisados para una ms pronta tramitacin de justicia, etctera, puede
todo ello ser vlido y nadie seriamente puede oponerse, pero esto de ninguna manera puede justificar, desde ningn punto de vista, que los instrumentos alternativos al proceso de extradicin puedan ser permitidos dentro del sistema internacional.21
100
Es posible que una persona presuntamente responsable de la comisin de un hecho delictivo trate de encontrar refugio en un Estado que no
posee jurisdiccin sobre l, o en un Estado que no quiera o no pueda procesarla, en virtud de que las pruebas, evidencias y testigos se encuentran
en el extranjero.
Para resolver este problema, el derecho internacional ha desarrollado
la institucin de la extradicin; un individuo es extraditado a otro Estado
para que pueda ser juzgado en este ltimo por delitos cometidos en violacin de su ordenamiento jurdico.22
En ocasiones se ha sostenido que el asilo termina ah en donde la extradicin comienza. Es decir, que un Estado tiene derecho a conceder asilo (refuge) a los delincuentes fugitivos, a menos que exista un tratado por
el cual est obligado a extraditarlos.
As, el derecho de asilo equivale al derecho de un Estado a conceder
asilo, y el individuo, en cuanto tal, segn el profesor M. Akehurst, carece
del derecho a exigir que se le conceda el asilo, a pesar de que el artculo
14 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos trata de consagrar
el derecho al asilo poltico.23
Por otra parte, hay que dejar bien claro que el rgimen de extradicin
participa tanto del derecho internacional como del derecho interno. Este rgimen encuentra primeramente sus reglas en el mbito del derecho interno
de los dos Estados en cuestin, y la persona cuya extradicin es demandada
puede invocar stas frente a las autoridades de un Estado y otro, respectivamente, esto es, dentro del mbito del derecho judicial penal de cada Estado.
Pero adems, la extradicin obedece a reglas del derecho internacional, integradas eventualmente al derecho interno y posibles de ser invocadas por los individuos, siempre y cuando el sistema jurdico interno se los
permita. Estas reglas casi en su totalidad no son de orden consuetudinario sino primordialmente de orden convencional, como resultado ya
22 Ver Akehurst, Michael, A modern introduction lo International Law, 6a. cd., Gran Bretalla.
Harper Collins Academica. 1991. p. 108 (3a, impresin).
23 Akehurst. Michaci, op. CU.. p. 107, nota 5. Ms adelante este autor afade que la extradicin
en la actualidad es mucho ms frecuente entre paises que cuentan con una frontera terrestre comn, y
que en la prctica actual el uso de la deportacin ha sustituido en gran medida a la extradicin: "In
practice, inodern slah#Io.y poiiers lo deport aliens are ofien used as a means of disguised extraditon; in this nay he safeguards createdfor ihe individual in legislation and treazies re/aling o extradition are evaded", ideen
101
sea de tratados bilaterales o multilaterales especficos, o bien como resultado de "clusulas especiales" insertas en tratados con un objetivo y una
finalidad ms amplios.
Los Estados se comprometen, por medio de tratados y Otros instrumentos internacionales, a conceder la extradicin cuando son "requeridos" por un Estado parte, bajo reserva de ciertas condiciones que tienen
que ver con la persona misma, o con la naturaleza de la infraccin.
As, todas las personas que se encuentran dentro del territorio del Estado requerido, pueden ser susceptibles de extradicin, cualquiera que sea
su nacionalidad. Esta puede ser la del Estado requirente, la de un Estado
tercero, o incluso la del mismo Estado requerido. La regla segn la cual el
Estado no extradita sus propios nacionales se encuentra sin duda consagrada en mltiples y muy diversos tratados, pero esto no quiere decir de
manera alguna que exista una obligacin jurdica de insertarla.
En cuanto a la naturaleza de la infraccin, hay que destacar que la
extradicin no es por lo general otorgada ms que respecto de aquellas
infracciones que se consideran suficientemente graves como para justificar la entrega de una persona.
En segundo trmino, la extradicin se concede nicamente en caso de
que el acto por el cual se le requiere, constituya igualmente una infraccin en el derecho del Estado requerido y es susceptible de penas comparables (principio de la "doble incriminacin").
A la inversa, el Estado requerido puede rehusar la extradicin si el
acto por el cual ha sido demandado ha violado sus propias leyes: este sera el caso cuando la infraccin fuera constitutiva de dos delitos distintos
o de un "delito internacional", o si constituye un elemento de un "delito
complejo" en donde otro elemento puede vincularse al Estado requirente.
Pero entonces deber perseguirlo efectivamente: represin o extradicin,
es una alternativa que se encuentra en varios tratados de extradicin (aut
dedere, autjudicare).
Finalmente, los Estados tienden a reservarse tradicionalmente el derecho de rehusar la extradicin de los autores de "delitos polticos", sea
cual fuere la dificultad que entrae definir esta nocin.24
24 En este sentido, ver las autoridades de Shearer. Ivan Anthony. Exiradition in Iniernotional
Law. Gran Bretaa, Manchester IJnivcrsity Press, Oceana Publications. 1972; Bassoiuni. CheriffM,,
International Extradition and World Public Order, Nueva York. A. W. SijtholT-Leyden. Oceana Publicatioris, Dobbs Ferry, 1974: Vieira, Manuel Adolfo. "Levolution rcente de l'extradition dans le
continet americain". Recueil des Cours de lAcadmie de Droit International, vol. 11, t. 185. La
HayBostonILondres, Maninus Nijhoff. 1984. pp. 151-380.
unom
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de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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1. Introduccin. II. No intervencin. III. La autodeterminacin de los pueblos. IV. La solucin pacfica de controversias. V. La proscripcin de la amenaza o el uso de la
fuerza en las relaciones internacionales. VI. La igualdad jurdica de los Estados. VII. La cooperacin internacional para
el desarrollo. VIII. La lucha por la paz y la seguridad internacionales. IX. Conclusin.
1. INTRODUCCIN
Por decreto aparecido en el Diario Oficial de la Federacin el 11 de mayo de 1988, se reform la fraccin IX del artculo 89 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
De conformidad con dicho decreto, el titular del Poder Ejecutivo, en la
conduccin de la poltica exterior, deber observar los siguientes principios normativos:
La no intervencin
La autodeterminacin de los pueblos
La solucin pacfica de controversias
La proscripcin de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales
La igualdad jurdica de los Estados
La cooperacin internacional para el desarrollo
La lucha por la paz y la seguridad internacionales
Lo primero que hay que preguntamos es si existe una necesidad real
de reformar la Constitucin Poltica, para consagrar en forma expresa los
principios rectores de nuestra poltica exterior.
* Publicado en el Anuario Mexicano de Derecho Inernacional, Mxico, vol. 1, 2001.
103
104
105
II. No INTERVENCIN
El carcter extremadamente multiforme de la "intervencin" en las relaciones internacionales provoca de hecho que el respeto de este principio sea mucho muy aleatorio.
Todo Estado debe abstenerse de aplicar, fomentar o provocar el uso de
medidas econmicas, polticas o de cualquier otra naturaleza, para obligar a un tercer Estado a subordinar el ejercicio de sus derechos soberanos, y para obtener de ste, ventajas o beneficios de toda ndole.
Todos los Estados deben abstenerse de organizar, ayudar, fomentar,
financiar, provocar o tolerar actividades armadas, subversivas o terroristas destinadas a cambiar a travs de la violencia el rgimen de un tercer
Estado, al igual que el querer intervenir en las luchas intestinas de cualquier otro Estado .2
El juez de la Corte Internacional de Justicia, Alejandro Alvarez, en su
opinin individual en el caso del Estrecho de Corf, sostuvo, a propsito
del argumento ingls sobre la operacin de barrido de minas, y segn el
cual constitua sta una intervencin de autodefensa justificada, que en
realidad se trataba de una violacin de la soberana albanesa.
La Corte, dijo el juez A. Alvarez, debe reafirmar cada vez que haya
lugar, que la intervencin, as como todo acto de fuerza, no estn permiEn este sentido, vase Rabasa, Emilio O., "Nota introductoria", Los siete principios bsicos de la poltica exterior de Mxico, Mxico, Comisin Nacional de Asuntos
Internacionales, 1993, p. 13: "Abierta la posibilidad de enmarcar constitucionalmente
nuestra doctrina internacional, la nueva norma podra no contener todos los principios
fundamentales y perennes de Mxico en esta materia. Ms an, quizs seria el medio para que cada presidente asentara sus preferencias de momento en esta materia".
2 Vase Ouchakov, "La comptence interne des Etats et la non-intervention dans le
droit international contemporain", Rec Cours Ac. H., 1974. El artculo 2o., prrafo 7, de
la Carta de la ONU, que prohibe la intervencin en "asuntos que son esencialmente de la
jurisdiccin interna de los Estados", figuraba ya en el Pacto de la Sociedad de Naciones
en su artculo 15, prrafo 8, pero dejaba al Consejo o a la Asamblea de la Sociedad de
Naciones, toda la latitud para ejercer funciones de mediador o conciliador. Por su parte,
la Carta de la OEA consagra este principio de no intervencin en su artculo 18, excluyendo todo tipo de injerencia o de "tendencia atentatoria de la personalidad del Estado".
Vase Canado Trindade, A. A., "The Domestic Jurisdiction of States and the Practice of
the UN and Regional Organisations", ICLQ, 1976, pp. 7 15-765.
106
tidos bajo ninguna forma y bajo ningn pretexto en las relaciones nternacionales .3
El principio de no intervencin pone en juego el derecho de todo
Estado soberano para conducir sus asuntos sin ningn tipo de injerencia
exterior.
Este principio de no intervencin, aun cuando sus infracciones son
frecuentes, forma parte integrante al derecho internacional consuetudinario.
La existencia del principio de no intervencin en la opinio juris de los
Estados est fuertemente apuntalada, dijo la Corte (1986), en una bien
establecida y muy importante prctica internacional. Este principio puede presentarse como un corolario del principio de igualdad soberana de
los Estados .4
La Corte de La Haya, en su sentencia de 1986, expres con toda claridad que el principio de no intervencin es un principio que prohibe a un
Estado o grupo de Estados, intervenir directa o indirectamente en los
asuntos internos o externos de otro Estado.
La intervencin prohibida debe, por lo tanto, recaer sobre temas o materias a propsito de las cuales el principio de la soberana de los Estados
permite a cada uno de ellos decidir con absoluta libertad.
Concretamente, dice la Corte, esa libertad se ve reflejada en la libre
eleccin del sistema poltico, econmico, social y cultural de cada Estado, y de la formulacin de su poltica exterior.
La intervencin ser ilcita cuando a propsito de materias tales como
las anteriores, que deben permanecer en total libertad, se utilizan medios
de apremio o compulsin.
Estos medios de apremio de medidas de coercin son el elemento
constitutivo de la intervencin que se prohibe precisamente formando
su esencia misma, y esto es particularmente evidente en el caso de una
intervencin, utilizando el uso de la fuerza, ya sea en forma directa, a travs de una accin militar, o sea en su forma indirecta, a travs del apoyo
3 Vase Affaire du Dtroit de Corfou (fond) "Arret du 9 avril 1949", Recueil des
Arrets, Avis Consulialfs el Ordonances. Opinion individuelle de M. Alvarez, p. 45, punto
VIII.
4 Vase "Affaire des Activits Militaries et Parmiliataires au Nicaragua et contre
Celui-ci" (Nicaragua c. tats-Unis d'Amerique), Fond, Arret du 27 juin 1986, Recueil
des Arrets, Avis, ConsuIlatfs el Ordonnances, CU, p. 106, numeral 202.
107
108
Hay que reconocer que esta 'Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales", propuesta inicialmente
por Khrushchev, no era suficiente para otorgar el derecho a los pueblos a
la autodeterminacin, un principio aceptado y universalmente obligatorio
de derecho internacional.
Sin embargo, debemos tambin reconocer que la evolucin jurdica
subsecuente permiti situar este derecho a la autodeterminacin sobre el
mismo plano que otros principios, como lo es el relativo a la prohibicin
de la agresin o el del arreglo pacfico de las controversias.
En el plano doctrinal siempre se opusieron dos corrientes principales.
Un primer grupo de autores sostenan que si el derecho de los pueblos a
la autodeterminacin se consagraba como un instrumento convencional
vigente, como la Carta, entraba ipso Jacto a formar parte del derecho internacional positivo, y no se le poda seguir considerando como un mero
principio de orden poltico, y que por lo tanto los Estados estaban jurdicamente obligados a su respeto y observancia. Ello podra implcitamente interpretarse adems como un derecho existente de los pueblos a la secesin y a la independencia.
La otra corriente principal sostena que en realidad la Carta de las Naciones Unidas, al consagrar el derecho a la autodeterminacin, lo haca
como una finalidad que era deseable alcanzar en el futuro, como un ideal
poltico, pero nunca como una verdadera obligacin jurdica.'
Sin embargo, como mencionamos anteriormente, la historia y prctica
internacionales se encargaran de otorgarle un pleno valor jurdico al
principio de la autodeterminacin de los pueblos, paralelamente a su incuestionable valor poltico por referirse a un ideal democrtico.
Este proceso de reafirmacin del principio jurdico de autodeterminacin tendra un desarrollo y alcance mayores con la adopcin por la
Asamblea General de la "Declaracin relativa a los principios del Derecho Internacional sobre las relaciones de amistad y cooperacin entre los
Estados de acuerdo a la Carta de las Naciones Unidas", del 4 de noviembre de 1970, y votada unnimemente por todos los Estados miembros.
Esta Resolucin 2625 (XXV) dispone que la creacin de un Estado
soberano e independiente, "la libre asociacin o la adquisicin de cualquier otro status poltico libremente decidido por un pueblo constituyen
medios vlidos para ejercer su derecho a la autodeterminacin".
Vase Calogeropoulos Strats, S., Le droil des peuples disposer d 'euimtnes,
pref. de Ren Cassim, Bruselas, Bruyalant, 1973, p. 388.
109
110
Vase Suceda Ergo, A., The Evolul ion of tlie ng/It of self-deterrninalion --A study
of ihe United Nations Practice, A. W., Sijthoff-Leiden, 1973, p. 397. Con toda razn
seala Suceda: "After ah, self-determination startcd off as an individual rights, and became a colective right because it was thought that individual rights could be better ezercised within a demonstrably coherent human group". Ibidem, p. 356.
111
112
2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libre-
ordern": definicin del jurista sovitico Alexidze, citada por Gmez-Robledo, Antonio,
op. cit., p. 227.
113
pueden pretender que la situacin conflictual a la cual se encuentran confrontados, y que puede haber desembocado en el uso de la fuerza, no
constituye un "diferendo", o incluso admitir que existe una controversia,
pero que sta no constituye una controversia de carcter internacional.
Este principio es, indudablemente, histricamente anterior al principio
de la prohibicin del empleo de la fuerza. Bajo este preciso aspecto de
bsqueda de soluciones a los disentimientos entre Estados se suscribi la
Convencin de La Haya de 1907, en vistas a prevenir, tanto y como fuere ello posible, el recurso a la fuerza en las relaciones internacionales. La
nocin de "diferendo" implica un objeto suficientemente circunscrito, a
diferencia de la "situacin", que es ms difusa, y casi siempre previa al
nacimiento de una controversia.
Pero la nocin de "diferendo" implica tambin la nocin de que haya
"partes", entre las cuales ha surgido una divergencia de puntos de vista;
y como el diferendo es internacional, dichas partes no son otros sino los
Estados.
De aqu que un diferendo internacional supone que las partes reconocen recprocamente la calidad jurdica de entidades estatales. Al no existir ninguna obligacin de reconocimiento, es frecuente que una de las
partes se mantenga en su posicin, tratando de encontrar un compromiso
ms favorable. 12
Todos los procedimientos para la solucin de controversias son en derecho internacional "medios voluntarios", en el sentido de que no pueden
ser puestos en marcha sin que exista, previa y forzosamente, el consentimiento de las partes involucradas. En este sentido, bien puede hablarse
de una contradiccin entre la obligacin general de arreglo de controversias y el carcter eminentemente facultativo de cada uno de los medios y
procedimientos que permitiran concretar la obligacin general.
De ah que para esta situacin contradictoria diversas tcnicas y procedimientos permitan a los Estados comprometerse con antelacin para
eventualmente someter un diferendo en el marco del instrumento ya negociado.
2 Vase Charpentier, Jean, Cot et Peliet, Charte des Naions Unjas, pp. 103-112. El
conflicto rabe-israel es ilustrativo de esta situacin. Al principio, los Estados rabes
rehusaban a Israel la calidad jurdica de ser un Estado y el derecho a su existencia, para
que tiempo despus fuese el mismo Estado hebreo quien rehusara reconocer a la OLP como un interlocutor vlido y representativo del Estado palestino. Ibidem, p. 108.
114
ste es precisamente el objeto de las llamadas "clusulas compromisoras" de los tratados de arbitraje; de los acuerdos de conciliacin, o incluso de la famosa "clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria", por la
cual los Estados reconocen como obligatoria ipso Jacto, y sin convenio
especial, la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia, respecto de
cualquier otro Estado que haya aceptado la misma obligacin (artculo
36 del Estatuto).13
Ahora bien, la distincin entre los "medios diplomticos" y los "medios jurisdiccionales" es una distincin clsica y esencial en derecho internacional.
Los "medios diplomticos", como los buenos oficios y la mediacin, o
aquellos tributarios de la "diplomacia parlamentaria", en el seno de las
organizaciones internacionales, son medios que pueden ser utilizables y
apropiados para cualquier tipo de diferendo, sea de la naturaleza que fuere, y sin que la decisin est provista de fuerza obligatoria.
Por el contrario, los "medios jurisdiccionales" no pueden ser utilizados ms que para los diferendos jurdicos; implican un arreglo o solucin
emanada de un rgano constituido para que, al trmino de un proceso,
dicte una decisin vinculante sobre la base del derecho.'4
13 El artculo 33 de la Carta de la ONU dice: "Las partes en una controversia cuya
continuacin sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscar solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, ci arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin". Este artculo 33
de la Carta de la ONU encuentra su contraparte regional en el articulo 24, captulo y, de
la Carta de la OEA, en trminos cuasi idnticos.
14 Thierry, Hubert, "Le rglement pacifique des dffrends et l'ajustement des situations conflictuels", en Thierry, Combacau y Sur, Vall, Droit international public, 3eme
edition, Pars, Prcis Domat, Editions Montchrestiens, 1981, pp. 555-601. Hasta la fecha
han sido tres los juristas de nacionalidad mexicana que han sido jueces ante la Corte de
La Haya: Isidro Fabela (1946-1952), Roberto Crdova (1955-1964) y don Luis Padilla
Nervo (1964-1973). Igualmente, hay que resaltar que Mxico hasta el da de hoy no ha
sido parte en contencioso alguno ante la Corte. Sin embargo, nuestro pas tuvo participacin, junto con otros pases, en la opinin consultiva de 1996, solicitada por la Asamblea
General de la ONU en el caso de la Licit, de la Menace ou de l'Emploi d'Armes Nucleaires, y en donde sostuvo la Corte por 11 votos a favor y 3 en contra que "Ni el derecho internacional consuetudinario, ni el derecho internacional convencional, no comportaban prohibicin completa y universal de la amenaza o del uso de armas nucleares en
tanto que tales", Avis Consultatij Cl.J, 8-07-96. Por el contrario, Mxico, durante su historia, ha hecho uso del arbitraje internacional en varias ocasiones; por una parte, en las
numerosas comisiones mixtas de reclamaciones de los siglos XIX y XX, y, por la otra, en
115
116
El principio de la "igualdad jurdica de los Estados" tiene como significacin primera, que no obstante las diferencias de poder, de adelanto o
16 Por otro lado, es verdad que contrariamente a las apariencias, como dice Virally,
la famosa Resolucin 3314 (XXIX) sobre la definicin de la "agresin" adoptada por la
Asamblea General de la ONU en 1974, no resuelve el problema mismo que se deseaba
solucionar. Ibidem, pp. 115 y 116. Vase The Concepi ofAgression in International Law,
Foreword by Charles O. Galvin, Dallas, Southern Methodist University Press, 1972, p.
114. Estos autores sostienen, con relacin a la agresin de tipo econmico, lo siguiente:
"Perhaps the definition should include and combine both meanings, i.e., llega] economic
measures employed by state against another state so as to force the sovereign will of the
latter and to deprive it of economic ressources or disturb its economic life, thereby jeopardizing its security", ibidem, p. 92.
17 Vase Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, documento oficial, A/CONF.39/1 1/Add 2. Esta importante Declaracin fue lo ms que pudieron lograr los pases en vas de desarrollo; obviamente, por ser parte del acta final de
la Conferencia no goza de la fuerza jurdica vinculante.
117
118
En la muy importante Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General de la ONU (1970), llamada "Declaracin sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas", se habla igualmente de la consagracin del principio de la
"igualdad soberana" de los Estados:
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e
iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional,
pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de otra ndole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
A) Los Estados son iguales jurdicamente;
B) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana;
C) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems
Estados;
D) La integridad territorial y la independencia poltica del Estado son
inviolables;
E) Cada Estado tiene el derecho a elegir y a llevar adelante libremente
su sistema poltico, social, econmico y cultural;
F) Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus
obligaciones internacionales y de vivir en paz con los dems Estados.'9
En general, la doctrina ms representativa est de acuerdo en aceptar
que esta Declaracin ha sido una de las ms importantes declaraciones
adoptadas por la comunidad internacional, y que ha tenido un impacto y
una influencia mucho mayor de lo que se crea, en lo que se refiere al desarrollo del derecho internacional.
La Declaracin de 1970 no pretende enmendar la Carta de la ONU, sino esclarecer y clarificar mayormente los principios jurdicos bsicos,
contenidos en el artculo 2o. de la Carta, y en algunos otros aspectos, situndose entre las exigencias de lege lata, y las presiones para el reconocimiento de un emergente cuerpo normativo de legeferenda.
Una declaracin de esta naturaleza aprobada por unanimidad parece
dificil, como deca Jimnez de Archaga, que le pueda ser negado el peso jurdico y la autoridad de una declaracin en su doble faceta: primero
19
et relations internationales,
Dma
119
como resolucin, reconociendo aquello que los miembros mismos de Naciones Unidas piensan que constituye las normas existentes de derecho
consuetudinario, y en su segunda faceta, como un instrumento interpretativo de la Carta por acuerdos subsecuentes y prctica posterior de todos
sus miembros .20
VII. LA COOPERACIN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO
A pesar de la primaca que se otorga en la Carta de la ONU a los problemas especficos de seguridad internacional, la cooperacin econmica
y social ocupa un lugar importante, y nada desdeable.
La cooperacin internacional debe, antes que nada, permitir crear las
condiciones de estabilidad y bienestar necesarios para las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio
de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos,
como se consagra en el artculo 55 de la Carta.
Si bien es evidente que el objetivo final es de ndole poltica, se definen igualmente diversos objetivos de naturaleza econmica, entre los que
destacan el promover "niveles de vida ms elevados, trabajo permanente
para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social"
(artculo 55, inciso a).
Estos objetivos, que serian gradual pero sistemticamente desarrollados, primeramente a travs de las resoluciones y decisiones de la Asamblea General de Naciones Unidas, se apoyaban en la conviccin de que
el fenmeno del subdesarrollo presentaba un carcter mundial, que aparejaba consecuencias perturbadoras, no solamente para los pases directamente interesados, sino para el mundo entero, que estara amenazado de
una grave inestabilidad, por el hecho del fuerte desequilibrio econmico
que se presentaba.
Con el tiempo, la exactitud de este tipo de apreciaciones comenz a
hacerse ms evidente.
La divisin entre pases industrializados y pases no industrializados,
dejados estos ltimos al margen de las ventajas resultantes de los progresos de la ciencia y la tecnologa, es muchsimo ms grave y de efectos
ms duraderos, que las famosas divisiones de tipo ideolgico.
20
120
Las oposiciones ideolgicas, como dice Michel Viraily, pueden atenuarse, ya que no constituyen en s mismas un obstculo infranqueable
para que se lleve a cabo una fructuosa colaboracin, como puede ser advertido por todos y cada uno de nosotros.
Por el contrario, el abismo que llega a separar a los pases en vas de
desarrollo introduce, dice M. Virally, un elemento de desequilibrio fundamental en el seno mismo de la economa mundial, cuyas consecuencias polticas a largo plazo son impredecibles y de alto riesgo, y que no
podran suprimirse o atenuarse, sino por medio de una mejora sustancial
en el desarrollo de las economas que presentan un gran rezago, frente a
las altamente industrializadas.
La ideologa de la descolonizacin apreciada conjuntamente con la
ideologa del desarrollo constituyeron en su tiempo y sin lugar a dudas,
el elemento motor ms poderoso en el seno del sistema de Naciones Unidas para los pases con economas precarias y altamente inestables."
VIII. LA LUCHA POR LA PAZ Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONALES
A la par que las proposiciones de Dumbarton-Oaks, la Carta de Naciones Unidas postula el mantenimiento de la paz y la seguridad, como el
primer y principal "propsito" de la Organizacin.
La paz de la cual se hace mencin es la paz en las relaciones internacionales, es decir, el mantenimiento de la "paz internacional".
Esto parece significar que la intencin expresa no es salvo incidentalmente y como resultante de problemas de tipo internacional la de
preservar la paz al interior de los Estados, o la de intervenir en conflictos
blicos de orden interno.
Tomando en cuenta la observacin anterior, no cabe duda que este
principio del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es a
la vez propsito y objetivo primordial de la organizacin, simple y sencillamente porque en ausencia de ste, dificilmente se puede alcanzar la fi21 Vase Viralty, Michel, L 'Organisation Mondiale, sous la direction de Rene-Jean
Dupuy, Pars, Colin, 1972. En particular, vase el ttulo III de la 2a. parte, en donde se
analiza cuidadosamente a la ONU como instrumento de desarrollo, pp. 353-407. Vase
igualmente Sohn, B. Louis, Cases on United Nalions Law, 2a. ed. rey., Brooklin, The
Foundation Press, 1967, p. 1072.
121
Nations Unies,
122
Por ltimo, hay que constatar que si bien el sistema de seguridad colectiva definido por la Carta de la ONU se caracteriz desde un principio
por su realismo, tambin es cierto que este mismo se distingui por una
gran ambicin. La implementacin del aparato militar que constitua la
pieza clave del sistema a travs de los "convenios especiales del artculo
43", comprometindose a poner a disposicin del Consejo de Seguridad
las fuerzas armadas necesarias para el propsito de mantener la paz y la
seguridad internacionales, nunca llegaron a celebrarse, y por lo tanto el
edificio estaba condenado a desplomarse .24
IX. CONCLUSIN
Al trmino de este sucinto examen de los principios rectores de nuestra poltica exterior, elevados a rango constitucional, y sin dejar de tomar
en cuenta las consideraciones emitidas al principio del trabajo, no cabe
duda que su elevacin al plano constitucional permite una mayor difusin y propagacin de stos, lo cual tiene que redituar en un mejor conocimiento, profundizacin y estricto apego a los mismos.
De igual manera, debemos tener plena conviccin de que para un pas
como Mxico, el derecho internacional no puede ser un mero modo de
expresin secundario de una poltica exterior.
Nosotros no podemos darnos el lujo de querer poseer una poltica exterior moldeable a las circunstancias del momento; un mero ropaje de luces cortado de acuerdo con las necesidades que se presumen prioritarias
dentro de tal o cual coyuntura poltica.
El derecho internacional debe ser nuestro instrumento por antonomasia para mantener una posicin poltica de independencia, y esto es "realismo puro", y no posturas "legalistas".25
24 Vase Vrally, Michel, L'Organisation Mondiale, op, cit., nota 21, chapitre 21, pp.
468-452. En tanto que el Comit de Estado Mayor no funcione, segn los trminos de la
Carta de la ONU (articulo 45), y en tanto no se ponga a disposicin de la organizacin,
fuerzas armadas permanentes y los medios logsticos necesarios, las Naciones Unidas dependern siempre de las potencias susceptibles de servirles como su brazo secular. Vase
Smouts, Marie-Claude, "Le Conseil de Securit", Aspects du Systme des Naiions Unies
da.as le cadre de l',de d'un nouvel ordre mondial, Pars, Pedone, 1992, pp. 61-69 (Colloque d'Aix-en-Provence, Yves Daudet).
25 Vase Castaeda, Jorge, "Mxico y el nuevo orden mundial: actualidad y perspectivas", Mxico y los cambios de nuestro tiempo, Mxico, UNAM-CONACULTA-FCE,
123
1992, vol. III, pp. 263-264. Este mismo jurista, al analizar las relaciones con los Estados
Unidos, sostiene sin ambages que:
En las relaciones entre los dos pases, no hay ninguna credibilidad a una buena voluntad por parte de Estados Unidos intempestivamente
descubierta o redescubierta... Las grandes potencias actan siempre como grandes potencias", ibidem, p. 264.
"..
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uncinn
1. INTRODUCCIN
126
diferente. La descentralizacin alcanzara el grado ms elevado de realizacin, en el momento en que todas y cada una de las funciones pudieran
ser ejecutadas indistintamente por todos los sujetos del orden jurdico e
inversamente, pero dentro de esta misma hiptesis, la centralizacin alcanzara funciones que debieran ser emprendidas por un nico y exclusivo rgano.
Obviamente la realidad social no avala ninguno de estos dos casos
como hiptesis extremas, sin embargo, es tambin innegable que los rdenes jurdicos histricos se constituyen dentro de la gama de posibilidades que ofrecen estas dos representaciones ideales.
El articulo 133 constitucional, que contiene la "Clusula de la Supremaca Federal", fue presentado por el Congreso Constituyente de 1916,
en la 54a sesin ordinaria celebrada el 21 de enero de 1917, sin hallar antecedente en el proyecto de Constitucin de Venustiano Carranza, pero
encontrndose su correspondiente en e! artculo 126 de la Constitucin de
1857, y la inspiracin del mismo en el artculo 6o., inciso 2, de la Constitucin estadounidense.
El artculo 133 fue aprobado, por una votacin unnime de 154 votos,
en la 62' sesin ordinaria del 25 de enero de 1917, y sufri una reforma
por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de enero de 1934.
II. SUPREMACA CONSTITUCIONAL
127
128
129
lo que significa que para aprobacin de un tratado slo se requiere de una mayora de los senadores
presentes. Aade Jorge Carpizo que esta prctica en Mxico representa una falta de respeto a la Constitucin Poltica y al Senado mismo, Cfr. Carpizo. Jorge. "El Poder Ejecutivo y Fas relaciones exteriores de Mxico. La Constitucin y las relaciones exteriores de Mxico. Mxico. Instituto Matas
Romero, 1977. pp. 60 a 63.
7 Carpizo. Estudios constitucionales, cii,. pp. 33-35.
130
mero de acuerdos internacionales, que son verdaderos tratados, que producen efectos jurdicos regidos por el derecho internacional, y que ello no
obstante no se someten a la aprobacin del Senado, en donde, por lo dems, ni siquiera se exige la prctica estadounidense de la votacin afirmativa de las das terceras partes del Senado, sino que es suficiente que el
tratado se apruebe por simple mayora de votos.
En trminos generales, se puede decir que el derecho internacional,
tanto consuetudinario como convencional, nunca ha aceptado categricamente que un Estado pueda invocar como causal de nulidad el hecho de
que su consentimiento en obligarse por un tratado haya sido manifestado
en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados.
Sin embargo, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados acept una posicin intermedia al asentar que en caso de que la violacin sea manifiesta (que resulte objetivamente evidente para cualquier
Estado de buena fe) y afecte a una norma de importancia fundamental de
su derecho interno, en esa hiptesis el Estado podr alegar tal circunstancia como vicio de su consentimiento.
Por una parte, es evidente que no puede aceptarse el hecho de que un
Estado pueda invocar las disposiciones de su derecho interno (reglas sustanciales y procesales) para justificar el incumplimiento de sus compromisos internacionales, pero tambin hay que reconocer que seria poco satisfactorio, tratar de obligar a un Estado a permanecer vinculado por un
acuerdo internacional en donde el consentimiento fue otorgado en forma
manifiestamente irregular.
De acuerdo con la mayora de los iusinternacionalistas, la buena fe
exige, que slo se tengan en cuenta, las limitaciones constitucionales
"patentes" que sea razonable esperar que otros Estados conozcan.
Adems, en opinin de la Comisin de Derecho Internacional, la palabra "manifiesta", segn su sentido corriente, bastaba para indicar el carcter objetivo del criterio que se ha de aplicar.
No sera conveniente tratar de especificar de antemano los casos en
que se puede considerar que una violacin del derecho interno es una violacin "manifiesta", ya que la cuestin dependera en gran medida de las
circunstancias y contexto de cada uno de los casos que se presentaren.8
8 Cfr. Fitzmaurice. G., 'Segundo informe". Anuario de la Comisin de Derecho Internacional: 1957. vol. II. p. 23: asimismo Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tra-
131
Adems de las dificultades de orden interno que resultaran, la aplicacin del tratado por parte del Estado, correra el riesgo de ser imposible;
las autoridades competentes veran ciertamente comprometida su responsabilidad, situndose entonces ante la disyuntiva de violar el tratado o de
violar el derecho interno.
La naturaleza del vicio que afecta un consentimiento de este tipo
es absolutamente claro: el consentimiento de una persona moral, en
este caso el Estado, no puede en efecto existir sino despus de un procedimiento jurdico: si ese proceso no es respetado, no ha habido consentimiento.
Es principalmente despus de haber sido ejecutado el tratado, aunque
sea parcialmente, que el problema llega a plantearse, generalmente como
consecuencia de los cambios polticos internos; pero precisamente en ese
caso, la nulidad, suponiendo que exista, no podra ser invocada, porque
de alguna manera, habra sido convalidada por el asentimiento o aquiescencia del Estado en cuestin.
En realidad es menos la buena fe de los otros Estados, que est protegida por el derecho internacional, ya que lo que en realidad se est sancionando es al Estado interesado, quien hizo que naciera una conviccin
legtima frente a sus contratantes, y por ello debe asumir las consecuencias que este estado de cosas lleg a generar.
En Mxico. por otra parte, si el tratado que debe formar parte de la
ley suprema, llegar a estar en desacuerdo con la Constitucin, y si ste se
aplicase en perjuicio de un particular, entonces obviamente procedera el
amparo, de la misma forma que procede en contra de cualquier acto que
viole una garanta constitucional.
El ltimo prrafo del artculo 133 ha sido calificado como "dislocador del sistema", en virtud de que de ah se puede desprender que una
declaracin de inconstitucionalidad puede ser llevada a cabo por los rganos de los poderes judiciales y locales; sin embargo, la jurisprudencia de
la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que nicamente los rganos del
Poder Judicial federal, a travs del juicio de amparo, son competentes
para realizar el examen de la constitucionalidad de una ley.
Verdaderamente la facultad para el examen de la constitucionalidad
de las leyes en juicio de amparo es, sin lugar a dudas, una atribucin exclusiva del Poder Judicial federal; sin embargo, el juez local no est conociendo de dicha constitucionalidad o inconstitucionalidad en amparo, sino
132
133
de no someter al Senado los acuerdos internacionales, no puede de ninguna manera modificar los artculos 76, fraccin 1, y 89, fraccin X. Esto
quiere decir, que slo sera procedente, si se enmendara la Constitucin
mediante el procedimiento de reforma marcado en su artculo 135, esto
es, por el voto de las 2/3 partes del Congreso de la Unin con aprobacin
de la mayora de las legislaturas de los estados.11
VI. NATURALEZA JURDICA DE LOS ACUERDOS INSTITUCIONALES
Qu viene a ser, desde un punto de vista tcnico-jurdico, esta entelequia (autorni incorporei) de los llamados acuerdos interinstitucionales,
a los que ya venimos aludiendo?
Para comenzar, hay que decir que al margen de la Constitucin, Mxico ha venido celebrando en forma cada vez ms creciente este tipo de
acuerdos sobre las ms diversas y heterogneas materias, a travs principalmente de las secretaras de Estado, destacndose por su nmero la Secretara de Hacienda, la ex-Secretara de Programacin y Presupuesto, la
Secretara de Energa, Minas e Industria Paraestatal, la Secretara de Comercio, la Secretara de Salud, la Procuradura General de la Repblica.12
La Exposicin de Motivos de la Ley, nos dice:
Un acuerdo interinstitucional obliga a las partes firmantes segn el Derecho Internacional Pblico, pero a diferencia de los tratados, no requieren
ser sometidos a la aprobacin del Senado, pues no son Ley Suprema de la
Nacin, y en contraste con contratos internacionales privados no son regulados por reglas del Derecho Internacional Privado.
En Mxico, como en Estados Unidos, la concepcin ha sido siempre
la de que el poder sobre relaciones exteriores reside en el Ejecutivo y el
contrapeso es tarea del Legislativo; no obstante es el poder en el campo
de las relaciones exteriores lo que se ha venido incrementando y es el
control lo que se ha venido mermando.
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135
Ahora bien, podra tal vez pensarse que la viciosa prctica en Mxico
de celebrar una gran cantidad de compromisos internacionales por parte
del Ejecutivo, sin que intervenga una autorizacin previa o una aprobacin posterior por parte del Poder Legislativo, ha generado gradualmente
una 'costumbre constitucional" de forma tal, que los acuerdos ejecutivos
son compromisos legalmente contrados de conformidad con nuestro ordenam icnto jurdico.
Sin embargo, y nos guste o no, esto no puede ser verdad dentro de
nuestro sistema normativo, pues como ha sostenido Jorge Carpizo:
. una costumbre constitucional [en Mxico] no puede derogar un precepto
de la Constitucin o una tesis jurisprudencia por dos razones: la primera
que es la importante, la norma constitucional slo puede ser alterada o
6 Schwartz. B.. op. cii.. pp. 184 y 185.
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136
19 Rabasa, Oscar, El derecho angloamericano, 2a. ed., Mxico, Porra 1982, prl. Salvador
Urbina, en especial pp. 518-582. "El fundamento y validez de ese derecho radica ante todo en la
jurisprudencia de los tribunales... la autoridad y la validez la constituyen los principios y la doctrina
sentados por los tribunales de jurisprudencia... El common law o derecho angloamericano es, pues, un
derecho labrado por los jueces y de alif que en Inglaterra y en Estados Unidos se le llame judgeniade-law"; idem, p. 30.
137
Podemos decir que, en teora, no existe en los rdenes jurdicos internos una dificultad verdaderamente seria para que se pueda dirimir un conflicto entre tratados acuerdos o convenciones internacionales y las leyes,
reglamentos o decretos nacionales expedidos con anterioridad a la entrada en vigencia de una legislacin internacional.
20 Carpizo. Jorge. Las reformas constitucionales en M&xicu'. Estudios constitucionales, cit.
pp. 303-310: "La realidad es dinmica y se modifica de acuerdo con las necesidades y las aspiraciones de un pueblo. La Constitucin escrita debe irse reformando en concordancia con los cambios de
esa realidad", idem. p. 303.
138
Lo anterior es resultado fundamentalmente de la aplicacin del principio clsico en materia de conflicto de leyes en el tiempo, esto es, que la
ley ms reciente va a prevalecer sobre la ley anterior.
Por el contrario, lo que suele ser ms delicado es la hiptesis que se
presenta cuando hay conflicto entre un tratado o acuerdo internacional y
una ley o decreto nacional emitido con posterioridad. Ante este tipo de
conflictos, puede decirse que los rdenes normativos internos han adoptado bsicamente tres formas de solucin:
lo. En una primera serie de casos, la ley nacional emitida con posterioridad no ser impedimento u obstculo para que el derecho internacional
pueda producir sus efectos, aun y cuando est en aparente contradiccin
con la normatividad interna.
2o. En una segunda serie de casos, la ley nacional emitida con posterioridad y en contravencin con normas internacionales, solamente va a suspender frenar por as decirlo la aplicacin del derecho internacional.
En esta categora especfica, la solucin final comnmente ser dada
a travs de un Tribunal Supremo o Corte Constitucional, quien declarar,
ya sea el derecho nacional o el derecho internacional, como impregnados
de inconstitucionalidad, y por lo tanto susceptibles de anulacin.
3o. En una tercera serie de casos, nos encontramos con la hiptesis en
que una legislacin nacional emitida posteriormente y contraria al derecho internacional, va a paralizar completamente la aplicacin del derecho
internacional.
Esta tercera categora es desafortunadamente la que se presenta,
cuantitativamente, con mayor frecuencia dentro de los rdenes jurdicos
internos.
'jo'
uriorn
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
Publicado por La Secretara General de La Organizacin de Los Estados Americanos-Ro, Ro de Janeiro, 2005,
139
140
y notas de Manuel Medina Ortega, Madrid, Alianza Editorial, 1972, pp. 168-170.
141
guiente: a) un delito cometido en la jurisdiccin de un Estado, y el comienzo de un procedimiento penal; b) una persona que ha sido ya
condenada a purgar cierta pena por un Estado "X"; c) la huida de dicha
persona y su desplazamiento hacia otro Estado; d) una demanda por parte
del Estado que tena jurisdiccin para juzgar al presunto delincuente; e) un
procedimiento en el Estado requerido con todas las garantas legales a fin
de establecer la pertinencia de la demanda de entrega del reclamado.'
En el derecho contemporneo, la extradicin respeta generalmente
ciertos principios que se encuentran tanto en tratados bilaterales como
multilaterales, pero sin que pueda decirse que son principios de obligada
observancia. Se considera, por ejemplo, que existe el principio segn el
cual el Estado que demanda la extradicin no debe, sin mediar consentimiento del Estado requerido, enjuiciar al individuo ms que por el delito
por el cual se le otorga la extradicin ("principio de especialidad").
Igualmente, no se efecta la extradicin del individuo reclamado
cuando el supuesto hecho delictivo no constituye un delito tipificado tanto dentro del Estado requirente como dentro del Estado requerido ("principio de doble tipicidad").
Aqu, sin embargo, como se asienta en el Tratado de Oppenheim-Lauterpacht, los tribunales del Estado requerido no tienen competencia para
analizar el fondo del asunto, "sino simplemente averiguar si los testimonios aducidos justifican prima facie el procedimiento judicial contra el
acusado.'
De la misma suerte, se suele consagrar la regla segn la cual si el individuo es nacional de] Estado requerido, por lo que respecta a su entrega,
Vase Vieira, Manuel Adolfo, "L'evolution rcente de l'extradition dans le continent amricain", Recueil des Cours, Acadmie de Droit International, vol. II, 1984, nm.
1985, Martimu Nijhoff Publishers, Netherlands, p. 192.
4 Vase Oppcnheim, L., Tratado de derecho internacional pblico, 8a. cd. inglesa a
cargo de Sir Hersch Lauterpachi, traduccin de Lpez Olivn y Castro-Rial, Barcelona,
Bosch, 1961, t. 1, vol. II, p. 274. En cuanto a la mxima o aforismo de Grocio en virtud
de que los Estados estaban siempre obligados ya sea a castigar o bien a entregar (aul dedere aw pan/re) al Estado que los reclama, a aquellas personas que hubieran cometido un
acto delictivo en su territorio, es una regla que nunca fue aceptada por la mayora de los
Estados. 'Por el contrario, los Estados han defendido siempre, como una consecuencia de
la supremaca territorial, su facultad de conceder asilo a los extranjeros, salvo, naturalmente, los casos regulados por tratados especiales de extradicin. No existe, pues, una
norma universal de derecho internacional consuetudinario que prescriba el deber de extradicin', ibdem, t. 1, vol. 11, p. 269.
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Hoy en da se encuentra atrapada, por as decirlo, entre la independencia y la interdependencia, no debiendo sacrificarse un trmino por el
otro, sino al contrario, siempre buscando, como dice Viralley, su refuerzo y conciliacin en beneficio de la paz y la seguridad internacionales)9
El principio de no injerencia de terceros en los asuntos internos de los
Estados est directamente vinculado a la nocin de soberana del Estado,
ya que solamente el derecho internacional puede limitar la libertad de accin del Estado.
El artculo 2o, prrafo 7o. de la Carta de las Naciones Unidas dispone: "Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas
a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligara a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta...". 21
La disposicin del artculo 2o., prrafo 7o. es, al decir de varios autores, una de las disposiciones centrales de la Carta, ya que tiende a resolver
el difcil problema del equilibrio necesario entre los intereses nacionales
que los Estados miembros consideran como esenciales y los intereses de la
colectividad internacional en su conjunto.
Obviamente, el alcance del precepto es muy discutible, pues entre
otras cosas casi nunca es fcil determinar y delimitar el criterio jurdico y
el criterio poltico para interpretar su campo de aplicacin."
19 Virally, Michel, op. cit., pp. 189-195. En el famoso arbitraje de la isla de Palmas
(Miangas), entre Estados Unidos yPafses Bajos, el rbitro Max Huber sostuvo: "La souverainet dans les relations entre Etats signifie l'indpendence. L'indpendence un el
partie du globe, este le droit d' y exerces l'exclusion de tout autre Etat, les fonctions
tatiques", sentence arbitrate du 4 avril 1928, Cour Permanente d'Arbilrage, RGPIP,
1935,p.161
20 Para ciertos autores, como H. Kelsen, la obligacin de los Estados de no intervenir
en los asuntos interiores de los dems Estados no est expresamente estipulada por la
Carta, sino que ms bien se desprende implcitamente del artculo 2o., parrafo 4o., que
sostiene que todo miembro de la Organizacin debe abstenerse de recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado. Vase Kelsen, Hans, The Lcxw af ihe United Nat,ons, London, Eds. Stevens,
1951, p. 770.
21 Vase Gilbert, Guillaume, comentario al articulo 2o. prrafo 7o., en Cot-Pellet, La
Charle des Naions Unies, Pars, Econmica, Bruyant, 1985, pp. 141-159. Vase tambin
el artculo de Alfred Verdross: "Le primape de la no-intervention dans les affaires relevant de la comptence nationale d'un Etat et l'article 2(7) de la Charte des Nations
Unies", en Mlan ges offerts i Charles Rousseau, Pars, Pdone, 1974, pp. 267-277. Para
Verdross, a diferencia de Kelsen, el artculo 2o., prrafo 4o. de la Carta, confirma la nor-
149
En trminos generales, la mayora de la doctrina sostiene que un presunto reconocimiento de un derecho general de "intervencin humanitaria" no es ni legal ni polticamente aceptable. Pero al excluir este tipo de
intervencin estatal no se excluye necesariamente por ello la posibilidad
de una intervencin autorizada por el Consejo de Seguridad o incluso la
Asamblea General de Naciones Unidas, ah donde se decide que la situacin presenta una amenaza a la paz y seguridad internacionales.
No hay pues en el estado actual del derecho internacional en relacin
con la actuacin unilateral de los Estados, un presunto derecho de intervencin humanitaria, opuesto al derecho de legtima defensa.22
Las disposiciones de la Carta quedaron reforzadas y explicitadas por
la muy importante Resolucin 2.625 (XXV) adoptada el 24 de octubre de
1970 por la Asamblea General de Naciones Unidas: "Declaracin relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas".
Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden econmico, social, poltico o de
otra ndole.
En particular, la igualdad soberana comprende los elementos siguientes:
a) Los Estados son iguales jurdicamente.
b) Cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena soberana.
c) Cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los dems
Estados.
d) La integridad territorial y la independencia poltica son inviolables.
e) Cada Estado tiene el derecho a elegir y conducir libremente su
tema poltico, social, econmico y cultural.
Por ultimo, hay que reconocer que no toda la doctrina es unnime con
relacin a la interpretacin del artculo 2o., prrafo 4o. de la Carta, en particular por lo que se refiere a la prohibicin del uso de la fuerza en contra
ma de la no intervencin, al prohibir a los Estados recurrir al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o independencia poltica de todo Estado. Ibidem, p. 261
22 Weston, Falk, D'Amato, Interna./ona1 Law and World Order, St. Pau! Minnessotta,
West Publishing, 1980, pp. 323-327. Vase igualmente las conocidas obras de Isidro Fabela y de Thomas and Thomas: Intervencin, Mexico, 1JNAM, 1959; Non-inerventwn: ihe
Lawandits unport in the Arnericas, Dallas, Southem Methodist University Press, 1956.
150
Vase D'Amato, Anthony, International Law. Process and Prospect, Nueva York.
Transnational Publishers, Dobbs Ferry.
En cambio D'Amato no tiene la menor duela de calificar la invasion de Argentina
a las islas Falkland en 1982, como una grave violacin al articulo 2o., prrafo 4o. de la
Carta, pues entre otras cosas Gran Bretaa tena el control efectivo de esas islas desde
hacia ms de cien aos. Para nosotros, una interpretracin como la de este jurista no pasa
de ser una bourade, adems de vaciar de todo sentido comn al lenguaje y de todo significado y connotacin normativos a la terminologa legal. Para una interpretacin actualizada del artculo 2o., prrafo 4o. de la Carta, vase el iluminador anlisis de Michel Virally en La Charle des Nations Unies, cit., pp. 113-125.
24 Acrivitss militaires el paramilitaires an Nicaragua et con tre celuici (Nicaragua
c. tats-Unis d'Amrique), Fond Arrl. C. / J. Recueil, 1986, p. lOO, pargrafo 190. La
Corte enfatiz que en caso de legtima defensa individual o colectiva, este derecho no poda ejercerse ms que habiendo sido vctima de una agresin armada, ibidem, p. 103, pargrafo 195.
151
bases esenciales de las relaciones internacionales" (C1111949) y el derecho internacional exige, igualmente, y por lo mismo, el respeto a la integridad poltica.
La existencia del principio de no intervencin en la opinio iuris de los
Estados est respaldada por una prctica sustancialmente importante y
muy arraigada; el principio en si puede presentarse como un corolario
del principio de la igualdad soberana de los Estados .25
La Corte sostiene, por consiguiente, que en el derecho internacional
contemporneo no est previsto ningn tipo de supuesto "derecho de intervencin" en los asuntos de un tercer Estado, y que los actos constitutivos de una violacin al principio consuetudinario de no intervencin que
impliquen, en una forma directa o indirecta, el empleo de la fuerza en las
relaciones internacionales, son una clara violacin a la norma jurdica del
no uso de la fuerza en las relaciones internacionales .26
Por ultimo, en relacin con este importante caso, debemos mencionar
que la Corte puntualiz expresamente que el principio del respeto de la
soberana de los Estados en derecho internacional estaba ntimamente
vinculado con los principios de la prohibicin del no uso de la fuerza y
con el de no intervencin.
El concepto jurdico fundamental de la soberana de los Estados en derecho internacional consuetudinario, consagrado inter alia en el artculo
2o., prrafo lo. de la Carta de Naciones Unidas, se extiende a las aguas
interiores y al mar territorial de todo Estado, as como a su espacio areo
por encima de su territorio .21
Arrt CIJ Recued 1986, cit., p. 106, pargrafo 202. La Corte, refirindose a su sentencia de 1949 sobre el Estrecho de Corf, va a recordar que un pretendido derecho de
intervencin no puede ser considerado ms que como la manifestacin de una poltica
de fuerza, poltica que siempre ha dado lugar a los abusos ms graves, y que no podra
encontrar lugar alguno en el derecho Internacional. Idem.
26 Arrt, Cli Recwiil, 1986, cit.,
pp. 109 y 110, pargrafo 209.
27 Recucil, 1986, cit., p. 111, pargrafo 212. Hay que recordar que si bien en la sentencia del 27 de junio de 1986, la Corte de La Haya ordenaba a los Estados Unidos reparar los daos causados a Nicaragua por violaciones cometidas al derecho internacional
tanto convencional como consuetudinario, el gobierno de Nicaragua inform a la Corte
por medio de una comunicacin del 12 de septiembre de 1991, que renunciaba a hacer
valer sus derechos, solicitando a ese tribunal tomar nota de su desistimiento. Vase Nica-
ragua c, Etas-Unis d'Anrrique ()rdonnance a'u 26 septiembre 1991 prenani acte du dsisle,nen de Nicaragua. Documentos Juridiques lnternationaux, vol. 9, nm. 1/1991-
152
Por ltimo, no podemos dejar de mencionar la frmula de no intervencin tal y como se encuentra expresada en la Carta de la Organizacin de
los Estados Americanos, enmendada por el Protocolo de Buenos Aires,
de febrero de 1967.
Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir, directa o
indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza
armada, sino tambin cualquier otra forma de injerencia o de tendencia
atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyan (artculo 18).
III. CASO ALVAREZ MACHAIN
Actualmente los Estados Unidos son parte en no menos de 104 tratados de extradicin, as como en diversos acuerdos multilaterales que contemplan la extradicin para propsitos especficos.
No obstante la existencia de esta cantidad no despreciable de tratados
de extradicin, las ltimas administraciones de Estados Unidos han recurrido con mayor frecuencia a mtodos extralegales para adquirir jurisdiccin sobre sospechosos extranjeros, y esto denota que Estados Unidos
permanece escptico ante los acuerdos internacionales y su aparente utilidad para llevar a cabo un proceso de extradicin .28
Para los antecedentes del caso del doctor Alvarez Machain, creemos
que lo ms conveniente es atenernos a lo establecido por el juez de distriVase Abramovsky, Abraham, "Extraterritorial Abductions: America's 'catch and
smatch' policy run amok", Virginia Journal of International Law, vol. 31, number 2,
Winter, 1991, pp. 151-156. Los dos mtodos bsicos para la aprehensin de sospechosos
al margen de la legalidad se pueden dividir en dos categoras principales: la primera sera
la entrega irregular" (irregular rendition), que sera aquella en que el arresto ha recibido
la aprobacin o aquiescencia del Estado requerido; la segunda categora sera "el secuestro" (abduction) de la persona, y que se caracterizara por una ausencia de consultas o
asentimiento alguno por parte de los representantes del Estado asilante. Pero pueden
existir numerosas variaciones entre estas dos categoras principales. As, Abramorsky citael caso United States vs. Verdugo-Urquidez conocido por la Suprema Corte en 1990, y
en donde el sospechoso fue aprehendido en 1986 por representantes de la Polica Judicial
Federal de Mxico, de conformidad con un supuesto acuerdo entre la Drug Enforcemeni
Administration (DEA) y el director en funciones de la Polica Judicial. Pero en ningn
punto la DEA adquiri la aprobacin del gobierno de Mxico, quien ms adelante presentara una protesta formal por el secuestro. Ibdem, pp. 155 y 156.
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misma sentencia de la Corte de Distrito de California se asienta que adems de los pagos convenidos a los secuestradores mexicanos, la DEA
traslad a siete de ellos con todo y sus familias para residir en los Estados Unidos, cubriendo sus gastos de manutencin.
La embajada de Mxico en Washington present una segunda nota
diplomtica (16 de mayo de 1990; la la. era del 18 de abril del mismo
ao) ante el Departamento de Estado de los Estados Unidos, en donde
se argumentaba que el gobierno de Mxico consideraba que el secuestro (no sustraccin [sic]) y traslado del doctor Alvarez Machain haba
sido realizado con el consentimiento de funcionarios al servicio del gobierno norteamericano y en contravencin al procedimiento establecido
en el Tratado de Extradicin de 1980, solicitndose la repatriacin del
doctor .31
En su sentencia del 10 de agosto de 1990 el juez de distrito de California, Rafeedie, sostuvo que los Estados Unidos eran responsables por
las acciones de sus agentes contratados, y que el secuestro unilateral
por parte de dicho gobierno, seguido de una protesta oficial por parte del
gobierno de Mxico, constitua una violacin al Tratado de Extradicin
entre dos Estados soberanos. El expediente revela que la DEA y sus informantes estuvieron ntegramente involucrados en el Secuestro del doctor lvarez Machain.
Con relacin al alegato estadounidense de que no habra existido violacin al Tratado de Extradicin de 1980, ya que no hubo un procedimiento formal de extradicin, el juez Rafeedie sostuvo lo siguiente:
Es absurdo el argumento del gobierno en el presente caso, de que un Estado viola un tratado de extradicin cuando enjuicia por un delito distinto al
que origin la extradicin del individuo (doctrina de la especialidad), pero
no cuando un Estado evade unilateralmente los procedimientos de un Tratado de Extradicin y secuestra a un individuo para ser enjuiciado por
cualquier tipo de delitos que ste escoge. Es axiomtico el que los Estados
Unidos o Mxico violen la soberana de su contraparte y el tratado de extradicin, cuando unilateralmente secuestran a una persona del territorio
31 El 19 de julio de 1990 la embajada de Mxico present una tercera nota diplomtica solicitando el arresto y extradicin de Grate y Berrellez, para ser procesados en Mxico por su relacin con el secuestro de Alvarez Machain, Vase Lmites de lajurisdiccin nacional, cit., p. 110.
155
Ibidem, p. 125.
* Versin al espaol de La Secretaria de Relaciones Exteriores.
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160
guno de los delitos descritos en dicho tratado, y por el delito de que fue
acusado en el procedimiento para su extradicin, hasta que se le haya dado
una oportunidad y tiempo razonable despus de su liberacin o enjuiciamiento basado en tal acusacin, de regresar al pas de cuyo asilo fue
sustrado forzosamente con base en tales procedimientos. Ibidem, 430 (nfasis).
161
pas slo con fundamento en los trminos de dicho tratado de extradicin.` Esta Corte rechaz el argumento del debido proceso expuesto por
Ker sobre una base amplia, manteniendo, de acuerdo con las "ms altas
autoridades" que "dicha sustraccin forzosa no es razn suficiente para
que la parte no responda de sus actos al ser trada ante la jurisdiccin de
la corte, misma que tiene el derecho de juzgarlo por sus delitos, no siendo dicha sustraccin una objecin vlida a su enjuiciamiento en dicha
corte", Ker, supra, 444.
En Frisbe vs. Collins, 342, US 519, rehearing denied, 3443 US 937
(1952), esta Corte aplic la regla de Ker a un caso en que el acusado haba sido secuestrado en Chicago por oficiales de Michigan y llevado a
juicio en ese estado. La Corte sostuvo la acusacin a pesar de objeciones
basadas en la clusula del debido proceso y en la Ley Federal sobre Secuestros, y estableci:
Esta Corte no se ha separado nunca de la regla establecida en (Ker) de que la
facultad de una corte para juzgar a una persona por un delito no se ve afectada por el hecho de que haya sido trada ante la jurisdiccin de la corte por
medio de una "sustraccin forzosa". Ninguna razn persuasiva ha sido formulada para justificar la modificacin de esta lnea de antecedentes. stos
descansan en la fume base de que el debido proceso legal se satisface cuando
quien ha sido presentado ante la corte, es acusado despus de haber sido justamente informado de los cargos en su contra y haber recibido un juicio justo
de acuerdo con las garantas procednnentales previstas en la Constitucin. No
40 En palabras del magistrado Miller, el "tratado no fue puesto en marcha, no se utiliz como fundamento, no fue la razn del arresto, y los hechos muestran que fue un caso
claro de secuestro dentro de los dominios de Per, sin ninguna intencin de ejercer autoridad ni con base en el tratado, ni en la del gobierno de los Estados Unidos". Ker vs. Illinois, 119 US 430, p. 443 (1886). "Dos casos decididos durante la poca de la Prohibicin
en este pas, se han referido a detenciones consideradas como violatorias de un tratado
celebrado entre los Estados Unidos y Gran Bretaa, para auxiliar al primero, en la aplicacin de sus leyes de prohibicin, fuera de sus costas, y para permitir, a los barcos britnicos de pasajeros, transportar licor mientras se encontraran en aguas territoriales de los
Estados Unidos, 43 Stat. 1761 (1924). La historia de las negociaciones que condujeron al
tratado est contenida en Cook VS. United States, 288 US 102, 111-118 (1931). En ese
caso sostuvimos que la disposicin del tratado sobre la detencin de navos britnicos,
operando ms all del lmite de las tres millas, pretendia ser restrictiva, y que, por lo tanto, el licor incautado de un navo britnico en violacin del tratado, no poda constituir
base para la detencin [de una personal". "En Ford vs. United States, 273 US 593 (1927)
la discusin relativa a la jurisdiccin personal se consider como renunciada".
162
hay nada en la Constitucin que exija a una corte que permita a una persona
culpable, y correctamente juzgada y sentenciada, escapar a la justicia solo
porque fue trada a juicio contra su voluntad. Frisbie, supra, 522. 1
Las nicas diferencias entre Ker y el presente caso son que Ker fue
decidido sobre la premisa de que no existi la intervencin gubernamental en la sustraccin, 119 US, 443; y en que Per, de donde Ker fue sustrado, no objet su enjuiciamiento.` El acusado encuentra que estas diferencias son dispositivas, como lo encontr la Corte de Apelaciones en
Verdugo, 939 F. 2d, 1346, sealando que stas muestran que la acusacin en su contra, como aquella en contra de Rauscher, violan los trminos implcitos de un tratado de extradicin vlido. El gobierno, por otra
parte, argumenta que Rauscher permanece como una "excepcin" a la regla establecida en Ker slo cuando se ha invocado un tratado de extradicin, y que los trminos del tratado establecen que su infraccin limitara
la jurisdiccin de una corte. Escrito de los Estados Unidos (pgina 17).
Por lo tanto, nuestra primera pregunta debe ser si la sustraccin del acusado de Mxico viol el tratado de extradicin entre los Estados Unidos
y Mxico. Si concluimos que el tratado no prohbe la sustraccin del
acusado, la regla prevista en Ker se aplica, y esta Corte no necesita preguntarse la forma en que el acusado fue trado ante ella.
Al interpretar un tratado, como al interpretar una ley, debemos atender
primeramente a sus trminos para determinar su significado. Air France
vs. Saks, 470 US 392, 397 (1985); Valentine vs. United States ex rel.
Neidecker, 299 US 5, 11(1936). El Tratado no seala nada acerca de las
obligaciones de los Estados Unidos y Mxico para abstenerse de la sustraccin forzosa de personas del territorio del otro Estado ni de las consecuencias si tal sustraccin ocurriera. El acusado seala que el artculo
22(1) del Tratado, que establece que "se aplicara a los delitos especificados en el articulo 2 (incluido el homicidio) que hayan sido cometidos ya
sea antes o despues de su entrada en vigor" 31 UST 5073-5074, evidencia el intento de hacer obligatoria la aplicacin del tratado en relacin
41 Hemos aplicado Ker a numerosos casos en que la presencia del acusado se obtuvo
mediante una sustraccin interestatal. Vase, por ejemplo Mahon vs. Justice, 127 US 700
(1888); Cook vs. Hart, 146 US 183 (1892): Pettibone vs Nichols, 203 US 192, 215-216.
42 Adems, Ker no era nacional de Per, mientras que el acusado es nacional del pais
del cual fue sustrado. El acusado considera que esta diferencia es irrelevante. Transcripcin de los argumentos orales, 26.
163
con dichos delitos. Sin embargo, la conclusin ms natural es que el articulo 22 fue incluido para asegurar que e! Tratado fuera aplicado a las
extradiciones solicitadas despus de que el Tratado entrara en vigor, independientemente de cuando se hubiera cometido el delito.`
Ms perjudicial al argumento del acusado es el artculo 9 del Tratado,
que establece:
1. Ninguna de las dos Partes Contratantes estar obligada a entregar a sus
nacionales, pero el Poder Ejecutivo de la parte requerida tendr la facultad, si no se lo impiden sus leyes, de entregarlos si, a su entera discrecin,
lo estima procedente.
2. Si la extradicin no es concedida en virtud de lo dispuesto en el prrafo 1 de este artculo, la parte requerida turnar el expediente a sus autoridades competentes para el ejercicio de la accin penal, siempre y cuando
dicha parte tenga jurisdiccin para perseguir el delito. Ibidem, 5065.
De acuerdo con el acusado, el artculo 9 comprende los trminos de la
negociacin que los Estados Unidos realizaron: si los Estados Unidos desean enjuiciar a un nacional mexicano, pueden solicitar su extradicin. A
peticin de los Estados Unidos, Mxico puede extraditar al individuo o someter el caso a las autoridades competentes para su enjuiciamiento en Mxico. De esta manera, razona el acusado, cada pas preserv su derecho a
elegir si sus nacionales serian juzgados en sus propios tribunales o por los
tribunales del otro pas. Esta preservacin de derechos se vera frustrada si
cada pas fuera libre de sustraer nacionales del otro pas con el propsito
de enjuiciarlos. Ms an, razona el acusado, como lo hizo la Corte de Apelaciones, todos los procesos y restricciones sobre la obligacin de extraditar establecidos por el Tratado no tendran sentido si cada pas fuera libre
de acudir al secuestro forzoso para obtener la presencia en juicio de un individuo de forma no contemplada por el Tratado. Verdugo, supra, 1350.
Esta Corte no interpreta el Tratado en esa forma. El artculo 9 no pretende especificar la nica manera en que un pas puede obtener la custodia de un nacional del otro con la finalidad de enjuiciarlo. En ausencia de
43 Esta interpretacin es apoyada por el segundo prrafo del artculo 22, que establece: 'Las solicitudes de extradicin que se encuentren en trmite en la fecha en que entre
en vigor este Tratado sern resueltas conforme a las disposiciones del Tratado de 22 de
febrero de 1899...". Tratado de Extradicin, 4 de mayo de 1978, (1979) Estados Unidos-Estados Unidos Mexicanos, 31 UST 5058, 5074, TIAS nm. 9656.
164
un tratado de extradicin, los pases no tienen ninguna obligacin de entregar personas que se encuentren en su pas a autoridades extranjeras para
que los enjuicien. Rauscher, 119 U.S., 411-412; Factor vs. Laubenheimer,
290 U.S. 276, 287 (1933); cf Valentine vs. United States ex. rel. Niedecker, supra 8-9 (los Estados Unidos no pueden extraditar a un ciudadano
en ausencia de una ley o de un tratado). Los tratados de extradicin existen a fin de imponer obligaciones mutuas de entrega de individuos en determinadas circunstancias y segn procedimientos establecidos. Ver 1 J.
Moore, A Treaise on Extradition and Interstate Rendition, 72 (1891). El
Tratado establece as un mecanismo que de otra manera no podra existir,
que requiere, bajo ciertas circunstancias, que los Estados Unidos y Mxico extraditen individuos al otro pas, y que establece los procedimientos
que deben seguirse cuando se invoca el tratado.
La historia de la negociacin y la prctica basadas en el Tratado tampoco logra demostrar que las sustracciones realizadas fuera del marco del
Tratado constituyen una violacin al mismo. Como lo seala el procurador
general, el gobierno mexicano fue advertido, ya en 1906, de la doctrina
Ker y de la posicin mantenida por los Estados Unidos respecto de las sustracciones forzosas hechas fuera de los trminos del Tratado de Extradicin entre los Estados Unidos y Mxico. Sin embargo, la versin actual
En correspondencia entre los Estados Unidos y Mxico surgida del incidente
"Martnez" en 1905, en el que un nacional mexicano fue sustrado de Mxico y llevado a
los Estados Unidos para ser procesado, el encargado de negocios mexicano escribi al secretario de Estado para protestar que, como el arresto de Martnez se hizo fuera del procedimiento establecido en el tratado de extradicin, "la accin pendiente en su Contra no
puede descansar en ninguna fundamentacin legal". Carta de Balvino Dvalos al secretario de Estado reproducida en Papers Relating to ihe Foreign Relaiions of Ihe United Stales, H. R. Doc. No. 1, 59th Cong., 2d Sess., parte 2, pgina 1121 (1906). El secretario de
Estado respondi que la misma cuestin suscitada por el incidente Martnez haba sido
decidida en Ker, y que el remedio abierto al gobierno mexicano, es decir, una solicitud a
los Estados Unidos para la extradicin del secuestrador de Martnez, haba sido concedida por los Estados Unidos. Carta de Robert Bacon al encargado de negocios mexicano,
reproducida en Papers Relalwg to ihe Foreign Relations of Me United States, U. R. Doc.
No. 1 59th Cong., 2d Sess. pt. 2, 1121-1122 (1906). "El acusado y la Corte de Apelaciones hacen hincapi en una declaracin formulada en 1881 por el secretario de Estado James Blaine al gobernador de Texas sealando que el Tratado de Extradicin en la forma
que tena en ese momento, no autorizaba sustracciones no consentidas desde territorio de
Mxico. Verdugo, 939 F. 2d, 1354; Documento del acusado, p. 14. Esto, sin embargo,
equivoca el punto de discusin, pues el argumento del gobierno no es que el Tratado autorice la sustraccin del acusado, sino que el Tratado no la prohibe".
165
5O7-6O72.
46 En el artculo 16 del Proyecto de Convencin sobre Jurisdiccin Respecto al Crimen, el Comite Asesor sobre Investigacin en Derecho Internacional propuso: "En el
ejercicio de jurisdiccin, de conformidad con esta Convencin, ningn Estado deber
perseguir o castigar a ninguna persona que haya sido llevada a su territorio, o puesta bajo
su autoridad, por medios violatorios de] derecho internacional, de convenciones internacionales, sin haber obtenido primero el consentimiento del Estado o Estados cuyos derechos hayan sido violados por tales medidas. Havard Research in International Law, 29
Am, J. mt!. LX42 (Supp. 1935)".
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unom
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
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bre Comercio entre Mxico, Estados Unidos y Canad debern ser despejadas a la luz de la Convencin de Viena sobre e! Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.
Mxico firm esta Convencin el mismo da de su apertura a firma,
esto es el 23 de mayo de 1969, y despus de haber sido aprobado por el
Senado de la Repblica, fue ratificada e! 25 de septiembre de 1974.
El gobierno de Canad no firm la Convencin de Viena en el periodo
sealado conforme a lo dispuesto por la misma, esto es, hasta el 30 de noviembre de 1969, en e! Ministerio Federal de Relaciones Exteriores de la
Repblica de Austria, y despus hasta el 30 de abril de 1970, en la sede
de las Naciones Unidas en Nueva York.
Sin embargo, ya sujeta a ratificacin o adhesin esta Convencin, el
gobierno de Canad deposit su instrumento de adhesin ea poder del secretario general de las Naciones Unidas, conforme al artculo 83 de la
misma, el da 14 de octubre de 1970.
Por lo que respecta a Estados Unidos de Amrica, de conformidad
con el artculo 81 de la Convencin, este pas firm el mencionado Tratado el 24 de abril de 1970, pero sin que hasta la fecha (abril de 1992) haya
depositado el instrumento respectivo de ratificacin en poder del secretario general de las Naciones Unidas.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados entr en
vigor el 27 de enero de 1980, esto es, despus del trigsimo da de haberse depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o adhesin.
Este 'Tratado de tratados" fue aprobado por 79 votos a favor, 19 abstenciones y el muy lamentable voto en contra por parte de Francia, en razn
de las disposiciones relativas al jus cogens.2
Con ocasin del depsito del instrumento de adhesin por parte de
Canad, el ministro de Relaciones Exteriores de dicho pas, formul la
siguiente declaracin.
La Convencin constituye un tratado de carcter legislativo que establece
fundamentales del derecho internacional contemporneo. Dada
principios
2 Ver Tra/i's Muftilafraux pour Iesquels le Secrtaire Gnral eyepce les fonclions de Dposizaire, St/LeglSerd. 0111, Nueva York. 1980, pp. 555-562. Cabe recordar que todo lo relativo a los
acuerdos internacionales entre Estados y organizaciones internacionales sera codificado posteriormente por la "Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados o entre organizaciones internacionales", adoptada el 20 de marzo de 1986 por los Estados participantes en la Conferencia de Naciones Unidas convocada por la Resolucin 39186 del 13 de diciembre de 1984 de la Asamblea General.
Ver tambin el texto de la Convencin de 1986 en Documenes Juridiques Internationaux. Paris, vol.
5, nm. 2. 1986, pp. 314-316.
173
la importancia primordial de los tratados como fuente de obligaciones jurdico-internacionales vinculantes para los Estados, y en razn de la diversidad y del gran alcance del conjunto de tratados complementarios que regulan una gran parte de las transacciones entre los Estados, la presente
Convencin puede ser considerada en cierta forma como la base constitucional de la comunidad internacional de los Estados. No le cede en importancia ms que a la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas.3
Hay que recordar que la Asamblea General de Naciones Unidas tras
haber examinado el Informe de la Comisin de Derecho Internacional
(CDI) sobre la labor realizada en su decimoctavo periodo de sesiones4
que contena el texto definitivo de un proyecto de artculos sobre el derecho de los tratados, decidi por su Resolucin 2166 (XXI), del 5 de diciembre de 1966, que deba convocarse a una conferencia internacional
para que examinase el derecho de los tratados e incorporarse los resultados de su labor en una convencin internacional.
El primer periodo de sesiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados se celebr en la ciudad de New Hofburg, Viena, del 26 de marzo al 24 de mayo de 1968. El segundo periodo
de sesiones de la Conferencia tuvo lugar tambin en New Hofburg, del 9
de abril al 22 de mayo de 1969, fungiendo en ambos como presidente, el
ilustre profesor Roberto Ago.
En el primer periodo de sesiones de la Conferencia estuvieron representados 103 Estados, y en el segundo 110; en ambos estuvieron presentes Canad, Estados Unidos de Amrica y Mxico.'
II. IMPORTANCIA DE LA CONVENCIN DE 1969
La importancia fundamental de la Convencin de Viena de 1969 radica en el hecho, por dems significativo, de que la mayora de sus disposiciones codifican lo que hasta entonces era nicamente derecho consuetudinario.
3 Ver Comuniqu de presse Na. 18.
Asamblea General de las Naciones Unidas (A) 6309. revisin 1 (Rey.) parte 11
Ver Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados. Documentos
oficiales de la Asamblea de las Naciones Unidas (Doc. of/A) Conferencia (Conf) 39/1 1/addendum
(Add.). Nueva York. Naciones Unidas. 1971
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plomtica para el examen del proyecto, con el fin de concertar una convencin en la materia.
Uno de los internacionalistas ms eminentes en esta materia, el profesor Paul Reuter, ha podido escribir que, como muchos de los instrumentos legales elaborados en la poca contempornea, la Convencin de 1969
presenta dos aspectos en contraste: uno muy clsico y el otro innovador.
De entre los dos, dice Reuter, es muy probable que el aspecto clsico
predomine sobre el segundo y en alto grado, en la medida que es el principio de la soberana que permanece situado en el corazn mismo de la Convencin, esto es, expresado en el caso concreto, en la frmula de la voluntad del Estado.'
IV. CODIFICACIN Y DESARROLLO PROGRESIVO
Hay que recordar que la labor de codificacin del derecho internacional dentro del sistema de Naciones Unidas debe acompaarse siempre de
un desarrollo progresivo del mismoa con el fin de evitar posibles vacos
jurdicos que puedan presentarse por problemas de reciente aparicin.
Sin embargo, en la prctica, las dos tareas de codificacin y desarrollo progresivo estn a tal grado empalmadas entre s, que la misma Comisin de Derecho Internacional ha debido renunciar a una ntida distincin
de las mismas, ya que en definitiva toda codificacin conlleva inevitablemente, por la precisin de trminos y la coordinacin de las disposiciones
que emprenden, un mnimo de desarrollo progresivo del derecho.
Es por ello por lo que debe renunciarse a una visin simplista de una
codificacin que pudiera suprimir completamente el derecho consuetudinario anterior, pues en realidad lo que se constata es a existencia de relaciones
complejas, entreveradas y ambiguas entre los tratados y la costumbre, en
s Ver Rosenne. .Shabtai. The Lan of treatiCs. Nueva York. A. W. Sithoft-Leiden. Oceana Publications, Inc.. Dobhs Ferty. 1970. pp. 30-95: Elias, T. O.. The Modern Law of Tretws. Nueva York,
A. W. SijtholT-Leiden. Oceana Publications, Inc., Dobbs Feny, 1974; Capotorti, Francesco. Conreo:ione di l'k'nna sul Dir,110 dei TrailaL Padova-Cedam, 1969; Guardia y Delpech. Marcelo de la. El
derecho de los Trotados y la Convencin de Viena de 1969. Buenos Aires, La Ley. 1970.
7 Reuter, Paul, La Conven11on de Vienne sur le Dm11 des Trairs. Pars. Libraire Armand Coun. 1970. p. 15. Por su parte. el juez T. O. Elias. otra autoridad en la materia, ha dicho a este propsito lo siguiente: A11 expressions of opinion njurislic writings orjuricial decisions thai are inconsisleni wiih ita provislons nust he regarded as inadmisible, ar least [ram ihe date of ita coming hito
force", op cO,. p. 7.
8 Artculo 13 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas.
176
177
podan obligar a los Pases Bajos [ ... J cualquiera que sea el verdadero significado de un tratado, no puede ser interpretado en el sentido de que dispone
de los derechos de terceras potencias independientes. 12
As pues, los tratados concertados por Espaa con otros Estados eran
res inter alios acta, el asunto que por ley slo concierne a otros; en tanto
que tratados, no podan obligar en modo alguno a los Pases Bajos.
Por otro lado en derecho internacional, y no obstante lo anterior, es
ciertamente posible que un Estado quede obligado por una disposicin
contenida en un tratado en el cual no es parte en estricto sentido.
En esta hiptesis deben cumplirse dos condiciones para que un tercero
pueda quedar obligado: las partes en el tratado han de haber tenido la intencin de crear mediante esa disposicin una obligacin para ese tercer Estado, el tercer Estado ha de haber aceptado expresamente esa obligacin.
Cuando se cumplen estas dos condiciones, en realidad hay un segundo acuerdo colateral entre las partes en el tratado por un lado, y el tercer
Estado, por otro. La verdadera base jurdica de la obligacin de este ltimo no es el propio tratado sino el acuerdo colateral.13
No obstante, como lo seal la Comisin en el proyecto de artculos,
aun cuando la cuestin se enfoque de este modo, sigue habiendo en estos
casos una disposicin de un tratado concertado entre ciertos Estados
que obliga directamente a otro Estado que no es ni llega a ser parte en el
tratado. 4
Otro mecanismo jurdico que puede verse en derecho internacional
como una forma de flexibilizar el principio del efecto relativo de los tra12 Ver "Island of Palmas case', Parties: Netherlands va. USA. Arbitrator: Max 1-Itiber (Switzerland). Award: The 1-lague, April, 1928. en Reporis oflnternationa/ Arbitral Au'ards. vol. II. pp 850 y
842. Casi al final del laudo el rbitro dijo: inchoote title of dic ,Vetherlands coula' nol have
been modified by a teatry concluded betireen third Poiiers", idem, p. 870. prrafo 3o.
3 Ver CPJI, asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Pas de Gex. Pars, serie A/B.
que este tipo de clusulas (GATT) no constituye una verdadera excepcin al principio del efecto
relativo de los tratados, sino que en realidad constituye una modalidad de aplicacin de los tratados
en el tiempo. Ver Cahier. Philippe. 'Le probkme des traites a Ygard des tiers". Recueil des Cours
178
Los dos principales procedimientos de creacin de normas internacionales que son el tratado y la costumbre, son fuentes independientes
pero situadas sobre un mismo plano jurdico, esto es, que un tratado puede abrogar o derogar una costumbre, y una costumbre a su vez puede
abrogar o modificar una regla convencional. En aquellos casos en que
una regla consuetudinaria llega a ser el objeto de una codificacin, la regla en cuestin adquiere obviamente un doble valor en tanto que ser
convencional o contractual para los Estados que lleguen a ser parte en el
tratado, pero subsistir a la vez como regla consuetudinaria tanto en reJa15 Ver Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, A/Conf.
3911 l/Add. 2, pp. 53 y 54, La Comisin no crey que deba incluirse este proceso como un ejemplo
de tratado que tiene efectos jurdicos para terceros Estados, al estimar que en estas hiptesis la fuente
de la fuerza obligatoria de las normas era la costumbre y no ci tratado. No obstante ello, y habida
cuenta de la importancia de este proceso, se decidi incluir en e] artculo 38 de la CV una reserva de
carcter general para excluir cualquier interpretacin en el sentido de que la CV rechazara la legitimidad del proceso concerniente a la intervencin de la costumbre en la extensin de la aplicacin de las
normas convencionales ms all de los propios Estados contratantes, loc. cit.
179
cin con estos ltimos, como con los Estados que no lleguen a ser partes
del tratado.16
En ausencia de una regla consuetudinaria, una regla convencional que
no vincula en cuanto tal ms que a los Estados partes en el tratado, puede
indiscutiblemente constituir un precedente para el nacimiento de una regla consuetudinaria.
En efecto, como cualquier otra prctica, la prctica convencional, seala el profesor Paul Reuter, puede conducir progresivamente a la conclusin de que una regla es necesaria y que, al insertarla en el conjunto de los
tratados concluidos, los Estados expresan una conviccin creciente de estar obligados por la misma: la insercin en el tratado de la disposicin correspondiente adquiere un alcance tanto declarativo como constitutivo.'7
En los casos relativos a la plataforma continental en Mar del Norte
(RFA Vs. Dinamarca y RFA vs. Pases Bajos), la Corte Internacional de
Justicia, en su fallo del 20 de febrero de 1969, trataba de determinar en
un cierto momento, si una nueva regla consuetudinaria, poseyendo un
idntico contenido que el consagrado en el artculo de la Convencin de
Ginebra de 1958 (artculo 6o.), se haba ya cristalizado a partir de dicha
Convencin.
La Corte comienza por afirmar el principio segn el cual una disposicin contractual puede servir de fundamento a una regla de carcter consuetudinario:
Al atribuir al artculo 6o. de la Convencin la influencia y el efecto indicados, esta tesis equivale manifiestamente a considerarlo como una disposicin normativa, habiendo servido de base o de punto de partida a una regla
puramente convencional o contractual al origen, se haba desde entonces
integrado al corpus del derecho internacional general, y sera ahora aceptada con ese ttulo por la opinio juris, de tal suerte que de ahora en adelante
sera oponible incluso a los pases que no son y que jams han sido partes
en la Convencin. Ciertamente esta situacin se encuentra dentro del terre16 El articulo 43 de la CV que se refiere alas obligaciones impuestas por el derecho internacional independiente de un tratado, dice a la letra: 'La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el
retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada e] deber
de un Estado o cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del
derecho internacional independientemente de este tratado".
17 Ver Reuter, Paul, iniroduction au Dro it des Traits, 2 me dition, revue et augmente.
Genve, Publications de 1'Institut de Hautes Etudes Internationales. Presses liniversitaries de France,
1985. pp. 94 y 95.
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En materia de celebracin de tratados, el rgimen presidencial de Estados Unidos de Amrica se caracteriza por la competencia del Ejecutivo
con intervencin obligatoria del Senado para conclusin de todos los tratados, de conformidad con el artculo 2o., seccin 2, prrafo 2o. de la
Constitucin Federal de 1787: "El presidente tendr el poder, con el consejo y consentimiento del Senado de concluir tratados, siempre y cuando
stos renan la mayora de los dos tercios de los senadores presentes".20
18 "Affaires du Plateau Continental de la Mer du Nord". Arrt du 20 fvrier 1969, Cour International de Justice (CIJ), Recueji deis arris, avis consuitatfs el ordonnances. p. 41, prrafo 71.
19 Idem. pp. 41-43, prrafos 72,73 y 74, Para un lcido anlisis de aspectos fundamentales del
fallo, ver el estudio de la profesora Krystina Marek. "Le problmc des sources du droit international
dans l'arr*t du plateau continental de la Mer du Nord". Revue Beige du Droil Iniernational, Bruxelles. Edit. Institut de Sociologie Bruxelles, 1970. pp. 44-78. A propsito de la expresin "fondamentalement normatif'_ ciertamente desafortunada por su imprecisin, K. Marek seala que lo que probablemente quiso decir La Corte fue que una regla convencional general puede servir de base a un
desarrollo consuetudinario, idem. p. 58.
York. Edit. Barnes and Noble Inc., 1960, p. 17, with notes by William R. Barnes.
181
Para la doctrina internacional ms autorizada Ja intervencin del Senado en el sistema constitucional norteamericano, va ms all de una simple aprobacin. En Estados Unidos el trealy-making-power estara en realidad dividido entre el Senado y el presidente, y se basa conjuntamente
sobre dos rganos; de esta suerte intervendra como un verdadero componente del Ireary-making-power, en la elaboracin del contenido de los tratados, concurriendo sobre un mismo pie de igualdad con el presidente en
la formacin de la voluntad estatal.21
Sin embargo, la prctica general en lo referente a la consulta al Senado, como un punto previo a la negociacin de un tratado, es algo que sin
lugar a dudas cay en desuso, nada menos que casi desde principios del
siglo pasado.
De acuerdo al autorizado comentario del constitucionalista Bernard
Schwartz y con base en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
no existe un deber constitucional de hacer al Senado su consejero en el proceso de concertacin de tratados . . .j, el poder constitucional del Senado de
"aconsejar y consentir" es as, en realidad, slo el poder de consentir.
Constitucionalmente hablando, el senado posee nicamente un poder de
veto en el proceso de concertacin de tratados.22
No obstante lo anterior, y si bien la idea de los constituyentes estadounidenses fue la de dividir el campo de las relaciones exteriores entre
el presidente y el Congreso, con el paso del tiempo, "el veredicto de la
historia le ha dado al primero la parte del len".23
Es precisamente en el campo de la celebracin de los acuerdos internacionales, que la autoridad del Ejecutivo se ha vuelto mucho mayor en
la prctica que en lo consagrado en la Constitucin.
21 Ver Rousseau, Charles, Droit International Public, Pars, Editions Sircy. 1970, vol. 11 Pp. 96
y 97. A este propsito Charles Rousseau se basa en la frmula del secretario de Estado. Clay, para
quien. el Senado deba considerrsele como constituyendo en verdad: a componeni part of ihe
tsaoy-nsaking.power".
22 Ver Schwartz, Bernard, Los poderes de gobierno. Comentario sobre la Constitucin de los
Estados Unidos, trad, del ingls de Julieta Campos. Mxico. Facultad de Derecho. UNAM. 1966. vol.
II. p. 144. De acuerdo con la clusula de la supremaca (artculo 20.) los tratados estn en un plano de
igualdad con las leyes del Congreso, ambos son ley suprema de la Nacin. As y de conformidad con
la Suprema Corte, un tratado puede abrogar o superar una ley anterior del Congreso. y una ley del
Congreso puede igualmente superar o abrogar un tratado anterior, idem, pp. 150 y 151
23 Corwin, citado por Bernard Schwartz en. Le Droil mix Etais Unis, une creation permanente.
Paris. Editions Economica. 1979, p. III.
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Washington. D.C., vol. 55. pp. 437-440. Es claro que ninguno de estos acuerdos ejecutivos est sujeto
al proceso formal de celebracin de tratados que especifica al artculo 20., seccin 2, clusula 2a., de
la Constitucin estadounidense.
184
185
Dentro de esta categora de acuerdos siguen existiendo algunas cuestiones en torno a las cuales no parece que haya todava una respuesta categrica, ni unanimidad de opinin al respecto.
As, por ejemplo, sigue debatindose si el Congreso puede legislar
pata prohibir o limitar la celebracin de este tipo de acuerdos ejecutivos.
De esta suerte, se sigue cuestionando la War Powers Resohaion de 1973,
por la cual se requiere autorizacin del Congreso para el envo de fuerzas
armadas en situaciones blicas. La validez de estas restricciones no han
sido plenamente resueltas por la Suprema Corte y los presidentes siguen
cuestionndolas. Igualmente no parece del todo claro si el presidente por
si mismo pudiera celebrar un acuerdo que no estuviese de conformidad
con una ley del Congreso, o tambin si un sole executive agreement pudiera sobreseer una legislacin congresional anterior que no estuviese de
conformidad con el acuerdo ejecutivo.
En este punto no parece hasta ahora que la Suprema Corte haya dirimido la controversia, pero en la importante Causa United States vs. Guy
W. Capps, Inc.,31 se asent que, a diferencia de un tratado, un acuerdo
ejecutivo celebrado por la autoridad nica del presidente, no poda contravenir las disposiciones de una ley federal anterior.
Este no sera evidentemente el caso, cuando un acuerdo ejecutivo se
concertara de conformidad con una autorizacin del Congreso, pues aqu
el objetivo de la delegacin de funciones es el permitir al presidente que
pueda alterar incluso derechos ya establecidos, como ocurri con la Ley
de Expansin Comercial de 1962, respecto a la Ley Aduanal vigente de
aquellos momentos.32
IX. SUPREMACA CONSTITUCIONAL
El artculo 133 de nuestra Constitucin establece la llamada supremaca constitucional y una escala jerrquica de las diversas disposiciones
que deban regir en el pas.
31 Cuarto Circuito. 1953,
32 Ver Pritchett C., Herman. The Amertcan Constitution. Nueva York. Mc Graw-HilJ Book
Company. Inc., 1959. pp. 327-343. Es interesante hacer notar que hay ocasiones en que no se sabe a
ciencia cierta si un determinado acuerdo ejecutivo se celebr de conformidad con una delegacin del
Congreso o bajo la autoridad exclusiva del presidente como ocurri con el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). el cual ademas no fue nunca puesto a consideracin del
Congreso. En este sentido se expres el profesor Dale Beck Furnish, en su conferencia sobre "Acuerdos bilaterales y multilaterales en el derecho interno norteamericano" dictada en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la (JNAM. en 1991. Mimeografiada.
186
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188
esto es, por un voto de las dos terceras partes del Congreso de la Unin,
con aprobacin de la mayora de las cmaras legislativas de los estados.4'
XI. SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
En cuanto a los mecanismos internacionales para la solucin de controversias legales a que hacen referencia los artculos So., 9o., 10 y 11 de
la Ley mexicana sobre Celebracin de Tratados, cabra preguntarse si estn en total conformidad con la Convencin de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de Naciones
Unidas, y con la Convencin Interamericana de 1979 sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de Montevideo, en cuyo caso se tratara de una mera reiteracin; o bien existen
ciertas discrepancias, y entonces surgirn varios problemas en tanto que
Mxico es signatario de ambas convenciones internacionales.42
XII. SIGNIFICADO DE "ORGANIZACIN INTERNACIONAL"
Otro punto que llama la atencin, es la fraccin VIII del artculo 2o.
de la Ley mexicana sobre Celebracin de Tratados, en donde se dice que se
41 Ver Bernal. Carlos, "Los Convenios Ejecutivos ante el Derecho Constitucional e Internacional ", Juridica, Mexico, nm. 12, 19801 PP. 33-69.
42 Artculo 80. Cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la solucin de controversias legales en que sean parte, por un lado, la Federacin o
personas fisivas o morales mexicanas y, por el otro, gobiernos. personas fis icas o morales extranjeras
u organizaciones internacionales. deber 1. Otorgar a los mexicanos y extranjeros, que sean parte en
la controversia, el mismo trato conforme al principio de reciprocidad internacional; Ii. Asegurar a las
partes la garanta de audiencia y el debido ejercicio de sus defensas; y II l. Garantizar que la composicin de los rganos de decisin aseguren su imparcialidad.
Artculo 90. El Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos no reconocer cualquier resolucin
de los rganos de decisin de los mecanismos internacionales para la solucin de controversias a que
se refiere el articulo So.. cuando este de por medio la seguridad del Estado, el orden pblico o cualquier otro inters esencial de la Nacin.
Artculo 10. De conformidad con los tratados aplicables, el Presidente de la Repblica nombrar, en los casos en que la Federacin sea parte en los mecanismos internacionales para la solucin de
controversias legales a los que se refiere el articulo So., a quienes participen como rbitros, comisionados o expertos en los rganos de decisiones de dichos mecanismos.
Articulo 11. Las sentencias, laudos arbitrales y dems resoluciones jurisdiccionales derivados de
la aplicacin de los mecanismos internacionales para la solucin de controversias legales a que se
refiere el artculo So.. tendr eficacia y sern reconocidos en la Repblica, y podrn utilizarse como
prueba en los casos de naciones que se encuentren en la misma situacin jurdica, de conformidad
con el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles y los tratados aplicables.
189
190
No cabe duda que se trata aqu de una mera reiteracin, y una reiteracin para qu? con qu objeto? Probablemente la respuesta est a nivel
poltico y no jurdico, esto es, tratar de recordar, enfatizar y puntualizar a
travs de un nuevo instrumento legislativo, que la Secretara de Relaciones Exteriores debe intervenir en las negociaciones de todos los compromisos internacionales, entindase por ejemplo en las negociaciones de los
tratados de libre comercio.
XIV. NATURALEZA JURDICA DE LOS "ACUERDOS
INTERINSTITUCIONALES"
191
192
Ahora bien, podra tal vez pensarse que la viciosa prctica en Mxico
de celebrar una gran cantidad de compromisos internacionales por parte
del Ejecutivo, sin que intervenga una autorizacin previa o una aprobacin posterior por parte del Poder Legislativo, ha generado gradualmente
una costumbre constitucional de forma tal que los acuerdos ejecutivos seran compromisos legalmente contrados de conformidad a nuestro ordenamiento jurdico.
Sin embargo, y nos guste o no nos guste, esto no puede ser verdad
dentro de nuestro sistema normativo, pues como ha sostenido Jorge
Carpizo:
48 Schwart. B.. Dp. cit.. pp.
49 Idem,pp, 196y 187.
184
185.
193
194
ricanos; la aparente rigidez se ha mitigado a tal grado que se ha convertido en arcilla moldeable al capricho de la poca y circunstancia.52
XVII. CONCLUSIN
uncinn
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 establece, en su artculo 31, la regla general de interpretacin de los tratados
"Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos
y teniendo en cuenta su objeto y fin" (artculo 31, prrafo lo.).
Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tra-
Ver Convencin de Viena sobre el Derecho de las Tratados, Documento A/Conf 391271.
195
196
terpretacin dada de acuerdo con la regla general (artculo 31), deje ambiguo u obscuro el sentido, o cuando conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable (artculo 32).
La Comisin de Derecho Internacional se limit a tratar de aislar y
codificar las reglas que parecen constituir el fundamento general de la interpretacin de los tratados.
La Convencin de Viena de 1969 se basa en la tesis de que ha de presumirse que el texto es la manifestacin autntica de la intencin de las partes, y que, por consiguiente, el punto de partida de la interpretacin est
en elucidar el sentido del texto, y no en investigar ab initio la intencin de
las partes.
De esta suerte, la Comisin asent en su comentario al proyecto de
artculos:
] cuando un tratado da pie a dos interpretaciones, de las cuales
una permite que el tratado surta los efectos adecuados y la otra no, la buena fe y el objeto y fin del tratado requieren que se adopte la primera interpretacin".2
La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia avala expresamente lo asentado por la Convencin de Viena. En su opinin consultiva
sobre la Competencia de la Asamblea General para la admisin de un
Estado en las Naciones Unidas, la Corte expres la regla bsica de interpretacin:
"[ ...
El sentido geogrfico del trmino "Groenlandia", es decir, la denominacin que se emplea normalmente en los mapas para indicar la isla entera,
debe considerarse como la acepcin corriente del trmino. Si una de las
Partes alega que debe atribursele un sentido inusitado o excepcional, corresponde a esa Parte demostrar la validez de su afirmacin.3
Una de las ms grandes autoridades en derecho de los tratados, el
profesor Paul Reuter, escribi, que la sumisin al texto es, en derecho internacional, la regla cardinal de toda interpretacin; sta consiste en buscar y encontrar la voluntad de las partes a partir de un texto. En presencia
de un texto escrito, se ha pasado por una operacin bien precisa de una
voluntad a un texto. La interpretacin ser entonces la operacin inversa
por la cual se regresa del texto a la voluntad que la hizo nacer.
En derecho internacional, la sumisin del intrprete a la expresin de
la voluntad de las partes, obliga a definir claramente, dnde y cmo se
encuentra expresada esta voluntad y otorga una prioridad a la expresin la
ms directa de esta misma voluntad.4
H. EL CONTEXTO DEL TRATADO Y AUTORIDAD
DE PREMBULO
1933,p.49.
4 Ver Reuter, Paul. Introduction an droii des iraiis, GenvefPars. Presses Universitaires de
France. Publication de I'Institut de Hautes Ewdes Internationales, 1985. pp. 103-105.
198
200
202
204
Este principio fue calificado por el juez Dionisio Anzilotti, de la siguiente manera:
[ ...
] Je n 'ai vraimenl aucun doute que le principe qui est la base de celle
universellement reconnu, qu' 1 doive rre apliqu aussi dons les rapports
17 Ver opinin disidente del juez O. Anzilloti en "Prises dEau la Meuse ]937)'. Rpertoire
des Docnments de la Conrde La Haye. srie 1. 1922-1945. t. 2: "Les sources du droit international".
Genv. Institu[ des llantes Etudes Internationales, nm. 47. 1967. pp. 1109 y 1110.
18 Idem. Incluso el profesor Manley O. I-Iudson sostuvo en su opinin individual: "[..j lo a
proper case. and web scrupuious regard for me linutarians wich are necessaty, u tribunal bound hj
internaoonal laii oughf 00110 shrin'from appiying aprnciple of such ohviousfairness", idem. P C.
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A Enrico Toscano
in rnemoriam
1. INTRODUCCIN
208
Toda accin, o bien toda abstencin, que se determinen como condicin de un acto de sancin dentro de cualquier sistema jurdico, constituyen por este especfico condicionamiento, e independientemente de su
contenido, un hecho ilcito o delictuoso.'
El ilcito, el acto delictivo, slo se configura como tal, porque, y en la
medida en que se enlaza a dicha conducta, como consecuencia, un acto
coactivo a ttulo de sancin. Esta definicin permite eliminar cualquier
intento de introducir algn supuesto elemento axiolgico o connotaciones
tico-morales en el concepto jurdico del ilcito, ya que el acto, la conducta, de un individuo, solamente podr ser analizada como comportamiento
delictivo por razn de ser supuesto condicionante de una sancin, y al no
existir la consecuencia sancionadora, se suprime por ello la connotacin
delictiva de no importa qu acto o abstencin se trate. Sin embargo, la
determinabilidad del comportamiento antijurdico est an lejos de ser
precisa; el hecho de que se realice, por ejemplo, una manifestacin de voluntades de dos sujetos de derecho internacional, por la cual se establecen
obligaciones y derechos recprocos, podra dar lugar para calificar a dicho
acuerdo, como el elemento condicionante para el establecimiento de la
sancin, y ello traera aparejado como consecuencia una serie de ambigedades en la definicin de acto antijurdico, como supuesto de la sancin, la que se ha adoptado como la nica susceptible de significacin
jurdica.
As, el hecho-condicin o supuesto condicionante, puede estar constituido de elementos muy diversos, entre los cuales, otros hechos de conducta humana, que no pueden ser calificados de ilcitos (delito), como lo
sera el acto legislativo que crea la norma general que define el hecho
1 Kelsen, Hans, Thorie Pure du Drol, trad. al francs de la 2a. cd,. por Charles Eisenmann,
Pars, Dalloz, 1962, pp. 12 y ss.
209
210
211
El anlisis anterior, es evidentemente, consecuencia de tomar en consideracin al derecho internacional como un sistema de normas, orden
coercitivo, que regula, permitiendo o prescribiendo determinadas conductas (por regla general de forma indirecta) de los miembros sujetos a los diversos ordenamientos jurdico-nacionales, cuya personificacin son los
Estados, como sujetos de derecho internacional."
De la afirmacin de ser entonces el derecho internacional un orden
coercitivo, se infiere que el acto ilcito internacional para ser calificado
estrictamente de tal, deber vinculrsele a su comisin una medida coercitiva o acto coactivo, como reaccin a la conducta antijurdica.
Autores contemporneos como Roberto Ago se afilian a la tesis consistente en considerar que se est en presencia de un ilcito internacional
en tanto en cuanto se renan los dos elementos siguientes: a) un elemento
objetivo, que se traduce en una determinada conducta de accin u omisin, y b) un elemento subjetivo, que resulta de la imputabilidad de dicha
conducta a un sujeto de derecho.7
2. Sancin jurdico-internacional
Del examen conceptual anteriormente efectuados se desprende que
una determinada medida coercitiva (posibilidad de privacin forzosa de
ciertos bienes) que se impone a un individuo por la realizacin de una
cierta conducta, adquiere el contenido especfico de sancin, nicamente
en la medida en que un orden jurdico, la establece como consecuencia y
reaccin en contra de dicha conducta, que es entonces, y slo por ello,
calificada como jurdicamente ilcita.
6 Es como orden jurdico relativamente centralizado que se caracteriza al Estado, como sujeto
de derecho internacional. distinguindose le del orden primitivo. 'La comunidad jurdica primitiva se
convierte en Estado mediante el establecimiento de rganos centrales y, especialmente, por la centralizacin del uso de la fuerza, la centralizacin de la ejecucin de las sanciones.' Kelsen. Hans. Principios de derecho internacional pibiico. trad. Hugo Caminos y Ernesto G. Hermida. Buenos Aires.
E! Ateneo. 1965. p. 88. Existe una segunda edicin de esta obra de Kelsen. editada y revisada por
Robert W. Tucker, cuyos cambios y adiciones no afectan los puntos sobre responsabilidad del Estado
ana! izados en el presente articulo. Kelsen-Tucker. Principies o/International Lan' (Second Edition).
USA. 1-bIt. Rinehart and Winston. Inc.. 1966. Ver en particular pp. 8-11; 18-2!: 196-203.
7 Ago. Roberto. "Le dtlit international". Recucil des Cours de l'Acadrnis de Droit International (RcDI). nm. 68. 1939-I1. pp. 144 y ss.
8 Ver Kunz. Josefl .... he Vienna School and International Law". The Ghanging Law of Natians. Ohio State Universily Press, 1968. cap. IV. pp. 59-124.
212
La imputacin o "coordinacin" entre el acto antijurdico y la sancin, se encuentra expresada por las palabras "deber ser" (sol/en)9 con
significacin nicamente de relacin funcional.
El derecho internacional general faculta a los Estados a recurrir a las
represalias o a la guerra en las condiciones y supuestos que el mismo determina, esto es, el derecho internacional permite recurrir a tales medidas
siempre y cuando sea una reaccin en contra de un acto que jurdicamente se considere lesione derechos del Estado que recurre a tales medidas.
Si una como otra de tales medidas son actos que deben llevarse a ejecucin, incluso en oposicin al consentimiento de un determinado Estado,
bien podemos calificarlas de coercitivas (es admisible el empleo de la
fuerza fisica) con contenido significativo de sanciones, por ser una reaccin contra una conducta calificada por el derecho internacional como
condicin especfica de la aplicabilidad de la medida coactiva.
Estas sanciones que establece el derecho internacional, son medidas
coactivas cuya esfera de validez no se restringe a un nmero determinado
de Estados, sino que son sanciones con posibilidad de aplicacin para todos los Estados, y es por ello que se encuadran dentro de la clasificacin
kelseniana de derecho internacional general, en contraposicin a la diferenciacin de carcter orgnico, de derecho internacional particular, distincin que consideramos acertada)
9 El mtodo con base fenomenolgica utilizado por Fritz Schreier para el anlisis de la norma
jurdica, lo lleva al intento de tratar de suplir el trmino de imputacin utilizado por Kelsen, por el de
"coordinacin", ya que si coordinar es relacionar, entonces se denotara con ms nfasis la caracterstica eminentemente formal de la relacin entre los dos datos de la norma, cuyo enlace es un deberser (sollen). Schreier. Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho. trad, Eduardo Garca
Mynez, Buenos Aires, Losada, 1942, pp. 109 ss.
10 En relacin con esta dicotoma kelseniana entre derecho internacional general o comn y
derecho internacional particular, conviene mencionar la aclaracin que al respecto expone Jos Puente Egido: "A pesar de que el criterio definitivo est en el mbito de validez (universal o particular) y
no en el origen de la norma todos los miembros de la Escuela de Viena han llamado la atencin
sobre el paralelismo que cabe establecer entre derecho consuetudinario y derecho internacional general, derecho convencional y derecho particular." Egido Puente, Jos, La teora puro del derecho en la
ciencia del derecho internacional. Ed. CFV, p. 174. Ciertamente que la distincin no puede ser lgicamente negada, ya que, "Habra derecho internacional general aun cuando slo consistiera en la
normapacta suni servanda, que es la regla que posibilita la celebracin de tratados internacionales, y,
por lo tanto, el derecho internacional particular." Kelscn, Hans, Derecho ypaz en las relaciones internacionales (trad. Florencio Acosta, prl. Recasns Siches), Mxico, FCE, 1943. Ahora bien, esto
ltimo slo puede sostenerse si se comprende el sentido exacto de la norma paca sun! se,-eanda para
evitar afirmaciones del tipo de las de Hermann Heller que la considera "una perfrasis tautolgica de
la objetividad jurdica", Heller, Hermann. La soberana, trad. Mario de la Cueva, Mxico. IJNAM.
1965, p. 244. El verdadero sentido de la norma pacto sant servanda radica en el hecho de considerar
que las normas creadas por tratado, como dice Kunz, "tienen su fundamento jurdico de obligatoriedad,
213
Kelsen va a definir el concepto de guerra como "una accin coercitiva que comporta el uso de la fuerza armada realizada por un Estado contra otro, y que constituye una intervencin ilimitada en la esfera de intereses del otro Estado"."
Del hecho de que las represalias puedan consistir en actos coactivos
con carcter militar, esto es, llevados a cabo por la fuerza de las armas y
en razn de que el derecho internacional general no establece conductas
delictivas que tengan por consecuencia la aplicacin de una sancin con
carcter de represalias para un caso, y con carcter de guerra para otro,
surge de esta situacin el problema de determinar el criterio por el cual la
guerra como sancin pueda diferenciarse de las represalias con carcter
militar.
Como las represalias pueden ser cualquier tipo de medida coactiva
que se tome contra un Estado como consecuencia de un acto ilcito, y
como nada impide que dicha medida implique el uso de la fuerza armada,
la definicin que da Kelsen de la guerra (cuyo concepto legalista es similar a la teora del beiium iustum) parecera que se confunde con la sancin
de represalias, si no fuera porque se acude al criterio (no del todo satisfactorio) de la "intervencin limitada", para el caso de las represalias, e
"ilimitada", para el caso de la guerra, con lo cual se establece un principio de distincin entre ambas. 12
Si el derecho internacional no exige para calificar una medida coercitiva con el carcter de guerra, una situacin bilateral de beligerancia,
cmo podra entonces calificrsele como ilcito o sancin?, es decir, que
si e! Estado que sufre las acciones de privacin de bienes realizadas por
las fuerzas armadas del otro Estado no responde con acciones del mismo
tipo, esto no es considerado como una situacin que impida calificar tal
estado de cosas como una "guerra" desde el punto de vista del derecho
internacional.
Al descartar la guerra como una accin necesariamente bilateral y al
considerar que la afectacin limitada o ilimitada de intereses de un Esta-
no en la manifestacin concorde de voluntades de los Estados, sino en la norma superior "pacto Sunt
servando, que establece que la manifestacin concorde de voluntades de los Estados debe crear, a
travs del procedimiento de los tratados, normas vlidas de derecho internacional". (Kunz. L. Josef.
"El sentido y el alcance de la normapacta suni servanda". trad. Santiago Oate, Revista de la Focalradde Derecho de Mxico. 1JNAM. p. 9).
II l(elsen. Hans. Principios de derecho internacional pblico, p. 27.
2 dem, pp. 20 y Ss.. y Kelsen. Hans. Teora general del derecho..., cii.. p. 391
214
215
216
Con base en el anterior anlisis de dos de los conceptos jurdico-fundamentales, podemos afirmar que al enlazarse una sancin a un comportamiento que es denominado como antijurdico (por ser sancionado), la
norma establece el deber de evitar dicha conducta; la conducta contraria a
aquella que es condicin de una sancin, forma por ello el contenido de
una obligacin jurdica.19
Es posible formular un enunciado en el sentido de considerar al sujeto de una obligacin jurdica, como estando en una situacin en la que se
le presenta una sola alternativa: a) opcin, consistente en una obediencia
a la norma, y en este caso su comportamiento no podr ser otro que el de
una conducta contraria a aquella que se determina como supuesto condicionante de la sancin; b) opcin, consistente en una aplicacin de la flor18 Cfr. Kelsen, Hans, Las sanciones con arreglo ala Carta de las Naciones Unidas", trad. Gustavo R. Velasco. Revista Mexicana de Derecho Pdblico, t. 1, pp. 8 y ss. Anide 41 determines ihe
enforcemeni action not involving ihe use of armedforce the measures concerned have Ihe character
of reprisais. Article 42 determines the enforceineni oc/ion involving she use of armedforce; the meosure concerned have the character of war." Idem, "Security and Collective SeIf-Defense under the
Charter of the United Nations", American Jaurnal of Internalional Law, vol. 42, nm. 4, p. 786.
19 Ion conoit le drolt comme un ordre de contrainte, on ne peus dire qu 'une conduite
done esi objectivemeni prescrite en droit el qu elle peul par suite tre considere comme faisant
'objet d une obliga/ion juridique. que si une normejuridique attach la conduite contraire la sanctionne d'un acle de contrainte." Kelsen, Hans. Thoriepure.... cit., p. 158.
217
20 Cfr, Kelsen. Hans. Teora general del derecho.... cit., pp. 68 y Ss.
Mais lijani noter que deux variantes son! possibles: ou la no-excuhion de lo sanclion es! elle ?n,ne
rige en condition d 'une sancion; en ce cas cm pourra dfre que la .sancflon elle mme est ordone,
qn 'elle esi le conienu d une obligationjuridique. Dans / hj.po1hse cofliraire, cm nc peal pos considerer que / excuhion de la sanchion Soll elle aussi, prescrFte: elle es! .sunplemcnt habtliie." idem.
Th orle Pare.... cit., p. 35.
21 Ebenstein. William. La teora pura.... cit.. p. 103. Del prrafo citado se desprende claramente
que la estructura lgica de la norma jurdica kelseniana no puede formularse. como pretende Garca
Mynez. de acuerdo con el esquema: "Si A es. debe ser B: si II no es, debe ser C"; Garca Mynez.
Eduardo. introduccin al estudio del derecho. N1xico. Porra, 1972, p. 192.
218
219
cas completas o de elementos constitutivos de tales proposiciones, las cuales lograran su plenitud jurdica, unidas a otras proposiciones complementarias del orden jurdico estatal.23
Habiendo dejado establecido el sentido y alcance del principio de delegacin en general, diremos solamente que el derecho internacional al
establecer una obligacin a un determinado Estado como sujeto de derecho internacional, delega en el Estado en cuestin la determinacin especfica del individuo, que en su carcter de rgano del Estado, tendr la
posibilidad de evitar, por la accin o abstencin que figure como conducta contraria de aquella que es condicin de la sancin, el ilcito internacional, o bien de cometer la conducta calificada como delictiva, es decir,
infringir su obligacin.
III. CARCTER GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD
Aclaremos primeramente que para quien acepta la tesis consistente en
negar una pretendida diferenciacin tajante entre sancin civil y sancin
penal, dentro de la teora general de la ciencia del derecho internacional,
tal y como qued expuesta con anterioridad, se ver obligado igualmente
a rechazar una distincin categrica entre responsabilidad civil y responsabilidad penal, aun cuando para el caso de aplicacin de medidas coercitivas internacionales, como reaccin a un ilcito consistente en la no reparacin del dao, podra observarse ciertamente una similitud con la
responsabilidad de carcter civil prescrita por los ordenamientos internos,
siempre y cuando se tenga la concepcin de que en una y otra situacin se
persigue, en principio, el restablecimiento de una Situacin que debera
haberse presentado de no producirse el ilcito.
Si hemos caracterizado el acto delictivo, el hecho jurdicamente ilcito,
corno la conducta condicionante del acto de coaccin, y que para efectos
de la determinacin del comportamiento constitutivo de la antijuridicidad
(dentro del marco de los dems elementos encuadrados en el supuesto
normativo), aseveramos que podra ser reconocido por la aplicabilidad de
la sancin en contra de la conducta de un individuo, como consecuencia
de la misma, quedando as estructurada sta como la especfica condicin de
la sancin con significado de comportamiento antijurdico, ser igual23
220
221
222
223
lectiva hace patente, por otra parte, el hecho ya anotado de que mientras
un sujeto no puede ser objeto de una obligacin que no tenga como contenido su propia conducta puede, sin embargo, ser responsable de un
comportamiento que haga referencia al contenido de una conducta que
sea diversa a la suya propia.
Aquel individuo que en calidad de rgano del Estado incumple un deber jurdico-internacional, comete una accin ilcita de derecho internacional, y que al aparejar una sancin hace que se genere as una relacin
de "responsabilidad colectiva" de los individuos que pertenecen al mbito personal de validez del orden jurdico interno, del que forma parte integrante el rgano por cuya accin u omisin se cometi el hecho delictivo.
En tales condiciones, el criterio que permite la determinacin de los
individuos responsables se infiere por el hecho de su pertenencia a la misma comunidad jurdica. La imputacin del delito realizado por el sujeto
directamente obligado, al sujeto de la responsabilidad, esto es, a la colectividad, hace aparecer, en palabras de Guggenheim, a la comunidad estatal
como responsable de los actos del individuo que se ostenta como rgano
para llevara efecto el cumplimiento de las obligaciones internacionales.28
El hecho ilcito internacional que funciona como condicionante de la
sancin se comete por rganos del Estado, y sin olvidar que la actividad
de cualquier rgano puede llegar a ser relevante para el derecho internacional, en el sentido de que la relacin de responsabilidad puede generarse a travs de la conducta delictiva de todo rgano del Estado, es decir,
por aquel individuo o individuos cuya accin u omisin no se le atribuye
personalmente, sino que se le considera como comportamiento de la comunidad social, consideracin que se efecta por medio de la tcnica que
posibilita estimar el acto de un individuo como acto de la persona colectiva, en este caso el Estado, y que se ha denominado como "imputacin
central".
As, puede decirse entonces que, con excepcin de una norma internacional que delimite tanto el mbito de validez material como el propio
mbito de validez personal (celebracin de un tratado), la responsabilidad
del Estado no se genera por conductas ilcitas cuya realizacin sea privativa de ciertos rganos, y esto se explica porque, como advierte Verdross,
"... lo que ocurre es que el Derecho Internacional slo exige que se d un
determinado resultado, sin obligar a un rgano determinado".29
28 (ittgenheim. Paul. Tra de droil., cO.. t. II. pp. 4 y 5.
2) Verdross. Alfred. Derecho nlernacionai,,. cO,, p. 75.
224
por Quadri, se desprendera que toda conducta del sujeto-rgano, seria siempre y en todo momento,
acto de Estado, aun aquellas conductas que no tuvieran relacin alguna con dicha funcin.
225
y sujeto responsable; esta equiparacin es posible observarla, sin embargo, en relacin con la estructura de la forma de la responsabilidadindividual, en donde el sujeto responsable es sancionado a consecuencia de su
propia accin u omisin ilcitas.
En tales condiciones parecera que la nota distintiva de la forma de
responsabilidad colectiva estara dada por la caracterstica de una no
identidad entre la calidad de sujeto obligado, y la calidad de sujeto responsable: empero, no podra llegarse a una conclusin categriet en este
sentido; es necesario hacer una rectificacin o puntualizacin ulterior.
Si bien la responsabilidad colectiva del Estado evidencia, por una
parte, la distincin de la nocin de ilcito y de la nocin de sancin, manifiesta por otra parte, un especifico carcter vincutatorio entre sujeto obligado y sujeto responsable, de tal suerte que el sujeto (rgano de Estado)
cuyo comportamiento delictivo dio origen a la responsabilidad colectiva
es tambin objeto de la sancin, y por lo tanto es posible verificar aqu
tambin una cierta identidad del sujeto del ilcito y del sujeto pasivo de la
responsabilidad, pero con la salvedad de que en esta forma de responsabilidad colectiva, el sujeto responsable no es nicamente el sujeto de la
conducta calificada de antijurdica.
Esta idea que viene de enunciarse, es de suma importancia en tanto
nos posibilita comprender las relaciones existentes entre la llamada responsabilidad por comportamiento propio, y la denominada responsabilidad por comportamiento ajeno (responsabilidad de tercero), en su conexin con a forma de responsabilidad individual y colectiva dentro del
marco del derecho internacional.
La antinomia entre responsabilidad por conducta propia y responsabilidad por conducta de un tercero, no llega a constituir una duplicidad
terminolgica innecesaria o superflua, de la dualidad consistente en la
responsabilidad de tipo individual, y en la responsabilidad de tipo colectivo, siempre y cuando se tenga presente el hecho de que la forma de responsabilidad colectiva, comprende tambin al sujeto autor del ilcito
como pasible de la medida coactiva a ttulo de sancin-consecuencia, paralelamente a la colectividad responsable de fa cual forma parte el sujeto
infractor en cuestin.
De no proceder conforme a este anlisis, tendramos que afirmar que
necesariamente toda responsabilidad colectiva es una responsabilidad de
tercero, lo cual, sin ser errneo desde el punto de vista del sujeto nicamente responsable sera, sin embargo, obviamente impreciso en razn de
226
227
las veces la responsabilidad individual en derecho internacional es tambin responsabilidad por hecho propio, esto no impide que excepcionalmente pueda existir un sujeto individualmente responsable en derecho internacional por hecho ilcito de tercero, ste sera el caso, por ejemplo, en
que la sancin fuese aplicable a miembros de la familia de un pirata; esta
situacin dara origen, segn Carlebach, a una responsabilidad tambin
individual, pero que no sera ya una responsabilidad por hecho propio,
sino por hecho de tercero.33
Sin embargo, nuestro parecer es contrario a este ltimo punto de vista
por lo que al ejemplo mencionado se refiere, ya que los miembros de la
familia seran responsables de un ilcito que no habran ellos mismos cometido, en virtud de pertenecer al grupo familiar, y si es precisamente
este criterio de pertenencia al grupo que hemos utilizado para la calificacin de a responsabilidad colectiva del Estado, poco interesa, para este
efecto, que el grupo sea una familia o una comunidad jurdica estatal.
IV. RGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD DENTRO DE LA CARTA
DE LA ORGANIZACIN DE LAS NACIONES UNIDAS
Para que sea posible sostener que, de acuerdo con la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, se establece un rgimen de responsabilidad colectiva, es preciso que se reconozca que dentro del captulo VII
de dicha Carta, se prev un orden de sanciones de tipo colectivo.
De acuerdo con el artculo 39 de la Carta, si el Consejo de Seguridad
determina la existencia de una amenaza a la paz, o un acto de agresin,
tiene la facultad (adems de hacer recomendaciones) de decidir las medidas que debern ser tomadas de conformidad con los preceptos 41 (medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada) y 42 (medidas que
lleguen a implicar el uso de la fuerza armada) para mantener o restablecer
la paz y la seguridad internacionales.
Pero si las medidas que deben ser tomadas de conformidad con los
artculos 41 y 42 de la Carta, son interpretadas como medidas polticas y
en modo alguno como sanciones jurdicas, entonces difcilmente podr
ser considerada como vlida la postura que sostiene la consagracin del
principio de la responsabilidad colectiva dentro de la Carta de la ONU.
33 Iden. p. 70.
228
La puntualizacin del aspecto de este problema es tanto ms importante si tomamos en cuenta que uno de los internacionalistas de mayor
prestigio, como lo es Eduardo Jimnez de Archaga, considera en una de
sus principales obras que:
Kelsen ha sostenido que, en rigor, no cabe definir estas medidas colectivas
de los artculos 41 y 42 como sanciones, ya que la Carta no prescribe que
las sanciones coercitivas dispuestas en el captulo VII, se adaptaran exclusivamente contra un miembro que haya violado sus obligaciones.34
De aceptarse una interpretacin semejante a la anterior, sera bastante
problemtico, como ya indicbamos, sostener que de acuerdo con la Carta de la ONU, se instaura un rgimen de responsabilidad colectiva. Sin
embargo, y por extrao que ello parezca, el mismo Kelsen no es partidario de esta tesis o, por lo menos, no de la misma forma que trata de presentarlo Jimnez de Archaga.
Curiosamente, y basndonos en la misma obra que utiliza Jimnez de
Archaga, Kelsen asienta, expresamente y con toda claridad, que las medidas coactivas tomadas por el Consejo de Seguridad bajo el supuesto artculo 39 pueden someterse a dos diversas interpretaciones,35 una de las
cuales, pero no la nica posible como quisiera Jimnez de Archaga, es la
de considerarlas como meras medidas de carcter poltico. La otra interpretacin de las medidas establecidas en el captulo VII, es la de considerarlas como autnticas sanciones, ya que de conformidad con el derecho
internacional general, una medida coactiva slo se permite como reaccin
en contra del incumplimiento de una obligacin de derecho internacional.
Se puede argumentar que las medidas coercitivas determinadas por
los artculos 39, 41 y 42 no tienen el carcter jurdico de "sanciones",
desde el momento en que no se establecen como reaccin en contra de
una violacin de obligaciones establecidas por la Carta misma.
En este sentido, las nicas sanciones genuinas previstas por la Carta
seran: 1. Expulsin de un miembro de la Organizacin que haya violado
repetidamente los principios de la Carta (artculo 60.); 2. Suspensin a un
miembro del derecho de voto en la Asamblea General por mora en el
34 Jimenez de Ar&haga, Eduardo. Derecho constitucionaL.. cit., p. 383.
35 Kelsen, 1-ians, The Law of the United Nal,ons. Nueva York, Edit. Frederick A. Praeger, 1951,
p. 732.
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fuerza en la esfera de intereses de un Estado, deben entonces ser interpretadas dichas medidas como sanciones, si es que partimos de la hiptesis de que la Carta est de conformidad con el derecho internacional
general.
Si las acciones coactivas mencionadas tienen el carcter tcnico de
sanciones, entonces toda conducta en contra de la cual el Consejo de Seguridad sea autorizado por la Carta a reaccionar con medidas coercitivas,
debe poseer el carcter de una violacin a la Carta.
Consecuentemente, los miembros de la Organizacin tendrn no solamente las obligaciones expresamente formuladas en el texto de la Carta,
sino tambin la obligacin de abstenerse de toda conducta en relacin con
la cual el Consejo de Seguridad, conforme con el artculo 39, declare ser
una amenaza, o quebrantamiento de, la paz.
Al declarar la conducta de un Estado, la cual no constituya una violacin a una obligacin expresamente estipulada por la Carta ser una
amenaza a, o quebrantamiento de, la paz, el Consejo de Seguridad establece una obligacin de abstenerse de dicha conducta.38
1. Prctica internacional de la Organizacin
Jams, desde la Resolucin del 27 de junio de 1950 (S/Res. 83 (195)
(S/15l 1) del Consejo de Seguridad, en relacin con el problema de Corea), la ONU ha recomendado a sus miembros intervenir militarmente
contra el Estado responsable de una ruptura de la paz.
En cuanto a casos concretos en que una amenaza a la paz, el quebrantamiento de la paz, o un acto de agresin han sido juzgados de naturaleza
tal para permitir la aplicacin de sanciones del artculo 41 de la Carta,
tendramos los siguientes: Resolucin S/54 (1948), del 15 de julio de
1948, en el asunto sobre Palestina; Resolucin A/500 (y) del 18 de mayo
de 1951, en el asunto sobre Corea; la mayora de las Resoluciones de la
Asamblea General en que se recomienda a los Estados adoptar sanciones
pidiendo al Consejo de Seguridad aplicarlas contra Sudfrica y contra
38 Idem, pp. 735 y 776. Ver tambin en un sentido semejante: Verdross, A.. Tratado de derecho
t. II, pp. 76 y 77,' Guggenheim, Paul, Trait de d"ojt.,., cit., t. 11, pp. 263 y 264;
Kunz, Josef L., "Sanctions in International Law", op. cit., pp. 329 y ss. "T1e sanclions of he Unted
internacionalpblico,
Nations are, asfar as heir sructure Ls concerned oid fashioned, jas as under general international
law; Ihey are directed against siates, are based on collective responsability...
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o
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El derecho internacional reconoce, tanto en la jurisprudencia internacional como en la prctica diplomtica, dos formas de reparacin que se
presentan comnmente, aunque no necesariamente, en las reclamaciones
en que se aducen daos de carcter material: la restitucin en especie restitz4tio in integrum y la indemnizacin de daos y perjuicios, pudiendo
presentarse ambas formas de manera simultnea.'
5 Ver el "Segundo informe sobre la responsabilidad de los Estados'. nnuaire de la Conunission da Drojt Internacional ACIL9. 1970, vol. II. p. 208: y el Cuarto informe sobre la responsabilidad de los Estados', CDI, 1972. vol II, p. 107.
6 El antiguo relator especia], F. V. Garca Amador, utiliza el trmino de 'reparacin propiamente dicha o sine/o sensu" para referirse tanto a la restitucin como a la indemnizacin. Documentos oficiales de Naciones Unidas (Doc. A) Conf. 4/96, en ACDI. 1956, voL, 11. pp. 206 a 209.
235
8Affaire relative a I'Usine de Chorzw (demande en indemnit) (fond)". Recueil des arrls,
avis consulta qfs et ordonnances de la CPu (R,4A0CP.JI), serie A, nm. 17. 13 de septiembre de
1928, pp. 5 y 11
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lord Finla, quien se opone al mtodo de evaluacin del dao, seguido por la Corte. den. pp. 70 y ss
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A. La presentacin de excusas
Esta es sin duda la forma de satisfaccin que ha sido mayormente utilizada en las relaciones internacionales, y se ha manifestado a travs de
modos y procedimientos de mltiple orden.
8 Esta ltima denominacin es la utilizada por Garca Amador en op. cit.. vol, 11. p 19.
19 Bissnnette. op. CII.. p. 36: Giuliano. op dl.. vol, 1. p. 594.
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En caso de que el individuo personalmente responsable sea un funcionario u rgano representante del Estado, la medida de reparacin que se otorga
consistir, por regla general, en una sancin de carcter disciplinario o administrativo: revocacin, destitucin, suspensin, reprimenda, etctera.26
En el incidente ya citado sobre el ultraje a la bandera francesa, se dict orden de aprehensin en contra del individuo responsable del apoderamiento del emblema, adems los ministros del Reich destituyeron a varios funcionarios, entre ellos al comandante de la primera divisin de la
milicia de seguridad de Berln, culpndoseles de no haber dictado las medidas necesarias para evitar los incidentes suscitados lesivos de la dignidad del Estado francs.27
En ocasiones, el Estado responsable otorga satisfaccin por propia
iniciativa, como fue el caso en el atentado en contra del jefe del Estado de
la Ciudad del Vaticano, Pablo VI, el 27 de noviembre de 1970. Al llegar
al aeropuerto de Manila, en visita oficial a las Filipinas, el papa Pablo VI
fue agredido por un pintor de nacionalidad boliviana. El presidente Marcos expresa excusas por no haberse tomado las medidas de precaucin
suficientes; al individuo responsable del-atentado se le inculpa por tentativa de asesinato premeditado sobre una "personalidad importante en el
ejercicio de sus funciones", condenndosele a una pena de cuatro aos y
dos meses de prisin, aun cuando se reconoce e! carcter "anormal" del
espritu del acusado .28
C. La declaracin judicial de la ilegalidad del acto
Adems de la presentacin oficial de excusas y del castigo de la persona causante del dao moral, algunos autores consideran que la declaracin
judicial de la ilegalidad del acto no acompaada de ninguna forma adicional de reparacin, debe estimarse como otra forma de otorgar satisfaccin
al Estado que ha sufrido un perjuicio de carcter "poltico-moral"."
El articulo 11 del proyecto de artculos presentados ante la CDI por el relator R. Ago, descarta
toda idea de considerar el acto u omisin de un individuo, en su carcter de particular, como pudiendo constituir un hecho del Estado en el plano internacional. Ver "Cuarto informe sobre la responsabilidad de los Estados". ACOI, pp. 137 y 138.
26 Dissonnette. op. cit., pp. 116 y 117,
27 "Incidente relativo al ultraje de la bandera francesa", op. cit., p. 359.
28 "Tentativa de atentado en contra de Pablo VI en Manila, 27 de noviembre de 1970". Chroni-
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de la indemnizacin a ttulo de satisfaccin por la afrenta sufrida (as salisfactionfor indigniiy suffered), por la falta de proteccin y por denegacin
de justicia, debindose tener en cuenta la funcin consular de Malln, y
por tanto, la cuestin de honor de la nacin. Tomando en consideracin
todo lo anterior, el presidente Van Vol lenhoven juzga que la cuanta de la
indemnizacin debe ser fijada en 18,000 (sic) dlares sin intereses.34
Si bien en casos como los que veamos con anterioridad, en que la
satisfaccin se traduce en la imposicin de un castigo al individuo, cuya
accin est en el origen de la responsabilidad estatal, puede apreciarse un
cierto carcter punitivo que puede llegar a presentar la reparacin en derecho internacional; por el contrario, esta connotacin no podra desprenderse de cualquier hiptesis en que existiere una satisfaccin de carcter
pecuniario. As, en el caso MaIln, si un elemento de naturaleza penal
puede ser aducido, ste no se inferira de una especfica intencin de represin por parte del presidente de la Comisin, ni menos an en razn de
que la cuanta fijada estuviere en manifiesta desproporcin con el dao
inferido. En todo caso, se tendra que aducir que es en virtud de que se
toman en consideracin ciertos elementos, como el de la "gravedad" del hecho ilcito, para intentar desprender un cierto carcter de penalidad del
fallo emitido. Por otra parte, es indudable que en la prctica internacional
el carcter represivo que puede presentar una reparacin y que puede ser
predominante sobre el aspecto meramente compensatorio o de reintegracin, este ltimo aspecto no desaparece nunca completamente, como ha
sido puesto de manifiesto por la doctrina, para que en realidad pudiera ser
visto como tpica medida de tipo penal.35
4. Existe en derecho internacional positivo una obligacin de reparacin
por exclusiva inobservancia de la norma jurdica?
250
tos del Estado y su "conformidad" con el derecho internacional, consuetudinario o convencional. Boliecker-Stem ha sustentado la tesis de que, en
aquellos casos en que fuera posible constatar una violacin de la norma
jurdico-internacional sin que medie otro "dao", que no sea el de la exclusiva transgresin de la norma misma de derecho, en el estado actual
del derecho internacional no sera factible realizar una distincin entre
esta especie de antijuridicidad, que el autor denomina como "perjuicio
jurdico", y el dao moral propiamente dicho, en lo que concierne a sus
consecuencias en el plano de la reparacin.36
Dentro de esta lnea de pensamiento, la reparacin del "perjuicio jurdico", debera consistir en un restablecimiento del orden jurdico transgredido a travs de una anulacin del acto jurdico contrario a la norma
internacional, o bien de no ser ello posible, en la declaracin de ilegalidad
del acto antijurdico.37
As, esta serie de medidas como la abrogacin, anulacin o declaracin
de ilegalidad de un acto, no deberan ser consideradas como medidas adecuadas para la reparacin del dao moral, sino que su aplicacin debera
circunscribirse nicamente a la reparacin del llamado "perjuicio jurdico".
Desde un punto de vista de legeferenda, pensamos que no hay razn
para no compartir esta concepcin de la nocin del dao en derecho internacional, pero es indudable que el derecho internacional positivo no ha
elaborado todava tal tipo de distinciones; aun cuando se quisiera desprender de una cierta prctica de los Estados un criterio de diferenciacin,
por vago que ste fuere, sin embargo, la asimilacin entre conceptos tales
como dao moral y "perjuicio jurdico", sera sin duda constatada en el
plano de la reparacin.
En el caso Martini, ya citado con anterioridad, el tribunal arbitral rehsa condenar al gobierno venezolano al pago de una indemnizacin pecuniaria porque el reclamante no poda, en realidad, aducir ningn dao
de naturaleza material que se hubiera ocasionado a la Sociedad Martini;
ello no obstante, el rbitro Undn pronuncia la anulacin de la obligacin
36 B. Bollecker-Stern, Le prejndce dans la thorie de la responsabli( internationale (prefacio
de Paul Reuter), Paris, Pdone, 1973, pp. 17 a 49.
37 Idem. p. 34. La cuestin de una capacidad jurdica que pudiera ser conferida a un Estado para
ejercer una accin en reparacin, la analizamos nicamente por lo que se refiere al inters jurdico de
un Estado en ver respetada la norma jurdica internacional en lo que a su propia esfera jurdica afectare. Esto debe ser, pues, claramente diferenciado del anlisis de una posible especie de actiopapulans en derecho internacional, que autorizare a cualquier Estado a ejercer una accin en reparacin por
la transgresin de cualquier forma de derecho internacional.
251
dictada por la Corte de Casacin de Caracas (violatoria de un laudo arbitral anterior), que impona a la Sociedad Martini la obligacin de otorgar
una indemnizacin, subrayndose que, aun cuando dicha sentencia de la
Corte de Casacin nunca hubiere sido ejecutada, las obligaciones existen
conforme a derecho y su anulacin constitua la reparacin adecuada .311
Parece indudable afirmar que, en un caso como el anterior, la institucin de la responsabilidad internacional adquiere funciones de contencioso de la legalidad de los actos del Estado, sin embargo, ello no implica
que se reconozca la nocin de 'perjuicio jurdico" como una categora
autnoma cuya sola reclamacin pudiera dar lugar a una reparacin en
derecho internacional. Tal tipo de medidas (anulacin, declaracin judicial de la ilegalidad de un acto, etctera), segn veamos, se estiman en la
prctica como adecuadas para el resarcimiento de un dao material o moral, aunque se deba admitir que estas nociones no sean del todo correctas
para la hiptesis en las que exista en realidad un llamado "quebrantamiento de la legalidad", del orden jurdico en cuanto tal y en ausencia de
cualquier otro dao.
Consideraciones semejantes debieran hacerse por lo que se refiere al
caso, igualmente ya citado, del Estrecho de Corf, en el sentido de que se
tratara tambin de un suceso, en el que se muestra la asimilacin de las
mismas medidas de reparacin para hiptesis diversas de dao, lo cual,
desde un punto de vista terico, no parece justificable. El dao moral ocasionado a la Repblica Popular de Albania por violacin de la soberana
sobre sus aguas territoriales, a raz de las acciones de barrido de minas
llevadas a cabo por la marina britnica, fue reparado, como se vio con
anterioridad, mediante una declaracin judicial de ilegalidad de las operaciones. La Corte debe "...para asegurar la integridad del derecho internacional del cual es el rgano, constatar la violacin por la accin de la marina
de guerra britnica de la soberana de Albania".39
De acuerdo con lo visto hasta aqu, esta medida de reparacin dictada
por la Corte no sera una medida adecuada, en tanto que la reclamacin se
hace con base en un dao de carcter moral, y que la aplicacin de una
medida como la declaracin judicial de la ilegalidad del acto debiera quedar circunscrita a aquellos supuestos en los que existe violacin de la norma jurdica no acompaada de ningn dao adicional, moral y material.
38 "Affaire Martini", RSA. pp. 1001 y 1002,
39 "Affaire du Dtroit de Corfou", RAAOCPJJ. p. 35.
252
1. Daos indirectos
A propsito de los problemas que plantea la reparacin en derecho
internacional, tanto la doctrina como la prctica se han ocupado de los
llamados "daos indirectos" (consequent ial damages), sealndose como
uno de los puntos ms controvertidos en la materia. Previamente debemos
aclarar que dicho problema es slo una parte dentro de la serie de cuestiones que pueden suscitarse en aquello que la doctrina moderna y jurisprudencia internacional conocen como las "relaciones de causalidad" entre
hecho ilcito y daos producidos.
El rasgo que parece caracterizar la teora de los daos indirectos, es el
de que dicha teora se ha presentado como un medio para eliminar ciertos
daos que no aparecen a la consideracin del juez como resarcibles.41
40 Salmon. op. cit.. p. 15.
41 Hauriou. Andr, "Les dommages indirccts dans les arbitrages internationaux", RGDJP,
1924. p. 207.
Es la declaracin hecha por el Tribunal de Ginebra en el caso del Alabanza, la que se considera estar al origen de esta teora, La Gran Bretaa aduca que los daos que deberan de ser sometidos
a la consideracin del tribunal no habran de comprender ms que prdidas individuales, mientras que
para Estados Unidos deban abarcar igualmente las prdidas llamadas nacionales, como aquellas ocasionadas por la prolongacin de la guerra, motivada por la asistencia de la Gran Bretaa a los cruceros
253
confederados. Estas ltimas prdidas fueron calificadas por Gran Bretafla como daos indirectos. El
presidente del tribunal, conde Scolpis. declaro que '...el tribunal estimaba las reclamaciones por prdidas indirecias. mencionadas en la comunicacin de Estados Unidos del 25 de junio. corno enteramente excluidas de su consideracin". "Affaire de 'Alabama (entre les Etats-Unis et la Grande BreLagne)". Recueil des Arbitrages Jnternatronaux (de Lapradelle & Polits), Paris. Pdone. 1923. vol. II,
lS56-1872. p. 840.
42 l-Iaoriou. A., op. cit.. p. 218. Igual criterio sostena Reitzer, quien propona reemplazar el
termino de daos directos o indirectos por el de causalidad adecuada o jurdicamente pertinente. Reiizer, op. cit.. p. 183.
43 Anzilotti, D., op. cit., vol. 1. pp. 430-432,
254
255
2. Prdida de utilidades
La categora de daos susceptibles de indemnizacin, a travs del
anlisis de la relacin entre hecho ilcito y daos reclamados, se plantea
en forma diferente si se est en presencia de una demanda de reparacin
por eventuales ganancias de las que se ha sido privado, es decir, de una
reclamacin por lucrum cessans.
En Cuanto a la nocin misma en derecho internacional, sta no ofrece
dudas en cuanto a su significacin; denota un beneficio no obtenido, pero
que eventualmente habra podido obtenerse de no mediar la realizacin
del hecho ilcito.48
En trminos generales, el principio esencial que parece ser tomado en
consideracin por la jurisprudencia internacional para otorgar o rehusar
una reparacin por los beneficios no obtenidos y cuya prdida es invocada, es un criterio basado en la normalidad o curso ordinario de una sucesin
de hechos; una indemnizacin ser negada si se estima que "normalmente", teniendo en consideracin las circunstancias conocidas y presumibles, el beneficio cuya prdida se reclama no habra tenido probabilidades
de realizarse aun en ausencia del hecho ilcito.
Es claro que de la jurisprudencia internacional no podra inferirse un
riguroso criterio que permitiera determinar con certeza en qu hiptesis
deber otorgarse una reparacin por prdida de beneficios; siendo el lucrum cessans, por definicin, una eventualidad, el problema que se plantea
al juez internacional es el de la determinacin del grado de probabilidad
que dicha eventualidad pudiere presentar en el caso especfico.49
En el caso del Williwn Lee, fallado por la Comisin Mixta de Lima.
entre Estados Unidos y Per, un buque ballenero, el William Lee, estando
por zarpar para una temporada de pesca del puerto de Tumbez, Per, el
capitn de puerto prohibe en el ltimo momento Ja salida del buque. Aun
cuando el capitn del navo alega que se haban satisfecho todas las demandas legtimas, el capitn de puerto mantiene su oposicin; no es sino
pasado un periodo de tres meses que se le concede licencia para abandonarel puerto.
Los rbitros en su decisin otorgan por unanimidad, indemnizacin
por prdida de la temporada de pesca y beneficios que habran podido ser
4S Retzer. op. cii.. p. 18
49 SaIvioli, Gabriele. la responsabilit des tats el la fixation des darnmages el interits par les
1ribunaux internationaux'. RCDI. 1929-111. Paris. 1-lacliette. 1930, t 28. p. 26.
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nar si, y en qu medida, el orden jurdico internacional confiere un derecho de reparacin para aquella persona calificada jurdicamente como tercero en relacin al hecho ilcito producido.
Cierta parte de la doctrina52 estima que si un hecho ilcito ha ocasionado un dao a una persona A y que a su vez un perjuicio subsiguiente es
reclamado por un tercero B como resultado del dao inicial resentido por
A, el Estado al cual le es imputable la responsabilidad por el dao sufrido
por A deber tambin otorgar reparacin por el perjuicio reclamado por
B, a condicin de que exista una relacin de causalidad entre ambos tipos
de daos. Sin embargo, esta concepcin, que no es sino una aplicacin
directa de los criterios de presuncin de causalidad, difcilmente parece
encontrar una formulacin semejante si nos referimos a la jurisprudencia
internacional.
Volviendo de nuevo a la sentencia nmero 13 (demanda de indemnizacin) relativa al caso de la fbrica de Chorzw, la Corte Permanente de
Justicia Internacional, despus de sustentar que la violacin de todo
acuerdo genera una obligacin de reparar, pasa al anlisis de los daos
que, segn la demanda interpuesta por Alemania, sufrieron las sociedades
Oberschlesische y Bayerische; constatando la Corte un desacuerdo entre
las partes sobre el monto y modalidades de pago referentes a una eventual
indemnizacin, la Corte declara que deber aplicarse primeramente al
examen de los daos reclamados que se consideren sean susceptibles de
dar lugar a una reparacin.53 A este propsito la Corte sostiene:
Al abordar este examen, es conveniente constatar previamente que, para la
evaluacin del dao causado por un acto ilcito, se debe tener en cuenta
exclusivamente el valor de los bienes, derechos e intereses que han sido
infringidos y cuyo titular es la persona en cuyo provecho la indemnizacin
es reclamada [ ... I Este principio, admitido por la jurisprudencia arbitral, tiene por efecto excluir del monto de la reparacin los daos causados a terceros por el acto ilcito [..].54
Decir que la Corte en este caso se refiere en realidad a la hiptesis en
que un Estado A no estuviere habilitado para presentar una reclamacin
en nombre de un otro sujeto B, mismo si fuera B quien hubiera resultado
52 SaIvioli.op.cir.p.251.
53 'Caso relativo ala fabrica de Chorzw". RAAOCPJ. pp. 29 y 3fl
54 !dem.p31
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directamente lesionado,53 es dar una interpretacin que no parece encontrar mayor fundamento ni en los hechos mismos origen de la controversia, ni en la motivacin de la sentencia; la excepcin de incompetencia
para entablar una reclamacin por parte de un Estado plantea el problema
en trminos de prueba de la existencia de un lus standi como condicin
previa al anlisis de la posible repercusin del dao.
Una aplicacin del principio asentado por la Corte Permanente de Justicia Internacional, en cuanto a la exclusin de terceros para efectos de la
reparacin, es posible encontrarla en el caso de la Dickson Car Wheel
Company, fallado por la Comisin General de Reclamaciones entre Mxico y Estados Unidos,56 la cual permite ilustrar la hiptesis en que interviene una relacin contractual.
En virtud de un contratado celebrado entre la Dickson Car Wheel Co.
y una compaa ferroviaria mexicana, la Dickson, empresa estadounidense, haba efectuado varias entregas de mercancas sin recibir ningn pago
en cambio por parte de la compaa ferroviaria mexicana, la cual aduca
que, por un decreto de 1914, el gobierno constitucional de Mxico haba
tomado a su cargo la explotacin de las lneas ferroviarias pertenecientes
a dicha compaa (1914-1925), y que, por tanto, sus obligaciones de pago no
podan ser cumplidas dado que no haba percibido ingreso alguno. La demanda interpuesta por el gobierno estadounidense pretende imputar la
responsabilidad al gobierno mexicano, argumentando que este ltimo se
habra substituido en los derechos y obligaciones contrados por la compaa ferroviaria. La Comisin sostuvo que aun cuando el gobierno mexicano hubiere sido poseedor de la mayora de las acciones en el momento
de la celebracin del contrato con la Dickson, esto no poda tener por
efecto, considerar al gobierno mexicano como parte en el contrato,57 y
por otro lado, la Comisin precis que la Compaa ferroviaria mexicana
nunca haba perdido su personalidad jurdica, por lo que el demandante
habra estado siempre en posibilidad de interponer demanda por incumplimiento del contrato ante los tribunales mexicanos.58
El razonamiento bsico expuesto por la Comisin en sus conclusiones por lo que a nuestro tema se refiere, es el siguiente:
55 Salvioli, op cit.. pp. 251 y 252.
Affaire de la Dickson Car Whee Company (Estados Unidos y Mxico)", RSA. ONU. vol.
IV, pp. 669-682.
7 Idem, p. 670.
58 Idem. pp. 675y 676.
259
/cle,n.p.68I.
"CIJ. Sentencia del 5 de febrero de 1970. segunda fase en el caso de la Barcelona Traction.
Liaht and Power Conipany Limited (Espaa y Blgica)". Recueli des arris, aws el ordonnances de
la ('JI (R.'iAOC/,J).
O
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261
no afecten ms que los derechos de la sociedad, no implican ninguna responsabilidad en relacin con los accionistas, aun y cuando sus intereses se
encuentren afectados.62
As, en opinin de la Corte, el Estado belga no estara en capacidad
de ejercer una accin de indemnizacin en favor de los nacionales belgas,
accionistas de la Barcelona Traction, por la pretendida lesin a sus intereses econmicos, "resultante" del dao original cometido en contra de
los derechos propios de la sociedad annima.
Otro problema distinto y que no debe prestarse a confusin, sera el
de determinar si la violacin de los derechos de fa sociedad, que cause un
perjuicio a los accionistas, puede asimilarse a una violacin de los derechos propios de los accionistas. La Corte no analiza esta cuestin ,6-1 en
virtud de que la demanda de Blgica no se basa en ninguna pretendida
violacin de los derechos propios de los accionistas, sino en la lesin econmica resentida por sus nacionales como "consecuencia" de una pretendida violacin de los derechos propios de la Barcelona Trartion.
Aun cuando el fundamento legal para rechazar la demanda del gobienio belga haya sido una falta de locus stand por parte de Blgica (la
Corte estim que no exista disolucin de la sociedad como persona moral y que, por tanto, el ejercicio de la proteccin diplomtica no corresponda ms que al Estado de la nacionalidad de la sociedad), no parece
haber duda de que en la concepcin de la Corte, la naturaleza jurdica del
accionista con respecto a la sociedad, es la de poseer un carcter de tercero64 y, por lo tanto, sin derecho a reparacin cuando el dao lesiona derechos diversos de aquellos que pudiera pretender en su carcter de accionista (derecho de participacin a la asamblea general de la sociedad,
derecho de ejercicio de voto, etctera).
IV. CONCLUSIN
1. La obligacin de reparacin, de conformidad con el derecho internacional positivo, puede ser entendida como una nocin que abarca el conjunto de medidas que tienen por objeto el restablecimien62 Idem. p. 36.
63 Idem. pp. 36 y 37,
64 El mismo principio debera aplicarse en el caso inverso, es decir, el supuesto de un dao
inicial resentido en los derechos del accionista, muestra a la sociedad con carcter de tercero, Ver
Bol lecker-Stern. op. cit.. pp. 253 y 254.
262
2.
3.
4.
5.
to, en especie o por sustitucin, del bien lesionado a ttulo de compensacin por la situacin que debera haberse producido, de no
mediar el hecho ilcito generador de un dao de naturaleza material o "poltico-moral".
Si el principio esencial que se encuentra como fundamento del
concepto de la reparacin, es eliminar o "borrar" las consecuencias del hecho ilcito, en la medida de lo posible, las diferentes
formas de reparacin que conoce el derecho internacional restitucin en especie, indemnizacin y satisfaccin pueden ser empleadas concurrentemente, si ello es indispensable, para el debido
resarcimiento de los daos producidos.
En el estado actual del derecho internacional, y en ausencia de un
contencioso general de la legalidad de los actos del Estado, la exclusiva inobservancia de una obligacin internacional puede dar
lugar a reparacin por anulacin del acto o declaracin judicial
de la ilicitud del hecho nicamente a travs de la interposicin de
una reclamacin por dao moral entablada por el Estado jurdicamente afectado.
Afirmar que, desde el punto de vista de la teora de la reparacin,
la responsabilidad del Estado en derecho internacional es una
"responsabilidad limitada", equivale a afirmar en la prctica que
el alcance de la reparacin del Estado se extiende exclusivamente
sobre el nmero de daos que, a criterio del juez, son consecuencia necesaria del hecho ilcito imputable al Estado.
El principio general que parece poder desprenderse de la jurisprudencia internacional, por lo que al problema del "tercero" se refiere, consiste en afirmar que el tercero, persona fsica o moral, no
tiene derecho a exigir una reparacin por el perjuicio que puede
resultar como consecuencia o resultante del dao principal.
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1. INTRODUCCIN
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imposible ".el aislar la regla del agotamiento, de los principios de la responsabilidad y de la proteccin diplomtica' 1.2
En el presente trabajo, por el contrario, se parte de la hiptesis de que
la regla del agotamiento de los recursos internos posee una existencia autnoma, y si es verdad que la regla goza de vnculos con la institucin de
la responsabilidad internacional, ello no implica que dicha regla no pueda
ser "aislada". Esta posicin ha sido puesta de manifiesto con toda claridad por el profesor Bourquin con motivo de la sesin de Aix-en-Provence
del Instituto de Derecho Internacional: "Entre la regla del agotamiento y
los principios de la responsabilidad internacional, existen ciertamente algunos contactos, y que por ningn motivo menoscaban la existencia autnoma de la regla en cuestin
113
265
8
P. 19.
Chappez. J.. La regle de leptismcnt des vales des recours internes, Pars. Pdone. 1972.
266
267
268
tancial, el Estado que objeta en un proceso internacional el no agotamiento de los recursos, est sosteniendo al mismo tiempo la incompetencia de
la jurisdiccin internacional en virtud de que no existira todava una responsabilidad internacional; en tanto que si la regla tiene un carcter que
pertenece al procedimiento y por lo tanto que condiciona solamente el derecho de accin, entonces ser presentada como una excepcin de incompotencia.15
En nuestra opinin, uno de los autores que mejor ha examinado este
punto del problema, es el internacionalista C. F. Amerasinghe, para quien
no existe ninguna duda de que se trata de una regla de naturaleza procesal, pues afecta el derecho de accin frente a una jurisdiccin internacional, y no afectar en cambio, de ninguna manera, el objeto mismo de la
reclamacin.16
La cuestin de saber si un determinado acto es o no es una violacin
(breach) de derecho internacional, no puede ser resuelto, dice Amerasinghe, sino hasta el momento en que un tribunal se haya pronunciado sobre
la cuestin en litigio; esta funcin es llevada a cabo en todo orden jurdico por los rganos judiciales, y antes que stos no se hayan pronunciado,
no puede afirmarse que un acto es una violacin de una regla de derecho.
En el caso del derecho internacional slo una jurisdiccin internacional es vlidamente competente para decidir si un hecho ilcito internacional
ha sido efectivamente cometido; los tribunales internos pueden pronunciarse sobre un litigio, pero es evidente que, desde el punto de vista del
sistema jurdico internacional, la decisin del tribunal interno no podra
ser considerada como un fallo definitivo, en el sentido que no podra apreciarse como una decisin que pueda vincular con carcter obligatorio a la
jurisdiccin internacional: anteriormente a una decisin de esta ltima, y
siempre segn Amerasinghe, la violacin no es otra cosa que una presunta o "alegada violacin" (an alleged wrong).17
De acuerdo con esto, y dentro del marco de esta concepcin, la regla
del local redress debe entenderse como una regla que tendra como fin
impedir a los Estados el ejercicio de una accin en nombre de sus nacionales particulares personas privadas, en tanto que el Estado de residencia que debe responder no haya tenido la oportunidad de corregir o
15 Arnerasinghe, op ci!.. p. 203.
16 [1 fondo concierne a la causa jurdica de la accin sobre el cual se fundamenta la reclamacin, Arnerasinghe, op. cit., pp. 200-202.
7 Amerasinghe, op. cit., p. 215.
269
Sentencia del 21 de marzo de 1959. Recueil des arres. avis consultafs es ordonnonces de
270
suiza, haba adquirido efecto de cosa juzgada. Sin embargo, para Estados
Unidos, la decisin no surta efectos jurdicos en relacin con los bienes
en secuestro. En estas condiciones, la Interhandel introducira una instancia
ante los tribunales estadounidenses (United Sates Disiict Courtfor the
D. C.), el 21 de octubre de 1948. Hasta 1957, el proceso entablado ante los
tribunales estadounidenses no haba hecho grandes adelantos; (a accin
de la Interhandel haba sido objeto de varias apelaciones ante los tribunales de Estados Unidos; y el 11 de enero de 1957, el Departamento de Estado declarar que la accin de la Interhandel habra sido rechazada en
forma definitiva.
Es en este momento que el gobierno suizo dirigir ante la CIJ una
demanda introductiva de instancia (2 de octubre de 1957), pidiendo a la
Corte declare, a ttulo principal, que Estados Unidos tiene la obligacin
de restituir los bienes de la Interhandel y, a ttulo subsidiario, de someter
el diferendo al arbitraje o a la conciliacin.19
Estados Unidos presenta cuatro excepciones preliminares: una, segn
la cual la Corte sera incompetente porque la Confederacin Suiza (la Iiiterhandel) no haba utilizado los recursos internos de los que dispona
ante los tribunales de Estados Unidos. 20
En las observaciones y conclusiones del gobierno de la Confederacin Suiza ,21 ste impugna el hecho de que pueda tratarse de un diferendo
en el que pudiera tener cabida la aplicacin de la regla del agotamiento de
los recursos internos, en razn de que la demanda suiza pretende la ejecucin de la decisin judicial pronunciada por la autoridad suiza de recurso,
prevista por el Acuerdo de Washington, y que por tanto debiera ser asimilable al fallo de un tribunal arbitral:
La regla del agotamiento de vas de los recursos internos no se aplica, porque la inejecucin por Estados Unidos... constituye una violacin directa
del derecho internacional y daa en forma inmediata al Estado demandante. No se trata pues, simple y exclusivamente de una violacin de los derechos de una persona privada, quien antes de poder ser protegida por su Es19 Id--m. pp. 13-18.
20 Cour 1nternatonal de Justice (CIJ). "Affaire de l'lnterhandel. Suisse c. Etats-Unis d'Amerique", Mmoires. pp. 315-319. Es verdad que la excepcin de luis pendentia no podra haber sido
invocada, porque el caso no est pendiente en tribunales del mismo orden jurdico, y porque adems
en el proceso interno el Estado se enfrenta a un particular. Cour Permaneril de Justice International
(CPJI). Serie A, p. 20, nota 6.
21
Ide,n.p.381.
271
tado nacional, debe agotar las vas ordinarias de las instancias internas del
Estado infractor. Por el contrario, cuando una decisin internacional no ha
sido ejecutada, no existe jurisdiccin interna a agotar pues el dao ha sido
infligido directamente al Estado demandante.22
La Corte en su sentencia del 21 de marzo de 1959 declara, primero
que nada, que la excepcin preliminar de no agotamiento haba sido presentada como una excepcin de incompetencia por Estados Unidos, y que
en realidad la excepcin debera ser considerada como dirigida contra la
admisibilidad de la demanda suiza: ella se presenta como un medio que
llegara a carecer de toda razn en el caso en que fuera cumplida la condicin del previo agotamiento de los recursos internos.23
La Cli va a retener por lo dems la excepcin de no agotamiento de
los recursos internos, y desechar la argumentacin suiza por lo que concierne a la inaplicabilidad de la regla al caso en cuestin. Conviene subrayar que la CIJ no est aseverando en forma alguna que cuando un Estado
sea vctima de la inejecucin de una decisin jurisdiccional internacional,
la regla del no agotamiento debera de todos modos ser aplicable; si la
Corte no retiene el razonamiento del gobierno suizo es porque considera
que la decisin de la autoridad suiza de recurso (inejecucin que segn
Suiza viola directamente sus derechos en calidad de Estado demandante) hacia referencia a la liberacin de los bienes de la inierhandel en Suiza, en tanto que la demanda suiza presentada ante la Corte tendra por
objeto la restitucin de los bienes de la Interhandel dentro de Estados
Unidos.24
Luego entonces, al aceptar Suiza la causa de su nacional la mierhandel en vista de obtener la restitucin de los bienes secuestrados, se
crea una situacin jurdica, dentro de la cual la regla del agotamiento
de los recursos, se encuentra obviamente dentro de su campo especfico de
aplicacin.
Esta sentencia de la Corte sobre el caso Interhande/ puede ser interpretada como una decisin que concibe la regla del agotamiento de los
recursos internos, como una regla de carcter procesal, en el sentido que
est condicionando el derecho de accin frente a la jurisdiccin internacional. La Corte opin que la excepcin deba ser entendida como dirigi22 Idem. p. 402. prr. 2.
272
realidad el procedimiento ante los tribunales estaba entonces en curso. Ver idem. p. 27.
26 El artculo 62 del Reglamento del Estatuto de la Cli, que es la nica disposicin que trata
directamente de las excepciones preliminares, no ofrece una definicin, como dice el profesor AbSaab. sino que nicamente se limita a determinar el procedimiento. Ab-Saab, G., Les exceplions
prliminaires dans la procdure de la Caur Internationale. tesis 178. Ginebra, Pars, Pdone, 1967.
p.27.
273
274
El gobierno de Lituania invoc des excepciones preliminares de inadmisibilidad de la demanda, la segunda de las cuales alegara la falta de
agotamiento de los recursos internos.30
La Corte Permanente consider, en el primer estadio de la instancia,
que en la fase actual del procedimiento, una decisin no poda ser tomada
ni sobre el carcter preliminar de las excepciones, ni sobre la fundamentacin de las mismas, ya que "...tal decisin hara surgir tales cuestiones
de hecho y puntos de derecho... que se encuentran estrechamente vinculados al fondo para que pueda ser posible que la Corte se pronuncie desde
ahora sobre ellas"."
Tratemos de hacer algunas precisiones. Cul era en este caso el fondo de la reclamacin? Podemos considerar que bsicamente se trataba de
saber a cul de los Estados, Lituania o Estonia, pertenecan los derechos
de propiedad sobre la lnea ferroviaria.
Ahora bien, Estonia sostena la tesis de que el apoderamiento de la
lnea por parte de Lituania haba sido "un acto de gobierno" (jure impeni) sobre el cual los tribunales civiles de Lituania estaban en la imposibilidad de ejercer el ms mnimo control. Y es precisamente por esto por lo
que el gobierno de Estonia introduce una demanda ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, pues en su opinin no podra obtener satisfaccin si recurra ante los tribunales de Lituania; en otras palabras, los
recursos internos ofrecidos seran "ineficaces".
As entonces, la Corte va a estimar que, en caso de que se pronunciare sobre la excepcin, se estara igualmente pronunciando sobre un elemento esencial del diferendo internacional, esto es, sobre la eficacia o
ineficacia de los tribunales lituanenses; aparece entonces como si la excepcin de no agotamiento de recursos, no pudiera ser disociada de uno
de los puntos por los cuales el gobierno de Estonia habra recurrido a la
Corte internacional.
Por sentencia del 28 de febrero de 1939, la demanda introducida por
Estonia va a ser declarada inadmisible por la CPu, en virtud de que el
gobierno estoniano no haba suministrado la prueba de que los tribunales
lituanenses no eran competentes para conocer de una accin introducida
por la Sociedad Esimene, La Corte, por diez votos contra cuatro: "Decla30 "Affaire du Chemin de Fer Panevezys-Saldutiskis", RAAOCPJL Serie A/B, nm. 76, 28 de
febrero de 1939. pp. 5-15.
31 RAAOCPJI. 30 de junio de 1938. Serie A/B. nm. 75, pp. 53-57.
275
276
que es en general, la instancia suprema. Desde el punto de vista del derecho internacional, aquello que parece ser el punto esencial, es el saber si
la decisin a la cual da lugar el recurso, debe ser interpretada como una
decisin definitiva, que no sea ya susceptible de ningn recurso, ya que
es en ese instante en que puede afirmarse que el agotamiento de los recursos internos ha sido "efectivo"."
A raz del caso de la Compaa de Electricidad de Sofa y de Bulgaria, entre Blgica y Bulgaria, la Corte Permanente de Justicia Internacional (en lo sucesivo CPJI) tendr oportunidad de examinar el problema anterior al ser invocada por Bulgaria, en su segunda excepcin, la falta de
agotamiento de los recursos internos.36
Al origen de la controversia en este asunto, encontramos una sociedad de nacionalidad belga que era concesionaria en Bulgaria de la distribucin de electricidad para la iluminacin de la ciudad de Sofa. Despus
de la guerra de 1914-1918, se constituy un tribunal arbitral mixto belgablgaro, que en 1925 dict un fallo definitivo por el que se ordenaba a
Bulgaria la restitucin inmediata de las instalaciones a la compaa belga
y al pago de una indemnizacin.
Por demanda introducida el 26 de enero de 1938 ante el CPJI, Blgica pide a la Corte declarar que Bulgaria ha incumplido sus obligaciones
internacionales por inejecucin de la sentencia del tribunal arbitral, al haber modificado en forma ilcita el clculo del precio de electricidad y al
promulgar una ley de impuesto especial sobre la distribucin de la energa.
El gobierno blgaro reivindicara la competencia de sus propios tribunales.37 Segn el gobierno de Bulgaria la demanda introducida por Blgica
ante la CPJI, haba sido "prematura e irregular" en virtud de que todava
no se habra dictado una decisin definitiva por parte de los tribunales
internos.38 En su examen sobre este punto, la Corte reduce la controversia
a la siguiente pregunta: ",_ a la poca de la introduccin de la demanda
exista ya una decisin definitiva, o dicha decisin definitiva no haba todava sido dictada?"
La CPJI, en su sentencia del 6 de abril de 1939, por nueve votos contra cinco, va a retener la excepcin opuesta por Bulgaria, considerando
que en el presente caso la regla del agotamiento de los recursos internos
35 Chappez, O. cit., pp. 179-195.
36 RAAQCPIJ. Serie AIB. nm. 77, sentencia del 4 de abril de 1939, pp. 64 y Ss.
37 Para la exposicin de los hechos: idem. pp. 64-74.
38 Idem, p. 78.
277
"...implicaba el agotamiento de todo recurso, aun de aquellos ante la Corte de Casacin, pues slo ella puede, sea anulando la sentencia de la Corte
de Apelacin, regresar el asunto para un nuevo examen, sea desechando
el recurso, convertirla en sentencia definitiva"."
Este fallo de la Corte nos parece ser de sumo inters, ya que no solamente afirma la necesidad de que exista una decisin definitiva del Estado en cuestin, sino que tambin rechaza el intento de distincin entre
recursos ordinarios y recursos extraordinarios.
Blgica pretenda que la regla no se aplicase ms que en relacin con
los recursos llamados "ordinarios"; que el recurso de casacin era un recurso "extraordinario" y por tanto no haba obligacin de agotar esta va.
La Corte, pues, al aceptar la excepcin opuesta por Bulgaria, desecha implcitamente la calificacin de recurso "extraordinario"; aquello que era
importante en el criterio de la Corte, era saber si la va de recurso (recurso
de casacin) permita modificar una decisin dictada por una instancia inferior (aqulla por va de apelacin).40
Sin embargo Ch. de Visscher, en su opinin individual, aun cuando
adhirindose a la parte dispositiva de la sentencia, ha considerado que la
Corte habra hecho prueba de un formalismo exagerado. Segn De Visscher, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la Corte de Casacin de Bulgaria no habra podido ms que constatar el carcter definitivo
de la decisin de la Corte de Apelacin de Sofa .41 En otras palabras, si
era evidente que la Corte de Casacin no habra podido modificar la sentencia de la Corte de Apelacin, Blgica no estaba en la obligacin de
agotar dicho recurso.
Es indudable que todo esto es materia harto delicada, no obstante, nosotros nos inclinaramos a pensar que la Corte no ha aplicado la regla de
una manera automtica o con un exceso de formalismo. Incluso si se tiene
en cuenta el hecho de que la Corte de Casacin de Bulgaria desech el
recurso interpuesto por la sociedad belga, pocas semanas ms tarde y antes de que la CPu, no se hubiere pronunciado, lo esencial, desde un punto de
vista jurdico, permanece inalterado, esto es, que en el momento en que la
demanda de Blgica era introducida ante la CPJI, no se haba dictado todava una decisin definitiva por parte de los tribunales nacionales.
39 Idem, p. 79.
Loc. cii.
41 Opinin panicular de Ch. de Visscher, "Cie d'Eiectricit de Sofia et de Bulgarie".
RAAOCPJ. Serie AIB. nm. 77. pp. 136-139.
40
278
Es por ello por lo que el juez Anzilotti en este mismo caso, afirma que
( ... ) por el trmino "decisin definitiva" debe entenderse un medio otorgado al
Estado interesado para impedir que un diferendo internacional se genere..., en
tanto que exista la posibilidad de que el origen sea eliminado por una decisin
de las autoridades nacionales... Si la Corte de Casacin de Bulgaria anula la
sentencia denunciada, todo el litigio regresa exactamente al estado en el
cual se encontraba al df a siguiente del fallo de la primera instancia.. 42
Por ltimo, pasemos ahora a examinar el punto relativo al problema
de la "eficacia" de los recursos internos.
Independientemente del hecho de que la aplicacin de la regla supone, por hiptesis, la existencia misma de un sistema jurisdiccional al interior del Estado, la doctrina y la jurisprudencia hablan de la excepcin a la
aplicacin de la regla del agotamiento de los recursos, cuando incluso,
existiendo recursos, ellos son, a pesar de esto, ineficaces. Es justamente
esta cuestin de la efectividad del recurso la que va a hacer en extremo
difcil la tarea del juez internacional, cuando tenga que pronunciarse sobre la excepcin de no agotamiento de los recursos internos.
Desde el momento que el derecho internacional no puede brindarnos
una nocin que sea vlida a priori de aquello que debe considerarse como
un recurso eficaz, el juez internacional deber decidir esta cuestin solamente en funcin de cada caso en particular, tomando en consideracin
las particularidades mismas de la reclamacin y de la organizacin judicial del pas de que se trate. Igualmente, el examen ms o menos exhaustivo que realizar el juez internacional a propsito del derecho interno
ser siempre determinable en funcin de cada reclamacin en concreto.
La ineficacia del recurso puede ser manifiesta: esto sucede cuando as desprende de una prescripcin clara de la ley interna o de una jurisprudencia
constante. El problema se complica cuando el particular, despus de haber
acudido ante los tribunales internos y no haber tenido xito, considera que
no se encuentra otra va de recurso contra la decisin que no le ha dado
razn y recibe sobre esta base el apoyo de su gobierno.43
Existe en la prctica internacional un caso clebre, pero no menos
complejo, que es posiblemente aquel que ha aportado mayor precisin y
42 Opinin disidente de D. Anzilotti, idem, pp. 96y 97.
43 De Vissctier, Aspecis rcenis du droitprocduraL... cit., p. 153.
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teriormente al juicio de primera instancia, y en conformidad con las cuales se podra demostrar que una fecha precisa haba sido claramente establecida para la entrega de los navos y que la entrega no habiendo ocurrido en los periodos previstos, l haba sufrido prdidas considerables.46
Sin embargo, el Tribunal de Apelacin va a desechar la demanda de
Ambatielos argumentando que segn las leyes de procedimiento britnicas
su jurisprudencia no estaba permitido a una parte presentar nuevas
pruebas (fresh evidence) en segunda instancia, cuando habla sido posible
hacerlo en primera instancia .41
Despus de esta decisin, Ambatielos no tratar ya de agotar ningn
Otro recurso incluso se abstendr de atacar el auto procesal adoptado
por el Tribunal de Apelacin ante la House of Lords en razn de la
imposibilidad de producir pruebas estimadas por l como esenciales para
el xito del fondo de la reclamacin .48
Con posterioridad a una fase diplomtica en la cual el gobierno helnico haca suya la causa de su nacional (1925-1949), este asunto ser llevado ante la Corte Internacional de Justicia.
Por sentencia del 19 de mayo de 1953, esta Corte, por diez votos contra cuatro, dice que "el Reino Unido est obligado de someter al arbitraje
de conformidad a la declaracin de 1926 el diferendo relativo a la reclamacin Ambatielos".49 En este fallo no se haba considerado necesario
pronunciarse sobre la cuestin de la falta de agotamiento de los recursos
internos que haba sido, no obstante, ya invocada por el Reino Unido.
Para dar efecto a esta sentencia el gobierno del Reino Unido y el gobierno helnico concluirn un compromiso 24 de febrero de 1955
constituyendo una Comisin de Arbitraje, compuesta por cinco jueces,
para decidir la controversia, con sede en Londres.50
Ante la Comisin de Arbitraje, el gobierno del Reino Unido sostendra que Ambatielos no haba agotado los medios jurisdiccionales ofrecidos por el derecho interno. Primeramente porque Ambatielos habra descuidado el citar a un testigo, el mayor Laing, en primera instancia, medio
eficaz, ya que era necesario para que el fallo hubiere sido favorable a
Ambatielos; e igualmente el Reino Unido sostendra que Ambatielos no
46 dem, p. 94.
47 Loc, c,t,
48 ClericettL L 'affaire Ambatielos devant la Comission arbitrale, Genve. Droz, 1962, pp. 23-28.
49 RAA0CLJ.p.23.
50 La comisin arbitral estara integrada por f3agge, Bourquin, Spiropoulos. Esquire y Alfaro,
RJAA XII. p. 97.
281
282
Idemp. 141.
54 PJAA, XII, p. 122.
55 La Comisin Arbitral examin igualmente otros dos puntos sobre esta materia que nosotros
no abordamos, a saber: Si un recurso sobre el fondo ante la Corte de Apelacin en contra de la
decisin de primera instancia hubiera sido etica2, y si exista en el derecho ingles, un medio de accin
eficaz en contra del enriquecimiento sin causa? Este ultimo medio for rnonev had and received
fue retenido por la Comisin como habiendo debido ser agotado.
56 Pinto. R.. "Lorganisation Juridique Internationale". Juris Classeur de Droit International,
1959: facs. 217. p. 18, prr. SI.
57 Sarban, op. dL, p. 487.
283
41D1. Sesin de Grenade. 1956, ncuvitme session plenire. p. 272 (cursivas mas).
,TIGAO
fa;i
1 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
uncim
www.juridicas.unam.mx
SUMARIO: 1. Introduccin. II. Codificacin del tema sobre responsabilidad de los Estados. III. Doctrina de la responsabilidad
objetiva- IV. Contenido de la obligacin de no contaminar. V. La
obligacin de deb ida diligencia" como individualizacin de
la responsabilidad por contaminacin. VI. Rgimen vigente de la
responsabilidad por contaminacin. V[ 1 La responsabilidad
sin hecho ilcito como principio general de derecho. VIII. Con-
clusiones.
1. INTRODUCCIN
285
286
287
Sin embargo en el ao de 1962, la Comisin de Derecho Internacional convino en abandonar la tendencia llevada hasta entonces por Garca
Amador, consistente en querer centrar el ncleo de la teora de la responsabilidad de los Estados en la determinacin de las normas que rigen la
conducta de los gobiernos respecto de los extranjeros.
Considerando inadmisible que actualmente pudiera limitarse la codificacin de la responsabilidad internacional al punto nico de la responsabilidad por daos causados a extranjeros, la Comisin de Derecho Internacional reconoci a travs de su entonces nuevo relator especial, el
internacionalista Roberto Ago:
.. La necesidad de centrar su estudio en la determinacin de los principios
que rigen la responsabilidad de los Estados por hechos ilcitos internacionales, manteniendo una rigurosa distincin entre esa labor y la de definir
las normas que imponen a los Estados las obligaciones cuya violacin puede ser fuente de responsabilidad.'
Desde este nuevo punto de vista, la Comisin de Derecho Internacional
reconoci asimismo la importancia, paralelamente a las cuestiones relativas a La responsabilidad por hechos internacionalmente ilcitos, de aquellas
relativas a la responsabilidad que se desprende de la ejecucin de ciertas
actividades 'lcitas". No obstante, desde un principio, la mayora de los
miembros de la Comisin consider que los problemas de esta segunda
categora no deberan ser tratados al mismo tiempo que los primeros.
Esta forma de proceder se justificaba, en razn del fundamento enteramente distinto de la responsabilidad llamada por riesgo, de la naturaleza diferente de las reglas que la prevn, as como de su contenido y de las
formas que puede revestir, resultando de ello que un examen simultneo
4
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional. 1962. vol. 1. Pp. 2 a 54 y vol. II, Doc.
af5209
me'. donde se hace una sntesis de proyectos y documentos anteriores hacindose notar los intiles
esfuerzos realizados en el pasado con objeto de lograr la codificacin del tema de la responsabilidad
internacional. enACDI, 1969. vol. II. Doc. A/Conf. 4/217 yAdd. I. pp. 131-162. A partir de 1979 se
nombro al profesor WilIem Riphagen. el Relator Especial para el tema de la "Responsabilidad de los
Estados'. Posteriormente en su 39o. periodo de sesiones, en 1987, la Comisin nombr al profesor
Gaetano Arangio-Ruiz, como relator especial para que sucediera al internacionalista William Riphagen. Ver Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1991, vol. II (primera parte), Documento
A/CN.41453 y Add. 1.
288
289
"Despte ihis prevailing conservatism, ihe 'rail S,nelier, Corfu Channel aud Lae Lannoux
cases clearley pum! lo he emergence of strict liabilitv as a principie of public international La w-,
Goldie. L.FE., Inicrnational Principies of Responsabilty for Pollution. Columbia Journal of
Transnational La, 1970. vol. 2o.. pp. 283 y Ss. Igual criterio en el Coloquio de 1973. en particular,
pp. 70-74; Rcej/ des Cours de A cademie de Droil International (RCALSI). Sijthoff. 1975.
11 Reuter, Paul. Derecho insernaciona/pblico (trad. J. Puente Egido), Barcelona, Bosch. 1978.
p. 220, y tambin Reuter. Paul. "Cours Gnrai. RCADI. 1961. t. 11. pp. 580-595.
290
tencia territorial, que puede muy bien existir compatibilidad entre el desarrollo de actividades "ultrarriesgosas" en el interior del territorio nacional o
a partir de dicho territorio, y el respeto a la obligacin de ejercer los derechos propios de modo que no se lesionen los intereses de otros sujetos de
derecho.
Por ello es importante precisar que en el famoso arbitraje del Trail
Sme/ter (1938-1941) no se estableca una verdadera obligacin de resultado, ni tampoco debe considerarse como un precedente en apoyo a la existencia de un principio real de responsabilidad objetiva.
En su decisin final del 11 de marzo de 1941 el Tribunal canadiensenorteamericano declar que
..de conformidad con los principios de derecho internacional, ningn Estado tiene el derecho a usar ni a permitir que se use su territorio en forma tal
que se cause perjuicio por gases en el territorio de otro o a los bienes o
personas que en l se encuentren cuando ello implique serias consecuencias
y se prueben los perjuicios de un modo convincente e inequvoco.12
El fallo arbitral se inserta dentro de la perspectiva clsica de la obligacin de diligencia impuesta al Estado en razn del ejercicio exclusivo
de las competencias que ejerce sobre su propio territorio.
Por el hecho de que el gobierno de Canad haya reconocido previamente en el compromiso arbitral la existencia de un hecho ilcito, el Tribunal estaba dispensado de proceder a su constatacin.
Luego entonces sera errneo querer inferir de la sentencia arbitral
que sta hubiere considerado la responsabilidad de Canad como una responsabilidad objetiva; la responsabilidad se produjo en este caso por omisin de la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado.
Lo que realmente constituye el carcter "lcito" de las actividades
consideradas como ultrarriesgosas, es que precisamente a pesar de los daos inmensurables que pueden ocasionar, la realizacin en la prctica de
tales actividades no constituyen en s mismas, la violacin de ninguna
obligacin de derecho internacional, incluso probablemente, tampoco la
de no utilizacin del propio territorio en forma perjudicial.
12 Recueil ONU des Sentences Arbitrales S'A, vol. 3, p. 1938. Ver Visscher. Ch., de el captulo
relativo a la polucin atmosfrica en Problines de confins en Drait International Public, Pars, A.
P&lone. 1969 pp. 82-85.
291
Ahora bien, es claro que por parte del Estado, la realizacin de dichas
actividades debe acompaarse de una efectiva diligencia preventiva'3 que
est en proporcin con la serie de riesgos que se crean con la puesta en
marcha de las mencionadas actividades ultrarriesgosas.
Si existe imposibilidad de toda previsin por parte de los rganos del
Estado de evitar los daos o perjuicios ocasionados, esto implicar que la
responsabilidad del Estado en cuestin no podra ser comprometida ms
que de conformidad con la teora del "riesgo creado".
Al no comprobarse ninguna forma de negligencia por parte de las autoridades estatales, los daos podrn ser resarcibles nicamente con fundamento en la responsabilidad objetiva, ya que por definicin no existi la
comisin de ningn comportamiento antijurdico o hecho ilcito.
En materia de polucin marina existira una obligacin para todo Estado de no contaminar, obligacin sta que se particulariza en el deber de
diligencia adaptable a las circunstancias del caso. Al Estado que incumpla con dicha obligacin podr serle imputable una responsabilidad, porque normalmente habra podido y debido prever dicho accidente, y por
consiguiente haber tenido la posibilidad de impedir el dao cometido.
La obligacin general de "debida diligencia", es sin lugar a dudas,
una nocin muy flexible, susceptible de ser adaptable a las Circunstancias
en forma muy diversa, sin embargo est tambin fuera de toda duda que
dicha obligacin impone ineluctablemente a todo Estado, el deber de poseer de manera permanente el aparato jurdico y material necesario a fin
de asegurar "razonablemente" el respeto de las obligaciones internacionales, debindose dotar en el terreno de la proteccin del medio ambiente,
de la legislacin y reglamentacin administrativa, civil y penal que sean
necesarias.'4
As, si la obligacin de no contaminar se reduce a una obligacin de
debida diligencia adaptable a las circunstancias del caso a fin de no pro13 El grado de diligencia requerida dependiendo de las diversas circunstancias a que es aplicable, fue examinado con claridad por la Comisin Mixta de Reclamaciones Mxico-Estados Unidos
principalmente en los casos ,Wallny Champinan. RSA. vol. 1V. pp. 173-632.
14 Ver a este respecto el interesante Informe presentado en 1976 por el Comit del Medio Am-
292
ducir a terceros daos de carcter "sustancial", esto implicar que forzosamente deber de tenerse en cuenta, en la apreciacin de los deberes de
vigilancia, la situacin en la cual se encuentran los pases en vas de desarrollo, en particular si se tiene que hacer frente a un alto costo econmico
y social para problemas de contaminacin.'5
VI. RGIMEN VIGENTE DE LA RESPONSABILIDAD
POR CONTAMINACIN
En el estado actual de desarrollo del derecho internacional consuetudinario, la responsabilidad de un Estado podr quedar comprometida si se
comprueba que por parte de los rganos o autoridades del Estado en cuestin hubo falta de la "debida diligencia" en la prevencin del acto perjudicial, entindase en este caso, de acto de contaminacin.
Sin embargo, si un Estado que ha sido demandado por ocasionar
efectos nocivos contaminantes ms all de sus fronteras, logra aportar la
prueba de que dicha polucin fue causada por un incidente completamente imprevisible (accidente natural) y por lo tanto independiente de su
voluntad y ms all de todo control, entonces podra quedar eximido
de la imputacin de responsabilidad (por ejemplo "fuerza mayor" o
"caso fortuito".)16
En las situaciones en las cuales un Estado sufre un perjuicio sustancial por contaminacin surgido ms all de sus fronteras por las acciones
u omisiones de otros Estados, se constata con frecuencia que la contaminacin ha sido ocasionada por personas que ejercan de hecho funciones
15 'Sin perjuicio de los Criterios que puedan acordarse por la comunidad internacional y de las
normas que debern ser definidas a nivel nacional, en todos los casos ser indispensable considerar
los sistemas de valores prevalecientes en cada pas y la aplicabilidad de unas normas que si bien son
vlidas para los paises ms avanzados pueden ser inadecuadas y de alto costo social para los paises en
desarrollo". Principio 23 de la Declaracin de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo 5 a 16 de junio de 1972, A/Conf. 48114/Rey. 1.
16 Recientemente la Comisin de Derecho Internacional ha examinado las circunstancias que
excluyen la ilicitud, entre stas prev en su Proyecto, la "fuerza mayor" y "caso fortuito", en los
siguientes trminos de su artculo 31, prrafo lo. "La ilicitud de un hecho de un Estado que no est
en conformidad con una obligacin internacional de ese Estado quedar excluida si el hecho se debi
a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajenos a su control, que hicieron
materialmente imposible que ese Estado procediera en conformidad con tal obligacin o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligacin". Ver el comentario a dicho artculo en ACDJ. 1979, vol. II, 2a. parte. pp. 135-149. Doc. A/Conf. 4/Sera/1979/Add. 1 (part. 2).
293
pblicas, y no por las autoridades gubernamentales actuando como rganos del Estado)7
En estos casos se podr considerar que si las actividades fueron emprendidas bajo el control o por cuenta del Estado, la responsabilidad de
este ltimo podr verse comprometida.
Por otra parte, si la vctima del hecho ilcito contaminante es un parti-
artculo sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes. CDI. 1980. pp. 335348. Doc. sup. nm. 10 (A135110).
19 Gmez Robledo, Alonso. "El problema del previo agotamiento de los recursos internos en
derecho internacional", Anuario Jurdico, Mxico. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas,
1978. vol. V. pp. 17-37.
294
jurdicos internos) le permite al juez, con frecuencia, presumir la existencia de un deber, en lugar del ejercicio de una facultad discrecional.20
Se puede considerar que la funcin de esta fuente es eminentemente
jurisdiccional, ya que le permite al juez dirimir todas las controversias
que le son sometidas, restringiendo, as el papel de la equidad.
Ahora bien, lo que a nosotros interesa es saber si con base en un
"principio general de derecho" pudiera existir una obligacin de reparar
los daos ocasionados al territorio de un Estado como consecuencia de
actividades que comportan riesgos excepcionales.
Los 'principios generales de derecho" no designan, como ya dijimos,
otra cosa sino reglas de derecho interno que se encuentran previstas en la
mayora de los rdenes nacionales.
John Kelson ha demostrado que del examen de la mayora de las legislaciones internas se desprende una tendencia consistente en afirmar la
existencia de una obligacin de reparacin para toda persona que cause
un dao como consecuencia del uso de cosas peligrosas (o actividades
que se presumen peligrosas) aun cuando no hubiere existido culpa alguna
de su parte: es suficiente que se aporte la prueba de un vnculo causal
entre el dao y la cosa que est al origen de! mismo.21
As, por ejemplo, en nuestro Cdigo Civil, la responsabilidad objetiva se encuentra prevista en el artculo 1913 en los siguientes trminos:
Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o
sustancias peligrosas por s mismas, por la velocidad que desarrollen, por
su naturaleza explosiva o inflamable, por la energa de la corriente elctrica
que conduzcan o por otras causas anlogas, est obligada a responder del
dao que cause, aunque no obre ilcitamente, a no ser que demuestre que
ese dao se produjo por culpa o negligencia inexcusable de la vctima.
Ahora bien, se podra objetar que el principio de la responsabilidad
objetiva en los rdenes jurdicos internos se presenta en general como una
excepcin a la regla general de la responsabilidad por culpa y que por lo
tanto no podra ser considerada como un verdadero "principio generaJ".
En realidad la anterior objecin no sera relevante para la cuestin
que nos ocupa, ya que el problema concreto es el determinar si respecto
20 Guggenheirn, Paul. Trait de Droi International Public. 2a. ed.. Ginebra, Ed. Georg,
1967. t. 1. pp. 296 y 297.
21 KeIson John. "State Responsability and the Abrtormality Dangerous Activity", Har'ard Internatronal Lawiournal. 1972. vol. 11 pp. 197-244.
295
de determinadas hiptesis de actos perjudiciales el principio de la responsabilidad objetiva, aun cuando presentndose como excepcin al sistema
general de la responsabilidad, es realmente una constante en las principales legislaciones nacionales.22
Por ltimo debemos sealar que si se llega a aceptar como expresin
de un principio general de derecho, la regia segn la cual todo Estado debera otorgar una reparacin por daos causados como consecuencia de
actividades ilcitas, pero que comportan riesgos excepcionales, no sera
tanto el tipo de actividad ("ultrarriesgosa") que deber ser tomado en
consideracin, sino ms bien la importancia del dao resentido.
A este respecto el profesor Philippe Cahier23 ha considerado que desde el momento en que el dao repercute en el territorio de un Estado extranjero, esto implica que se trata de un dao importante o sustancial, y,
por lo tanto, ello ser prueba suficiente de que nos encontramos frente a
una actividad que comporta riesgos excepcionales y que en consecuencia
da lugar a una accin en reparacin.
En Otras palabras, la realizacin de un dao de una gravedad tal que
va ms all de las fronteras de un Estado, 14 es la prueba misma de que la
actividad que estaba al origen del dao comportaba un riesgo excepcional, y por lo tanto la vctima est dispensada de la carga normal de la
prueba.
VIII. CONCLUSIONES
Probablemente tengamos que reconocer que por lo menos en un futuro prximo, la responsabilidad internacional objetiva por actividades que
impliquen riesgos excepcionales quede enmarcada principalmente dentro
del derecho convencional y sin dejar por esto de complementarse con la
funcin que desempea la responsabilidad internacional por hecho ilcito.
22 Giuseppe. Tesauro, I'inquinamento marino neldirita inirnaonale, Miln. Giuffr. 1971.
pp. 179-181.
23 Cahier. Philippe. "Le problme de la responsabilit pour risque en droit international'. Les
relations interna/tonales dans un monde en muta/ion. Ginebra Sijthoff, 1976. pp. 409-434.
24 En el caso de la contaminacin marina producida por el pozo exploratorio Ixtoc-1 en junio de
1979, es precisamente con base en los "principios generales de derecho" como fuente del derecho
internacional, que la responsabilidad del gobierno mexicano podra verse comprometida adems de
su fundamentacin en el derecho consuetudinario. Ver Gmez-Robledo Verduzco. Alonso. "Problemas relativos a la responsabilidad por contaminacin en derecho internacional". Relaciones MxicoEs/ados Unidos. una visin interdisciplinaria, Mxico, IJNAM, 1981. pp. 417-438.
296
Lo anterior es tanto ms cierto que en el seno de la "Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", la cual tuvo un
impacto determinante en el desarrollo del derecho internacional general,
la mayora de las delegaciones, no consideraron que fue adecuada la
adopcin, en materia de contaminacin marina, del recurso a la responsabilidad internacional objetiva como sistema general de responsabilidad
del Estado.
En este sentido la Convencin sobre el Derecho del Mar de Montego
Bay prev sin ambigedades que el ejercicio de la responsabilidad no
queda nicamente condicionado a la constatacin de un dao al medio
ambiente marino, sino que permanece vinculado necesariamente a la violacin de una obligacin internacional.
En la parte XII relativa a la "Proteccin y preservacin del medio
marino" de la Convencin, se establece, en la seccin nueve, que los Estados sern responsables del cumplimiento de sus obligaciones respecto
de la proteccin y preservacin del medio marino, y que dicha responsabilidad ser imputable de conformidad con el derecho internacional, asegurndose que sus sistemas jurdicos nacionales ofrezcan los recursos necesarios que permitan la adecuada reparacin de los daos causados por
contaminacin marina.25
Debe hacerse hincapi que desde el principio de las negociaciones
hubo acuerdo unnime en el sentido de que el problema de la responsabilidad por daos causados al medio marino no se tratara en la Convencin
en vas de elaboracin en forma detallada, precisa y sistemtica, sino que
se dejara esta labor para un futuro acuerdo o tratado internacional, hacindose notar que el punto especfico de la responsabilidad del Estado
por daos al medio marino formaba parte del tema ms amplio de la
"Responsabilidad de los Estados" tratado por la Comisin de Derecho
Internacional.
25 Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Ver texto de la misma en
Gmez-Robledo Verduzco, Alonso. 1 nuevo derecho del mar. gula introductiva a la Convencin de
Montengo Ray, Mxico, Miguel Angel Porra, 1986, pp. 154-471.
4' Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la 1.JNAM
unom
www.iuridicas.unam.mx
EL CASO DEL IXTOC-L EN DERECHO INTERNACIONAL
1. ANTECEDENTES
La perforacin del pozo Ixtoc 1 se inici el lo. de diciembre de 1978, en
el suroeste del Golfo de Mxico, en la Sonda de Campeche, a 94 kilmetros al noroeste de Ciudad del Carmen, Campeche,
El 3 de junio de 1979, al estarse perforando a 3.627 metros de profundidad se produjo el accidente, con flujo de aceite y gas a presin, y se
calcul, segn cifras oficiales, que el derrame de petrleo crudo en el periodo de casi diez meses (3-V1-79 a 25-111-80), durante los que se llevaron a
cabo los trabajos de taponamiento. fue de 300,000 toneladas de petrleo.'
Este accidente del Ixtoc 1 sobrepasa con mucho todos los casos conocidos hasta entonces de derrame de petrleo o flujo de hidrocarburos ms
notorios (ya sea debido a perforacin petrolera mar adentro, accidentes de
navegacin o a otras causas), corno son: el naufragio del buque-tanque
Tnrrey-Canvon (3,300 toneladas) ci 18 de marzo de 1967 al suroeste de las
costas de Inglaterra en los arrecifes de Seven Stones,2 el accidente de la
FEMEX estima que fluyeron 3.100000 barriles de petrleo de los cuales, descontados los
hidrocarburos quemados, lo evaporado y lo recolectado de la superficie, qued a la deriva un volumen total de 1.023,000 barriles de petrleo. Para un examen detallado de las operaciones tcnicas
realizadas para reducir y controlar el flujo del pozo lxtoc 1. ver. Informe de los trabajos realizados
para el control del pozo Ixtoc 1, el combate del derrame de petrdieo y determinacin de sus efectos
sobre el ambiente marino, presentado por el Programa coordinado de estudias ecolgicos en la Sonda
297
298
blece que en caso de contaminacin ser PERMARGO quien asumir toda responsabilidad; a su vez
en el contrato celebrado entre PEMEX y PERMARGO. se establece que ser PEMEX quien deber asumir la responsabilidad en caso de contaminacin resultante de un pozo descontrolado (clusula 28).
Ver Hearings before ihe Commiitee on Merchani Marine and Fisheries and ihe Subcommitlees on water resources on me Commilee on Public Works and Transportation House of Repre-
sent olives, 96th Congress. First session on The impact of thc blowout of Ihe Mexican oil well Ixtoc 1
and the resultant oil pollution on Texas and The Gulf of Mexico". septiembre 8 y 9 de 1979. serial
nm. 96-19, U.S. Government printing office, Washington. 1980. pp. 20-66.
8 Ver ggreement soprovide Personnel, Hearings... serial 96-19, op. cit., pp. 61-66.
De acuerdo con las declaraciones de Stephen C. Maiiood. vicepresidente de SEDCO, Inc., el
control tcnico de las operaciones de perforacin estaba completamente en las manos de PERMARGO y PEMEX, idem. p. 23.
Para la descripcin de las relaciones contractuales entre SEDCO, PERMARGO y PEMEX,
idem, pp. 347-352.
299
A principios de agosto de 1979, diversas autoridades de Estados Unidos comenzaron a alegar que el derrame del pozo Ixtoc estaba ya contaminando las aguas navegables dentro de su zona de pesca de 200 millas, y
las aguas suprayacentes a su plataforma continental, encontrndose 140
millas de la costa texana, de Brownsville a Corpus Christi, con residuos
de hidrocarburos, lo que ya estaba causando serios daos al medio amb iente.9
En dicho mes, Lloyd Bentsen, senador demcrata por el Estado de Texas, declaraba que el Departamento de Estado estadounidense debera entrar en negociaciones con Mxico; el Departamento de Estado enviara
una nota diplomtica a las autoridades mexicanas sugiriendo negociaciones diplomticas preliminares sobre el posible resarcimiento de daos
sufridos.
Sin embargo, el 23 de agosto de dicho ao, el entonces embajador
norteamericano Robert Krueger, en forma por dems imprudente y fuera
de todos los cnones diplomticos, hara pblico el contenido de dicha
comunicacin previamente a que el gobierno mexicano hubiese tenido
oportunidad de otorgar una respuesta oficial.
A partir de este momento las posiciones de ambos gobiernos tenderan a un mayor endurecimiento y rigidez en sus alegatos, y el gobierno
mexicano empez a cuestionar seriamente la posibilidad de la existencia
en derecho internacional de una base para la reclamacin por daos y perjuicios)
Como consecuencia del pozo Ixtoc 1 se han alegado daos ocasionados principalmente a la industria del turismo estadounidense, al equilibrio
ecolgico y a la industria pesquera,11 afirmndose, para mediados de
mayo de 1980, que el total podra exceder a los 580 millones de dlares,"
y sin dejar de tomar en cuenta que concretamente y de conformidad con
estimaciones de autoridades estadounidenses, se poda calcular que el
costo por las operaciones de limpieza realizadas en las playas norteamericanas ascenda a un monto de 75,000 a 85,000 dlares por da.13
9 Ver New York Times. 7 de agosto de 1979, p. 11 y Newsweek. 13 de agosto de 1979. p. 24.
300
301
Ji Ls iherefare not flor ihe COUrIS lo deny an imrnunity which our goveronsen has seen fil lo a/low, or
lo a/loo an immunity on neir grounds o'hich (he governmenl has not sean fi! lo recognie'. 324 US
(30). 1945. p. 35.
,g Ver Meheren, '"The Foreign Sovereign Immunities Act of 1976', 17. Col. Journal of Transsiati000/ Lair 31 1978. El nfasis sera puesto. cada vez con mayor insistencia, entre los actos meramente pblicos (tire fmperii) y los actos privados, en los cuales la entidad soberana acta como persona privada o como entidad corporativa (jure ges! ionis).
9 Ver Letter from Jack E Tate. "Changed Policy concerning the grantinng of Sovereign Immunities to Foreign Governments". 26 Boletn del Departamento de Estado. 19 de mayo de 1952.
984 (1952).
302
piado para determinar en forma objetiva el carcter comercial o no-comercial de una actividad especfica, y los dems puntos jurdicos que
pueden llegar a plantearse en relacin a dicho tema.20
La parte ms relevante de la Foreign Sovereign Imniunities Act de
1976, en relacin con el problema de contaminacin producidos ms all
de los lmites jurisdiccionales de un Estado, es aquella seccin (seccin
1605, a, 2) en donde se prev que una nacin extranjera no queda fuera de
la jurisdiccin de Estados Unidos, aun cuando el dao causado se origine
fuera de su propio territorio, si el acto en cuestin est en "relacin o
conexin" con una actividad comercial que llega a causar un efecto directo dentro del territorio norteamericano.
En forma similar a lo previsto en relacin con la inmunidad de jurisdiccin, la Foreign Sovereign Irnmunities Act, en sus secciones 1,610 y
1,611, prev situaciones, en forma de excepciones especficas, en las cuales una entidad soberana se ver desprovista del otorgamiento de inmunidad de ejecucin.
Bajo el espritu de la Fioreign Sovereign hn,nunities Act de 1976, el
nfasis se encuentra marcado sobre la naturaleza de la actividad que es
desarrollada por el Estado extranjero y no en el propsito o intencin de
la actividad misma.
De esta forma, por "actividad comercial" se va a entender, para los propsitos de la ley, aquella conducta o comportamiento comercial llevado a
cabo en forma regular, o bien ya sea simplemente un acto o transaccin
comercial en particular.2'
Igualmente bajo el espritu de esta ley se distingue solamente entre
los actos gubernamentales pblicos soberanos, de aquellos otros actos de
gobierno de naturaleza privada o comercial.
2. Inmunidad de jurisdiccin soberana en derecho internacional
Una vez que hemos planteado los puntos relevantes, para los propsitos del examen de la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, debemos preguntarnos cul es la situacin imperante hoy en da, en relacin
con el problema de la inmunidad de jurisdiccin de los Estados dentro del
marco jurdico del derecho internacional pblico.
20 Ver Jurisdiction of United States Courts in suits against Foreign Siates: Hearing on HR
1135. Before the Subcommittee on Admnistrative Law and Governmental Relations of the House
Comm. on the Judiciary. 94th, Cong, 21 Sess, 59(1976), p. 31.
21 28 USG 1603 (d) 1976.
303
206-396.
23 Combacau. J., les sujets du droit internationat'. en el vol. Droit International Publrc, Pa-
304
En todo caso, la prctica parecera demostrar que el derecho internacional permite a cada Estado fijar, en mayor o menor grado, su posicin
al respecto de las actividades que debern ser consideradas en cada caso
especfico si gozan o no de la inmunidad de jurisdiccin y de la inmunidad de ejecucin; obviamente sin que necesariamente estos dos tipos de
inmunidad tengan que tener la misma reglamentacin.
De aqu que con frecuencia no se puede prever cul ser la posible
decisin que dictar una determinada corte o tribunal con respecto al problema de las inmunidades soberanas, en virtud de la falta de un criterio
nico, claro y especfico de las actividades que deban ser consideradas
como actos de soberana o actividades tpicamente de orden privado.
Por ltimo, hay que preguntarse si el abandono de la doctrina de la
inmunidad absoluta es o no compatible con la nocin de la soberana de
los Estados, sobre la cual se basa el adagio par in parem non habet
iniperiurn?
El profesor Seidl-Hohenveldem, quien ha realizado un estudio acucioso sobre el tema, contesta afirmativamente, en virtud de que la misma
nocin de soberana otorga a cada Estado, y por ello tambin a! Estado
M foro, el derecho de ser su propio soberano en los lmites de su jurisdiccin.
El problema de la inmunidad de un Estado extranjero no puede ser
planteado frente a los tribunales del Estado del foro bajo condicin de
que (salvo invocacin de la inmunidad) sus tribunales sean competentes
para juzgar del caso Concreto.
Esto supone pues, que la actividad del Estado extranjero haya producido ciertos efectos dentro del Estado del foro.24
De qu derecho el Estado extranjero podra deducir una facultad jurdica de comportarse en forma que su actuacin produjera efectos en el
Estado del foro? Parece evidente, dice Seidl-Hohenve!dern, que en razn
de ese mismo principio de soberana el Estado del foro est solamente
autorizado a realizar actos jure ilnperii sobre su propio territorio. Toda
excepcin a dicho principio en favor de un Estado extranjero debe desprenderse de una autorizacin expresa. Salvo autorizacin especial, el Estado extranjero no podra actuar sobre el territorio del Estado del foro
ms que como sujeto jure gestionis.25
24 Seid-I-Iohenve1dem. 1.. "L'imunit de juridiction et excution des tats el des organisations
internationaIes'. Droit international 1, Pars, Pdone, 1981, p. 114.
25 Jdein.pp. 114y lIS.
305
306
307
y 569. Si en este caso IAMv/s OPEP como hemos visto, se estableci el principio general de que el control sobre los recursos naturales nacionales es una funcin soberana, no
vemos por qu las actividades de explotacin petrolera llevadas a cabo en Baha de Campeche pudieran ser consideradas, dentro de este contexto, como algo diferente a una actividad por definicin eminentemente soberana.
36 Ver Mac Donald. J. William. "lxtoc 1: international and domestic remedies tbr transboundary pollution injury". Fordhwn Law Review. 1980. vol. 49. pp. 426 y 427: y Leventhal. Daniel.
"The Bay o Campeche Oil Spill: obtainingjurisdiction over Petroleos Mexicanos under the FSIA of
1976". Ecoio Law Qualerly. 1980. vol. 9. nm. 34. pp. 359 y 360.
37 Ver Fender, E. James. "i'rouble over oiled waters"": pollution litigation or arbitration
"Ihe lxtoc 1 oil well blow-out". Suffolk Transnational Lan' Journal, 1980. vol. 4. nm. 2. p. 300. Hay
que hacer notar que la American Lan' Dn'ision ha sostenido que seria muy dificil afirmar que las acti-
308
En este mismo sentido se pronuncia, en un excelente anlisis del problema, el jurista Jos Luis Siqueiros, quien sostiene que en caso de demanda
en contra de PEMEX, este organismo debe invocar como excepcin dilatoria, la inmunidad de jurisdiccin "...afirmando que la exploracin y explotacin petrolera son actos que el Estado realiza en calidad de soberano... "38 y que en el supuesto de que se dictase sentencia condenatoria y
definitiva en contra de PEMEX, sera altamente dudoso que el Poder Judicial en Mxico reconociera la validez de la misma y por ello no concedera su ejecucin en contra de PEMEX.39
Por ltimo, es absolutamente cierto que si la Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, intenta la codificacin de la teora restrictiva de Ja
inmunidad de soberana, si se pretenden llevar a cabo amplias y liberales
interpretaciones de nociones tan capitales y claves como son "actividad
comercial" y "actividad gubernamental", esto puede desbordar cualquier
marco lgico de dicha teora sobre la inmunidad de jurisdiccin y conducir a resultados jurdicamente incongruentes .40
III. LA REGLA DE LA "DEBIDA DILIGENCIA"
EN DERECHO INTERNACIONAL
1.
El profesor Gnther 1-Jandl en sus declaraciones e informe presentados ante el Comit de la Marina Mercante 41 asegura, con fundamento
vidades de PEMEX en Baha de Campeche eran por naturaleza comerciales ya que los "estndares'"
internacionales para establecer el carcter soberano o comercial de ciertas actividades es bastante
oscuro. Ver carta del 5 de diciembre de 1979 enviada a la Hause Merchant Marine and Fisheries
Commitee y firmada por Jeanne Jage]sIi. en Hearings befare ihe Subcommiuec mi Coost Guard and
Navgation and the Subcommitee mi Fsheries and wildlfe conservation and tite Environment of tite
Co,nm,tte on Merchan Marine aoci Fisheries House ofRepresentatives, 96th Congress on 'The Ixtoe 1 oil pollution compensation act of 1979-111.R. 5577", 1-1, Con, Res. 188, serial nm. 96-41, US
Government printing office. Washington, 1980, pp. 8 1.94.
38 Siqueiros, Jos Luis, "La responsabilidad civil de Petrleos Mexicanos en el caso del pozo
Ixtoc 1", El Foro, Mxico, rgano de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, sexta poca, nm.
18, julio-septiembre de 1979. p. 59.
39 idem. pp. 54 y 55.
40 Fender, "Trouble over...", op. cit., p. 300, nota 105. Fender sostiene adems que los tribunales estadounidenses en casos recientes han tenido que reconocer la evolucin constante de las prcticas comerciales a nivel internacional, como por ejemplo en 1975 en el caso Alfred Dunhili of London
vs Republic of Cuba.
41 Hearings before the Committee en Merebant,.., serial 96-19, op. cit., pp. 258-263.
309
42 Idem. pp. 259 y 260. Igualmente. para mostrar la posicin del gobierno mexicano. Handi cita
a] delegado mexicano Gonzlez Martnez quien en las discusiones en la Asamblea General sobre el
principio 21 de la Declaraciin de Estocolmo afirm: ii was the responsib,lity of oil stoCs lo m2oid
activities u'thin iheirjurisdiction or control which might cause damage lo 11w enwronmenl beyond
their nationfrontiers and lo repair any damage caused". United Nations Doc. A/c 2/SR., 1470.7
(1972).
43 Hearinas before the Committee on Merchant... serial 96-19, op. cit.. p. 260.
44 dem. p. 260. De igual manera, para Handl es claro que la Cli. en el caso del canal de Corf,
310
produce por la mera y sola realizacin del evento en cuestin, sino que
debe mostrarse La negligencia imputable al Estado.45
Ahora bien, si el anterior anlisis se aplica al caso del lxtoc 1, la pregunta evidente es saber si de parte del gobierno mexicano hubo negligencia en el accidente del pozo petrolero. Para esto habra que investigar los
procedimientos que emprende el gobierno para las actividades de exploracin y explotacin de pozos petroleros mar adentro, los estndares y reglamentos para la operacin de los mismos, el grado real de supervisin y
de control y su coincidencia o no con dichas leyes y reglamentos. Adems, podra tambin pedirse la investigacin acerca de los esfuerzos de
Mxico para controlar y mitigar los efectos producidos por el Ixtoc 1.
La determinacin de la posible negligencia del gobierno mexicano es,
desde luego, resultado de una investigacin imparcial de los hechos, pero
Handl se inclina por pensar que una investigacin de tal gnero sobre la
causa del accidente podra muy bien concluir en algo similar al dictamen
de la "Comisin Real Noruega", la que despus de la investigacin del
accidente del Ekofisk en 1977, estableci que la causa subyacente del accidente era "...consecuencia de un inadecuado e insuficiente sistema administrativo y de organizacin para asegurar una operacin exitosa de excavacin ll 46
2. Significado y contenido de la obligacin general de la debida diligencia
La obligacin general de debida diligencia se deriva esencialmente de
la costumbre, y consiste en el cuerpo general de reglas de comportamiento que se esperan de un "buen gobierno".
El resultado de ello es que el deber de negligencia es un concepto
relativo y flexible, cuyo modo de aplicacin vara con las situaciones de
hecho dentro de las cuales los Estados son requeridos a cumplir con dicha
obligacin.
De igual forma, dicha obligacin vara de conformidad con las posibilidades prcticas de supervisin de los Estados para asegurar que las
45 dem. p. 261 Artculo 23: "Cuando el resultado exigido de un Estado por una obligacin
internacional sea prevenir, por el medio que elija, que se produzca un acontecimiento dado, slo habr violacin de esa obligacin si el Estado, mediante el comportamiento observador no logra ese
resultado". Informe de la Comisin de Derecho Internacional, Doc. of. 35, per. de sesiones. Suplemento nm. 10 (A135/1 0), 190. p. 69.
46 Citado por Handl en Hearings before the Commitee on Merchant... serial 96-19, op. cit.. p. 261.
311
Observations on
relation to dic protecdon of the enviran-
Ti
ratoires. p. 227. En este contexto, si la obligacin de no contaminar se considera como una cstricta
obligacin de resultado". el Estado que causara una contaminacin transfronter& podra ser responsable desde el momento en que se constatara un dao cierto y sustancial.
312
El principio de la obligacin de diligencia concebido como la contraparte del ejercicio exclusivo de la jurisdiccin territorial del Estado, fue establecido por Max Weber en el caso de la Isla de
Palmas, ante la Corte Permanente de Arbitraje. Recuel! des Sentences Arbitral (RSA), vol. 119 p. 389,
54 Ver supra.
313
55
......
314
315
de exploracin y explotacin offshore como actividades que se considerasen siendo anormalmente peligrosas o "ultrarriesgosas" en el campo del
derecho internacional.
Punto crucial de esto, dice Gnther Handl, es la respuesta a la pregunta de si en derecho internacional consuetudinario existira alguna base
para imponer por dicho gnero de actividades una responsabilidad por daos causados independientemente de toda culpa o negligencia.
Adems de que existen ejemplos muy conocidos en el terreno nuclear
y espacial de convenciones que consagran un rgimen de responsabilidad
objetiva (strict liability), Hand] asegura que hay que tomar tambin en
cuenta como algo muy significativo, el reciente esfuerzo de la Comisin
de Derecho Internacional para la codificacin de la "responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por
el derecho intemacional".6'
Parecera, dice 1-landl, que habra prima facie, evidencia de la existencia de un maduro cuerpo de reglas en derecho internacional trasnacional consuetudinario, para imponer responsabilidad por daos, independientemente de toda culpa o negligencia de parte del Estado operante.
oo Igualmente en el terreno de la contaminacin de ros y lagos bajo el derecho internacional, el
jurista 3. Sette Caniara ha considerado, en el seno del Instituto de Derecho Internacional, que de lege
fereoda debera pensarse en aplicar a los Estados en desarrollo ciertos principios especiales en el
terreno de la contaminacin. Ver AID!. session d'Atlines. 1979. pp. 307-309.
61 Hearings before Committee on Merchant... serial 96-19. op. cii.. 261. G. 1-landl no parece
hacer la distincin entre "strici /iabihty" y absoiuie habilily", que aun y cuando uno y otro concepto designan una responsabilidad objetiva, sin embargo. la primera nocin admite causas excluyentes
de responsabilidad. Ver en este sentido, Golde. LFE. Lability for damage and the progressive developnient of international law'. International and Comparative Law Quarierly, octubre de 1965.
ol 14. en particular pp. 1200-1217.
316
317
318
tono de un Estado extranjero, esto implicara que se trata de un dao importante o sustancial y, por lo tanto, ello sera prueba suficiente de que
nos encontramos frente a una actividad que comporta riesgos excepcionales y da lugar a una accin en reparacin.
Sin embargo, igualmente este criterio planteara en el terreno de la
contaminacin marina problemas de dificil solucin, ya que si el dao
aun y cuando se hubiere producido por una actividad ultrarriesgosa, se
probara que fue resultado de una negligencia patente del Estado en cuya
jurisdiccin se desarroll la actividad, entonces ya no podra hablarse de
responsabilidad objetiva (estricta o de carcter absoluto), sino que el juez
tendra que utilizar el marco clsico de la responsabilidad internacional y
constatar la comisin de un hecho ilcito.
Es por ello, por lo que P. M. Dupuy asevera que desde el punto de vista
del juez internacional y aun cuando la vctima est dispensada de aportar
la prueba de una negligencia estatal en el terreno de la responsabilidad
objetiva, el juez o rbitro, deber siempre examinar la eventual deficiencia
de la diligencia del Estado, ya que si sta se verificase, el carcter tericamente lcito de la accin perjudicial se vera entonces desnaturalizado.70
De aqu entonces que difcilmente podra ser lcito que el jurista ensayara de encerrar en categoras ms o menos rgidas, actividades cuya naturaleza aleatoria se deriva precisamente de su evolucin tecnolgica.
Esto no quiere decir que a priori sea imposible que la responsabilidad
por riesgos excepcionales pueda encontrar en algn caso una expresin
extracontractual, pero la experiencia de los derechos nacionales invita a una
gran prudencia, ya que si efectivamente nos ensea que la aparicin del rgimen del riesgo es concomitante al desarrollo de actividades que presentan
peligros particulares, tambin ensea que la institucin de esta responsabilidad es difcilmente concebible en la ausencia de lex specialis.7'
Hasta ahora este gnero de responsabilidad objetiva ha sido invocado,
dentro del marco del derecho internacional convencional, para otorgar compensacin principalmente por daos causados por dos tipos de actividades
que conllevan riesgos excepcionales: la utilizacin pacfica de la energa
atmica y la exploracin del espacio ms all de la atmsfera terrestre.72
No existe, dice P. M. Dupuy, en el derecho internacional positivo
principio consuetudinario o principio general de derecho, que prevea tal
....cit.,
319
gnero de responsabilidad por las actividades que comparten riesgos excepcionates o daos al medio ambiente.73
Igualmente en el terreno del derecho fluvial, un Estado al que le es
imputable un dao por polucin, ser responsable, de acuerdo a las reglas
consuetudinarias internacionales, si uno de sus rganos cometi una infraccin a una norma internacional.
No hay ninguna necesidad, afirma Jacques Ballengger, que en dicha
hiptesis se constate una intencin dolosa; pero, a la inversa, el solo riesgo no es suficiente para fundamentar la responsabilidad del Estado como
sucede en el caso del derecho espacial.
Esto es as, porque la responsabilidad por riesgo es una carga particular que slo una convencin internacional puede imponer en trminos expresos a un Estado parte, en lugar de la aplicacin de las reglas consuetudinarias de la responsabilidad en derecho internacional.74
3. La Comisin de Derecho Internacional y el problema de la codificacin de la responsabilidad de los Estados
Por otra parte, es cierto que la Comisin de Derecho Internacional ha
creado un grupo de trabajo, que viene funcionando desde 1978 y es presidido por el internacionalista Quentin Baxter como relator especia!, con
objeto de examinar el tema de la "responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional", habindose ya asentado las bases fundamentales acerca del
mtodo que deber seguir el grupo de trabajo en el desarrollo futuro de
sus anlisis e informes sobre el tema en cuestin. 15
73 Dupuv. Pierre. La responsabilit.... cit. p. 210. nota 7. Es nicamente en el terreno nuclear
donde seria legtimo preguntarse si cabra un rgimen de responsabilidad objetiva extra-convencional
basado en un 'principio general de derecho", como resultado de la convergencia de la casi totalidad
de las legislaciones nacionales en la materia,
74 Baltenegger, Jacques. Lapo//unan en drait inrnotionai, (icnve-Pars. EdiL. Droz, 1975. P.
36; Srensen. Max, Manual of Public Internadonai Laii, Londres/Nueva York. 1968. p. 539.
75 La inclusin de dicho tema haba sido prevista desde 1974 en el Programa General de Traba
jo de la Comisin en cumplimiento de la Resolu..in 3071 (XXVIII) de la Asamblea General del
30-XI1-1973. Ver ACIJI, 1974. vol. II (la.), p. 310: "Rapport du (roupe de trovad sur la responsoblit internationale pour les consequences prjudiciables deconlant d activits qui nc sont paz nterdites par le droit internatfonal". ACDJ. vol. II (2a.). 1978. Doc. A/Conf. 4/L. 284 et Corr. 1: DOC.
A/Conf. 41344 y Add. 1 y 2 (32) 1980: Gmez-Robledo Verduzco. Alonso, 'Consideraciones sobre
la responsabilidad internacional del Estado sin hecho ilcito y la polucin marina', Boletn Mexicano
de Derecho Comparado, Mxico. IJNAM. ao XV. nm. 45. septiembre-diciembre de 1982. pp. 10251035.
320
Sin embargo, es de suma de importancia poner de relieve que la misma Comisin de Derecho Internacional en su Proyecto de artculos sobre
la responsabilidad de los Estados por hecho ilcito, ha enmarcado ya al
dao al medio ambiente dentro de la categora de los hechos ms eminentemente ilcitos, esto es dentro del gnero gravsimo de "crimen internacional":
"Artculo 19: ...Un crimen internacional puede resultar, en particular:
d) de una violacin grave de una obligacin internacional de importancia
esencial para la salvaguardia y la proteccin del medio humano, como las
que prohben la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares".76
Independientemente de la serie de graves problemas que se originan
con la inclusin en derecho internacional de dos categoras bien distintas
de hechos ilcitos, los crmenes y los delitos,77 y aun cuando la Comisin de
Derecho Internacional no haya definido el rgimen de responsabilidad "penal" que se vaya a asociar a la comisin de dichos "crmenes internacionales", lo que es claro y contundente es que en virtud del artculo 19, inciso
(d), la contaminacin martima es un hecho ilcito, de una ilicitud particularmente grave.78
Una vez expuesto lo anterior se nos presentar el siguiente problema
de carcter jurdico:
Por una parte hemos visto cmo la Comisin de Derecho Internacional ha aprobado y adoptado el texto del artculo 19 del Proyecto sobre
responsabilidad de los Estados, en el cual se califica el fenmeno de la
contaminacin marina como "crimen internacional", y por lo tanto debindole ser aplicable un rgimen de responsabilidad por hecho ilcito.
Por otra parte, sin embargo, hemos visto que la misma Comisin de
Derecho internacional ha creado un grupo de trabajo para emprender la
codificacin de la responsabilidad por consencuencias perjudiciales de
76 Ver Informe de la Comisin de Derecho Internacional. 35 periodo. supl, nm. 10 (A135110).
p. 68. Para los debates en el seno de la CDI sobre la distincin entre de1itos y crmenes internacionales". ver Yearboak of the In/ernalional Low Commission, 1976. vol. 1. Doc, A/Conf. 4/Ser. A, pp.
61-91 y pp. 238-246 y vol. 11 (pali one), Doc. A/Conf. 4/Ser. A/1976 Add 1, pp. 24-54.
77 Ver Gounelle. Max. "Quelques remarques sur la notion de 'crime international' et sur
lution de la responsabilit internationale de l'Etat". en Mlanges offerts a Paul Reuter. Pars, Pdone,
1981. pp. 315-326.
78 El internacionals ita Jorge Cartaeda en los debates sostenidos en el seno de la Comisin de
Derecho Internacional, no se mostr muy satisfecho de la redaccin del artculo 19, en particular de
su inciso (d): "If/here was lo be a list, it should, for example, me 0/ion deliberate oc/ion lo aher Ihe
climat. which would undoubtedly constitule on international crime", ver Yearbook of ihe Iniernationo! Law Commixsion, vol. 1. nm. 35. 1976. p. 243.
321
322
fuere la va que pueda emprender en el futuro el derecho internacional positivo, lo que queda por ahora asentado es que, en el estado actual del derecho
vigente, un rgimen de responsabilidad objetiva en el terreno internacional,
permanece como un rgimen "derogatorio" que no encuentra expresin fuera del marco nico de la celebracin de tratados especficos, aunque hay que
reconocer que, con el tiempo y a travs del proceso de elaboracin de normas, pudiere llegar a tener una fundamentacin como principio general de
derecho, aplicable nicamente a cierto tipo de actividades ultrarriesgosas.
V. LA TERCERA CONFEMAR
323
83 Ver texto de la Convencin de 1982 en Gmez-Robledo V.. Alonso, op. cit., en particular.
pp. 262 -25
84 Por ejemplo la Convencin sobre la Plataforma Continental de 29 de abril de 1958 (en vigor
desde el lo. de junio de 1964). en su artculo 50.. prrafo 7 establece; "El Estado ribereo est obligado a adoptar en las zonas de seguridad, todas las medidas adecuadas para proteger los recursos
vivos del mar contra agentes nocivos".
324
Por ltimo y dentro del marco de las relaciones Mxico-Estados Unidos, cabe hacer destacar que dentro del espritu del nuevo derecho del
mar, el gobierno mexicano celebr con el gobierno estadounidense un
acuerdo de cooperacin sobre la "Contaminacin del Medio Marino por
Derrames de Hidrocarburos y otras sustancias Nocivas", celebrado el 24
de julio de 1980 y que entr en vigor el 30 de marzo de 1981, despus de
haberse efectuado el respectivo canje de notas.85
Este acuerdo por el que las partes se comprometen a desarrollar (artculo III) sistemas operativos para la deteccin de posibles "incidentes
contaminantes" (derrame actual o pontencial de hidrocarburos u otra sustancia nociva en el mar, artculo 2o.), se aplica al "medio marino" de una
o de las dos partes, definiendo este trmino como "...el rea del mar, incluida la costa adyacente, que se encuentra del lado de su frontera martima establecida con la otra parte o con otros Estados y dentro de las doscientas millas nuticas medidas desde las lneas de base donde se mide su
mar territorial" (artculo 7o.).
Independientemente del hecho de que el acuerdo entre los gobiernos
mexicano y estadounidense no afecta los derechos y obligaciones de las
partes, conforme a otros tratados ni sus posiciones respecto con el derecho del mar (artculo 9o.), este instrumento del imita y determina tcnicamente los rasgos fundamentales de una accin conjunta en materia de
prevencin y control de la contaminacin en el "medio marino", y puede llegar a tener la ventaja, entre otras cosas, de proporcionar, en caso de
una controversia jurdica, un criterio ms preciso para la determinacin
en el campo de las obligaciones de comportamiento del Estado en el derecho internacional.
VI. ANEXO:
COMENTARIO SOBRE LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUEZ
DE DISTRITO DE ESTADOS UNIDOS, ROBERT O'CONNOR, JR.,
EL 30 DE MARZO DE 1982 Y TRANSCRIPCIN DE LA MISMA
Una vez terminado el anlisis del caso del pozo lxtoc-I, tuvimos acceso al fallo del 30 de marzo de 1982, dictado por el juez de distrito de
Texas, Robert O'Connor, Jr.
85 Ver DOE, 1 8-y- 1981. Este acuerdo de conformidad con su artculo XI ...estar en vigor por
cinco aos y continuar su vigencia despus del periodo hasta que una parte notifique a la otra por escrito, y seis meses de anticipacin. su intencin de dar por terminado el Acuerdo'
326
328
Sentencia dictada por el juez de distrito de los Estados Unidos de Amrcia, Robert O 'Connor, Jr., el 30 de marzo de 1982:
UNITED STATES: DISTRICT COURT FOR TItE SOUTHERN
D1STRICT OF TEXAS MEMORANDUM AND ORDER
[N THE MATTER OF THE COMPLAINT OF SEDCO, INC.1
(Foreign Sovereign Immunities Act; Jurisdiction in Offshore
Drilling Disaster; Limitation of Liabi 1 ity Act)
IJNITED STATES DISTRICT COURT
SOUTHERN DISTRICT OF TEXAS
HOUSTON DIVISION
IN THE MATTER OF THE
OF LIABILITY
CIVIL ACTION N
135
H-79-1880
Consolidated with
CIVIL ACTION N H-70-1982
APPAREL, ETC., IN A
CAUSE OF EXONERATION
FROM OR LIMITATION
329
ment by the parties was heard on October 5, 1981 and on December 1415, 1981. The Court will consider each of these issues individually.
Pemex
Petrleos Mexicanos (Pemex), which is both a direct defendant to
certain private aiid public plaintiffs and a third party defendant to claims
asserted by Sedco, has moved to be dismissed from al claims on the basis of the grant of sovereigri immunity provided by the Foreign Sovereign
lmmunity Act. 28 U.S.C. 1602 et seq (FSIA). By asserting this motion,
Pemex alleges that this Court lacks jurisdiction to hear claims based upon
acts purportedly done in its capacity as a foreign sovereign. The ssues
raised by such a motion strike to the very heart of the international nature
ofthe IXTOC 1 disaster.
Federal courts generaily havejurisdiction over actions against foreign
states pursuant to 28 U.S.C. 1330 (a). This section provides that original
subject matterjurisdiction lies in federal district courts "as to any claim
for relief in persona with respect to which the foreign state is not entitled immunity under the (FSEA) or under any applicable international
agreement". Personal jurisdiction over the foreign state is achieved
through service of process A under 28 U.S.C. 1608 which provides for
special service through international channels. 28 U.S.C. 1330 (b). In the
present consolidated action, Pernex has iiot attacked the manner of service but, instead, has stridently asserted that it may avail itselfofthe immunity granted bythe FSEA, 28 U.S.C. 1604.
Prior to the passage of fue FSIA, the doctrine of foreign sovereign
irnrnunity underwent a transformation. Initially, a foreign state was absolutely immune to suit in the Courts of the United States because a sovereign coutd no sit in judgment ovcr an aqual. Schooner Exchange Y.
Faddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116 (1982). Gradually, a more restrictive
view of the immunity evolved and vas adopted by the United States Departament in 1952 through [he now famous Tate letter. This restrictive
view hetd foreigii states accountable in U.S. courts for their private acts (jure
gestionis) while they remained imrnune for their public acts (jure irnperii).
En pre FSIA cases, courts often deferred to the State Department recomendation concerning immunity, see e.g., Republic of Mexico y. Hofinan,
324 U.S. 30 (1954) Spacil y. Crowe, 489 F. 2d 614 (Sth Cir. 1974), creatina an inconsistent utilization of the doctrine. To alleviate this problem
330
331
(holding the government owned Libyan oil corporation was foreign state
for purpose of FSIA).
Wheter Peniex was engaged in comrnercial activity when it performed
the acts complained of by Plaintiffs in this lawstrit is a difficult issue. The
statute generaily defines "commercial activity" as: "a regular course of
commercial conduct or a particular commercial transaction or act. The commercial character of an activity shall be determined by reference to the
nature of the course of conductor particular transaction or act, rather than
by reference o its purpose".
28 U.S.C. 1603 (d) Undeniably, Pemex, as national oil company, engages in a substantial amount of commerc ial activity. See e. g. S. T Tringali Co. y. The Tug PemexXV, 274 F. Supp. 227 (S. D. Tex. 1967). However, this Court must focus on the specific acts made the basis of the
present lawsuit in applying the FSIA. It is whether these particular acts
constituted or were in connection with commercial activity, regerdless of
the defenclant's general commercial or governmental nature that is in issue.
Arango, supra at 1379; Yessenin Volpin y. Novosti Press Agency, 443 F.
Supp. 849. 855-56 (S.D. N.Y. 1978). The FSIA, unfortunately, provides
Little guidance in this determination, giving wide latitude to the judiciary
to consider each case on its own facts. House Report, supra at 6615; Texas Trading & Milling Corp. y. Federal Repubiic of Nigeria, 647 F. 2d.
300, 308-09 (2nd Cir. 1981). Thus, this Court must decide whether the
case before it is one which Congress intended it to hear.
There is little doubt that where a foreign nation enters into the world
marketplace to purchanse or seil goods, it has engaged in commerc ial activity for purposes of the FSIA. For example, in Texas Trading, supra,
Nigeria entered into private contracts to purchase cement with companies
throughout the world. Payment for the cement was based en a letter of
credit arrangernent between the Central Bank of Nigeria and Morgan
Guaranty Trust Company of New York. The Second Circuit Court of Appeals concluded that a cause of action arising from the alleged breach of
the cement contracts with American companies was the type of commercial activity envisioned by Congress when it enacted the FSIA. d. at 310.
This is not te say that every act done by foreign state which could be
done by a private citizen in the United States is "commercial activity"
under 1605 (a) (2). Such a world view unrealistically denies the existence
of other types of governments and economic systems. In A rango y. Guzman Travel Advisors Corp., supra, The Fifth Circuit Court of Appeals heid
332
that the Dominican Repub!ic could be sued in federal court through its
state airline, Dominicana, for breach of contact based on miscarriage and
nonperformance of a vacation tour. d. at 1380. However, the Dominican
Republic could not be sued for the alleged tortius conduct of Dominicana
employees, since they were impressed into service to enforce thir country's immigration laws. Which is a governmental activitity, Id. at 1379.
Similary, in Yessenin Volping y. Novosti Press Agency, 443 F. Supp, 848
(S.D. N.Y. 1978), the court recognized that while a news agency, in general, engages in cominercial activity, the state-run Soviet publication Novosti was acting as an organ of the government publishing official governmental commentary and, as such, was immune fromm suit for libel in
the United States. Id. at 856.
While the existence of a contractual relationship is no esential to a
finding of commercial activity by a foreign state, it is often indicative of
such conduct. The term "commercial activity" could embrace world wide
shipping activities by a state-owned shipping company, see In re Rio
Grande Transport, Inc., 516 F. Supp. 1155 (S.D. N.Y. 1981), or the operation of state-owned hotel. See Harris y VAO Intourist Moscow, 481 F.
Supp. 1056 (E. D. N... 1979), Torts committed by the foireign state in the
absence of a comrnercial contract but in connection with this type of activity could be found to be commercial under the provisions of the FSIA
and subject the foreign state to jurisdiction in United States federal
courts.
Here, Pemex was engaged in drilling an exploratory an exploraty oil
well in its patrimonial waters, the Bay of Campeche. The data derived
from this exploration was integral to the Mexican governments's long
range planning and policy making process concerning the production and
utilization of state-owned minerals; Such policy is not made by Pemex,
but is formed by higher levels of government. Mexicati law, however,
mandates that Pemex gather information concerning these resources and
create programs to implement the six-year national development plan devised by the various government ministries and adopted by the President
of Mexico. Pemex had not entered into a contract with anyone for the oil
and gas produced from the IXTOC 1 well, nor had it contracted with a
United States business to drili the well. In fact, Pemex was attempting to
determine if deposits of oil and gas were located offshore under Campeche Bay. Acting by authority of Mexican law within its national territory
and in intragovemmental cooperation with other blanches of the Mexican
333
govemment, Pemex was not engaged in commercial activity as contemplated by Congrees in the FSIA when Ihe IXTOC welI was drilled.
The FSIA requires the Court to focus on the specific act by a foreign
state made the basis of the lawsuit. The Court must regard carefully a sovereign's conduct with respect to its natural weatth. A very basic attribute
of sovereignty is the control over its mineral resources and short of actually selling there resources on the world market, decisions and conduct
concerning theni are uniquely governmental in nature. International Association of Machinists and Aerospace Workers y. Organization of Petroleu,n
Exporting Countries, 477 F. Supp. 553, 567-69 (C. D. Cal. 1979), aff'd on
other gro unds, 649 F. 2d 1354 (9th Cir. 1981). Because ihe nature of Pemex'
act in determng the extent of Mexico's natural resources was unique!y
sovereign, this Court finds that the commercial activity exception to the
FSIA, 1605 (a) (2), is inappicable to the facts presented by this case.
Section 1605 (a) (5) - Noncommercial Tort Exception
Altematively, it is urged that this Court exercisejurisdiction over Pemex under the "noncommercial tort" exception lo the FSIA, 1605 (a) (5).
Section 1605 (a) (5) provides that a suit for damages based on an alleged
non commercial tort committed by a foreign state in the United States is
actionable in federal court. Forjurisdiction to exist, the following must be
shown: (1) a noncommercial act by the foreign state; (2) causing personal
injury or damages to, or loss property; and (3) that the claim jis not based
upon the exercise of a discretionary function, or upon libel, slander, misrepresentation, or interference with contract righst.
Section 1605 (a) (5) is silent with respect to where the noncornmercial tort must occur for jurisdiction t exist. Plaintiffs argue the tort may
occur, in whole or in part, in the United States, and that the tort occurs in
the United States if the acts or ornmissions directly affect this country.
This argument may be correct in other cirdunstances, see Ohio y. Wyandotte Chemicals Corps. 401 U. S. 493 (1971); however, legislative bistory appears to reject this theory with respect t the FSIA. In describing
the purpose of 1605 (a) (5), the House Committee Report accompanyng the
House Bili, which ultimately became the FSIA, states:
It denies immunity as to claims for personal Injury or death, or for damage
to or loss of property caused by the tortious act or omission of a foreign
334
state or its officials or employees, acting within the scope of their autho-
Permargo has moved to dismiss both the direct and third party actions
against it, alieging that this Court Iacks in personam jurisdiction. Extensive jurisdictional discovery has been made and an evidentiary hearing was
held on October 5, 1981. After considering the jurisdictional evidence
and the arguments of counsel, this Court is convinced that it may fairly
exercise personal jurisdiction over Permargo.
Personal jurisdiction is achieved by service of process under the Federal Rules of Civil Procedure. The reach of this jurisdiction is constrained by traclitional notions of fair play and substantial justice embodied in
the due process clause of the Fourteenth Amendment to the United States
Constitution. International Shoe Co. y. Washington, 326 U. S. 310
(1945). In this case, service has been attempted through various methods,
however each plaintiff has served Permargo pursuant lo the Texas longarm statute, Tex. Rey. Civ. State. Ann. art. 203 lb. (Vernon 1975 & Supp.
1982); in accordance with Fed. R. Civ. P. 4 (d) (7). Rule 4 (d) (7) provides
that a federal court may exercise jurisdiction over a nonresident defendant to the extent permitted by the law of the forum state. When a siate
statute is relied upon, the jurisdictional analysis is two-pronged: the defendant must be amenable to service of process under state law; and if it
is, the exercise ofjurisdiction niust comport with constitutional due process. Product Promotions, Inc. y. Cousteau, 495 F. 2d, 483, 489 (5th Cir.
1974) Jetco Electronics Industries, Inc. y. Gardiner, 473 F. 2d 1228,
1232 (5th Cir. 1973).
The Texas long-arm statute provides that the Texas Secretary of State
is designated agent for service of process where nonresident corporations
are "doing business" within the state and the lawsuit arises from these
transactions. Tex. Rey. Civ. Stat. Ann. art. 2031 (b) (Vernon 1964); see
U-Anchor Admertising, Inc. y. Burt, 553 S. W. 2d 760 (Tex. 1977); PreJean y. Sonatrach, Inc., 652 F. 2d 1260 (5th Cir 1981). "Doing business",
as defined by the statute, includes intering into a contract lo be performed
336
in whole or in part within the state by any party to the contract, or committing a tort, in whole or in part, within the state. Tex. Rey. Civ. Stat.
Ann. art. 203 lb 4 (Vernon Supp. 1982). Thus, for Perniargo to be amenable to service of process, it must be found t be doing business in Texas
within the rnaening of the statute and these transactions must havc given
rise t the cause of action. See Prejean. supra.
Under Texas law, a corporation is said t be doing business in Texas
where the tort occurs in whole or in part in the state. The pending consolidate actions represent a marine oil pollution case, which is in the nature
of a maritime tort based on the commonlaw actions of negligence and
nuisance. Oil slicks allegedly release by the lost IXTOC 1 well followed
the gufcurrents and impacted the Texs coast allegedly causing hanii t the
plaintiffs. Since Permargo was acting as the drilling contractor on the well at
the time of the blowout and the cause of action arose out of its alleged
negligence in that capacity, the required nexus is present and the Texas
long-arm statute's requirements are satisfied.
However, clue process requires a further inquiry into Permargo's contacts with Texs to ensure that this contact with the forum state was not
merely fortuitous. This Court rnust be satisfied that Permargo, by its actions, purposefully availed itselfofthe benefits and protection of the laws
of Texas, Hanson y. Denckia. 357 U. S. 235 (1958). Where a defendant
engages in an activity outside Texas that would have foreseeable conse
quences in Texas, traditional notions of fair play and substantial justice
require trat the defendant reasonably anticipate being haled into Texas
courts. World Wide Volkswagen y. Woodson, 444 U. S. 286 (1980). In this
determination, the Fih Circunit Court of Appeals in Prejean Y. Soriatrach,
supra, set out a three-factor analysis to determine ifthe required purposeful activity is present. The factors are: (1) The existence and degree of
purposefulness with which the effect in that forurn was created; (2) whether the defendant has other substantial contacts with the forum unrelated
t the suit; and (3) the substantiality of the effect itself. Id. at 1269.
Generaily, an allegation of negligence indicates a low degree of purpose-fulness, but such a situation does not preclude a finding of contistion-al ly permissible exercise of j urisdiction. Particularly pertinent to this
lawsuit is the evidence of Permargo's contra actual anticipation of and
contingency planning for a possible blowout of its IXTOC 1 well. This
fact, coupled with the foreknowledge that GuIf currents would carry any
slick to the shores of Texas, indicates that demages to Texas from an off-
337
338
general agent in Texas3 and his activities on behalf of Permargo demostrate a Conscious and longstanding business presencie in Texas.
Finally, the alleged impact on Texas from the IXTOC 1 disaster is
substantial. Crude oil from the lost well reached the lower Texas beaches
entailing massive cleanup efforst and potential direct losses by business
and individuals. Because of the extensive impact of the IXTOC 1 disaster,
Texas has a substantial interest in providing a forum for redress of alleged grievances suffered by Texas residents. For these reasons, the Court
concludes that Permargo purposefully availed itself of the benefits and
protection of Texas laws and is properly amenable to service of process
under the Texas long-arm statute. Therefore, it is proper for this Court to
exercise in personam jurisdiction ayer Permargo and its motion to dismiss the plaintiffs direct actions on this basis must be denied.
Sedeo has filed a third-party complaint pursuant to Fed. R. Civ. P. 14
(e) seeking, inter ala, indemnity and contribution from Permargo for all
or part of the claims filed against it. In order for this Court to exercise
ancillary jurisdiction over impleaded claim, both subject matter and personal jurisdiction must be present. See Lonestar Package Car Co. y. Baltirnore & Ohio Railroad Co., 212 F. 2d 147 (5th. Cir. 1954). This Court
has subject matterjurisdiction over claims in admiralty and over suiis arising
under the laws of the United States. In many cases, it would be unfair to
undely burden a non-resident third-party defendant to come to distant forum and defend based upon subject matter jurisdiction alone. Due process
considerations requiere that personal jurisdiction also exist. Here, the
Court has determined that Permargo has availed itself of the benefits and
laws of this forum and that this Court may constitutionally exercise personal juriscliction with respect to the private and public plaintiff's direct
claims against Permargo. Sedco, like the direct plaintiffs, has served Permargo pursuant lo Tex. Rey. Civ. Stat. Ann. art. 203 lb (Vernon 1964 &
Supp. 1982). Since Sedeo seeks to recover over against Permargo for
claims arising from tIie alleged maritime tort made the basis of the direct
pl.aintiff's claims. This Court finds trat it is "amenable to service of process"
under the Texas long-arm stature for the reasons previously discussed.
Because Permargo is fairly befare the Court for these direct claims, it is
fair to exercise ancillary jurisdiction over Permargo as a third-party de3 Therefore. Service upon Permargo through Mr. Faigout would be proper under Fed. R. Civ.
p. 4 (d) (3) subject only to Ihe restrictions of due process, which are satisfied here. See Am Fox
En!erprises. Inc. Y. Air France, 664 F. 2d 63, 64 (5th Cii. 1981).
339
fendant. And, therefore, Permargo's Motion to Dismiss Sedco's ThirdParty Complaint for Lack of In Personam Jurisdiction is denied.
SEDCO
Also pending before the Court are cross-motions seeking a determination whether the SEDCO 135 ng was a 'vesse1" for purposes of invoking
the Limitation of Liabilitv Act., 46 U. S. C. 183-89. Semisubmersible driiling rigs long have vessels for other statutory purposes, see e.g., Offshore
Co. Y. Rovison, 266 F. 2d 769, 779 (Sth Cir 1959) (holding semisubmersible a vessel under the iones Act); however, the issue off wheter the same
craft would be a vessel under the Limitation Act was raised but not answered in the recent case Sohvde Dril/ing & Marine Co. V. Coastal States
Gas Producing Co., 644 F. 2d 1132, 1137 n.5 (5th. Cir. 1981). Therefore,
this Court is confronted with a question of first irnpressin.
What constilutes a "vessel" for Limitation Act purposes has historically
been given a liberal interpretation. The act itself was extended in 1 886 to
apply to "al seagoing vessels, and also to all vessels used on lakes or rivers or inland navigation, including canal boats, barges, and Iighters". 46
U. S. C. 188. Looking beyond this tautology, "vessel" is defined in the
general statutory definitions as "every description of yatercraft or other
artificial contrivance used, or capable of being used, as a rneans of transportation on water". 1 U. S. C. 3. Based on this statutory frarnework, federal
courts have generally found mosta watercraft, which are vessels for purposes
of general maritime law, vessels within the meaning of the Limitation
Act. See In re Easterns Dredging Co., 138 F.942, 944 (D. Mass. 1905).
However, sorne crafts which have a nexus to the sea oc inland waterways have been excluded from the Act's coverage. These contrivances
generally have demonstrated a high degree of permanence or fixily with
respect to the shore or ihe seabd. For example, a floating wharfboat attached to the shore and used as a floating loading dock and storage facility
has been excluded from the Tct's coverage. Evansville & Bowling Green
Packet Co. y. Chero Cola Bottling Co., 271 U.S. 19 (1926). Similarly, a
floating drydock has not been considered a vessel because its purpose and
actual use vas not in navigation as a means of transportation. Berton y.
Tietjen&LangDiy Dock Co., 219 F. 763, 774 (D. N. J. 1915); cfir. Cope
y Vallette Dn' Dock Co.. 119 U. S. 625 (1887) (holding a floating dry
dock not a vessel subject to salvage service).
340
of 15,947 miles in navigation. These joumeys took her to the waters off Portugal, then to the coast of Africa and eventually to the Bay of Campeche.
During these voyages. the SEDCO 135 was subject te all perils of the sea
and without question wouki have been considered a vessel under the Limitation Act had an accident occurred during her travels. Additionally, she vas
designed te transport cargo, albeit a permanent ene, throughout her voyages.
The SEDCO 135 was registered as a United States vessel engaged in
foreign commerce pursuant te federal law. She was inspected by the U. S.
Coast Guard and surveyed en an annual basis by the American Bureau of
Shipping, Moreover, she was subject te a preferred ship mortgage.
Clearly, she was built and utilized as an ocean-going vessel in navigation
as a means of transporting a fixed cargo. During her voyages and while
she was anchored at the various drill sites, she was subject te the perils of
the sea suffered by any blue-water vessel.
While structures built to be permanently affixed te the sea bottom are
uniformly held not vessels for admiralty purposes, see Rodrigue v.Aelna
Casuaity and Surey Co., 395 U. S. 352 (1969), the SEDCO 135 was bu lt
to be mobile. Whenever the ng was towed to a new dril) site, she vas
hed by nine Danforth anchors. The only other contact with the seabed
was the "drill string" through which the actual drilling was done. This
Court cencludes that anchoring in place what is other-wise a vessel does
not change a craft's status under the Lirnitation Act. The orginal purpose
of the Limitation Act was te promete the building of vessels, to encourage the business of navigation, and thus put the United States en the same
footing as other seafaring countries. Chero Cola Bottling co., supra at 21.
Commentators have criticized the Act in light of today's technology and
ecenomic realities, see e. g.. G. Gilmore & C. Black, The Law of Admirait. 821-22 (2nd ed. 1975); however. it remains on the books. The act
has traditionally been applied te benefit a broad class of vessel owners.
Whether the Act retains vitality within the sphere in which it has traditionally applied is a niatter for Congress, not the Courts, te decide. Universisy
of Texas Medical Branch at Galveston y. United Siates, 557 F. 2nd 438,
454 (Sth Cir. 1977). For the foregoing reasons, this Court finds that consistent with other statutory schemes, a semisubmersible drilling ng is a
vessel for purposes of the Limitation of Liability Act and SEDCO may
invoke the provisions of that act with respect te the clainis brought
against the SEDCO 135 ng. Whether Sedeo will prevail in the limitation
proceeding is a question left for another day.
342
Concius ion
These consoliclated actions arise out of history's worst offshore drilling
disaster and have presented this Court with severa difficult jurisdiccional
issues. Private and public American plaintiffs have sued two Mexican entities-the national oil company of Mexico, Pemex, and a privately owned
Mexican corporation, Permargo. Because they have chosen to sue these
foreign defendants in the Southem District of Texas, two legal issues
with international ramifications are raised. First, Pemex, as an instrumentality of the Mexican government, seeks dismissal from this suit based on
the long-standing doctrine of foreign sovereign immunity, recently codified in the Foreign Sovereign Immunity Act of 1976. Finding the actions
of Pemex in connection with the IXTOC 1 well biowout both noncommercial and within the discretionary activity protected by the FSIA, this
Court grants Pemex's Motion to Dismiss.
Second, Permargo, a Mexican drilling company which was contracted
by Pernex to dril] the IXTOC 1 well, moves the Court for dismissal based
on a lack of personal jurisdiction. This Court finds that Permargo is amenable to service of process in accordance with the Texas long-arm statute
and that exercising jurisdiction over Permargo comports with traditional
notions of fair play and substantial justice guaranteed by the United States Constitution. Therefore, Pennargo's Motion to Dismiss is denied.
SEDCO, by fihing and action to limit its Iiability, has invoked this
Court's admiralty jurisdiction. The Limitation of Liability Act provides
that an owner of a vessel may limit its liability to the value of the vessel
after the occurrence in question. Sedco, as the owner of the SEDCO 135,
seeks to interpose this proceeding against the array of claimants in this
case. Severa! Plaintiffs have field motions to dismiss Sedco's limitation
action alieging that the semisubmersible ng in question was not a "vesse]" for purposes of the Limitation Act. This Court finds that semisubmersible rigs are considered vessels fon other admiralty purpose and that
the Limitation Act histonically has been applied to a broad class of crafts.
Because the SEDCO 135 ng was constructed to be and was, in fact, utilized
as an oceangoing watercraft, this Court denies Plaintiffs's Motions to
Dismiss and grants Sedco's Motion for Summary Judgment. This finding
that the SEDCO 135 was a vessel only aliows Sedco to invoke the limitation proceeding; this Court makes no finding at this time whether Sedeo
may ultimately prevail in such a proceeding. Finaily, the Court reserves
343
util a later time the question whether the Limitation Act may be asserted
with respect to the statutory causes of action alleged by the United States
and the State of Texas. It is therefore.
ORDERED, ADJUDGED and DECREED that:
1. Permago's Motion to Dismiss for Lack of In Personam Jurisdiction
be DENIED;
2. Pemex's Motion to Dismiss bases on Foreign Sovereign lmmunity
be GRANTED and all claims against Pemex in this consolidated action
be DISMISSED with prejudice;
3. Sedco's Motion for Partia! Summary Judgrnent declaring the SEDCO 135 a vessel be GRANTED;
4. The Giles, et al Plaintiffs' Motion to Dismiss Sedco's Limitation
Action for Lack of Subject Matter Jurisdiction4 be DENIED;
5. The State of Texas' Motion for Partial Summary Judgment with
respect to the vessel issue be DENIED; and
6. The Wi!!acy Country P!aintiffs' Motion to Dismiss Sedco's Limitation Act ion for Lack of Subject Matter Jurisdiction be DEN IED.
,TIGA%
1 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unom
INTERNACIONALIZACIN DE LA JUSTICIA.
CASO AUGUSTO PINOCHET*
SUMARIO I. Liminar. II. El caso de Augusto Pinochet y la
in-
1. LIMINAR
Deca Albert Camus que el siglo XVII fue el siglo de las matemticas; el
siglo XVIII, el siglo de las ciencias; el siglo XIX, el siglo de la biologa,
y el siglo XX, el siglo del miedo, el tenor y la violencia.
Los crmenes de la excelsa civilizacin son ciertamente ms abonanles que aqullos de los tiempos ms remotos, por el hecho mismo de su
"atroz refinamiento". Tal parecera, que la "excelsa civilizacin", estara
engendrando la extrema barbarie y la extrema crueldad.
Ante la incoherencia de la naturaleza humana, el hombre parece haberse decidido por escoger el retroceso y la sinrazn, rindiendo pleitesa a
la violencia con rasgos modernos, esto es, una violencia planificada, glida y matemtica.
Trabajo publicado en el libro Extradicin en el derecho internacional. Aspectos y tendencias
relevantes. Mxico. Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
345
346
Esta violencia, corno valor axiolgico tambin se acompaa de la total indiferencia del que la ejerce, y de esta suerte la deshumanizacin del
hombre moderno queda consumada.
Para Adolf Eichmann, no hay gran diferencia entre masacrar a cientos de seres humanos, o la de cuidar con todo sigilo a un grupo de nios;
como tampoco hay incoherencia para Himmler, en el hecho de regresar a
su casa al final de una laboriosa jornada, por la puerta trasera para no
despertar de su apacible sueo, a su canario favorito.
Para Eichmann... "la vida ha dejado por completo de ser nada vivo.
El organiza; y organizar se le convierte en un fin en s mismo, trtese de
muelas de oro o de pelo de gente exterminada, o de ferrocarriles y toneladas de carbn. Para l, todo es completamente indiferente" (E. Fromm).
II. EL CASO DE AUGUSTO PINOCHET
Y LA INTERNACIONALIZACIN DE LA JUSTICIA
347
348
349
350
La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, y en vigor a partir del 12 de enero de 1951, consagra
que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional, que las partes se comprometen
a prevenir y a sancionar.
En el artculo II de esta Convencin de 1948, se encuentra la tipificacin jurdica del delito de genocidio en los siguientes trminos:
En la presente Convencin, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir,
total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
4 Vase Texto ntegro del Auto de solicitud de extradicin de Pinochet, procedimiento: Sumario 19197 P. S. Terrorismo y Genocidio, Madrid, Juzgado Central de Instruccin Nmero Cinco -
351
352
353
nio de 1948 que afloran del texto (sic), no puede excluir, sin razn en la
lgica del sistema, a determinados grupos de diferenciados nacionales, discriminndoles respecto de otros.. y en estos trminos, los hechos imputados en el sumarjo constituyen genocidio... En el tiempo de los hechos y en
el pas de los hechos, se trat de destruir a un grupo diferenciado nacional,
a los que no cabran en el proyecto de reorganizacin nacional, a quienes
practicaban la persecucin, estimaban que no cabran.. Todas las vctimas,
reales o potenciales, chilenos o forneos, integran un grupo diferenciado en
la Nacin, que se pretendi exterminar.
As pues, con fecha 5 de noviembre de 1998. el Pleno de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, acord desestimar el recurso, y confirmar la atribucin de la jurisdiccin de Espaa para el conocimiento de los
hechos objeto del procedimiento.
La jurisdiccin espaola se deriva, de conformidad al Auto mencionado, del principio de persecucin universal de determinados delitos internacionales, acogidos por su propia legislacin interna, poseyendo adems un inters legtimo en el ejercicio de dicha jurisdiccin, al ser ms de
cincuenta los espaoles muertos o desaparecidos en Chile, vctimas de la
represin denunciada en autos.9
IV. APRECIACIN CRTICA
Si bien el trmino "genocidio", proviene del griego genos (raza), y
del latn caedere (matar, exterminar), fue utilizado por el jurista Raphael
Lemkin en el ao de 1933 al presentar ante la Sociedad de Naciones en
5 Vase Rollo de Apelacin 173/98, Sumario 1195. dr., nota 7, pp. 9 y 10. En cuanto al artculo
23 (4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no tipilica o penaliza ninguna accin u omisin: se
limita a proclamar la jurisdiccin de Espaa. 'El principio de legalidad (artculo 25 de la Constitucin espaola) impone que los hechos sean delilo.,. citando su ocurrencia: que la pena que puede ser
impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetracin del crimen, pero no que la norma de
jurisdiccin y de procedimiento sea preexistente al hecho enjuiciable La jurisdiccin es presupuesto
del proceso, no del delito" klern.
9 En cuanto al punto del artculo 60. de la Convencin de 1945. motivo entre otros del recurso
interpuesto por ci Ministerio Fiscal, en el sentido que deba inhibirte la jurisdiccin espaola para
conocer del delito de genocidio, por no haberse cometido rl mismo en territorio nacional, fue un
punto igualmente desestimado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, 'Lo que
debe reeonoccrse, en ratn de la prevalencia de los tratados intemacionales sobre el derecho interno.., es que el artculo o. del Convenio.-, impone la suhsidiariedad de la actuacin de jurisdicciones
distintas a las que el precepto contempla, de forma que la jurisdiccin de un Esiado debera abstenerse de ejercer jrisdiccin sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados
por los tribunales del pas en que ocurrieron o por un tribunal penal internacional' dejo,
354
Ginebra un memorial en el que solicitaba la elaboracin de una convencin internacional que prohibiera las ejecuciones en masa, no fue sino
hasta 1945 que adquirira carta de naturalizacin, al ser introducido en el
Sumario contra los principales criminales de guerra del 111 Reich en el Proceso de Nremberg, al ser calificados los crmenes de barbarie como "genocidio deliberado y metdico, es decir, el exterminio de grupos raciales
y nacionales de la poblacin civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin
de aniquilar determinadas razas y partes de naciones y pueblos, grupos
raciales y religiosos, en particular judos, polacos, gitanos, entre otros"
Nosotros estamos tambin de acuerdo en que la definicin de "delito
de genocidio" debe ser revisada y actualizada, pero el problema especfico es que hasta el da de hoy la definicin dada por la Convencin de
1948, no ha sufrido modificacin, y en derecho no podemos introducir
nuestra desiderata sin ms y dar por sentada otra normatividad que la actualmente aceptada por la comunidad internacional.
Lo que tipifica al delito como "crimen de genocidio" es la "intencin" de destruir un grupo, en forma total o parcial, pero no cualquier
grupo sino, de acuerdo a la Convencin de 1948, solamente a un tipo
de grupo: nacional, tnico, racional o religioso.
Sostener que la intencin de los redactores de la Convencin era no
limitativa es simplemente una falacia, pues basta acercarse a los trabajos
preparatorios que es ste uno de los elementos de interpretacin de los
10 Vase Osmafiezyk, Edmund Jan, Enciclopedia Mundial de Relaciones /nternacionales y Naciones Unidas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1976, pp. 2003 y 2004. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional, comnmente llamado Estatuto de Nuremberg, se encontraba como Anexo
del Acuerdo de Londres del cual formaba parte integrante. La jurisdiccin del Tribunal establecida en
el artculo 60. del Estatuto, que el Tribunal sera competente para juzgar y castigar a toda persona que
hubiera cometido, individualmente o a ttulo de miembros de alguna organizacin, cualquiera de las
tres categoras consagradas, esto es a) Crmenes contra la humanidad, b) Crmenes contra la paz y
c) Crmenes contra la guerra. El Estatuto prevea igualmente, en su artculo 70. que la situacin
oficial de los acusados, ya fuere como jefes de Estado o como funcionarios de alto rango, no sera
considerada ni como una excusa absolutoria, ni como una circunstancia atenuante. Vase Descheemaeker, Jacques, Le tribunal militaire wtei-national des grands erinrinels de guerre, prefacio de Vespasie Y. Pella, Pars, A. Pdone, 1947, Anexos 1 y 11. pp. 89-100 En noviembre de 1998 la Cmara
de los Lores, en funciones de Tribunal Supremo, escuch por parte de la abogada Clare Montgomery,
que la tortura se poda o no justificar, pero que en todo caso, en Chile haba constituido "un acto
gubernamental: y que de acuerdo a la Slate Inmuniy Act de la Gran Bretaa, no haba limitaciones a
la inmunidad, que sta era absoluta".
Cuando lord Steyn pregunt si la barbarie hitleriana de la "solucin final" estara protegida por la
inmunidad, la respuesta de la defensa de Pinochet fue afirmativa, ya que Sostuvo que al conceder los
tribunales britnicos "inmunidad absoluta", Hitler quedara protegido por la inmunidad britnica,
aunque ello pudiera ser lamentable desde un punto de vista moral. Vase Ekaizer, Ernesto, "El Ntiremberg de Pinochet", El Pas, 15 de noviembre de 1998.
355
tratados para darnos cuenta de que las escasas propuestas para incluir
en la Convencin, la mencin de otros grupos, en particular "grupos polticos" o "grupos econmicos", no fueron recogidas por la Sexta Comisin, la cual se bas en que dichos grupos no eran grupos permanentes, y
que su eventual inclusin en una convencin, ya de por s compleja, tendra
el efecto de inhibir a varios Estados de llegar a ser partes de la misma.'1
De igual manera, la Convencin no recogi el delito de "genocidio
cultural", el llamado "etnocidio", pues se adujo que no haba precisin
jurdica en el concepto referido y que por lo dems haba que convenir en
la evidente y gran diferencia, entre una "exterminacin masiva", y la privacin a un grupo de sus supuestos derechos culturales. 12
Por otro lado, habra que recordar que la Corte Internacional de Justicia, en su Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951, precis que si bien
era cierto que la Convencin contra el Genocidio haba sido finalmente
aprobada por unanimidad, tambin era cierto que la misma fue el resultado de una serie de votos adoptados por mayora.
Los principios que sustenta la Convencin son reconocidos por las
naciones y pueblos soberanos, como principios que obligan a los Estados,
independientemente de todo vnculo convencional. De la misma suerte,
dijo la Corte, esta Convencin pretende un alcance universal, condenando
al genocidio como un "flagelo odioso" del cual debe liberarse la humanidad.13
Ms adelante la Corle en esta Sentencia de 1951 aade:
La Convencin fue manifiestamente adoptada con una finalidad puramente
humanitaria y civilizadora. Difcilmente se puede concebir una Convencin
que en mayor grado posea ese doble carcter, ya que apunta, por un lado, a
salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos, y por otro
lado, a confirmar y sancionar los principios de moral ms elemental. En
una Convencin de esta naturaleza, los Estados contratantes no poseen intereses propios; stos poseen, todos y cada uno de ellos, un inters comn,
aqul de preservar los intereses superiores que son la raison d'etre de la
Convencin. De ello resulta que en convenciones de este tipo, no se podra
II Vase Lemkin, Raphael. "Genocide as a Crime in International Law, American Journal of
!nter,,aturnal Law, Washington, D. C, vol. 41, 1941 PP. 145 y st.
2 Vase ibidem, pp. 145 y st. Tampoco prosperaron, en aqul entonces, los pocos internos por
introducir dentro de la definicin de genocidio. el delito contra el medio ambiente, i. e., "el ecocidio"
356
cmoda escapatoria para los Estados, que niegan haber cometido actos de
genocidio, sosteniendo precisamente que no exista el "elemento de la intencionalidad". Como ejemplo, por citar slo algunos, Antonio Cassese
recuerda las repetidas masacres de "armenios" de parte de Turqua; la
accin de la armada de Pakistn en 1971, la cual masacr a los habitantes
dci Bangladesch actual, antes Pakistn oriental; entre 1975 y 1978, en
Cambodia, los Khmers rouges del Pol-Pot, exterminaron alrededor de dos
millones de personas, entre los cuales, grupos tnicos o religiosos, como
los Chams (minora islmica), y los monjes budistas; en 1988, la armada
de Irak, ejecut terribles actos de genocidio en contra de los "kurdos"; en
una sola noche (del 16 al 17 de septiembre de 1982), tropas "falangistas
cristianas" realizaron una matanza de aproximadamente de 2.800 palestinos, en los campos de Sabra y Chatila (Lbano), gracias a la complicidad
criminal de la armada israelita; los falangistas penetraron en los dos campamentos bajo la autorizacin del comando militar israelita. Esto ltimo
qued plenamente corroborado por la Comisin Internacional de Investigacin presidida por M. S. Mac Bride.17
La otra limitante verdaderamente grave e imperdonable que ve Cassese en la Convencin de 1948, se refiere a la ineficacia absoluta de los
mecanismos de garanta, es decir, de esos mismos mecanismos que deberan asegurar el respeto de las prohibiciones planteadas en la Convencin.
Esto es consecuencia del hecho, que la mayora de los Estados que elaboraron la Convencin prefirieron privilegiar el momento de la "soberana
nacional", en detrimento de la exigencia de castigar a los autores de crmenes atroces.
Por ello, concluye Antonio Cassese, y a pesar de los mritos de la
Convencin de 1948, sta permanece en numerosos aspectos bajo un
"ejercicio diplomtico", viciado de una profunda hipocresa)8
Afirmar que las personas acusadas de genocidio, debern ser "juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue
cometido" (artculo VI); se trata claramente de una garanta puramente
platnica, por la sencilla razn de que normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder, directamente o con su asentimiento, y esos funcionarios logran como dice Cassese "neutralizar"
fcilmente a los tribunales y en general a todo el aparato gubernamental.
17 Vase Cassese. Antonio, op. c it.. nota 16, pp. 184-187 y Cassese, Antonio, Violeme et
dan. un Monde Divis, Pars, PUF, 1990, pp 117-132.
18 Vase Cassese, Antonio, op. cii., nota 16. pp. 184-193
drnii
358
19 Vase Ekaiser, Ernesto, 'Entrevista a Antonio Dotiate: miembro de jueces para la democracia", El Pas, martes 23 de marzo de 1999, p. 8. Por otro lado, es de sumo inters resaltar la opinin
individual emitida por el eminente juez Elihu Lauterpacht, a propsito del "Caso relativo a la aplicacin de la Convencin para la Prevencin y Represin del Crimen de Genocidio", fallado por la
Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre de 1993. En este caso entre Bosnia-Herzegovina y
Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor Lauterpacht sostiene, en relacin a la Convencin
contra el Genocidio de 1948, que sta crea dos obligaciones distintas que consisten en; la "obligacin de prevenir", y la "obligacin de sancionar". Luego entonces una violacin de sus obligaciones,
puede derivar, ya sea nicamente del hecho de que el crimen no fue "prevenido" o ya sea del simple
hecho que el mismo no fue castigado. No hay necesidad de que exista a la vez, carencia de prevencin y carencia de sancin. Los Estados quedan investidos de una "competencia universal". Vase
Order, 13 de septiembre de 1993, 1. C. J. Reporis, numeral 108-115, pp. 121-124.
359
En su 48 periodo de sesiones en 1996, la Comisin de Derecho Internacional aprob el texto del Proyecto de Cdigo antes mencionado y en su
artculo 17 al tipificar el "crimen de genocidio", reproduce la misma disposicin contenida en el artculo II de la Convencin de 1948 para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, por ser sta... ampliamente
aceptada y reconocida generalmente como la definicin autorizada de ese
crimen... Esta definicin consta de dos elementos importantes: el requisito
de la intencin (mens rea) y el acto prohibido (actus reus)... El acto prohibido debe cometerse contra una persona por razn de su pertenencia a un
grupo determinado... Es la pertenencia de la persona a un grupo determinado y no la identidad de esa persona, el criterio decisivo para definir a
las vctimas inmediatas del crimen de genocidio... La intencin debe ser
la de destruir al grupo "como tal", lo que significa como entidad separada y distinta... El crimen de genocidio, por su propia naturaleza, requiere
la intencin de destruir al menos una parte considerable de un grupo determinado.
Como puede verse, la Comisin de Derecho Internacional, rgano codificador por excelencia del derecho internacional dentro del Sistema de
Naciones Unidas, lejos de ampliar o enmendar la nocin de genocidio
previsto en la Convencin de 1948, recoge la propia definicin del artculo II en forma textual, sin aadir ni quitar un pice a la misma. En forma
idntica se reproduce la disposicin de la Convencin en los Estatutos de
los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para
Ruanda.2
La Comisin misma reconoce que se decidi utilizar los trminos del
artculo II de la Convencin, para que no hubiera duda de que la lista de
actos prohibidos por el artculo 17 del Proyecto era una lista de carcter
exhaustivo, y que de ninguna manera pudiera interpretarse como meramente enunciativa.
De esta suerte no se incluyen tampoco aqu, en la definicin de genocidio, a los "grupos polticos", pues de igual manera no se consider a
20 Vase "Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad'.
!riftirnie de lo Comisin de Derecho Internacional, 48 periodo de sesiones, Asamblea General. Documentos Oficiales, 51 periodo de sesiones, suplemento nm. 10 (A151110) ONU, Nueva York, 1996,
pp. 94-96.
Por otro lado vase el excelente estudio de la profesora de Essex. Hampson, Franoise J., "Thc
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Reluctant Witness", International
and Coniparative Law Quarterlv, vol. 47, enero de 1998. pp. 50-74.
360
este tipo de grupos como "suficientemente estable" a los efectos del crimen de genocidio.
Sin embargo, la persecucin dirigida contra miembros de un grupo
poltico podra constituir un crimen contra la humanidad en el sentido del
artculo 18 de este mismo proyecto.
Por crimen contra la humanidad se entiende la comisin sistemtica en
gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organizacin
poltica o grupo de cualquiera de los actos siguientes:
a) Asesinato,
b) Exterminio,
e) Tortura,
d) Sujecin a esclavitud,
e) Persecucin por motivos polticos, raciales, religiosos o tnicos.
El razonamiento legal en contra de la inmunidad del general A. Pinochet, sostenido por los jueces lores del ms alto tribunal britnico (lord
Donald Nicholis, lord Johan Steyn, lord Leonard Hoffman) podra resumirse, en su parte fundamental, de la siguiente manera: La apelacin concerna al alcance de la inmunidad de un ex jefe de Estado, contra un Auto
Provisional emitido a peticin del gobierno espaol, de acuerdo con la
seccin 8 (b) (1), de la Ley de Extradicin de 1989, para el arresto del
seor Pinochet.
Para lord Nicholis, lord Steyn y lord Hoffman, un jefe de Estado, de
acuerdo a la Ley de Inmunidad del Estado de 1978 (seccin 20), goza
de inmunidad absoluta durante el ejercicio de su cargo frente a procesos
civiles o penales ante los tribunales britnicos. Al haber dejado de ser jefe
de Estado, el seor Pinochet, no puede alegar inmunidad frente al proceso de
extradicin en curso.
"Asumiendo como ciertas las alegaciones de hecho contenidas en el
auto judicial y en la peticin de extradicin, la cuestin principal es si
aquellos hechos deben considerarse como actos oficiales realizados en el
ejercicio de sus funciones por un jefe de Estado". El presidente del Tribunal, lord Gordon Slymn, se pregunt respecto a este punto, dnde estara el lmite legal, y concluy que incluso en actos de tortura, la inmunidad del ex jefe de Estado debera prevalecer... Con base en lo anterior,
deca por su parte lord Johan Steyn, que prcticamente no sera posible
trazar lnea divisoria alguna. Este razonamiento conducira inexorablemente, a sostener que cuando el jefe de Estado del III Reich, orden la
llamada "solucin final", su actuacin debera considerarse como un acto
oficial derivado del ejercicio de sus funciones.
Apenas es necesario afirmar que el ordenar prcticas de tortura contra
sus propios nacionales o contra extranjeros, no puede ser considerado
como una funcin de un jefe de Estado, de conformidad con la legislacin internacional positiva.
Teniendo en cuenta el desarrollo del derecho internacional y su codificacin
despus de la Segunda Guerra Mundial, sera muy difcil, si no imposible,
Sostener que la comisin de crmenes tan graves, como el genocidio, la tortura, el asesinato a gran escala, y la toma de rehenes, pudieran ser considerados como actos realizados en el desempeo de las funciones de un jefe de
Estado 22
22 Vase "Histrica decisin udicial: 1t cinco fundamentos de una sentencia indita'. El Pav,
26 de noviembre de 1998. pp. 6 y 7.
362
363
ms importante a este respecto es la Extradition Act de 1870, que faculta a la Corona para adoptar
'Ordenes en Consejo', para dar efecto a los tratados de extradicin. Ibidem, p. 109.
Jack Straw (Home Secretary) sostuvo: "The Secretary of State has also proceeded on the basis
that Senator Pinochet does not enjoy any inmunity in relation to the offences in question... Nor doca it
appear to him that Senator Pinochet is entitled to diplomatic inmunity or protection as Ihe head of a
special mission". United Kingdom 1-lome Secretary: response of the Majesty's Govemment Regarding the Spanish Extiadition Request. diciembre 9 de 1998. International Legal Material,r, vol.
XXXVIII, marzo de 1999, pp. 489-492.
24 Vase Brownlie, lan, Principies of Public International Law, 2a. cd., Oxford, Clarendon
Press, 1973. captulo XIX, pp. 291-313. "...No general rule forbida surrender, and this ja lawfull,
unless on the facts it constitutes complicity in conduct harmful to human rights or in crimes under
international law, for example, acta of genocde. Much of the material on extradition depends on
questions of intemal and particulary of constitutional Law and the effect of treaties on municipal rules", ibide,ri, p 301
364
24 DE MARZO DE 1999
El 18 de enero de 1999, se reiniciaron las sesiones destinadas a reexaminar todo el proceso en la Gran Bretaa. Siete jueces lores fueron
designados para conocer en esta nueva etapa en calidad de nuevo Comit
de Apelacin: lord Browne-Wilkinson, lord Millet, lord Saville, lord
Goff, lord Philipps, lord Hutton y lord Hope.
El 24 de marzo de 1999 la Cmara de los Lores, ltima Corte de Apelaciones del Reino Unido, decret por segunda ocasin que A. Pinochet
poda ser extraditado a Espaa, reafirmando as el veredicto anterior, que
denegaba al ex dictador la inmunidad jurdica anteriormente invocada por
la defensa.
25 En esta decisin del 17 de diciembre de 1998, tos cinco jueces lores, nunca acusaron a lord
Hoffmann de parcialidad (bias) jurdica, .rtricto sensu, sino ms bien lo descalificaban, en razn de un
Once it is shown bat he judposible "conflicto de intereses". Lord Browne-Wilkinson sostuvo:
"...
ge la himself a pary o he cause, or has a relevant interest in it.v subjecz maner, he ja disqualfied
without any investigation jato whether itere was a likelhood or auspician of blas.,. 1 will cali ihis
autornatie disqual ification" . Por su parte lord Nolan, se sum a los razonamientos de sus colegas y
nicamente aadi una frase: '1 would only add that ti any case witere he impartiality ofajudge is
la question he appearance of he matter la jus as irnporra,it as he reality".
Vase 'U. K. House of Lords: lo Re Pinochet" Reasons flled, 15 enero de 1999, International
Legal Mate rials, vol. XXXVIII, marzo de 1999, pp. 430-446 (op. cit., pp. 437-442, respectivamente).
"The LawLords and Pinochet", The Economist, Londres, 19 de diciembre de 1998 Vase "Los lores obligan a repetir el proceso para decidir sobre la inmunidad de Pinochet", El Pas, Madrid, 8 de
diciembre de 1998
365
Sin embargo, en esta segunda decisin (6 a 1) los jueces lores, redujeron drsticamente los cargos vlidos para su extradicin a tres cargos relacionados con casos de tortura ocurridos durante los ltimos quince meses de su mandato.
Los lores consideraron que el Reino Unido slo estaba comprometido
a facilitar la persecucin internacional de la tortura a partir de 1988, fecha
en la cual este pas se adhiri a la Convencin Internacional contra la
Tortura de 1984; aunque hay que decir que tanto para Espaa como para
Inglaterra, la tortura era considerada como delito desde mucho antes, pero
no con efectos de extraterritorialidad. 26
Para la catedrtica Mercedes Garca Arn, profesora de derecho penal de la Universidad Autnoma de Barcelona, esta ltima decisin de la
Cmara es muestra de una filigrana jurdica alumbrada por el proverbial
pragmatismo anglosajn. "...Se combina la inmunidad con la irretroactividad de las normas penales, lo que resulta al menos discutible. La inmunidad sirve para proteger frente a un proceso judicial... Eliminado el
problema formal la inmunidad es en el proceso donde deba considerarse el fondo: si la ley es o no retroactiva y silos hechos son o no punibles". Con esta decisin los lores "...impiden la persecucin del delito
admitiendo que existe, y como en toda discusin sobre el fuero y el huevo, el primero termina por condicionar al segundo y as queda impune el
periodo ms siniestro de la dictadura.27
Con esta segunda decisin los jueces lores cambiaron la interpretacin
anterior, y sostienen ahora, que los delitos de tortura imputados a Pinochet,
para ser considerados como delitos susceptibles de extradicin, tendran
26 Vase Convencin contra la Tortura y otros Tratados o Penas Crueles. Inhumanas o Degradantes, adoptada y abierta a la firma, ratificacin o adhesin por la Asamblea General mediante su
Resolucin 39146, del 10 de diciembre de 1984, yen vigor desde el 26 de junio de 1987. Misma fecha
de entrada en vigor para Mxico, quien la ratific el 23 de enero de 1986. La Convencin en su
artculo lo. entiende por "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero:
informacin o una confesin, de castigarla por sin Seto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en algn otro tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u
otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a invesligacin suya, o con su consentimiento o
aequiescencia.
27 Vase Garca Arn, Mercedes, "Gan la humanidad". El Pas, 27 de marzo de 1999. Con
todo, esta catedrtica no deja de reconocer que con esta decisin se confirmaba que la jurisdiccin
internacional frente a estos crmenes no era una quimera, y ya no se podra echar mano de la aberrante interpretacin" de que Ja tortura poda llegar a considerarse como un acto de gobiemo, como
acto de Estado, no susceptible de enjuiciamiento. Idem.
366
que haber sido considerados como una conducta criminal perseguible extraterritorialmente en el Reino Unido, en el momento en que ocurrieron
en Chile.
De ah que hayan decidido que el "principio de doble criminalidad"
(delito en Espaa y delito en el Reino Unido), no estaba vigente con anterioridad, sino slo a partir del 8 de diciembre de 1988, lo que entonces
permite a Pinochet, no responder penalmente por los crmenes de tortura
y conspiracin para torturar, anteriores a dicha fecha .211
Esto es distinto a la interpretacin que hizo lord Bingham, presidente
del alto tribunal de justicia, el 28 de octubre de 1998, en el sentido de que
lo que se requera era que en el momento de la peticin formal de la extradicin, el delito fuera una conducta calificada como "criminal" dentro de
Gran Bretaa.
Tras la segunda decisin de los lores, el juez espaol Baltasar Garzn
comenz de inmediato a estudiar y analizar una lista de alrededor de 100
personas que haban sido torturadas a partir de diciembre de 1988.
Ahora bien, dado que el ministro del Interior, Jack Straw, no revoc
su propia autorizacin y decidi seguir adelante con el procedimiento de
extradicin, en lo que se refiere a los nicos delitos de tortura y conspiracin para torturar a partir del 8 de diciembre de 1988, se abri el llamado
28 "Igualmente no se efecta la extradicin del individuo reclamado cuando el supuesto hecho
delictivo no constituye un delito tipificado, tanto dentro del Estado requirente, como dentro del Estado requerido (principio de doble tipicidad). Aqu, sin embargo, ...los tribunales del Estado requerido
no tienen competencia para analizar el fondo del asunto, sino simplemente averiguar si los testimonios aducidos justifican, prima facie, el procedimiento judicial contra el acusado" Vase supro, p. 16.
Vase el texto ntegro Sentencia de los Law Lords de Gran Bretaa, 24 de marzo de 1999. "United Kingdom House of Lords: Regina y. Bartle and the Comniissioner of Police for the Metropolis
and Others E parte Pinochet". International Legal Mate rials, vol. XXXVIII, nm. 3, mayo de 1999,
pp. 581-663.
Es interesante resaltar que para lord Millet (pp. 643-652), todo Estado posee facultades para ejercer jurisdiccin extraterritorial en relacin con los crmenes contra el derecho internacional, que comportan una especial gravedad; esto est avalado por el derecho internacional consuetudinario. En este
sentido, lord Millet se refiri a un fallo del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (Proset.'utor
Y. Antt, Furundzija, lo. de diciembre de 1998), en el que se sostuvo que una de las consecuencias del
carcter de jus rogens conferido por la comunidad internacional sobre la prohibicin de la tortura,
estriba en la facultad de todo Estado para juzgar, castigar o extraditar, a las personas acusadas de
tortura, que se encontraren en un territorio bajo su jurisdiccin.
Para lord Millet, el uso sistemtico de la tortura en gran escala como instrumento de poltica
estatal, constituye un crimen internacional sujeto a jurisdiccin universal mucho antes de 1984: "TIte
Con vention against torture (1984) did not create a new international crime. Bu: it redefined it... Whereas previously states were entitied to take jurisdiction in respeci of the cffenre whereeer it was commited, they were now placed under an obligation tu do so". Op. cit., p. 650.
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368
369
La "jurisdiccin universal" ciertamente est establecida por el derecho consuetudinario y el derecho convencional o de tratados. Desde el
principio del derecho internacional, tal y como se le conoce ahora, el "delito de piratera". por ejemplo, siempre ha sido considerado como un crimen sujeto al principio de universalidad: a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial, este principio cobr ms fuerza, referido principalmente
a los crmenes internacionales.
X. AIITDEDERJ, AUTPUNIRE
El 7 de abril del ao de 1999, el juez Baltasar Garzn envi un escrito al Ministerio del Interior ingls, invocando el principio aut dedere, ala
punire, que los jueces lores haban definido el 24 de marzo del mismo
ao como "extraditar o castigar" al general Pinochet por delitos de tortura y conspiracin para torturar.
El juez Garzn, en este mismo escrito, reitera el caso de los 1.198
desaparecidos, que considera como tipificando el delito de "tortura" para
sus familiares, y sto con base no slo en resoluciones emitidas por Naciones Unidas, sino tambin en varios precedentes fallados en ese sentido
por la Corte Europea de Derechos F1umanos.2
El recurso a la extradicin como institucin jurdica, por el cual se entrega al Estado requirente al supuesto responsable o inculpado. tiene SLI
base en un tratado o acuerdo internacional, bilateral o multilateral, pudien
do ser concertado con antelacin a la peticin concreta de un caso de
extradicin o bien en el momento preciso de la peticin para extraditar.
En general la extradicin es para flnes de proceso en causa criminal,
o bien, para fines de ejecucin de sentencia de la autoridad judicial del
Estado requirente. La realizacin del as puniendi es sin duda lo que podramos considerar como la ratio legis que fundamenta la extradicin en
derecho internacional.
La Convencin Interamericana sobre Extradicin del 25 de febrero de
1981 establece que:
El Estado requerido podr denegar la extradicin cuando sea competente,
segn su propia legislacin, para juzgar a la persona cuya extradicin se
370
371
de marzo de 1978. Boletn Oficial del Ectado. II de junio de 1978. Vase "Acuerdo entre los Estados Miembros de las Comunidades Europeas relativo a la Simplificacin ya la Modernizacin de las
Formas de Transmisin de las Solicitudes de Extradicin", 26 de mayo de 1989, Service Juridique,
E. P. C. Vase 'Convenio establecido sobre la base K3 del Tratado de la Unin Europea, relativo al
procedimiento simplificado de extradicin entre los Estados miembros de la Unin Europea firmado
en Bruselas el 10 de marzo de 1995, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 30 de marzo de
1995.
35 El Tratado Bilateral de Extradicin entre Espaa y Gran Bretaa. 4 de junio de 1978, fue
denunciado por el gobierno espaol, por "voto verbal", 13 de abril de 1978 (Boletn Qficial del Estado. 4 de noviembre de 1978). En su lugar se celehr el Tratado de Extradicin entre Gran Bretaa y
Espaa, 22 de julio de 1985. Boletn Oficial del Estado, 29 de abril de 1986.
372
Las controversias que surjan entre dos o ms Estados Partes con respecto a
la interpretacin o aplicacin de la presente Convencin, que no puedan
sancionarse mediante negociaciones, se sometern a arbitraje, a peticin de
uno de ellos. Si en plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentacin de solicitud de arbitraje, las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de las parles podr someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.
XIII. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
En las II Jornadas Universitarias sobre Derechos Humanos en la ciudad de Granada, Espaa (abril de 1998), el juez de la Audiencia Nacional,
Baltasar Garzn, se mostr "pesimista" respecto a la Corte Penal Internacional creada el 17 de julio de 1998 mediante el Estatuto de Roma, al
trmino de La Conferencia Internacional de Naciones Unidas.
Si algn da esta Corte entrara en vigor, el Estatuto del Tribunal presentara dificultades de tipificacin, segn Baltazar Garzn, y "raquitismo a la hora de definir, por ejemplo, delitos como el de genocidio", que
retorna sic et simpliciter, la definicin del artculo II de la Convencin de
1948 contra el Genocidio.
Adems, deca Garzn, se presenta el problema de que esta Corte Penal se fundamenta en un "principio de irretroactividad" sobre delitos que
a juicio del juez no se justifican, ya que dichos delitos estn tipificados
por tribunales y decisiones anteriores.
Otro de los sealamientos importantes que hizo resaltar el mencionado jurista Consiste en que, en su opinin, no es adecuado que el Tribunal
Internacional slo pueda actuar a instancias de su "fiscala", y no por
otros organismos colectivos de agrupaciones de ciudadanos, lo que obviamente le va a restar eficacia, y ms an si se tiene en cuenta que en las
36 Vase Texto de la Convencin contra la Tortura adoptada y abierta a firma, ratificacin y
adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 39146, lO de diciembre de 1948, y en vigor a
partir del 26 de junio de 1987, en el volumen Recopilacin de Instrumentos Intenuwinales, Nueva
York, Naciones Unidas, 1988, pp. 211-225. No deja de llamar la atencin que el gobierno de Chile
formul una "reserva" expresa a dicho artculo 30, y que ahora viene a retirar para que sta quede sin
efecto. Jurdicamente el decreto chileno para dejar sin efecto la "reserva" es intachable, ya que as lo
prev la misma disposicin en su prrafo 3: "Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista... podr retirarla en cualquier momento, notificndolo al Secretario General de las Naciones
Unidas". Independientemente de este nuevo canal y de lo que pueda suceder, es obvio que ello no
afecta al proceso de extradicin en s mismo, ste sigue su curso.
373
Garzn duda de la eficacia del futuro Tribunal Penal Internacional". El Pas. 24 de abril de 1999.
374
ses, el cual puede ser renovado una y otra vez (Deferral of Investigation
or Prosecution, artculo 16).
Este podra haber sido el caso si, por ejemplo, antes de la firma de los
Acuerdos de Dayton, ya existiera la Corte Penal Internacional, y hubiere
pretendido sta perseguir a Slobodan Milosevic.
Con todo y sus limitantes y artculos controvertidos, no cabe duda
que la creacin de una Corte Penal Internacional, es un paso ms en favor
de una jurisdiccin penal internacional con vocacin universaL38
XIV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE Bow STREET
DEL 8 DE OCTUBRE DE 1999
38 Vase "War Crimes Tribunals: The Record and the Prospects", Amenean Univerxit nternational Law Review, vol, 13, nm. 6, pessim. La Conferencia de Roma concluy adoptando el texto
del Estatuto de la Corte Penal Internacional con 120 votos a favor, 7 en contra y 21 abstenciones,
Mxico se abstuvo por considerar que era una Corte ms poltica que jurdica. Ojal no hayamos
pecado, como en otras ocasiones, de un alto grado de "juridicsmo estril!'.
375
una indicacin en ningn sentido, de que me hubiese ya formado una opinin sobre su culpabilidad o inocencia.
La finalidad de esta Audiencia, es para que yo, como magistrado, pueda decidir si se dan o no, las condiciones que me obligaran a conminar al
senador Pinochet a esperar la decisin del ministro del Interior.
Reconociendo que respecto a la cuestin de "inmunidad", el Tribunal de Bow Street estaba vinculado por la decisin de la Cmara de los
Lores, en el sentido de que Pinochet no gozaba de inmunidad respecto a
los delitos por los que se solicitaba su extradicin, el magistrado presidente
del Tribunal Penal londinense sentenci: "..En este sentido, determino
que la informacin que obra en mi poder relativa a alegaciones despus
del 8 de diciembre de 1998, describe una lnea de conducta equivalente a
tortura y conspiracin para la tortura, por lo que el senador Augusto Pinochet, no goza de inmunidad"
376
ral de derecho, en el sentido del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.49
Pero adems, resulta aberrante pensar que aqul que nunca tuvo el
menor rasgo de piedad para sus vctimas, aquel que silenci para siempre
a miles de seres humanos de toda edad y condicih, aquel que infligi a
sus vctimas las ms inenarrables torturas, aqul cuya dictadura se caracteriz por el desconocimiento de los ms elementales derechos humanos,
sea ahora regresado milagrosamente a su pas "por motivos humanitarios", despus de una apacible estancia en la suntuosa Villa de Virginia
Walters, que no es lo mismo que Villa Grimaldi, de funesta memoria. No
cabe duda que la lgica de los derechos humanos parece seguir en desventaja frente a la lgica de los intereses polticos!
XVI. CONCLUSIN
Sea cual fuere el desenlace ltimo y definitivo de este proceso de extradicin, el mismo constituye ya en s un gran avance histrico en la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos.
El principio de "justicia universal" que permite perseguir a los autores de delitos contra la humanidad cometidos en otro pas, ha tomado ya
carta de naturalizacin.
Los responsables de crmenes execrables deben ser sometidos a juicio; esto marca ciertamente un parteaguas en la lucha contra la impunidad
y contra las "dictaduras", sean estalinianas o pinochetistas.
La tirana es siempre tirana, sea reaccionaria o dizque progresista.4'
"No hay que olvidar que el azar juega un papel importante en nuestras vidas, y aquello que pensamos que no nos puede ocurrir jams, es
posible que un da entre por la puerta de nuestra casa y nos arruine para
siempre la existencia" (Pozuelo/Tarn).
40 Vase texto ntegro de los argumentos expuestos por el juez instructor del 'Caso Pinochet" y
remitidos a Londres, El Pas, 15 de enero de 2000, p. 4. "No debe olvidarse en este punto que no han
sido ni son infrecuentes tos procesos seguidos contra personas octogenarias que han sido enjuiciadas
y sentenciadas. Por poner slo tres ejemplos, valgan los casos de Maurice Papon, Paul Touvier y
Klaus Barbie. En todos ellos los afectados tenan dolencias orgnicas, y sin embargo, se satisfizo el
inters de [ajusticia ..... . Idem.
41 Vase Fernndez Castresana, Carlos, "El general en el laberinto", El Pas, 27 de septiembre
de 1999. Este articulista concluye: "La extradicin de un ex jefe de Estado por crmenes Contra la
humanidad en aplicacin de la jurisdiccin universal, no conoce precedentes. Pero si queremos que el
derecho internacional se desarrolle y se convierta en un instrumento eficaz de proteccin de los derechos humanos, tenemos que dejar nacer a esos precedentes".
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XVII. APNDICE
AUTOS Y SENTENCIAS
DE LA AUDIENCIA NACIONAL ESPAOLA
AUTO DE EXTRADICIN DE AUGUSTO PINOCHET
DICTADO POR EL JUEZ BALTASAR GARZN*
Procedimiento: Sumario 19/974
Juzgado Central de Instruccin nmero cinco
Audiencia Nacional
Madrid
AUTO
En Madrid, a tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
ANTECEDENTES
Primero: Los das 16 y 18 de octubre se dictaron sendos autos y rdenes de detencin internacionales con fines de extradicin contra Augusto
Pinochet Ugarte en este procedimiento, por los delitos de genocidio y terrorismo internacional, desarrollados a travs de mltiples asesinatos,
conspiraciones para el asesinato, secuestro, torturas y desapariciones desarrolladas dentro del marco de la actividad represiva violenta que inici
con la toma del poder en Chile mediante el golpe de Estado del 11 de
septiembre de 1973 y que concluy con el abandono del mismo en 1990.
En esas resoluciones se concretaban las fechas de 1976 a 1983, en las que su
actividad delictiva en el mbito internacional, a travs de la DINA que
digiri hasta su desaparicin en agosto de 1977 y la CNT que la sustituye,
se coordin con las autoridades Argentinas dentro del denominado Plan
Cndor.
El da 16 de octubre de 1998 a las 23:30 hrs. se llev a efecto la detencin, comenzando a partir de ese momento el periodo para reclamar
--40 das la extradicin.
* Este Auto se hizo pblico el 19 de octubre de 1998.
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Respecto a la condicin de senador, decir que no concurren los requisitos exigidos por la Ley para que le sean de aplicacin la especial
regulacin aforamiento de esa situacin...
...El llamado aforamiento que jams debe ser defendido como privilegio,
sino como garanta de determinadas funciones, de aquellas especialmente
relevantes y de la propia sociedad y que sirve al bien comn, conforme al
establecimiento de una serie de reglas especiales de competencia objetiva
ration persona que determinarn la atribucin de la instruccin y/o el conocimiento de un asunto penal a un Tribunal de grado superior al que le correspondera, segn las reglas generales, cuando el sujeto imputado ejerce,
como acaba de decirse, cargo, oficio, o empleo pblico que lleva anejo tal
aforamiento...
El querellado seor Pinochet Ugarte no goza de inmunidad de tipo alguno conforme a esa misma normativa internacional y de acuerdo tambin
con la convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 18 de abril
de 1961 a la que se adhiri Espaa el 21 de noviembre de 1967 (BOE 24 de
enero de 1968), que en su artculo 14 enumera cules son los agentes diplomticos...
Segundo: Conviene ahora hacer algunas reflexiones sobre cuestin
suscitada acerca de la aplicacin del principio de "inmunidad soberana"
o inmunidad respecto de los hechos...
En primer lugar ha de decirse que dicho argumento aunque se
aceptara a efectos dialcticos cede ante la evidencia que se refleja en
el hecho de que el seor Pinochet no es nombrado presidente de la Repblica de Chile hasta el 17 de diciembre de 1974 en virtud del Decreto
Ley 806, de 1974, y, previamente, se constituye en jefe de Gobierno el
11 de septiembre de 1973 por la noche en virtud del Decreto Ley 111973,
de la Junta de Gobierno. Por tanto, al menos en esos dos periodos no
estara amparado por dicha inmunidad.
En segundo lugar, debe decirse categricamente que tal inmunidad no
existe en el ordenamiento jurdico espaol...
Cuarto: Para agotar las posibilidades sobre la cuestin de si el querellado seor Pinochet Ugarte tiene o no derecho a la inmunidad como Jefe
de Estado, que impida su extradicin a Espaa desde el Reino Unido, es
preciso ver algunas consideraciones ms:
1) El seor Pinochet se convirti en jefe de Estado al derrocar por la
fuerza a un gobierno democrticamente elegido.
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La "jurisdiccin universal" ciertamente est establecida por el derecho consuetudinario y el derecho convencional o de tratados. Desde el
principio del derecho internacional, tal y corno se le conoce ahora, el "delito de piratera", por ejemplo, siempre ha sido considerado como un crimen sujeto al principio de universalidad; a partir del fin de la Segunda
Guerra Mundial, este principio cobr ms fuerza, referido principalmente
a los crmenes internacionales.
X. ALITDEDERE, AUTPUNJRE
El 7 de abril del ao de 1999, el juez Baltasar Garzn envi un escrito al Ministerio del Interior ingls, invocando el principio aW dedere, ata
punire, que los jueces lores haban definido el 24 de marzo del mismo
ao como "extraditar o castigar" al general Pinochet por delitos de tortura y conspiracin para torturar.
El juez Garzn, en este mismo escrito, reitera el caso de los 1,198
desaparecidos, que considera como tipificando el delito de "tortura" para
sus familiares, y sto con base no slo en resoluciones emitidas por Naciones Unidas, sino tambin en varios precedentes fallados en ese sentido
por la Corte Europea de Derechos Humanos. 32
El recurso a la extradicin como institucin jurdica, por el cual se entrega al Estado requirente al supuesto responsable o inculpado, tiene su
base en un tratado o acuerdo internacional, bilateral o multilateral, pudiendo ser concertado con antelacin a la peticin concreta de un caso de
extradicin o bien en el momento preciso de la peticin para extraditar.
En general la extradicin es para fines de proceso en causa criminal,
o bien, para fines de ejecucin de sentencia de la autoridad judicial del
Estado requirente. La realizacin del ius puniendi es sin duda lo que podramos considerar como la ratio le gis que fundamenta la extradicin en
derecho internacional.
La Convencin Interamericana sobre Extradicin del 25 de febrero de
1981 establece que:
El Estado
32 \'eae EkaLzer. Emsu. Garzn invoca ante Siraw ci deber del Reno unido de cxtrdjar
castigar' a Pinochet", EJ Pa, 8 de abril de 1999. p. 13.
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As pues, de existir un impedimento fundado en derecho para extraditar, se aplica el principio generalmente reconocido por el derecho internacional: aut dede re, aut judicare que es, por supuesto, ms restrictivo que
el viejo principio grociano de aut dedere, autpunire.
Debe quedar claro que lo anterior no quiere decir que el Estado estara frente a una disyuntiva en el sentido de ser libre para escoger entre
entregar al inculpado o juzgarlo. En realidad el Estado requerido asume
la jurisdiccin del Estado requirente, slo excepcionalmente.33
XI. LA DECISIN DEL 15 DE ABRIL DE 1999
34 Vase Texto del Convenio Europeo de Extradicin de 13 de diciembre de 1957, Boletn Qfi
rial del Estado, 8 de junio de 1982; Protocolo adicional al Convenio Europeo de Extradicin del 17
de marzo de 1978, Boletn Oficial del Ltado, 11 de junio de 1978. Vase "Acuerdo entre los Estados Miembros de las Comunidades Europeas relativo a la Simplificacin y a la Modernizacin de las
Formas de Transmisin de las Solicitudes de Extradicin", 26 de mayo de 1989, Serviee .Juridique.
E. P. C. Vase "Convenio establecido sobre la base K.3 del Tratado de la Unin Europea, relativo al
procedimiento simplificado de extradicin entre los Estados miembros de la Unin Europea firmado
en Bruselas el 10 de marzo de 1995, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, 30 de marzo de
1995.
35 El Tratado Bilateral de Extradicin entre Espaa y Gran Bretaa, 4 de junio de 1978, fue
denunciado por ci gobierno espaol, por "voto verbal. 13 de abril de 1978 (Boletn Oficial del Estado. 4 de noviembre de 1978). En su lugar se celebr el Tratado de Extradicin entre Gran Bretaa y
Espaa, 22 de julio de 1985, Boletn Oficial del Estado. 29 de abril de 1986.
372
Las controversias que surjan entre dos o ms Estados Partes con respecto a
la interpretacin o aplicacin de la presente Convencin, que no puedan
sancionarse mediante negociaciones, se sometern a arbitraje, a peticin de
uno de ellos. Si en plazo de seis meses contados a partir de la fecha de presentacin de solicitud de arbitraje, las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de las partes podr someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia, mediante una solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.36
XIII. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
En las II Jornadas Universitarias sobre Derechos Humanos en la ciudad de Granada, Espaa (abril de 1998), el juez de la Audiencia Nacional,
Baltasar Garzn, se mostr "pesimista" respecto a la Corte Penal Internacional creada el 17 de julio de 1998 mediante el Estatuto de Roma, al
trmino de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas.
Si algn da esta Corte entrara en vigor, el Estatuto del Tribunal presentara dificultades de tipificacin, segn Baltazar Garzn, y "raquitismo a la hora de definir, por ejemplo, delitos como el de genocidio", que
retorna sic el simpliciter, la definicin del artculo II de la Convencin de
1948 contra el Genocidio.
Adems, deca Garzn, se presenta el problema de que esta Corte Penal se fundamenta en un "principio de irretroactividad" sobre delitos que
a juicio del juez no se justifican, ya que dichos delitos estn tipificados
por tribunales y decisiones anteriores.
Otro de los sealamientos importantes que hizo resaltar el mencionado jurista consiste en que, en su opinin, no es adecuado que el Tribunal
Internacional slo pueda actuar a instancias de su "fiscala", y no por
otros organismos colectivos de agrupaciones de ciudadanos, lo que obviamente le va a restar eficacia, y ms an si se tiene en cuenta que en las
36 Vase Texto de la Convencin contra la Tortura adoptada y abierta a firma, ratificacin y
adhesin por la Asamblea General en su Resolucin 39146, lO de diciembre de 1948, y en vigor a
partir del 26 de junio de 1981, en el volumen Recopilacin de Instrumentos internacionales, Nueva
York, Naciones Unidas, 1988, pp. 211-225. No deja de llamar la atencin que el gobierno de Chile
formul una "reserva" expresa a dicho artculo 30, y que ahora viene a retirar para que esta quede sin
efecto Jurdicamente el decreto chileno para dejar sin efecto la "reserva" es intachable, ya que as lo
prev la misma disposicin en su prrafo 3: "Todo Estado Parte que haya formulado la reserva prevista. podr retirarla en cualquier momento, notificndolo al Secretario General de las Naciones
Unidas". Independientemente de este nuevo canal y de lo que pueda suceder, es obvio que ello no
afecta al proceso de extradicin en s mismo, ste sigue su curso.
373
374
ses, el cual puede ser renovado una y otra vez (Deferral of !nvestigation
or Prosecution, artculo 16).
Este podra haber sido el caso si, por ejemplo, antes de la firma de los
Acuerdos de Dayton, ya existiera la Corte Penal Internacional, y hubiere
pretendido sta perseguir a Slobodan Milosevic.
Con todo y sus limitantes y artculos controvertidos, no cabe duda
que la creacin de una Corte Penal Internacional, es un paso ms en favor
de una jurisdiccin penal internacional con vocacin universa!.38
XIV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE Bow STREET
DEL 8 DE OCTUBRE DE 1999
375
una indicacin en ningn sentido, de que me hubiese ya formado una opinin sobre su culpabilidad o inocencia.
La finalidad de esta Audiencia, es para que yo, como magistrado, pueda decidir si se dan o no, las condiciones que me obligaran a conminar al
senador Pinochet a esperar la decisin del ministro del Interior.
Reconociendo que respecto a la cuestin de "inmunidad", el Tribunal de Bow Street estaba vinculado por la decisin de la Cmara de los
Lores, en el sentido de que Pinochet no gozaba de inmunidad respecto a
los delitos por los que se solicitaba su extradicin, el magistrado presidente
del Tribunal Penal londinense sentenci; "...En este sentido, determino
que la informacin que obra en mi poder relativa a alegaciones despus
del 8 de diciembre de 1998, describe una lnea de conducta equivalente a
tortura y conspiracin para la tortura, por lo que el senador Augusto Pinochet, no goza de inmunidad"
XV. RAZONES HUMANITARIAS
376
ral de derecho, en el sentido del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.40
Pero adems, resulta aberrante pensar que aqul que nunca tuvo el
menor rasgo de piedad para sus vctimas, aquel que silenci para siempre
a miles de seres humanos de toda edad y condicin, aquel que infligi a
sus vctimas las ms inenarrables torturas, aqul cuya dictadura se caracteriz por el desconocimiento de los ms elementales derechos humanos,
sea ahora regresado milagrosamente a su pas "por motivos humanitarios", despus de una apacible estancia en la Suntuosa Villa de Virginia
Walters, que no es lo mismo que Villa Grimaldi, de funesta memoria. No
cabe duda que la lgica de los derechos humanos parece seguir en desventaja frente a la lgica de los intereses polticos!
XVI. CONCLUSIN
Sea cual fuere el desenlace ltimo y definitivo de este proceso de extradicin, el mismo constituye ya en s un gran avance histrico en la proteccin jurisdiccional de los derechos humanos.
El principio de "justicia universal" que permite perseguir a los autores de delitos contra la humanidad cometidos en otro pas, ha tomado ya
carta de naturalizacin.
Los responsables de crmenes execrables deben ser sometidos a juicio; esto marca ciertamente un parteaguas en la lucha contra la impunidad
y contra las "dictaduras", sean estalinianas o pinochetistas.
La tirana es siempre tirana, sea reaccionaria o dizque progresista.4'
"No hay que olvidar que el azar juega un papel importante en nuestras vidas, y aquello que pensamos que no nos puede ocurrir jams, es
posible que un da entre por la puerta de nuestra casa y nos arruine para
siempre la existencia" (PozuelolTarn).
40 Vase texto ntegro de los argumentos expuestos por el juez instructor del "Caso Pinochet" y
remitidos a Londres, El Pas, 15 de enero de 2000, p. 4. "No debe olvidarse en este punto que no han
sido ni son infrecuentes los procesos seguidos contra personas octogenarias que han sido enjuiciadas
y sentenciadas. Por poner slo tres ejemplos, valgan los casos de Maurice Papon, Paul Touvier y
Klaus l3arbie. En todos ellos los afectados tenan dolencias orgnicas, y sin embargo, se satisfizo el
inters de la justicia...". Idem.
41 Vase Fernndez Castresana, Carlos, "El general en el laberinto", El Pas, 27 de septiembre
de 1999. Este articulista concluye: "La extradicin de un ex jefe de Estado por crmenes contra la
humanidad en aplicacin de la jurisdiccin universal, no conoce precedentes. Pero si queremos que el
derecho internacional se desarrolle y se convierta en un instrumento eficaz de proteccin de los derechos humanos, tenemos que dejar nacer a esos precedentes".
377
XVII. APNDICE
AUTOS Y SENTENCIAS
DE LA AUDIENCIA NACIONAL ESPAOLA
AUTO DE EXTRADICIN DE AUGUSTO PINOCHET
DICTADO POR EL JUEZ BALTASAR GARZN*
Procedimiento: Sumario 191974
Juzgado Central de Instruccin nmero cinco
Audiencia Nacional
Madrid
AUTO
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Respecto a la condicin de senador, decir que no concurren los requisitos exigidos por la Ley para que le sean de aplicacin la especial
regulacin aforamiento de esa situacin...
El llamado aforamiento que jams debe ser defendido como privilegio,
sino como garanta de determinadas funciones, de aquellas especialmente
relevantes y de la propia sociedad y que sirve al bien comn, conforme al
establecimiento de una serie de reglas especiales de competencia objetiva
ration persona que determinarn la atribucin de la instruccin y/o el conocimiento de un asunto penal a un Tribunal de grado superior al que le correspondera, segn las reglas generales, cuando el sujeto imputado ejerce,
como acaba de decirse, cargo, oficio, o empleo pblico que lleva anejo tal
aforamiento...
El querellado seor Pinochet Ugarte no goza de inmunidad de tipo alguno conforme a esa misma normativa internacional y de acuerdo tambin
con la convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de 18 de abril
de 1961 a la que se adhiri Espaa el 21 de noviembre de 1967 (BOE 24 de
enero de 1968), que en su artculo 14 enumera cules son los agentes diplomticos...
383
384
tos no cristianos, o todos los ateos, por ejemplo. Esta idea concluye
pues, que es genocidio de un grupo religioso la destruccin sistemtica y
organizada, total o parcial de un grupo por su ideologa atea o no cristiana, es decir, para imponer una ideologa religiosa cristiana determinada.
Decimoprimero: ...Tal como se establece en los autos de] 25 de marzo de 1998 y 11 de mayo de 1998 de este Juzgado, y en el auto del 15
septiembre de 1998 del Juzgado Central de Instruccin nmero 6, confirmados por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en Pleno, que
establece la jurisdiccin espaola para entender, investigar y enjuiciar el
delito de genocidio al que se refiere este sumario, la competencia est
fuera de toda duda.
Decimosegundo: . .. adems de lo expuesto conviene recordar que el
Tribunal Internacional de Justicia de La Haya tiene establecido que los
principios en que se basa el Convenio para la Prevencin y la Represin
del Genocidio son principios reconocidos por las naciones civilizadas,
como obligatorios para los Estados, incluso al margen de todo vnculo
convencional. De tal modo no puede ser contraria al Convenio la decisin
del legislador espaol de instaurar desde antiguo el principio de persecucin universal porque con ello estn dando fiel cumplimiento a todo
el conjunto de principios que informan dicho Convenio y que le hacen
formar parte del derecho internacional consuetudinario, como resalta el
Informe del secretario general de Naciones Unidas dei 3 de mayo de
1993.
Decimosptimo: Vistos los hechos y los razonamientos jurdicos expuestos, de acuerdo con lo establecido en el artculo 824 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede proponer al gobierno que solicite
la extradicin del querellado-imputado contra el que se han dictado sendos Autos de prisin de fechas 16 y 18 de octubre de 1998 Augusto
Pinochet Ugarte, actualmente detenido a efectos de extradicin en el
Reino Unido, al que deber cursarse la peticin de confomiidad con el artculo
827 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relacin con el artculo 12 del
Convenio Europeo de Extradicin del 13 de diciembre de 1957.
DISPONGO
1. Proponer al gobierno de Espaa que solicite de las autoridades britnicas competentes 'Home Secretary" la extradicin de Augusto
Pinochet Ugarte nacido en Valparaso, Chile, el 25 de noviembre de
385
1915, como Cdula Nacional de Identidad chilena nmero 1.128.923, casado con Luca Hiriart y padre de Ins Luca, Augusto Osvaldo, Mara
Vernica, Marco Antonio y Jaqueline Marie imputado en esta causa
por los hechos descritos en esta Resolucin y que integran presuntamente
los delitos de genocidio, terrorismo y torturas.
2. Elevar atento suplicatorio a la excelentsima seora ministra de
Justicia, a travs del excelentsimo seor presidente de la Audiencia Nacional, acompaando la solicitud para que se le d curso por va dipIom
tica, debidamente traducida al idioma ingls.
3. Acompaar, junto con dicha solicitud:
a) Testimonio de los Autos de Prisin de fechas 16 y 18 de octubre
de 1998 y las rdenes de detencin internacional, debidamente traducidas
al idioma ingls.
b) Testimonio del Auto de Extradicin, debidamente traducido al
idioma ingls, en el que se detallan los hechos y razonamientos jurdicos.
c) Copia de las disposiciones legales que se citan, traducidas al idioma ingls.
As lo manda y firma el Ilmo. Sr. D. Baltasar Garzn Real, Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instruccin nmero cinco de la Audiencia
Nacional, doy fe.
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387
DISPONGO
Primero. Se mantiene la competencia de la jurisdiccin de este rgano para la continuacin de las diligencias de instruccin que se siguen.
Segundo. Lbrese Comisin Rogatoria Internacional a las autoridades
judiciales de Santiago de Chile, a fin de que se certifique, a la mayor brevedad posible, si existen abiertas causas penales contra don Augusto Pinochet Ugarte, y en caso afirmativo, nmero de los mismos y delitos que
se le imputan.
Segundo. Contra dicho auto interpuso el Ministerio Fiscal recurso de
reforma, que fue desestimado por auto del Juzgado del lo. de octubre
de 1998, contra el que el Ministerio Fiscal recurri en apelacin, que fue
admitida en un solo efecto.
Tercero. Fueron elevados los testimonios correspondientes y los emplazamientos a la Seccin Primera de esta Sala y, efectuado el trmite de
instruccin, al amparo de lo dispuesto en el artculo 197 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Pleno de Sala acord por providencia del 22 de
octubre de este ao que para la vista y deliberacin del recurso formasen
Sala todos los magistrados de la misma. Tambin que la vista del recurso
sera pblica, sealndose da y hora para su celebracin.
Cuarto. La vista se celebr el pasado da 29 de octubre, informando
el Ministerio Fiscal, cuyas funciones ejerci el Ilmo. Sr. Fiscal don Ignacio Pelez como apelante, y el Letrado don Juan E. Garcs Ramn, en
defensa de doa Josefina Llid Mengual, de doa Mara Alsina y de la
Asociacin de Familiares de Detenidos Desaparecidos, como partes apeladas.
Fue deliberado y votado el recurso en la maana del da siguiente, 30
de octubre de este ao.
Sobre las dos de la tarde, decidi el recurso por unanimidad, se comunic a las partes y se hizo pblico el resultado de la votacin.
Quinto. Acta como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Cezn Gonzlez.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Motivos del recurso
Los motivos del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el
auto del Juzgado Central de Instruccin nmero seis, que mantiene la
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393
persecucin y holocausto del pueblo judo durante la Segunda Guerra Mundial, una vez concluy la contienda. Se hace, pues, el genocidio, realidad
o supuesto conocido, entendido, sentido socialmente. En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolucin nmero 96) acepta la
recomendacin de la VI Comisin y reconoce que el genocidio es un crimen de derecho de gentes, cuyos principales autores y sus cmplices,
sean personas privadas, funcionarios o representantes oficiales del Estado, deben ser castigados.
Lo que caracteriza el genocidio, conforme a la Resolucin 96 citada,
es el exterminio de un grupo por razones raciales, religiosas, polticas u
otras. Este, conforme a un ineludible entendimiento del genocidio que
convulsionaba las conciencias.
Sin distingos, es un crimen contra la humanidad la ejecucin de acciones destinadas a exterminar a un grupo humano, sean cuales sean las
caractersticas diferenciadoras del grupo. En la misma lnea que el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, "crmenes contra la humanidad, es decir,
asesinatos, exterminacin, sometimiento a esclavitud, deportacin y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos..." (artculo 6o.).
En 1948 se abra a la firma de los miembros de las Naciones Unidas
el Convenio para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio al
que nos hemos referido ya en el apartado segundo de estos fundamentos.
El Convenio considera el genocidio delito de derecho internacional, contrario al espritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena. Se expresa en el Prembulo el reconocimiento de que en
todos los periodos de la historia el genocidio ha infligido grandes prdidas
a la humanidad y el convencimiento de que para liberar a la humanidad de
un flagelo tan odioso se necesita la cooperacin internacional.
El artculo lo. del Convenio dispone: "Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de
guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a
prevenir y sancionar".
Y el artculo 2o, contiene la definicin de genocidio, como "cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso, como tal".
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ciones del Convenio de 1948 que afloran del texto, no puede excluir, sin
razn en la lgica del sistema, a determinados grupos diferenciados nacionales, discriminndoles respecto de otros. Ni el Convenio de 1948 ni
nuestro Cdigo Penal ni tampoco el derogado excluyen expresamente
esta integracin necesaria.
Y en estos trminos, los hechos imputados en el sumario constituyen
genocidio, con consiguiente aplicacin al caso del artculo 23. apartado
cuatro, de la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el tiempo de los hechos
y en el pas de los hechos se trat de destruir a un grupo diferenciado
nacional, a los que no caban en el proyecto de reorganizacin nacional o
a quienes practicaban la persecucin estimaban que no caban. 1-Tubo entre las vctimas extranjeros, espaoles tambin. Todas las vctimas, reales o potenciales, argentinos o forneos, integraron un grupo diferenciado
en la nacin, que se pretendi exterminar.
Sexto. Sobre la tipificacin de los hechos imputados como terrorismo
De nuevo, se acude a los argumentos del auto del Pleno resolviendo
el recurso de apelacin rollo nmero 84198 de la Seccin Tercera. Dan
respuesta al tercer motivo del presente recurso.
La calificacin de los hechos imputados como constitutivos de terrorismo no aportar nada nuevo a la resolucin del caso, puesto que los hechos imputados han sido ya tenidos por susceptibles de constituir delito
de genocidio y son los mismos hechos los que son objeto de estudio en
cuanto a subsuncin jurdica. El terrorismo figura tambin como delito de
persecucin internacional en el artculo 23, apartado Cuatro, de nuestra
Ley Orgnica del Poder Judicial y ya se ha dicho (aparado segundo de
estos fundamentos) que el precepto, como norma procesal vigente hoy, es
aplicable con independencia del tiempo de comisin de los delitos. La
Sala, no obstante, debe decir que los hechos imputados en el sumario,
susceptibles de tipificarse como constitutivos de delito de genocidio, pueden tambin calificarse como terrorismo. No estima el Tribunal que la incardinacin de los hechos en el tipo del delito de terrorismo haya de quedar excluida, porque, exigindose en sus distintas formas por nuestro
derecho una finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica, no se pueda encontrar en los hechos imputados tendencia alguna en contra del orden constitucional espaol. La tendencia
subversiva ha de hallarse en relacin con el orden jurdico o social del
398
El cuarto motivo del recurso otra vez se sigue el auto de fecha de ayer
tan aludido. Las torturas denunciadas formaran parte del delito de mayor
entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta estril examinar si el
delito por tortura es, en nuestro derecho, delito de persecucin universal
por la va del artculo 23, apartado cuatro, legra g, de la Ley Orgnica del
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%
8 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unclm
www.juridicas.unam.mx
SUMARIO:
ter. IJI. Caso del lago Lannoux. IV. Caso del estrecho de Corf.
1. INTRODUCCIN
Nos hemos propuesto llevar a cabo el anlisis de algunos de los casos
ms significativos para la comprensin de la responsabilidad internacional que pueda llegar a generarse por la produccin de daos transfronterizos en derecho internacional.
El examen de la presente jurisprudencia con especial tratamiento
del Trail Smelter se realiza principalmente a travs de la exgesis misma de los fallos arbitrales o judiciales de que se trate, pero sin descuidar
el recurrir adems al anlisis crtico de la doctrina contempornea ms
autorizada al respecto.
Slo el estudio cuidadoso de la jurisprudencia internacional y de la
prctica diplomtica nos puede permitir una evaluacin real del alcance y contenido de la posible insercin de derecho internacional de un
principio de responsabilidad aplicable al caso de vctimas de daos
transnacionales fuera de los marcos clsicos de imputabilidad por hecho
ilcito.
El problema que sigue an sin resolver en forma definitiva el derecho
internacional positivo, es aquel de saber si un Estado ser responsable de
todo dao ocurrido en el mbito de su jurisdiccin y que produce consecuencias perjudiciales fuera del mismo, o bien, si el deber de la debida
diligencia sigue siendo la medida y criterio para la evaluacin de sus derechos y obligaciones.
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La comisin arbitral, despus de considerar varios puntos de vista sobre la teora del mecanismo de distribucin de gases y no considerando
aqulla completamente aceptable, llega a la conclusin de que con base
en la comparacin y estudio minucioso de los datos suministrados por
ambos gobiernos, en numerosas ocasiones las emanaciones aparecen en
forma prcticamente simultnea en puntos situados a muchas millas de
distancia entre s a lo largo del valle, constatndose esto ltimo especialmente durante la estacin de crecimiento de las tierras de labor.
As, el tribunal es de la opinin que los humos que emanan de las
chimeneas del Trail Smc/ter penetran en las corrientes superiores de aire
y son transportadas por las mismas en un movimiento relativamente continuo a lo largo del valle, siempre y cuando el viento prevaleciente a ese
nivel se encuentre en dicha direccin.15
El tribunal procede despus a la consideracin de las diversas clases
de daos invocados por Estados Unidos: daos sobre las tierras cultivables, daos sobre las tierras no cultivables, daos sobre el ganado, daos
con respecto a las propiedades en la ciudad de Northport, daos con respecto a las empresas comerciales y daos respecto del agravio ocasionado
a Estados Unidos por violacin de su soberana. 16
El tribunal examin todos y cada uno de los diversos tipos de daos
arriba mencionados, y la gran mayora de ellos fueron descartados por la
Comisin como daos que dan lugar a indemnizacin, ya sea en virtud de
que los mismos no haban sido fehacientemente comprobados, o de que
se les consideraba como demasiado indirectos, remotos o inciertos.
5. Violacin de soberana
Sin embargo, en relacin con la demanda por daos por el supuesto
agravio causado a Estados Unidos por violacin de su soberana (tem e),
es importante sealar el razonamiento sobre el que se bas la comisin
arbitral para desechar dicha pretensin.
El tribunal manifest que por lo que se refera a tal cuestin, no consideraba necesario decidir si los hechos probados constituan o no una in15 Idem,pp. 1922 1923.
16 Idem, pp. 1924 a 1933, Estados Unidos tambin aleg
cin, p. 1933.
...
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fraccin o violacin de la soberana de acuerdo con el derecho internacional, en virtud que de conformidad con el acuerdo de arbitraje, las partes
contratantes sometieron ante la consideracin del tribunal las cuestiones
relativas a la existencia de daos ocasionados por el Trail Smelter en el
estado de Washington y a la indemnizacin que se debera otorgar por los
mismos, y el gobierno de Canad asumi bajo el artculo XII el compromiso de asegurar el debido cumplimiento del laudo arbitral.
El tribunal opin que no era intencin de las partes incluir las sumas
de dinero gastadas por Estados Unidos, en la investigacin realizada de
los problemas creados por el funcionamiento del Trail Smelter, que es lo
que precisamente el gobierno norteamericano califica en su declaracin
como daos basados en la "violacin de soberana".
Dado entonces que Estados Unidos no ha invocado ningn otro dao
basado en una presunta violacin de su soberana, el tribunal no considera
que sea de su competencia decidir si, de hecho y de derecho, podra haberse acordado una indemnizacin por tales daos en caso de que hubieren sido especficamente invocados.'7
En definitiva, el tribunal responder a la cuestin nm. 1 del artculo
[II del Acuerdo de 1935, afirmando que la indemnizacin a pagar por los
daos ocurridos en el estado de Washington, desde el lo. de enero de
1932 hasta el lo. de octubre de 1937, como consecuencia de las emanaciones de humos y azufre provenientes de la Fundacin de Trail, es de
78,000 dlares, debindose considerar como la indemnizacin y compensacin (indemniiy and cornpensation) final y completa por todos los daos cometidos entre dichas fechas, agregndose un inters del seis por
ciento sobre el monto de la indemnizacin, devengados desde la fecha de
la publicacin de la decisin hasta el momento del pago mencionado.' 1
Jacques Ballenger, al comentar el fallo, ha sealado que el monto de
la indemnizacin acordado a Estados Unidos parece risible con todos los
gastos realizados por dicho gobierno durante todo el proceso)9
Sin embargo, hay que sealar que el muy importante rgimen de control permanente de contaminacin que ser establecido en la sentencia de
1941, y que costar a Canad la suma de 20 millones de dlares, no ha17 Idem. pp. 1932 y 1933. La comisin arbitral aade adems que la presente controversia no
entraa de manera alguna el tipo de hechos que en el fallo relativo al caso Fm A/nne, dictado el 5 de
enero de 1935.justific la adjudicacin a Canad de daos por violacin de soberana.
18 Idem. p. 1933.
19 Ballenegger, J., La Po//uan en droit international. (ienve. Droz. 1975. p. 205.
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En su decisin final, la comisin arbitral se vio precisada a reconsiderar la cuestin primera del artculo 3o., en virtud de que Estados Unidos
reclamaba la indemnizacin mayor de la que le haba sido acordada en la
decisin del 16 de abril de 1938, alegando adems el acaecimiento de mayor nmero de daos a partir del ao de 19372
Sin embargo, el tribunal deniega la peticin estadounidense referente
a una mayor indemnizacin en virtud de considerar que el laudo dictado
previamente deba ser considerado como poseyendo autoridad de cosa
juzgada, y que la autoridad de res judicata que se vincula a una decisin
final de un tribunal internacional es una regla esencial y bien establecida
en derecho internacional.22
Por lo que atae a la reclamacin concerniente al acaecimiento de
ms daos a partir del lo. de octubre de 1937, el tribunal, despus de un
cuidadoso anlisis de los registros de todas las emanaciones de gases que
segn alegaba Estados Unidos haban causado o podran ocasionar daos,
llega a la conclusin de que dicho gobierno no ha sido capaz de probar
20 Trail Smelter Case, op. cit., pp. 1934-1937.
22 Idem, p. 1950. There is no doubi thai in ihe present case, diere is res judicata. 77e Ibree
Iraditional elemenisfor iden1fication. parties, object and cause [...J are Ihe same' idem, p. 1952.
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siones en equidad (decisions in equity), se sostiene igualmente que el gobierno de Canad es responsable de acuerdo con el derecho internacional
por el funcionamiento de la Fundicin de Trail.33
En cuanto a la tercera cuestin planteada por la Convencin, el tribunal considera que en vista de que en el futuro podran producirse daos a
menos de que la fundicin se sometiera a algn control especfico, los
rbitros elaboran entonces una reglamentacin de gran minuciosidad para
el establecimiento de un rgimen o medida de control riguroso, sealndose adems el derecho de inspeccionar las instalaciones de la fundicin
y de toda propiedad de la cual se llegaren a alegar daos como consecuencia de la contaminacin.34
En relacin con la ltima cuestin, referente a saber si era procedente
el acordar alguna compensacin, el tribunal considera que con el establecimiento del rgimen de control y las medidas prescritas se eliminaran
muy probablemente las causas de la presente controversia, evitando con
ello que el territorio norteamericano se vea expuesto a daos futuros de
carcter material. Sin embargo, como el rgimen y medidas de control
previstos que deben ser adoptados y mantenidos por la Fundicin Trail
pueden no dar el resultado que se espera, el tribunal arbitral especifica
que se estar en la obligacin de otorgar indemnizacin si de cualquier
forma llegaren en el futuro a producirse otros daos, de conformidad
siempre con las clusulas consignadas en el artculo 11 del compromiso
arbitral.35
Alexandre Charles Kiss ha dicho que en el fondo esta sentencia contiene la demostracin lgica de la necesidad de ir ms all de la etapa del
derecho internacional general, en donde la proteccin ambiental no es
asegurada, y esto en forma relativa, ms que por la reparacin de daos
efectivamente sufridos y designa ya la va a seguir: reglamentacin internacional y cooperacin entre los Estados interesados.36
33 Loc. cit.
34 Idem, pp. 1966-1980. Esta parte de la sentencia arbitral en donde la naturaleza misma del
daflo exige el establecimiento de un rgimen permanente de control, es considerada por la doctrina
como una innovacin en el derecho internacional. Morin, J. Y., "La pollution des mers au regard du
droit International" dans La protection de 'environmeni et le droit international, RCADI, Colloque,
1973, pp. 324 y 325.
35 Trail Smelter Case, op. cit., pp. 1934-1937.
36 Kiss, A. Ch., "Problmes juridiques de la pollution de l'air", dans La protection de l'environment el le drozi international, RCADL Colloque 1973, pp. 174 y 470 a 471.
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7. Conclusiones
La responsabilidad de Canad por los daos causados por la Fundicin de Trail estaba ya aceptada y consagrada en el Acuerdo de Arbitraje
del 15 de abril de 1935 '31 pero sin embargo, el tribunal no desprendi estrictamente de dicho Acuerdo su decisin, sino que lo hizo a travs del
examen de varios precedentes de derecho constitucional estadounidense
aplicados por analoga al campo del derecho internacional.
El mtodo de la analoga en s, como base para la induccin de una
regla general en derecho internacional, parece ser aceptado en esta disciplina desde tiempo atrs y aplicado por los rganos jurisdiccionales para
evitar el non liquet en la solucin de controversias
Sin embargo, lo que el profesor Alfred P. Rubin pone en cuestin no
es tanto la teora del mtodo analgico en s, sino su aplicabilidad al caso
concreto del Trail Smelter. En su opinin no slo es esencialmente diferente
la caracterizacin de los derechos "soberanos" de los Estados integrados
en un sistema federativo, respecto a la caracterizacin de los Estados
como sujetos soberanos de derecho internacional, sino que adems, sostiene este autor, el tribunal arbitral realiz una interpretacin incorrecta
de los precedentes invocados de la jurisprudencia estadounidense.39
El resultado de todo ello es, segn Alfred Rubin, que por interpretacin del laudo arbitral sobre el 'rail Smelter, se favorece la continuacin
de las actividades contaminantes mientras no se demuestre que ocasionan
"daos" en el sentido de lesiones o perjuicios directos, susceptibles de
ser traducidos en trminos pecuniarios, sobre la produccin agrcola o industrial de un segundo Estado.40
Es cierto, como ya hemos visto, que el tribunal rechaz la pretensin
estadounidense relativa a daos ocurridos por supuesta violacin de la soberana estatal; pero es tambin claro que el rgano judicial no habra po37 Arden Shenker est de acuerdo que en el Tratado de 1935 hay una concesin implicita. pero
no explcita de la responsabilidad del Dominio del Canad por la actividad del Tra,! Smelter. Ver
"Oral Proceedings', Oregon LawRevtew vol. 50. 1970-19711 p. 284.
38 Ver Mann, J. Y.. "La pollution des mers,..". op. cit.. p. 321. Ya desde el siglo XIX. U. F. De
Martens aceptaba la analoga como una fuente til en las resoluciones internacionales. 'Cest 'aplication de ce qui a le rgk pour cerrains cas a 1 gard d'autres cas semblables, et qui a 'ant pas
encare se determins '. Citado por Mora, loc. cit.
39 Rubin, P. A., "Pollution by analogy...", op. cit., pp. 268-270.
40 dem, p. 272. 'Thus, under the rutes pronounced by she tribunal, diere wouid appear So be
no international responsibihty at alijar acts ofpollut ion noS giving rise So tangible tnonelary injwy".
idem, p. 273.
416
se consider tambin que Estados Unidos deba acordar una reparacin en trminos de satisfaccin
por el hundimiento del buque, 'The aci of sinking the ship, however by officers of the United SIales
Coasi Guard was... and unlawfid aci; and the Commissioners con.sider thai ihe United Siales ough
formally to acknowledge 15 legality, and lo apologize lo His Majesty 's Canadian Governments Titerefor". Ver "Joint final rcport of the Commissioncrs", RSA, vol. UI, pp. 1609 y SS.
43 "Oral Proceedings", Oregon Lav Review, op. cit., p. 291.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
417
47 CU, Recucil des arris, avis consuIiatfs el ordonnances de la CM, 1949. pp. 4 y ss. En Su
fallo de! 9 de abril de 1949 sobre el caso del estrecho de Corfij, la Corte afirm que por las acciones
de barrido de minas (operacin Rea,!), el Reino Unido haba violado la soberana de Albania y que
esta constatacin Constitua en s misma una satisfaccin apropiada. idem, p 35.
418
naturaleza material, en tanto que en una hiptesis como la del I'm Alone y
estrecho de Corf la responsabilidad por violacin de la soberana se generara independientemente del hecho de que se aporte la prueba del
acaecimiento de daos de orden material .4a
8. Naturaleza de la responsabilidad
49 Goldie. LFE, "Liability for daniage aiid the progressivc development of International Law",
JCLQ. vol. 14. 1965 pp. 1189-1264. 'This arbitration depende upon differenl etandarde from thos
usually associated ivuh fauli especial/y as no testimony was offered of Canadian negligence", idem,
p. 1227.
50 "It is therefore a true case of liability for ultra-hazaj-dous activities without proof of fault or
negligence'. Jenks, W., "Liability for Ultra-Hazardous activities lo International Law", RCADI, 1,
1966, p. 122.
51 Goldie. LFE, "International Principies of Responsibility for pollution", Columbia Journal of
Transnational Law. vol, 9, nm. 2, 1970, pp. 283-330. "IfTrail Smelter is tobe viewed asan applica/ion ofpublic international law, rol/ter than of common law, tite irreductible minimum of tite retevantpt-inciples of law contained (herein is (he strict liability which Canada owed lo tite Uni/ed Staes' idem. p. 307.
52 Goidie, LEE, "A general view of international environmental Iaw. A survey of capabilities,
trcnds and Iimits", in La protecton de lenvironnement et le droit international, RCADJ, Colloque
1973, pp. 26-143. '14'lti1e ihese are, in general, adopte'dfrom (he policies underpinning (he converging oc con gruent domestic laws of a number of sta/es (he issue is nol as to the number of states
following such laws as 1/te generality of (he values lhey refiect", idem, p. 71.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
419
420
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
421
Por medio de un compromiso arbitral firmado en Madrid el 19 de noviembre de 1956, los gobiernos francs y espaol convinieron en someter
a un tribunal de arbitraje la interpretacin del Tratado de Bayonne, del 26
de mayo de 1866, y de su acta adicional de misma fecha en Jo concerniente a la utilizacin de las aguas del lago Lannoux.59
El lago Lannoux est situado en fa parte sur de los Pirineos en territorio de la Repblica francesa. Sus aguas corren por el afluente de FontVive, que constituye uno de los nacimientos del ro Caro!. Este, despus
de haber recorrido aproximadamente unos 25 kms. contados a partir del
lago Lannoux sobre el territorio francs, atraviesa en Puigcerda la frontera espaola y contina su curso en territorio espaol alrededor de 6 kms.
antes de unirse al cauce del Segre, el cual termina por desembocar en el
Ebro. Antes de penetrar en Espaa, las aguas del Carol alimentan al canal
de Puigcerda, el cual pertenece a esta ciudad espaola a ttulo de propiedad privada.60
58 Similarmente en el arbitraje del Gut Dam entre Canad y Estados Unidos ver el acuerdo
de arbitraje del 25 de marzo de 1965, ratificado el ti de octubre de 1966, en AJIL, 1965, p. 612 el
tribunal no slo no se pronunci por un tipo de responsabilidad objetiva, sino lo que es ms an, no
se pronunci siquiera sobre el fundamento de la responsabilidad de Canad, ya que previamente mediante acuerdo intergubernamental, Canad se habla comprometido a la reparacin de todo eventual
dao que pudiera llegar a ocasionarse por la construccin u operacin del mencionado dique. Ver en
este sentido: Handl, G.. State liability for accidental transnational environmental damage by private
persons'. 4JIL. vol. 74. 1980, pp. 538 y 539 y Ballenegger. J. op. cii.. pp. 205-207.
59 Ver el texto del acuerdo de arbitraje en PSA. vol. XII, Nations Unies, pp. 286 y 287.
60 Ver RSA. vol. XII. pp. 287 y 281 El tribunal estuvo compuesto por parte del gobierno francs por Plinio Bolla y Paul Reuter; por parte del gobierno espaol por Fernand de Visscher y por
Antonio de Luna. Como presidente del Tribunal se design a Sture Petrn, miembro de la Corte Permanente de Arbitraje.
422
El gobierno espaol solicitaba a ttulo principal que el tribunal declarara que el gobierno francs no tena derecho de ejecutar los trabajos de
utilizacin de las aguas del lago Lannoux, de conformidad con las modalidades previstas por el proyecto hidroelctrico francs, ms que bajo
condicin de un acuerdo previo entre ambos pases.6'
Por su parte, el gobierno francs argument que las modificaciones
resultantes de la ejecucin de su proyecto hidroelctrico se referan nicamente a una pequea porcin del curso del Carol, situada en territorio
francs. Al no modificar en forma alguna el rgimen establecido por el
Tratado de Bayonne, el gobierno francs conclua que el mencionado
proyecto no infringa en absoluto tos derechos reconocidos a Espaa, afirmando adems que en el caso en cuestin no haba lugar a un acuerdo
previo a la realizacin de los trabajos proyectados.62
El laudo arbitral del 16 de noviembre de 1957 ser desfavorable para
Espaa en virtud de que, en opinin del tribunal, el proyecto de utilizacin de las aguas del lago Lannoux no violaba ninguna disposicin del
Tratado de Bavonne del 26 de mayo de 1886, ni del acta adicional de
misma fecha.63
2. El considerando nmero seis
Ahora bien, en el considerando nmero 6 del fallo arbitral, el tribunal
haba dictaminado que Espaa no tena razn en su argumentacin, en
virtud de que se haba demostrado que el volumen de las aguas en su paso
por la frontera, no sufra en ningn momento disminucin alguna y que
incluso podra beneficiarse de un aumento.64 Sin embargo, dice el tribunal
que la conclusin anterior habra podido ser atacada de varias maneras.
Se habra podido sostener que los trabajos tendran por consecuencia una
contaminacin definitiva de las aguas del Carol, o que las aguas restituidas
tendran una composicin qumica o una temperatura, o alguna caracterstica que pudiese ocasionar perjuicio a los intereses espaoles. Espaa habra
entonces podido pretender que se haba ocasionado una lesin, contraria-
61 Ver Contre-Mmoire del gobierno espaol, RSA, vol. XII, pp. 297-299.
Ver Conire-Mmoire del gobierno francs. RSA. vol. XII, pp. 299 y 300.
62
63 RSA. vol. XII. p. 317.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
423
65 "On aura!t pu soutenir que les travaux auraient pour cans quence une pollution dejinitive
des eaux du Carol. ou que les eaux restiles auruieni une composition chimique ou une leinperature,
ou tele autre caractristique pouvant poner prejudice oux intrts espagnois. L 'Espagne aura!l
alors pu prtendre qu 'l taft port alteinte, con!rairement a 1 Acte additionnel ses droirt. Ni le
dossier, ni les dbats de cetie affaire portent la trace dune telle allgation", RSA, vol. XII, conside-
mado enfticamente por P. M. Dupuy con base en las declaraciones orales de uno de los rbitros. Ver
ljupuy, P. M., La responsabilit internationale des Etats por les dommages d'origine technologique
e! industnielle. Paris. Pdone, 1976. p. 190, nota 9.
424
ver Goldie, LFE, "International principies...", op. dl., p. 307; mismo criterio en: Liability for damage...", op. CII., pp. 1230 y 12317 y "A general view ofinterriational ..... . op. cit., pp. 71 y 72.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
425
la colocacin del campo de minas que provoc los daos a los buques de
guerra britnicos.72
En consecuencia, la Corte fundamenta la responsabilidad imputable a
Albania no en el hecho de que se hubiere probado que dicho pas haba
colocado el campo de minas l mismo, sino que, no pudindose haber llevado a cabo tal colocacin sin su conocimiento, Albania infringi su obligacin consistente en no haber notificado el peligro que corra la navegacin al hacer uso de sus aguas territoriales.
Con todo hay que sealar que la Corte acepta que, dado las circunstancias del caso en particular, podra haber sido muy dificil llevar a cabo
dicha notificacin a toda la navegacin en general, pero que esta posible
atenuante no habra impedido en forma alguna que las autoridades albanesas tomasen, como habran debido hacerlo, dice la Corte, todas las medidas necesarias para poner sobre aviso inmediatamente a todo buque que
se encontrase en proximidad de la zona de peligro y ms especialmente a
aquellos que estaban en ruta hacia dicha zona.73
Pero no solamente la Corte hizo del conocimiento que deba tener
Albania de la colocacin del campo de minas, la condicin previa y fundamental para que le pudiera ser imputable una responsabilidad internacional, sino que adems rechaz la tesis del gobierno ingls, el que durante
el proceso haba tratado de que se admitiera la teora anglosajona conocida bajo el nombre de regla "res psa loquitur", en el sentido de que los
hechos origen de la controversia, hablaran por ellos mismos, no pudiendo haber acaecido el dao ms que como consecuencia de una culpa o
negligencia de parte de la Repblica de Albania.
La Corte Internacional de Justicia no va a aceptar La pretensin de
analoga de dicha regla de derecho interno que habra dispensado a Inglaterra de la carga de la prueba, afirmando la Corte, que no se podra concluir que del mero control ejercido por un Estado sobre su territorio terrestre o aguas territoriales, que dicho Estado necesariamente conoci o
debi conocer todo hecho ilcito que hubiera sido perpetrado, ni tampoco
el que necesariamente conoci o debi conocer a sus autores. En s, e
72 CIJ. RA4OCJJ, 1949, pp. 1-22. .... que le inaulilage du champ de mines... na pas pu
chapper la connaissance du gouverrnnent albanais p. 22.
73 CIJ. idem, 1959. Mais ceue circonstance n 'aurait rndlemeni empch les ant orits albanatses de prendre, comme elles le devaieni, toutes les mesures ncesaires pour avenir immdiatement
les navires qui se trauvaleni i proximit de la :one dangere use. plus spcialement ceux quifaisaient
ronle vers celle :ane ". p. 23.
426
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
427
tos admitidos por todo sistema jurdico y con precedente en la jurisprudencia internacional, como lo demostr la Corte,78 pueden tener justificacin en el caso concreto, sino lo que el autor alega es que aun cuando
dichos mtodos de prueba indirectos han sido retenidos por las jurisdicciones internacionales, nunca antes se haba encontrado una aplicacin
tan rigurosa en materia de responsabilidad.79
Slo con las anteriores precisiones se entiende que el profesor D.
Lvy concluya que, a partir de la sentencia de Corf, en toda hiptesis en
que el Estado defensor ejerza un "control exclusivo" (elemento esencial)
sobre el territorio en que se produjo el hecho generador del dao, la carga
de la prueba ya no recaer sobre el demandante, en el sentido de que el
juez no requerir forzosamente la evidencia de una prueba directa ni de la
vctima, ni con mayor razn del responsable.80
4. Conclusiones
Luego entonces, podemos concluir que la sentencia dictada por la
Corte en este caso no slo no consagra sino, lo que es ms an, rechaza el
sistema de responsabilidad que se genera desde el momento en que se establece un vnculo de causalidad entre el hecho imputable a un sujeto de
derecho y el dao sufrido por otro, esto es, el sistema de responsabilidad
objetiva.
Por ltimo, no podemos tampoco aceptar la tesis de Jaques Ballenegger, quien sostiene que si en la sentencia sobre el estrecho de Corf los
jueces se contentaron con la evidencia de ciertas presunciones en cuanto a
los hechos, en lugar de pruebas formales ofrecidas por la parte demandante, ello significa solamente que ante los ojos de la Corte hubo presuncin de la culpa aunque no su demostracin formal.81
En realidad, como vimos, la Corte Internacional rechaz la teora de la
responsabilidad objetiva, pero no por ello se adhiri a la tesis clsica de
Ja culpa como condicin de la responsabilidad. La Corte constat que el
Estado defensor haba incumplido una obligacin que le era impuesta por
78 CIJ. RAAOCIJ. 1949. p. 18. Ces moyens de preuve indirecte
on droi es considerer
comme particulirmen probanis quand ils s appuienr sur une srie de faits qui s enchaineni et qui
conduiseni logiquemeni une mme conclusion
79 Uvy. 11, op ce,, pp. 761 y 762.
80 Idem, pp. 762-764.
81 I3alleneggu. 1. Lapoilution en droli international, Genve. Droz. 1975. pp. 30 y 31, nota 57.
[...]
428
83 Lvy, D., op. cit., pp. 747 y 748. Para Levy la culpa (faute) no difiere de la violacin pura y
simple de una regla obligatoria, que por la condicin suplementaria que hace que el incumplimiento
deba ser consciente, esto es, violacin consciente de una obligacin.
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unom
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430
El Acta Final de la Tercera Conferencia fue firmada en la misma fecha por 140 Estados, entre Los cuales se encuentran Estados Unidos, Repblica Federal de Alemania, Italia, el Reino Unido entre otros.3
La Convencin estara abierta a la firma hasta e! 10 de diciembre de
1984 en el Ministerio de Relaciones Exteriores de Jamaica y, asimismo,
desde el 10 de junio de 1983 hasta el 10 de diciembre de 1984 en la Sede
de las Naciones Unidas en Nueva York.
Mxico firm la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar el 10 de diciembre de 1982, siendo aprobada por el Senado
el 29 de diciembre de 1982.
Igualmente nuestro pas fue uno de los primeros en ratificar esta Convencin el 21 de febrero de 1983, al depositar su instrumento de ratificacin en poder del secretario general de las Naciones Unidas; y fue promulgada para los efectos conducentes en nuestro territorio el 18 de mayo
de 1983.
II. GNESIS DEL NUEVO DERECHO
La necesidad de dotar de una reglamentacin jurdica a los fondos
marinos hasta entonces en condicin de vacuum iuris, constituy el puntal para una puesta en tela de juicio del conjunto de problemas del derecho del mar, bajo la presin de las concepciones polticas y los intereses
econmicos de los pases en vas de desarrollo frente a los Estados industrializados.
El proceso de entrada en vigor de las Convenciones de Ginebra del
29 de abril de 1958, haba apenas sido completado y ya muchos de los
principios ah recogidos, que para estas fechas podra decirse reflejaban el
derecho consuetudinario, eran firmemente discutidos e incluso rechazados en tanto que principios inadecuados frente a nuevas exigencias que
iban afirmndose en el seno de la comunidad internacional.
Tales exigencias derivan de profundas transformaciones de la misma
comunidad internacional.
3 Pases como Turqua y Argentina no firmaron siquiera el Acta Final. Ver Status of the Convention and of the FInalAi of tIte Third United Nations Conference on tIte Lan of ihe Sea as al 10
December, 1982. Doc. Conf. 297, 1982. Treaties 1.
4 Diario Oficial de la Federacin, del 8 de febrero de 1983.
5 LtOFdel lo. de junio de 1983.
431
Por otra parte, todo parece indicar que un lugar privilegiado debe reservarse al "unilateralismo" en la formacin del nuevo derecho del mar,
tanto cuantitativamente, por el volumen impresionante de actos unilaterales emitidos, como cualitativamente, en virtud de su transformacin en
reglas de derecho positivo.
La doble Proclama Truman del 28 de septiembre de 1945, relativa
una de ellas a los recursos vivos del mar y la otra a los recursos minerales
del subsuelo y del lecho del mar,8 constituye el punto de partida y contiene los grmenes del inexorable desarrollo del movimiento, seguida en su
tcnica y contenido por numerosos Estados: pases de Amrica Latina, Islandia, pases del Golfo Prsico, Paquistn, Filipinas, etctera.
6 Treves. Tullio, La Convenzione del/e Nazioni Unite su! Diritio del mare del 10 de diciembre
de 1982. Milano, Giuffr, 1983, p. 3.
7 Loc. cii.
8 Presidential proclamation, No, 2667. Federal Register, vol. 10 (1945), p. 12303. en Durante.
F,, La Piauafornia Litorale, Milano. Giuffr, 1955.
432
CIJ: "Affaire des Pchcries", Recueil des arris, avis consul1atfs el ordonnances (RAAO-
pp. 3-35.
11 Ver Castaeda. Jorge, "The Concept of Patrimonial Sea in Lntemantional Law". 12, Jadian
433
434
435
436
Es por esta razn, nos dice Jean-Pierre Lvy, que con excepcin de
las decisiones de procedimiento, se introdujo para toda cuestin de fondo
un sistema totalmente original.
Se trataba de hecho de una traduccin prctica de la decisin de principio adoptada por la Asamblea General en el mareo del reglamento interior, al mismo tiempo que convocaba a la Conferencia.
Segn dicho principio, ninguna votacin sera considerada para las
cuestiones de fondo en tanto que subsistiera una posibilidad de consenso .211
Un hallazgo procedimental calificado, no sin razn, de una importancia capital para el papel desarrollado por la Conferencia, es aquel relativo
a los "textos informales de negociacin" que iban permitiendo registrar
los progresos realizados en el camino de la redaccin del Tratado.
En ausencia de un texto nico de referencia preparado por una Comisin tcnica, cada una de las Comisiones decidi, desde la primera sesin
sustancial, es decir la de Caracas (2a. sesin: 20 de junio a 29 de agosto
de 1974), proceder a intercambiar puntos de vista sobre la sola base formal a su disposicin, de decir, la serie de textos con variantes, que les
haba sido legado por el Comit preparatorio.
Pero desde la sesin de Ginebra de 1975, la Conferencia abandon
los mtodos tradicionales para adoptar el mecanismo de los "textos" redactados bajo la responsabilidad de la Presidencia, y no fue sino hasta la
fase ltima de los debates de la Conferencia que los "textos" se transformaron en un Proyecto de Convencin.
Ahora bien a cada etapa o fase de la redaccin de esos diversos "textos de negociacin", las formulaciones retenidas por la Presidencia se
presuma que reunan, ya sea un acuerdo general o bien ya fuese, al menos, la reunin de aquellas frmulas que pareca tendran las mejores
oportunidades para conducir ulteriormente a un consenso.
Por lo dems, como apunta Guy de Lacharrire, la unidad de redaccin desplazaba todas las otras soluciones alternativas, que en el seno de
20 Lvy, Jean-Pierre. "La Confrence sur le droit de la mer: un atelier international experimental ". Rvue Gnrale de Droil Iniernational Public. t. 84. 1980/1, pp. 22-26. El concepto de "consenso:', que est lejos de haber sido examinado con profundidad, puede ser entendido como la adopcin
de las decisiones slo en ausencia de firme objecin y sin recurso al voto; o bien como un acuerdo
general sin voto, sin significar necesariamente la unanimidad. La toma de decisiones segn este procedimiento es objeto de largas discusiones en corredores, y confiere una importancia decisiva a las
consultas y negociaciones llevadas al margen de los debates pblicos, pues representan el nico medio de llegar al establecimiento de un texto aceptable para todos, incluso si es de tal naturaleza que no
satisface a ninguno. Ver Vignes, Daniel. "Will the Third Conference on the Law of the Sea Work
According to the Consensus Rule", AJIL. vol. 69, nm. 1. 1975. pp. 119-129.
437
otro tipo de conferencias habran sido puestas entre corchetes en beneficio de una nica formulacin.
De aqu que esa unidad de redaccin revesta al conjunto del Sistema
jurdico, que iba desprendindose progresivamente de la Conferencia, en una
marcha segura, o por lo menos ms segura ciertamente de lo que en realidad merecan la serie de dudas y contradicciones de la Conferencia.21
VI.
438
439
Es sin embargo muy delicado, como dice Paul Reuter, establecer bajo
qu condiciones un tratado puede llegar a generar una regla consuetudinaria,
ya que implica el cuestionamiento mismo de la naturaleza y caracteres
del proceso consuetudinario, que son de suyo, bastante controvertidos. 2 7
Cuando se trata de tratados multilaterales universales concluidos recientemente, como por ejemplo los textos relativos al rgimen del espacio
ultraterrestre, se ha sostenido, en ocasiones, que se estaba en presencia
del nacimiento de una costumbre universal particularmente rpida que
conferira un valor consuetudinario a las reglas ah enunciadas.
Dichos tratados obtuvieron desde un principio un asentimiento sin reservas; pero la formacin de una costumbre cuasi instantnea no es aceptable ms que para aqullos que sitan el fundamento de la costumbre en
un acuerdo tcito, e incluso el mismo acuerdo unnime ya no se registr
ms desde el momento en que se fue ms all de los principios generales,
y que se examinaron las cuestiones tcnicas.28
En el caso relativo a la plataforma continental en el Mar del Norte, la
Corte Internacional de Justicia, en su fallo del 20 de febrero de 1969, trataba de determinar, en un momento dado, si una nueva regla consuetudi26 Ver Pe" Cl ve, The Souices andEvidences of Inernat,ona/ Law. London, Manchester Universitv Press. 1965, pp. 28-83.
27 Reuter, Paul, Introduc-f ion au Droir des Trais. Pars. Armand Colin, Collection U..
1972. p. 116.
28 Idem. i 117. Por ello, dice Paul Reuter, parece ms razonable admitir que son en realidad
los acuerdos tcitos los que convierten ciertas reglas generales en obligatorias.
440
nana, que poseyera un contenido idntico al del artculo 6o. de la Convencin de Ginebra, se habra formado a partir de dicha Convencin.
La Corte comienza por afirmar el principio segn el cual, una disposicin convencional puede servir de fundamento a una regla de carcter
consuetudinario.
Al atribuir al artculo 60 de la Convencin la influencia y el efecto indicados, esta tesis equivale manifiestamente a considerarlo como una disposicin normativa, que habiendo servido de base o de punto de partida a una
regla que puramente convencional o contractual al origen, se habra, desde
entonces, integrado al corpus del derecho internacional general y sera ahora aceptada con ese ttulo por la opiniojuris, de tal suerte que de ahora en
adelante sera oponible incluso a los pases que no son y que jams han
sido partes en la Convencin. Ciertamente, esta situacin se encuentra dentro del terreno de las posibilidades y se presenta de tiempo en tiempo: es,
incluso, uno de los mtodos reconocidos por los cuales nuevas reglas de
derecho internacional consuetudinario llegan a formarse.29
De acuerdo con este fallo de la Corte, para que una norma inserta en
un tratado llegue a adquirir el status de norma consuetudinaria se requerir, antes que nada, que la disposicin en cuestin posea "un carcter fundamentalmente normativo, y pueda as constituir la base de una regla general de derecho"; 'una participacin bastante amplia y representativa en
la Convencin es suficiente, a condicin de que comprenda a los Estados
particularmente interesados", y por ltimo que, por breve que haya sido
el tiempo transcurrido de la prctica, 'sta haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin invocada, incluidos los
Estados interesados, y se haya manifestado de manera a establecer un reconocimiento general por el hecho de que una regla general de derecho o
una obligacin jurdica estuvieren en juego55.30
Hay que aceptar, como lo reconoce Michael Akehurst, que es un tanto intil querer hacer distinciones a priori entre reglas convencionales
29 Elateau continental de la Mer do Nord. Arrt. CU. RAOC]J. 1969. p. 41. prr. 71. traduccin ma.
30 Idem, pp. 41-43. prr. 72, 73 y 74. Ver Marek Krystyna, "Le probIme des sources du droit
international dans 1'arrt sur le platean continental, la mer du Nord". Revue Beige de Droil International. Bruxelles, Editions de l'Institut de Sociologie. 111970. pp. 44-78. A propsito de la expresin
"fondwnenalement normarf" ciertamente desafortunada por su impresin, K. Marek afirma
que probablemente lo que la Corte quiso decir fue que una regla convencional general, puede servir
de base a un desarrollo consuetudinario, idem, p. 58.
441
que son susceptibles de devenir normas consuetudinarias y reglas que carecen de dicha aptitud, ya que siempre ser una cuestin de especie.
Sin embargo, puede sostenerse que la probabilidad de que tal transformacin ocurra, va a variar en proporcin inversa al alcance con que las
reglas del tratado difieran de las reglas previamente aceptadas por el derecho consuetudinario.
En particular, reglas de tratados que aaden una mera precisin al derecho consuetudinario son bastante probables de ser aceptables como reglas consuetudinarias en el futuro; o bien lo mismo puede ocurrir en
aquellas hiptesis en que hay incertidumbre sobre el contenido del derecho consuetudinario preexistente J1
No obstante ello, es posible que la "aplicacin" subsiguiente, que es
esencial para que esas reglas se conviertan en consuetudinarias, puede
que no llegue a ocurrir, ya que es probable que la incertidumbre del derecho consuetudinario pueda ser causada por un conflicto de intereses entre
diferentes grupos de Estados, y entonces es ciertamente posible que cada
grupo contine adhirindose a la antigua costumbre que sea acorde a sus
intereses en vez de adecuar su prctica no-contractual a la visin de los
tratados, que representa un compromiso entre los das grupos de Estados.
As, por ejemplo, las controversias entre Estados con economa capitalista y Estados con economa planificada, en relacin a la expropiacin
de propiedad privada, han sido dirimidas a travs de tratados que representan un compromiso ante el punto de vista capitalista de derecho consuetudinario (completa indemnizacin) y el punto de vista comunista (ausencia de indemnizacin); no obstante, las reglas nuevas de derecho
consuetudinario no se han desarrollado fuera de los tratados, en razn de
que la prctica no-contractual de cada parte contina apegndose al punto
de vista del derecho consuetudinario previamente adoptado por cada una de
las parte s.32
VIII. Lo "NOVEDOSO' DE LA CONVENCIN DE 1982
En el caso del nuevo derecho del mar debe observarse que ste incluye nuevas zonas de jurisdiccin nacional, tales como la zona econmica
31 Akehurst, MihaI. Custom asa Source ot'lnternational
briOl Law, XXV, Oxford. 1974-1975. pp. 49-51.
442
443
Si un tribunal internacional tuviera que pronunciarse sobre las consecuencias legales de dos tratados multilaterales en conflicto sobre el rgimen de explotacin de los fondos marinos, al menos los Estados parte en
el tratado alternativo, tendran un instrumento propio y vlido internacionalmente para poder esgrimirlo en contra de la Convencin.
Adems, contina la tesis de DAmato, dichos Estados podran argumentar que no existe un principio de "regla de la mayora" en derecho
internacional que pudiera hacer aparecer como si la Convencin de 1982
revistiera una mayor significacin que su propio tratado alternativo, e incluso podran aadir que no existe un principio de prioridad en el tiempo
que pudiera favorecer ms a la Convencin porque hubiese sido concluida sta con antelacin .36
X. CONTROVERSIAS ENTRE LA CONVENCIN
Y UN TRATADO ALTERNATIVO
444
Si lo anterior puede ser cierto, conforme a derecho positivo y bajo determinadas circunstancias, tambin lo es el hecho indiscutible que el nmero
de Estados que llegan a formar parte en cierta prctica, es mucho ms
38 Idem,p.31.
39 D'Amato. Anthony. op, cii.. p. 284. En forma un tanto ms conservadora, un tribunal podra
simplemente reconocer dos regmenes competitivos en la explotacin de los fondos marinos. y decidir posiblemente que las actividades de explotacin pudieran ser llevadas a cabo al amparo de cualquiera de los regimenes previstos por alguno de los tratados. loc. cii.
445
jq
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447
448
tiJa, debemos admitir, con todo, que la Declaracin Truman tuvo el efecto muy importante de atraer la atencin de ciertos Estados ribereos sobre
el inters de los espacios martimos adyacentes a sus costas.2
As, se puede fcilmente constatar a partir de aquella fecha, una tendencia a la extensin de los derechos del Estado ribereo; es de esta
forma que Chile, por ejemplo, el 23 de junio de 1947, careciendo de plataforma continental a lo largo de su costa (o al menos sumamente estrecha),
va a realizar por la primera vez una reivindicacin de "soberana" hasta
una distancia de 200 millas, que se ejerce no solamente sobre el lecho y
subsuelo del mar sino tambin sobre las aguas suprayacentes.3
Esta reivindicacin ser seguida apenas dos meses ms tarde por la
de Per con las mismas pretensiones y la misma extensin.4
Una caracterstica que podr permitir comenzar a diferenciar las nuevas reivindicaciones de los Estados costeros, se puede encontrar en el hecho de que toda esta tendencia no se encuentra ya motivada en forma
principal por intereses estratgicos o polticos, tal y como eran concebidos
por las potencias martimas, sino ms bien la motivacin esencial podr
estar definida por lo que se ha llamado "la preservacin del patrimonio
econmico costero".5
II. LA EXCEPCIN GENERAL AL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE PESCA
RECONOCIDO POR LA CONVENCIN SOBRE PESCA DE 1958
Es evidente que las Convenciones de Ginebra de 1958 no hacen mencin de una concepcin semejante a la de una zona econmica exclusiva
en beneficio del Estado ribereo.
2 Para las dos concepciones de la doctrina en lo que concierne ala importancia de la Proclama
Truman, ver respectivamente: Garca-Amador, 'The Latn American Contribution to the Development of the Law of the Sea', American Journal of international Law, vol. 68. 1974. pp. 33-36; y
Nelson. L. D. M.. "The Patrimonial Sea", international and Comparative Law Quarterly, octubre de
1973, vol. 22. p 671
3 Texto de la Declaracin de Chile del 23 de junio de 1974, reproducido en Durante. Francesco, op. cit.. p. 263.
4 Texto de la Declaracin de Per del lo. de agosto de 1974 reproducido en Durante, Francesco. op. cit., p. 292. Haciendo un esfuerzo por llegar a un acuerdo a nivel regional los tres paises del
Pacifico Sur: Chile. Ecuador y Per emiten el 18 de agosto de 1952, la "Declaracin sobre la Zona
Martima", conocida como Declaracin de Santiago, texto en Law, Churchill, Nordquist, New Directions in ihe Lair of the Sea, Documentos, Nueva York, Londres. vol. 1, 1973. p. 231.
5 Dupuy, R. y Piquemal. A.. "Les Appropiations Nationales des Espaces Maritimes", Actuadts du Drnit de la Mer, Col/oque de Montpellier, Pars, Pdone, 1973, p. 115.
litoral(Incluyendo laba)
11592.77 km
Oc6anoPsdfico 6475.06 kan
Golfo de M6jtico
3117.71 kan
yMar (rlbe
TcnAL
o
z
o
z
o.
Apia ntlnenta3es
2500000 hia
-<
1
Plataforma condncntal
TOTAL
394 603 kant
Ocano pacifico
159906 km*
Coito de Mx1co
yMuCrIbe
234605 kmt
CD
Tana.
Oc&o~CD
Golfo de Wxlc
y Mar Cume
Litu
FUENTE:
El ocano
1/ SUS
recursos, IX.
231813 kant
163940 km
53 373 km
14 500 kmt
450
Las competencias que e! Estado costero puede ejercer sobre una zona
de la alta mar en virtud del articulo 24 de la Convencin sobre mar territorial y zona contigua, son diversos tipos de controles (no una jurisdiccin) en vista de prevenir y reprimir ciertas violaciones a su legislacin
nacional, pero en todo caso no se trata de ejercer controles con un contenido econmico en el sentido preciso de las nuevas reivindicaciones.
Pero, por el contrario, en ocasiones se ha sostenido que la Convencin sobre Pesca y Conservacin de los Recursos Vivos de la alta mar,
tuvo la intencin de crear cierta clase de compromiso entre los Estados
defensores de la doctrina clsica de la libertad de pesca en la alta mar y
los Estados costeros defensores de tesis relativas a la creacin de zonas
de pesca exclusivas," al reconocer al Estado ribereo "...un inters especial en el mantenimiento de la productividad de los recursos vivos en
cualquier parte de la alta mar adyacente a su mar territorial" (artculo 6o.,
prrafo lo.), adems de reconocerle igualmente el derecho '...de adoptar
unilateralmente las medidas de conservacin que procedan para toda reserva de peces..." (artculo 7o., prrafo lo.).
Sin embargo, el internacionalista Jorge Castaeda ha observado correctamente que si es dificil aceptar esta interpretacin de una pretendida excepcin al principio de la libertad de pesca hecha por la Convencin, es porque
ese derecho de intervencin unilateral fue sometido a tales restricciones, y
cubierto por tal cantidad de garantas y condiciones complicadas, que en realidad fue privado por lo mismo de casi toda efectividad jurdica.7
Es suficiente con ver los criterios que son adoptados por el artculo 7o.,
prrafo 2o., de esta Convencin sobre la pesca, con objeto de la delimitacin de ese derecho reconocido al Estado costero, para darnos cuenta sin
ms que ese "derecho" estara siempre desprovisto de todo alcance real.
Conforme al mencionado artculo 7o., para que la adopcin unilateral
de dichas medidas pueda surtir efecto respecto de Estados terceros, stas
deberan responder a una necesidad urgente, fundadas en dictmenes
cientficos pertinentes y no discriminatorias ni de hecho ni de derecho.
No es por ello nada extrao que haya podido afirmar que la Convencin sobre la pesca de 1958, pas a un lado del verdadero problema: la
preocupacin de cada Estado de reservarse la explotacin de la pesca.'
Nelson, L. D. M., The Patrimonial Sea", op. cit.. p. 673.
Castaieda, Jorge, "The Concept of Patrimonial Sea in International Law", Indiana Journal
of International Law, 1972, p. 535.
9 Gros, Andr, citado por Dupuy. R.-J., "Les Apropiations nationales...", op. cit., p. 141
6
7
451
Es en la Declaracin de Santo Domingo del 9 de junio de 1972, adoptada por la Conferencia de los pases del Caribe,10 en donde se puede encontrar el antecedente, posiblemente ms inmediato y tambin el ms importante, de la futura concepcin de una zona econmica exclusiva, tal y
como fue propuesta en el seno de la Tercera Conferencia sobre Derecho
del Mar.
Esta Declaracin prev el derecho para el Estado costero de establecer
un mar territorial hasta una distancia de 12 millas, y ms all del lmite exterior de este mar, una jurisdiccin o competencia especial, que la mencionada
Declaracin prev bajo la denominacin de mar patrimonial"; la extensin
del mar patrimonial no deber extenderse ms all de 200 millas."
9 Lay. Churchill. Norquest, New irecions o tIre Law of tIre Sea, Docwnents, Nueva York. Londres,
vol. 1, 1973, pp. 235 y 237. Ver para un anlisis de sta. Declaraciones a Ralph Zacklin, The ChangingLrnv of ihe Sea, Western Hemisphere Perspectives. Leidhen, Sijthoff. 1974. En particular p. 66,
10 En la Conferencia de Santo Domingo participaron los trece Estados que bordean el Mar Caribe. es decir, Barbados. Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Guatemala, Hait. Honduras,
Jamaica. Mxico, Nicaragua, Panam. Trinidad y Tobago, Venezuela. adems El Salvador y la Guyana. Ver New Directrons, op. cit., p. 247.
11 La nocin de mar patrimonial aparece por la primera vez en el plano internacional en agosto
de 1971, cuando el delegado de Venezuela (Andrs Aguilar) la someti al Comit de Fondos Marinos
de Naciones Unidas como solucin de compromiso. El acuamiento de esta expresin se debe al
diplomtico chileno E. Vargas Carreo quien la utiliz en un informe presentado ante el Comit Jurdico Interamericano. Ver Mndez Silva. Ricardo, El mar patrimonial en Amrica Latina. Mxico.
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. 1974.
452
monial tal y cual fue definida en la Declaracin de Santo Domingo, dentro de un marco jurdico a
nivel universal, y no simplemente como una solucin a nivel regional. Ver "The concept of Patrimonial...'. op. cit., p. 542.
13 Peyroux, Evelyne, "Les Etats Africains face aux questions actuelles du droit de la mer",
453
General de Yaound sobre el Derecho del Mar", 14 introduciendo la nocin de "zona econmica".15
Mxico presentara, ante el Comit de Fondos Marinos, lo que ciertamente puede considerarse como la "primera propuesta concreta" de lo
que posteriormente sera el ncleo de la futura zona econmica exclusiva
tal y como se conocera en la Tercera Conferencia.
La propuesta mexicana se encontraba redactada de la siguiente manera:
El Estado ribereo podr ejercer jurisdiccin especial en la alta mar adyacente a sus costas, para alguno, entre otros, de los siguientes propsitos especficos:
1. Conservacin y administracin de los recursos vivos del mar.
2. Aprovechamiento exclusivo o preferente de los recursos vivos del
mar por sus nacionales, y
3. Prevencin de la contaminacin del medio marino o de las costas.
La jurisdiccin se ejercer de conformidad con las disposiciones del
presente Tratado y las dems reglas del derecho internacional. Al establecer una zona de jurisdiccin especial, el Estado ribereo tendr en cuenta
los intereses de la comunidad internacional y, en la medida de lo posible, los
de Otros Estados.
Se ejercer en una rea conmensurada a su objeto, pero en ningn caso
se extender a ms de doscientas millas de Ja costa. 16
La expresin de mar patrimonial, adems de mostrar su objetivo martimo, lo que no es el caso con el de la zona econmica, tena el mrito
de dar una idea fiel de la naturaleza de las facultades de que goza el Estado costero, es decir, de sus derechos precisamente patrimoniales.
Si esta concepcin no prevaleci fue justamente, como dice R. J. Dupuy, en razn de su sinceridad y llaneza, lo que inquietaba a las grandes
potencias martimas; la zona econmica por el contrario pareca una ex-
1 "Conclusions in the General Report of the Regional Seminar on the Law of the Sea. held in
Yaound, 1972". New Directions...cii.. p. 250.
15 La idea de la zona econmica fue expresada por la primera vez en enero de 1971 por el
representante de Kenya en el curso de la sesin anual del Comit Jurdico Consultivo Africano-Asitico, Encontr una expresin formal en La Declaracin de la Organizacin de la Unidad Africana
sobre Derecho del Mar, en Adis Abeba en 1973. Ver Peyroux. Evelvne. op. cii., pp. 623-648.
6 Citado por Cabrera. Alicia. "La zona econmica exclusiva en el nuevo derecho del mar y sus
repercusiones en las legislaciones mexicana y estadounidense'. Relaciones Mxico-Estados Unidos:
una visin interdisciplinaria. Mxico. UNAM. 1981. pp. 335 y 336, compilador Alonso Gmez-Robledo Verduzco.
454
455
456
26 En este sentido: Bewrier. D. P. y Cadenat, P,, "Le contenu conomique ... ", op. cit., p. 608.
Ver igualmente la intervencin del representante del Reino Unido, seor Jacklin. Troisime Conference doc. of., vol. IL p. 223.
457
27 Ver artculos 56 prr, lo., 61- prr. 2o. 62, prr. lo.. 2o.. 30. y 40.. y 73. Ver Scovazzi,
Tullio, La pesca della zona econmica esclusiva', en Conforti, Benedetto (editor). La Zona Econmica esclusiva, Milano. Giuffr. 1983, pp. 13-20.
458
En cuanto a la importante cuestin referente al arreglo de controversias en esta materia, la solucin consagrada por la Convencin, representa
un compromiso esencialmente entre los Estados sin litoral y geogrficamente desaventajados que se pronunciaban antes que nada por un procedimiento de arbitraje obligatorio, y por otra parte aquellos Estados que
hubiesen preferido que no se estipulara ningn sistema preciso del arreglo
de controversias.
La Convencin prev que no existir procedimiento de arreglo jurdicamente vinculante para las partes en los casos de diferendos que se refieren a los derechos soberanos de un Estado costero en relacin con los recursos vivos encontrados dentro de su zona econmica exclusiva.
Tales derechos soberanos, incluyen las "facultades discrecionales"
que posee el Estado costero para determinar la captura permisible, su capacidad de explotacin, la asignacin de excedentes a otros Estados y las
modalidades y condiciones establecidas en sus leyes y reglamentos de
conservacin y administracin (artculo 297, prrafo 3o., inciso (a)).
Sin embargo, el Estado ribereo estar obligado a someterse en este
campo a un procedimiento de conciliacin en los tres casos siguientes:
1. Cuando el Estado ribereo ha incumplido de manera manifiesta su
obligacin de velar, con medidas adecuadas de conservacin y administracin, por que la preservacin de los recursos vivos de la zona econmica exclusiva no resulte gravemente amenazada.
2. Cuando el Estado ribereo se ha negado arbitrariamente a determinar, a peticin de otro Estado, la captura permisible y su capacidad para
explotar los recursos vivos.
3. Cuando el Estado ribereo se ha negado arbitrariamente a asignar a
un Estado, conforme a las condiciones establecidas, la totalidad o una
parte del excedente cuya existencia haya declarado (artculo 297, prrafo
30., inciso (b) y anexo y).
Nosotros pensamos, siguiendo a R.-J. Dupuy, que este compromiso
constituye una solucin razonable por el equilibrio que se intenta en establecer para este gnero de controversias, en las cuales la intervencin de
una instancia jurisdiccional resulta bastante inapropiada.
Los Estados costeros tuvieron que aceptar la obligacin de dar acceso a otros Estados a los excedentes de captura, pero conservaron su poder discrecional en la determinacin del nivel de los excedentes de su
459
460
33 Ver Szkely, Alberto, "La reclamacin mexicana sobre un mar patrimonial de doscientas
millas". Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, ao IX, nm. 25 y 26, 1976, pp. 92-109.
34 Idem, p. 105.
461
macin de una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de una regla puramente convencional al origen, permanece indispensable que en ese lapso de tiempo, por breve que ste haya sido, la prctica de
los Estados, incluyendo aqullos que estn particularmente interesados,
haya sido frecuente yprcricamente uniforme en el sentido de la disposicin invocada y se haya manifestado de manera tal que se pueda establecer
un reconocimiento general del hecho de que una regla de derecho o una
obligacin jurdica est en Juego.35
As pues, habra que reconocer que, desde un punto estrictamente jurdico, nuestro acto unilateral de reivindicacin de una zona econmica
en 1975 (fecha de introduccin de las iniciativas al Congreso) dificilmente podra encontrar en aquellas fechas un sustento real en derecho positivo, y que permitiera, por lo tanto, una decisin favorable ante una posible
jurisdiccin internacional, ya que, en todo caso, lo ms que habra podido
reconocerse en aquel tiempo, era que se encontraba en el campo de la lex
inflen.
Pero lo que s resulta indiscutible es que, desde un punto de vista poltico, nuestra reivindicacin fue por dems oportuna, ya que incluso Estados Unidos extendi su propia jurisdiccin en materia de pesca hasta
una distancia de 200 millas a travs de la "Fishery Conservation andManagernentAct" de 1976.
35 Affaires du Platean Continental de la Mer dn Nord (Rpub tique F6drak d'Allemagne/PayBas), Recuetl, 1969, p. 43, prr. 74. El subrayado y la traduccin son nuestras.
36 International Legal Materiais. vol, 15. 1976, p. 634. Para un autorizado comentario sobre b
Ley, de Conservacin y Administracin Pesquera de 1976. ver Alicia Cabrera, 'la zona econmica
exclusiva en el nuevo derecho del mar y sus repercusiones en las legislaciones mexicana y estadounidense", op. dil.. en particular pp. 352 y 356. Hay que recordar que Estados Unidos decret el 10 de
marzo de 1983 una zona econmica exclusiva de 200 millas,
462
Esta zona del fondo marino que es una especie de cornisa que bordea,
en forma ms o menos acentuada, las islas y los continentes ha sido denominada como plataforma continental y planicie insular.37
La extensin de la plataforma continental es muy variable, ya que en
algunas regiones tiene una anchura realmente insignificante (Ej. Costa
occidental de Amrica del Sur), en tanto que en otras regiones alcanza
una extensin de 800 o ms millas (ej. Mar de Bering).
El borde exterior de la plataforma en donde se registra un rpido aumento de la pendiente, se alcanza a una profundidad promedio de 135
metros, aun y cuando en ciertos casos esto mismo puede ocurrir a profundidades de cerca de los 50 metros y en otros a profundidades de cerca de
los 500.
La plataforma continental es pues la parte prcticamente plana del
zcalo de los continentes que se extiende desde la lnea de la costa hasta
la isbata de los 200 metros, esta cifra sera en general la que marca la
aparicin de una ruptura de la pendiente y un fuerte declive hacia las
grandes profundidades.
Lo que los gelogos denominan como "talud continental" debe considerarse aquella parte que se inicia en el borde exterior de la plataforma
y va descendiendo hasta el punto en donde se encuentra con la llamada
"emersin continental"; y por ltimo aquella masa geolgica formada
por el lecho y subsuelo de la plataforma, el talud y la emersin continental recibe el nombre de "margen continental ".38
37 Verla excelente monografia de Durante. Francisco, La piauaforma litorale nel dirilto nternaionale. Milano. Giuffr, 1955. Este autor prefiri utilizar, y no sin razn, el trmino de "plataforma litoral", en cuanto l mismo indica con claridad el carcter de contigidad a la costa del fondo
marino al cual se hace referencia, y abarca as el concepto de plataforma continental como el de
plataforma insular. Ver nota 2, p, 6,
38 Ver Colliard, C. A., "L'exploitation des ressources minrales", y Polvche. 3., "Les arguments gdologiques et l'extension de la Souverainet nationale, sur le domaine mann". Le Fond des
Mers. prefacio de J. Y. Cousteau, Pars. Armand-Colin. 1971.
463
Mar iritorl&
Alta Mar
Zona
contigua
12 mIllas
24 millas,
-
201 milIa
Ltne de
base del Mar
teuitorial
Derechos soberanos del Estado
costara para la explotacin de sus
recusaol naturales
Plataforma contlnefltl
ai)4
-
Emersin
continental
Fondos abiseles
Zona
Internacional
de los fondos
464
De acuerdo con la Convencin de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma Continental se entiende por este concepto, el techo del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas, pero situadas fuera
de la zona del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros o ms
all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas suprayacentes
permita la explotacin de los recursos naturales de dicha zona.
Durante la conferencia sobre Derecho del Mar de 1958 dos tesis se
enfrentaron respecto al tipo de los derechos ejercidos por el Estado ribereo sobre la plataforma continental.
Segn la primera tesis, el Estado ribereo debera ejercer una completa soberana territorial sobre la plataforma continental y la futura convencin no debera contener, a este respecto, ninguna disposicin que tuviera por efecto el limitar dicha soberana.
Por el contrario, para la segunda de las tesis sostenidas, los derechos
del Estado ribereo deberan estar limitados a la jurisdiccin y control sobre la plataforma para los fines de exploracin y explotacin de sus recursos naturales.
Baste mencionar aqu que la posicin de nuestro pas fue en dicha
ocasin magnficamente expuesta de la manera siguiente:
Mxico sostiene de una manera inequvoca que el Estado ribereo ejerce la
soberana sobre el suelo y subsuelo de la plataforma continental y de sus
recursos naturales.
[...] Si la plataforma continental es incuestionable, i.ma prolongacin de
la tierra firme, debe entonces estar sometida al mismo rgimen legal [ ... ].
La Comisin de derecho internacional parece admitir los efectos de
la soberana sin admitir con ello la soberana en si; sin embargo la jurisdiccin y el control no pueden tener otro fundamento que la soberana
misma.
39 Ver Intervencin del Dr. Antonio Gmez Robledo. Docwnents Officieis, Asamblea General
de las Naciones Unidas, conferencia nm. 13112, p. 17. El delegado francs Andrs Gros trat en la
plenaria de oponerse a la tentativa de Mxico de reintroducir la mencin de "derechos soberanos",
pero no tuvo xito, ya que la votacin fue de 51 votos a favor, 14 en contra y 6 abstenciones. A/Conf.
13138. pp. 15-17.
465
466
tad de los mares, y que ven que al amparo de este criterio pudieran extender los Estados amplias jurisdicciones martimas. Adems de que la nocin de "explotabilidad" es bastante imprecisa, con el tiempo podra ser
que el lmite exterior de la plataforma continental fuese determinado por
la explotacin de los pases tecnolgicamente ms avanzados.
El criterio de la "adyacencia" parecera ser el principal de todos ellos,
en tanto que determinara a los otros dos, ya que se dice que la plataforma
continental es el lecho del mar y el subsuelo de las aguas submarinas "adyacentes" a la costa. As lleg a sostenerse que la "adyacencia" se refera
a una nocin de dependencia tanto geolgica como geogrfica de la costa,
lo cual excluira una reivindicacin ilimitada de explotacin de la plataforma.
Al no fijarse con precisin en 1958 el lmite exterior, esto provocara
controversias en virtud de que varios pases extenderan su limite sin relacin alguna con el contenido geomorfolgico, sino con relacin exclusiva
a su capacidad tecnolgica .40
De aqu que en la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar, los
criterios mencionados en la definicin de plataforma continental de 1958
fueron ampliamente criticados por varias delegaciones y entre ellas la de
Mxico.
Se dijo, por ejemplo, que a medida que los progresos tecnolgicos
permitieran trabajar cada vez a mayores profundidades, (os ocanos se
iran convirtiendo poco a poco en vastas plataformas continentales, lo
que, entre otras cosas, generara una grave injusticia para los Estados sin
litoral, los cuales quedaran excluidos de toda participacin en la explotacin de los fondos marinos.
Se sostuvo adems que las investigaciones geofsicas haban demostrado que el "margen continental" constitua la prolongacin misma del
territorio del Estado ribereo, por lo cual podran extenderse los derechos
del Estado costero hasta el borde exterior del margen continental .41
Por todo ello la nueva Convencin de Montego Bay define a la plataforma continental de la siguiente manera en su artculo 76, prrafo lo.:
40 Ver Valle, Charles, Le Platean Continental datar le drol: international posi1j prefacio de
Ch. Rousseau, Pars, Pdonc, 1971. pp. 115 a 147 en particular. Habra que preguntarse s, a pesar de
todo, no era mejor opcin la del artculo lo. de la Convencin, al no haberse apegado a los criterios
geoflsicos de la plataforma continental.
41 Ver intervencin del seor Alejandro Sobarzo en TroisMme Confrence des Nations Unies
sur le droit de la mer, vol. II. 1974. pp. 184 y 185, prr. 74 a 79.
467
suelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las lineas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que l no llegue a esa
distancia.
De esta disposicin puede claramente apreciarse que no se trata ya
M criterio de la isbata de los 200 metros, ni tampoco del de explotabilidad; lo que existe ahora es la combinacin de un criterio de distancia y de
un criterio geomorfolgico.
Los dos criterios retenidos estn ambos establecidos sobre el concepto de distancia: uno de ellos, el de las 200 millas, corresponde a la extensin de la zona econmica y el otro corresponde al punto en donde el
"margen continental" linda con las profundidades ocenicas. El "borde
exterior del margen continental" corresponder de esta suerte al lmite exterior de la llamada erosin continental.
Es evidente que ese concepto de margen continental est presentado
como constituyendo el prolongamiento del territorio terrestre del Estado
ribereo, y por ello dice R. J. Dupay: estamos en presencia de una nocin
geomorfolgica que es admisible siempre y cuando se trate de una plataforma cuyo borde exterior del margen se site ms all de la cifra convencional de 200 millas nuticas.
En el supuesto de que el borde exterior no alcance dicha distancia,
debemos entonces, por fuerza, reconocer que es la zona econmica, nocin puramente jurdica, sin apoyo geolgico particular, que extiende ficticiamente la plataforma geolgica por una plataforma jurdica o ficta
hasta el lmite exterior de la zona.42
No hay que olvidar que el artculo 56, prrafo 3o., de la Parte y, zona
econmica, de la Convencin de 1982, dispone que: "Los derechos enunciados en este artculo con respecto al lecho del mar y su subsuelo se ejercern de conformidad con la Parte VI,,.
Esta parte sexta, que es la concerniente a la plataforma continental,
indica que el rgimen jurdico de ste se aplica al lecho y subsuelo de la
zona econmica.
42 Dupuy, Ren-Jean, "Droit de la mer et Communaut international", Mlanges offerts a Paul
Rcuter Pars. Pdone, 191, pp 223 y 224.
,
468
469
44
Revue Ira,denne des Re!atiorrs lnternationaks (RIRI), nms, 11 y 12, 1978, pp. 103-120.
45
Para los problemas de la nueva reglamentacin de los lmites de fa plataforma, "de una com-
plejidad excesiva", ver el minucioso estudio del profesor Lucius Caflisch, "Les zones maritimes sous
juridiction nationale, eurs limites et leur dlimitation", Le Nouevau Drof 1 Iniernaiional de a Mer.
Pars, Pdone, 1983, pp. 81 a 92, en particular.
470
\ 1
'a
I
1'
Paises Bajos
Noruega/Paises Bajos
471
2. A falta de acuerdo, y si se trata de plataformas adyacentes al territorio de Estados con costas frente a frente, la delimitacin se determinar
por lnea media cuyos puntos sean todos equidistantes de los puntos ms
prximos de las lneas de base, desde donde se mide la extensin del mar
territorial de cada Estado.
3. A falta de acuerdo, y si se trata de plataformas adyacentes al territorio de los Estados limtrofes, su delimitacin se efectuar aplicando el
principio de la equidistancia de los puntos ms prximos de las lneas de
base, desde donde se mide la extensin del mar territorial de cada Estado.
4. Ahora bien, la misma Convencin de Ginebra prev una excepcin
a las reglas anteriores bajo el rubro de "circunstancias especiales". Si
existen circunstancias especiales que justifiquen otra delimitacin, entonces los Estados pueden hacer abstraccin de la lnea media o del principio
de la equidistancia. La referencia a las "circunstancias especiales" tena
por finalidad la de atenuar o atemperar las variaciones geogrficas y geolgicas, las irregularidades y las configuraciones excepcionales del fondo
del mar as como de sus costas.
De entre el tipo de circunstancias especiales de las que podra tener
en cuenta una jurisdiccin internacional, se pueden mencionar, por ejempb, la existencia de una isla dentro de la zona sujeta a delimitacin, o
bien el hecho de que uno de los Estados poseyera derechos especiales en
materia de exploracin y explotacin mineras o en materia de pesca.46
En el caso de la plataforma continental en el Mar del Norte, los gobiernos de Dinamarca, Pases Bajos y Repblica Federal de Alemania
acordaron someter a la Corte Internacional de Justicia la controversia referente a los principios y reglas de derecho internacional que deban regir
la delimitacin de su plataforma continental en Mar del Norte.
Aparte de una franja que bordea la costa noruega, la plataforma continental del Mar del Norte no alcanza jams una profundidad superior a los
200 metros, lo cual hace que la delimitacin se presente ms compleja de
realizar.
46 Ver Valle, Charles. Le plateau corninental.... cit., pp. 167 a 174.
472
Paises Bajos y Dinamarca deseaban que se continuase con la aplicacin del principio de equidistancia, mientras que la Repblica Federal de
Alemania estimaba que este mtodo era inequitativo porque reduca exageradamente lo que consideraba deba ser su justa parte de plataforma en
proporcin con la longitud de su litoral, por el efecto combinado de las dos
lneas tomadas conjuntamente; esto era el resultado de la existencia de
concavidades y convexidades de la costa que el principio de la equidistancia tiende a amplificar en forma desmesurada.7
En el caso de una costa cncava como la de la Repblica Federal de
Alemania sobre el Mar del Norte, la aplicacin del mtodo de la equidistancia tiende a plegar o encorvar las lneas de delimitacin hacia la concavidad.
Consecuentemente cuando dos lneas de equidistancia son trazadas a
partir de una costa muy cncava, stas se reencuentran inevitablemente a una distancia relativamente pequea de la costa; la zona de la plataforma que queda as encerrada toma la forma de tringulo, lo cual amputa
al Estado ribereo de zonas de plataforma situada fuera del tringulo.
En contraste con esto, si la costa de un Estado presenta salientes o
una configuracin convexa, lo que es en cierta medida el caso de las costas de Dinamarca y Pases Bajos, las lneas de delimitacin trazadas de
acuerdo al mtodo de la equidistancia se separan una de la otra, de suerte tal
que la zona de plataforma continental frente a dicha costa tiende a irse
alargando o ensanchando. Estos dos efectos distintos son directamente
imputables a la aplicacin del mtodo de la equidistancia cuando la plataforma continental para delimitar se extiende frente a una costa "entrante"
o "saliente".48
La Corte no retuvo el argumento de la existencia de "circunstancias
especiales" interpuesto por la Repblica Federal de Alemania, pero tambin consider que dicho pas al no haber ratificado la Convencin de
1958 no se encontraba jurdicamente vinculado por sus disposiciones;
igualmente estim que no poda serle impuesto el principio de equidistancia con base en el derecho internacional general, porque no haba llegado
a adquirir valor de norma consuetudinaria.
La Corte reconoci enfticamente que el empleo del mtodo fundado
sobre la equidistancia poda, en ciertos casos, producir resultados extraordinarios, anormales y disparatados. "Afirmar que de cualquier forma los
Ver CU, Plateau continental de la mer du Nord Recaed, 1969, pp. 13 y 14, prrafos 3, 4 y S.
48 CU, Recueil des arris, avis consuIa:fs et ordonnances de la CIJ, 1969. Ver p. 17, prr. 8 y
los croquis ilustrativos de las situaciones geogrficas descritas cap. 16.
47
473
474
en fin la fachada martima, es decir, la relacin razonable que una delimitacin operada conforme a principios equitativos debera hacer aparecer
entre la extensin de las zonas de la plataforma continental pertenecientes
al Estado ribereo y la extensin de su litoral.5'
ARBITRAJE SOBRE EL MAR D'IROISE
51 Idem. pp. 53 y 54, prr. 101. Para un excelente anlisis de este fallo, con nfasis en los mtodos de elaboracin jurdica, ver Marek, Krystyna, "Le problme des sources du droit international
dans l'arrt sur le plateau continental de lamer du Nord", Revue Beige de Drolt International, Bruxelles, Institut de Sociologie, 111970, pp. 44-79.
475
52 El tribunal con sede en Ginebra estuvo integrado por P. Reuter (reemplazado despus por A.
Gros), H. Waldock H. Brings. E. Castren y E. Ustor. Ver texto del Compromiso Arbitral en RGDIP,
t. 80. nm. 2. 1976. pp. 677-681.
53 Ver "Tribunal arbitral. Republique Franaise. Royaume-Uni; Dlimitation du plateau continental; Dcision du 30juin 1977" Documen/arionfranaise, septiembre 1977. Ver prrafos 70, 75,
82. 84y97.
476
54 Ver Nelson, L. D. M., 'Equity and the delimitation of maritime boundaries". RIRI, nms.
1-12. l97&pp. 197-218.
55 Ver 'Dcision du 30juin 977", Documentaeionfranaise. prrafos 68y 70.
477
478
Por ltimo, hagamos mencin de la sentencia dictada por la Corte Internacional de Justicia el 24 de febrero de 1982, en la controversia relativa a la delimitacin de la plataforma continental entre Tnez y Libia.
En este caso, la Corte no aplic el mtodo de la equidistancia ya que
incluso Tnez, que en un principio haba deseado una delimitacin conforme a dicho mtodo, ms tarde, en su mmoire, sostuvo que el resultado
de la aplicacin de dicho mtodo sera inequitativo para su pas, y Libia,
por su parte, formalmente concluy que en el presente caso el mtodo de
la equidistancia desembocara en una delimitacin inequitativa.
Adems, la Corte especficamente observ que podra ella llegar a un
resultado equitativo sin recurrir a tal mtodo.
Si, despus de haber evaluado todas las circunstancias pertinentes, la Corte
llega a la conclusin de que una lnea de equidistancia resolvera el diferendo de una manera equitativa, nada le impide sentenciar en ese sentido, incluso si las partes hubieren descartado la equidistancia. Pero si esta evaluacin conduce a la Corte a pronunciarse por una delimitacin equitativa
fundamentada sobre una base diferente, la Corte no tiene necesidad de examinar ms all la aplicacin de la equidistancia. 56
56 Cour Internationale de Justice. Recaed des arris, avis consultarfs et ordonnances de la Cii.
1982, p. 79, prrafo 110.
479
criticados por la doctrina a propsito de este fallo: "...ihe lock of a clear standard as lo he ineaning
of equtv in continental shelf cases leaves he judgement raoted more in ad hoc assessmen/ han m
real doctrine'. Ver Suncshine. Marshall. Law of the sea delimitation of the Tunisia-Libva Conti-
.Sottamar;ni. Milano. (iiuf'fr. 1979. En el diferendo entre Grecia y Turquia a propsito de la delimi-
480
Es por ello que con toda razn el profesor Lucius Caflisch sostiene
que dado que en el fondo existe una real convergencia, y la jurisprudencia
en materia de dilimitacin as lo demuestra, entre la regla "equidistanciacircunstancias especiales" y los 'principios equitativos" (ambos apuntan
a encontrar soluciones de equidad), el conflicto entre adversarios y partidarios de los principios equitativos estaban ampliamente desprovistos de
todo alcance jurdico; en realidad el significado verdadero se situaba ms
bien en el plano poltico o incluso casi psicolgico.
XV. CONVENCIN DE MONTEGO BAY
481
Hay que recordar que, en el seno de la Tercera Conferencia, los partidarios de la "equidad", como Turqua e Irlanda, sostenan que la "equidistancia" era un mtodo arbitrario que conduca por su automatismo a
resultados injustos, en tanto que los defensores de la equidistancia como
el Reino Unido, Grecia, sostenan que la equidad no era flI un mtodo ni
una norma jurdica y que por su vaguedad no era susceptible de fundamentar un criterio real de delimitacin.50
De acuerdo con la nueva Convencin, y si ningn acuerdo llegare a
obtenerse dentro de un plazo razonable, los Estados interesados debern
recurrir a los medios pacficos de solucin de controversias internacionales: Tribunal del Derecho del Mar, Corte Internacional de Justicia o arbitraje mendiante cualquier otro medio previsto por el artculo 33 de la Carta de Naciones Unidas.
El mrito principal, sin lugar a dudas, del nuevo articulo sobre delimitacin radica obviamente en su amplia, aunque no total, aceptacin por
las delegaciones de los Estados en Ja III CONFEMAR (Turqua y Venezuela se pronunciaran en contra).
Lo que ha hecho que sea aceptable la nueva reglamentacin. se cifra
en el hecho palpable de que esta frmula evita de pronunciarse categricamente, COmO afirma Lucius Caflisch, sobre el debate estril entre adversarios y partidarios de la equidistancia: este objetivo se logra a] remitir
el artculo en cuestin a las reglas existentes del derecho internacional.
convencionales o consuetudinarias, pero sin enumerar las mismas. ni precisar tampoco su contenido.
Sin embargo, esta falta de especificidad e incertidumbre, que paradjicamente es Lo que la hizo aceptable, va a perpetuar la inseguridad jurdica
que se ha extendido en este terreno, en razn del carcter vago de los
"principios y soluciones equitativas''.
tsTw
III
nom
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
1. INTRODUCCIN
Se ha dicho que el derecho clsico del mar no conoca ms que una dimensin, reducindose a ser esencialmente un derecho de navegacin de
superficie, sin conocer casi nada del medio submarino.
Por el contrario, el derecho del mar contemporneo es ante todo de
carcter pluridimensional, fundamentalmente por la posibilidad real de la
explotacin de los fondos marinos a grandes profundidades)
Para dotar a los fondos marinos de un status jurdico, dos soluciones
eran en principio posibles:
1. Una, consistente en tratar de aplicar a los fondos ocenicos el principio tradicional de la libertad de los mares. En esta hiptesis, el suelo y
el subsuelo del mar permaneceran res nullius. Seran pues no susceptibles de apropiacin por los Estados, que sin embargo, podran pretender
la explotacin de sus recursos Esta igualdad formal no vendra en realidad sino a consagrar la preeminencia de los pases industrializados, nicos poseedores de la tecnologa necesaria para la explotacin ocenica.
1 Rene-Jean Dupuy afirma que se ha pasado de un derecho unidmensionaI a un derecho pluridimensionat Ver flupuy. R-J. L Ocun Portag. Analye dune ,regohation. Pars, A. Pedorie. 1979.
pp 5-I8.
483
484
Como es ya ampliamente conocido el 17 de agosto de 1967, el embajador Arvid Pardo, en nombre de la Misin Permanente de Malta, solicit, a travs de una "nota verbal" que se inscribi en el orden del da de la
vigsima segunda sesin de la Asamblea General de Naciones Unidas, y
de conformidad con el artculo 14 del reglamento interno, la siguiente
cuestin complementaria: "Declaracin y tratado relativos a la utilizacin
exclusiva con fines pacficos de los fondos marinos y ocenicos ms all
de los lmites de jurisdiccin nacional actuales, y a la explotacin de sus
recursos en beneficio de la humanidad 55.4
2 Ver Colliard, Claude-Albert. L'cxploitation des ressources minerales", Le Fond des Mers,
Pars, Armand CoLin, 1971, PP. 81-92. El principio de "no apropiacin" es muy modemo, al contrario del de la libertad de los mares, se consagra expresamente en materia del espacio extra-atmosfrico
y cuerpos celestes previsto por la Res. 2222 (XXI) del 19 de diciembre de 1966 de la Asamblea
General de Naciones Unidas, no pudiendo ser dicho espacio objeto de apropiacin nacional por proclamacin de soberana. idem. p 89.
3 Ver Paolillo, Felipe. "The future legal regime of seabed reasources and the NIEO: sorne issues", en Hossain. Kamal (cd.). Legal Aspccts of he New !niernadonal Econonuc Order, Londres.
Frances Pinter. 1980. pp. 165-170.
4 "Intervencin de Arvid Pardo y memorndum explicativo en Doc. A16695-18 de agosto de
1967, Naciones Unidas".
485
No se puede decir que la cuestin planteada por A. Pardo era completamente novedosa, ya que el entonces presidente de Estados Unidos,
Lyndon B. Johnson, en un discurso pronunciado el 13 de julio de 1966, proclamaba que se requera que los mares y los ocanos fuesen protegidos
de toda forma de competencia y competitividad a fin de que su suelo y
subsuelo se conviertan y permanezcan corno patrimonio de la humanidad
en su conunto".
Esta misma inquietud se encuentra reflejada en el Informe de 1966 de
la rama holandesa de la International Law Association quien propuso
igualmente la idea de un organismo especializado de Naciones Unidas
encargado de la supervisin de un rgimen internacional para los fondos
marinos.'
Por otra parte cabe mencionar que anteriormente a la intervencin clebre de Malta, la primera vez que oficialmente se suscit ante Naciones
Unidas el problema de someter los fondos marinos a un rgimen de control internacional fue en la primavera de 1966,
a travs del representante
de Estados Unidos en el seno de la cuadragsima sesin del Consejo Econmico y Social, el cual adopt el 7 de marzo una propuesta conjunta de
Estados Unidos, Ecuador y Paquistn, solicitando al secretario general
de la Organizacin examinase el conjunto del problema.7
La Asamblea General de Naciones Unidas examinara el tema en su
vigsimo segundo periodo de sesiones, crendose a este efecto un "Comit Especial encargado de estudiar la utilizacin con fines pacficos de los
fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional", integrado por 35 miembros a travs de la Resolucin 2340 (XXII),
adoptada el 28 de diciembre de 1967 por 99 votos a favor, ninguno en
contra y cero de abstenciones.'
En su vigsimo tercer periodo de sesiones, el 21 de diciembre de
1968,
la Asamblea General aprobara cuatro resoluciones Resoluciones
2467 A. B, C y D (XXII1) que establecan, en lugar del Comit adhoc,
5 Discurso pronunciado en el astillero naval de Washington con motivo del lanzamiento del
barco de investigacin 'Oceanographer" mencionado en Anrick Marffy. La Gense di, Nouveou
Droit tic la Mer. Pars. A. Pdone. 1980. p. 11.
6 International I.aw ssocialion Repuri of 7he Westherlands Branch Commilre. 52 Conf. 1-lelsinki. 1967. pp. 197y 198.
7 Denurme, R.. La question des fonds marins et son examen par les Nations Unies. Chroni
que ele poli/ique trangre, Bruxelles. 1969. pp. 407-431.
8 Doc. Of.. Naciones Lniclas, A/PV 1639. Este Comit ad hoc celebr tres sesiones en 1968.
486
487
aceptado por la cuasi-unanimidad de los participantes, es del tipo de instrumentos que pueden adquirir no slo un efecto poltico sino tambin
uno de tipo jurdico. 12
lEE. CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE EL DERECHO DEL MAR
488
489
490
En trmino medio los ndulos miden de 4 a 6 centmetros (en el Pacfico de 2 a 23 centmetros de dimetro) y pesan entre 50 y 100 gramos,
encontrndse diseminados en el lecho de los ocanos.
El origen de estos ndulos, al igual que gran cantidad de puntos sobre
el tema, es todava objeto de especulacin y controversia.
Durante mucho tiempo se admiti que un ndulo con una capa de
xido de uno a dos centmetros de espesor, habra tardado de 3 a 15 millones de aos para formarse.
Recientemente, sin embargo, y sobre todo a partir de los resultados de
las investigaciones llevadas a cabo por un organismo francs, el Centro National pour l'Exploitation des Oceans (CNEXO), una hiptesis radicalmente diferente ha sido formulada: los ndulos se habran formado muy
rpida y brutalmente bajo el efecto de fenmenos submarinos catastrficos: erupciones volcnicas o fugas hidrotermales masivas.
Esta moderna hiptesis, que no est ni con mucho ampliamente admitida, parece que por lo menos permitira comprender mejor el por qu en
un mismo yacimiento se encuentran ndulos con capas metlicas de muy
diversa naturaleza. 19
Por lo general, la mayora de los yacimientos de ndulos con inters
industrial parece encontrarse en profundidades ocenicas de entre 4 mil y
6 mil metros de profundidad.
Los ndulos pueden llegar a componerse de una docena o ms de minerales diversos cuyas proporciones pueden ser muy variables dependiendo de la localizacin de los yacimientos.
Desde el punto de vista industrial, el inters se concentra esencialmente en las posibilidades de extraccin del nquel, y 0.2 a 0.5% de cobalto,
independientemente de otras concentraciones como molibdeno, fierro o
aluminio.
La reparticin geogrfica de los ndulos es extremadamente amplia,
pero en virtud de su muy variable composicin, no todos los yacimientos
presentan el mismo inters econmico.
Si bien se han descubierto ms de 500 yacimientos de ndulos en
los ocanos Pacfico, Atlntico e Indico, es en el Ocano Pacfico en donde se localizan las mayores cantidades con el ms alto porcentaje de
mineral.
19 Ver el documentado estudio dirigido por Bowrsicr G' y BeIIc-Larant. Le Droit de la Mer et
'Europe, Bclgiquc Agdncc Europdene d'Informations. 1977. t. 1. pp. 19-25.
491
20 Mario. Jacques. L explouation des ressources Minerales de la Me,. Pars. Carnegie. 1972, p
18: Luard, Lvan. The Control of ihe Sea-bed. London, Hinemann. 1974. pp 11-28.
Alberto Szkely afirma que "Los ndulos mexicanos, sobre todo al norte de Clarion. pero dentro de su zona de 200 millas parecen ser de buena calidad [.1 fuera de dicha regin, pero dentro de la
ZEE de Mxico. hay otras concentraciones poco estudiadas de ndulos de manganeso. como en el
Golfo de California, en la costa occidental de Baja California e incluso en el Golfo de Mxico, cerca
del arrecife Alacranes". Szkely. A.. Mxico y el derecho niernacional del niar. Mxico. UNAM.
1978. p. 214.
21 Luechini. L. y Voelckel. M. Les Elais el la Mer. Pars. La docurnentation franaise. 1978.
pp. 160-17.
492
As, toda previsin de precios tiene necesariamente un carcter conjetural y el margen de incertidumbre llega a ser considerable cuando se trata de una previsin a mediano o largo plazo.
La mayor parte de las investigaciones y trabajos realizados sobre la
explotacin nodular ha sido efectuada por un nmero relativamente restringido de compaas; aproximadamente una decena de consorcios importantes.
Estos consorcios representan los intereses actuales de los tres grandes
mercados del mundo capitalista industrializado (Estados Unidos, Europa
y Japn), con una innegable predominancia de las compaas norteamericanas, tanto por su nmero como por su avance tecnolgico actualmente
Estados Unidos es totalmente dependiente del exterior (Zaire, Gabn)
para su aprovisionamiento de manganeso, y Japn eroga aproximadamente 90 millones de dlares en su importacin. La Unin Sovitica, por su
parte, tambin ha intervenido en forma considerable en esta explotacin
industrial, pero la revelacin de sus investigaciones parece que permanece todava menos conocida que las de los dems Estados.2
VI. INCIDENCIA DE LA EXPLOTACIN OCENICA
EN LA PRODUCCIN TERRESTRE
El impacto sobre los mercados de metales que podra acarrear la explotacin de ndulos tiene evidentemente repercusiones importantes para
los Estados productores y consumidores, principalmente en relacin con los
costos dentro del mercado internacional.
Los Estados en vas de desarrollo (Grupo de los 77) siempre manifestaron su temor de un posible acaparamiento de los recursos submarinos
por los Estados industrializados.
Los Estados no industrializados que son frecuentemente productores
de tales metales, quieren a toda costa evitar una cada en los precios de
22 Lord. Evan, op. cit.. pp. 203 y ss. Lucchini. L. y Voelckel. M., op. cit.. pp. 160 y SS. En
Estados Unidos puede mencionarse a la Tenneco (Deep Sea Ventures) y a !a Kennecot Copper Corp..
asociadas a intereses japoneses. canadienses. belgas, britnicos, etctera. Adems, Estados Unidos
lleva al cabo la ejecucin de un programa muy activo sobre ndulos a travs del Departamento de
Estudios Geolgicos, y la Fundacin Nacional de Ciencias patrocina un programa. bajo los auspicios
de la "Decena Internacional de Exploracin de los Ocanos'. cuyo presupuesto anual es de 500 mil
dlares,
La Unin Sovitica constituy desde 1971 un Comit de prospeccin de recursos geolgicos
masivos e instrument un programa oceanolgico de 15 aos. Ver Boursier y BeUe-Larant, op. cii.,
pp. 63-78.
493
Estimacin de la
demanda
mundial
Produccin
de la indostra de los
ndulos en
% de lo cjemanda munel/al
oes netas de
los paises inctu,iriali:acias
16.400
1.220
6
18
7.300
.770
Manganeso
920
Nquel
220
Cobre
200
Cobalto
30
14.900
60
Estunaciones de las
1.3
50
3.600
h
Produccin
de la indosde los
ndulos en
% de las nipor/aciones
netas de los
paises adj Lrio/izados
13
26
5.5
h
FULNTE: Anuario de estadsticas de las Naciones Unidas: CNt Cl/D. tJorld !Je/ai .Staistics.
b Ciftas no disponibles
Del informe presentado por la Secretara General de Naciones Unidas: "Consecuencias econmicas del desarrollo de la minera en los fondos marinos de la zona internacional"23 se desprende que los principales
productores de metales contenidos en los ndulos se encuentran de igual
manera entre los pases industrializados que entre los paises en vas de
desarrollo, de aqu que la oposicin de intereses se establecera no tanto
entre productores y consumidores, sino ms bien entre Estados exportadores y Estados importadores.
23 Doc. A/Conf. 62/25 en Troisdme Conference des Vutions (mies sur le Droit ce la Mer.
01.. vol. III. 22. 1974
Doc.
494
495
cia. Italia. Luxemburgo. Pases Bajos y Gran Breta0a (A/Conf. 62/C1/L.8). Japn A/Conf. 62
(C.LL.9) y el preparado por el grupo de los 77 (AIConf 62/C1/L.7) relativos a las condiciones de
explotacin y exploracin de la Zona internacional. Troisime Conference... Doc. Of. vol. III. pp. 185 y
ss Ver Alexander. Lewis. New Approaches lo Control of (Jcean Resources". en Wirsing. R. (cd.),
InterriationalRelationsandtheFjiture of Ocean Space. USA, South Carolina Press. 1974. pp. 67-83
26 Si se tratase de consorcios multinacionales como el constituido por la Kennecon Copper
Corp (estadounidense 50%), Ro Tinto Zinc (britnico 20%); Moronda Mines (canadiense 10%);
(.old Ficld (britnico 10%), y tlitsubrshi (japons 10%). la Convencin exige que todos los Estados
partes de que se trate debern patrocinar la solicitud de planes de trabajo. Anexo III. art. 4. prr. 3.
496
497
498
499
slo imponerse sobre los Estados miembros, sino tambin ejercer ella
misma funciones operacionales directas, poseyendo adems una verdadera competencia territorial,",-'
La Asamblea es el rgano plenario de la Organizacin, est integrado
por todos los Estados partes en la Convencin, celebra un periodo ordinario de sesiones cada ao y adopta las decisiones sobre cuestiones de procedimientos por simple mayora en tanto que las de fondo se adoptan por
mayora de dos tercios (artculo 159, Convencin).
Y obviamente el sufragio se apega a la regla clsica de la democracia directa interestatal", otorgando a cada Estado un voto.
Por lo que respecta al Consejo, como rgano restringido, ste no podra limitarse a ser una simple emanacin de la Asamblea, fundndose
sobre una mera reparticin geogrfica: ya que no hay que olvidar que la
autoridad, adems de estar dotada de facultades de administracin y operacin, tiene un campo de actividad eminentemente de orden econmico. De
aqu que en la composicin del Consejo se tenga que tomar en cuenta,
adems del criterio geogrfico, criterios de carcter econmico y tcnico,
que tomen en cuenta tanto a los pases productores como a los importadores, a los inversionistas e industrializados, como a los subdesarrollados y
carentes de tecnologa, etctera.35
El Consejo, tal y como qued consagrado en la Convencin, est integrado por 36 miembros elegidos por la Asamblea, y su composicin refleja el esfuerzo de conciliar el principio de una equitativa reparticin
geogrfica, con el principio de la debida representacin de los intereses
particulares en la forma siguiente: a) Cuatro miembros son escogidos entre los Estados partes que hayan sido los mayores consumidores e importadores de los minerales extrados de la zona y, entre ellos, al menos, un
Estado de Europa Oriental, b) Cuatro miembros son escogidos entre los
ocho Estados que hayan efectuado las mayores inversiones en las actividades de la Zona, incluido por lo menos un Estado de Europa Oriental, e)
Cuatro miembros son escogidos entre los principales productores terrestres
de los minerales extrados de la Zona, incluidos por lo menos dos Estados en
desarrollo, cuyas exportaciones sean de importancia considerable para su
34 Dupuy. Ren-Jean. op. cii.. pp. 170 y 171.
35 Idem. pp. 172 y 173. los pases del Grupo de los 77 siempre lucharon por la tesis de la
primaca jerrquica de la Asamblea sobre el Consejo, en tanto que los industrializados no le asignaban ms que facultades de recomendacin.
500
36 El sistema de votacin en el Consejo vara de acuerdo al objeto en cuestin: por simple mayora, por mayora de 213; por mayora de 3/4: y algunas cuestiones de fondo por "consenso" entendido-ste como la ausencia de toda objecin formal (ver artculo 161. prrafo 8), Un sistema de "voto
ponderado" calculado sobre la base de aportacin de cada miembro, como se conoce en el FMI o en
el Banco Mundial, era polticamente insostenible en la 111 CONFEMAR. la cual se inscriba en el
contexto de un Nuevo Orden Econmico Internacional. Ver Dupuy. R.-J., op, cit., p. 176: Faundez.
Julio, 'ls it wrong for third World to Compromise? The debate over the regulation of sea-bed activities", op. ci!.. pp. 174-187.
37 Treves, Tul] jo, op. cit., p. 26.
38 Idem, pp. 29-32.
501
502
jurdica del Grupo de los 77 acerca de la cuestin de la legislacin unilateral, en donde se afirma que la pretensin de este tipo de legislacin de no
impugnar la naturaleza jurdica de la zona como Patrimonio Comn de la
Humanidad, intentando justificar la concesin de licencias de explotacin
invocando el principio de la libertad de la Alta Mar, careca de todo fundamento jurdico.
Adems de que el principio de la libertad de la Alta Mar no se ha aplicado
nunca a los recursos de la zona debido a la falta de progreso tecnolgico en
ese campo, el artculo 2 de la Convencin sobre la Alta Mar de 1958 no
menciona la exploracin y la explotacin de los fondos marinos en su enumeracin de las diversas libertades. Y la Comisin de Derecho Internacional
de las Naciones Unidas ha sealado el carcter deliberado de esa omisin,
debido al hecho de que tal explotacin no habra adquirido todava importancia prctica suficiente para justificar una reglamentacin especial.42
Por lo que concierne a la posicin de varios pases industrializados a
este respecto, se sostiene fundamentalmente que el hecho de que la Resolucin 2479 (XXV) haya proclamado los recursos de los fondos marinos
como 'patrimonio comn de la humanidad", no quiere decir que sepretenda prohibir el acceso a dichos recursos, sin que ello implique reivindicaciones de soberana sobre la zona, e independientemente del hecho
altamente reiterado por estas naciones de que las Resoluciones de la
Asamblea General de Naciones Unidas carecen de fuerza obligatoria, poseyendo solamente carcter de recomendaciones, en tanto no se concierte
un tratado o acuerdo internacional que otorgue un efecto jurdico a las
mismas y que entre en vigor respecto al Estado considerado.43
Los permisos de explotacin y autorizaciones equivalentes previstos
por estas legislaciones, confieren a su titular el derecho exclusivo de emprender actividades de prospeccin, exploracin y explotacin de los recursos minerales de los fondos marinos.
Estas legislaciones, sin embargo, no dejan de estipular que la expedicin de tales permisos no constituye una reivindicacin de soberana so42 Carta de fecha 29 de agosto de 1980, dirigida al presidente de la Conferencia por el presidente del Grupo de los 77, embajador E. Kanyanya Wapwi (Uganda). A/Conf. 6211061 p. 5.
43 Ver en especial las intervenciones de EUA, RFA, Francia, Italia, Japn y Reino Unido, en el
sptimo periodo de sesiones, en Tercera Conferencia.... Doc. Of., vol. IX, pp. 118 a 122 y tambin la
declaracin del representante de EUA en respuesta a la declaracin del presidente del Grupo de los
77. Doc. A/Conf. 62193, en Troisime Conference..., Doc. Of., vol. XII, pp. 117 y 118.
503
bre cualquier parte de los fondos marinos situados ms all de los lmites
de la jurisdiccin nacional de los Estados costeros; no debiendo asimismo
afectarse en forma alguna el ejercicio de las libertades clsicas del rgimen de Alta Mar como navegacin, pesca e investigacin cientfica (ej.
artculo lo., prrafos 2o. y 3o. de la Ley francesa del 23-XII- 1981).
Por Otra parte los Estados miembros del Grupo de los 77 han sostenido
la posibilidad de recurrir a los tribunales competentes Contra los Estados
responsables de este gnero de legislacin unilateral, proponiendo a la
Asamblea General de Naciones Unidas la solicitud de una "opinin Consultiva" a la Corte Internacional de Justicia acerca de las consecuencias
jurdicas de toda infraccin los principios aplicables al rgimen internacional de los fondos marinos.44
Si se llegara a generar la controversia se tratara, como ha sido sealado en la doctrina, de un diferendo cuyos resultados seran bastante inciertos, pero adems posiblemente inoportunos, en cuanto que debe entenderse que se trata de ese gnero de controversias que son demasiado
importantes como para que exista una efectiva solucin, siendo preferible
que no exista un vencedor y un vencido.45
Pensamos que tambin podra considerarse que una vez que la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar llegase a entrar
en vigor para los Estados partes, sta podra llegar tambin a ser obligatoria, en parte o en su totalidad, incluso para Estados Terceros, en tanto que
reglas consuetudinarias de derecho internacional reconocidas como tales,
en la misma forma que ha quedado consagrado en el artculo 38 de la
Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.
De acuerdo con esta hiptesis, obviamente se tratara de examinar en
qu condiciones una regla convencional puede ser invocada a ttulo de
regla consuetudinaria en contra de un pas que no es parte de un tratado.
Si la regla convencional es nueva (como sera el caso del rgimen internacional de explotacin) es posible que a travs de la prctica reiterada
y uniforme de Estados Unidos, sta llegue a adquirir un carcter consuetudinario que la haga obligatoria para un crculo de Estados, comprendiendo incluso Estados no Partes en el instrumento convencional en que
se formula.
44
504
Reuter, Paul, Introduclion au Droil des Trais. Pars, Edit. Armand Coln, 1972, pp. 116 y
117.
47 Ver D'Amato, Anthony, The Concepl of Custom in International Law, London, Edit. Cornell
University Press. 1971 (en particular, el inciso "The role of proles!"). pp. 98-1031 y Treves, Tullio,
op. vil.. p. 8, nota 15.
48 Affaire des pcheries. arrt du 18 dcembre 1951. CU, Recueil des arrts, avis consulta! fs et
ordonnances. 1951.p. 131, prr. 3.
49 . ' Aucun permis d'exploitation n'autorisera le dmarrage de l'exploitation avant le ler. janvier 1988'. artculo 7. prr. 3, de la Legislacin francesa.
505
En julio de 1990,
la Secretara General de Naciones Unidas, pareci
tomar la iniciativa de convocar a reuniones oficiosas de consulta, con el
% Ver 'I)eclaration fait parla president Nixon le samedi 23 mai 1970 sur lapo] ti que des EllOs
Unis toueliant les ocsns". en Col liard el al., Le Fon/ des Mci's, pp. 18-21.
SI I3ennouna. M.. 'le fond des mers et des oeans au dela des jurisdietions nationales". The
Law afilie Sea. Thesaurus Acroasium. vol. VII, Thessaoniki, pp. 242-244. I..a Unin Sovi/tica. que
se mostr bastante reticente acerca de la proposicin de A. Pardo, no dejara de ser interpelada por la
delegacin de China, cuando ms tarde, en el curso de las negociaciones, se alinearon en sustancia
con los intereses riOrteansericanos.
506
t. 981199414, p. 87.
507
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5 Sonda de haz arl5oslc
Ecgralode Sodrrrnernto
6 Distintos registradores
do la prahndded
Sismologa
uy reirexroo
7 Pistola neumtica
8 Borda con h,drlorios
registro analgiOo
ydigital
Estadio de
yacimienIos
de mineral
Reonocirniento
Oceanogralico
9 Red medidora
submerLrra cr
boyo lozalizable
10 Medidor Os
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11 Termmetro
12 MeOidr de la
pnasin hidrulica
13 Ancla de corle
14 BaILS0000:
MedLciO
constante de
lcmpsralura.
salinidad. velocidad os
sonido,
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Localizacin de lo
Indicadores de
estudios lanzadas
15 SamIa de inmersin
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20 Silbador
21 Hd'alcric
22 Tanspondedor
508
rio ft 16 de noviembre de 1994. Divisin de Asuntos Ocenicos y del Derecho del Mar,
54 Anexo Seccin 3. punto 4o. del Acuerdo de 1994.
509
las decisiones son tomadas por la mayora de dos tercios de los miembros
presentes y votantes, bajo condicin de que estas decisiones no susciten
la oposicin de la mayora en el seno de alguna de las denominadas "cmaras de votacin", creadas en sustitucin de las categoras de los estados previstos en el artculo 161 de la Convencin.
El primer grupo est constituido por los cuatro estados que representan a los ms grandes consumidores o importadores de minerales de
las categoras de minerales a extraer en la "zona", a condicin de que
entre esos cuatro miembros se incluya a un Estado de la regin de Europa
Oriental con la economa ms importante de esa regin, lase la Federacin de Rusia, y al Estado que, a la fecha de entrada en vigor de la Convencin, tenga la economa ms importante, lase Estados Unidos de
Amrica.
El segundo grupo est compuesto por cuatro estados escogidos entre
los que hayan realizado las mayores inversiones en la preparacin y realizacin de actividades en la zona internacional de los fondos marinos.
De esta suerte, existe plena seguridad para que los Estados altamente
industrializados logren siempre y en todo momento, obtener una "mayora de bloqueo" en el seno de un grupo a fin de evitar la adopcin de toda
decisin que pudiera ser contraria a sus intereses.5
Respecto al muy importante tema relativo a la transferencia de tecnologa, las disposiciones de la Convencin de 1982 que consagran fa transferencia obligatoria, son simple y llanamente suprimidas. Desaparece as
el trascendental artculo 5o. del anexo III de la Convencin.
Sin embargo, para tratar de "mitigar" esta derogacin plena y absoluta, de la transferencia obligatoria de la tecnologa, el Acuerdo de 1994
consagra (con una verdadera dosis de fino tartufismo), que Ios estados
en desarrollo que desean obtener tecnologa para la explotacin minera
de los fondos marinos, procurarn obtener esa tecnologa segn modalidades y condiciones comerciales equitativas y razonables en el mercado
abierto" .
Las disposiciones de la Convencin concernientes a las limitaciones
en materia de "polticas de produccin" se anulan igualmente, y son remplazadas por una serie de principios vagos y generales.
Adems, se decreta que no se otorgarn subsidios a las actividades
realizadas en la "zona", y que no habr acceso preferente a los mercados
55
56
Ver Seccin 3, punto 15. inciso a). b), e), d) ye) del Acuerdo de 1994.
Seccin 5. articulo lo., inciso a).
510
para esos minerales, ni para las importaciones de productos bsicos elaborados a partir de ello.57
El fondo o sistema de compensacin en favor de los pases en desarrollo, cuyos ingresos de exportacin o cuya economa sufran serios perjuicios como consecuencia de una disminucin del precio o del volumen
exportador de un mineral, por actividades en la "zona", es remplazado
por un llamado "fondo de asistencia econmica", con cargo a parte de los
fondos de la Autoridad que exceda de los necesarios para cubrir los gastos administrativos de ste.58
Por ltimo, hay que mencionar que se crea en el Acuerdo de 1994, un
Comit de Finanzas, integrado por 15 miembros, pero que incluirn necesariamente a los cinco ms grandes contribuyentes al presupuesto de la
ONU, es decir, Estados Unidos, Japn, Alemania, la Federacin Rusa
y la Repblica de Francia. Ninguna decisin que implique una incidencia
financiera podr ser adoptada sin haber sido sometida previamente a este
Comit de Finanzas democrtico.
Este famoso Acuerdo de 1994, adoptado en la 480. sesin de la
Asamblea General, inserto en la Resolucin 48/263 de la ONU, fue puesto a votacin y adoptado por 121 votos a favor, O en contra y 7 abstenciones (Rusia, Nicaragua, Panam, Colombia, Per, Venezuela y Tailandia.
Mxico vot a favor).
Este acuerdo firmado en Nueva York, el 28 de julio de 1994, fue
abierto a la firma al da siguiente y, de inmediato, recibi la firma de 41
Estados y de los miembros de la Unin Europea.
Es innegable que con este Acuerdo relativo a la aplicacin de la Parte XI
de la Convencin y su Anexo (secciones 2a. a 9a.), se ha desvirtuado en forma absoluta al espritu y la letra del rgimen jurdico de explotacin de los
fondos marinos consagrados en la Convencin de Montego Bay de 1982.
Paralelamente, es tambin innegable que los estados industrializados
lograron con creces los objetivos que siempre haban perseguido en las
arduas negociaciones de la Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.59
57 Seccin 6, "El aprovechamiento de los recursos de la zona se har conforme a principios
comerciales slidos. Artculo lo., inciso a).
58 Ver Seccin 7, artculo 1v., inciso a). b), e), d) y artculo 2o.
59 Quneudec, J. P., 'Le 'Nouveau' Drolt de la Mer est Arriv", op, cit., pp. 865-8701 Lvy,
Jean-Pierre. "Les Sons Oftices du Scrtarie Gneral des Nations Unies en vue de l'universalit de la
Convention sur le Droit de la Mer", Revue GnraIe de Droil International Public. tome 981199414,
pp. 871-898.
1 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unclm
www.juridicas.unam.mx
1. INTRODUCCIN
Los trabajos de la II! Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se desarrollaron en once sesiones, durante nueve aos y ms
de 93 semanas, desde su apertura el tres de diciembre de 1973 hasta la
firma de la Convencin el diez de diciembre de 1982, en Montego Bay,
Jamaica.
La Convencin fue adoptada por 130 votos a favor, cuatro en contra
(Estados Unidos, Israel, Turqua y Venezuela), y 17 abstenciones (la
Unin Sovitica y ocho Estados socialistas, Tailandia y Espaa, y seis
Estados de la Comunidad Econmica Europea: Blgica, Italia, Luxemburgo, Paises Bajos, Repblica Federal de Alemania y Reino Unido).
El alto nmero de Estados firmantes constituye sin duda un acontecimiento Fuertemente positivo, aunque debemos reconocer que de entre los veinlids Estados no firmantes algunos son de importancia preponderante desde el punto de vista de Ja tecnologa ocenica, como por
ejemplo pueden mencionarse a Estados Unidos, Repblica Federal de
Alemania, Reino Unido y Japn (ste ltimo cambiara posteriormente
su actitud).
En este artculo tratamos de delinear los rasgos generales del rgimen
de la investigacin cientfica marina, comenzando con un esbozo del panorama que se presentaba en las convenciones de Ginebra de 1958, pasando
511
512
Jacobson, "Marine Scientific Research under Emergin Ocean Law'. Ocean Development
andlniernationalLaw. Nueva York, Crane Russah, 1981. vol. II, pp. 187-199.
513
514
el Estado ribereo se reserva derechos soberanos y exclusivos de la exploracin de la plataforma y de explotacin de sus recursos naturales;
pero este rgimen abarca nicamente lo relativo al suelo y subsuelo submarinos, pero sin extenderse a las aguas suprayacentes, que conservan su
carcter de espacios martimos de alta mar. Lo cual significa, en esta hiptesis, que toda investigacin cientfica que se lleve a cabo sobre el suelo y
subsuelo estara sujeta a autorizacin, pero no as las que se emprendan
sobre las aguas suprayacentes, lo que implicaba sin duda una problemtica dualidad jurdica dentro de un mismo espacio martimo.2
II!. RGIMEN DE LA CONVENCIN DE 1982
2 En un interesante informe de la UNESCO presentado conjuntamente con el Comit Oceanogrfico Intergubernamental del afto de 1962 (Documentos oficiales de Naciones Unidas, NS/lO
Confilnf.134), se afirma sin cortapisas que: "La libertad de la alta mar implica la libertad de la investigacin en alta mar' (artculo lo.). Con relacin a esto pensamos que es jurdicamente incorrecto el
sostener que la investigacin cientfica marina es una nueva libertad de la Convencin de 1982, que
se aftade a las cuatro tradicionales del artculo 2o. de la Convencin sobre la Alta Mar de 1951 El
hecho de que se le enumere en el artculo 87, primer prrafo. es muy loable, pero ello no quiere decir
que esta libertad no existiese incluso antes de 1958. En este sentido vase la muy pertinente intervencin del profesor de la Universidad de Washington (Seattle). William T. Burke, refutando categrica-
mente a Jorge A. Vargas, en el volumen Consensos and Confronation: The United Sates and the
Law of ihe Sea Conventwn. editor: John M. van Dyke, Honolulu, The Law of Ihe Sea Institute, 1958.
pp. 458-460,
515
De igual forma, y con base en el respeto de la soberana y jurisdiccin, los Estados y las organizaciones internacionales competentes deben
cooperar, mediante la celebracin de acuerdos tanto bilaterales como
multilaterales, a la creacin de condiciones favorables para la realizacin
de la investigacin cientfica marina, difundiendo y transmitiendo los conocimientos resultantes de tales actividades (artculos 242, 243 y 244).
Dentro de su mar territorial, el Estado ribereo tiene el derecho exclusivo de regular, autorizar y realizar actividades de investigacin cientfica marina; stas slo pueden emprenderse por el consentimiento expreso del Estado y en las condiciones por l establecidas (artculo 245).
Es cierto que aqu se asienta una facultad discrecional por parte del
Estado costero, pero sta no es sino una lgica consecuencia de la soberana plena que ejerce el Estado sobre su propio mar territorial.
Dentro de su zona econmica exclusiva, como en lo relativo a su plataforma continental, el Estado ribereo no goza de soberana sino de jurisdiccin, y su derecho a regular y autorizar la actividad cientfica es un
derecho que a diferencia de lo que acontece en el mar territorial, no se
califica aqu como un derecho exclusivo (artculo 246, prrafo lo.).
Ahora bien, aun cuando la Convencin especifica que tanto en la
zona econmica como en la plataforma continental las investigaciones
cientficas solamente pueden realizarse con el consentimiento del Estado
ribereo (artculo 246 prrafo 2o.), sin embargo la misma Convencin prev
la reglamentacin minuciosa de este rgimen e individualiza dos categoras principales de investigacin, lo cual en cierta medida viene a matizar
esta regla general del previo consentimiento.
Una primera categora est constituida por los proyectos de investigacin cientfica que se pretende llevar al cabo conforme a la Convencin,
exclusivamente con fines pacficos y con objeto de aumentar el conocimiento cientfico del medio marino en beneficio de toda la humanidad.
Para este gnero de investigaciones los Estados ribereos deben otorgar, en circunstancias normales, su consentimiento, estableciendo reglas
y procedimientos para garantizar que no se demore o deniegue sin razn
dicho consentimiento (artculo 246, prrafo 3o.).
Hay que subrayar que la terminologa utilizada aqu, para las investigaciones sobre las cuales en circunstancias normales el Estado costero
debe otorgar su consentimiento, fue objeto de amplias discusiones ya que
se sostuvo, entre otras cosas, que un Estado ribereo podra fcilmente
alegar que las circunstancias que se presentan para un determinado pro-
516
517
518
nental debe, primeramente, proporcionar al Estado costero, con una antelacin de seis meses como mnimo del inicio del proyecto, una descripcin detallada de la ndole, objetivos, mtodo, medios, reas geogrficas,
duracin prevista, responsables del proyecto y la medida en que el Estado
ribereo podra participar en la ejecucin del mismo (artculo 248).
En segundo lugar, deben garantizar al Estado ribereo su participacin efectiva en la investigacin, dar acceso a informes y resultados finales, asistencia en la evaluacin o interpretacin de datos, su difusin internacional, informacin inmediata de cualquier cambio importante y el
retiro de equipo una vez terminada la investigacin (artculo 249). En los
casos en que el consentimiento sea discrecional", el Estado costero puede subordinar su otorgamiento a condiciones ulteriores establecidas en su
legislacin interna (artculo 249, prrafo 2o.):
Ahora bien, en caso de que el Estado que realiza la investigacin no
cumpla con las condiciones y requisitos antes mencionados, el Estado
costero tiene derecho a exigir la suspensin o cesacin de cualesquiera
actividades de investigacin cientfica.
Tendr derecho a exigir la suspensin cuando las actividades no se
estn realizando de conformidad con la informacin transmitida en la que
se bas el consentimiento, o bien cuando no se est cumpliendo con las
condiciones en relacin con los derechos del Estado ribereo.
El Estado ribereo tendr el derecho de exigir la cesacin de toda actividad de investigacin por incumplimiento de la informacin previamente proporcionada que implique un cambio importante en el proyecto
de investigacin, o bien cuando las violaciones que hayan provocado una
suspensin no se hubieren corregido en un plazo razonable (artculo 253).
V. CONSENTIMIENTO TCITO
Transcurrido un lapso de seis meses despus de que un Estado u organizacin internacional hayan proporcionado al Estado ribereo la informacin requerida acerca de la naturaleza, objetivos, mtodos medios,
reas geogrficas, fechas de duracin y responsables del proyecto, dicho
Estado u organizacin podran llevar adelante (salvo objecin) la actividad de investigacin cientfica marina que se hubiere programado.7
7 Este consentimiento tcito es calificado por la doctrina como el atenuante o paliativo ms
importante al principio general del consentimiento que debe otorgar el Estado costero. Ver Treves,
Tullio. "Principe du consentement et recherche scientifique". op, cit., pp. 260 y 261. En el mismo sen-
519
tido, el detallado estudio de Ricardo Pisillo Mazzechi, "La ricerca scientiica nella zona economica
esclusiva e sulla piataforma continentale" en B. Conforti. ed., La zona econmica exclusiva, Milano.
Giuffr. 1983, pp. 166-167 y 173-174.
8 Ver Annick de Mar1`1', La recherche scien:fique marine" en R.-J. Duppy-D. Vignes, eds.,
Trait du Noui'eau Droil de la Mer. Paris, Economic& Bauylant. 1985, pp. 966-968.
520
clusivamente con fines pacficos y en beneficio de toda la humanidad (artculo 143, prrafo lo.).
Por su parte la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos puede
emprender investigaciones cientficas marinas en la zona y sus recursos,
celebrando contratos para el efecto (artculo 143, prrafo 20.).
Bien se puede hablar a este respecto de un equilibrio entre la investigacin efectuada por la Autoridad y aquella efectuada por los Estados
partes que pueden realizarla en forma paralela.
VI. NORMAS SOBRE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
521
que caiga dentro de la hiptesis de otorgar el consentimiento en 'circunstancias normales" (ejemplo: no est aumentando el conocimiento cientfico en beneficio de toda la humanidad), entonces, en ambas hiptesis as
como en la suspensin o cesacin, el rechazo a otorgar el consentimiento
para la realizacin del proyecto no podra ser sometido a los rganos jurisdiccionales o arbitrales provistos de competencia obligatoria.
Vil. PARTICIPACIN DE Mxico
Al abrirse las negociaciones de la III Confemar volvieron a surgir las
discrepancias fundamentales sobre investigacin cientfica que ya haban
sido patentes en el comit preparatorio.
Por un lado, un buen nmero de Estados industrializados pretenda un
rgimen virtual de laisser-faire en nombre de la libertad cientfica, en
tanto que los Estados costeros en desarrollo pugnaban por la competencia
para la autorizacin y reglamentacin de la investigacin mxima.
Los Estados costeros en desarrollo pretendieron desde un principio el
control de las actividades de investigacin para poder proteger no solamente sus recursos naturales, sino tambin por fundados motivos de seguridad nacional, en el sentido de que dichas investigaciones no cubrieran o
solaparan otro gnero de actividades de tipo militar.9
El punto primordial de las discusiones se centrara en el establecimiento
del rgimen de la investigacin cientfica marina en la zona econmica y
en la plataforma continental. Cuando se alcanz una solucin en la Segunda Comisin para el rgimen jurdico aplicable a la zona econmica,
permanecera todava el punto relativo al rgimen de la investigacin en la
plataforma cuando sta se extendiera ms all de las 200 millas marinas.
Mxico inicialmente declar que el principio de la libertad total de la
investigacin cientfica ya no podra ser admisible, y que la distincin entre investigacin fundamental e investigacin aplicada era artificial, en
tanto que no eran sino dos nociones que correspondan a diferentes frases
del mismo proceso10
9 Ver Kahn. Ralirnatullah. "Marine Science Research: sorne thoughts un the implications of a
free and consent-based re,-me-. en R. P. Anand, cd.. Lm, of he Sea: Caracas and beiond. Martinus
NijhoffPublishes. Boston. 1980. pp. 293-30.
O Ver Trois,ne Confrence des .Vations UnieS sur le Droil de la Mer. Docunients officiels.
Caracas. 1974. 20-VI a29-VIII. p. 384. prrs t7a2.
522
523
Lo dicho anteriormente cobra ms relieve si se le analiza en vinculacin estrecha con la parte XV de la Convencin relativa al desarrollo y
transmisin de tecnologa marina.
La transferencia de tecnologa se inscribe obviamente dentro de la
concepcin del nuevo orden econmico internacional, el cual, debemos
reconocerlo, es un concepto que seguir siendo fruto de negociaciones y
de una labor de imaginacin y creacin continuas, cuyo progreso est sujeto a declaraciones y resoluciones Constantes, que no llegan a configurarse todava en un cuerpo estricto de reglas establecidas en forma detallada
y precisa.
Dentro de este mbito mucho se ha enfatizado el hecho de que existe
una relacin dialctica entre eleccin de tecnologa y opciones fundamentales en materia de desarrollo. Si por 'tecnologa apropiada" se quiere
entender una forma menos evolucionada, y por ello ms apta al nivel del
desarrollo de tal o cual pas del Tercer Mundo, la concepcin podra llegar a ser muy negativa desde el punto de vista del derecho internacional
del desarrollo, ya que ello podra tener como consecuencia la consolidacin de las jerarquas y desigualdades perceptibles en las relaciones internacionales contemporneas.
14 Para febrero de 1956 se contaba con 26 ratificaciones de la Convencin. No debe sorprendernos que la Convencin lleve algn tiempo en entrar en vigor-,pues basta pensar que es fruto de una
Confircncia en al que intervinieron 165 listados (adems de Namibia). tres territorios, ocho movimientos de liberacin nacional. 26 instituciones especializadas y otros organismos intergubernamentales participantes en las deliberaciones: estas ltimas cuatro categoras intervinieron nicamente en
tanto que observadores.
5 Ver Bennouna. Mohamed. Droli international du dveloppement. Pars. Edit. Herger-Lcvrault, 1983. pp. 280-299 (Colect. Mondes en devenir).
524
Para Ren Jean Dupuy el rgimen sobre investigacin cientfica instaurado por la Convencin de 1982 rompe todo equilibrio que hubiera
querido buscarse entre Estados ribereos y Estados industrializados comprometidos con la investigacin marina.
De acuerdo con este autor, la Convencin demuestra una desconfianza
evidente con relacin a la investigacin cientfica, pero adems revela un
desconocimiento profundo de lo que es su verdadera naturaleza, ya que
6 Ver Intervencin del representante Vandergert el 18 de julio de 1974. Tercera Conferencia,
Caracas, 20 de junio a 29 de agosto de 1974, vol. II, Documentos Oficiales. pp. 375. prrs. 8 16.
7 Ver Dupuy, R.-J., L 'Ocean Partage..., cii., pp. 242-255. y Bah], J. F., Developpement et
transfert des technologies", Trait du,Vou','eauDrotde la Mer ... . cit.. pp. 975-979.
525
18 Dupuy. Ren-Jean. L Ocan Partag..., cit. p. 240. Para la historia legislativa del precepto
246 de la Convencin de 1982, consltese el trabajo preparado por la Divisin de Naciones Unidas
sobre Derecho de! Mar. Marine ScientJic Research: Legis/ative History of.4riicIe 246 of/he UnUed
,Vations Convention un Ihe Lun' pf/he Sea. Nueva York. 1994. p. 184.
fi;'
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM
unom
www.juridicas.unam.mx
[INTRoDuccIN
527
528
son cada da ms numerosos los casos sometidos al arbitraje y a la judicatura internacional, sin embargo, como ha dicho Tullo Scovazzi, no parece
que se haya formado ya un corpus tan consistente como para consentir a
la individualizacin de reglas generales suficientemente precisas y consolidadas en la prctica internacional.
Por otro lado, es indiscutible que el derecho de la delimitacin de la
Plataforma Continental ha sido considerado como el prototipo del derecho de toda delimitacin martima, aunque no resulte evidente a primera
vista que la delimitacin del mar territorial, la plataforma y la zona econmica exclusiva deban obedecer a los mismos principios y reglas de derecho, ya que por su mismo objeto se aplican a jurisdicciones de naturaleza jurdica diversa.
Desde 1969, la Corte ha considerado que la no aplicabilidad de las
disposiciones convencionales de 1958 no equivala a una ausencia de reglas jurdicas, y desde entonces tanto sentencias judiciales como fallos arbitrales no han dejado de insistir en la obligacin impuesta al juez internacional para dirimir las controversias sobre la base del derecho, no
confirindole as la facultad de decidir, en forma alguna, un litigio ex aequo et bono.
Poco a poco, y a travs de la sucesin de casos sometidos a la jurisprudencia internacional, se puede sostener que el juez no puede ya cumplir con su misin, con slo declarar sencillamente que un trazado de delimitacin es el adecuado porque l, simple y llanamente, lo considera
equitativo. Es necesario adems que el juez internacional sea capaz de
justificar la lnea de delimitacin a la luz de principios equitativos de contenido normativo.
Por lo anterior, uno de los graves problemas que presenta el derecho
de la delimitacin martima es encontrar ese equilibrio necesario entre un
cierto grado de generalidad que debe revestir toda norma jurdica, pero en
conjuncin estrecha con el criterio de equidad, teniendo muy en cuenta
no llevar la equidad hasta posiciones ilgicas de una individualizacin
extrema de la regla misma de derecho, la que obviamente, si esto ltimo
fuere el caso, perdera toda connotacin de regla normativa.
II. DENOMINADOR COMN A LA DELIMITACIN MARTIMA
El denominador comn aplicable a toda delimitacin martima y
sobre la cual no parece haber discusin mayor en la jurisprudencia inter-
529
nacional es aqul segn el cual la delimitacin debe ser realizada mediante utilizacin de mtodos prcticos y por aplicacin de "principios
equitativos" que sean aptos para asegurar un resultado equitativo, habida
cuenta de la configuracin geogrfica de la regin y de otras "circunstancias pertinentes" al caso concreto)
As, en el Caso de la Delimitacin de la Frontera Martima en la Regin del Golfo de Maine, la Corte Internacional de Justicia sostuvo que
ninguna delimitacin martima entre Estados cuyas costas sean adyacentes o se siten frente a frente, no poda efectuarse de manera unilateral
por uno u otro de los Estados. Esta delimitacin debe realizarse mediante
un acuerdo, resultado de una negociacin llevada a cabo de buena fe y
con la intencin real (genuine intention) de poder llegar a un resultado
positivo.
En caso de que un acuerdo no pueda llegar a celebrarse, la delimitacin debe ser efectuada recurriendo a una tercera instancia dotada de la
competencia necesaria a tal fin: "Dans le premier cas, comme dans le second, la dlimitation doit tre ralise por l'application des critres quitables et par l'utilisation de mthodes pratiques aptes assurer, compte
tenu de la configuration geographique de la rgion et des autres circonstances pertinentes de l'espce, un rsultat quitable" ,2
Debemos dejar bien asentado que los "principios equitativos", tambin llamados en ocasiones criterios o factores equitativos (Arbitraje;
Guinea vs. Guinea !3issau 1982) no son mera retrica, sino verdaderas
mximas legales, que junto con las denominadas "circunstancias pertinentes" integran una dualidad indisociable.
1 Vase Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, "Mtodos de delimitacin en derecho internacional del mar y problema de las islas", en varios autores, Los espacios martimos y vn delimitacin,
Mxico. Secretara de Energa, 1999, pp. 135-218.
2 Vase CU, "Arrl du 12 octobre 1984 rendu por la Chambre constiue par Ordonnance de la
Courdu 20 Janvier 1982", Recaed desArrts, Ava Consultaqrs es Qrdnnances, pp. 299 y 300, prrafo 112. Los casos de la Plataforma Continental en Mar del Norte, siguen siendo de un valor excepcional para la comprensin de la naturaleza jurdica de la Plataforma Continental y su delimrtacin.
En su sentencia del 20 de febrero de 1969, la Corte sostuvo que la delimitacin deba operarse va de
acuerdo, conforme a principios equitativos y habida cuenta de todas las circunstancias pertinentes,
para atribuir, en toda la medida de lo posible, a cada parte la totalidad de las zonas de la Plataforma
Continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio bajo el mar, y en forma tal que no
vaya a existir un solapamiento sobre la prolongacin natural del territorio de un tercero; vase "Affajres du Platean Continental de la Mer du Nord" (RFA)Denemark; RFA/Pays-Bas). CU, Recueil des
Arrtr, Avis Con.vultotifv es Ordon,ia,ices, 1969, p 53, prrafo 101. Vase el ilustrativo anlisis sobre
el mtodo de delimitacin fundado sobre la 'equidistancia" del juez mexicano Padilla Nervo, Luis,
"Separate Opinion o Judge Padilla Nervo", op, cii.. pp. 86-99.
530
531
varios autores, Esudes en l'honneur de Roberto Ago: le droit international l'leure de sa codtficcnion,
Miln. Giuffr, 1987, vol. II. pp. 535-552. (2) Id., "L'quit dana lajurisprudence de la Cour Internationale de Justice", en varios autores, Essays in UonourfSirRobertJennings: Fftyyears of the
International Court of Justire. Camhridge University Press, 1996. pp. 121-144. El principio de "no
solapamiento". por ejemplo, no reviste una significacin precisa ms que en relacin con las circunslandas geogrficas concretas que conducen a la lnea de la equidistancia, a aproximarse, en mayor o
menor grado, a las costas de cada una de las partes. Vase Jimnez de Archaga, Eduardo, "The
Conception of Equity on Maritime Delimitation", en varios autores, Ezudes en 1 'Honneur de Roberto
Ago: le droit international 1' leure de sa codifieation, cit., en esta misma cita, vol, II, pp. 228-239.
532
La Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, firmada en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982, y en vigor a
partir del 16 de noviembre de 1994, es decir 12 meses despus de que se
depositara el sexagsimo instrumento de ratificacin (Guyana), consagra
en su artculo 76, prrafo 1, lo siguiente:
La Plataforma Continental de un Estado ribereo comprende ci lecho y el
subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongacin natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia.
En la cuasi totalidad de las regiones del mundo, el fondo del mar va
descendiendo en forma gradual a partir de la costa, prolongndose en una
gran extensin, hasta antes de que se interrumpa por un muy brusco descenso, a travs de una fuerte pendiente que conduce hacia las simas ocenicas, o fondos abisales (vase dibujo en la pgina siguiente).
Esta zona del fondo marino que es una especie de cornisa que bordea
en forma ms o menos acentuada las islas y los continentes, ha sido denominada como Plataforma Continental o litoral, y planicie insular.
La extensin de la Plataforma Continental es muy variable, ya que en
algunas regiones tiene una extensin relativamente insignificante (costa
occidental de Amrica del Sur), en tanto que en otras regiones alcanza
una extensin de 800 o ms millas (Mar de Bering).
Los derechos del Estado ribereo sobre su Plataforma Continental
son derechos soberanos, exclusivos e incondicionales, en el sentido siguiente: si el Estado no ocupa o explota su plataforma, ningn otro Estado puede emprender dicha explotacin, sin su expreso consentimiento.
La Corte Intejnacionai de Justicia, en su famosa sentencia de 1969 en
los casos del Mar del Norte, hablar de derechos del Estado ribereo, generados ipsofacto y ab initio.7
7 Vase Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, El nuevo derecho del mar: gua introductiva a la
Convencin de Monte go Bay, Mxico, Miguel Angel Porrda, 1986, pp. 71-78.
Tierra
Borde de la plataforma
44
Ocano
44
Plataforma
continental
44444
Anchura media, 65 km 15 a 80 km
Talud medio, 0,1
4,3'
Terraza continental
Emersin continental
Margen continental
Fuente:
534
8 Vase Castaeda, Jorge, "La Confrence des Nations Unies sur le Droit de la Mer et lAvenir de la Diplomatie Multilaterale", en varios autores, Etudes en 'honneur de Roberto Ago: le droit
international iheure de so codfication, di,, nota 6, pp. 74-85. El presidente de la delegacin de
Mxico a La III Confemar, el jurista don Jorge Castaeda y el embajador de Noruega H. Vindennes,
reunieron un conjunto de delegaciones representativas de todos los puntos de vista a debatir sobre el
difcil problema relativo a la naturaleza jurdica de la ZEE y del arreglo de diferendos aplicables a la
pesca y a la investigacin cientfica. Este grupo tuvo una influencia decisiva cts los trabajos de la tercera
comisin y de la plenaria oficiosa, as como sobre las de la segunda comisin.
535
536
El pasaje siguiente del caso es, sin duda, de una gran importancia
para Ja jurisprudencia de la Corte:
La aplicacin de principios equitativos debe lograr un resultado equitativo.
Esta manera de expresarse, an y cuando es generalmente utilizada, no
puede ser completamente satisfactoria, ya que el adjetivo equitativo, est
calificando a la vez el resultado que se tiende a lograr, y los medios por los
cuales se pretende llegar a dicho fin. Sin embargo, es el resultado lo que es
importante: los principios estn subordinados al objetivo que se pretende
lograr... Todos los principios no pueden ser en s mismos equitativos; es la
equidad de la solucin, la que les va a conferir dicha i'
En opinin de la Corte, el cambio radical de orientacin de la costa tunecina parecera modificar hasta cierto grado, pero no completamente, la relacin existente entre Libia y Tnez, que siendo Estados limtrofes en un principio, tienden a convertirse en Estados con costas situadas frente a frente.
Se llega as a una situacin en la cual el trazado de una lnea de equidistancia se convierte en un factor que pesa ms de lo que normalmente lo hara, respecto a la apreciacin global de las consideraciones de equidad.
En su fallo del 24 de febrero de 1982, adoptado por 10 Votos a favor
y cuatro en contra, la Corte Internacional de Justicia va a reiterar que la
delimitacin debera efectuarse de conformidad con principios equitativos y circunstancias pertinentes, y que la regin que debera tomarse en
consideracin para fines de delimitacin consista en una sola Plataforma
Continental, prolongacin natural del territorio terrestre de las dos partes.'1
3. Caso de la delimitacin de la frontera martima
en la regin del Golfo de Maine
537
to intermedio entre la jurisdiccin obligatoria y el arbitraje. Este mecanismo parece contribuir a una mayor confianza por parte de los Estados en el
sometimiento de sus diferendos a la judicatura internacional.
La sala de la Corte va a proceder a dividir el rea a limitar en tres
sectores. En el primero de ellos, la sala utiliza un mtodo geomtrico, basado en el respeto a la situacin geogrfica de las costas, y que no es, en
realidad, sino la utilizacin de una lnea de equidistancia en forma simplificada, ya que cada punto de la bisectriz se halla a la misma distancia de
ambas rectas del punto del ngulo elegido.
En lo concerniente al segundo segmento, la sala procedera por dos
etapas. Provisionalmente fijara una delimitacin de base, y despus tomara en consideracin los correctivos necesarios en vistas a las "circunstancias especiales" del caso concreto. Aqu, e incluso ms que en el primer segmento, y aunque la sala de la Corte no lo diga, se hace uso del
mtodo de la equidistancia, exactamente en el sector en donde las costas
canadiense y norteamericana llegan a situarse frente a frente.
En cuanto al tercer sector de la lnea de delimitacin, y habida cuenta
que el trazado de la lnea de delimitacin deba efectuarse en pleno ocano, la sala consider, una vez ms, que el nico mtodo prctico que podra ser tomado en consideracin era un "mtodo geomtrico", y que en
el caso concreto consista en el trazado de una perpendicular con relacin
a la lnea del cierre del Golfo de Maine)2
4. Caso de la Plataforma Continental entre
y la Repblica rabe de Libia de 1985
la
Repblica de Malta
La Corte Internacional de Justicia, tras analizar los principios y circunstancias pertinentes al caso, realiza un trazado previo, mediante una
12 Vase Cli. "Affaire de la delimitation de la frontire maritime dans le rgion du Gol fe du
Maine", Recucil des Arrt.s, Avis Consultatifi ci Ordonnances, Arrt du 12 octobre 1984, Canada/Estats-Unis d'Amrique. 1984. En el tercer sector se vuelve a utilizar el mtodo de la equidistancia
Basta y sobra el ver con atencin los mapas anexos a la sentencia de la sala de la Corle de 1984, para
comprobar cmo la lnea trazada en este tercer segmento es La continuacin de la lnea establecida
para el segundo segmento. Como se ha hecho notar por la doctrina, si la operacin de la delimitacin
comienza necesariamente por La equidistancia, esto no implica el que necesariamente deba terminarse
por ci mismo mtodo. Una vez trazada dicha lnea como un primer paso para La delimitacin, llega el
momento en donde se deber establecer si el mtodo de la equidistancia es conveniente ya que es un
medio para efectuar una delimitacin, "justa" y "equitativa". Sentenein de 1977 sobre el Mar d'lroise, prrafo 242. Para un anlisis crtico del Caso del Golfo de Maine, consltese: Gmez-Robledo
Verduzco, Alonso, op. cit., nota 9, pp. 131-172.
538
lnea media entre las costas de Malta y de Libia, para luego corregirla en
funcin de las circunstancias que ha considerado como siendo relevantes,
en especial la longitud de las costas, la distancia que las separa y la situacin de Malta en el contexto del Mediterrneo.'3
5. Caso de la Delimitacin Martima en la Regin situada
entre Groenlandia y Jan Mayen entre Dinamarca y Noruega (1993)
La Corte Internacional de Justicia concluira que la lnea de equidistancia trazada a ttulo provisional, y empleada como punto de partida para
la delimitacin de la Plataforma Continental y de las zonas de pesca, deba de ser corregida o desplazada en virtud de la disparidad de la longitud
de los litorales de los Estados en cuestin. 14
6. La prctica de los Estados en materia de delimitacin martima
ratifica gran parte de la jurisprudencia internacional
DE LA PLATAFORMA
539
18 En vanas ocasiones, los Estados utilizan la terminologa de la "lnea media' para delimitaciones entre Estados cuyas costas se sitan frente a frente, y de la 'lnea de equidistancia" para
Estados con costas adyacentes. Pero en los dos casos se trata de lneas trazadas segn el modo de la
equidistancia, mtodo que produce. como dice la Corte en su sentencia del 20 de febrero de 1969, una
lnea que atribuye a cada una de las partes interesadas, todas las porciones de la Plataforma Continental ms prximas de un punto de su costa, que de cualquier Otro punto situado sobre la costa de la otra
540
parte, vase C.aflisch, Lucius. "Les zones maritimes sous juddiction nationale. Ieurs limites el leur dlimitation", en Bardonnet, D. y Viraily. M.. Le nouveau droit jalernational de la ,ner. Pars, Editions
A. Pdone, 1983, pp. 34-116.
19 Vase Decreto promulgatorio de tratado. Diario Oficial de la Federacin, jueves 22 de marzo de 2001.
541
542
209 millas desde las - o - la prolongacin natural del territorio hasta el borde
lineas de base
exterior del margen continental
El margen no comprende el
fondo ocenico con sus crestas
s su subsuelo
El margen comprende plataforma, talud
y emersin continental
also
En ci caso de crestas submarinas que no sean componentes naturales del
margen continental slo podr aplicarse el tope de las 350 millas
O. R. RcbagliatL
543
544
545
546
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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la IJNAM
www.juridicas.unam.mx
550
551
diferencia entre estas fases, legalmente, es absoluta y precisa, la diferencia prctica en las relaciones internacionales ser con frecuencia relativa
y elstica .4
El jurista Jorge Castaeda, aun y cuando reconoce que las resoluciones de los organismos internacionales no pueden Constituir una fuente de
derecho in se, admite sin embargo, que ciertas resoluciones constituyen
una expresin de reglas jurdicas internacionales, ya que al lado de la categora de las resoluciones en su sentido preciso de "Recomendaciones"
(invitaciones) y que no implican la creacin de una obligacin jurdica, se
encuentran resoluciones que no se agotan en esta sola categora, es decir,
resoluciones que van ms all de una simple invitacin desprovista de valor jurdico. La ausencia en derecho internacional de un rgano de control
de la legalidad sobre de los actos de las autoridades competentes para
aplicar las normas en el marco de los rganos de las Naciones Unidas,
tiene como consecuencia que la Asamblea General pueda en la prctica
interpretar su propia norma de competencia y emitir resoluciones con una
implicacin y un alcance jurdico diferente de aquellas que tienen solamente un sentido exhortativo.5
La actividad desarrollada por la Asamblea General permitira as demostrarnos la adopcin por este rgano de ciertas resoluciones que han
producido efectos jurdicos de carcter imperativo y de esta forma no pudiendo ser consideradas como resoluciones que impliquen nicamente un
carcter exhortativo.
Dentro de esta perspectiva, podemos mencionar como ejemplo muy
significativo la Resolucin 377 (V) aprobada por la Asamblea General el
3 de noviembre de 1950: "La Unin para el mantenimiento de Ja paz", y
por la cual se le confiere a la Asamblea General una responsabilidad subsidiaria a aquella del Consejo de Seguridad, para restablecer o mantener
la paz o la seguridad internacionales."
Los argumentos en que se funda la constitucionalidad de esta Resolucin 377 (V) son poco satisfactorios en la opinin de Castaeda; si el artculo 24 de la Carta habla de la responsabilidad "principal" del Consejo
of me UniledNatons, Denmark, Ejnar Munksgaard. 1950. p. 60.
Castaneda. 1., Valeurjuridi quedes rsolutions des Nations Unies'. Recueji des Cours, Ley-
por el mantenimiento de la paz". resolucin 377 (V) del 3 de noviembre de 1950 en Reuter, P. y
Andr Gros. Traits et documens dipiomatiques. 3me ed.. Pars. Press Universitaires de France.
1970. pp. 122-127.
552
553
Independientemente de los "principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas" (artculo 38 prrafo lo., "c' del Esta9 idem. pp. 294-310 y 328.
i idem. pp. 225 y 226.
II Viraily. M.. Les rso/zaions dans la formation.... cit., p. 30. El trmino de recomendacin
est considerado por Viraily como una resolucin que invita al Estado a observar un comportamiento
definido, mientras que el concepto de resolucin, ms amplio, se refera a toda decisin tomada por un
rgano deliberante, cualquiera fuese su contenido (declaracin, recomendacin, etctera). Ver p. 49.
554
tuto de la Corte Internacional de Justicia), que son los que pueden ser desprendidos de la experiencia jurdica in foro domestico, y pudiendo ser
aplicables a las relaciones internacionales, el derecho internacional conoce tambin otra clase de principios: los "principios generales autnomos", categora esta ltima que no podr ser interpretada como una fuente particular del derecho de gentes)2
Uno de los principales problemas que se plantea es aquel de determinar el lugar y status preciso que corresponde a dichos principios dentro
del orden jurdico internacional.
En un importante estudio consagrado a este tema, el profesor Michael
Villary ha hecho la distincin entre los principios de derecho ideolgico y
los principios inducidos del derecho existente; estos ltimos no son ms
que sinnimos de reglas jurdicas abstractas, frmulas que encierran un
cierto nmero de normas jurdicas, pudiendo ser deducidos por medio de
un proceso de concretacin, y que pueden presentarse no solamente bajo
la forma de una proposicin normativa, sino tambin reducirse a la formulacin de un simple concepto, como es el caso del principio de la soberana
y de la igualdad de los Estados, sin perder por ello su status normativo.13
En cuanto a los principios de origen ideolgico, stos se convierten
en parte integrante del orden jurdico positivo, solamente "... en la medida en que hayan inspirado una prctica suficientemente general y prolongada para dar nacimiento a una costumbre o hayan sido plasmados en instrumentos convencionales". 14 De ah que no puedan considerarse como
una fuente particular del derecho de gentes, ya que ser nicamente a travs del proceso de formacin del derecho consuetudinario, o por medio
del derecho convencional, como lograrn adquirir un carcter lege data.
Hay que subrayar que el valor de esta categora de principios no es para
nada despreciable, ya que su proclamacin puede constituir un precedente
consuetudinario y, por lo mismo, originar el proceso de creacin de una
norma consuetudinaria de derecho internacional general o regional, segn
el grado de adhesin de los Estados.
12 Guggenheim, P.. Trait de drolt international public,
pp. 306y307.
13 Virally, M., "Le rle des 'principes' dans le developpement du droit international", en Recueil d'tudes en hommage a Paul Guggenheim, pp. 531-533. Es cierto que el carcter normativo de
una proposicin no depende de la forma del lenguaje usado, y esto est muy bien ilustrado por el
principio de la igualdad de los Estados, que se traduce por el deber que tienen todos los Estados de
respetar la igualdad en derecho de todo miembro de la comunidad internacional.
14 Idem, p. 546.
555
15 idem. p. 536.
16 Feuer. G., Les principes Fondamentaux dans le droit international du dveloppement. Pcs
en voic dveloppement et transformatwn du droit international, Coloquio de Aix-en-P,ovcnce. Par-s.
Pdone. 1974pp. 194y 195.
556
1974, pp. 23-25. Este autor explica que del hecho de que la clase dirigente en Amrica Latina se
asimilaba en muchos aspectos a los Estados de Europa. el problema del desarrollo como problema
internacional no poda surir sino como consecuencia de la toma de conciencia originada por la reciente descolonizacin de Africa y Asia.
is Asamblea General. doc. of. decimotercera sesin, suplemento 18 (A-4090). 788. Sesin plenaria, 12 de diciembre de 1958, p. 27, Parece imposible determinar por un criterio preciso, el grupo
(o el pueblo en su sentido socioetnogr5tico), al cual podra pertenecer este derecho tomado en su
sentido territorial; por el contrario, si se toma, como ha dicho AIf Ross, en su aspecto constitucional.
es decir, como el derecho que tendra todo Estado para escoger libremente su forma de gobierno.
deberia concebirse como un derecho limitado por el articulo 21, prrafo 3. de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de lO de diciembre de 1948, disposicin que hace referencia a la libertad de voto ejercida de manera peridica y con carcter secreto, a travs del cual se expresa la
voluntad del pueblo. Ross. A.. Constitution of ihe United Nations. pp. 135 y 136. Reuter. P. y A.
Gros, Traits el documents diplomati.'ues. cit. Ver el texto que reproduce la "Declaracin Universa!
de Derechos Humanos". pp. 128-132.
19 Touret. D.. L'galit souveraine des Etats", Revue Gn ra/e de Droit International Public,
t. 77, segunda parte, enero-marzo de 1973, p. 181
557
que en el campo del derecho internacional el principio de la igualdad soberana de los Estados constituye, por una parte, una norma dejus cogens,
es decir, una norma a la cual no se le permite derogacin alguna y, por
otra parte, que este principio al situarse al vrtice de la jerarqua de los
principios fundamentales, deber considerarse como norma fundamental
sobre la cual se fundamenta el derecho internacional .211
Cabra preguntarse, dentro del marco de esta concepcin, por qu aun
admitiendo que el principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos
mismos sea un principio fundamentalmente de uso interno, no podra
concebirse tambin como la norma fundamental del sistema. La respuesta
habra que buscarla, parece ser, en una falta de universalidad de tal principio, ya que no podra considerarse que goza de un consenso total entre
los Estados miembros de la comunidad internacional. Pero dado que este
argumento difcilmente podra pretender un carcter incontestable,21 no
quedara ms que acordar el reconocimiento de norma fundamental al
principio de la igualdad soberana en virtud de presentar ste una "primaca funcional" desde el punto de vista de las relaciones interestatales.
Si se admite que la soberana del Estado, en el contexto del derecho
del desarrollo, encuentra su fundamento en el derecho de los pueblos a
disponer de ellos mismos, y como consecuencia se llega a sostener que tal
derecho sera anterior a toda relacin internacional, entonces el derecho
internacional se limitara a reconocer la soberana de los Estados. Pero
hay que poner de manifiesto, como lo hace con toda razn Viraily, que la
nocin de soberana,
no reviste una significacin en derecho internacional a menos de que
est reconocida y definida por este ltimo, y no cumple su funcin protectora que en caso de concretizarse en un haz de derechos consagrados por el
orden jurdico internacional, Es el derecho internacional, y slo l, quien
puede definir un campo reservado al derecho interno.. .
20 Jdem.pp. 150-184.
21 Se podra estimar que un ejernplo como el del Estado de Rodesia no podra ser apreciado
como tui caso de un Estado que jurdicamente pueda poner en duda la universalidad del principio del
derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos, desde el momento en que se tratara de un gobierno no representativo del conjunto del pueblo perteneciente a dicho territorio.
22 Virallv. M.. "La Charte des Drohs et Devoirs Economiques des Etats". Annuare Franais
de Droli International (.4FDI, XX. 1974, pp. 70 y 71 (nosotros lo enfatizamos). El principio de 'la
igualdad soberana" que combina dos ideas diferentes pero indisociables en el plano internacional (la
idea de soberana y la de la igualdad) constituye tambin. para Virally. un principio sobre el cual
reposa en cierto modo, todo orden jurdico internacional, ver p. 6.
558
559
fue el caso en 1952 cuando el Tribunal de Roma cit la Resolucin 626 (VII) para apoyar la legalidad
de sus conclusiones en relacin con la aplicabilidad en Italia de las leyes de nacionalizacin iranes.
Ver Fisher. G.. 'La souverainet sur les ressources naturelles". AFD. ViII. 1962. Pp. 517 y 518.
27 Fisher, op. cit.. p. 526. El profesor Ricardo Mndez Silva considera que la Resolucin 1803
implica un 'retroceso respecto de resoluciones anteriores, sobre lodo por lo que se refiere al hecho de
que las concesiones son equiparadas con acuerdos internacionales.., y por consecuencia no pueden ser
modificados unilateralmente por el Estado receptor". 'La soberana permanente de los pueblos sobre
sus recursos naturales". Ioietin Mexicano de Derecho Comparado. Mxico. nms, 16 y 17. 1973. p. 170.
560
561
562
sos naturales, y por consiguiente es oportuno, antes de emprender su anlisis, tratar de apreciar la significacin jurdica de dicha resolucin.
En pginas anteriores vimos que las resoluciones de la Asamblea General no tienen todas el mismo grado de significacin jurdica, ni el mismo grado de fuerza coercitiva, y que su eficacia jurdica depende sobre
todo de las condiciones en las cuales ha sido adoptada la resolucin y de
la naturaleza de Las prescripciones ah contenidas, y menos del instrumento mismo del cual se sirve el organismo internacional.
Esta Resolucin 3281 (XXIX) no obtuvo la unanimidad de votos,
pero entre los 136 pases que participaron, 120 pases votaron a favor,
seis en contra y diez se abstuvieron. Sin embargo, dado que cada uno de
los artculos fue objeto de votacin separada por va nominal, el valorjurdico de la resolucin no puede determinarse ms que en relacin con
cada derecho y deber jurdico en cuestin. Por otra parte, y si se hace referencia a las disposiciones contenidas en la resolucin, resulta que la validez jurdica tendr que ser diferente en la medida en que el derecho o
deber consagrado se considere como una disposicin en conformidad con
el derecho consuetudinario o convencional existente, o bien, que se le
considere como una prescripcin tendente al desarrollo de una regla jurdica, o, en fin, como una disposicin que est en flagrante oposicin al
derecho internacional existente:
El acuerdo realizado representa una confirmacin del derecho existente
y una nueva afirmacin de la opiniojuris a este respecto, mientras que un
desacuerdo manifiesta que una regla consuetudinaria ya no es aceptada por
el conjunto de la comunidad internacional y ya no beneficia de la opinio
juris communis... (por el contrario) una regla en oposicin al derecho establecido precedentemente no puede evidentemente penetrar en el derecho
positivo ms que por la va convencional, o gozando de un amplio consenso y suficientemente caracterizado para revelar la existencia de una prctica aceptada generalmente como siendo derecho.33
563
profundo desacuerdo entre el Grupo de los 77 y los pases industrializados, por el otro .14
El prrafo lo. del artculo 2o. de dicha Carta fue redactado de la siguiente manera: "Todo Estado detenta y ejerce libremente soberana plena y permanente, incluso posesin, uso y disposicin sobre toda su riqueza, recursos naturales y actividades econmicas".
EL carcter de "permanencia" aplicado a la soberana, pretende postular la presencia del Estado en todas las fases de la produccin, de la
transformacin y de la comercializacin de todo producto que se haya extrado, y de esta manera La nocin de soberana permanente ha sido entendida por ciertos autores como un sinnimo de derecho de propiedad sobre
todas las riquezas y recursos naturales, mientras que el carcter de "plena" pondra de manifiesto el rechaza a todo tipo de restriccin o intervencin extranjera; en este contexto, ya no se trata de considerar los recursos
naturales como un llamado patrimonio comn de la humanidad en los lmites de las jurisdicciones nacionales y todava menos, concebir al Estado como una especie de depositario de recursos frente a la comunidad
internacional. 35
De Ja idea enunciada en el artculo 2o., segn la cual el Estado detenta
una soberana absoluta y permanente sobre todo sus recursos y actividades econmicas, de esta misma Resolucin 3281 se desprenden tres categoras de derechos en beneficio del Estado:
1. El derecho a reglamentar las inversiones extranjeras en los lmites
de su jurisdiccin nacional.
2. El derecho a reglamentar y controlar las actividades de empresas
transnacionales en los lmites de su jurisdiccin nacional.
3. El derecho a nacionalizar, expropiar, o transferir la propiedad de
bienes extranjeros.
El problema de la reglamentacin de las inversiones extranjeras hace
aparecer las preocupaciones y temores que oponen a los pases industrializados a los pases en vas de desarrollo, ya que mientras que para el in34 Castaeda. J.. la (harte des Droits et Devoirs..
Derechos y Deberes corre el riesgo de reposar por largo tiempo en los archivos de la ONU, en virtud
de que entre los 16 Estados que no dieron 5u voto aprobatorio figuran todos los grandes pases desarrollados con economa de mercado, Feuer. O.. "Reflcxions sur la Charte des Droits et Devoirs Economiqiles des Etats", Revue Gnrale de Dro rl Inlernatonal Public (RGDIP). 1975. p. 305.
35 Salem, M. 'Ver un nouveau ordre conomique international. A propos, des travaux de la 6e.
session extraurdinaire des Nalions Unies" Journal de Droit International. 1975. pp. 781 a 785.
564
versionista se trata sobre todo de buscar una seguridad y rentabilidad futuras para su inversin, los pases en vas de desarrollo aspiran no solamente a obtener beneficios o provecho econmico en la inversin extranjera, sino tambin a elevar el nivel tcnico del pas, y el deseo de integrar
las nuevas inversiones en el proceso de desarrollo.36
Segn la disposicin sobre el derecho del Estado a reglamentar las
inversiones extranjeras, resulta que la legislacin que deber ser aplicada
a este respecto ser nicamente la del Estado husped, ya que no hay referencia al derecho internacional como era por el contrario el caso en la
resolucin 1803 (XVII).
En la Carta se establece adems que ningn Estado estar obligado a
acordar un tratamiento preferencial a la inversin extranjera (artculo 2o.,
prrafo 2o., inciso a). En nuestra opinin, esto equivale a decir, aunque
de manera un poco velada, que un inversionista extranjero no podra reclamar una mejor situacin jurdica que la reconocida a los nacionales de
su pas de residencia; ah se establece una igualdad de tratamiento entre el
inversionista extranjero y el nacional del pas de residencia ya que por el
hecho de estar ambos sometidos a la misma legislacin, el extranjero no
podra pretender para l una ms amplia proteccin legal.
Parece ser que a la base de esta idea estara la concepcin segn la cual
en la medida en que el Estado se viera obligado a observar con respecto a los
extranjeros un tratamiento preferencial en comparacin con el reservado a
sus connacionales, dejara de gozar del libre ejercicio de su soberana.
Es cierto que esta concepcin no pueda encontrar una acogida muy
favorable entre los pases industrializados con economa de mercado que
sigue aferrndose a la doctrina del international mnimum standar. (Existe por lo dems una parecida obstinacin por parte de los Estados de
Amrica Latina en relacin con la "Clusula Calvo" que figura en los
contratos suscritos por los residentes extranjeros con objeto de pretender
excluir el ejercicio de la proteccin diplomtica en caso de que se origine
un diferendo; su validez en derecho internacional es igualmente discutible). Dicho minimum standard debera acordar una situacin jurdica privilegiada cuando la situacin reservada a los nacionales por el derecho
interno permaneciese por debajo de ciertas reglas o principios que estaran consagrados por el derecho internacional.
36 Alluin, S.. "Investsscment prive et dve1oppement". Pays en voie de dveloppeinen et
transforrnation do droit international. p. 253.
565
En lo que se refiere a las sociedades multinacionales o "transnacionales", segn la terminologa de la Carta37 existe Ja preocupacin por parte
de los pases en vas de desarrollo de proteger, por medio de mecanismos
provenientes de su legislacin interna, su independencia econmica, y es
as como encontramos cada vez ms entre los rdenes jurdicos de esta
categora de pases, una legislacin minuciosa y tcnicamente muy precisa sobre las condiciones y requisitos referentes a la inversin extranjera
(por ejemplo, la Ley para Promover la Inversin Mexicana y Reglamentar la inversin Extranjera del 25 de febrero de 1973).
Si la Resolucin 3281 habla no solamente de reglamentar, sino tambin de controlar las actividades de las sociedades transnacionales, es
porque se toma en cuenta el hecho de que una sociedad extranjera puede
muy bien estar sometida a la legislacin del pas husped, pero no quedar
sometida a un control efectivo de sus actividades.38 Se quiere impedir que
el poder econmico de la sociedad extranjera pueda llegar a perjudicar el
desarrollo econmico del pas husped, y por otra parte, apartar el peligro de
toda injerencia en los asuntos polticos del Estado (artculo 2o., inciso b).
La validez de la nacionalizacin y de la expropiacin dentro del marco del derecho internacional pblico ya no parece objetable en lo que respecta al principio mismo, pero siguen siendo las modalidades en que se
llevan a cabo, lo que contina causando las ms graves dificultades, y
constituyendo sin duda uno de los puntos ms sensibles en la crisis del
derecho internacional contemporneo.39
La tendencia general entre los pases exportadores del capital es la de
declarar toda apropiacin de la propiedad extranjera como no legtima
desde el momento en que no est acompaada por el pago de una indemnizacin pronta, adecuada y efectiva, mientras que para los pases en vas
37 Actualmente, parece que con respecto a ciertos Estados. la oposicin entre el concepto de
"multinacionales" y el de 'transnacionales" no se funda, en ltima instancia, sobre una precisa distincin conceptual. sino ms bien sobre juicios de carcter axiolgico As pues. en la mayor parte de
los pases de Amrica Latina existe la tendencia a reservar el uso de la terminologa de "multinacionales" para sociedades consideradas como una ayuda favorable al desarrollo nacional- mientras que
la nocin de 'transuacional" implicaria in se una idea de imperialismo econmico el reflejo de esta
tendencia se manifiesta en la idea del Sistema Econmico Latino Americano, Ver Empresas mu/macionales, supranacionales, ransnaciorrales. (Incidencia en el campo jurdico), informe presentado
por el Dr. Antonio Gmez-Robledo durante la sesin de la Comisin Jurdica Interamericana de julioagosto de 1975, pp. 15 y st.
38 Feuer. G.. "Les principes fondamentaux dans le droit international du dveloppement". Pays
en vale..., cii., p. 217.
39 Flory. M.. "Souverainet des Etats et eooperation pour le dveLoppement". Recueil de
('ours. 1974.1. t. 141. Leyde. SijthofL p298,
566
de desarrollo las caractersticas de la indemnizacin deberan determinarse en cada caso en particular, y tomando como base el estado mismo de
subdesarrollo de su pas.
Es interesante hacer notar el hecho de que algunos pases en vas de
desarrollo han objetado tambin el fundamento "tradicional" de la indemnizacin, haciendo valer la llamada "Teora de los beneficios excesivos", y que podra formularse de la siguiente manera: 'gel exceso de beneficios durante un tiempo suficientemente largo podra conducir al
Estado que nacionaliza a demandar a la sociedad matriz de la empresa
nacionalizada una reintegracin de los beneficios si su monto sobrepasase
el de una justa indemnizacin" 40
La nacionalizacin de las sociedades petroleras francesas en Argelia
en 1971 proporciona en muchos aspectos un ejemplo significativo del
problema en cuestin y confirma con ello el derecho a nacionalizar como
competencia estatal discrecional e inalienable.41 De este caso resulta que
aun y cuando los dos gobiernos no hayan puesto en duda el principio de
la indemnizacin, sin embargo tampoco lo consideraron como una condicin que limitaba el ejercicio del derecho a nacionalizar; el gobierno francs no exigi un arreglo previo respecto a la indemnizacin.42
Desde un punto de vista de oportunidad poltica es cierto que en la
medida en que el Estado que nacionaliza se preocupa por no ahuyentar
los capitales extranjeros necesarios para su desarrollo, est en este sentido
obligado a reconocer el principio mismo del pago de una indemnizacin
por todo acto de nacionalizacin o de expropiacin.
El artculo 2o. de la Resolucin 3281 enuncia el deber del Estado de
pagar una compensacin adecuada en caso de nacionalizacin, expropiacin o transferimiento de la propiedad de bienes extranjeros, teniendo en
cuenta sus leyes y reglamento aplicables y todas las circunstancias que
juzgue pertinentes. Si se le compara con la Resolucin 1803 (XVII) de
1962, se puede constatar, por una parte, que ya no se hace mencin a los
motivos de utilidad pblica, seguridad o inters nacional, como condiciones de legalidad para llevar a cabos dichas medidas; por otra parte, pode40 Touscoz, J.,La nationalisation des societs ptrolires franaises en Algrie et te droit international". Revue Beige de Droil International, 1972-2. vol. VIII, p. 496.
41 Touscoz, J., "La nationalisation des socits ......op. cit., p. 498. En general, los pases exportadores de capital proponen calcular la indemnizacin con base en e] valor de la empresa en la fecha
en que la produccin alcanz el ms alto nivel. Los acuerdos de indemnizacin en la nacionalizacin
argelina se fundaron sobre el valor de la produccin presumida en diez aos.
42 Salem, M., "Vers un nouveau ordre conomiquc international...", op. cit., p. 789.
567
mos ver tambin que la indemnizacin "adecuada" tendr que concebirse, segn la Resolucin 3281, basndose nicamente sobre el derecho interno haciendo desaparecer as la referencia al derecho internacional contenida en la Resolucin 1803, prrafo 4o.
Tambin debemos mencionar otro nuevo elemento y que nos parece
muy importante. Se establece que se tomarn en consideracin las circunstancias que el Estado juzgue pertinentes para la evaluacin de la indemnizacin. Es muy difcil el contenido real de tal expresin, pero como
se ha dicho, hay motivos para suponer que el hecho de tomar en consideracin las "circunstancias juzgadas pertinentes" pueda esto referirse a la
teora de los beneficios excesivos".43
En lo que respecta al contencioso sobre la determinacin de la indemnizacin, se puede sealar el establecimiento de un rgimen jurdico algo
diverso entre el que se fij en la Resolucin 1803 (XVII) y el que se propuso en esta Resolucin 3281. La Resolucin 1803 prev el recurso al
arreglo internacional, arbitraje o arreglo judicial, despus de que hubiese
existido un previo agotamiento de las vas de los recursos nacionales del
Estado que toma las medidas de transferimiento de la propiedad, y bajo
condicin de que exista la conclusin de un acuerdo de los Estados y de
las otras partes interesadas (Resolucin 1803, prrafo 4o.). Para la Resolucin 3281 el arreglo del contencioso de la indemnizacin es competencia de la jurisdiccin interna del Estado, a menos que haya un acuerdo de
todos los Estados interesados para buscar otros medios especficos basndose en la igualdad soberana de los Estados y en conformidad con el principio de la libre eleccin de medios (artculo 2o., "C").
En nuestra opinin, la diferencia ms notable sobre este punto preciso
entre las dos resoluciones estriba en que la Carta pone ms nfasis sobre
el recurso a la jurisdiccin interna de lo que se hace en la Resolucin
1803. y si sta reconoca el recurso internacional en forma subsidiaria con
relacin al recurso interno, la Resolucin 3281 lo reconoce ms bien de
manera "optativa".44
Del mismo modo hay que hacer notar la diferencia que resulta de la
supresin por la Carta de la expresin: "otras partes interesadas", ya que
esto se traduce en el hecho de que el acuerdo necesario para recurrir a
43
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dveloppement.... cit.,
"...
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V. CONCLUSIN
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! Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
nom de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
Si por una parte es indiscutible el inters intelectual y fa importancia terica que pueden adquirir todas las cuestiones y problemas relativos a la
justicia internacional, por otra parte no se sigue de esto que necesariamente los medios jurisdiccionales de solucin de controversias pueden
poseer una importancia en el terreno de la prctica, similar al inters preponderante que revisten en el plano de la ciencia del derecho.
En este trabajo, y una vez que se haya preliminarianiente delimitado
la significacin del tema de estudio, subrayamos, ante todo, las implicaciones que se derivan del hecho esencial que consiste en constatar que el
fundamento necesario de la jurisdiccin internacional se encuentra, como
consecuencia del ejercicio de su soberana, en e] "consentimiento" expresado por los Estados (ya sea arreglo judicial o arbitral, siendo su diferencia slo orgnica y formal).
Pero que si bien en general los modos para establecer la competencia
del tribunal internacional son hasta cierto punto especfica y formalmente
manifestados, sin embargo. hay que reconocer que en ocasiones este consentimiento puede ser deducido, pero sin jams presumirse, de algn tipo
de comportamiento por parte de los rganos del Estado.
La funcin consultiva y contenciosa de la CU son analizados con
base en el papel efectivo que desempean dentro de la sociedad internacional, poniendo nfasis en la jurisprudencia y en su incidencia en el desarrollo progresivo del derecho internacional.
Por Otra parte, y para dar cuenta del estado actual que guarda la jurisdiccin internacional, nos referimos al grave problema que se manifiesta
no slo en la insatisfaccin generalizada respecto a la composicin del
Tribunal Internacional, sino a la desconfianza que parece existir en relacin con el principio mismo de la jurisdiccin internacional, a la resistencia de someter un litigio a un tercero para su solucin definitiva.
571
572
573
vuelva un cierto renacimiento de la tcnica clsica del arbitraje como recurso para dirimir una controversia entre Estados.
Como prueba de ello podemos hacer mencin de dos recientes e importantes fallos arbitrales. Uno referente al caso de la plataforma continental
en el Mar de Iroise entre Francia y Gran Bretaa, y el otro referente a la
controversia a propsito del Canal de Beagle entre Chile y Argentina; en
el primer caso el fallo fue dictado el 30 de junio de 1977, yen el segundo el
tribunal fall el 18 de febrero de 1977.
Independientemente de la jurisdiccin arbitral en sus rasgos clsicos,
hay que subrayar el hecho de que esta tcnica ha tenido desarrollos nuevos en cuanto a su naturaleza misma, en el aspecto de las relaciones entre
Estados y particulares.
En especial debe destacarse el inters por el arbitraje internacional de
tipo comercial. La Convencin de 1965 adoptada en Washington bajo los
auspicios del Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo
(BIRD), prev en sus clusulas la constitucin de un centro internacional
para la solucin o arreglo de controversias contractuales, referentes a las
inversiones extranjeras, pretendiendo acordar al arbitraje una funcin
esencial en las relaciones entre pases en vas de desarrollo y las empresas
o compaas extranjeras que ejercen en dicho lugar sus actividades financieras y econmicas.
Esta Convencin debemos apreciarla como un intento de institucionalizar el sistema de clusulas arbitrales que pueden ciertamente ser frecuentes en los Contratos conocidos como transnacionales; no obstante, el
nmero de fallos dictados en esta materia permanece todava bastante reducido.'
No puede negarse que hasta ahora ajusticia internacional, sea sta de
carcter arbitral o judicial, tiene su fundamento indiscutible en el libre
consentimiento expresado por los Estados (u otros sujetos de derecho internacional). Esto es verdad tanto de la justicia facultativa en sentido estricto, como de la llamada obligatoria; esta ltima no lo es realmente sino
4 En el caso de la platalrnia continental en el Mar de Iroise, el tribunal arbitral. a peticin de
la Gran Bretaa. dict una sentencia interpretativa el 22 de marzo de 1978. En el caso relativo al
diferendo de] Canal de Beagle. Argentina no acat el fallo en el tiempo fijado para su ejecucin. Ver
"Chronique des faits internatjonaux". Revue Gn ra/e de Droji International Public (RGDJ/'). t. 82.
1978-4. pp. 1123-1124 y pp. 1084-108; e Jnternauonal Legal Ma/erials. 17 (3). mayo de 1978, pp
632-679.
5 Rideau. J.. L arbitrage international 'puh/ic Cf cotnmerciad). Pars. Edil. A. Collin, Colect.
Dossiers U 1 1969. 'Convencin dl BIRD del 18 de marzo de 1965. pp. 96-106
574
en la medida en que los Estados en litigio lo han as deseado con antelacin al surgimiento de la controversia.6
Si la sociedad internacional se estructurase sobre una jurisdiccin internacional que poseyera una verdadera competencia "obligatoria" para
conocer y juzgar las controversias entre los Estados de manera definitiva,
con toda evidencia esto implicara una modificacin radical en la naturaleza de las relaciones internacionales, limitando sensiblemente el mbito
de poder discrecional de los Estados.
Si circunscribimos nuestro examen al anlisis del arreglo judicial
constataremos que la competencia de la Corte Internacional de Justicia
puede resultar de varios modos. En virtud de una clusula de jurisdiccin
inserta en un tratado, anloga a la clusula compromisoria en materia de
arbitraje; en virtud de un acuerdo especfico por el que las partes convienen en someter un caso a la Corte (Caso del Estrecho de Corf en su segunda etapa); tratados que tienen por objeto especfico el arreglo pacfico
de los diferendos, o bien como consecuencia de la clebre disposicin conocida como "la clusula facultativa de jurisdiccin obligatoria" (artculo 36, prrafo 2o., Estatuto).7
En ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, el consentimiento, sin dejar de ser base fundamental, puede, no obstante esto, ser, en cierta forma, inferido de ciertas declaraciones o comportamientos del Estado
a travs del principio llamado del forum prorogatum, en virtud del cual
un cierto asentimiento de las partes permite prorrogar una competencia
jurisdiccional que limitaban reglas objetivas en principio a cierto mbito
o campo de accin.
6 En su sentencia del 15 de junio de 1954 relativa al caso del Oro monetario tomado en Rama,
la CU expres: "Conocer de la responsabilidad internacional de Albania sin su consentimiento sera
actuar en contra de un principio de derecho internacional bien establecido e incorporado en el Estatuto, a saber que la Corte no puede ejercer su jurisdiccin frente a otro Estado si no es con el consentimiento de este ltimo", CIJ Recueji, des arrtr, avis consultatfs cf ordonnances de la CM (RA0C1.J), 1954, p. 32. De la misma forma cuando se habla de arbitraje obligatorio, el trmino
obligatorio" no implica una jurisdiccin impuesta a los Estados; stos aceptaron en forma voluntaria y con anterioridad recurrir a este procedimiento.
7 Es cierto que la actual CU no es la sucesora legal de la antigua CPJI (sta se declar disuelta
el 18 de abril de 1946 y la Corte actual tuvo su primera sesin el 3 de abril de ese mismo ao), pero
de hecho ha existido una gran continuidad entre los dos tribunales, ya que, entre otras cosas, su funcionamiento se basa fundamentalmente en las mismas reglas y principios. Hasta enero de 1978 la CU
haba sido requerida en 61 asuntos, dictado 38 fallos y 16 opiniones consultivas. Slo 45 Estados
haban depositado una declaracin de aceptacin obligatoria. Ver Annuaire de la CU, 1977-1978, La
Haya, nm. 32.
575
Inglaterra basndose en el Tratado de Lausanne (1923), pero la ratificacin de dicho tratado no la realiz sino una vez iniciado el curso del proceso. Inglaterra, que no lo ignoraba y que podra haber sostenido que la
jurisdiccin de la Corte no haba sido establecida en forma vlida, al haber
guardado silencio al respecto, la Corte pudo llegar a la conclusin de que
su competencia estaba fundada sobre el acuerdo de las partes en ligitio.8
La Corte, como rgano jurisdiccional, no est abierta ms que a los
Estados, lo cual excluye no slo a los individuos, sino tambin a las organizaciones internacionales, lo que puede parecer en la actualidad un poco
anacrnico.
El hecho de que una organizacin internacional no pueda ser parte en
un contencioso ante la Cli, ha pretendido ser remediado a travs de la
competencia consultiva de la misma (artculos 65 a 68 del Estatuto y 96
de la Carta).
Esta funcin consultiva, reservada exclusivamente a las organizaciones internacionales, reviste un valor evidente. Aun cuando las opiniones
consultivas emitidas por la Corte no generen decisiones obligatorias, sino
solamente opiniones desprovistas de fuerza obligatoria, su autoridad es
altamente persuasiva, y en la prctica no se diferencian en forma sensible
de los fallos dictados por la Corte en el mbito de su competencia contenciosa. (En estricto sentido slo la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas tienen un acceso automtico al procedimiento consultivo).
La ausencia de autoridad de cosa juzgada que caracteriza toda opinin consultiva9 podra conducir a una jurisprudencia divergente dentro
de la Corte; sin embargo, la prctica demuestra que la Corte trata de
construir una unidad de jurisprudencia, y menciona tanto a los fallos dictados en su fase contenciosa, como a las decisiones emitidas a propsito
9 CPu. Setencia del
p, 16.
Une] caso Anglo-Irarnan Oil Co la CIJ no pudo aplicar en contra de Irn dicho principio. pues
no encontr en ningn acto o declaracin de Irn un elemento de consentimiento que implicara d
reconocimiento de la competencia de la Corte, CU. Anglo-lranian Oil Co.". R.4OCIJ. 1952.p. 114.
9 Esta naturaleza de las opiniones consultivas se desprende del articulo 96 de la Carta, y ha
sido recordado expresamente por el mismo tribunal: .....la respuesta de la Corte no tiene ms que un
carcter consultivo como tal, no podra tener efecto obligatorio". CIJ. "Interpretacin de los tratados
de paz", la. etapa. RAAOCJJ. 1 950. p. 71.
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A pesar de esto debemos reconocer que el estado actual de lajurisdiccin internacional refleja ms bien por otra parte un gran nmero de Estados, una tendencia en preferir e] presentar sus demandas ante tribunales
regionales o rbitros ocasionales, que recurrir a la CIJ.
Adems, si nos atenemos a lo que se establece en un gran nmero de
tratados contemporneos, podemos percatamos de que incluso muchos Estados prefieren someter el arreglo de sus litigios a vas no jurisdiccionales.
Si bien no es cierto pretender que la C]J conoce slo de asuntos muy
secundarios (ejemplo: el litigo de 1969 sobre la plataforma continental
era de primera importancia), por el contrario, s es muy cierto que sobre
el plan cuantitativo el papel de la Corte parecera como siendo cada da
ms y ms restringido.
Por una parte, no podra decirse que en la actualidad a mayora de
los miembros de la comunidad internacional consideran como satisfactoria la composicin actual de la CIJ. As, y en general una gran mayora (si
no es que la totalidad) de los paises industrializados y con economa capitalista, consideran que la Corte refleja en gran medida la composicin poltica de la Asamblea General de Naciones Unidas (sobre todo a partir de
1970), lo que asegurara una fuerte mayora a los pases del "Tercer Mundo", paradjicamente, estos ltimos a su vez se sienten todava representados en un mnimo nivel respecto de los otros pases, desconfiando
igualmente de la aplicabilidad de las reglas jurdicas a la solucin de los
litigios (sobre todo a raz, como vimos, del fallo de 1966 sobre el SudOeste Africano).
La falta de confianza de los Estados respecto de la composicin de la
Cli y de la incertidumbre que resienten en cuanto a la aplicacin del derecho vigente, podra explicar en gran parte el problema de la llamada crisis
actual por la que atraviesa la jurisdiccin internacional.
Pero, por otro lado, si nos atuviramos a un informe reciente rendido
por la Secretara General de la ONU,'5 parecera que al final de cuentas el
problema de la Cli no es tanto en razn de una desconfianza hacia la Corte en cuanto tal, sino ms que nada, la desconfianza o recelo de los Estados sera relativa ante todo al principio mismo del sometimiento a una
jurisdiccin internacional, y esto, a nuestro parecer, puede tener implicaciones mucho ms graves.
5 Ver informe sobre el examen de la funcin de la Cli. Doc. A. 8382. Secretara General de la
ONU. 1975.
580
De cualquier forma, el hecho es que el panorama actual de lajurisdiccin internacional refleja, por as decirlo, una fuerte repulsin por parte
de los Estados a someter sus litigios a la decisin de un tercero; por si
fuera poco, este rasgo de la jurisdiccin se agrava por el simple hecho, a
todas luces evidente, de que el carcter de relativa homogeneidad que conoca la sociedad internacional en tiempos de la CPJT es absolutamente
diverso del que se conoce en nuestros das, en donde los Estados no participan de un mismo sistema de civilizacin y nivel de desarrollo, y menos an de una misma cosmovisin del hecho y de las relaciones internacionales.
Para tratar de remediar un poco el problema relativo a la crisis de la
jurisdiccin internacional, se ha pensado en varias ocasiones (en particular a partir de la XXV sesin de la AG de la ONU) en modificar la estructura misma de la CIJ.
Dentro de este esfuerzo se inscribe el nuevo Reglamento de la Corte
adoptado el 14 de abril de 1978 (en vigor desde el lo. de julio de ese
ao). El Reglamento actual tiene como caracterstica general el tratar de
simplificar y acelerar el procedimiento, tanto en materia contenciosa
como en materia consultiva'
No obstante estos esfuerzos, pensamos que si la raz fundamental del
problema radica en el hecho de una grave falta de confianza en la Corte
Internacional y ms an en el principio mismo de la jurisdiccin internacional, las modificaciones o cambios del tipo de las introducidas en el
nuevo Reglamento de la Corte, no podrn transformar en forma sustancial
el estado actual que hemos venido describiendo.
Probablemente en el futuro inmediato los medios jurisdiccionales de
solucin de controversias se vean centrados, en mayor medida, en los
procedimientos de arbitraje como tcnica viable para dirimir controversias internacionales.
La libertad de apreciacin de que dispone un tribunal arbitral, aunado
al hecho de que las partes en litigio no tienen por qu ser necesariamente
Estados como sujetos internacionales, son ventajas considerables en contraposicin con la estructura de un cuerpo estrictamente judicial como lo
es el de la Corte Internacional de Justicia.
Por ltimo, es de esperarse que si la III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar llega a la concertacin de un tratado, esto po16 Rousseau. Ch.. "Chronique des faits internationaux", RGJLP. t. 82.197814.p. 1104.
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dna coadyuvar a un fortalecimiento global de la jurisdiccin internacional por el impacto decisivo que esta materia puede tener en el derecho
internacional general.
En los Textos de Negociacin17 se ha previsto la creacin de un Tribunal del Derecho del Mar (sin descartar a la Cli), al que tendrn acceso
no slo los Estados y la "Autoridad", sino tambin nacionales de los Estados partes, lo cual constituye una innovacin de gran importancia.
17 Ver el anexo V (en especial artculo 37) del Texto Integrado Oficioso para fines de negociacin, AlCortf. 62/Wf'. 10/Rey, 1.28 de abril de 1979.
un'
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Michael AKEHURST1
SUMARIO: 1. Procedimientos paralelos de elaboracin jurdica. II. Trascendencia de las resoluciones. III. Principios poltico-jurdicos del NOEI. IV. Igualdad soberana de los Estados.
V. Soberana permanente sobre los recursos naturales. VI. Inversiones extranjeras. VII. Minimum standard y Clusula Calvo.
VIII. Conclusiones.
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3 Ver el estudio ya clsico e imprescindible del profesor Jorge Castaeda: "Valeur Juridique
des Rsolutions des Nations Unies", Recucil des Caurs de 1 Academie de Droii International, Leyde,
A. W. Sijthoff, 1970. vol. 1, pp. 211-331
4 Ver Boliecker-Stem, Brigitte. "The Legal Character of Emerging Norms Relating to the
NIEO: Some Comments". en ci volumen colectivo editado por Kamal, Hassain, Legal Aspects of the
New International Economic Order, Londres, Frances Pinter, 1980, pp. 69 y 70.
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cen este valor instrumental, ya que la instrumentacin de una recomendacin depende nicamente de los Estados que precisamente atacan su fundamentacin o son indiferentes a su finalidad, entonces este medio jurdico,
como dice Michel Viraily, tendr evidentemente todas las oportunidades
de permanecer como letra muerta, pero tambin la situacin no sera sustancialmente muy diferente si se tratara de alguna decisin creadora de
obligaciones jurdicas, como sera un tratado o convencin.0
111. PRINCIPIOS POLTICO-JURDICOS DEL NOEI
589
590
et le Jroit
591
dentro del derecho internacional, ha hecho que se manifieste con toda virulencia los equvocos implcitos en la nocin de la soberana en su significado tradicional.
El emprender anlisis ms rigurosos sobre los procesos econmicos,
iba a comprobar fehacientemente la complejidad de las relaciones entre
soberana poltica y explotacin de las riquezas del suelo y subsuelo, y
ms an, del aparato econmico en su totalidad.
Hay que tener muy claro que con ser "soberano", detentar la soberana, no se garantiza que la explotacin de las riquezas se har en beneficio de la poblacin que ocupa el territorio.
Luego entonces deber precisarse claramente la significacin econmica de la soberana, e inversamente ser conscientes de que el monopolio
al acceso de las riquezas naturales tiene un paso previo y ste sera la afirmacin de los "derechos soberanos" sobre los espacios que los encierran.15
592
que internationale: consributions a 1 'iude de la Charle des Droits el des Devo,rs Economiques des
Estais, pref. de Andre Fontane. Pars. EdiL. Gallimard. 1976. Tambin Gmez-Robledo Verduzco,
Alonso (comp.), La soberana de los Estados sobre sus recursos naturales. Mxico, UNAM, 1980.
17 Ver Gess N.. Karol. "Pcrmanent Sovereignty Over Natural Ressources: an analylical review
of the linited Nations declaration and its genesis". International and Comparalive Lan' Ouarterly.
vol. 18. abril de 1964, pp. 398-499.
593
UNITAR no precluye la aplicacin del derecho internacional en aquelbs casos en que tenga lugar su aplicacin.
Igualmente, el hecho de que no se haga referencia a la norma pacta
sunt servanda, no significa su inaplicabiliad; no existe legislacin nacional alguna que refute dicho principio. Sin embargo, el principio pacta
Suni servanda no significa, por Otra parte y en ningn sistema legal, que
los acuerdos, tratados o convenciones sean inmunes a los cambios que se
llegan a suscitar)
VI. INVERSIONES EXTRANJERAS
El problema de la reglamentacin de las inversiones extranjeras, cada
vez que se plantea, hace resurgir todas las preocupaciones, fantasmas y
temores que oponen a los pases industrializados y los pases en desarrollo, ya que esquemticamente mientras que para el inversionista sus tres
preocupaciones esenciales se reducen a la u) rentabilidad, b) seguridad y
c) financiamiento de su inversin, para los pases en desarrollo, por el
contrario, sus objetivos no son nicamente el obtener ciertos beneficios
econmicos sino que sus preocupaciones reducindolas igualmente a
nmero de tres serian las de a) elevar el nivel tcnico del pas; h) la integracin de la inversin extranjera en el proceso de desarrollo y c) la salvaguardia de la independencia nacional.
En otras palabras, lo que se pretende es evitar la creacin de "oasis
de desarrollos", cuya presencia queda sin efecto sobre la expansin de la
economa circundante, generndose verdaderos gheiios sociales que
funcionan en circuito cerrado y sin contacto alguno con la poblacin
local.
Por otro lado, la validez de la nacionalizacin y de la expropiacin
dentro del marco del derecho internacional pblico no parece ya objetable
11 Ver Progressrve developnieni of the pririciples ano' norms o/ international Iaw relaling lo ihe
New international Econornic Order. A139/504/Add 1, 23 de octubre de 1984. pp. 49 y 50 hasta don-
de se sabe. ci Tribunal de -lamburgo, al examinar en 1973 el monto del embargo del cobre chileno, se
bas al fallar en contra de Chile, fndamentalmente, en el hecho de que la "lev chilena sobre benefi-
cios excesivos" era retroactiva. y no tanto en la invalidez de esta tesis, Ver Castaeda. Jorge. "La
Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados desde el punto de vista del derecho internacional', en el volumen colectivo La soberana de los Estados sobre sus recursos naturales. P. 31.
nota 10
19 Ver Allain, S.. 'Investisscments Prives et DveIoppement". Pavs en yole de dveloppetnent
594
en lo que al principio mismo se refiere, pero siguen siendo las modalidades en que se lleva al cabo, lo que contina causando grandes escozores y
dificultades mayores.
La tendencia general entre los pases exportadores de capital es la de
declarar toda apropiacin de la propiedad extranjera como no legtima,
desde el momento en que no est acompaada por el pago de una "indemnizacin pronta, adecuada y efectiva", mientras que para los pases
en desarrollo las caractersticas y modalidades de la indemnizacin deberan poder determinarse en cada caso en particular, y tomando como base
el estado mismo del subdesarrollo de cada pas.
Es interesante hacer notar que incluso algunos pases en desarrollo
han cuestionado el fundamento mismo de la indemnizacin en su sentido
clsico, haciendo valer la llamada teora de los "beneficios excesivos" o
"beneficios exorbitantes". Los beneficios de una empresa sern juzgados
excesivos, cuando la comparacin de los resultados financieros de esa
empresa frente a otra empresa con el mismo objeto, y operando en condiciones relativamente parecidas, aparece una diferencia tal que la sola explicacin de esta ltima diferencia solamente puede encontrarse en la infraestructura econmica y las condiciones sociales del pas en donde
opera la empresa.2
Obviamente que esta teora, que surge con las famosas nacionalizaciones de las compaas cuprferas Anaconda y Kennecott, llevadas al
cabo por el gobierno chileno en 1971, iba a ser terriblemente atacada no
slo por el Departamento de Estado norteamericano sino por varios juristas occidentales, que no veran en ella sino un puro pretexto para confiscar simple y llanamente los haberes de las sociedades cuprferas americanas.21
20 Ver Boye, M. A.. citado en Patricia Buirette-Maurau, op. cit., p. 109, nota lOO. Otros autores
fundamentan jurdicamente la tesis de los "beneficios excesivos" en el principio del enriquecimiento
sin causa, o ms bien, asimilndolo a dicho principio y como una aplicacin de esa doctrina aceptada
por todas las legislaciones nacionales. Ver Touscoz, J., "La nationalisation des societs petrolires
franaises en AIgrie et le droit international", Revue Beige de Droit International. 1972, vol. VIII,
nm. 2, p. 496.
21 "The provision Qn 'excess proflis' has nofounda$ion in generolly accepted principies of internallonal Iaw as recognized by 11w United Siates. There were no 'excess proflis' under the laws of
Chile in effect al rhe time profits were earned and dividends paid", Lillich, R. B., "The valuation
of the cooper companies in the chilcan nationalisations", American Journal of International Law,
1972- p. 216.
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596
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(les mains propres), o bien como prueba de que no haba cumplido con la
"regla general del previo agotamiento de los recursos internos".26
VIII. CONCLUSIONES
Qu puede decir el jurista acerca del Nuevo Orden Econmico Internacional? No deberamos unirnos a los corifeos de aqullos que sostienen que la "aurora" anunciada por el juez Mohammed Bedjaoui, al final
de su famoso libro, no cumpli sus promesas?
No sera cierto afirmar que la aportacin esencial del NOEi al derecho internacional resultara paradjicamente de su fracaso global, ya que
implicara un regreso al realismo, como sostuvo un ponente en el Coloquio de Niza (86) organizado por la Sociedad Francesa para el Derecho
internacional?27
Por nuestra parte, nosotros rechazamos este tipo de juicios, ya que un
examen desapasionado de los principios y normas del NOEI, desde el
punto de vista de su contenido normativo y su status legal, revela un amplio y complejo horizonte donde se yuxtaponen reas de verdadera luz y
sombra, en donde se proyecta una serie de claroscursos a semejanza de
alguna pintura impresionista.
Es indiscutible que muchas de las proposiciones normativas expresadas a travs de esos principios y normas son en un gran porcentaje aceptadas en su generalidad.
Pero es el grado y nivel de esa comn aceptacin que comienza a ser
problemtico apenas entramos a la discusin de sus condiciones especficas y modalidades de aplicacin o derogacin.
Por otro lado, nadie va a negar que las expectativas creadas a mediados de los aos setenta sobre la instauracin de un NOEI estn muy lejos
de haberse convertido en una, tan siquiera, mediana realidad.
26 Ver Chappez. Jean, La Rgle de 'Epuisemeni des Vais de Recours Internes. Pars, A. Pdo-
nc. 1972, pp. 71-83. Como dice Csar Seplveda, una mejor redaccin de la Clusula Calvo, como
renuncia a la proteccin diplomtica, la encontramos en la Ley para Promover la Inversin Mexicana
y Regular la Inversin Extranjera. del 16 de febrero de 1971 Los extranjeros que adquieren bienes
de cualquier naturaleza en la Repblica Mexicana aceptan. por ese mismo hecho, considerarse como
nacionales respecto de dichos bienes y no invocar la proteccin de su gobierno por lo que se refiere a
aqullos, bajo la pena, en caso contrario, de perder en beneficio de la Nacin los bienes que hubieren
adquir,do", op cii.. p. 251.
27 Ver Torrelli, Maurice, L'apport du nouvel ordre ec000mique international au droit international economique". Colloque de Nice. op. cii.. pp. 50-55.
598
Pero el balance, con todo, dista mucho de ser negativo, pues como bien
dice el profesor Ab-Saab, en un orden jurdico como el derecho internacional, en donde por ausencia de un Poder Legislativo, no existe posibilidad de
una creacin instantnea de normas de derecho internacional general, el proceso de elaboracin de tales principios es casi siempre lento, arduo y prolongado; en donde las fronteras entre lo que es derecho positivo y lo que es
"pre-derecho" o sofi ksw, no puede ser siempre claramente definido.28
Por lo dems, no hay que olvidar que uno de los principios clave del
NOEI no es otro sino el del "patrimonio comn de la humanidad", contenido en la Convencin de Montego Bay de 1982, y que consiste en afirmar
que la zona de los fondos marinos ms all de los lmites de la jurisdiccin nacional (es decir de la ZEE y la PC) y sus recursos, deben ser explotados nicamente en beneficio de la humanidad.
El rgano encargado de administrar el patrimonio comn de la humanidad y regular su exploracin y explotacin ser la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos, organizacin internacional de la que podrn
ser miembros todos los Estados (conforme al artculo 156, los Estados
partes en la Convencin son q,sofacto miembros de la Autoridad).29
En definitiva, la progresin hacia un NOEI supone una negociacin
continua. Por el momento parece que existe una coexistencia de prcticas
contradictorias: un sector de stas se aplican a lo que podramos llamar;
del "sistema central", que rigen las relaciones comerciales entre pases
industrializados, mientras que otro sector de estas prcticas, de inspiracin diferente, se aplican a sus relaciones con el "sistema perifrico",
formado por los pases en desarrollo.
Como dice Ren-Jean Dupuy, en su ltima obra: "los pases de! Tercer Mundo conscientes de su mayora en Naciones Unidas, experimentan
una evidente nostalgia legislativa. Ante la imposibilidad de imponer su
ley, ellos no pueden sino tratar de incursionar en las vas escarpadas de la
negociacin"30
28 Ver Report of the Secre1ay General. Addendum. AJ39/504/Add.1 (1984). op. cii.. p. 102,
prrafos 208, 209 y 210.
29 Ver Gmez-Robledo V.. Alonso. El nuevo derecho de! mar. Gua inroductiva a la Convencin de Montego Bay. Mxico, Miguel Angel Porra, 1986, pp. 93-115. No hay que olvidar que el
"Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre. incluso la Luna, y otros cuerpos celestes", del 27/1/1967. especifica
que toda utilizacin de este espacio debe hacerse en provecho de toda "la humanidad". Ver Lachs,
Manfred. El derecho del espacio uliraterrestre. Mxico, FCE, 1977. anexo 1. pp. 197-203.
30 Dupuy. Ren-Jean, La Citure du systme international: La cit terrestre. Pars, Presses Universitaires de France, 1989, pp. 38 y 39.
IR
8 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
uncim
www.juridicas.unam.mx
1. INTRODUCCIN
Hay que dejar muy claro que el derecho internacional del desarrollo
tbrrna parte integrante del derecho internacional pblico, pero que su gran
1 Vatl&. Charles. Ie droit international dii dveloppement", Droit Inernarjanal Pubhc. Paris. Edit. Montchrcsticn. 1981. p. 601.
599
600
originalidad, como dice Charles A. Valle, reside en el hecho de que adems de sus peculiaridades propias en cuanto a su formacin y contenido, se
perfila como un movimiento "contestatario", en permanente evolucin,
de todas las normas constitutivas de las ramas del derecho internacional
en su conjunto.'
Pero es muy importante que la doctrina de los pases en vas de desarrollo no introduzca en sus juicios sobre el derecho internacional del desarrollo, connotaciones de tipo moral, pues esto produce que haya un desplazamiento hacia otras disciplinas y, por lo tanto, empobrece el discurso,
el anlisis, o, en su caso, la defensa misma de los intereses de los pases
del Tercer Mundo.
Si es evidente que todo orden jurdico est en gran medida condicionado por la estructura de la sociedad de la cual emana, es necesario no
caer en exaltaciones de euforia al analizar el derecho internacional del desarrollo.
Una vez teniendo claro las limitaciones de esta rama del derecho internacional pblico, el as denominado derecho del desarrollo puede jugar
un papel preponderante en la direccin especfica que vaya tomando la
sociedad internacional y su perfil propio en su evolucin .3
Durante mucho tiempo, el derecho internacional del desarrollo ha
sido un derecho de "asistencia" internacional. Los pases que estn en
vas de desarrollo no reivindicaban ms que una asistencia tcnica y financiera a los pases industrializados. Esta nocin de "ayuda" la encontramos palpable tanto en la CNUCED (1) realizada en Ginebra en 1967,
en la CNUCED (II) organizada en 1968 en Nueva Delhi, como en la primera y segunda dcada de las Naciones Unidas para el desarrollo, as
como en multitud de otras resoluciones adoptadas por las instituciones
subsidiarias y especializadas de Naciones Unidas.
Frente a la insuficiencia de la ayuda otorgada por los pases industrializados, el derecho internacional del desarrollo va a expandirse para convertirse en el derecho de la independencia econmica. Es todo el problema del derecho del mar y de las nacionalizaciones.
El derecho del desarrollo va a asegurar el derecho de los pases que
estn en camino al desarrollo sobre sus recursos naturales.4
2 Idem, p. 602.
3 Ibidem.
4 Ver Gmez-Robledo, Alonso (editor). La soberana de os Estados sobre sus recursos naturales. Mxico, UNAM-IIJ. 1980. Ver el importante artculo de Becerra Ramrez, Manuel. "El derecho
601
Pero aqu surge uno de los grandes problemas del derecho internacional del desarrollo. La evolucin de este derecho depende, sin duda, en
una gran parte, de a fuerza jurdica de las resoluciones de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, y de otras instituciones subsidiarias y
especializadas.
La no ejecucin de una resolucin portadora de "normas jurdicas
nuevas" constituye el arma absoluta de que disponen los pases industrializados. Esta inejecucin conlleva el riesgo, como dice M. Bedjaoui,
de esterilizar todo esfuerzo de creacin normativa en vistas a la instauracin de un Nuevo Orden Econmico Internacional.5
En general, se puede decir que los Estados occidentales estiman que
las resoluciones de la Asamblea General pueden a lo ms ser tornadas en
consideracin como elementos posibles en la elaboracin de una regla
consuetudinaria, pero siempre bajo condicin de que sean confirmadas
por una prctica en el mismo sentido por parte de los Estados.
Por el contrario, para la gran mayora de los Estados en vas de desarrollo dichas resoluciones constituyen por lo menos la expresin de la voluntad de la comunidad internacional, incluso si no puede sostenerse que
stas emanen en un 'poder legislativo" internacional que en realidad no
existe. Muchos de estos Estados quisieran ver a travs de las resoluciones, una formacin espontnea de la costumbre, y la declaracin de principios generales de derecho.
Por ello, afirma Bedjaoui, que del alcance de la accin normativa, de
la organizacin internacional dependen directamente las posibilidades de la
instauracin de un Nuevo Orden Econmico; no es exagerado entonces
afirmar que el valor jurdico de las resoluciones reviste una importancia
en la actualidad nunca antes comparable.6
internacional del desarrollo, nueva arma del derecho internacional pblico". Boletn Mexicano de
Mxico. LJNAM, IIJ, ao XIX. nm. 57. septiembre-diciembre de 1986. pp
853-868.
5 Bedjaoui. Mohammed. Pour un nouvel ordre conomique international. Paris. PUF, UNESCO. 1979. p. 178. Bedjaoui no pierde de vista que el derecho se presenta como un fenmeno evolutivo por su propia naturaleza, va que traduce una realidad social que est en movimiento y que est
obligado a tratar de encuadrar, aunque sea con un cierto retraso; por otro lado, al traducir realidades
sociales, estabilizay consolidael medio social de donde el derecho mismo es su producto. Idem, p. 115.
6 dem, p. 182.
Derecho Comparado.
602
603
Por ltimo, si nos referimos a los rasgos generales que sera posible
detectar en el NOiI, debemos hacer nfasis en la constante ampliacin del
circulo de actores y foros de negociacin, que provocar que las organizaciones e instituciones internacionales se conviertan ms y ms en los
actores de mayor importancia en el campo internacional.' Pero adems,
dentro de este rasgo general hay que tomar en consideracin como una
caracterstica especfica del nuevo orden el procedimiento llamado del
consenso que ha llegado a ser un mtodo de trabajo cada vez ms generalizado en el seno de las organizaciones internacionales. Ciertamente, la
autoridad formal" de la resolucin ser menos que la de un texto votado
por unanimidad, no obstante se ha observado que adquiere una autoridad
muy importante desde el punto de vista poltico, y por el consenso de los
Estados se comprometen probablemente en mayor medida de lo que hubiera sido su intencin real (al existir ausencia de votacin resulta que en
realidad todos los Estados estn de acuerdo con el texto).'
Como conclusin, podramos decir que el NOII, aceptando, como se
ha dicho, que pueda hablarse de orden en un sistema internacional en
constante y asombrosa mutacin, producir sin lugar a dudas un cada vez
mayor impacto sobre la evolucin de reglas sustantivas del derecho internacional (nacionalizacin, derechos adquiridos, inversiones extranjeras,
etctera) al igual que en el proceso de las tcnicas de elaboracin de reglas y normas jurdicas internacionales.
V. ALCANCE JURDICO DE LAS RESOLUCIONES
DE LA ASAMBLEA GENERAL
604
605
encuentran resoluciones que van ms all de una simple invitacin desprovista de valor jurdico. La ausencia en derecho internacional de un rgano de control de la legalidad sobre los actos de las autoridades competentes para aplicar las normas en el marco de los rganos de las Naciones
Unidas, tiene como consecuencia que la Asamblea General pueda, en la
prctica, interpretar su propia norma de competencia y emitir resoluciones con una implicacin y un alcance jurdico diferente de aquellas que
tienen solamente un sentido exhortativo.15
La actividad desarrollada por la Asamblea General permitira, as, demostramos la adopcin por este rgano de ciertas resoluciones que han
producido efectos jurdicos de carcter imperativo, y de esta forma no pudiendo ser consideradas como resoluciones que impliquen nicamente un
carcter exhortativo.
Dentro de esta perspectiva, podemos mencionar como ejemplo muy
significativo, la resolucin 377 (V) aprobada por la Asamblea General el
3 de noviembre de 1950 "La Unin para el mantenimiento de la paz", y
por la cual se le confiere a la Asamblea General una responsabilidad subsidiaria a aqulla del Consejo de Seguridad, para restablecer o mantener
la paz o la seguridad internacionales. 16
Los argumentos en que se funda la constitucionalidad de esta resolucin 377 (V) son poco satisfactorios en la opinin de Castaeda; si el artculo 24 de la Carta habla de la responsabilidad "principal" del Consejo
para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, es porque
hay que entender que es el nico competente para emprender una accin
coercitiva: "desde un punto de vista jurdico, el atribuir singular y especficamente una funcin a uno de los dos rganos significa negarla al otro."7
Ser entonces la aplicacin de la resolucin por la prctica de los Estados y su aceptacin por los miembros de la comunidad internacional
que llegar a otorgar un fundamento de legalidad a dicha resolucin.
Dado que esta resolucin va a provocar una modificacin de una situacin jurdica preexistente dentro del rgimen de seguridad colectiva
prevista originalmente por la Carta, en este sentido se puede estimar, y
15 Castaeda. J.. "Vaeur juridique des rsolutions des Natons Unies". Recueli des (7ours, Leyde, Sitjhoff. 1. 129. 1971. pp. 213-222.
16 Ver reproduccin del texto de la resolucin de la Asamblea General relativo a "La Unin por
el mantenimiento de la paz", resolucin 377 (V) del 3 de noviembre de 1950 en Reuter, P. y Andr
Uros. Traris ci documenis diplomariques. 3a. cd., Paris. Presses Liniversitaires de France. 1970. pp.
122-127.
17 Castaeda, op df,, nota 15. p. 261.
606
siempre segn esta concepcin, que la resolucin comport efectos estrictamente jurdicos, efectos de carcter obligatorio.18
Podemos todava retener (fuera de las resoluciones de carcter "interno") otras tres categoras de resoluciones que siempre, segn este autor,
constituyen algo ms que una recomendacin o una simple invitacin.
Resoluciones que determinan la existencia de hechos o situaciones legales concretas, y pudiendo ser calificados como obligatorias en aquello
que especficamente "determinan"; ejemplo: la resolucin 215 (XXI) del
27 de octubre de 1966, por la cual la Asamblea General revoc el mandato de frica del Sur sobre el del sudeste africano.
Resoluciones que tienen como fin primordial expresar un acuerdo no
formal entre los diferentes Estados miembros, y que en el fondo pueden
considerarse similares a los acuerdos multilaterales en forma simplificada; ejemplo: la resolucin (XVIII) aprobada por unanimidad el 13 de diciembre de 1963, "Declaracin de los principios jurdicos que rigen las
actividades de los Estados en materia de exploracin y utilizacin del espacio extraatmosfrico".
El carcter obligatorio de dicha resolucin se debe sobre todo al hecho de que varios representantes han manifestado su voluntad de quedar
obligados por el documento en cuestin.
Por ltimo, podemos mencionar la categora de las resoluciones que
comprenden "declaraciones" de carcter "general", y aunque no sean
creadoras de derecho, pueden probar o precisar la existencia de reglas jurdicas o, an ms, la inexistencia de una opinio juris en el seno de la
comunidad internacional, ejemplo: la resolucin 95 (1) del 11 de diciembre de 1946, por la cual la Asamblea General confirma los principios de
derechos reconocidos por el Estatuto de la Corte de NUremberg y por la
sentencia de ste)9
Ahora bien, a nuestro modo de ver es conveniente hacer notar que, en
gran parte, la validez de los argumentos desarrollados por Jorge Castaeda y la coherencia de su anlisis pueden sostenerse en la medida en que
se est dispuesto a admitir su formulacin sobre la nocin de "efecto jurdico obligatorio" respecto de las resoluciones de los organismos internacionales. As pues, segn este autor, la nocin denota todo cambio o alteracin respecto de una situacin legal preexistente que pueda significar la
18 Idem. pp 263-286.
19 Idem, pp. 294.310 y 328.
607
extensin de la competencia de un rgano, o aun la 'suspensin" (resolucin 377) de una obligacin .20
En trminos generales, al alcance de una resolucin o de una recomendacin no puede ser entendida, como dice Virally, si no se toma en
cuenta el proceso del cual emana, y que adquiere una significacin jurdica solamente
en la medida en la cual no sea simplemente la manifestacin de los desiderata o de las pretensiones de una mayora frente a una minora, sino
cuando exprese un mnimo de acuerdo con el cual participen todos aquellos
que sean los destinatarios de tal resolucin o de dicha recomendacin y que,
por consiguiente actuarn en tal sentido para asegurar su ejecucin.2'
De ah que una resolucin de la Asamblea, que haya sido adoptada a
travs de la va del consenso o por unanimidad, puede pretender ser la prueba o el reflejo de un acuerdo entre los participantes y tener as un alcance no
slo moral y poltico, sino tambin jurdico. Por el contrario, la significacin
jurdica de una resolucin ser mucho ms problemtica desde el momento
en que se adopte por mayora, ya que es prueba de una falta de acuerdo manifiesto en relacin con el conjunto de la comunidad internacional.
VI. FORMALISMO Y SEGURIDAD JURIDICA
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609
Es cierto que la lentitud de la formacin de la costumbre v la incertidumbre de su exacto contenido, se acornoda mal con una sociedad cuya
composicin se ha transformado radicalmente y que debe afrontar problemas en constante renovacin.
Es posible que la costumbre no sea ya la fuente esencial del derecho
internacional, sobre todo si se le analiza en su aspecto internacional, pero
aun as debemos reconocer que la jurisprudencia internacional, incluso la
ms reciente, revela que esta fuente parecera seguir conservando una importancia fundamental. (Ejemplo: CU, fallo de 1960 sobre el derecho de
paso en territorio indiano; fallo de 1969 sobre el Caso de la Plataforma
Continental en Mar del Norte y los de 1974 sobre el caso de pescaderas.)
Nosotros pensamos que al poder ser considerada realmente como una
tcnica de elaboracin "espontnea" de creacin jurdica, la costumbre
no puede dejar de seguir siendo aplicable a las nuevas estructuras internacionales, pero evidentemente y, por o mismo, se ver a su vez afectada
profundamente en su modo de elaboracin.
As, actualmente (CU, 1969, Rec, p. 43) se admite una fori-na jnnime que el transcurso de un extenso y amplio periodo de tiempo no es ya
en s una condicin necesaria en la fonnaciii de la norma consuetudinaria (contrariamente a la antigua CPJI que exiga un "uso inmemorial", y
de esta manera, como dice un autor, se libera a esta fuente de su handicap
,navor, esto es, de la lentitud y tardanza de su elaboracin. Entendida
as la costumbre, parecera que bien podramos atribuirle una finalidad digamos "revisionista y dinmica", que no apunta nicamente hacia el pasado, sino que se dirige en Contra de un sistema que pretendera establecer reglas cuasi universales en forma irreversible. Para no ir ms lejos, el
reciente derecho internacional del mar sera el campo por excelencia de
este nuevo enfoque dinmico de la costumbre.2
pus encare une r'le de drolt: elle asume une foncoon con/esta/re nu ncitatoire. elle palme arce
1 aa/are clii clroit noevean dom m,di le juste sonnera / avenernem. ' Dupuy. R.-J "Communautli intCrnattonae et disparits de dveloppement". Recaed des (ours de 4 cadenile de Dm1! lntc'rnatwnal (R('AD/). 1979. IV. nm. 165. p. 223.
Charpentier. 1.. Pendonees de 1 iabora/io,i da droo inlemnational pu/dic coutu!nier. Pars.
610
611
mann. Ernest. "International law and the new international economic order'. Lan' and Stoie. bol.
11 pp, 7-20
612
613
afianzar, cada vez ms, dentro del derecho positivo, los principios' de
este derecho del desarrollo, para que as se puedan, de alguna manera.
redefinir las relaciones entre pases en vas de desarrollo y pases industrializados; para ello, esta nueva rama del derecho debe estar plenamente
consciente de la necesidad de abandonar la era retrica de las proclamaciones y de los discursos de virtuosismo, para entrar de lleno en la edad
de la razn.32
El 17 de noviembre de 1997, el gobierno de Mxico, a travs de la Secretara de Relaciones Exteriores, someti ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, una solicitud de opinin consultiva en relacin a la
interpretacin de diversos tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados americanos.
La materia de la consulta guarda relacin con las garantas mnimas y los
requisitos de debido proceso, en el marco de la pena de muerte impuesta
judicialmente a personas de nacionalidad extranjera, a quienes el Estado
Trabajo publicado en e] libro Derechos humanos en el sistema nteranieruano, Mxico.
Porra-tINAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
615
616
El gobierno de Mxico consideraba que las disposiciones contempladas en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril
de 1963, contenan obligaciones a cargo del Estado receptor y no de los
individuos afectados; y as un Estado incurre en responsabilidad si las
personas detenidas, de nacionalidad extranjera, no son informadas, sin dilacin, de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas, de conformidad al artculo 36 de la mencionada Convencin de
Viena de 1963.
Tratndose de individuos de nacionalidad extranjera esgrime Mxico las garantas mnimas en materia penal plasmadas en diversos instrumentos de derecho internacional, como son la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (artculo 4o.), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculo 6o.) y diversas Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas y prctica jurisprudencial, deben ser aplicados e interpretados en armona y dentro del marco de
la misma Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
Cuando el Estado receptor, no ha informado oportunamente a los interesados de los derechos que les confiere la Convencin de Viena, el gobierno de Mxico ha protestado oficial y enrgicamente de esta irregularidad, en el mbito bilateral, por considerar precisamente que las personas
en cuestin se les ha privado del goce y ejercicio efectivo de sus derechos.2
De acuerdo con el artculo 62.1 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se transmiti Ja Consulta presentada por
1 Vase Oficio del 17 de noviembre de 1997 enviado por el secretario de Relaciones Exteriores, Jos Angel Gurra, y recibido por la Secretara de la Corte Interamericana, el 9 de diciembre de
1997.
2 Vase, "Solicitud de Opinin Consultiva, presentada por el gobierno de Estados Unidos Mexicanos". Observaciones presentadas en el procedimiento consultivo OC-16, XL Periodo Ordinario
de Sesiones, 8 al 9 de junio de 1998. Mxico en este escrito, menciona a 38 nacionales mexicanos
que en ese tiempo, haban sido sentenciados a muerte en diez entidades federativas de los Estados
Unidos de Amrica. sin que fueran informados de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas. Dos de estos nacionales fueron ejecutados, despus que se desecharon sus reclamos de falta de notificacin oportuna. "No obstante que es un principio generalmente aceptado en el
mbito interamericano, que todo Estado federal constituye una sola persona en el derecho internacional, en el primer caso las autoridades del estado de Texas adujeron que esa entidad federativa no es
signataria de la Convencin de Viena. En el segundo caso, las autoridades federales de los Estados
Unidos de Amrica ofrecieron 'amplias disculpas' a] gobierno de Mxico, despus de la ejecucin de
la pena por parte del estado de Virginia", op. cii., pp. 1 y 2.
617
618
7. Tratndose de personas extranjeras acusadas o inculpadas de delitos sancionables con la pena capital, se conforma la omisin por parte
del Estado receptor de la notificacin exigida por el artculo 36. 1 h) de la
Convencin de Viena, con respecto a los interesados con el derecho de
stos a disponer de "medios adecuados para la preparacin de su defensa" de acuerdo con el artculo 14.3 b) del Pacto?
S. Tratndose de personas extranjeras acusadas o inculpadas de delitos sancionables con la pena capital, debe entenderse que las expresiones "garantas mnimas" contenidas en el artculo 14.3 del Pacto y "equiparables como mnimo", contenidas en el prrafo 5 de las respectivas
salvaguarda de las Naciones Unidas, eximen al Estado receptor del inmediato cumplimiento con respecto al detenido o procesado de las disposiciones del artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena?
9. Tratndose de pases americanos construidos como Estados federales que son partes en el Pacto de Derechos Civiles y en el marco de los
artculos 2o., 6o., 14 y 50 del Pacto, estn obligados dichos Estados a
garantizar la notificacin oportuna a que se refiere el artculo 36.1 b) de la
Convencin de Viena, a todo individuo de nacionalidad extranjera arrestado, detenido o procesado en su territorio por delitos sancionables con la
pena capital y a adoptar disposiciones conforme a su derecho interno,
para hacer efectiva, en tales casos, la notificacin oportuna a que se refiere ese artculo en todas sus partes componentes, si el mismo no estuviese
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otra ndole, a fin de dar
plena eficacia a los respectivos derechos y garantas consagradas en el
Pacto?
10. En el marco del Pacto y tratndose de personas extranjeras, cules debieran ser las consecuencias jurdicas respecto de la imposicin y
ejecucin de la pena de muerte ante la falta de notificacin a que se refiere el artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena?
11. Tratndose de arrestos y detenciones de extranjeros por delitos
sancionables con la pena capital y en el marco de los artculos 3.k) de la
Carta y II de la Declaracin, se conforma la omisin por parte del Estado receptor de la notificacin al detenido o inculpado "sin dilacin" de
los derechos que le confiere el artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena, con la proclamacin por la Carta de los derechos humanos sin distincin por motivos de nacionalidad y con el reconocimiento por la declaracin del derecho a la igualdad ante la ley sin distincin alguna?
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(101.5 oler rarru'res siipioniofique el coma/aire. Sa, cd-. Pars. Archur Rousseau. 1913. pp. 191-213.
Para Foignel el orinen histrico del consulado no debe buscarse en el pretor peregrino de Roma,
ya que ste no era un funcionario esiado por un Estado al territorio de otro Estado, sino que en
realidad era un magistrado romano, como el pretor urbano. y sus funciones no eran como las de
nuestros cnsules, consistentes en proteger los intereses y derechos de sus nacionales, sino simplemente administrar la .justicia frente a los peregrinos. vase Foignet. R.. op. it.. p. 191
8 Vase Oppcnheim-Lautcrpacht, iratado de derecho internacional pblico, trad. Lpez Ohvan y Castro-Rial. J. M. Barcelona. Editorial Bosch, 1961. t 1. vol. II, pp. 416-425.
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Hoy en da el derecho internacional admite que tanto el personal consular como el personal diplomtico debidamente acreditados, representan
a su Estado en Otro Estado, pero se sigue aceptando que los cnsules, a
diferencia de los diplomticos, no se ocupan de las "relaciones polticas"
entre dos Estados.
El iusinternacionalista britnico, Michael Akehurst, al comentar la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, sostiene que
no todo lo ah expresado poda ser considerado como codificacin del derecho consuetudinario, por lo menos en aquel momento. Sin embargo,
alude a ciertos aspectos de la Convencin que son muy representativos de
la prctica internacional recogida en mltiples convenios bilaterales en
materia consular. Esto es particularmente cierto, dice M. Akehurst, en relacin precisamente con el artculo 36, que otorga el derecho a los cnsules
para comunicarse con los nacionales del Estado acreditante en el territorio del Estado receptor, especialmente cuando dichos nacionales se encuentran en prisin antes de ser enjuiciados, o despus que han sido condenados en un juicio de orden penal o criminal.9
Por otro lado, la Convencin de Viena de 1963, deja en claro ciertos
aspectos que en el pasado fueron motivo de discrepancia en la doctrina.
As, deja bien asentado que el consentimiento que se otorga para el
establecimiento de relaciones diplomticas, implica a la par el establecimiento de relaciones consulares, salvo obviamente, disposicin en contrario de las partes, y que llegado el caso de una ruptura de relaciones diplomticas esto no entraa ipso facto, la ruptura de relaciones consulares
(artculo 2o.).
En una disposicin de doce incisos (artculo. 5o.), la Convencin
enumera una multiplicidad de funciones consulares siendo la primera de
ellas, la de "proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que
enva y de sus nacionales" (artculo 5o., inciso a), sealndose ms adelante, que los cnsules debern "prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas (artculo 5o.,
inciso e)", e igualmente, "representar a los nacionales del Estado que enUna perla en la diplomacia, fue la negativa de Austria de concederle el exequatur a Stendhal
quien haba sido nombrado cnsul de Francia en Trieste, a causa de las dificultades que en el pasado
haba tenido el escritor con la polica de Metternich. Vase, citado por Charles Rousseau, Derecho
internacional pblico, Barcelona, Ariel. 1961, p. 341, nota 06.
9 Vase Akehurts, Michael, A Modero fntroduction to International Iw, 6a. ed.. Great Britain, Harper Collins Academic, 1991, pp. 118 y 119.
623
va a tomar medidas convenientes para su representacin ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor" (artculo 5o.. inciso i).
El momento en que el jefe de una Oficina Consular es formalmente
admitido al ejercicio de sus funciones, es aqul en que el Estado receptor
le otorga el exequatur, pero en caso de negrsele este documento a la persona propuesta como cnsul mediante "carta patente", el Estado receptor
no queda obligado a comunicar los motivos de su negativa (artculo 12).
La Comisin de Derecho internacional, que llev a cabo los trabajos
e informes preparatorios de las Convenciones de Viena de 1961 y de
1963, nos ayuda a esclarecer ciertos aspectos de la Solicitud de opinin
consultiva presentada por Mxico.
En la decimosegunda sesin de la Comisin de Derecho Internacional
(25 de abril a lo. de julio de 1960), el Relator Especial, seor Jaroslav
Zourek (de nacionalidad checa), explic que era de una importancia eminente el que se plasmara la confirmacin, por una convencin multilateral, del derecho que posee todo cnsul de representar ex officio, ante las
autoridades judiciales y administrativas los nacionales de su propio Estado, que se encuentran en la imposibilidad de defender por s mismos sus
derechos e intereses.
En este mismo sentido. el seor Milan Bartos, declara que no cabe la
menor duda que existe una regla de derecho consuetudinario que otorga a
los cnsules el derecho de representar a sus connacionales; numerosas
convenciones consulares, dice Bartos, y en particular aquellas celebradas
por los Estados Unidos con otros pases, contienen disposiciones expresas
en este sentido. Es un derecho reconocido, incluso en ausencia de toda
disposicin convencional expresa.'
of he Staie of
nationai rtniventlor and o ake (rppropriate .slep.v o ohio/u redrevs (fi/leve rightfi huye bee
ged". Respecto a la segunda variante se afirma que la funcin del cnsiLI es: 'o) Tu g:rt' (rvfiist('nfie
atol rehef o naijonol,v oud bodiefi rorporue (fif he Neriding State aol o pro/ecl /iCto (ifi -&-fiifi lo'
total aiil/ioru(e.v', Vase Year/;ook of ha iniernailoncil Law Comnsion, vol. 1. 11, Sesvion,
624
11 Vase T/:e Governnient <?J"he United Mexkan Stales, concerning appllcaUon of t/ie death
pena[" jo violalion of dic Viena Convent ion un Consular Relations and international Human Riglus
Guarantees (Wriuen Observations), lo, de junio de 1998, 'Thus, the present case is patently an at
tempi to subject the tJnited States tu the contentious jiirisdiction o' this Court, notwithstanding that
thc (inited Status ir not a party to thc American Convention and has not accepted the contetious
jurisdiction of dic Court under Article 62" Este argumento fue reiterado en la audiencia pblica por
John Crook, consultor jurdico adjunto para Naciones Unidas del Departamento de Estado: The application scks, through [he mechanism of an advisory upinion. a iudgment in a contentious dispute
with my govcrnmcnt. This cannot be. Previous cases make clear that the Court cannot tender an advisory opinion where the application in truth conceals. involves rather, a concealed contentious case"
Vase Transcripcin de la Audiencia Pblica celebrada en la sede de la Corte el 12 y 13 de junio de
1998, eir.. nota 3, p. 65. prrafo 4.
625
Esta jurisdiccin consultiva, como vimos en su oportunidad, no se circunscribe nicamente a la interpretacin de la Convencin, sino que se
extiende igualmente a cualquier otro tratado concerniente a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados Americanos. Pero por si fuera
poco, la Corte est investida con la facultad de emitir opiniones consultivas, a solicitud de cualquier Estado miembro de la OEA, sobre la compatibilidad o la incompatibilidad, entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales, o la Convencin misma.
A propsito de la Corte Internacional de Justicia, la doctrina ms autorizada ha sostenido que en materia de opiniones consultivas, deben stas dividirse en dos categoras:
Por una parte, tendramos aquellas opiniones consultivas que pueden
ser emitidas, sin que en forma alguna se atisbe ningn razgo de toma de
posicin frente a una cuestin jurdica actualmente pendiente entre dos o
ms Estados; y por Otro lado, tendramos aquella categora de opiniones
consultivas que en forma ms o menos directa, y en grados muy variables, corren el riesgo de poner en juego ciertas cuestiones de naturaleza
diversa a la mera decisin de tipo consultivo.
Hacer cierto tipo de generalizaciones para saber cuando nos encontramos frente a una categora, y cuando nos encontrarnos frente a la otra categora de opiniones consultivas, es, dice el conocido profesor de Lovaina, Charles De Visscher, un verdadero intento vano e insustancial, por la
simple y sencilla razn que todo es cuestin de espce, por ejemplo todo
es cuestin del caso concreto.'
As la Opinin Consultiva dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Caso de la Cw'lie Orientale (1923), constituy
una decisin sobre un caso concreto y especfico. al igual que lo fue el de
la Corte Internacional de Justicia, dictado en el Caso sobre la interpretacin de Tratados de Pa (1950), cuando sta declar que la demanda de
Opinin que le haba sido dirigida concerna nicamente la aplicabilidad
a Ciertos diferendos de un procedimiento de arreglo instituido por los tratados, y que tina demanda de tal naturaleza, no poda afectar el fondo de
dichos diferendos, ni por consiguiente, comprometer la posicin jurdica
de los Estados que pudieran llegar a ser partes.'
12 \(case l)c Visschcr. Charles, Ay('(
T.% r,:O
\'asc i/id'
626
Toda la evolucin de las opiniones consultivas y, muy particularmente la asimilacin gradual del "procedimiento de opiniones", con el "procedimiento contencioso", denota, dice Ch. de Visscher, la preocupacin
de excluir toda posibilidad de introducir, de manera un tanto subrepticia,
la jurisdiccin obligatoria por la va simulada, o desviada, de la opinin
consultiva. De evitar, que un diferendo entre Estados, sea, de hecho, dirimido por la respuesta dada a una cuestin que se relaciona, y que puede
constituir una cuestin clave del diferendo en cuestin)4
Si regresamos ahora al artculo 64, prrafos 1 y 2 de la Convencin
Americana de 1969, y al ttulo III del Reglamento de la Corte Interamericana (artculos 59 a 64) referente a las opiniones consultivas, est claro
que cualquier Estado miembro de la OEA, puede solicitar la interpretacin de cualesquiera de las disposiciones, no slo de la Convencin misma, sino de cualquier otro tratado que concierna a la proteccin especfica de los derechos humanos, dentro del hemisferio occidental.
En la Opinin Consultiva relativa a la "Exigibilidad del derecho de
Rectificacin o Respuesta" (artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), la Corte Interamericana observ
lo siguiente:
El slo hecho de que un Estado miembro de la OEA, presente una consulta
invocando, expresa o implcitamente, las disposiciones del artculo 64. 1, no
significa que la Corte sea competente, ipso facto, para contestarla. Si se le
pidiera responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes internas de un Estado miembro, o que
entraaran cuestiones ajenas a Ja Convencin o a los otros tratados a los
que hace referencia el artculo 64, la Corte carecera de competencia para
emitir su opinin... La Corte debe subrayar que, en general, cuando una
En el Caso de la Carlie Orintale. la Corte Permanente declin responder a la solicitud de
Opinin, porque el asunto planteado se refera a una controversia pendiente entre dos Estados, uno
de los cuales, Rusia, se negaba a participar en el procedimiento, y ello, aunado al hecho de que la
solicitud implicaba claramente una cuestin de hecho que no poda ser elucidada sin haber escuchado, previamente, a ambas partes. En este caso Concreto Y especfico, la CPu, sostuvo que el mero
hecho de intentar emitir una Opinin Consultiva "...would be substantially equivalent to deciding the
dispute between the parties". Vase. Hudson, O. Manley, The Pennanent Cauri of international Ju.stice, 1920-1942, Nueva York, The MacMillan Company, 1943. chapter 22. pp. 483-526.
14 Vase De Visscher, Charles, op. cii., nota 12, p. 197. El mismo De Visscher acepta que esta
preocupacin siempre estar presente. y que ningn esclarecimiento doclrinal puede evitarle al juez,
en forma absoluta, una posicin a priori, esto es, una posicin general, pues todo ser una cuestin de
cada caso concreto y especfico. Cfr., Lauterpacht, Sir Herscho, l'he Development of international
Law bY rhe international Cauri', Londres, Stevens and Sons, 1957. pp. 352-358.
627
solicitud de opinin consultiva contenga cuestiones cuyo anlisis e interpretacin sean de su competencia, ella est llamada a responderla, aun
cuando la consulta contenga asuntos extraos a su jurisdiccin (conrain issues outside fue scope of jis jurisdiction), a menos que stos sean enteramente inseparables de los primeros o que existan otras razones suficientes
para fundamentar que se abstenga de emitir su opinin
En esta Consulta sometida a la Corte por Costa Rica, era de suma
importancia el determinar si, la opinin solicitada haca referencia a la
interpretacin de la Convencin Americana de 1969, o si, por el contrario, haca referencia a la interpretacin del derecho interno de Costa Rica,
en cuyo caso la pretendida consulta estara yendo ms all de la competencia de la Corte.
A este respecto, la opinin separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, es bastante interesante:
El gobierno manifest su inters en clarificar una situacin ambigua, cii
cierto modo de su propio orden interno, pero tambin directamente vinculada al cumplimiento de sus obligaciones como Estado parte de la Convencin y, por ende, a la responsabilidad que podra resultarle de su incumplimiento en el orden internacional. En las hiptesis planteadas, pareca
interesarle saber, por ejemplo, si el de "rectificacin o respuesta", es un
derecho de carcter autnomo, exigible "per se" corno derecho de la Convencin, aunque su ejercicio no haya sido regulado en el orden interno, de
modo que su violacin podra serle reclamada por el hecho de no ampararlo, como incumplimiento de su deber inmediato de respetarlo y garantizar
su goce, efectivo, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, independientemente de su falta de regulacin..
El gobierno de Mxico al solicitar la Opinin Consultiva respecto a la
interpretacin de diversos tratados concernientes a la proteccin de los
IS
Vase ('arte IDI-!. "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (artculos 14 1. 1
y 2o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)', Opinin Consultiva, OC-7/86 deI 29
de agosto de 1986. Sede A, N. 7.
16 Vase "Opinin Separada del juez Rodolfo E Piza Escalante". Opinin Consultiva OC7186, dL. nota 15. pp 42-77 (pp. 45 y 46). El punto relativo a la admisibilidad de la consulta presentada por el gobierno de Costa Rica, fue decidida por cuatro votos a favor y tres en contra: desinmieron
los jueces Buergenlhal. Nieto Navia y Nikken, ibdem pp 31-41
('fr Ruiz Miguel, Carlos.," La funcin consultiva en el Sistema interamericano de derechos humanos: Crislida de una jurisdiccin supra-constitucional'?', Liber Auiiiorwn, /it'tar Fi.s-Zainudio,
San Jos ('esta Rica, ('IDH/t'nin Europea, 1995, vol, II, pp. 1345-1363.
628
17 Vase "Solicitud de Opinin Consultiva presentada por el gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos", Ob.serva( iones presentadas en si procedumento consultivo OC-16, cli., nota 2 (captulo
III, d,nisibjlidad). pp. 19 y 20. En la Audiencia Pblica del 12 dejunio 1998, el gobierno mexicano
enfatiz que la Consulta no estaba enderezada en contra de algn Estado en particular, y que si bien
se haca referencia a casos concretos. stos eran mencionados nicamente como casos ilustrativos,
con objeto de fundamentar una determinada argumentacin. Pero en cambio, lo que Mxico s pretende con esta Consulta, es buscar el cumplimiento "...de Las condiciones mnimas en un proceso judicial, que se sigue contra un extranjero, en un Estado, parte de la Convencin de Relaciones Consulares, donde se le acusa de haber cometido un delito", Vase "Sesin del 12 de junio de 1998". Texto
Oficial de la Tmnscripcin de la Audiencia Pblica. OC- 16, cli., nota :.. pp. 3-23 (p. 11).
629
As pues, todo deja indicar, de acuerdo a la jurisprudencia ms relevante y la doctrina ms autorizada, que el gobierno mexicano est
fundado plenamente en derecho, para exigir la opinin consultiva solicitada.
Cuando el artculo 64 de la Convencin Americana nos dice que todo
Estado miembro de la OEA puede consultar a la Corte, acerca de la interpretacin de dicha Convencin o de "...otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos", debe
entenderse que esta terminologa no est siendo utilizada nicamente en
relacin a los puros tratados sobre derechos humanos, sino, antes al contrario, est cubriendo todo acuerdo, convenio, pacto o tratado, y ya sea de
carcter bilateral o multilateral, que posea un contenido relativo a la materia de la proteccin de los derechos humanos.
As, por ejemplo, se puede pensar, dice T. Buergenthal, en los casos
referentes a tratados de extradicin, en donde adems de ser instrumentos
elaborados para facilitar la cooperacin entre Estados sobre delitos graves, estn tambin pensados para asegurar que los derechos humanos del
sujeto extraditable, sean protegidos y respetados.
As, por ejemplo, en estos tratados sobre extradicin, se contempla
casi en todos ellos, el principio segn el cual, el Estado que demanda la
extradicin no debe sin mediar consentimiento del Estado requerido,
enjuiciar al individuo ms que por el solo delito por el cual se concedi la
extradicin (principio de especialidad).
Igualmente no se considera que deba llevarse a cabo la extradicin,
cuando el supuesto hecho delictivo no constituye un delito tipificado tanto dentro del Estado requirente, como dentro del Estado requerido (principio de doble tipicidad))8
630
631
Por ltimo, dira Estados Unidos, una razn adicional para eximirse
la Corte Interamericana de conocer la opinin consultiva de Mxico, es
que sta, no es tal, es decir, que el gobierno mexicano estara presentando
de hecho, un caso de naturaleza contenciosa, bajo la vestimenta o ropaje de
una solicitud de opinin consultiva.
Que el objeto materia del procedimiento, encubre en realidad un caso
contencioso, es ms que evidente, si se piensa que los alegatos presentados por Mxico, no pueden ser resueltos, sin que se haga una referencia
expresa a una serie de hechos especficos. Los puntos sometidos a la Corte no son pura y simplemente cuestiones de derecho o de interpretacin
de tratados. Dichos puntos estn necesariamente determinados por el anlisis concreto de hechos especficos, an y cuando stos no hayan sido
establecidos en forma categrica, y no pueden serlo, por la sencilla razn
que estn fuera de la jurisdiccin de la Corte.
De esta suerte, sostiene Estados Unidos, el presente caso es un evidente intento de someter a dicho pas a la jurisdiccin contenciosa de la
Corte Interamericana, incluso a sabiendas, que los Estados Unidos, no
son parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de
1969, y menos an han aceptado la jurisdiccin contenciosa de la Corte.
As, una opinin consultiva como la que ha sometido Mxico, causara
inexorablemente, un perjuicio a los derechos e intereses de los Estados
Unidos para cualquier futuro procedimiento contencioso ante la Corte y
en otros procedimientos legales de orden internacional, as como al interior de su propio sistema jurdico.'9
Adentrndose a los puntos cruciales de la opinin consultiva sometida por Mxico, los Estados Unidos, sostienen que, contrariamente a la te19 Vase Re. Wrjjjen Obervattons of he llnited Siare.s in OC-Id. United State,v Departemem nf
Sra/e Office 9fthe Legal Adviser, lo de junio de 1998. p. 53, C113H/XL, Periodo Ordinario de Sesiones, 8 al 19 de junio de 1988. En cuanto al Caso sometido por Paraguay contra Estados Unidos ante
la Corte Internacional de Justicia. Vase International ('ourt of Justice. "Case conceming the Venna
Convention Qn Consular Relations" (Paraguay y. United Statcs of America). Reques:fr /ic Indica000 of Provr;oa/ Mea.vure.s (9 de abril de 1998: Order). En este Caso, la Corte emiti las medidas
provisionales solicitadas por Paraguay. en el sentido de que las autoridades competentes de los Estados Unidos asegurasen el aplazamiento de la ejecucin del ciudadano paraguayo. Angel Roberto
Breard Giuhi, hasta en tanto la Corte Internacional de justicia, no se hubiere abocado al fondo del
Caso. Sin embargo. los Estados Unidos hicieron caso omiso de dicha peticin de la Corte, eecutando
al seor Roberto Breard. A este respecto. vase: "Observaciones y puntos de vista de gobierno de la
Repblica del Paraguay con relacin a la Opinin Consultiva OC-Id, solicitada por Mxico a la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos" (286-98/MP11-0EA), Obiersaciooe.s presentadas en el proirdi arenO, onsuliii'o OC-Id, riF., nota 2, pp. 1-4.
632
sis del gobierno mexicano, en realidad la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares no crea un derecho para el auxilio o ayuda consular,
sino que ms bien lo que consigna es la obligacin para el Estado Receptor, de informar al detenido, si ste lo solicita, que las autoridades consulares del Estado del nacional, pueden ser notijicadas (o avisadas) de la
detencin que se trate.
Si el detenido solicita, se informe a las autoridades consulares de su
pas (consular notification), la asistencia, ayuda o auxilio que se le llegue
a prestar, bajo qu condiciones y hasta qu grado, es algo que slo toca
determinar, en forma discrecional, al aparato consular del Estado que
enva.
Pero adems de ello, la Convencin de Viena no est contemplando
en forma alguna, segn los Estados Unidos, que la obligacin de notificacin consular, sea un prerequisito para la debida observancia de los derechos humanos en casos del orden penal.
Las protecciones procedimentales que estn previstas en los sistemas
jurdicos internos para garantizar un proceso justo (fair trial) a los extranjeros detenidos, sea cual fuere su particular nacionalidad, han sido reconocidas de tiempo atrs, por la comunidad internacional, como constituyendo las garantas principales para la proteccin de los derechos del
individuo en todo proceso de orden penal. El derecho a gozar de dichas
garantas, no estn sujetas en derecho, a la presencia o ausencia de una
posible notificacin consular, e incluso, lo que es ms, no estn condicionadas ni siquiera a la existencia o inexistencia del establecimiento formal
de relaciones consulares entre dos pases.20
De conformidad con el Memorial sometido por los Estados Unidos, el
artculo 36 de la Convencin de Viena de 1963, contempla en realidad
dos distintos tipos de obligaciones en cuanto a la "notificacin" se refiere.
Por un lado, existira la obligacin de informar al nacional extranjero
de la opcin o facultad para que sean notificados los funcionarios consulares, y por el otro lado, existira la obligacin consistente en notificar a
las autoridades consulares competentes, si as fue requerido o solicitado
por la persona bajo detencin.
De acuerdo con esto, los Estados Unidos, piensan que el punto sometido por Mxico para elucidacin de la Corte Interamericana, tiene refe20 Vase, Re:Wriueri Qbservain,i.v of the United States ja OC-16, e., nou 19, pp. 7-9. "This
Court shouki no accepi Mexico's invitation to obscure the important distinctions between (he VCCR,
on the one hand and human rights inssuments, on the other", idem.
633
rencia nicamente con el primer tipo jurdico de obligacin, esto es, con
el relativo a informar al nacional extranjero de la opcin que se le ofrece
de notificar a las autoridades consulares de su respectiva detencin.
El artculo 36 de la Convencin de Viena de 1963, prev que tanto
una notificacin como la otra, son obligaciones a cargo del Estado Receptor, que deben llevarse a cabo "sin retraso", y "sin dilacin" (withour
deiav, sans retard).
Sin embargo, no existe en el texto de la Convencin de Viena de
1963, ninguna definicin ms especfica del trmino without delay, y es
por ello, dice Estados Unidos, que el gobierno de Mxico no tiene base
alguna para sugerir o suponer, que la famosa "notificacin", deba producirse precisamente al momento del arresto de la persona en cuestin, y
antes de que haga cualquier tipo de declaracin.
Antes al contrario, segn Estados Unidos, cualquier persona arrestado, detenida o en prisin preventiva debe ser informada acerca de su opcin de notificacin consular dentro de un periodo de tiempo razonable,
que permita a las autoridades el poder determinar, si el sujeto detenido o
arrestado, es en realidad, un nacional extranjero, y completar as las formalidades necesarias.
De hecho, dice Estados Unidos, cuando los Estados han deseado especificar un periodo de tiempo preciso dentro del cual se lleve a cabo el
procedimiento de notificacin consular. los Estados han celebrado acuerdos o tratados bilaterales a dicho efecto, independientemente del texto de
la Convencin de Viena.
Pero adems, y segn esta lnea de razonamiento, la posicin de Mxico no sera defendible, ya que es evidente que el artculo 36 no especfica la forma (ihe manner) en la cual la notificacin a los funcionarios consulares debe llevarse a cabo.
As, algunos pases realizan "la notificacin consular", por medio de
una nota diplointica, lo cual constituye, casi siempre un procedimiento
de mayor formalidad y que supone un mayor tiempo para su ejecucin.
Frecuentemente se lleva a cabo por correo, por telfono, por fax, etctera.
Dependiendo entonces del medio de comunicacin que se elija, el retraso
21 Vase R: Wrj(fr,I O/,ss,vaiitur of f(ii' t!nited 5ran.s o OC- 16.
o. nota 19, pp 10 Y U
The tlnitcd States makes lhe assumption hoth from Mexico's suhmissiori and hecause the speci0c
cases cited by M ex co appear lo ha ve insolveda lailure lo inftirm tbe detainee al thc right lo consular
notilicalion, rather than a failur lo honor a detainee's requesi lo notii'y thc relevant consular post"
bit/co,. p. II, nota 4
634
635
De igual forma, el gobierno estadounidense reafirmar que los derechos y el acceso, derivados de la notificacin consular, son primaria y
fundamentalmente derechos y obligaciones de los Estados y no de los individuos en cuanto tales.
Es cierto, que estos derechos estn entendidos como derechos que
pueden beneficiar a los individuos al permitir o facultar, pero no obligar,
a los Estados a ofrecer una asistencia de tipo consular, pero ellos no son,
dice Estados Unidos, derechos humanos individuales, que pudieran considerarse como inherentes a los individuos, independientemente de las relaciones diplomticas y consulares entre Estados soberanos. "They cannot
in any way appropriately be cha racte rized as human rights
"25
636
637
t:(H
0,efl-f;tu,n
'fr!ie .'nired
((- 1 5 i i t.. ti o ia 1 0, pp
638
dants ncertain cases, is neither suffiuient nor pervuasis'e rea.ion so declare that consular stolsfication
is a universal prerequisite tu the observanee of hunion rihts, or tu a valid criminal convietion
ibidem, p. 42.
28 Ibdem, p. 49. "An Opinion of the Court calling t'or invalidation of convictions not preceded
by consular notification would have significant implications for QAS Member States", ibidem,
nota 29.
639
640
641
642
El Estado de Paraguay, habindose enterado por otros medios, a principios de 1996, del estado y situacin del detenido, se aboc al agotamiento de todos y cada uno de los recursos procesales en la jurisdiccin
interna del Estado receptor, fundamentando su actuacin como una defensa a los derechos y garantas judiciales, e igualdad ante la Ley del nacional condenado. Todos los esfuerzos del Paraguay para que se anulara
el proceso, fueron infructuosos.
Por lo tanto la Repblica de Paraguay, solicitaba a la Corte de La
Haya, que faltara en consecuencia, declarando que los Estados Unidos
deban de acordar una restitutio in integrum, y que dicho pas estaba bajo
la obligacin jurdico-internacional, de abstenerse de aplicar la doctrina
del procedural default, o cualquier otra doctrina de derecho interno, que
precluyera, en un sentido u otro, el ejercicio de los derechos contemplados en el artculo 36 de la Convencin de Viena.32
Por otro lado, el gobierno de Paraguay, paralelamente a la demanda
principal incoada ante la Corte Internacional de Justicia, solicit de conformidad con el artculo 41 del Estatuto de la Corte, y los artculos 73, 74
y 75 de su Reglamento, la indicacin urgente de "medidas provisionales"
para resguardar los derechos del Estado de Paraguay, de tal suerte que el
Estado de Virginia pospusiera la ejecucin del seor Breard, en tanto no
se dictara una sentencia definitiva por parte de la Corte de La Haya.33
As las cosas, el 9 de abril de 1998, la Corte Internacional de Justicia
omitira en forma unnime, una Providencia ordenando la indicacin de
"medidas provisionales", en el sentido que los Estados Unidos deberan
de tomar todas las medidas puestas a su alcance, para asegurarse que el
seor ngel Francisco Breard, no fuese ejecutado, en tanto no existiera
una decisin final sobre el fondo del Caso, debiendo informar a la Corte
de todos los pasos que se vayan tomando, para la debida instrumentacin de
la presente Providencia.
32 Vase ibidem, numeral 25. incisos 1, 2, 3 y 4. "Applying this doctrine ('procedural default'),
the Court decided that, because Mr. Breard had not assericd bis rights under the Vienna Convention
in his previous Legal proeeedings, he could no asscrt them in the federa' babeas proceeding, This
municipal law doctrine was heid tu bar such relief even though Mr. I3reard. .. was unware of bis
rights precisely because the local authorities failed tu comply with their obligations under the Convention promptly tu inform him of thosc rights bideni, nm. 13.
33 Vase "Request for the Indication of Provisional Measures of Protection Submilted by the
Government of the Republic of Paraguay', abril de 1998, dr.
643
Govr'rnor of Vriuiia (April 13, 1998), l,ikrnaOunal 1.eai Mateiata. vol, XXXVII, mayo de 1998.
644
Y.
'shall' be taken) strongly supports a concLusion that ICJ provisional measures are
parties" , idrsn,
fol
hinding on the
645
40 Vase Breard y. Greene, 18. S. Ct.. 1352, 1354 (1995): "Even were Breard's Vienna ('on-
vention claim properly rascd and prosen, it is extremely doitbtful that the violation should rcsult in
(he oserturning oU a final judgernent of conviction without sorne showing thai Ihe vjolation had un
affect on the sial", ihide,n, ordinal 1355
646
647
degrees' of urcncy, of seriousness of antctpated harm, and so on,. if thc surrounding elrcumstances mjlitate very sirongly in favor of indicating interim measlLres. tire Court would be justi6ed in
granhing hem even if thc objeclions lo jurisdiction seem very strong indeed {6iough nol of course. if
hey are manifcstly' well founded", ibidem, p. 32.
43 Vase Henkin, Louis, "Provisional Measures. U . S. Treaty Ohligations. and the Stales"
Amerian Journal of nurnaona! Loo, voy. 92, nm. 4. octubre de 1998, pp. 679-683.
648
ternacional sin tapujo alguno, no una, ni dos, sino varias veces. El desprecio absoluto por el derecho internacional vuelve a tener patente de
corso
Por otro lado, y como ya advertamos, la Carta de las Naciones Unidas es simple y sencillamente un Tratado para todo efecto, ratificado
por los Estados Unidos, y teniendo a la Corte Internacional de Justicia
como el rgano judicial principal de la Organizacin de Naciones Unidas
(artculo lo. del Estatuto).
Siendo la Carta de la ONU un Tratado, es entonces "Ley suprema del
pas" (artculo VI, prrafo 2 de la Constitucin de los Estados Unidos de
1787), y sus disposiciones autoejecutivas son parte integrante del derecho
interno estadounidense, al igual y al mismo nivel que las leyes emanadas
del Congreso.
En los trminos que convirtieron el Caso del Paquete Habana (1900)
en el leading case concerniente a la incorporacin del derecho internacional al derecho interno de los Estados Unidos, la Suprema Corte declar:
El derecho internacional es parte integrante de nuestro derecho, y debe ser
determinado y dispensado por los tribunales de justicia de la jurisdiccin
apropiada, siempre y cuando existan cuestiones sobre derechos que dependan de l y que sean debidamente presentados para su calificacin: para
este propsito, cuando no exista un tratado, y no haya un decreto ejecutivo
o legislativo de control, o una decisin judicial, debe entonces recurrirse a
las costumbres y usos de las naciones civilizadas.45
En la importante causa United States Y. Belmont (1937), los Estados
Unidos presentaron una reclamacin contra un banquero de Nueva York,
de nombre August Belmont, con el propsito de recuperar una suma de
44 Vase Brief for the (Jnitr'd Siates as Amicus Curiae. i5rard y. Greene, cit., nota 37, cfr.
Sanitary Dist y. United Sanes, 262 U.S. 405; 425-426(1925). "U.S. may brin5 bili in equity to enjoin
action by state agency in order, nter alia, to carry Out US, treaty obligation", citado por Henkin,
Louis,e., nota 43. p. 681, nota S.
45 Vase, Glennon, J. Michael, Constitutional Dipiomacy (foreword by J. William Fulbright),
Nueva Jersey, Princeton University Press, 1990, Chapter Seven. pp. 229-282. El problema nodal que
se plantea el profesor M. Glennon en este captulo es el siguiente: "As a melter of domestic law, is
Ole president prohibited from violating principies of customary international law?", ibldern, p. 230.
Vase, The Paquete Habana, Tite Loiti, United States Suprema Court. 1900 (175 U.S. 677) en
Briggs, W. Herbcrt, Tite Law of Naoons,Cases, Documnt.r atid Notes, Nueva York, Appleton-Cen
tury-Crofts. 1938, pp. 31-34.
649
dinero que haba sido depositada por una Compaa Rusa antes de la Revolucin.
El gobierno sovitico haba expropiado todos los activos (Petrograd
Metal Works), incluyendo la cuenta en depsito en el banco de Nueva
York. Los Estados Unidos argumentaban que se estaban basando en el
hecho de que, de acuerdo al decreto sovitico, todos los activos de la
Compaa pasaban a ser propiedad del gobierno norteamericano de acuerdo a la llamada Cesin Litvinov (Litvinov Assignment).
El demandado sostena que el decreto sovitico no poda ser aplicado
en Nueva York, porque ello supondra un acto de confiscacin contrario a
las leyes neoyorkinas.
La Suprema Corte rechazara esta lnea argumentativa, y como lo expresara el justice Sutherland, aunque la regla de supremaca sobre la ley
estatal respecto de:
...los tratados es contemplada en forma precisa por la clusula 2. artculo
VI, de la Constitucin, la misma regla resultara aplicable en el caso de
todos y cada uno de los pactos y convenios internacionales por el hecho
mismo de que todo el poder sobre los asuntos internacionales corresponde
ejercerlo al gobierno de la Nacin, y no est, ni puede estar sujeto a ninguna forma de disminucin o injerencia alguna por parte (le los distintos eslados .
650
47 Vase Unied Siates y. Pink, Supreme Court of Use United States (1942) 315 U.S. 203, en
Green, L. C., international Law trough the Cases, 13a. cd. (The London Institute of World Affairs),
Londres, Stevens and Sons Limited, 1970, pp. 48-53. El siguiente pasaje no necesita de mayor glosa:
".,.There are Iimitations en he sovereigrlily of he .5tates No Sialee can rewrite ourforeign pulicy ro
con/brm lo its own domesric policies. Power over exiernal affairs is not .shared by the Srates; u ja
resred si he nationa! Government exclusn'ely. it need sim be so exercised as ro con for,n o atole laws
orstatepolicie ......ihideni. p. 53.
Vase Weston 1-1., Burns, FaIk, Richard, D'Amato, Anthony, International Law asid World Order,
(A prnblem-Oriented Coursebook), St, Paul Minn., West Publishing Co., 1980. Consltese en especial el subttulo: "The impact of International Law opon National Law", chapter 3, pp. 162-200.
48 Vase Henkin, Louis, op. cit., nota 43, pp. 682 y 683. Por su parte, el profesor Jordan J.
Paust, a propsito del Caso Breurd, sostiene lo siguiente: "in my opinion, appiicotiosi o bmh proeedura! 'defauli' doctrine and he subaequent statute fo defeat ireaty-based ng/srs a/ he indiridual was
inappropia:e ... Asthe Court has recognized at casI since 1796, federal judges are bound O apply
treaiy iaw', Vase Paust J., Jordan, "Breard and TreatyBased Rights under the Consular Conven
tion", American Jmonal of international Law, vol 92, nm. 4, octubre de 1998, pp. 691-697 (p. 692).
En el mismo sentido y con iguales o parecidas crticas a la posicin adoptada por los Estados Unidos
en el Caso Breard, vanse los dos siguientes artculos: (1). Lori Fisler, Damrosch, "Thc Justiciability
of Paraguaya Claim of treaty violation", AGORA. Breard, American Journal of international I.aw,
pp. 697-704. (2), Nirgis, L.. Frederic. "Zschering i Miller and the Breard Matter", GORA: Breard.
American Jetonal of international Law, pp. 705-708. Este ltimo jurista concluye en la forma siguiente; "As Professor Bilder pointed out almost a decade ago, state and local goveniments must
therefore take responsibi]ity for ensuring that they set within ppropiate constitutional bounds when
foreign relations issues are aL hand. Thc Governor of Virginia failed th shuulder that responsibility in
the Breard matter", cit., pp. 707 y 708.
651
Con fecha 9 de junio de 1998, la Corte Internacional de Justicia, siguiendo su procedimiento, va a disponer que la Repblica de Paraguay
someta la Memoria sobre el Caso ya incoado, para dictar sentencia sobre
el fondo del mismo, y fijando asimismo la fecha del 9 de abril de 1999
para la Contramemoria de los Estados Unidos de Amrica.
Sin embargo, el 2 de noviembre de 1998, la Repblica de Paraguay,
inform a la Corte Internacional de su deseo de no continuar con el procedimiento. y solicit que la causa fuera removida del orden del da.
Al da siguiente los Estados Unidos informaron a la Corte no tener
objecin alguna a la solicitud de remocin del Paraguay, por lo que el da
10 de noviembre de 1998, la Corte orden que la causa en cuestin fuese
definitivamente eliminada de la lista oficial de casos pendientes.49
IX. CASO RELATIVO A LA CONVENCIN SOBRE RELACIONES
CONSULARES (1999) ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
(ALEMANIA VS. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA)
652
653
31 Vase /nternaiimat ( 0101 of Jrssiiee; ( ove canee rnio, he '/iemia (un lenn mi ( onsu(OJ
Rllaiian,v (Germanv y. United5iaiei). cjL, nota 50. p. 309. numeral 5.
52 Vase ihidm, p. 310. -Sise piensa que el principio general de la reparacin, tiende a hacer
desaparecer las oIisceIleIli'iii,v' producidas por el hecho ilcito imputable al Estado.. es entonces
evidente que la reparacin en especie', se aprecie. al menos tericamente, como la turma por excelencia que debe adoptar la reparacin 'Vase Pimee-RoblaJo Vcrduzco. Alonso. 'Aspectos de la
reparacin jn turnar onal'' Temas ie/ccfo de derecho wteI'naconul, 3a ud.. 1 NAM Instiruto de loeesti-,aciones Jurdicas. Mxico, 1999, p. 154.
.53 Vase, Charle des Nalions 1 Jnies. "Stalul el Rglcmeni de la Cour el vulres testes". AUev el
!)io'wnentv Re/anis / 'Ur,ia,iisaf/onn de Pi ('aun, nm. 4. 1978.
654
La Corte Internacional de Justicia va a recordar su propia jurisprudencia en materia de "medidas provisiona!es', en el sentido que su viabilidad, presupone el que un perjuicio irreparable pueda ser causado a los
derechos en litigio en un procedimiento judicial (ejemplo USA, Diplornatic atad Consular Staff in Theran: Provisional Measures, Order: 15-XII1979) y que el emitir un mandamiento judicial en este sentido, no prejuzga en nada la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto,
ni ninguna cuestin relativa a la admisibilidad de la demanda, ni a la
substancia de la misma.
La Corte deja muy en claro que los puntos relativos al presente dife
rendo, no conciernen en forma absoluta, la atribucin que poseen los Estados federados dentro de los Estados Unidos, para recurrir a la pena capital.
La funcin de la Corte, enfatiza sta, es la de resolver diferendos jurdico-internacionales entre los Estados, nter alia, cuando stos se generen
por la interpretacin o aplicacin de tratados, pactos o convenciones internacionales; pero su funcin no es nunca la de comportarse como una
especie de tribunal criminal de apelacin.54
As, la Corte Internacional de Justicia, en su mandamiento judicial
del 3 de marzo de 1999, en forma unnime, va a dar cabida a la demanda
interpuesta por la Repblica Federal de Alemania en el sentido de indicar
las siguientes medidas provisionales:
1 (a). Los Estados Unidos de Amrica deben tomar todas las medidas
que estn a su disposicin a fin de asegurar que Walter Le Grand no sea
ejecutado, en tanto no exista una decisin final en el presente Caso, y
quedando obligado de informar a la Corte de todas las providencias que
hayan sido adoptadas para la debida instrumentacin del presente mandamiento.
(b). El gobierno de los Estados Unidos de Amrica queda en la obligacin de transmitir las anteriores disposiciones al gobernador del estado
de Arizona.
II. La Corte decide que hasta el momento en que no exista un fallo
definitivo por parte de la misma, sta quedar abocada a los puntos que
integran la materia substantiva del presente mandamiento.55
54 Vase international Cnnrt qfJutie: Case concerning the Vierina Convention un Consular
Re!ations (Gerrnanv y, Unite1 States), rif., flota 50. pp. 312 y 313.
55 Vase hideni, p. 313, numeral 29. Las "medidas provisionales"
655
solicitado por Alemania. Dada la extremada urgencia (grealev urgencv) del asunto en cuestin. la
Corte puede en todo momento examinar de oficio (provisional lneciures proprio 1501w) la indicacin de medidas provisionales que las partes. o una sola de ellas, deberfa lomar o ejecutar.
56 Vase Declaratjoii o.f Jucige ODA, FC). Gsrniany Y. Uniird Siate , cii.. nota 50, pp
314 y 315.
Coco 1/le fundaowniai flamee of provLsooa/ flfleaore., 1hoe niea.ure.v shou/d 001 liase breo
oidieated opon Gerrnany .v reques!. 1 reilerale and ernphasi;e 1/ial iolrd ti farnur of 1/ls Ose/sr.
.10/e/y for liman Liaran reason.v". Ibidem, p 315. numeral 7.
656
les", solicitadas por Alemania, no tiene precedente en los anales de la jurisprudencia, y hace votos, para que esta decisin no siente precedente en
lo futuro.
De acuerdo al juez S. Schwebwl, esta decisin relativa a la indicacin
de medidas provisionales, fue emitida por la Corte a peticin de una de
las partes, pero sin haber escuchado a la otra parte, y esto infringe una
regla bsica del procedimiento judicial.
De conformidad con el artculo 75, prrafo 1 del Reglamento de la
Corte, sta misma tiene la facultad, en todo momento de examinar de oficio (d'office-, proprio motu), si las circunstancias del caso as lo exigen, la
indicacin de medidas provisionales (mesures conservatoires; provisional
rneasures) que deban adoptar o cumplir las partes, o una de ellas.
Esta facultad que puede ser ejercida "de oficio", sin escuchar a las
partes, es un poder extraordinario que debe ser ejercido por la Corte, bajo
el cuidado ms extremo y la mayor de las cautelas, y en el caso presente,
dice Schwebel, no se tipifica la hiptesis del artculo 75 (1) ya que esta
disposicin no contempla el dictar tales medidas a peticin de una de las
partes, por ejemplo Alemania. 57
XII. OPININ CRTICA ACERCA DE LAS "MEDIDAS
PROVISIONALES"
El incidente consistente en indicar medidas cautelares, es una facultad de la Corte que sta ejerce cuando en un momento dado, considera
que los derechos objeto de la demanda pueden estar siendo amenazados
por un dao o perjuicio irreparable.
La prctica judicial de la Corte misma otorga la proteccin mencionada, antes de haber fallado definitivamente sobre la competencia y sobre
el fondo, cuando la accin de una parte pendante lite es susceptible de
causar a los derechos de un tercero, un dao de tal naturaleza, que no sera posible restablecer plenamente tales derechos, o llevar a cabo una re-
57 Vase "Separalce Opinion of President Schwebel'. !nternwional L5o1 Material., (it., nota
SO, pp. 315 y 316. El juez Stephen M. Schwebe1 se cuestiona adems sobre la conveniencia misma de
la facultad otorgada a la Corte de emitir de oficio. medidas precautorias. "...There inay be room o
question wheiher .oeerelgn States should be suhjected o he Court'.s restraiflts pendente 1ite, witIout iving thtn the opportuttttv o be heard", ibidern, p. 316, prrafo 2.
657
paracin del statu quo ante, a travs de un simple fallo favorable, dictado
tiempo despus, sobre el fondo de la controversia.
As, por ejemplo en su Providencia del 15 de diciembre de 1979, relativo al "Caso del Personal Diplomtico y Consular de Estados Unidos en
Thern", la Corte consider que:
La persistencia de la situacin que hace el oheto mismo de la demanda.
expone a los seres humanos en cuestin, a una serie de privaciones, a una
vida dolorosa y angustiante, e incluso a verse confrontados a peligros hacia
su propia vida y su salud, y por consiguiente a una posibilidad muy seria de
un perjuicio irreparable, por lo que la Corte concluye en la necesidad de indicar las medidas provisionales.58
Es cierto que la Corte no puede indicar medidas cautelares, cuando
sta es "manifiestamente incompetente". Pero la urgencia siempre asociada a las demandas de medidas cautelares, no permite el que se pueda
establecer en forma definitiva, la competencia de la Corte, antes de indicar las medidas en Cuestin.
Por ello, la doctrina mayoritaria est de acuerdo en aceptar que la
Corte ha establecido una jurisprudencia que le atribuye la facultad de indicar medidas provisionales, silos motivos de competencia invocados por
el demandante parecen constituir prirnafricie, una base sobre la cual podra fundamentarse la propia competencia de la Corte.59
El juez Eduardo Jimnez de Archaga en su Opinin Individual relativa a la Demanda en indicacin de Medidas Provisionales del 11 de septiembre de 1976, sostuvo:
Este artculo (41), constituye el fundamento de la facultad de la Corte para
actuar con respecto a una solicitud de medidas provisionales. Es una disposicin que ha sido aceptada por todas las partes del Estatuto, y en esa acep59 Vase Personnel diploma ique et const la redes Eia!s.t:nis i Thran' jtfeiure,s (misereo-
XXXIV. pp 1-162.
T'he power of ihe Court lo indicale inlerin measures falis into ihesame eategory as jis ('snhlpe.
lenee de la (ompo'me. Bolh are an exercise of incidental jurisdictioii, neeessarv in the case of Ihe
s'onlpctence de la eompu'nee lo enable [he Courl lo fiinctinn st sik and. in ihe case of hile power lo
indicate interim measurci, lo prevcnh lis decisions froni heing stuiiiflcd" . bu/cm. p. 1 16
658
El lo. de octubre de 1999, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, emiti la Opinin Consultiva OC-16199, solicitada por Mxico,
respecto a: "El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el
marco de las garantas del debido proceso legal".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, despus de hacer
una sntesis, en su parte conducente, de las observaciones escritas y
argumentos orales de los Estados participantes en el Procedimiento
(Mxico, El Salvador, Guatemala, Repblica Dominicana, Honduras, El
Paraguay, Costa Rica, Estados Unidos) as como de la Comisin Interamericana respecto a la Consulta formulada por Mxico, se abocara primeramente al aspecto de la "competencia" de la propia Corte para conocer del asunto.61
La Corte va a determinar, en ejercicio de sus facultades inherentes
para precisar o esclarecer y, en ciertos supuestos, reformular, las preguntas que se le plantean (OC-7 de 1986),
...que la presente Opinin Consultiva tendr como presupuestos fcticos
que tanto el Estado que enva como el Estado receptor son miembros de la
OEA, han suscrito la Declaracin Americana, han ratificado el Pacto Inter60 Vase "Opinion Individuelle de M. Jimnez de Archaga, Prsident", Affaire do Plateau
Continental de la Mer Ege (Grece (.,. Turquie), Demande en Indication de Mesures Conservatoi
res". Ordonnance da 11 sptembre 1976. Recueil de,v Arro.., 1976, p. 16, prrafo 2. En este Caso,
si la Corte deneg las medidas provisionales fue en razn, de que la Corte consider ya necesario
pronunciarse acerca de su jurisdiccin sobre el fondo, ni siquiera en forma preliminar. !bide,n. p. 13,
numerales 43 a 467
61 CIDH, Opinin Consultiva OC46199 del lo. de octubre de 1999, .w1iitada por los Estados
Unidos fYjexfranos, pp. 1-43. En su escrito del 18 de mayo de 1999, los Estados IJnidos de Amrica,
reiteraron que ...conforme a su punto de vista, la Corte no debe emitir una interpretacin de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que es un tratado con vocacin universal relativo a
las relaciones consulares entre Estados y que no crea derechos humanos", ibid cal. p. 41 Texto oficial
mimeografiado.
659
660
ser promovida por todos los Estados miembros de la OEA y rganos principales de esta, establece otra distincin entre las competencias consultiva
y contenciosa de la Corte... Adems, an cuando la opinin consultiva no
tiene el carcter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene
en cambio, efectos jurdicos innegables.65
Para los fines de la Opinin solicitada por Mxico, la Corte Interamericana deba ahora determinar si la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, puede considerarse como un tratado, que an y
cuando su objeto principal no sea estrictamente la proteccin de los derechos humanos, su artculo 36 contiene disposiciones aplicables precisamente a la proteccin de los derechos humanos en los territorios de los
Estados partes.
Del artculo 36-1, apartado b, de la Convencin de Viena de 1963, se
desprende el derecho del extranjero privado de libertad a ser informado
"sin dilacin" de que posee:
65 Vase 'Informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (artculo 51 Convencin Americana sobre Derechos Humanos)", Opinin Consultivo OC-15/97 del 14 de noviembre
1997. Serie A, N. 15. prrafos 25 y 26. Es Cierto que Mxico hizo mencin de varios casos concretos,
en que mexicanos condenados a muerte en Estados Unidos, no haban sido informados en ningn
momento de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas, pero sto lo hizo en
forma ilustrativa, a manera de ejemplo, lo cual no desvirta en un pice el carcter consultivo de su
solicitud. Vase Transcripcin dr' la. Audiencia Pblica. Presentacin inicial de Mxico, p. 15.
661
662
El
sera ilgico supeditar el ejercicio o cumplimiento de estos derechos y deberes a las protestas de un Estado que ignora la situacin en que se encuentra su nacional.67
663
Es evidente que dicha notificacin atiende a] propsito de que aqul (el in-
culpado) disponga de una defensa eficaz. Para ello, la notificacin debe ser
oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisin en el texto de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, la Corte interpreta que se debe hacer la
notificacin al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso
antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridadP9
Otro de los puntos relevantes que deba desahogar la Corte Interamericana era el relacionado con el derecho a la informacin sobre la asistencia consular y su relacin con las garantas mnimas del "debido proceso
legal".
En este captulo Mxico haba preguntado a la Corte, inter aun, si
deba entenderse que el artculo 14 (derecho al debido proceso legal) del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos deba aplicarse e
interpretarse a la luz de la expresin "todas las garantas posibles para
asegurar un juicio justo", contenida en el prrafo de las respectivas salvaguardias de las Naciones Unidas, y que tratndose de extranjeros acusados e inculpados de delitos sancionables con la pena capital, dicha expresin inclua la inmediata notificacin al detenido o procesado, por
parte del Estado receptor, de los derechos que le confera el artculo 36
1.b) de la Convencin de Viena sobre Derechos Consulares.
Despus de advertir que el examen de esta cuestin deba iniciarse
por la aplicacin de las reglas generales de interpretacin de los tratados
(Convencin de Viena de 1969), y, "en el marco de la evolucin de los
derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo", la Corte sostendr sin sombra de ambigedad alguna que:
...para que exista "debido proceso legal", es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables... El desarrollo histrico del proceso, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos
procesales.. Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante ]ajusticia.
9 CIDH, op siL, nota 61. p. 66. prrafo 106. La Corte Permanente de Justicia Internacional en
el Caso de las Zonas Francas de la Alta 5abova sostuvo con toda claridad: 'En la duda, las clusulas... deben.., ser interpretadas de manera tal que les permita desarrollar sus efectos tiles'. Serie
A/B, N. 35, p 13, Arrt da 7juiri 1932.
664
versallv exigible as a 'eonditw sine que tion 'fur meeting the internationally accepted standars ef doe
proeess", ibidem, p. 3, prrafo 9.
71 C1DI-1, op. cit. nota 61, pp. 72 y 73. Es cierto que de las preguntas formuladas por Mxico
"no se desprenda con claridad", si nuestro gobierno solicitaba a la Corte interpretar los "efectos de
la omisin", por parte del Estado receptor, de informar al detenido extranjero de los derechos que le
confera la Convencin, o si Mxico se estaba refiriendo slo a los casos en que el detenido habra
expresado su deseo de que se informase al funcionario consular sobre su detencin, y el Estado receptor se hubiere negado a ello.
Con toda atingencia. la Corte resolver que por el contexto general de la Solicitud, sta se circunscriba. "al primero de los supuestos citados", ibdem, p. 74, prrafos 126 y 127.
665
Por unanimidad,
1. Que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre
ellos el derecho a la informacin sobre la asistencia consular, a los cuales
corresponden deberes correlativos a cargo del Estado receptor,
Por unanimidad,
2. Que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares concierne a la proteccin de los derechos del nacional del Estado que enva y est integrada a la normativa internacional de los derechos humanos.
Por unanimidad,
3. Que la expresin "sin dilacin" utilizada en el artculo 36.11) de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, significa que el Es72 CIDH, op. cii., nota fil, p 77. prrafo 137. En el voto concurrente emitido por el juez Antonio A. Cancdo Trindade. a propsito de esta Opinin Consulliva, podemos leer lo siguiente: ' estamos pus, ante un fenmeno ms profundo que el recurso tan slo y per .w a reglas y mtodos de
interpretacin de tratados. El enlace entre el derecho internacional pblico y el derecho internacional
de os derechos humanos, da testimonio del reconocimiento de la centralidad, en este nuevo corpus
jurL, de los derechos humanos universales, lo que corresponde a un nuevo ethos de nuestros tiempos ... . e ha cristalizado el derecho individual subjetivo a la informacin sobre la asistencia consular..., hoy respaldado tanto por el derecho internacional convencional como por & derecho jnternacional consuetudinario". Vase: "Velo concurrente del juez A A. Cancdo Trindade", op. cit., nota 61,
p. 13. prrafos 34 y 35.
666
tado debe cumplir con su deber de informar al detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de libertad y
en todo caso antes de que rinda su primera declaracin ante la autoridad.
Por unanimidad,
4. Que la observancia de los derechos que reconoce al individuo el
artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares no
est subordinadaa las protestas del Estado que enva.
Por unanimidad,
5. Que los artculo 2o., 6o., 14 y 50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos conciernen a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.
Por unanimidad,
6. Que el derecho individual a la informacin establecido en el artculo
36. 1.b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares permite
que adquiera eficacia en los casos concretos, el derecho al debido proceso
legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; y que este precepto establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales
como la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan
el horizonte de la proteccin de los justiciables.
Por seis votos contra uno,
7. Que la inobservancia del derecho a la informacin del detenido extranjero, reconocido en el artculo 36.1.b) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantas del debido proceso legal
y, en estas circunstancias, la imposicin de la pena de muerte constituye
una violacin del derecho a no ser privado de la vida "arbitrariamente",
en los trminos de las disposiciones relevantes de los tratados de derechos
humanos (v.gr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 4o.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 6o.),
con las consecuencias jurdicas inherentes a una violacin de esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional del Estado y
al deber de reparacin.
667
73 Vase Sudre, Frderic, Dro it niernaiional et europen des dmus de Ihoinme, 3a. ecl., Pars,
Presses linivcrsitaires de France, 1996. pp 21-53. La unidad y la intemporalidad del Derecho internacional de los derechos humanos. puede sintetizarse en la frmula siguiente: "Parce que I'horwne
eS! partou! Ir' le.s #rrrne rigles dovent valoir prrur tout ho,nn:e, toute poque et en tus
fiar
tjnam
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
SUMARIO: E.
El 17 de noviembre de 1997. el gobierno de Mxico, a travs de la Secretara de Relaciones Exteriores, someti ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, una solicitud de opinin consultiva en relacin a la
interpretacin de diversos tratados concernientes a la proteccin de los
derechos humanos en los Estados americanos.
La materia de la consulta guarda relacin con las garantas mnimas y los
requisitos de debido proceso, en el marco de la pena de muerte impuesta
judicialmente a personas de nacionalidad extranjera, a quienes el Estado
Trabajo publicado en e] libro Derechos hurnaimos en el sistema interamericano, Mxico,
Porra-t'NAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000.
615
616
receptor no ha informado de su derecho a comunicarse, y a solicitar la asistencia de las autoridades consulares del Estado de su nacionalidad.'
El gobierno de Mxico consideraba que las disposiciones contempladas en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril
de 1963, contenan obligaciones a cargo del Estado receptor y no de los
individuos afectados; y as un Estado incurre en responsabilidad si las
personas detenidas, de nacionalidad extranjera, no son informadas, sin dilacin, de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas, de conformidad al artculo 36 de la mencionada Convencin de
Viena de 1963.
Tratndose de individuos de nacionalidad extranjera -.--esgrime Mxico las garantas mnimas en materia penal plasmadas en diversos instrumentos de derecho internacional, como son la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos de 1969 (artculo 4o.), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966 (artculo 6o.) y diversas Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas y prctica jurisprudencia, deben ser aplicados e interpretados en armona y dentro del marco de
la misma Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares.
Cuando el Estado receptor, no ha informado oportunamente a los interesados de los derechos que les confiere la Convencin de Viena, el gobierno de Mxico ha protestado oficial y enrgicamente de esta irregularidad, en el mbito bilateral, por considerar precisamente que las personas
en cuestin se les ha privado del goce y ejercicio efectivo de sus derechos.
De acuerdo con el artculo 62.1 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se transmiti la Consulta presentada por
1 Vase Oficio de! 17 de noviembre de 1997 enviado por el secretario de Relaciones Exteriores, Jos Angel Gurra, y recibido por la Secretara de la Corte Interamericana, el 9 de diciembre de
1997.
2 Vase, 'Solicitud de Opinin Consultiva, presentada por el gobierno de Estados Unidos Mexicanos", Obervacione.s presentadas en el procedimiento consultivo OC-id, XL Periodo Ordinario
de Sesiones, 8 al 9 de junio de 1998. Mxico en este escrito, menciona a 38 nacionales mexicanos
que en ese tiempo, haban sido sentenciados a muerte en diez entidades federativas de los Estados
Unidos de Amrica, sin que fueran informados de su derecho a comunicarse con las autoridades consulares mexicanas. Dos de estos nacionales fueron ejecutados, despus que se desecharon sus reclamos de falta de notificacin oportuna. "No obstante que es un principio generalmente aceptado en el
mbito interamericano, que todo Estado federal constituye una sola persona en el derecho intemacional. en el primer caso las autoridades del estado de Texas adujeron que esa entidad federativa no es
signataria de la Convencin de Viena. En el segundo caso, las autoridades federales de los Estados
Unidos de Amrica ofrecieron 'amplias disculpas al gobierno de Mxico, despus de la ejecucin de
la pena por parte del estado de Virginia", op. cit., pp. 1 y 2.
617
618
7. Tratndose de personas extranjeras acusadas o inculpadas de delitos sancionables con la pena capital, se conforma la omisin por parte
del Estado receptor de la notificacin exigida por el artculo 36. 1 b) de la
Convencin de Viena, con respecto a los interesados con el derecho de
stos a disponer de "medios adecuados para la preparacin de su defensa" de acuerdo con el artculo 14.3 b) del Pacto?
8. Tratndose de personas extranjeras acusadas o inculpadas de delitos sancionables con la pena capital, debe entenderse que las expresiones "garantas mnimas" contenidas en el artculo 14.3 del Pacto y "equiparables como mnimo", contenidas en el prrafo 5 de las respectivas
salvaguarda de las Naciones Unidas, eximen al Estado receptor del inmediato cumplimiento con respecto al detenido o procesado de las disposiciones del artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena?
9. Tratndose de pases americanos construidos como Estados federales que son partes en el Pacto de Derechos Civiles y en el marco de los
artculos 2o., 6o., 14 y 50 del Pacto, estn obligados dichos Estados a
garantizar la notificacin oportuna a que se refiere el artculo 36.1 b) de la
Convencin de Viena, a todo individuo de nacionalidad extranjera arrestado, detenido o procesado en su territorio por delitos sancionables con la
pena capital y a adoptar disposiciones conforme a su derecho interno,
para hacer efectiva, en tales casos, la notificacin oportuna a que se refiere ese artculo en todas sus partes componentes, si el mismo no estuviese
ya garantizado por disposiciones legislativas o de otra ndole, a fin de dar
plena eficacia a los respectivos derechos y garantas consagradas en el
Pacto?
10. En el marco del Pacto y tratndose de personas extranjeras, cules debieran ser las consecuencias jurdicas respecto de la imposicin y
ejecucin de la pena de muerte ante la falta de notificacin a que se refiere el artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena?
11. Tratndose de arrestos y detenciones de extranjeros por delitos
sancionables con la pena capital y en el marco de los artculos 3.k) de la
Carta y II de la Declaracin, se conforma la omisin por parte del Estado receptor de la notificacin al detenido o inculpado "sin dilacin" de
los derechos que le confiere el artculo 36.1 b) de la Convencin de Viena, con la proclamacin por la Carta de los derechos humanos sin distincin por motivos de nacionalidad y con el reconocimiento por la declaracin del derecho a la igualdad ante la ley sin distincin alguna?
619
1. Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que enva:
a) Los funcionarios consulares podrn comunicarse libremente con
los nacionales del Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado que enva debern tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos;
h) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado
receptor debern informar sin retraso alguno a la oficina consular compe3 Vac Texto Oficial de la Ti-an.veripcin de la Audiencia Pblica celebrada en la ,sede de la
('orle ci 12 y 13 de jimio de 1998, sobre la solicitud de Opinin Contuiiira 0C16, CIDH,
pp. 6 y 7.
4 Vdase ('aso de las Conccsione.i Mat'ronrnatis cii Palestina, fallado por la Corte Permanente
de Justicia Internacional el 30 de agosto de 1924: "Es un principio elemental del derecho internacional el que consiste en autorizar a un Estado en proteger sus propios nacionales, violentados por actos
contrarios al derecho internacional, cometidos por otro Estado, y del cual no han podido obtener satisaccion por las vas ordinarias ..... , CPu. Serie A. N. 2, p. 12.
620
621
622
Hoy en da el derecho internacional admite que tanto el personal consular como el personal diplomtico debidamente acreditados, representan
a su Estado en otro Estado, pero se sigue aceptando que los cnsules, a
diferencia de los diplomticos, no se ocupan de las "relaciones polticas"
entre dos Estados.
El iusinternacionalista britnico, Michael Akehurst, al comentar la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, sostiene que
no todo lo ah expresado poda ser considerado como codificacin del derecho consuetudinario, por lo menos en aquel momento. Sin embargo,
alude a ciertos aspectos de la Convencin que son muy representativos de
la prctica internacional recogida en mltiples convenios bilaterales en
materia consular. Esto es particularmente cierto, dice M. Akehurst, en relacin precisamente con el artculo 36, que otorga el derecho a los cnsules
para comunicarse con los nacionales del Estado acreditante en el territorio del Estado receptor, especialmente cuando dichos nacionales se encuentran en prisin antes de ser enjuiciados, o despus que han sido condenados en un juicio de orden penal o criminal.9
Por otro lado, la Convencin de Viena de 1963, deja en claro ciertos
aspectos que en el pasado fueron motivo de discrepancia en la doctrina.
As, deja bien asentado que el consentimiento que se otorga para el
establecimiento de relaciones diplomticas, implica a la par el establecimiento de relaciones consulares, salvo obviamente, disposicin en contrario de las partes, y que llegado el caso de una ruptura de relaciones diplomticas esto no entraa ipso facto, la ruptura de relaciones consulares
(artculo 2o.).
En una disposicin de doce incisos (artculo. 5o.), la Convencin
enumera una multiplicidad de funciones consulares siendo la primera de
ellas, la de "proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que
enva y de sus nacionales" (artculo 5o., inciso a), sealndose ms adelante, que los cnsules debern "prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que enva, sean personas naturales o jurdicas (artculo 5o.,
inciso e)", e igualmente, "representar a los nacionales del Estado que enUna perla en la diplomacia, fue la negativa de Austria de concederle el exequatur a Stendhal
quien haba sido nombrado cnsul de Francia en Trieste, a causa de las dificultades que en el pasado
haba tenido el escritor con la polica de Metternich. Vase, citado por Charles Rousseau, Derecho
internacional pblico, Barcelona, Ariel, 1961, p. 341, nota 06.
9 Vase Akehurts, Michael, 4 Modern Introduction to International Law, 6a. ed., Great Bri5am, Harper Collins Academic, 1991, pp. 118 y 119.
623
va a tomar medidas convenientes para su representacin ante los tribunales y otras autoridades del Estado receptor" (artculo So., inciso i).
El momento en que el jefe de una Oficina Consular es formalmente
admitido al ejercicio de sus funciones, es aqul en que el Estado receptor
le otorga el exequatur, pero en caso de negrsele este documento a la persona propuesta como cnsul mediante "carta patente", el Estado receptor
no queda obligado a comunicar los motivos de su negativa (artculo 12).
La Comisin de Derecho Internacional, que llev a cabo los trabajos
e informes preparatorios de las Convenciones de Viena de 1961 y de
1963, nos ayuda a esclarecer ciertos aspectos de la Solicitud de opinin
consultiva presentada por Mxico.
En la decimosegunda sesin de la Comisin de Derecho Internacional
(25 de abril a 1. de julio de 1960), el Relator Especial, seor Jaroslav
Zourek (de nacionalidad checa), explic que era de una importancia eminente el que se plasmara la confirmacin, por una convencin multilateral, del derecho que posee todo cnsul de representar ex officio, ante las
autoridades judiciales y administrativas los nacionales de su propio Estado, que se encuentran en la imposibilidad de defender por s mismos sus
derechos e intereses.
En este mismo sentido, el seor Milan Bartos, declara que no cabe la
menor duda que existe una regla de derecho consuetudinario que otorga a
los cnsules el derecho de representar a sus connacionales; numerosas
convenciones consulares, dice Bartos, y en particular aquellas celebradas
por los Estados Unidos con otros pases, contienen disposiciones expresas
en este sentido. Es un derecho reconocido, incluso en ausencia de toda
disposicin convencional expresa.'
624
11 Vase Te Govcrnment (?filie United Mexican Siares, concerning appication of tlw death
penalty ti violatirJn (f the Viena Convention un Consular Relations arid Iruernational Human Righis
Guaranices (WfjUen Qbseivationv), lo. de junio de 1998, "Thus, the present case is patentLy an attempt to subject the United States to ihe contentious jurisdiction of this Court, notwiihstanding thai
the tlnited States is nol a party to (he American Convention and has fol accepted the conteious
jurisdiction of (he Court under Art jcle 62 Este argumento fue reiterado en la audiencia pblica por
John Crook, consultor jurdico adjunto para Naciones Unidas del Departamenio de Estado: "The application seeks, through the mechanism of an advisory opinion, a judgment in a contentious dispute
with my governmcnt. This cannot be. Previous cases make clear thai the Court cannot tender an advisory opinion where dic application in (ruth conecals, invo]vcs rather, a concealed conlentious case,
Vase Tranicriprin de la Audiencia Pblica celebrada en a sede de la Corte el 12 y 13 de junio de
1998, Cii.. nota 3. p. 65, prrafo 4.
625
Esta jurisdiccin consultiva, como vimos en su oportunidad, no se ciicunscrihe nicamente a la interpretacin de la Convencin, sino que se
extiende igualmente a cualquier otro tratado concerniente a la proteccin
de los derechos humanos en los Estados Americanos. Pero por si fuera
poco, la Corte est investida con la facultad de emitir opiniones consultivas, a solicitud de cualquier Estado miembro de la OEA, sobre la compatibilidad o la incompatibilidad, entre cualquiera de sus leyes internas y
los mencionados instrumentos internacionales, o la Convencin misma.
A propsito de la Corte Internacional de Justicia, la doctrina ms autorizada ha sostenido que en materia de opiniones consultivas, deben stas dividirse en dos categoras:
Por una parte, tendramos aquellas opiniones consultivas que pueden
ser emitidas, sin que en forma alguna se atisbe ningn razgo de toma de
posicin frente a una cuestin jurdica actualmente pendiente entre dos o
ms Estados; y por otro lado, tendramos aquella categora de opiniones
consultivas que en forma ms o menos directa, y en grados muy variables, corren el riesgo de poner en juego ciertas cuestiones de naturaleza
diversa a la mera decisin de tipo consultivo.
Hacer cierto tipo de generalizaciones pala saber cuando nos encontramos frente a una categora, y cuando nos encontrarnos frente a la otra categora de opiniones consultivas, es, dice el conocido profesor de Lovaina. Charles De Visscher, un verdadero intento vano e insustancial: por la
simple y sencilla razn que todo es cuestin de espce, por ejemplo todo
es cuestin del caso concreto.'
As la Opinin Consultiva dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Caso de la Carlie Orienta/e (1923). constituy
una decisin sobre un caso concreto y especfico al igual que lo fue el de
la Corte internacional de Justicia, dictado en el Caso sobre la /nter/rea(iOn de Tratados de Paz (1950), cuando sta declar que la demanda de
Opinin que fe haba sido dirigida concerna nicamente la aplicabilidad
a ciertos diferendos de un procedimiento de arreglo instituido por los tratados. y que una demanda de tal naturaleza, no poda afectar el fondo de
dichos diferendos, ni por consiguiente. comprometer la posicin jurdica
de los Estados que pudieran llegar a ser partes.
13
626
Toda la evolucin de las opiniones consultivas y, muy particularmente la asimilacin gradual del "procedimiento de opiniones", con el "procedimiento contencioso", denota, dice Ch. de Visscher, la preocupacin
de excluir toda posibilidad de introducir, de manera un tanto subrepticia,
la jurisdiccin obligatoria por la va simulada, o desviada, de la opinin
consultiva. De evitar, que un diferendo entre Estados, sea, de hecho, dirimido por la respuesta dada a una cuestin que se relaciona, y que puede
constituir una cuestin clave del diferendo en cuestin. 14
Si regresamos ahora al artculo 64, prrafos 1 y 2 de la Convencin
Americana de 1969, y al ttulo IJI del Reglamento de la Corte Interamericana (artculos 59 a 64) referente a las opiniones consultivas, est claro
que cualquier Estado miembro de la OEA, puede solicitar la interpretacin de cualesquiera de las disposiciones, no slo de la Convencin misma, sino de cualquier otro tratado que concierna a la proteccin especfica de los derechos humanos, dentro del hemisferio occidental.
En la Opinin Consultiva relativa a la "Exigibilidad del derecho de
Rectificacin o Respuesta" (artculos 14.1, 1.1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos), la Corte Interamericana observ
lo siguiente:
El slo hecho de que un Estado miembro de la OEA, presente una consulta
invocando, expresa o implcitamente, las disposiciones del artculo 64. 1, no
significa que la Corte sea competente, ipsofacto, para contestarla. Si se le
pidiera responder preguntas que versaran exclusivamente sobre la aplicacin o interpretacin de las leyes internas de un Estado miembro, o que
entraaran cuestiones ajenas a la Convencin o a los otros tratados a los
que hace referencia el artculo 64, la Corte carecera de competencia para
emitir su opinin... La Corte debe subrayar que, en general, cuando una
En el Caso de la Carlie Orintale. la Corte Permanente declin responder a la solicitud de
Opinin, porque el asunto planteado se refera a una controversia pendiente entre dos Estados, uno
de los cuales. Rusia, se negaba a participar en el procedimiento, y ello, aunado al hecho de que la
solicitud implicaba claramente una cuestin de hecho que no poda ser elucidada sin haber escuchado, previamente, a ambas partes En este caso concreto y especfico, la CPu, sostuvo que el mero
hecho de intentar emitir una Opinin Consultiva "...would be substantially equivalent to deciding the
dispule between the parties" Vase. Hudson, O. Manley, The Permaneni Court of'!nternurio,,al J.
rice, 1920-1942, Nueva York, The MacMillan Company, 1943, chapter 22, pp. 483-526.
14 Vase De Visscher, Charles, op, uit,, nota 12, p. 197. El mismo De Visscher acepta que esta
preocupacin siempre estar presente. y que ningn esclarecimiento doctrinal puede evitarle a] juez,
en forma absoluta, una posicin a priori, esto es, una posicin general, pues todo ser una cuestin de
cada caso Concreto y especfico, Cfr., Lauterpacht, Sir Herscho, The Developtncnt ql International
Law by the International Court, Londres, Stevens and Sons. 1957, pp. 352-358.
627
solicitud de opinin consultiva contenga cuestiones cuyo anlisis e interpretacin sean de su competencia, ella est llamada a responderla, aun
cuando la consulta contenga asuntos extraos a su jurisdiccin (couain issuez aurside tite scope of irs jtirisdiction), a menos que stos sean enteramente inseparables de los primeros o que existan Otras razones suficientes
para fundamentar que se abstenga de emitir su opinin)-5
En esta Consulta sometida a la Corte por Costa Rica, era de suma
importancia el determinar si, la opinin solicitada haca referencia a la
interpretacin de la Convencin Americana de 1969, o si, por el contrario, haca referencia a la interpretacin del derecho interno de Costa Rica,
en cuyo caso la pretendida consulta estara yendo ms all de la competencia de la Corte.
A este respecto, la opinin separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante, es bastante interesante:
El gobierno manifest su inters en clarificar una situacin ambigua, en
cierto modo de su propio orden interno, pero tambin directamente vinculada al cumplimiento de sus obligaciones como Estado parte de la Convencin y, por ende, a la responsabilidad que podra resultarle de su incumplimiento en el orden internacional. En las hiptesis planteadas, pareca
interesarle saber, por ejemplo, si el de rectificacin o respuesta", es un
derecho de carcter autnomo, exigible "per se" como derecho de la Convencida, aunque su ejercicio no haya sido regulado en el orden interno, de
modo que su violacin podra serle reclamada por el hecho de no ampararlo, como incumplimiento de su deber inmediato de respetarlo y garantizar
su goce, efectivo, de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin, independientemente de su falta de regulacin... 6
El gobierno de Mxico al solicitar la Opinin Consultiva respecto a la
interpretacin de diversos tratados concernientes a la proteccin de los
15 Vase Corre tii. Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta (artculos 141,
y 20 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos)'. Opinin Co,oultira. O(.-7/86 del 29
de agosto de 1986, Serie A. N. 7,
6 Vase "Opinin Separada del juez Rodolfo E. Piza Escalante', Opinin Co,ouitira OC7/86, cit., nota 15. pp. 42-77 (pp. 45 y 46). El punto relativo a la admisibilidad de la consulta presentada por el gobierno de Costa Rica, fue decidida por cuatro votos a favor y tres en contra: desintieron
los jueces Buergenihal, Nieto Navia y Nkkcn. iiideni pp. 31-41.
7i' Ruiz Miguel. Carlos. 'La funcin consultiva en el sistema interamericano de derechos humanos: Crislida de una jurisdiccin supra-cOnstitLrcLOflal'i" , Liber Amwornrn, Hrror Fix.Zainrdio.
San Jos Costa Rica. CIDHII.nin Europea, 1998. vol. II, pp. 1345-1363.
628
17 Vase "Solicitud de Opinin Consultiva presentada por el gobierno de los Estados Unidos
Mexicanos". Observacionespisentadas en el procedimiento consultivo OC-16. cc. nota 2 (captulo
111, Adrneobil:dud), pp. 19 y 20. En la Audiencia Pblica del 12 de junio 1998, el gobierno mexicano
enfatiz que la Consulta no estaba enderezada en Contra de algn Estado en particular, y que si bien
se haca referencia a casos concretos, stos eran mencionados nicamente corno casos ilustrativos,
con objeto de fundamentar una determinada argumentacin. Pero en cambio, lo que Mxico s pretende con esta ConsuLta, es buscar el cumplimiento "de las condiciones mnimas en un proceso judicial, que se sigue contra un extranjero. en un Estado, parte de la Convencin de Relaciones Consulares, donde se le acusa de haber cometido un delito". Vase "Sesin del 12 de junio de 1998". Texto
OficiaL de la Transcripcin de la Audie,u'ia Pblico, OC- 16, 1 it., nota 3. pp 323 (p. 1I).
629
As pues, todo deja indicar, de acuerdo a la jurisprudencia ms relevante y la doctrina ms autorizada, que el gobierno mexicano est
fundado plenamente en derecho, para exigir la opinin consultiva solicitada.
Cuando el artculo 64 de la Convencin Americana nos dice que todo
Estado miembro de la OEA puede consultar a la Corte, acerca de la interpretacin de dicha Convencin o de "...otros tratados concernientes a la
proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos", debe
entenderse que esta tenninologa no est siendo utilizada nicamente en
relacin a los puros tratados sobre derechos humanos, sino, antes al contrario, est cubriendo todo acuerdo, convenio, pacto o tratado, y ya sea de
carcter bilateral o multilateral, que posea un contenido relativo a la materia de la proteccin de los derechos humanos.
As, por ejemplo, se puede pensar, dice T. Ruergenthal, en los casos
referentes a tratados de extradicin, en donde adems de ser instrumentos
elaborados para facilitar la cooperacin entre Estados sobre delitos graves, estn tambin pensados para asegurar que los derechos humanos del
sujeto extraditable, sean protegidos y respetados.
As, por ejemplo, en estos tratados sobre extradicin, se contempla
casi en todos ellos, el principio segn el cual, el Estado que demanda La
extradicin no debe sin mediar consentimiento dei Estado requerido.
enjuiciar al individuo ms que por el solo delito por el cual se concedi la
extradicin (principio de especialidad).
Igualmente no se considera que deba llevarse a cabo la extradicin,
cuando el supuesto hecho delictivo no constituye un delito tipificado tanto dentro del Estado requirente, como dentro del Estado requerido (principio de doble tipicidad.18
15 Vase Buergenihal. Thomas: "The Advisory Practice of the Inter-American Human Right
Court", American Journal of Jnernaiiwtai Lan, vol. 79. nm. 1, enero de 1985. pp. 1-28. Analizando
este aspecto del artculo 64, el antiguo presidente de la Corte. Thomas Bucrgenthal se pregunta que
debera entenderse por el concepto de human rights dentro de este contexto y responde: I,i dra! ng
uidi thi,v prohlrm, he C'ourt triighi look lo he ('anlog of righrs /nd n he principal nfrrnaliona/
a,id regional iwman rigia.'. jlrjruifleflls ini! in he crmsli(u000v of he Oa(es sm'ntuo g (lic infrr/tnierari sVsti'ni". cd.. p, 7. Vase Gmez-Robledo, Vcrduzco, Alonso. Extradicin en derecho oirnacional: zopecfo.v y rendencia.s relevanie, Mxico. 1 NAM, Instituto de Investigaciones Jurdi-
630
631
Por ltimo, dira Estados Unidos, una razn adicional para eximirse
la Corte Interamericana de conocer la opinin consultiva de Mxico, es
que sta, no es tal, es decir, que el gobierno mexicano estara presentando
de hecho, un caso de naturaleza contenciosa, bajo la vestimenta o ropaje de
una solicitud de opinin consultiva.
Que el objeto materia del procedimiento, encubre en realidad un caso
contencioso, es ms que evidente, si se piensa que los alegatos presentados por Mxico, no pueden ser resueltos, sin que se haga una referencia
expresa a una serie de hechos especficos. Los puntos sometidos a la Corte no son pura y simplemente cuestiones de derecho o de interpretacin
de tratados. Dichos puntos estn necesariamente determinados por el anlisis Concreto de hechos especficos, an y cuando stos no hayan sido
establecidos en forma categrica, y no pueden serlo, por la sencilla razn
que estn fuera de la jurisdiccin de la Corte.
De esta suerte, sostiene Estados Unidos, el presente caso es un evidente intento de someter a dicho pas a la jurisdiccin contenciosa de la
Corte Interamericana, incluso a sabiendas, que los Estados Unidos, no
son parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de
1969. y menos an han aceptado la jurisdiccin Contenciosa de la Corte.
As, una opinin consultiva como la que ha sometido Mxico, causara
inexorablemente, un perjuicio a los derechos e intereses de los Estados
Unidos para cualquier futuro procedimiento contencioso ante la Corte y
en otros procedimientos legales de orden internacional, as como al interior de su propio sistema jurdico. '9
Adentrndose a los puntos cruciales de la opinin consultiva sometida por Mxico, los Estados Unidos, sostienen que, contrariamente a la te19 Vase R: Wriuen Ob.ervaion,v qfrhe (JniedStures in OC-16. Urnfed Sraze, Departems'u of
Stare Office of 11w Legal Ads'i.ser, lo. de junio de 1998, p. 53, CIDI-I/XL, Periodo Ordinario de Sesiones. 8 al 19 de junio de 1988. En cuanto al Caso sometido por Paraguay contra Estados Unidos ante
La Corle Internacional de Justicia. Vase niernationol Cow't of JusOce, "Case conceming the Vienna
Consention on Consular Relations" (Paraguay y, lJnited States of America). Request/r the Indicadon of Provisional Mea.sures (9 de abril de 1998: Order). En este Caso, la Corte emiti las medidas
provisionales solicitadas por Paraguay, en et sentido de que las autoridades competentes de los Estados Unidos asegurasen el aplazamiento de la ejecucin del ciudadano paraguayo, Angel Roberto
Breard Giuhi, hasta en tanto la Corte Internacional de Justicia, no se hubiere abocado al fondo del
Caso. Sin embargo. los Estados Unidos hicieron caso omiso de dicha peticin de la Corte, ejecutando
al seor Roberto Breard. A este respecto, vase: "Observaciones y plinlos de vista del gobierno de la
Repblica del Paraguay con relacin a la Opinin Consultiva OC-16. solicitada por Mxico a la Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos" (286-98/MPP-OEA, Obsenaeio,iex presentodas en el procedimiento consultivo OC-16, cit., nota 2, pp. 1-4,
632
sis del gobierno mexicano, en realidad la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares no crea un derecho para el auxilio o ayuda consular,
sino que ms bien lo que consigna es la obligacin para el Estado Receptor, de informar al detenido, si ste lo solicita, que las autoridades consulares del Estado del nacional, pueden ser notificadas (o avisadas) de la
detencin que se trate.
Si el detenido solicita, se informe a las autoridades consulares de su
pas (consular notification), la asistencia, ayuda o auxilio que se le llegue
a prestar, bajo qu condiciones y hasta qu grado, es algo que slo toca
determinar, en forma discrecional, al aparato consular del Estado que
enva.
Pero adems de ello, la Convencin de Viena no est contemplando
en forma alguna, segn los Estados Unidos, que la obligacin de notificacin consular, sea un prerequisito para la debida observancia de los derechos humanos en casos del orden penal.
Las protecciones procedimentales que estn previstas en los sistemas
jurdicos internos para garantizar un proceso justo (fair trial) a los extranjeros detenidos, sea cual fuere su particular nacionalidad, han sido reconocidas de tiempo atrs, por la comunidad internacional, como constituyendo las garantas principales para la proteccin de los derechos del
individuo en todo proceso de orden penal. El derecho a gozar de dichas
garantas, no estn sujetas en derecho, a la presencia o ausencia de una
posible notificacin consular, e incluso, lo que es ms, no estn condicionadas ni siquiera a la existencia o inexistencia del establecimiento formal
de relaciones consulares entre dos pases.20
De conformidad con el Memorial sometido por los Estados Unidos, el
artculo 36 de la Convencin de Viena de 1963, contempla en realidad
dos distintos tipos de obligaciones en cuanto a la 'notificacin" se refiere.
Por un lado, existira la obligacin de informar al nacional extranjero
de la opcin o facultad para que sean notificados los funcionarios consulares, y por el otro lado, existira la obligacin consistente en notificar a
las autoridades consulares competentes, si as fue requerido o solicitado
por la persona bajo detencin.
De acuerdo con esto, los Estados Unidos, piensan que el punto sometido por Mxico para elucidacin de la Corte Interamericana, tiene refe20 Vase, Re. Written Ob.senations of ihe tinited State, in OC-16, (it.. fol t 19, pp. 7-9. "This
Court should not accept Mexco's invtation to obscure the important distinctions between the VCCR.
on the one hand and human i-ighls instruments, on (he other", idem.
633
rencia nicamente con el primer tipo jurdico de obligacin, esto es, con
el relativo a informar al nacional extranjero de la opcin que se le ofrece
de notiFicar a las autoridades consulares de su respectiva detencin.'
El artculo 36 de la Convencin de Viena de 1963, prev que tanto
una notificacin como la otra, son obligaciones a cargo del Estado Receptor, que deben llevarse a cabo "sin retraso", y "sin dilacin" (without
deia sans retard).
"llic llnited States rnakcs thc assumption both from Mcxico's submision and hecaLise the spccific
cases cited by Mcxico appear t haw inoIrcd a lailure U) inform the detaince of ihc rihi t consular
nolilication, rathcr than a failur t honor a deiaincc's request tu notify the relesant consular post',
634
635
De igual forma, el gobierno estadounidense reafirmar que los derechos y el acceso, derivados de la notificacin consular, son primaria y
fundamentalmente derechos y obligaciones de los Estados y no de los individuos en cuanto tales.
Es cierto, que estos derechos estn entendidos como derechos que
pueden beneficiar a los individuos al permitir o facultar, pero no obligar,
a los Estados a ofrecer una asistencia de tipo consular, pero ellos no son,
dice Estados Unidos, derechos humanos individuales, que pudieran considerarse como inherentes a los individuos, independientemente de las relaciones diplomticas y consulares entre Estados soberanos. "They cannot
in any way appropriarely be characterized as human rights "25
IV. LA EFECTIVA PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS EN LOS ESTADOS UNIDOS
cual unos privilegiaran de una mayor proteccin o status especial. En sentido contrario, vase la opinin
disidente del juez mexicano Padilla Nervo. Luis, en Affaires du Sud-Ouest Africain (Ethiopie e.
Afrique du Sud/Liberoa e. Afrique du Sud". Iieuxime phase. Arrt du 18 Juillet 1966, Recae,! des
Arrt,, tir Consultar i[ et Ordonnanr'es, 1966, pp. 441-471. Igualmente el ya clebre dictwn de la
Corte Internacional de Justicia en el Caso de la Barcelona Traction: "Una distincin esencial debe
en particular ser establecida entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en
su conjunto, y aqullas que nacen l'is--vis Otro Estado... Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los derechos en juego, todos los Estados pueden
ser considerados como poseyendo un inters jurdico en que dichos derechos sean protegidos: las
obligaciones de que se trata, son obligaciones erga orn,Ie.s". Vase Affaire de la Barcelona Traction,
Light and Poner Company, Limited Nonvelle Requte: 1962 (Belgique e. Espagne). Deuxime Pitase,
Reeueil de,i Arrts, ks'i,s Con sul:atifs et Ordonnances. 1979, p. 32, prrafo 33.
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27 Vase ibidem, pp. 33-43. La pena capital sostienen los Estados Unidos, no est prohibida por
el derecho consuetudinario internacional, ni por ningn acuerdo, tratado o convencin de los que sean
parte los Estados Unidos. Adems de ello, el gobierno estadounidense se refiere a la Resolucin del 3
de abril de 1995 de la Comisin de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, por la que se hace un
llamado a los Estados que imponen la pena de muerte a declarar una moratoria en la ejecucin de la
misma. El hecho que haya sido aprobada por 26 votos a favor, 13 en contra y 12 abstenciones, refleja
claramente la diversidad de opiniones que tiene la comunidad internacional acerca de la pena capital.
A todo lo largo de su Memorial, los Estados Unidos rechazan todo intento de querer ver en la ausencia de "notificacin consular" la infraccin a un derecho humano que invalidara un proceso
.Simply pu: thefiact thai consular authorities ,nay be able lo provde useful arsi.le?iee fo defendanis inuerfain cuseS, ir neither sufficient flor persuasive reason o declare thai consular ,iorficaziun
is a universal prerequisile fo he ob.servance of human riyhzs, ar lo a valid criminal convicf ion
ibidem, p. 42.
28 ibdem. p. 49. "An Opinion of thc Court calling for in va idation of convictions fol preceded
by consular notification would have significant implications for OAS Member Stales", ibdem,
nota 29.
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642
El Estado de Paraguay, habindose enterado por otros medios, a principios de 1996, del estado y situacin del detenido, se aboc al agotamiento de todos y cada uno de los recursos procesales en la jurisdiccin
interna del Estado receptor, fundamentando su actuacin como una defensa a los derechos y garantas judiciales, e igualdad ante la Ley del nacional condenado. Todos los esfuerzos del Paraguay para que se anulara
el proceso, fueron infructuosos.
Por lo tanto la Repblica de Paraguay, solicitaba a la Corte de La
Haya, que fallara en consecuencia, declarando que los Estados Unidos
deban de acordar una restiz'utio in integrum, y que dicho pas estaba bajo
la obligacin jurdico-internacional, de abstenerse de aplicar la doctrina
del procedural default, o cualquier otra doctrina de derecho interno, que
precluyera, en un sentido u otro, el ejercicio de los derechos contemplados en el artculo 36 de la Convencin de Viena.-1'2
Por otro lado, el gobierno de Paraguay, paralelamente a la demanda
principal incoada ante la Corte Internacional de Justicia, solicit de conformidad con el artculo 41 del Estatuto de la Corte, y los artculos 73, 74
y 75 de su Reglamento, la indicacin urgente de "medidas provisionales"
para resguardar los derechos del Estado de Paraguay, de tal suerte que el
Estado de Virginia pospusiera la ejecucin del seor Breard, en tanto no
se dictara una sentencia definitiva por parte de la Corte de La Haya.33
As las cosas, el 9 de abril de 1998, la Corte Internacional de Justicia
omitira en forma unnime, una Providencia ordenando la indicacin de
"medidas provisionales", en el sentido que los Estados Unidos deberan
de tomar todas las medidas puestas a su alcance, para asegurarse que el
seor Angel Francisco Breard, no fuese ejecutado, en tanto no existiera
una decisin final sobre el fondo del Caso, debiendo informar a la Corte
de todos los pasos que se vayan tomando, para la debida instrumentacin de
la presente Providencia.
32 Vase ibidem. numera' 25. incisos 12. 3 y 4. "Appying this doctrine ('procedural default'),
tire Court decded ibat, hecause Mr Breard had no( asserted his rights under the Vienna Convention
n his previnus legal proceedings, he coukl fol assert them in the federal habeas proceeding. This
municipal law doctrine was heid lo bar such relic even though Mr. I3reard.... was unware of bis
right.s precisely because Ihe local authorities failed to comply with their obligations under the Convention promptly to inform him of Ihose rights", ibdem, nm. 13.
33 Vase "Request for the Indication of Provisional Measures of Protection Submitted by the
Governrnentofthe Republic uf Paraguay", abril de 1995, us.
643
La Corte, siguiendo su propia jurisprudencia recordara que la indicacin de "medidas provisionales", no prejuzga en nada ninguna cuestin
relativa al fondo del asunto.34
VI. APRECIACIN CRTICA. ACTUACIN CONTRADICTORIA
DEL DEPARTAMENTO DE ESTADO
644
645
Pero adems de los anteriores argumentos, en este wnicus hrief sometido a la Suprema Corte, se sostiene que incluso si se examina con detalle
la Providencia de la Corte de la Haya, sta slo est solicitando que se
tomen todas las medidas necesarias que estn a la disposicin del Estado
en cuestin, para que el seor Breard no sea ejecutado, antes de mediar
una sentencia definitiva por parte de la Corte Internacional de Justicia.
En cualquier hiptesis, las medidas que el gobierno de los Estados
Unidos, pueden llegar a adoptar, es una cuestin de derecho interno, por
ejemplo una cuestin del derecho domstico norteamericano, y el sistema
federal de ste, impone lmites a las facultades gubernamentales de orden federal, para interferir con los sistemas penales de los Estados federales.
De conformidad al sistema constitucional estadounidense, en el presente caso, todo lo que puede hacer el Ejecutivo Federal, es tomar una
medida de "persuasin", como la adoptada en la misiva de la Secretara
del Departamento de Estado, pero nunca una medida de carcter compulsivo.39
Con fecha 14 de abril de 1998, la Suprema Corte de los Estados Unidos, por una votacin de 6 a favor y 3 en contra, deneg la peticin de
habeas corpus, y las peticiones de certiorari. La Suprema Corte, en forma harto extraa, sostuvo que las reglas procedimentales del Estado del
foro, gobiernan la instrumentacin de un tratado en cada Estado en particular, a menos que el mismo tratado prescriba algo distinto: In the Court's
reading of the Vienna Convention, no such contrarv intention cou/ci be
discerned.41'
VII. RESPUESTA DEL GOBERNADOR DE VIRGINIA
646
647
degrees of urrency. of seriousness of anticipated harm, and so on.. If the surrounding circumstances militate very stronglv in favor of indicating ntcrim measures. thc Courl would be justi6ed in
granling them even if the objeclions lo jurisdiction seem very strong indeed {though fol of course, if
lhey are manifcstly' well founded", ibWi'rn, p. 32.
43 Vase Henkin, Louis. "Provisional Measures. U.S. Treaty Ohligalions. sud the States",
American Jaurnal (?f Iiitcrnationai Lan, vol, 92, nm. 4. octubre de 1998, pp. 679-683.
648
ternacional sin tapujo alguno, no una, ni dos, sino varias veces. El desprecio absoluto por el derecho internacional vuelve a tener patente de
corso
Por Otro lado, y como ya advertamos, la Carta de las Naciones Unidas es simple y sencillamente un Tratado para todo efecto, ratificado
por los Estados Unidos, y teniendo a la Corte Internacional de Justicia
como el rgano judicial principal de la Organizacin de Naciones Unidas
(artculo 1. del Estatuto).
Siendo la Carta de la ONU un Tratado, es entonces "Ley suprema del
pas" (artculo VI, prrafo 2 de la Constitucin de los Estados Unidos de
1787), y sus disposiciones autoejecutivas son parte integrante del derecho
interno estadounidense, al igual y al mismo nivel que las leyes emanadas
del Congreso.
En los trminos que convirtieron el Caso del Paquete Habana (1900)
en el leading case concerniente a la incorporacin del derecho internacional al derecho interno de los Estados Unidos, la Suprema Corte declar:
El derecho internacional es parte integrante de nuestro derecho, y debe ser
determinado y dispensado por los tribunales de justicia de la jurisdiccin
apropiada, siempre y cuando existan cuestiones sobre derechos que dependan de l y que sean debidamente presentados para su calificacin: para
este propsito, cuando no exista un tratado, y no haya un decreto ejecutivo
o legislativo de control, o una decisin judicial, debe entonces recurrirse a
las costumbres y usos de las naciones civilizadas.45
En la importante causa United Sates y. Belmont (1937), los Estados
Unidos presentaron una reclamacin contra un banquero de Nueva York,
de nombre August Belmont, con el propsito de recuperar una suma de
44 Vase Br/ef for the Un/red States as Arniuu,v Curiae. Dreard Y. Greene, nt,, nota 37, fr.
San itary 0/st y. fin ited States, 262 U.S. 405; 425-426 (1925). ' U5 may bring bili in equity lo enjoin
action by state agency in order, iner al/a, lo carry out U.S. treaty obLigation", citado por Henkin,
Louis, nt., nota 43, p. 681, nota 8
45 Vase. Glennon, J. Michael, Constitutional lJiplomacy (foreword by J. William Fulbright),
Nueva Jersey, Princeton University Press, 1990. Chapter Seven, pp. 229-282. El problema Rodal que
As a metier of domestic law, is
se plantea el profesor M. Glennon en este captulo es el siguiente:
the president prohibited from violating principIes of customary international law?", ibdem, p. 230.
Vase, The Paquete Habana, Yhe La/a, United States Supreme Court, 1900 (175 U.S. 677) en
Briggs, W. l-lerbert, The Law of Na:ions,Caes, Docunients and Notes. Nueva York, Appleton-Century-Crofts, 1938, pp. 31-34.
.....
649
dinero que haba sido depositada por una Compaa Rusa antes de la Revolucin.
El gobierno sovitico haba expropiado todos los activos (Petrogr(id
Metal Works), incluyendo la cuenta en depsito en el banco de Nueva
York. Los Estados Unidos argumentaban que se estaban basando en el
hecho de que, de acuerdo al decreto sovitico, todos los activos de la
Compaa pasaban a ser propiedad del gobierno norteamericano de acuerdo a la llamada Cesin Litvinov (Litvinov Assignmenr).
El demandado sostena que el decreto sovitico no poda ser aplicado
en Nueva York, porque ello supondra un acto de confiscacin contrario a
las leyes neoyorkinas.
La Suprema Corte rechazara esta lnea argumentativa, y como lo expresara el justice Sutherland, aunque la regla de supremaca sobre la ley
estatal respecto de:
...los tratados es contemplada en forma precisa por la clusula 2. artculo
VI, de la Constitucin, la misma regla resultara aplicable en el caso de
todos y cada uno de los pactos y convenios internacionales por el hecho
mismo de que todo el poder sobre los asuntos internacionales corresponde
ejercerlo al gobierno de la Nacin, y no est, ni puede estor sujeto a ninguna ,frna
tados.46
En la Causa
650
47 Vase United .State.v y. Pink, Supreme Court of the United States (1942) 315 U.S. 203, en
Creen, L. C., International Law trough 1/se Cases, 13a cd. (The London Institute of World Affairs),
Londres, Stevens and Sons Limited, 1970. pp. 48-53. El siguiente pasaje no necesita de mayor glosa:
,There are hmitations 00 the .sovereignity of dic State.s. No Sratce can rewrit e ourfireign policy fo
con/oras ja it.s awn domestic polis-es. Power over external a/fairs is not shared by the States; it is
re.sted in ihe natianal Governrnent cxci usive!y. Ir oecd not be so exercised as fo conform tu st ate laws
orstatepolicies..... , ibidem. p. 53.
Vase Weston H., Burns, Faik, Richard, D'Amato. Anthony, international Law and World Order,
(A problem-Oriented Coursebook). St. Paul Mino., West Publishing Co., 1980. Consltese en especial el subttulo: "The impact of International Law upon National Law", chapter 3, pp. 162-200.
48 Vase Henkin, Louis, op. cir, nota 43, pp. 682 y 683. Por su pare, el profesor Jordan J.
Paust, a propsito del Caso Ijreard, sostiene lo siguiente: 'in my oprnian, applicarion of buth procedura! 'defau!t' doctrine and tlie iubsequent statufe fo defeat treaty-based right.s of tlse individual was
inappropiate...As the Court has recugnized at lea_st since 1796, federal judyes are bound lo apply
freary law", Vase Paust J., Jordan, "Breard and Treaty-Based Rights under the Consular ConvenOon", American Journal of lote rnatioiial Lnw, vol 92, nm. 4, octubre de 1998, pp. 691-697 (p. 692).
En el mismo sentido y con iguales o parecidas crticas a la posicin adoptada por los Estados Unidos
en el Caso Breard, vanse los dos siguientes artculos: (1). Lar Fisler, Damrosch, "The Justiciabi!ity
of Paraguay's Claim of treaty violation", AGORA: Breard, American Journal of international LaW,
pp. 697-704. (2), Kirgis, L.. Frederic, "Zschering c. Miller and the Brcard Maiter" , AGORA: Breard,
American Journal of international Iisw, pp. 705-708. Este ltimo jurista concluye en la fonia siguiente: "As Professor Bilder pointed out almost a decade ago, state and local governments mUst
therefore take responsibility for ensuring that they act within ppropiate constitutional bounds when
foreign rclations issues are at hand. The Govemor of Virginia failed th shoulder that responsibility in
the Breard matter", cit., pp. 707 y 708.
651
Con fecha 9 de junio de 1998, la Corte Internacional de Justicia, siguiendo su procedimiento, va a disponer que la Repblica de Paraguay
someta la Memoria sobre el Caso ya incoado, para dictar sentencia sobre
el fondo del mismo, y fijando asimismo la fecha del 9 de abril de 1999
para la Contramemoria de los Estados Unidos de Amrica.
Sin embargo, el 2 de noviembre de 1998, la Repblica de Paraguay,
inform a la Corte Internacional de su deseo de no continuar con el procedimiento. y solicit que la causa fuera removida del orden del da.
Al da siguiente los Estados Unidos informaron a la Corte no tener
objecin alguna a la solicitud de remocin del Paraguay, por lo que el da
10 de noviembre de 1998, la Corte orden que la causa en cuestin fuese
definitivamente eliminada de la lista oficial de casos pendientes.49
IX. CASO RFATlVO A LA CONVENCIN SOBRE RELACIONES
CONSULARES (1999) ANTE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
(ALEMANIA VS. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA)
Y.
Justicia, tiene, sin embargo, grandes analogas con el Caso Breord. Mario Murphy. de nacionalidad
mexicana, fue arrestado y sentenciado a la pena capital en el estado de Virginia. en el mes de septiembre de 1992. En ningun momento Mario Murphy (nc notificado de su legtimo derecho a comunicarse con nuestros funcionarios consulares, Todos sus recursos y apelaciones Fueron rechazados, En
el escrito del gobierno mexicano, como .4,nscus Cus/nr, ante el Cuarto Circuito. Mxico, aparte de
subrayar las violaciones al derecho internacional, haca notar que Mario Murphy, un joven de 19
alos, sin ningn tipo de educacin escolar, haba sido procesado junto con otros norss'onericosuo.
por el mismo delito.y mientras que estos ltimos recibieron distintos tipos de sentencia, nica y slamente a Mario Murphv le haba sido impuesta la pena de muerte.
Despus de una peticin infructuosa ante la .Supreman Corte de Justicia de los Estados Unidos, y
posteriormente a la negativa de clemencia solicitada al impasible gobernador de Virginia, el mexicano Mario Murphy. sera ejecutado el 17 de septiembre de 1997. il,a Justicia reposa serenamente en el
espritu de los justos!
Vase (a) Mio'p/i e. Nerlieiltil(1 116 F 3. 97. U.S. Couri of Appeals. 41h ('ir.. Jane 19, 1997.
b). A,nis'us Rr(rfoffh' (Joded Ms'xisois Sitei, Murp/is' v M'r/ser!and, lIb. F. 3d. 97 (4th. Cir, N.96-
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653
41
1978
654
La Corte Internacional de Justicia va a recordar su propia jurisprudencia en materia de "medidas provisionales", en el sentido que su viabilidad, presupone el que un perjuicio irreparable pueda ser causado a los
derechos en litigio en un procedimiento judicial (ejemplo USA, Diplonia-.
tic and Consular Staff in Theran: Provisional Measures, Order: 15-XII1979) y que el emitir un mandamiento judicial en este sentido, no prejuzga en nada la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto,
ni ninguna cuestin relativa a la admisibilidad de la demanda, ni a la
substancia de la misma.
La Corte deja muy en claro que los puntos relativos al presente diferendo, no conciernen en forma absoluta, la atribucin que poseen los Estados federados dentro de los Estados Unidos, para recurrir a la pena capital.
La funcin de la Corte, enfatiza sta, es la de resolver diferendos jurdico-internacionales entre los Estados, inter alia, cuando stos se generen
por la interpretacin o aplicacin de tratados, pactos o convenciones internacionales; pero su funcin no es nunca la de comportarse como una
especie de tribunal criminal de apelacin.54
As, la Corte Internacional de Justicia, en su mandamiento judicial
del 3 de marzo de 1999, en forma unnime, va a dar cabida a la demanda
interpuesta por la Repblica Federal de Alemania en el sentido de indicar
las siguientes medidas provisionales:
1 (a). Los Estados Unidos de Amrica deben tomar todas las medidas
que estn a su disposicin a fin de asegurar que Walter Le Grand no sea
ejecutado, en tanto no exista una decisin final en el presente Caso, y
quedando obligado de informar a la Corte de todas las providencias que
hayan sido adoptadas para la debida instrumentacin del presente mandamiento.
(b). El gobierno de los Estados Unidos de Amrica queda en la obligacin de transmitir las anteriores disposiciones al gobernador del estado
de Arizona.
II. La Corte decide que hasta el momento en que no exista un fallo
definitivo por parte de la misma, sta quedar abocada a los puntos que
integran la materia substantiva del presente mandamiento.55
54 Vase iriternalional Coiirt of Justice. Case (0 UC rnmg tlie Vieni:a (.mventun 0,1 Consular
Relations (Ger,nany y. United Star es), cit. nota 51 pp. 312 y 313.
Vase ibidem, p. 313, numeral 29. Las 'medidas provisionales- dictadas por la Corte fueron
55
adoptadas de acuerdo al artculo 41 del Estatuto y 75, prrafo 1 de su Reglamento de 1975, como fue
655
solicitado por Alemania Dada la extremada ureencia greare1 urgen() del asunto en cuestin, la
Corte puede en todo momento examinar de oficio (pioli.siono/ /rieosurr,v p rop ru p 1110111') la indicacin de medidas provisionales que las partes. o una sola de ellas, deherfa tomar o ejecutar
56 Vase Dee!aration f Judge ODA. Ci, Ger,nanv Y. /nio'd State.s, ('it.. nota 50, PP
314 y 315.
fue /iaidaniemul riatuie of prorlsIona/ ,rio.ure.s, fhoo inea.iws'i ihoidi/ not une beco
ndiiwed upon Ger,nauv 's rr'que.sL / rcite,'afe wid emphaiizc tIlar iored 01 /Ovour of riie Ordcr,
ro/dv/Oc hu;nanitar/n reaiofl.v". Ibidem, p 315. numeral 7,
656
les", solicitadas por Alemania, no tiene precedente en los anales de la jurisprudencia, y hace votos, para que esta decisin no siente precedente en
lo futuro.
De acuerdo al juez S. Schwebwl, esta decisin relativa a la indicacin
de medidas provisionales, fue emitida por la Corte a peticin de una de
las partes, pero sin haber escuchado a la otra parte, y esto infringe una
regla bsica del procedimiento judicial.
De conformidad con el artculo 75, prrafo 1 del Reglamento de la
Corte, esta misma tiene la facultad, en todo momento de examinar de oficio (d'offlce; proprio motu), si las circunstancias del caso as lo exigen, la
indicacin de medidas provisionales (mesures conservatoires; provisional
measures) que deban adoptar o cumplir las partes, o una de ellas.
Esta facultad que puede ser ejercida "de oficio", sin escuchar a las
partes, es un poder extraordinario que debe ser ejercido por la Corte, bajo
el cuidado ms extremo y la mayor de las cautelas, y en el caso presente,
dice Schwebel, no se tipifica la hiptesis del artculo 75 (1) ya que esta
disposicin no contempla el dictar tales medidas a peticin de una de las
partes, por ejemplo Alemania. 57
XII. OPININ CRTICA ACERCA DE LAS "MEDIDAS
PROVISIONALES"
El incidente consistente en indicar medidas cautelares, es una facultad de la Corte que sta ejerce cuando en un momento dado, considera
que los derechos objeto de la demanda pueden estar siendo amenazados
por un dao o perjuicio irreparable.
La prctica judicial de la Corte misma otorga la proteccin mencionada, antes de haber fallado definitivamente sobre la competencia y sobre
el fondo, cuando la accin de una parte pendante lite es susceptible de
causar a los derechos de un tercero, un dao de tal naturaleza, que no sera posible restablecer plenamente tales derechos, o llevar a cabo una re-
57 Vase "Separatee Opinion of Fresident Schwebel", Internaionol Legal Materja6,, uf., nota
50. pp. 315 y 316. El juez Stcphen M. Schwebc] se cuestiona adems sobre la conveniencia misma de
la facultad otorgada a la Corte de emitir de oficio, medidas precautorias. "...There oiay be room lo
queflori wherler .o'ereig?I Siates siould be suhjiied lo tlie Court,s reslraint pendenle lile', wilhuut giving bern tlie (pporlunirv fo be heard ', ibidein, p. 316, prrafo 2.
657
paracin del statu quo ante, a travs de un simple fallo favorable, dictado
tiempo despus, sobre el fondo de la controversia.
As, por ejemplo en su Providencia del 15 de diciembre de 1979, relativo al "Caso del Personal Diplomtico y Consular de Estados Unidos en
Thern", la Corte consider que:
..La persistencia de la siluacin que hace el objeto mismo de la demanda,
expone a los seres humanos en cuestin, a una serie de privaciones, a una
vida dolorosa y angustiante, e incluso a verse confrontados a peligros hacia
su propia vida y su salud, y por consiguiente a una posibilidad muy seria de
un perjuicio irreparable, por lo que la Corte concluye en la necesidad de indicar las medidas provisionales.
Es cierto que la Corte no puede indicar medidas cautelares, cuando
sta es "manifiestamente incompetente". Pero la urgencia siempre asociada a las demandas de medidas cautelares, no permite el que se pueda
establecer en forma definitiva, la competencia de la Corte, antes de indicar las medidas en cuestin.
Por ello, la doctrina mayoritaria est de acuerdo en aceptar que la
Corte ha establecido una jurisprudencia que le atribuye la facultad de indicar medidas provisionales, si los motivos de competencia invocados por
el demandante parecen constituir prima ftic'ie, una base sobre la cual podra fundamentarse la propia competencia de la Corte.59
El juez Eduardo Jimnez de Archaga en su Opinin Individual relativa a la Demanda en Indicacin de Medidas Provisionales del 11 de septiembre de 1976, sostuvo:
Este artculo (41), constituye el fundamento de la facultad de la Corte para
actuar con respecto a una solicitud de medidas provisionales. Es una disposicin que ha sido aceptada por todas las partes del Estatuto, y en esa accp35 Vase ' F'ersonnel diplomatique el consulaire des Etais-linis Thran'. Mure. Coiisr'rvorojees. Ordonnwue du 15-Xl1-1979, Rerue, CO, 1979, p. IT
51; Vase en este terreno uno de los estudios rns icidos sigile siendo el de Sir Gerald Fiizmauricc 'The law and procedure of tire International Court of Justice. 195 1-4-Questions of Jurisdieliori.
Competence and Prucedure" ] 7re Brii.sli Yeur LJoo of niernwsoncil Loo. Londres, 1955, so]
XXXIV, pp. 1-162.
..The power of the Court lo indicate iiltenii rncasurcs laus rito Ihe same eaicgory as OS iosspienrr di' la ionipereni'. Both are an exercise uf incidental jurisdiction, necessars in the c;Ise of (he
co)flpefriire de ir rOlflp (col-e lo enahic thc Couil lo function at aP, and, in the case of ihe power to
indicate Interinl measures. lo preseni lis dcciions from heirig siultifled'' il.sideni, p 116.
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662
663
Es evidente que dicha notificacin atiende al propsito de que aqul (el inculpado) disponga de una defensa eficaz. Para ello, la notificacin debe ser
oportuna, esto es, ocurrir en el momento procesal adecuado para tal objetivo. Por lo tanto, y a falta de precisin en el texto de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, la Corte interpreta que se debe hacer la
notificacin al momento de privar de la libertad al inculpado y en todo caso
antes de que ste rinda su primera declaracin ante la autoridad.69
Otro de los puntos relevantes que deba desahogar la Corte interamericana era el relacionado con el derecho a la informacin sobre la asistencia consular y su relacin con las garantas mnimas del "debido proceso
legal".
En este captulo Mxico haba preguntado a la Corte, inter alia, si
deba entenderse que el artculo 14 (derecho al debido proceso legal) del
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos deba aplicarse e
interpretarse a la luz de la expresin "todas las garantas posibles para
asegurar un juicio justo", contenida en el prrafo 5 de las respectivas salvaguardias de las Naciones Unidas, y que tratndose de extranjeros acusados e inculpados de delitos sancionables con la pena capital, dicha expresin inclua la inmediata notificacin al detenido o procesado, por
parte del Estado receptor, de los derechos que le confera el artculo 36
l.b) de la Convencin de Viena sobre Derechos Consulares.
Despus de advertir que el examen de esta cuestin deba iniciarse
por la aplicacin de las reglas generales de interpretacin de los tratados
(Convencin de Viena de 1969), y, "en el marco de la evolucin de los
derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo", la Corte sostendr sin sombra de ambigedad alguna que:
...para que exista "debido proceso legal", es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en
condiciones de igualdad procesal con otros justiciables... El desarrollo histrico del proceso, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos
procesales... Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante ajusticia.
69 CLDH, op. cii., nota 61. p 66. prrafo 106. La Corte Permanente de Justicia Internacional en
el ('aa de las Z(jna.s Francas de la Alta Sabosa sostuvo con toda claridad: En la duda, las clusutas.., deben.., ser interpretadas de manera tal que les permita desarrollar sus efectos tiles" Serie
A/B. N. 3, p. 13. Arri da 7jun 1932.
664
of ArIje/e 36.1.b) of ihe Con vention... can be elevated lo Ihe status of a fbndamenlal guarantee, unIverso/tv exigible as a 'uond,tw sine que ion 'for rneeting the internarionally aecepu'd vtandar.r qf doe
proeess", ibidem, p. 3, prrafo 9.
71 C1D1-1, op. nt. nota 61, pp. 72 y 73. Es cierto que de las preguntas formuladas por Mxico
"no se desprenda con claridad", si nuestro gobierno solicitaba a la Corte interpretar los 'efectos de
la omisin", por parte del Estado receptor, de informar al detenido extranjero de los derechos que le
confera la Convencin, o si Mxico se estaba refiriendo slo a los casos en que el detenido habra
expresado su deseo de que se informase al funcionario consular sobre su detencin, y el Estado receptor se hubiere negado a ello.
Con toda atingencia. La Corte resolver que por el contexto general de la Solicitud, sta se circunscriba, "al primero de los supuestos citados", ibidem, p. 74, prrafos 126 y 127.
665
Por unanimidad,
1. Que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre
ellos el derecho a la informacin sobre la asistencia consular, a los cuales
corresponden deberes correlativos a cargo del Estado receptor.
Por unanimidad,
2. Que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares concierne a la proteccin de los derechos del nacional del Estado que enva y est integrada a la normativa internacional de los derechos humanos.
Por unanimidad,
3. Que la expresin "sin dilacin" utilizada en el artculo 36.11) de
la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, significa que el Es72 CIDI-!, op. cii., nota h 1, p. 77. pn-afo 137. En el voto concurrente emitido por el juez Antonio A, Cancdo Trindade, a propsito de esta Opinin Consultiva, podemos leer lo siguiente: 'estamos pus, ante un fenmeno ms profundo que el recurso tan slo y per se a reglas y mtodos de
interpretacin de tratados El enlace entre el derecho internacional pblico y el derecho internacional
de los derechos humanos, da testimonio del reconocimiento de la centralidad, en este nuevo corpus
juris, de los derechos humanos universales, lo que corresponde a un nuevo ethos de nuestros tiempos... Se ha cristalizado el derecho individual subjetivo a la informacin sobre la asistencia consillar., hoy respaldado tanto por el derecho internacional convencional como por el derecho internacional consuetudinario", Vase: 'Voto concurrente del juez A. A. Cancdo Trindade", op (O.. nota 61,
p. 13, prrafos 34 y 35.
666
tado debe cumplir con su deber de informar al detenido sobre los derechos que le reconoce dicho precepto al momento de privarlo de libertad y
en todo caso antes de que rinda su primera declaracin ante la autoridad.
Por unanimidad,
Por unanimidad,
5. Que los artculo 2o., 6o., 14 y 50 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos conciernen a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos.
Por unanimidad,
6. Que el derecho individual a la informacin establecido en el artculo
36. ib) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares permite
que adquiera eficacia en los casos concretos, el derecho al debido proceso
legal consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos; y que este precepto establece garantas mnimas susceptibles de expansin a la luz de otros instrumentos internacionales
como la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan
el horizonte de la proteccin de los justiciables.
Por seis votos contra uno,
7. Que la inobservancia del derecho a la informacin del detenido extranjero, reconocido en el artculo 36. Ib) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantas del debido proceso legal
y, en estas circunstancias, la imposicin de la pena de muerte constituye
una violacin del derecho a no ser privado de la vida "arbitrariamente",
en los trminos de las disposiciones relevantes de los tratados de derechos
humanos (v.gr. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 40.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo o.),
con las consecuencias jurdicas inherentes a una violacin de esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional del Estado y
al deber de reparacin.
667
8. Que las disposiciones internacionales que conciernen a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, inclusive la
consagrada en el artculo 36.11) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, deben ser respetadas por los Estados americanos partes en las respectivas convenciones, independientemente de su estructura
federal o unitaria.
Esta importante Opinin Consultiva, que es sin duda de una gran
trascendencia para la evolucin del derecho internacional de los derechos
humanos, revela como pocas otras Opiniones, que la poltica jurisprudencial de una Corte Internacional, debe en muchas ocasiones no ser solamente la construccin pretoriana de una concepcin rgida del derecho,
sino tambin y paralelamente la adaptacin de ciertas reglas formales al
medio normativo existente, sobre todo, si estamos inmersos en el campo
de los derechos humanos.
No cabe duda que el derecho internacional de los derechos humanos,
deja atrs la contradiccin inherente al derecho internacional clsico, segn el cual la proteccin del individuo no poda ser garantizada, ms que
a travs del sesgo de un derecho interestatal hecho por y para los Estados.
Este reconocimiento otorgado a todo ser humano como dice Frderic
Sudre, en toda poca y todo lugar, d un mnimo consistente de derechos fundamentales, coloca la base de un nuevo derecho comn internacional, en donde se pretende expresar ciertos valores que constituyen un
fondo comn a todo tipo de civilizacin contempornea-71
73 Vase Sudre, Frderic, Drot internatumai el europen des de /1 001/se, 3a. cd., Pars,
Prcsscs Universitaires de France. 1996. pp. 21-51 La unidad y la intemporalidad del Derecho internacional de los derechos humanos, puede sintetizarse en la frmula siguicnte 'Paree que lhomrne
esi pu rtour le mime, les !nes rsgle duiven valoir POUT touf homnie. toste po que el en lou.v
lieux', ibdem. P. 37.
LJflOm
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
669
670
En trminos generales, y para efectos de este estudio, vamos a entender por el trmino de "asilo", la proteccin que encuentra una persona,
objeto de persecuciones por parte de las autoridades de un Estado, en
aquellas hiptesis en que dichas persecuciones se enfrentan ante la prohibicin de su persecucin dentro de ciertos espacios competentes de la autoridad de otro Estado, sin que ste tenga la obligacin de facilitar su continuacin entregando al refugiado a las autoridades del Estado que
pretende ejercer tal persecucin.3
Por otra parte, la prctica internacional permite constatar cmo, en
diversos casos, sedes de misiones diplomticas, de oficinas consulares, buques de guerra y bases militares han sido utilizados para fines absolutamente extraos a las funciones propias y caractersticas de una misin diplomtica, oficina consular, o en su caso, de una unidad militar. Es
precisamente para otorgar asilo a individuos que requieren proteccin y
refugio por huir de ajusticia local.
2 Ver Oppenheim-Lauterpacht, Tratado de derecho internacional pblico, trad. de Lpez Ohvn y Castro Rial, Barcelona, Bosch. 1961, p. 247. t. 1, vol. 11.
3 Ver lJictionaire de la Terminologie do Droit International, Paris, Sirey, 1960, p. 63, prface
de J. Basdevant.
EL DERECHO DE ASILO
671
Se habla en estos casos, pero inapropiadamente como dice M. Giuliano, de asilo extraterritorial, para referirse a la particular condicin jurdica reservada por el derecho internacional a los lugares en los cuales venia
solicitado y concedido el asilo; o tambin conocido como asilo interno (o
asilo diplomtico, en caso de acordarse en locales de misiones diplomticas), en contraposicin al asilo externo o territorial, que es aquel concedido por el Estado dentro de su propio territorio.'
Por otra parte si el llamado "derecho de asilo", en general, se ha entendido tradicionalmente como una facultad jurdica soberana de conceder refugio a individuos perseguidos, condicionndose su ejercicio a una
casi absoluta discrecional dad por parte de los Estados, ltimamente, sin
embargo, se ha venido hablando de un derecho de asilo" para el individuo,
el cual ha sido de hecho consagrado en buen nmero de pases a travs de
dispositivos e instrumentos constitucionales, pero sin poderse predicar
basta ahora un "principio general de derecho" en sentido internacional.'
Con todo no existe hasta hoy en da conforme a derecho internacional
positivo, tina obligacin jurdica a cargo de los Estados, de otorgar el asilo "...es probable que el derecho de asilo no refleje ms que la competencia del Estado para permitir al extranjero perseguido la entrada y permanencia bajo su proteccin en el territorio y, en consecuencia, concederle
el asilo''."
Lo que s est plenamente consagrado en derecho internacional es la
facultad jurdica para todo Estado soberano de garantizar el asilo en su
territorio a toda persona que fundadamente as lo solicite y siempre y
cuando el Estado en cuestin no est bajo ninguna obligacin contractual
4 Ver Giuliano, Mario. Dirmo lnternazionale, Milano. Giufre. 1974. t. II. pp. 348350.
5 El artculo 10 de la Constitucin italiana de 1947, al igual por ejemplo que el articulo 16 de
la Repblica Federal de Alemania de 1949, confieren el derecho de asilo a las personas perseguidas
por razones polticas. En estos casos el derecho de asilo se concibe como un derecho subjetivo acordado al perseguido poltico bajo forma de un derecho fundamental que la administracin est obligada a respetar.
6 Oppcnheim-Lauterpacht. op. cit.. p. 249. hay autores. sin embargo. como Cuerda Riezti Y
Cobos Gmez de Linares, para quienes el derecho de asilo es un derecho subetivo. personalsimo e
imprescriptible. Ver Riezu-Linares. Una nueva construccin jurdica del derecho de asilo'. Revista
de la Faculta de Derecho de la Universidad Complutense. Madrid. nm. 55. invierno 1979. pp. 125165. Hay que reconocer que aun y cuando el uso general. por parte del Estado de otorgar asilo pueda
ser indudablemente establecido en derecho internacional, sin embargo, el elemento de la "opiniojuris' esencial este para la formacin de la norma consuetudinaria no parece todava existir para poder
predicar un derecho persona] e individual a la concesin del asilo, JI couid .seem, f/terefore, ihat he
fo asyluin is .51/li lo awail soine kind of formal recogni/ion." Ver
Krenz. E. Frank. 'The refugee as a subject of'international law". lnernarionoi andConiparative Law
Quarierl,y. January. 1966. vol. 15. p. 115.
672
EL DERECHO DE ASILO
673
Diario Oficial de
la Fcderacun del 4 de mayo de 1981. pp. 4-6. Mxico. al momento de la aprobacin de la Conven-
cin flrmul reserva expresa de] articulo X referente a la condicin de (Inc no se dirija al pas de su
procedencia el iiiternado poltico que resuelve salir del territorio. por considerarlo contrario a las garantas individuales consagradas por la Constitucin Poltica.
12 Seplveda, Csar. El asilo territorial en el sistema interamericano; problemas capitales. en
el volumen Asilo y proteccin internacional de refngiudos en ,4nirica La/na. Mxico. IJNAM.
1982.p. 83
674
Ver Fernndez, Carlos, El asilo diplomtico, Mxico, Jus, 1970, pp. 37-39"Affaire colombo-pruvienne relative au droit d'asile, Arrt du 20 novembre 1950, Recueii
des orrts, aria consultatifs el ordorrnances de la CU, 1950", p. 276, prr. 4o. Posteriormente se
dictaron otros dos fallos: 'Demanda de interpretacin del Fallo de 20 de noviembre de 1950 en el
Caso del derecho de asilo", del 27 de noviembre de 1950, idem, pp. 395-404 y el fallo del 13 de junio
de 1951: "Caso Haya de la Torre", idem, pp. 71-4.
EL DERECHO DE ASILO
675
rechazados por otros, y la prctica ha sido influenciada a tal punto por consideraciones de oportunidad poltica en los diversos casos, que no es posible desprender de todo ello una costumbre constante y uniforme aceptada
como siendo derecho en lo que concierne a la pretendida regla de la calificacin unilateral y definitiva del delito.`
Si bien la Corte, por catorce Votos contra dos, neg la posible existencia de una norma consuetudinaria de carcter regional sobre el derecho
especfico de la calificacin unilateral del delito por el Estado asilante,
sin embargo, en el momento actual la prctica del asilo diplomtico, en
Amrica Latina se ha configurado de tal suerte en el sentido que dicha
institucin ha sido generalmente respetada, que nos inclinamos a pensar que muy difcilmente podra negarse, fehaciente y categricamente,
que dicha prctica no constituya en s una costumbre regional oponible a
Estados terceros, aunque hay que aceptar que esto no deja de ser un punto
muy controvertido'
VI. CONVENCIONES SOBRE ASILO DE LA HABANA,
MONTEVIDEO Y CARACAS
La Convencin sobre Asilo firmada en La Habana, el 20 de febrero
de 1928 en la Sexta Conferencia Internacional Americana, firmada por
Mxico y depositando ste su instrumento de ratificacin el 6 de febrero
de 1929, afirma que no es lcito a los Estados dar asilo en legaciones u
otros, a personas acusadas por delitos comunes (artculo lo.), y que cuando el asilo sea concedido, ste deber serlo slo en casos de urgencia.'7
15 Affrnre colombo-pruvienne re/aove au dro it d'asj/e. arri du 20 de novembre 950. idem. p.
277. prr. 3o. Los jueces Alvarez. Badawi Pacha Read y Azevedo emitieron opiniones disidentes, al
igual que el juez adhoc Caicedo Castillo, idem, pp. 290-381.
16 Ver en este sentido: Rousseau, Charles. Droit International Public. Pars. Sire'i. 1980. t. IV,
p. 187; D'Amato. Anthony. The Concept of Cus tom n International Lau. USA. Edit. Cornell Univ.
Press.. 1971. PP. 234-236; Opinin disidente de Caicedo Castilla en Recucil. 1950, pp. 370372. punto 18. El maestro Csar Seplveda le niega el carcter de norma consuetudinaria a la institucin del
asilo diplomtico. "Lo nico que se encuentra en la prctica de Latinoamrica es que el Estado del
asilado no opone por lo general ninguna objecin a esa concesin del asilo, mas de esta especie de
aquiescencia tcita, no Se obtiene una norma amplia que permita establecer que la prctica del asilo
diplomtico est sancionada por una regla de derecho, que proviene de la costumbre". Seplveda, C.,
"Mxico ante el asilo: Utopia y realidad. Jurdica, nm. 1 i.julio. 1979. pp. 21 y22,
17 Ver Tratados y convenciones ineranierica nos sobre asilo)' extradicin, Doc. of. OEA, ser.
X/7. Washington. D.C.. pp. 27-30. Estados Unidos de Amrica al firmar esta Convencin hizo expresa reserva, haciendo constar que EUA no reconoce la llamada doctrina del asilo como parte del derecho internacional.
676
EL DERECHO DE ASILO
677
Esta competencia del Estado en lo que concierne a la calificacin unilateral del delito no es, contrariamente a lo que pudiera parecer, una facultad completamente discrecional por parte del Estado asilante, pues la
misma Convencin seala ms adelante (artculo 9o.) que el funcionario
asilante tendr que tomar en cuenta las informaciones que el gobierno territorial le ofrezca para norinar su criterio respecto a la naturaleza del delito, aunque en cualquier hiptesis ser respetada su determinacin de
continuar el asilo o de exigir el salvoconducto para el perseguido.
En principio y en forma casi general, la concesin del asilo est condicionada principalmente a dos requisitos: al hecho de que se constate el
carcter poltico del delito imputado al refugiado, y adems al hecho de
que se est frente a una situacin o circunstancia de urgencia.
Esta Convencin de 1954, adems de recordar el principio de que el
asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia (artculo 5o.) correspondiendo al Estado asilante la apreciacin de dicha circunstancia
(artculo 7o.) lo que refuerza por lo dems el punto de la calificacin
unilateral del delito, aade asimismo una enumeracin no limitativa de
casos de urgencia (artculo 60.), tales como la persecucin por parte de Las
autoridades, peligro de privacin de vida o libertad por razones de persecucin poltica, etctera.20
VII. RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR VIOLACIN
DEL ASILO
Una vez que ha sido concedido el asilo, ste debe ser respetado por
todos los dems Estados, incluyendo obviamente el Estado de cuyo territorio huy la persona o personas asiladas .21
Cualquier acto de intimidacin, violencia, secuestro, etctera, llevado
a cabo por personas actuando en calidad de oficiales, o con la connivencia, apoyo, o bajo el control del Estado en cuestin en contra del sujeto
asilado, son actos claramente violatorios de la soberana territorial y por
lo tanto hechos ilcitos que generan la responsabilidad internacional. Si se
20 Ver Tratados vconvenciones inierarnericanos... cii.. pp. 81-87. Para un comentario de dicha
Convencin de 1954. ver: Dez de Velasco. Manuel. El derecho de asilo diplomtico en la Convencin de Caracas de 1954". Estudios de derecho internacional. Universidad de Santiago de Compostela. 1958. Espaa. pp. 291-305.
21 Articulo lo. (1) de la Declaracin sobre Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1967. Doc. a12312 (XXII).
678
EL DERECHO DE ASILO
679
680
En el estado actual de las relaciones internacionales, difcilmente podra pensarse en un eventual acuerdo general sobre lo que deba considerarse corno delito de contenido poltico.
De ello se deriva la necesidad de que los Estados acepten, en la redaccin de los tratados internacionales, una concepcin del delito poltico
lo ms ampliamente posible, a fin de permitir la mayor discrecionalidad
en la aplicacin de las diversas concepciones nacionales tanto en el plano
judicial como del ejecutivo.
Nuestra Ley General de Poblacin (1947) y su Ley Reglamentaria,
definen al asilado poltico como aquel extranjero que para proteger su libertad o su vida, de persecuciones polticas en su pas de origen, es autorizado a residir en territorio nacional por el tiempo que la Secretara de
Gobernacin juzgue conveniente, atendiendo a las circunstancias que en
cada caso concurran; si el asilado poltico se ausenta del pas perder todo
derecho a regresar, cancelndose definitivamente su documentacin migratoria, salvo que haya salido con permiso expreso de la Secretara (artculo
50, fraccin IV de la Ley y artculo 72 del Reglamento de la Ley General
de Poblacin).
Respecto a los conceptos de persecucin y delitos polticos, el maestro Carrillo Flores ha expresado que:
Cuando una persona es perseguida por sus ideas o actividades polticas, sin
que medie acusacin ante la autoridad judicial competente por ningn hecho delictuoso, sin duda se trata de un perseguido poltico. Ms dificil es
definir, a falta de una disposicin legal, qu se entiende por delito poltico.
Inclusive es posible que la opinin doctrinal o terica discrepe de lo que la
legislacin o la jurisprudencia de un pas consideran como delito poltico.28
X. NOCIONES DE "SUJETO ASILADO" Y "SUJETO REFUGIADO"
Digamos para terminar que el trmino de "asilado poltico" no debe
ser confundido con el de "refugiado", pues aunque puedan ser anlogos
dentro del mbito regional, desde un punto de vista del derecho internacional general, son trminos conceptualmente diferentes.
28 Ver Carrillo Flores. Antonio. 'El asilo poltico en Mxico". Jurdica, Mxico, nm. 11Julio
de 1979. Este autor recuerda que en Mxico se plante el problema ante la Suprema Corte de Justicia
a raz del asesinato de Alvaro 0bren, negndose el amparo a Len Toral en virtud de que la Primera Sala de la Corte consider que "delito poltico" era aquel que se comete en contra del Estado.
ibidem.
EL DERECHO DE ASILO
681
La Convencin de Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 1951 y en vigor desde el 22 de abril de
1954, establece que por el trmino de refugiado deber entenderse aquella
persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de
raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u
opiniones polticas, se encuentra fuera del pas de su nacionalidad y no
pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de
tal pas (artculo lo., fraccin 2o. del literal A).
El internacionalista Hctor Gros Espiell ha sostenido con toda razn
que:
La dicotoma entre asilado territorial y refugiado poltico [ ... ], que no es
pensable a corto o inediano plazo se supere en Amrica Latina, crea en teora
problemas de difcil solucin. Pero la verdad es que en la prctica, como
consecuencia de la decadencia del asilo territorial, estos problemas no son
tan graves, ya que en general, las grandes cuestiones de refugiados en Amrica Latina se encaran y resuelven por aplicacin del sistema de refugiados
polticos de las Naciones Unidas y por accin del Alto Comisionado.29
Segn la Comisin Mexicana de Ayuda a los Refugiados, en 1981 se
encontraban en territorio nacional aproximadamente unos cien mil refugiados; en 1982 la cifra ascendi a unos ciento cincuenta mil, y para el
ao de 1983 se calcula que pudo llegar a superar los doscientos mil refugiados: en tanto que respecto de personas que gozan estrictamente de la
calidad migratoria de "asilados polticos" la cifra sera de cerca de dos
mil quinientos, independientemente de aquellos cuya calidad migratoria
se halla en trmite y que se les califica como "asilados temporales" (cerca de 28 mil).30
Mientras que Mxico no se adhiera al Estatuto de los Refugiados de
1951, y a su Protocolo de 1967, el es/atus de los refugiados" en nuestro
territorio no puede ser ms que incierto en toda medida, ya que la legislacin mexicana no reconoce hasta ahora dicho concepto, y esto trae como
consecuencia, entre otras cosas, que la Secretara de Gobernacin consi29
Gros Espieli. E-1ctor. FI derecho tnternaional americano sobre asilo territorial y extradicin en ses relaciones con la (onsencin de 19 L y el Protocolo de 1967 sobre Estatuto de los Retugiados. en el volumen LsiioyproeccIn irnernaciona!. p 64.
30 La Comisin Mexicana de Ayuda a Los Refugiados es un reano permanente del gobierno
mexicano integrado por los representantes de las Secretarias de Gobernacin. Relaciones Exteriores
y Trabajo y Previsin Social Ver 1)01' dci 22 de julio de 1980.
682
31 En el fondo hay que reconocer que bien pueden ser motivos de poltica demogrfica, la razn
principal por la que nuestro pas se haya resistido a adherir a la Convencin de 1951.
1,
011G.q
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
684
Por sentencia pronunciada el 18 de enero de 1978, en el caso introducido por Irlanda contra el Reino Unido, la Corte Europea de Derechos
Humanos constat que el artculo 3o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos haba sido violado, al haber existido en Irlanda del Norte en 1971 en relacin con ciertas personas detenidas, una prctica de tratos inhumanos y degradantes.
686
bulary (kicking and beating), lo que produjo intensos sufrimientos y danos corporales, en ocasiones, de gran envergadura, la Corte Europea
decidi: 1) por unanimidad, juzga que en el otoo de 1971 existi en Palace Barracks una prctica de tratos inhumanos; 2) por catorce votos contra tres, juzg que la susodicha prctica no se trataba de una prctica de
"tortura", ya que la intensidad de los sufrimientos que podan provocar
los actos incriminados no alcanzaban el nivel particular que est inherente en la nocin de "tortura" (..."did not attain the particular level inherent
in the notion of torture"); 3) y por unanimidad, la Corte juzg que no est probado que la practica en cuestin hubiera persistido ms all del otoo de 1971.1
Por ltimo, y en relacin con el alegato del maltrato dado a los detenidos en el campo militar de Ballykinler en agosto de 1971 y que comportaba la realizacin coactiva de una serie de ejercicios fisicos dolorosos, la
Corte lo calific como "una prctica reprensible y deshonorable"; sin
embargo, la Corte decidi, por quince votos contra dos, que esta prctica
no infringi el artculo 3o. de la Convencin.
Finalmente, y por unanimidad, la Corte Europea juzga que no instruir al Reino Unido, como lo exiga el gobierno irlands, a emprender
persecuciones penales o disciplinarias en contra de aquellas personas que
hubieran perpetrado, encubierto o tolerado las infracciones al artculo
3o., que haban sido constatadas por la Corte.'
IV. ELEMENTO "INTENSIDAD" COMO FACTOR DETERMINANTE
688
a suscitar, por las torturas que llevan a cabo, una reprobacin universal
en todo horizonte. Los segundos no podrn ser culpables ms que de tratos inhumanos o degradantes, o incluso solamente culpables de malos
tratos.
Por pusilnime, dice finalmente P. Marie-Martin, la Corte Europea de
Derechos Humanos se qued deliberadamente en regazo de vanas dcadas frente al desarrollo del problema de la "tortura"; esta mocin y la interpretacin de la misma ponen en juego toda la problemtica de los derechos humanos.'
VI. INSLITA OPININ INDIVIDUAL DEL JUEZ FLTZMAURICE
En este caso de "Irlanda contra Reino Unido" (1978), si bien es asombroso el razonamiento de la Corte Europea, en particular respecto a su interpretacin del artculo 3o. de la Convencin: "Nul en pent efre soummis a la torture ni a despeines ou traiatements inhumans ou degradants",
posiblemente sea an ms asombrosa la opinin individual emitida por el
eminente juez Fitzmaurice.
En su opinin individual, el juez Fitzmaurice, al dictaminar sobre el
empleo de las llamadas cinco tcnicas de interrogatorio: a) Wall-Standing; b) Hooding; e) Hissing noise; d) Sleep; e) Food and drink; sostuvo
que dichas tcnicas no constituan un trato inhumano o degradante, constatando por lo dems que el artculo 3o. de la Convencin no defina ninguno de esos trminos empleados.
La utilizacin de esas tcnicas acumulativas de interrogatorio, si son
aplicadas sistemticamente constituyen, sin duda, dice Fitzmaurice, un
trato un poco rudo, un poco brutal (harst treatment, iii Ireatment, maltreatrnent), pero stas no pueden ser calificadas en forma alguna de tratos
en un contexto completa y totalmente diverso, sencillamente por recuadrarse en una feroz dictadura militar, lo encontramos en la demanda de
1967, introducida por el gobierno de Dinamarca, Noruega, Suecia y Pases Bajos en contra del gobierno de Grecia, y de una segunda demanda
del 10 de abril de 1970. El caso concerna fundamentalmente al proceso
de los profesores Karageorgas y Mangakis y de otras treinta y dos personas, ante un tribunal militar de Atenas. Los gobiernos demandantes alegaban la violacin al artculo 3o. y al artculo 6o. (derecho a un proceso
equitativo por un tribunal independiente e imparcial). El gobierno de
Grecia denunciara la Convencin Europea el 12 de diciembre de 1969,
pero conforme al articulo 65, prrafo lo., permaneca Estado parte hasta
el 13 de junio de 1970.
Aqu, adems, por vez primera se pondra en marcha el mecanismo de
la Convencin Europea, por Estados que no tenan un "inters nacional"
a introducir una demanda, pero la cual estaba totalmente conforme con el
espritu de la "garanta colectiva", esto es, el derecho de todo Estado a
presentar quejas y demandas ante la Comisin Europea, por toda violacin imputable a otro Estado contratante clusula obligatoria e indivisible del resto de la Convencin (artculo 24).6
Vease opinion individuelle dujuge Fitzniaurice, op. cit., pp. 101-108, nota 7, p.
105. Arr du 18 Janvier 1978. Bastara con leer el informe, o mejor dicho, ciertos extractos del informe rendido por la Comisin Europea de Derechos Humanos, para francamente quedar estupefacto ante las afirmaciones del juez Fitzmaurice, Vcasc Extraits du
Rapport de la Commission duns ('Affaire Erlande contre Royaume'UnL. Annuaire de la
('onvenhion Europeenne des Droit dell-brume, vol. 19, 1976, pp. 512-948.
Para el profesor de Belfast, Michael O'Boyle, el artculo 3o. de la Convencin Europea de Derechos Humanos es sin discusin un ejemplo de os cogens, en el sentido de
tratarse de una norma perentoria de derecho internacional general que no admite derogacin o acuerdo en contrario. Vase Boyle, O'Michael, 'Torture and Emcrgcncy Powers
under the European Convention on Human Rights: Ireland t's. The United Kingdom"
American Journal of International Law, vol. 77, October, 1972, nm. 4, pp. 674-706, en
particular 686-689.
6 Vase Requetes Interetatiques: Deuximc Affaire Grecque
Annuatre de la Convention Europeenne des Dro lis de ulomme, vol 13, 1970, pp. 108-139.
690
a) El artculo lo. de la Convencin de Naciones Unidas contra la tortura, del 10 de diciembre de 1984, y en vigor desde el 26 de junio de
1987, define a la tortura como
todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o
sufrimiento graves, ya sean fisicos o mentales, con el fin de obtener de ella
o de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que
haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar
a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada .en cualquier tipo de
discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de
sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.'
692
quier persona o personas, por instrucciones emitidas por autoridades judiciales, administrativas, militares o de polica.
As se constituye un Comit Europeo, sin facultades de rgano jurisdiccional, para la prevencin de la tortura o penas o tratos inhumanos o
degradantes. Despus de notificacin al Estado concerniente, se visitar
peridicamente, y cada vez que lo estime necesario el Comit, cualquier
lugar de detencin, y se entrevistar sin testigos con los prisioneros, y se
comunicar en plena libertad con cualquier persona.
La actividad del Comit es absolutamente confidencial, y el informe
que presenta cada ao al Comit de Ministros del Consejo de Europa debe respetar dicho carcter.
Si un Estado rechaza cooperar o no mejora la situacin de las personas privadas de libertad, el Comit puede decidir por un voto de dos tercios, hacer una declaracin pblica sobre el caso concreto (articulo lo. al
l4o.))
X. CONVENCIN INTERAMERICANA PARA PREVENIR
Y SANCIONAR LA TORTURA, DE 1985
A party shall provide thc Comniittce witli the following facilities lo carry out its
task: a) access lo its territory and (he right lo travel witliowt restriction; b) ('uit informanon on the places where persons deprived of thecr liberty are being held; c) unlimited access to any place where persoos are dcprivcd oftheri liberty, iricluding thc right lo move
lnsLde such places without restriciton; d) other inforrnation available lo the party which is
necessary for thc Committe lo carry out its task In seekirig such inforrnafion, fhe Com
minee shall have regardcd lo applicable rules of national Iaw and professional ethics.
Articulo 80., (2), cap. 111, of the European Convention for the Preention of Torture, ci!.,
p. 385.
694
tan, induzcan, o sean cmplices del delito de tortura artculo 3o., inciso a) y
Si bien en la Convencin Interamericana no encontramos la instauracin de un comit para la prevencin de la tortura similar al de la Convencin Europea de 1987, sin embargo, est prevista la obligacin para
todo Estado parte de asegurarse de que los actos de tortura y "los intentos de cometer tales actos" estn constituidos como delitos conforme a su
propio derecho penal, con la consecuente sancin, tomando igualmente
"medidas efectivas para prevenir y sancionar", otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artculo 6o)
Pero todava ms importante que este tipo de disposiciones nos parecen aquellas relativas a las obligaciones de un Estado parte en la Convencin Interamericana, para garantizar a toda persona, que denuncie haber sido sometida a tortura en el mbito de su jurisdiccin, "derecho a
que el caso sea examinado imparcialmente" (artculo 80., prrafo lo.).
Asimismo, dice la Convencin Interamericana de 1985:
cuando exista denuncia o razn fundada para creer que se ha cometido
un acto de tortura en el mbito de su jurisdiccin, los Estados partes garantizarn que sus respectivas autoridades procedern de oficio y de inmediato a realizar una investigacin sobre el caso y a iniciar, cuando corresponda, el respectivo proceso penal. Una vez agotado el ordenamiento
jurdico interno del respectivo Estado y los recursos que este prev, el caso podr ser sometido a instancias internacionales cuya competencia haya
3)I3
sido aceptada por ese Estado (articulo 80., prrafos 2o. y
Por otro lado, los Estados parte en la Convencin Interamericana de
1984 se obligan a consagrar el delito de tortura, como caso que da lugar
a extradicin en cualquier tratado sobre extradicin que celebren entre s
en el futuro.
De esta suerte, toda persona acusada de haber cometido el delito de
tortura (o ya condenado por dicho delito) podr ser susceptible de ser ex13 Hay que decir que en nuestro pas existen tesis de jurisprudencia de la Suprema
Corte que van en contra del espritu y fin por decir lo menos de los tratados contra la
tortura, como es el caso, por ejemplo, de la carga de la prueba: "Cuando ci confesante no
aporta ninguna prueba para justificar su aserto de que fue objeto de violencias por parte
de alguno de los rganos del Estado, su declaracin es insuficiente para hacer perder a su
confesin inicial el requisito de espontaneidad necesaria a su validez legal", Tesis 81,
Seinanarw Judicial de la Federacin, apndice de Jurisprudencia Definida 1917-1971,
segunda parte, Primera Sala, p. 171.
696
El presente caso Gangaram Panday fue sometido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la Comisin Interamericana, el 27 de
agosto de 1990, habindose generado a partir de una denuncia contra Suriname presentada ante la Comisin en diciembre de 1988.
La Comisin someta el caso contra Suriname en perjuicio del seor
Gangaram Panday, por presunta violacin de la obligacin de respetar
14 Hay que recordar que al preparar el Proyecto de Convencin interamericana, el Comit Jurdico interamericano se bas en el "Anteproyecto de Convencin para la Prevencin y Represin de la Tortura" (OEA, Serie L/V/II.48, doc. 27 de diciembre de 1979)
aprobado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su 480., sesin. El
antecedente legal se encuentra en las recomendaciones formuladas por la Convencin en
su informe anual de 1977 (OEA/Serie L/V/11.43, doc. 21), adoptadas a su vez por La
Asamblea General de la Organizacin mediante la resolucin AGIRES.368 (VlI-0/78),
solicitando formalmente al Comit Jurdico Interamericano, preparar, en conjuncin con
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, un proyecto de convencin definiendo a la tortura como un crimen internacional. Vase Proceedings, OEA/Serie 0/VHI-0.2,
vol. Y, p. 86.
698
La Corte desprende de los elementos probatorios que el seor Gangaram Panday fue efectivamente detenido (a su llegada al aeropuerto) por
miembros de la polica militar, y que permaneci recluido en una celda
dentro de un albergue para deportados, sin haber sido puesto a disposicin de ningn juez o magistrado, desde la noche del 5 de noviembre,
hasta la madrugada del 8 del mismo mes, da en que se encontr su cuerpo sin vida.
La Corte, remitindose al articulo 7o. de la Convencin Americana,
que consagra el "Derecho a la libertad personal", observ lo siguiente:
Esta disposicin contiene como garantas especficas..., la prohibicin de
detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente... Nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificado en la ley (aspecto material), pero adems con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos
por la misma (aspecto formal). (Aqu), se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
por causas y mtodos que an calificados de legales puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad. 16
La Corte, estando imposibilitada para determinar si la detencin era
compatible con las nociones de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad que deben caracterizar a todo arresto no arbitrario, por
no constar en autos los elementos de conviccin, tomar en cuenta pruebas circunstanciales, indicios y presunciones, para inferir de la actitud renuente del gobierno, que el seor Gangaram Panday fue "detenido ilegalmente" por miembros de la polica militar de Suriname (nm. 51), no
siendo ya necesario el pronunciarse sobre el punto del traslado sin demora ante autoridad judicial competente.
Vase CIDH, caso Gangaram Panday, cit., 21-22, numeral 47. En las excepciones
preliminares, Suriname haba alegado que la Comisin haba hecho referencia a informacin del caso presente, contenida en el Informe Anual 1990.91 de la OEA, lo cual implicara una "doble sancin". La Corte desestim dicha excepcin, haciendo notar, con razn, que lo nico que haba hecho la Comisin era una simple referencia contenida en el
informe, Jo cual no infringa la Convencin ni la reglamentacin de la Comisin. Vase
caso Gangaram Panday, excepciones preliminares, sentencia 4/XII/91, serie C, nm. 12,
prrafos 32 y 33.
En cuanto a los presuntos "actos de tortura" a que habra sido expuesto Gangaram Panday, haba tal cantidad de contradicciones y ambigedades en los dictmenes mdico-legales presentados ante la Corte, que sta
solicit, mediante auto para mejor proveer, al Departamento de Medicina
legal del Organismo de Investigacin Judicial de Costa Rica, y al Cuerpo
Tcnico de Polica Judicial de Venezuela, una evaluacin tcnica de todos los elementos probatorios.
Pero incluso esta peticin no arroj mucha luz a la Corte, ya que por un
lado el dictamen del Departamento de Medicina Legal de Costa Rica sostiene que "la constitucin descrita en el rea genital y pbica del seor
Panday (sic) traduce una accin vital, lo que quiere decir que fue producida estando l con vida y es de origen traumtico" (numeral 551).
En tanto que el informe de la Divisin General de Medicina Legal del
Cuerpo Tcnico de Polica Judicial de Venezuela observaba que en el
material fotogrfico "no se observaban hematomas, equimosis (sic) u
otra evidencia de traumatismo, sino el fenmeno conocido como ]videces cadavrica...; en todo caso impresiona como una exoriacin (sic) pequea, probablemente producida por el peso del cuerpo al chocar contra
la pared una vez que se lanz para ahorcarse", y aade este informe que
"...no hay evidencias fisicas... de que haya sido torturado en el material
fotogrfico del cadver".'7
El forense presentado por la Comisin, pero no ratificado ante la Corte;
los procesos verbales instruidos; el oficio del Ministerio de los Pases Bajos, que sostenan que el examen post mortem haba sido realizado por un
mdico con gran experiencia y honorabilidad, en donde se sostena que el
cuerpo no mostraba seales de violencia fisica, y los informes y dictmenes complementarios solicitados por la Corte a los organismos judiciales
de Costa Rica y Venezuela, la Corte Interamericana consider, que visto
todo integralmente "...no surgan de su evaluacin indicios concluyentes ni
17 Vase CIDH, caso Gangaram Panday, 1994, cit.,
pp. 23-26, numerales 52-55. En
la denuncia, el hermano de la vctima sostuvo que en la morgue encontr que el cadver
de Asok O. Panday 'tena hematomas en el pecho y el estmago y un orificio en la espalda. Un ojo estaba amoratado y tena cortado un labio. Los hematomas eran grandes, (y el
cadver) tena un Cinturn corto en tomo al cuello". El denunciante, quien grab una videocinta del cadver, misma que por su mala calidad no permiti una apreciacin fidedigna, afirm que "cuando le quitaron la ropa interior al cadver (antes de la cremacin) observaron que los testculos haban sido aplastados", op. cit. p. 5, numerales 3,
incisos c, b y e.
700
guren.
Vase Condorelli, Luigi, "L'imputation a L'Etat d'un fait intemationalement illicite: solutions classiques et nouvelies tendances", Recucil des Cours de Academie de Droit
International, 1984, t. 189, pp. 13-12 1
702
La Corte sostiene que como rgano jurisdiccional que es, debe prestar
especial cuidado frente a los derechos fundamentales, tales como el contenido en el artculo 3o. de la CEDI- 1, que prohbe en trminos absolutos
la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes, cualesquiera que
hayan sido los comportamientos de la vctima. sta es una disposicin
que no prev restriccin ni derogacin alguna.
Del conjunto de elementos probatorios sometidos a la Corte para su
apreciacin, sta concluye que el gobierno austriaco no estableci de manera satisfactoria que las heridas del peticionario hubieran sido causadas
en alguna otra forma que exclusivamente, principalmente o parcialmente, a raz de los tratos a los que fue sometido el seor Ribitisch durante el periodo de custodia por la polica vienesa.
De acuerdo con la deposicin jurada del seor Ribitisch, los vejmenes
que ste sufri durante su detencin constituyen, adems, tratos inhumanos
y degradantes. Los fuertes golpes recibidos por l, as como los insultos y
amenazas proferidos en contra suya y de su esposa, le habran causado
fuertes sufrimientos fsicos y morales. Varios testigos habran confirmado la existencia de lesiones fsicas, y estaba asentada en un dictamen mdico, la existencia de un traumatismo psquico importante.
El gobierno, por su parte, sostena que as fuese lo anterior admitido
por la Corte, sin embargo las supuestas lesiones infligidas no llegaban a
ser tan graves, como para caer dentro del marco normativo del artculo
3o. de la Convencin Europea.
La Corte sostuvo que frente a una persona privada de su libertad, todo
uso de la fuerza fsica que no se haya visto estrictamente necesaria por el
propio comportamiento de dicha persona lesiona la dignidad humana y
constituye, en principio, una violacin del derecho garantizado en el artculo 3o. de la Convencin.
La Corte recuerda, una vez ms, que las necesidades de la investigacin y de las indiscutibles dificultades de la lucha en contra de la criminalidad no podran conducir a limitar la proteccin debida a la integridad
fsica de la persona .21
segn stos el gobierno austriaco haba ordenado de oficio una investigacin cuyo resultado haba sido objeto de un examen cuidadoso por un tribunal penal de distrito, un tribunal de apelacin y la Corte Constitucional. Por ello, no perteneca a la Corte Europea
sustituir su apreciacin a la de las jurisdicciones nacionaks, a menos que stas hubieran
procedido de una manera incorrecta, lo cual no era aqu el caso. Vase Opinion Dissidenle Commune, cit., pp. 70 y 71,
23 Vase Arrt dans Vaffire Aksoy vs Turquie, Arret du 98 decembre 1996, Annuaire
de la Con Venhion Europeenne des Droas de l'Hornme, vol. 39, 1996, pp. 308 y ss.
24 Op. cit., p. 312, numeral VII. El doctor Lyal S. Sunga, al examinar la Convencin
de la Unin contra
la
704
1
unclm
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
La s'io/eace,
el/e soji rvfuOOnnairr, tc',roristt' ou mi/ita,re, esi dvenz,e un lmeni orn
ntprsent de la Culture el de (a
po1 tique de ntre poque.
('jnier Rol IRMOSER
SUMARIO: 1 Introduccin. II De/ira o crimen poltico. III. El
derecho de asilo en el sistemajurdico internacional. IV. Re/acin entre extradicin y asilo. V. Responsabilidad internaciona/por violacin del asilo. VI. La no extradicin por tic/ita de
orden poltico. Vil. Delimitacin del concepto tic/ita po//lico''. VIII. Es e/ terrorismo un delito poltico? IX. Dicotomas.
X. Conclusin.
1. INTRODUCCIN
En general. la prctica Ni la teora internacionales estn de acuerdo en sostener que el maiicriimiento del orden, al interior de un pas, no est, en
principio, reglamentado por el derecho internacional; esto es, no cae dentro del mbito de la ley internacional SillO dentro del mbito exclusivo del
derecho nacional, del derecho domstico.
Lo anterior es absolutamente cierto, sobre todo si hablarnos del deredio internacional clsico, en donde el Estado gozaba de una innegable y
casi total competencia discrecional para reglamentar, uniformar y condicionar la forma y requisitos que deberan imperar en el foro domstico
para poner en prctica el mantenimiento del orden pblico al interior del
Estado.
Sin embargo, las tendencias ms recientes en la sociedad internacional, parecen en vas a restringir un tanto la libre eleccin de los medios
que posee un Estado para mantener su orden interno.
705
706
Esto se vislumbra fundamentalmente en dos direcciones: la proteccin en contra de las violaciones masivas y sistemticas de los derechos
humanos, y el de la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
de conformidad con las normas del derecho humanitario.
IT. DELITO O CRIMEN POLTICO
Tradicionalmente los Estados se reservan el derecho de rehusar la extradicin para aquellos sujetos autores de "delitos polticos", no importando en la prctica la dificultad que se tiene para definir esta nocin.
De acuerdo con la prctica general de los Estados, stos otorgan el
asilo a las personas perseguidas por motivos de orden poltico.
En el caso en que el Estado est decidiendo otorgar el asilo, en esa
misma medida est rechazando la extradicin.
III. EL DERECHO DE ASILO EN EL SISTEMA
JURDICO INTERNACIONAL
A falta de acuerdo o convencin en contrario, entre el Estado territorial y el Estado nacional del sujeto que lo solicita, nadie posee un derecho
propio a la admisin dentro de un territorio determinado. El rgimen de
derecho comn es el de una libertad total en materia de admisin, con la
salvedad de los lmites que impone el derecho consuetudinario que obliga
al reconocimiento de una igualdad de tratamiento entre los Estados. De
aqu que el Estado territorial pueda subordinar la admisin, al cumplimiento de ciertas condiciones generales que juzgue necesarias (condiciones sanitarias) o rechazar individualmente la admisin a personas juzgadas como indeseables (agitadores polticos), o bien no otorgar ms que un
derecho de residencia temporal y nicamente para ciertos fines (admisin
de personas en trnsito, pero no de inmigrantes).'
Por el hecho de ejercer el Estado su supremaca territorial sobre toda
persona que se encuentre en su territorio, sea nacional o extranjero, esto
excluye la posibilidad de que la jurisdiccin de Estados extranjeros sobre
sus nacionales pueda llevarse efectivamente a cabo en el territorio de otro
1 Combacau. Jean, "Le statut international des personnes et des objets". Llroit International
Publ,c. Pars, Prcis Domat, Edil. Monteclirestien. 1975. pp. 4 17-466.
707
pas. Por consiguiente, nos dice Oppenheim-Lauterpacht, el Estado extranjero va a constituir un asilo, al menos provisionalmente, para toda
persona que siendo perseguida en el pas de origen, cruce sus fronteras y
se interne en su territorio.
"En defecto de tratados de extradicin que estipulen lo contrario, el
derecho internacional no obliga a los Estados a negar a los fugitivos la
admisin en su territorio, o, en el supuesto de haber sido ya admitidos, a
expulsarlos o entregarlos al Estado reclamante".2
En otras palabras, se puede decir que desde el momento en que una
persona se ha internado en suelo extranjero, de alguna forma dicho sujeto,
as sea de manera tcita, ha encontrado "asilo" en tal territorio, dado que
los rganos competentes de su Estado de origen carecen de facultades
para realizar una aprehensin, jurdicamente lcita, del "sujeto asilado".
Tambin est claro que conforme a derecho internacional, el otorgamiento de asilo no constituye en s mismo un acto inamistoso, y esto debe
necesariamente aplicarse de igual forma a la aceptacin por el Estado de
asilo de las posibles declaraciones del sujeto en busca de refugio, relativas al hecho de que ha sufrido o teme llegar a sufrir persecuciones en su
pas de origen. De ninguna manera, la actitud del Estado de asilo puede
llegar a interpretarse como interferencia o posible intervencin, en los
asuntos domsticos del Otro Estado en donde se presume la persecucin.'
IV. RELACIN ENTRE EXTRADICIN Y ASILO
708
Una vez que ha sido concedido el asilo, ste debe ser respetado por
todos los dems Estados, incluyendo obviamente el Estado de cuyo territorio huy la persona o personas asiladas .6
Cualquier acto de intimidacin, violencia, secuestro, etctera, llevado
a cabo por personas que actan en calidad de oficiales, o con la connivencia, apoyo o bajo el control del Estado en cuestin, en contra del sujeto
asilado, son actos claramente violatorios de la soberana territorial y por
lo tanto, hechos ilcitos que generan la responsabilidad internacional. Si
se trata de un individuo que amenaza o lesiona al asilado, pero actuando
en su calidad de "particular" nica y exclusivamente, en ese caso la responsabilidad del Estado no se compromete por no existir violacin al derecho internacional, pero el Estado del cual es su nacional est en la obligacin de extraditar al "particular" culpable.7
As, la competencia para conceder asilo se infiere directamente del
principio de la soberana territorial de los Estados, y la prctica internacional en materia de extradicin refuerza esta tesis, ya que es generalmente reconocido que en ausencia de un tratado de extradicin con el Estado requirente, no existe una obligacin jurdica de entregar al individuo
acusado del acto delictivo.
Ver Grahl-Madsen, Atie. The Siatu. of Refugees... cit.. p. 23.
Artculo lo. (1) de la Declaracin sobre Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1967. Doc. a/2312 (XXII).
7 Ver Grahl-Madsen. AtIe, The Status ofRefugges. pp. 187-194; Territorial Asylum, pp. 18-23.
En el caso Eichmann (1960). Israel aleg que el secuestro haba sido operado por "voluntarios judos" (sic), quienes lo trasladaron de territorio argentino al Estado de Israel, en donde fue entregado a
los servicios de seguridad de Israel.
5
6
709
Por regla general, la extradicin va a concederse por actos practicados fuera del Estado requerido y dentro de la jurisdiccin territorial del
Estado requirente, y esto corno consecuencia del principio de territorialidad, aceptado ste, las ms de las veces, como base de la competencia
jurisdiccional de los Estados.'
Para cierta parte de la doctrina, la prctica de los Estados consistente
en rechazar la extradicin de vctimas potenciales de persecucin poltica
(ejemplo: artculo 15 de la Constitucin de Mxico) no permitira llegar a
la conclusin de que dicha prctica es evidencia de una norma consuetudinaria de derecho internacional, en el sentido de que los Estados estaran
jurdicamente obligados a rechazar la extradicin por infracciones de carcter poltico.'
VE. LA NO EXTRADICIN POR DELITO DE ORDEN POLlIlCO
Pero si bien es discutible la existencia de una bien establecida norma
consuetudinaria, sin embargo habra que preguntarse, con el profesor
Hersch Lauterpacht, si la casi adopcin unnime del principio de no extradicin por ofensas de naturaleza poltica, no ha provocado que se genere un principio general de derecho" en el sentido del artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.10
Aparte del hecho de que nuestra Constitucin prohibe la celebracin
de tratados para la extradicin de reos polticos (artculo 15), nuestro pas
ha suscrito convenciones multilaterales, como la Convencin sobre Extradicin, firmada en Montevideo el 26 de diciembre de 1933 y depositado el instrumento de ratificacin el 27 de enero de 1936, en la cual se
asienta que el Estado requerido no estar obligado a conceder la extradicin cuando se trate de delito poltico o de los que le son conexos (artculo 3o., inciso e).
Para que la extradicin, de acuerdo con esta Convencin de Montevideo, pueda llevarse a cabo se necesita, como condicin indispensable, que
Ver Aeeioly. Ilildebrando. Tratado de derecho in/ernacionol pblico. ird Jons 1.. de A,eiirraga. Madrid. Edit. instituto de Estudios Politicos. 1958. vol. 1. pp. 446-464. En ciertos casos, el
Estado requerido puede conceder la extradicin por licito cometido dentro de su propio territorio.
Ejemplo, infraccin a las leyes fiscales del otro Estado.
9 Ver en este sentido. Grahi-Madsen. A.. TerrtlorialAs312,m. p. 39.
O Citado por Mortanstern. Felice. '"Ihe Right o' Asylurn". Brittsh loar Book oflreritaoal
Law. nm. 46. 1949. p. 343. Este ltimo autor aflrnta ... Jj may be thai he principie of he nao-extradition ofpolitical offenders has becorne art international me 9f att'. ideni. p- 344
710
711
derecho a regresar, cancelndose definitivamente su documentacin migratoria, salvo que haya salido con permiso expreso de la Secretara (artculo
42, fraccin V, de la Ley y artculo 88 del Reglamento de la Ley General
de Poblacin).
Respecto a los conceptos de persecucin y delito polticos, el maestro
Carrillo Flores ha expresado que:
Cuando una persona es perseguida por sus ideas o actividades polticas sin
que medie acusacin ante la autoridad judicial competente por ningn hecho delictuoso, sin duda se trata de un perseguido poltico. Ms dificil es
definir, a falta de una disposicin legal, qu se entiende por delito poltico.
Inclusive es posible que la opinin doctrinal o terica discrepe de lo que la
legislacin o la jurisprudencia de un pas consideran como delito poltico. 13
Hasta ahora no puede decirse que alguna definicin de lo que debe
entenderse como "delito poltico" haya sido objeto de consenso dentro de
la comunidad internacional, y todo deja entrever que el carcter poltico
del delito seguir siendo, en la mayora de los casos, un asunto del contexto propio en que se realiz, y de las circunstancias de la poca.
La Ley mexicana de Extradicin Internacional, del 22 de diciembre
de 1975, consagra en su artculo 80. lo siguiente:
"En ningn caso se conceder la extradicin de personas que puedan
ser objeto de persecucin poltica del Estado solicitante, cuando el reclamado haya tenido la condicin de esclavo en el pas en donde se cometi
el delito".
En muchos pases, sin embargo, lo que se ha hecho es categorizar el
concepto.
As, una "ofensa poltica" podr ser clasificada como pura o relativa,
y una ofensa relativa podr ser un d/it comp/exc o un d/it connexe.
Una ofensa o delito puramente poltico ser aquel que se haya dirigido nicamente en contra del orden poltico, como pueden ser traicin, sedicin o el espionaje.
El d/i complexe viene a ser una categora de ofensas polticas relativas,
cubriendo as aquellos actos que son dirigidos tanto en contra del orden
poltico como de los derechos privados. Es esta categora en donde se pre3 Ver Carrillo Flores. "El asilo poltico en Mxico. Jurdica. Mxico. nm. II, julio de 1979.
Este autor recuerda que en Mxico se plante el problema ante la Suprema Corte de Justicia a raz del
asesinato de Alvaro Obregn, negndose el amparo a Len Toral en virtud de que la Primera Sala de
la Corte consider que 'delito poltico" era aquel que se comete en Contra del Estado, ibdem.
712
senta con mayor detalle la cuestin de saber cmo poder hacer el balance
entre aquello que es lo poltico, y aquello que es mera actividad criminal.
En teora, la extradicin requerida en estos casos puede ser por un delito
comn, como por ejemplo un asesinato, cuando en verdad el delito puede ser
poltico en funcin de su objetivo, y del motivo de la persona delincuente.
En el dlil connexe se trata en realidad de un acto que en s mismo no
est dirigido en contra del orden poltico, pero el cual est estrechamente
vinculado con otro acto del orden poltico.
El robo de armamento con objeto de preparar una rebelin armada, y
el robo de bancos con objeto de proveer fondos para actividades polticas
sorpresivas, son los ejemplos ms comunes de lo que se tipifica como
"delitos conexos".
En cualquiera de los casos anteriores los tribunales se encuentran
ante el dilema de tratar de decidir si el caso objeto de la demanda es o no
es de carcter "poltico".
En este sentido preciso, los tribunales se preguntarn cul de los dos
componentes del delito es ms grave: el elemento poltico o el elemento
de ilcito comn.
Qu es aquello que constituye el mayor peligro para la sociedad, y
consecuentemente el mayor inters para la represin: el elemento poltico
o el elemento no poltico?
Muchos de estos tribunales se inclinarn, pero no siempre, en considerar que si el componente poltico es el ms conspicuo, entonces el delito ser declarado de orden poltico.14
VIII. Es EL TERRORISMO UN DELITO POLTICO?
En principio parece sensato considerar que una actividad criminal no
puede ser considerada como una "actividad terrorista" a menos que se
conjuguen los tres elementos siguientes:
14 Por mucho tiempo, de alguna manera u otra, los Estados han apoyado la clebre jurisprudencia inglesa desde fines del siglo pasado, en donde se sostuvo que posea carcter poltico "[.] el acto
que se ha realizado en busca de, o con la intencin de ayudar, como una especie de acto manifiesto.
en el curso de una actuacin en materia poltica, de un levantamiento poltico, o de una disputa entre
dos partidos en el Estado" (lo re Castioni 1891).
La clusula allental es obviamente una excepcin, ya que dispone que el asesinato de un jefe
de Estado extranjero o de miembros de su familia no debe considerarse como delito politico. y que
por lo tanto puede procederse a la extradicin. Ver Defensor Santiago, Miriam, Polincal Ofeences o
International Lan; Gran Bretaa, 1977, pp. 1-272; Shearer, Ivan Anthony. Extradition in internatio-
713
1) La consumacin de ciertos actos de violencia de naturaleza a provocar muertes indi ser minadamente, o causar daos corporales graves.
2) Un proyecto individual o colectivo tendente a perpretar dichos actos.
3) Crear el terror en el seno de personalidades determinadas, grupos
de personas, o ms ampliamente, dentro del pblico en general.
As, tomando en cuenta los tres componentes anteriores, se puede decir que el acto terrorista es, en primer lugar, un acto de violencia que
constituye el elemento material de la infraccin.
En segundo lugar, el terrorismo implicara una provocacin" ajena
a toda improvisacin, es decir, un plan concertado, esfuerzos concertados
con vistas a obtener un determinado objetivo.
En tercer lugar, tendramos el objetivo que se persigue. esto es, crear
el /error, y ste es el componente que constituye La originalidad del fenmeno.
El terrorismo es un mtodo de combate en el cual las vctimas no son
elegidas en tanto que individualidades en si, sino que son escogidas ya
sea por "azar", o ya sea en tanto que "smbolos".
El fin perseguido al escogerlos como blanco no es en realidad y en el
fondo, el hacerlos desaparecer, sino el de crear el terror dentro del grupo
al que pertenecen.
Este mtodo va a ser, de hecho, mucho ms eficaz en tanto que La
vctima representar una categora de personas cuidadosamente seleccionadas, pero la eleccin individual de ella siempre ser arbitraria. De ah la
generacin de una atmsfera especfica de terror.
El llamado "terrorismo poltico" puede. de manera general, buscar
luchar contra el Estado en tanto tal, como sera el caso de los anarquistas
de fines del siglo pasado, o bien contra ciertos tipos de Estado, como sera el Estado "burgus", condenado hace pocos aos por grupos terroristas alemanes o italianos.
Pero tambin pueden encauzar su accin contra un Estado determinado
en nombre de ciertos "irredentismos" locales, como es el caso de Irlanda
M Norte, o del Pas Vasco. Al igual que encauzarse contra gobiernos que
intentan derrocar, como sera el caso de Sendero Luminoso, en Per. 15
5 Ver Guillaume. Gilbert. "Terrorisme et droit international'. RecuOd des Cours de / '.icade-
714
de 1973, articulo 3o., prrafo lo,; Convencin de Roma de 1988, artculo 6v., prrafo lo.
17 Guillaume, Gilbert, op. cit., p. 344. Este mismo autor sostiene que la regla non bis in idem no
parece constituir por lo dems una regla consuetudinaria en el derecho internacional, y cita a tal efecto la Decisin del Comit de Derechos Humanos del 2 de noviembre de 1989 tomada en aplicacin
del protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos concerniente a la
comunicacin nm. 204/1986, ibidem y nota 48.
715
716
En general, la doctrina est de acuerdo en considerar que el terrorismo en s no debe de ninguna manera ser confundido con la guerra de
guerrillas.
La guerrilla que se conforma con las normas del conflicto blico no
tiene nada en comn con los terroristas: la guerrilla en este contexto no sera
sino una fuerza armada irregular.20
De esta suerte, el grupo guerrillero debe ser considerado, ante el derecho internacional, como un ncleo de combatientes que no caen, estrictamente, en la ilicitud, ya que debe serles acordado el estatus de prisioneros
de guerra.
Inversamente, individuos que pueden o no ser guerrilleros, pero que
atacan indiscriminadamente a personas civiles con objeto de generar el
miedo, son terroristas actuando en violacin de las leyes del conflicto armado, y por esta razn ellos estarn desprovistos del estatus privilegiado
que les confiere el artculo 4o. de la Convencin de Ginebra de 1949 relativa al Tratamiento de los Prisioneros de Guerra.
Este precepto slo reafirma una norma de derecho internacional consuetudinario, y establece claramente que un combatiente no puede gozar
del estatus privilegiado de prisionero de guerra si no ha llenado los requisitos que incluyen la conducta de operaciones en concordancia con las leyes y costumbres de los conflictos blicos.
Los individuos que no se benefician de este estatus privilegiado pueden ser juzgados y condenados por sus actos de conformidad con el derecho interno del Estado que ha procedido a la captura .2L
En un primer nivel, la accin terrorista tiende a tratar de desorientar a
la poblacin misma, demostrando que el gobierno no es capaz de satisfacer las funciones ms elementales vis--vis los habitantes en su territorio,
esto es, las funciones mnimas de la seguridad y orden pblicos.
En un segundo nivel, la finalidad del acto terrorista ser la de tratar
de "aislar" a los ciudadanos en cuestin, de su especifico entorno y contexto sociales.
En un tercer y ltimo nivel, el proceso de terrorismo trata de que los
individuos se sientan tan aislados que se encuentran incapaces de extraer
fuerzas de los cimientos usuales de la sociedad, y por lo tanto proyectando la impresin de que solamente cuentan con sus propios recursos para
su seguridad.
20 Ver Guillaurne, Gilbert. op. ct. pp, 304-307.
21 Ver Dinstein, Yoram, op. cit.. p. 142.
717
718
Una jurisdiccin penal internacional juzgara a todo individuo o individuos acusados de crmenes definidos en un "Cdigo de crmenes contra
la paz y seguridad de la humanidad", respecto de los que tenga atribuida
competencia.
As, por ejemplo, de acuerdo con uno de los proyectos de la Comisin de Derecho Internacional, el "terrorismo internacional" quedara
consagrado de la manera siguiente:
El que en calidad de agente o de representante de un Estado ejecute u ordene que sea ejecutado, cualquiera de los actos siguientes:
Realizar, organizar, facilitar, financiar, alentar, o tolerar actos contra
otro Estado que atenten a las personas o los bienes, y que por su naturaleza
puedan crear un estado de terror en el nimo de los dirigentes, de grupo de
personas o de la poblacin en general [..], ser condenado, despus de ser
reconocido culpable [a...].25
Por su parte, la "Convencin para prevenir y sancionar los actos de
terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando stos tengan trascendencia internacional" del 2 de febrero
de 1971, enuncia en su artculo 2o. lo siguiente:
Para efectos de esta Convencin se consideran delitos comunes de trascendencia internacional cualquiera sea su mvil, el secuestro, el homicidio y
otros atentados contra la vida y la integridad de las personas a quienes el
Estado tiene el deber de extender proteccin especial conforme al derecho
internacional, as como la extorsin conexa con esos delitos.26
Para el ilustre profesor Georg Schwarzenberger, los grupos guerrilleros, terroristas y mercenarios poseen tres caractersticas comunes:
a) Cada uno de dichos grupos ha existido desde tiempo inmemorial.
b) En derecho internacional, ninguna de estas denominaciones posee
un significado tcnico preciso.
c) Cada uno de estos grupos ha recibido una considerable atencin en
las discusiones sobre el futuro del derecho blico, y en las resoluciones de
la Asamblea General de Naciones Unidas.
25 Ver "Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad". loforme de la Comisin de Derecho Internacional. Nueva York. 43 periodo de sesiones, Naciones Unidas. 1991, pp. 213-298.
26 Ver Serie sobre Tratados no. 37 OEA, Documentos Oficiales OEA/Ser. A/17 (SEFP) Washington,D.C.. 1971.
719
En la prctica, el terrorismo y la guerra de guerrillas pueden mezclarse o combinarse entre ellos mismos, pero esto slo es una eventualidad, y
no una necesaria fatalidad; por ello la distincin es justificada y es igualmente correcta.
Paralelamente, y as como pueden haber semejanzas, igualmente puede distinguirse el terrorismo y la guerrilla en tres aspectos:
a) El terrorismo tiende a utilizar la fuerza indiscriniinadamente y en
escala excesiva.
La guerrilla piensa, antes que nada, en trminos militares. Esto es,
tienden a concentrarse en las fuerzas policiacas y militares del sistema
poltico en contra del cual estn luchando.
b) El terrorismo puede encontrar conveniente, actuar en forma individual, y compensar su debilidad numrica con el calibre de su poder destructivo.
En contraste con lo anterior, las fuerzas guerrilleras, aun y cuando
sean pequeas, tienden a operar en grupo.
c) La existencia de terroristas individuales no crea necesariamente un
"conflicto armado", ya sea interno o internacional. Es cierto que el terrorismo como tal puede darse en situaciones de "conflicto armado". pero
tambin puede generarse en situaciones de paz y tranquilidad domstica o
internacional.
En contraste con ello, la existencia de fuerzas guerrilleras sustanciales presupone o genera una situacin de "conflicto armado", ya sea a nivel interno o a nivel internacional.
Es por todo ello que Schwarzenberger sostiene que "el terrorista" es
probablemente mejor definido si se hace referencia al objetivo inmediato
que se persigue.
Este objetivo no es otro sino el de generar una atmsfera de terror:
mediante este camino tratar de alcanzar cualquier finalidad ulterior que
tenga en mente.27
Por iiltimo, no podemos dejar de advertir que las exigencias, impuestas en esencia a todo Estado, de mantener el llamado "orden poltico" (en
una sociedad democrtica la idea de 'orden" est ntimamente vinculada
27 Ver Schwar7enberger. Georg. lrnernaoonal Luir ansi Order. Londres. Edit. Stevens anO
720
con la idea de libertad), y la proteccin de las libertades o garantas individuales, no son en absoluto dos nociones antinmicas.
Es cierto que la identificacin del punto ms all del cual el mantenimiento del orden se transforma en una poltica represiva, es frecuentemente un problema harto delicado.
Un Estado democrtico no puede, de ninguna forma, tratar de combatir los peligros que lo amenazan, pasando por alto los valores sobre los
que se sustenta.
Un contraterrorismo por parte del Estado ofrecera al movimiento terrorista precisamente uno de sus principales objetivos: convencer a la sociedad de que se vive en realidad en una 'seudodemocracia".
De ah que el principio fundamental de toda lucha antiterrorista reside en la preservacin del Estado de derecho, principio que es incluso superior a la necesidad misma de eliminar el terrorismo.
El orden que un Estado democrtico est obligado a mantener es un
orden de libertades. El mantenimiento del orden y la proteccin de las
garantas individuales son, en consecuencia, dos valores que se complementan ineluctablemente .28
X. CONCLUSIN
Ciertamente tenemos que convenir que el terrorismo no es un concepto jurdico que pueda ser examinado en forma tal que sea susceptible
de definir aquellas circunstancias dentro de las cuales pueda ser considerado como un eventual delito poltico (en su ms amplia definicin), y
aquellos en los cuales debe ser considerado como un delito del orden comn, como atroz y aberrante acto criminal.
El hecho de que un asesinato poltico sea considerado como un delito
de carcter poltico, o bien como un delito del orden comn, depende en
mltiples ocasiones, y por desgracia, nica y solamente de las relaciones
poltico-internacionales que se estn desarrollando en ese momento entre
los pases concernidos.
28 Ver Erge. Ruten. "Les liberts dans une socit dmocratique: un quilibre dlicat", en el
volumen Maninnen de IOrcfre e! Droits de 1I1omme. Asan! Propos de Francis Delpre. Bruylant,
Bruxeltes. Edil, Centre Universitaire de Droil Public. 1987. pp. 3-33. Un Estado democrtico. dice
Rusen. no puede limitar cualquier tipo de libertad, y las limitaciones no pueden revestir cualquier tipo
de forma o de extensin. Existen. en este sentido. "derechos no-derogables', como la prohibicin de
la tortura. o como el principio de la legalidad de los delitos y las penas. Idem. pp. 23 y 55.
721
exislen lmites a las actividades de cualquier grupo o grupos. independientemente de cun noble pueda ser su presunto fin ltimo.
Aun y cuando el USO de la fuerza pueda ser legal y moralmente justificado. existen determinados medios, corno en cualquier forma de conflicto humano, que no deben en forma alguna ser utilizados'.2
No hay que olvidar nunca que el verdadero peligro de la violencia no
es tanto el dao que resulta de los actos de violencia aislados. sino ms
bien del hecho de que la violencia por s misma genera, a su vez, otra
serie de actos de violencia de proporciones impredecibles.
Se trata, pues, de la puesta en prctica de un encadenamiento, cii donde las consecuencias de la violencia producen nuevos y posiblemente
peores actos de violencia de todo gnero. El crculo infernal de la violencia parece que slo puede llegar a desaparecer nicamente a partir del
momento en que cada una de las partes deseche la violencia corno presunta solucin de los conflictos.
29 Ver Rpnn of ibe ud hoc ('o nru'e un Jnrnneona1 irrorLsm United Nation. General
.kssernblv (28th. Sessiuns. Supp. no. 28/&/2O98. prrafos 22-26. Nueva York. 1973.
9flGA
8
ncim
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
1. INTRODUCCIN
Cuando Jean-Paul Sartre, en sus motivaciones sobre la sentencia de genocidio vietnamita en el marco del Tribunal B. Russell, hablaba de que si
bien el trmino de "genocidio" exista desde haca poco tiempo, sin embargo la "cosa" era vieja como la humanidad y no haba existido hasta
ahora ninguna sociedad cuya estructura la hubiera preservado de cometer
dicho cnmen, tena absolutamente razn (30-XI-1967).
Pero posiblemente la serie de genocidios perpetrados durante el siglo
XX sean ms graves an que los cometidos en pocas anteriores, en razn de su espeluznante y refinada crueldad, pero sobre todo en razn de
* Publicado en ci Boletn Mexicano (le Derecho Comparado, Mxico, nm. 105,
septiembre-diciembre de 2002.
723
724
su glida planificacin sistemtica, en donde la excelsa civilizacin genera una excelsa barbarie para dar cuenta de la naturaleza humana
La lista es larga, y recordar algunos de ellos slo pone de manifiesto la
crueldad humana: el genocidio contra los armenios, por parte del gobierno
turco en 1915-1916; el genocidio en contra de los habitantes de Bangladesh por parte del ejrcito paquistan, en 1971; el exterminio de miles
y miles de ugandeses por parte del rgimen de Idi-Amin, entre 1971 y
1978; la masacre en contra de palestinos por la complicidad israelita, en los
campos de refugiados de Sabra y Shatila en 1982; el genocidio en contra
de la minora tamil en Sr Lanka, en 1986-1987; el genocidio nazi en
contra de polacos, gitanos, rusos y judos durante la Segunda Guerra
Mundial; la devastacin nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de
agosto de 1945, por rdenes del presidente de Estados Unidos de Amrica, Harry S. Truman (este ltimo, en su sentido cartagins).
Entre los ms recientes y estremecedores ejemplos de la cultura del
horror y de la cultura de la impunidad y la infamia permanece sin duda el
rgimen de Po]-Pot y su ejrcito de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y
1978 exterminaron en Kampuchea, a ms de dos millones de sus habitantes; pese al conocimiento mundial del genocidio, el presidente Pol-Pot
morira plcidamente en su lecho en 1998, sin haber respondido por el
cmulo de sus atrocidades.
Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos estar a favor de una amnesia ciega; el olvido raramente sustituye
el recuerdo de la impunidad. La justicia internacional se basa en un imperativo tico y en un imperativo prctico.
En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de "atrocidades que desailan la imaginacin" -como dice el Prembulo del
Estatuto de Roma, a dar cuenta de sus crmenes, el odio tnico y nacionalista como dice el juez Antonio Cassese, el deseo de venganza
y los grmenes de violencia armada, se seguirn perpetuando, y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.
II. ANTECEDENTES DE LA CONVENCIN DE LA ONU CONTRA
EL GENOCIDIO, DE 1948. RESOLUCIN 96(I) DEL 11-XII-1946
La Asamblea General de Naciones Unidas, en su primera sesin, examin un proyecto de resolucin sobre el "crimen de genocidio", presen-
725
En ejecucin de lo anterior, se cre un Comit Especial sobre el Genocidio (resolucin 117 (VI) del 3 de marzo de 1948), para reunirse en Lake Success, Nueva York, del 4 de abril al 10 de mayo de 1948, en donde
se preparara el Proyecto de Convencin para la Prevencin y la Reparacin del Genocidio.
En la primera parte de su tercera sesin, la Asamblea General, inspirndose en el Informe de la Sexta Comisin, y mediante la resolucin
260 A (III), del 9 de diciembre de 1948, aprob el texto de la Convencin para la Prevencin y Represin del Crimen de Genocidio, sometindolo a la firma y ratificacin, o a la adhesin, en su caso, de conformidad
con e! artculo XI de la Convencin)
1
726
Es interesante mencionar aqu que en tanto que el Proyecto de Convencin sobre el Crimen de Genocidio preparado por el Secretariado General consagraba el hecho de que las partes se comprometan a castigar a
los autores de actos de genocidio que se encontraran en su territorio, fuera
cual fuera su nacionalidad y el lugar en donde el crimen hubiera sido
cometido, en virtud del principio de universalidad de jurisdiccin (artculo VII), el Proyecto de Convencin del Comit Especial sobre Genocidio
creado por el ECOSOC no retomaba el principio de la represin universal admitido en el proyecto del Secretariado General.
La mayora del comit consideraba que la "represin universal" era
contraria a los principios tradicionales del derecho internacional, y que la
misma acarreara que los tribunales llegaran a juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el genocidio implicaba generalmente una responsabilidad del Estado sobre el territorio dentro del cual el crimen haba
sido cometido.
Por el contrario, los partidarios del principio de represin universal
sostenan que desde el momento en que el crimen de genocidio estaba
erigido en crimen de derecho de gentes, era absolutamente normal que el
principio de la represin universal fuera el principio aplicable.'
IV. TRIBUNAL COMPETENTE: PARTIDARIOS Y OPOSITORES
En el curso de su 142a. sesin plenaria llevada a cabo el 24 de septiembre de 1948, la Asamblea General remiti a la Sexta Comisin el
Proyecto de Convencin preparado por el Comit Especial sobre Genocidio (A/AC.6/ 206).
En el cuerpo del proyecto se contemplaba que los individuos acusados
de cometer crimen de genocidio deberan ser juzgados por los tribunales
competentes del Estado o frente a un tribunal internacional.
Varias delegaciones se opusieron a la institucin de un tribunal penal
internacional. As, el representante de Brasil (seor Amado) recordaba
que la organizacin de la represin de los crmenes sobre el plano internacional se desarrollaba paralelamente a la organizacin de la cooperacin internacional, pero que hasta ese momento no haba todava llegado
a crearse una jurisdiccin penal internacional, pues por lo dems, no
exista todava en estricto sentido un derecho penal internacional.
2
727
El representante de la India (seor Sundaram) sealaba que la instauracin de un tribunal penal conllevaba el riesgo de una intervencin internacional en los asuntos internos de los Estados, y por lo mismo, una
franca violacin a la Carta de Naciones Unidas.'
Por el contrario, los partidarios de una jurisdiccin penal internacional
sostenan que esta jurisdiccin era indispensable para reprimir efectivamente el crimen de genocidio, ya que los tribunales nacionales podran
encontrarse ante la imposibilidad de juzgar y sancionar, en particular
cuando los actos objeto del crimen de genocidio haban sido el hecho de
las autoridades del Estado mismo o haban sido perpetrados con su connivencia.
En este sentido, la delegacin de Francia declaraba que son los gobernantes de un Estado quienes cometen, promueven o toleran el crimen de
genocidio. Este crimen est caracterizado por la intervencin de los poderes pblicos, por lo que se hace necesario el recurso a una Corte Penal
Internacional (CPI).
En concordancia con lo anterior, la delegacin francesa present un
Proyecto de Convencin sobre el Genocidio ante la Sexta Comisin:
El crimen contra la humanidad, denominado genocidio, es un ataque a la
vida que apunta a un grupo humano o a un individuo en tanto que miembro de un grupo humano, principalmente por el hecho de su nacionalidad,
raza, religin u opiniones.
Que es cometido, favorecido o tolerado por los gobernantes de un Estado.
Es perpetrado y se reprime en tiempos de guerra o de paz.
Sus autores o cmplices, gobernantes o ejecutantes, deben de responder
ante la Justicia internacional .4
Por su parte, la delegacin de Estados Unidos de Amrica, aun cuando
admita el principio de que la convencin deba prever una jurisdiccin
penal internacional para juzgar a los individuos culpables de genocidio,
estimaba que una jurisdiccin de ese gnero no debera conocer ms que
los casos en que los tribunales nacionales no hubieran tomado las medidas apropiadas.
3
728
De esta suerte, propona aadir una clusula limitativa en donde se estipulara que la competencia del tribunal internacional estara en todos los
casos subordinada a la constatacin por dicho tribunal de que el Estado
en cuestin no haba tomado las medidas necesarias para llevar ante la
justicia a las personas que, en opinin del tribunal, deberan haber sido
enjuiciadas o sancionadas.'
As, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobada por unanimidad, seria adoptada y abierta a la firma y
ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General mediante la resolucin
260 A (III), del 9 de diciembre de 1948, y entrara en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con lo estipulado en el artculo XIII.6
V. INTRODUCCIN DEL CONCEPTO
Desde 1933, el jurista polaco Raphtel Lemkin haba propuesto una represin de las "...acciones de exterminio dirigidas contra las colectividades tnicas, confesionales o sociales", exhortando a los rganos de la antigua Sociedad de Naciones, la elaboracin de una convencin que
prohibiera las ejecuciones en masa.
En 1944, el profesor Raphael Lemkin introdujo el concepto de "genocidio" a partir del vocablo griego genos (raza, tribu, nacin) y de la
raz latina cide (matar) en su obra xis Rule in Occupied Europe, en
donde realiza un estudio muy acucioso del problema.'
A/C.6/235. Las delegaciones del Reino Unido y de Blgica proponan la insercin
en la convencin de una clusula, atribuyendo a la Corte Internacional de Justicia una
competencia obligatoria para los casos de genocidio en donde se viera comprometida la
responsabilidad de un Estado. Esta propuesta no recibirla mucho apoyo por parte de las
dems delegaciones. A/C.61236/Corr. 1 y A/C.6/251
6 Vase Recopilacin de instrumentos internacionales, ONU. STIHRII/Rev.5, Ginebra, vol. 1, part 2, 1994, pp. 695-699.
' Lemkin, R., Axis Rule in Occupied Europe, Laws of Occupation, Anlisis of Governmenl, Proposais for Redress, Washington, Camegie Endowment for International
Peace, 1944. El profesor R. Lemkin se inclina a favor del principio de jurisdiccin universal para la represin del crimen de genocidio, pudiendo cometerse ste tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra. Ibidem, pp. 92 y 93. Por supuesto que el vocablo
puede ser nuevo, pero no as el fenmeno: "La cosa es vieja como la humanidad y no ha
habido, hasta ahora, ninguna sociedad cuya estructura las haya preservado de cometer
ese crimen". Sartre, J. P., "El genocidio", Situations VIII, Buenos Aires, Losada, 1973, p.
47, y Tribunal Russellll: lejugementfinal, Pars, Gallimard, 1968, pp. 349-369.
729
La primera vez que los crmenes de barbarie y exterminio sern calificados como tales en un documento internacional ser en el acta de acusacin del 8 de octubre de 1945 contra los principales criminales de guerra
del Tercer Reich en el proceso de Nrernberg.
Estos crmenes seran considerados como "genocidio deliberado y metdico, es decir el exterminio de grupos raciales y nacionales de la poblacin civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar determinadas razas y partes de naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos".'
Charles Dubost, en la "requisitoria" por parte del gobierno francs,
sostena ante el Tribunal de Nremberg, en julio de 1946, que la mdula
del proceso se centraba en el exterminio metdico y cientfico de millones de seres humanos inocentes, exterminio concebido, querido y realizado por el Estado nacional-socialista, y hecho posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano.
Nuestro nico objetivo, deca Ch. Dubost, es el de recordar que los
principales hechos por los que se enjuicia a los acusados pueden ser analizados en forma separada como violaciones a las leyes penales de cualquiera de los derechos positivos internos de todos los pases, o incluso
del dro it comn international, propuesto aqu como raz de la costumbre
internacional.
Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de poltica criminal y deben ser juzgados en funcin de esta poltica criminal.9
La sentencia final en el Juicio de Nremberg, dada a conocer por el
presidente del Tribunal, Lord Justice Lawrence, en el curso de las audiencias del 30 de septiembre y de! lo. de octubre de 1946,
en la parte
relativa a la toma de posicin del tribunal sobre ciertos principios de
derecho, se establece que las reglas nullum crimen sine lege, nulla poena, sine lege, y el principio de no retroactividad de la ley, no han sido retenidos por el tribunal, el cual considera que los actos cometidos "taient
prvus par des textes conrius des accuss qui les ont viols 'en pleine
connaissance de cause ` (sc).'0
8 Vase Descheemakcr, Jacques, Le Tribunal Militaire International des Grands
Criminels de Guerra, prface de Vespasien V. Pella, Pars, Editions A, Pdone, 1947,
p. 122.
Vase Dubosi, Charles, 'Requisitoire Francais", en ibidem, annexe IV, pp.
103-106.
O Vase Deschcemaker, Jacques, op. cit., nota 8, p. 79.
730
Vase texto de ambos estatutos en Bazelaire, Jean Paul y Thierry, Cretin, LajustiPars, PUF, 2000, annexe 4, pp. 142-158; annexe 5, pp. 159-174.
ce pnale internationale,
731
En lo relativo a los actos materiales -o atentados concretos que deben constituir genocidio, la CPI, al igual que la Convencin de 1948 y
Vase Cl], "Reserves la Convention pour la Prvention et la Represin du Crime
Consultatifdu 28 Mai 1951, Recucil des Arrts, Avis Consultatifs et
Ordonnances, 1951,pp. 14-69.
14 Vase Order, 13 de septiembre de 1993, ICJ, Reports, numerales 108-115, pp.
121-124.
3
de Gnocide", Avis
732
que los Estatutos de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de enumeracin limitativa, con objeto de impedir interpretaciones extensivas.
Dentro de esta definicin del crimen internacional se han distinguido
dos categoras o formas del mismo, consistentes, respectivamente, en el
llamado "genocidio fsico", referido en los incisos (a), (b), (c), y el genocidio biolgico, referido en los incisos (d) y (e) del citado artculo 6.
La "matanza de miembros del grupo" (inciso (a)), como un medio por
el cual se comete el delito de genocidio, parece excluir segn algunos la muerte de uno solo de los integrantes del grupo, pues "asesinato" (killing; meurt re) no puede ser equivalente a "matanza".15
Otra cosa es, cuando el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo humano racial o religioso al que pertenece, pues aqu s se tipificara el genocidio.'6
En cuanto a las lesiones fsicas (artculo II, inciso B), se acord no admitir ms que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente
incluir actos de importancia menor en s mismos, y que no entraaban
la destruccin fsica del grupo. La lesin grave a la integridad fsica de
los miembros de un grupo comprende tambin la integridad mental, pero
se quiso que quedara explcito para evitar todo tipo de ambigedad, o de
interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al "sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de aparejar su destruccin fsica, total o parcial"
(artculo II, e), constituye ste, como dice Blanc Altemir, un "corolario
de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no
solamente mediante hornos crematorios, sino tambin transportndolos
de un lugar a otro en condiciones infrahumanas, o exponindolos a temperaturas extremas o privndolas de los recursos indispensables para la
supervivencia". '7
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de nios de un grupo a otro
En este sentido, vase Gregorini, Eduardo, Genocidio: su prevencin y represin,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1961, pp. 40-51.
16 Ibidem, pp. 26-28. En el mismo sentido: "the elements confirni that the klling of
ony one person could amount te genocide". Colin y Goldrick, "Genocide", International
and Comparative Law Quarterly, vol. 50, April 2001, p. 422.
17 Vase Btanc Altemir, Antonio, La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional, Barcelona, Casa Bosch, 1999, pp. 178-184. Elementos
de los crmenes, artculo 6o., c (4).
15
733
grupo (artculo 11, incisos d y e), formas stas del llamado "genocidio
biolgico", son medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destruccin
total o parcial del grupo como tal. En el fondo hay una cierta similitud
entre los nacimientos por esterilizacin o prcticas abortivas sistemticas, y el traslado forzoso de los nios a otros lugares inmediatamente
despus de su nacimiento.'9
VIII. INTENCIN Y MODALIDADES DE PARTICIPACIN
Debe subrayarse que la posibilidad de que la intencin criminal abarque la destruccin de todo el grupo o slo una parte del mismo debe ser
interpretada en el "sentido de que basta que se limite a la destruccin de
un subgrupo dentro de una raza, etnia, nacionalidad o religin", como
por ejemplo los musulmanes de Bosnia-Herzegovina. Es cierto que el
"subgrupo" deber tener una determinada entidad numrica, pero esta
determinacin precisa "de qu subgrupo se considera suficientemente
amplio para que el ataque contra el mismo constituya genocidio", es algo
cuya solucin ltima solamente puede estar a cargo de los jueces penales
competentes en la materia. 19
De igual suerte, no hay duda en la doctrina ms seria, que el crimen de
genocidio no se identifica con la idea de una matanza colectiva. "Lo protegido en la figura del genocidio es la existencia del grupo", y la lesin
de dicho bien consiste en el exterminio del mismo.
Slo esta concepcin puede ser compatible con la exigencia de la convencin y los Estatutos de los diversos tribunales, de una clara intencin
de destruir al grupo "como tal.`
Por ltimo, mencionaremos brevemente que las modalidades de participacin en el crimen de genocidio que se circunscriben al "complot"; la
"incitacin directa y pblica", la "complicidad" y por ltimo la "tentativa". Modalidad esta ltima, la tentativa, que ciertamente presenta dificulIhiden,, Pp. 181-183. "La expresin por la fuerza' no se limita a la fuerza fisica,
sino que puede incluir la amenaza de la fuerza o la coaccin, como la causada por el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica o el abuso de
poder ..... , Elementos de los crmenes, artculo 6o., inciso e), prrafo lo.
' Vase Gil Gil, Alicia, El genocidio y otros crmenes internacionales, Valencia,
Altira, LINEO, Centro Francisco Toms y Valiente, 1999, p. 142.
20 Ibidem,
p. 159; y Verhoeven, J., "Le crime de gnocide, originalit et ambigit",
Revue Beige de Droit International, 1991, p. 5.
734
En 1994, entre abril y mayo, Ruanda "pas de frica del Este e independiente desde 1962", sufri un genocidio terrible, cuyo nmero de
muertos oscilaba entre medio y un milln, de acuerdo con los informes
de Naciones Unidas.
El odio tribal y milenario entre las etnias de los hutas y de los tutsis
alcanz proporciones dantescas, en donde mujeres nios y ancianos fueron masacrados y calcinados, encontrndose donde se encontraran, ya
fuera en iglesias, hospitales o centros internacionales y de refugio.
Tomando como base diversos informes y testimonios, pero en particular el Informe de Expertos de la Comisin de Derechos Humanos de la
ONU, el Consejo de Seguridad adopt la resolucin 955, del 8 de noviembre de 1994, mediante la cual se conform el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en aplicacin del captulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
El Tribunal Internacional para Ruanda qued habilitado para conocer
y juzgar los casos de personas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho internacional humanitario, violaciones stas que
hubieran sido cometidas dentro del territorio de Ruanda, y de ciudadanos
ruandeses presuntamente responsables de tales violaciones cometidas en
el territorio de Estados vecinos, entre el lo. de enero y el 31 de diciembre de 1994 (artculo primero del Estatuto).
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, conformado por once
jueces, y con sede en la ciudad de Arsha en Tanzania, circunscriba su
735
736
Concretamente, para que cualquiera de los actos incriminados en el prrafo (2) del artculo 2o. del Estatuto, sea constitutivo de genocidio, debe de
haber sido cometido en contra de uno o varios individuos (y nicamente)
porque ste o esos individuos eran miembros de un grupo especfico y por
razn misma de su pertenencia a dicho grupo... La realizacin del acto incriminado rebasa entonces su simple realizacin material, por ejemplo asesinato de un individuo particular, para inscribirse en la realizacin de un
plan ulterior, que es la destruccin parcial o total del grupo del cual el individuo no es mas que un simple componente.23
XI. DOLUS SPECIALJS
737
738
739
740
Ideni.
741
ro no cualquier grupo, sino, de acuerdo con la Convencin de 1948, solamente a un tipo de grupo: nacional, tnico, racial o religioso.
Sostener que la intencin de los redactores de la Convencin era no limitativa es simplemente una falacia, pues basta acercarse a los trabajos
preparatorios --que es ste uno de los elementos de interpretacin de los
tratados para darnos Cuenta de que las escasas propuestas para incluir en
la Convencin la mencin de otros grupos, en particular "grupos polticos"
o "grupos econmicos", no fueron recogidas por la Sexta Comisin, la
cual se bas en que dichos grupos no eran grupos permanentes, y que su
eventual inclusin en una convencin, ya de por s compleja, tendra el
efecto de inhibir a vanos Estados de llegar a ser partes de la misma.32
De igual manera, la Convencin no recogi el delito de "genocidio
cultural", el llamado "etnocidio", pues se adujo que no haba precisin
J urdica en el concepto referido, y que por lo dems habra que convenir
en la evidente y gran diferencia entre una "exterminacin masiva" y la
privacin a un grupo de sus supuestos derechos culturales.33
XIV. LA CIJ Y SU OPININ CONSULTIVA DE
1951
Por otro lado, habra que recordar que la Corte Internacional de Justicia, en su opinin consultiva del 28 de mayo de 195 1, precis que si bien
era cierto que la Convencin contra el Genocidio haba sido finalmente
aprobada por unanimidad, tambin era cierto que la misma fue el resultado de una serie de votos adoptados por mayora.
Los principios que sustenta la Convencin son reconocidos por las naciones y pueblos soberanos, como principios que obligan a los Estados, independientemente de todo vinculo convencional. De la misma suerte, dijo
la Corte, esta Convencin pretende un alcance universal, condenando al
genocidio como un "flagelo odioso" del cual debe librarse la humanidad .14
32 Vase Lemkin, Raphael, "Genocide as a crime in International Law", American
.Journa!oflnternwiorralLaw, Washington D. C., vol. 41, 1947, pp. 45 y Ss. Adems, no
debe olvidarse que una matanza masiva contra "grupos polticos" actualmente se tipifica
como un crimen de lesa humanidad. Vase artculo 7o. del Estatuto de la CPI,
Vase idem. Tampoco prosperaron, en aquel entonces, los pocos intentos por introducir dentro de la definicin de genocidio, el delito contra el medio ambiente, i. C. "el
ecocidio" como destruccin ambiental.
Vase Corte Internacional de Justicia, "Reserves la Convention pour la Prvention et la Represin du crime de Genocide", Avis Consultatifdu 28 mai 1951, Recueil
(lesArris, l951,pp. 22y23.
742
Vase Corte Internacional de Justicia, op. el., nota anterior, p. 23, prrafo 2o. (nfasis aadido).
36 Vase Meran, Theodor, Human Rights and Humanitarian Norms as Cusiomay
Law, Oxford, Clarendon Press, 1991, pp. 180-201. "Erga omnes rights are not necessarily
identical with jus cogens rights, however, despite a degree of overlap, the alter set of
rights is narrower than the former... Erga omnes obligations concem signiflcant and gross
violations, rather than individual or sporadic breaches", id., Human..., cit., en esta misma
nota, p. 194.
743
Vase Cassese, Antonio, "La comniunaut internationale et le gnocide", M1anges Michel Viraily, Pars, Pdone, 1991, pp. 183-195.
744
Esto ltimo qued plenamente corroborado por la Comisin Internacional de Investigacin presidida por M. S. MacBride.38
La otra limitante verdaderamente grave e imperdonable que ve A.
Cassese en la Convencin de 1948 se refiere a la ineficacia absoluta de
los mecanismos de garanta, es decir, de esos mismos mecanismos que
deberan asegurar el respeto de las prohibiciones planteadas en la Convencin. Esto es la consecuencia de que la mayora de los Estados que
elaboraron la Convencin prefirieron privilegiar el momento de la "soberana nacional", en detrimento de la exigencia de castigar a los autores de
crmenes atroces.
Por ello, concluye Antonio Cassese, y a pesar de los mritos de la Convencin de 1948, sta permanece en numerosos aspectos como un "ejercicio diplomtico" viciado por una profunda hipocresa.39
Afirmar que las personas acusadas de genocidio debern ser "juzgadas
por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido" (artculo VI); se trata claramente de un garanta puramente platnica, por la sencilla razn de que normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder, directamente o con su asentimiento,
y esos funcionarios logran --como dice Cassese "neutralizar" fcilmente a los tribunales, y en general a todo el aparato gubernamental.
XVI. EL CRIMEN DE GENOCIDIO Y EL PROYECTO DE CDIGO
DE CRMENES CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD INTERNACIONALES
La Comisin de Derecho Internacional, en su 34o. periodo de sesiones, en 1982, nombr al seor Doudou Thiam como relator especial para
el tema relativo a la preparacin de un Proyecto de Cdigo de Crmenes
contra la Paz y la Seguridad Internacionales.
En su 480. periodo de sesiones en 1996, la Comisin de Derecho
Internacional aprob el texto del Proyecto de Cdigo antes mencionado,
y en su artculo 17, al tipificar el "crimen de genocidio", reproduce la
misma disposicin contenida en el artculo II de la Convencin de 1948
para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, por ser sta ampliamente aceptada y reconocida generalmente como la definicin autor38
Vase ibidem, pp. 184-187, e id., Vio/ence el droit dans un monde divis, Pars,
745
Vase 'Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, Informe de la Comisin de Derecho Internacional. 480. periodo de sesiones, Asamblea General, Documentos Oficiales, 51o. periodo de sesiones, suplemento nmero 10
(A/51110) ONU, Nueva York, 1996. pp. 94-96. Por Otro lado, vase el excelente estudio
de la profesora de Esscx: Hampson, Francoise J., "Thc international Criminal Tribunal
for the Former Yugoslavia and the Reluctant Witness", fnernadona/ and Comparative
Law Quarter/y, vol. 47, enero de 1998, pp. 50-74.
746
747
748
3. Los debates sobre esta cuestin en el seno de la Conferencia de Roma de 1998, y a pesar del precedente Eichmann, demostraron que el "pnncipio de jurisdiccin universal", segn el cual la competencia penal de una
jurisdiccin nacional se extiende, en principio, a hechos delictivos cometidos fuera de la competencia interna y con independencia de la nacionalidad de la persona, no haba adquirido todava carta de naturalizacin, en
tanto que norma consuetudinaria de derecho internacional general.
4. El crimen de genocidio se distingue de los otros crmenes por un
"dolo especial", entendido, como lo dijo el TPIR, como elemento constitutivo del crimen que exige que el que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado.
Este dolus specialis reside as en la intencin especfica de destruir, en
todo o en parte, un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal.
5. Sin lugar a dudas, un solo asesinato puede llegar a ser constitutivo
de "crimen de genocidio", pero nica y exclusivamente si se prueba que
exista la intencin especfica de querer destruir "el grupo", ya sea parcial o totalmente. Ahora bien, esta deduccin se revela harto dificil, si no
se acompaa el hecho mismo de otra serie de circunstancias o "indicadores" que posibiliten precisamente la operacin lgica susodicha.
6. En el importante caso de Jean-Paul Akayesu, el Tribunal Penal para
Ruanda no tuvo duda en reconocer que era tal la gravedad del crimen de
genocidio, que la "incitacin directa y pblica" a cometerlo deba ser penalizada como una infraccin formal en tanto tal, incluso en los casos en
que la incitacin no hubiera alcanzado el resultado que se buscaba.
7. A pesar de una fuerte comente doctrinaria, el concepto de crimen
de genocidio sigue siendo el mismo que consagr la Convencin de Naciones Unidas de 1948 en su articulo II, ya que el derecho internacional
positivo as lo establece, ya sea en los Estatutos de los Tribunales Internacionales de la ex Yugoslavia (1993) o de Ruanda (1994) y en su jurisprudencia o en la ms reciente e importante codificacin del mismo,
que no es otro sino el Estatuto de la Corte Penal Internacional, del 17 de
julio de 1998.
En la actualidad se puede estar de acuerdo en definir el derecho internacional penal (E. David), en el sentido ms amplio del trmino, como
aquella disciplina que engloba el conjunto de reglas que prevn un castigo a aquellas personas que hayan infringido ciertas normas de derecho
internacional.
En tanto que segn la doctrina y prctica internacionales solamente
los Estados estaban habilitados a emitir reglas penales, los tribunales militares internacionales de Nremberg y de Tokio romperan con este punto de vista restrictivo que ignoraba la existencia de una comunidad internacional.
Publicado en Ars inris, nm. 29, Universidad Panamericana, 2003.
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751
2a. Por el artculo 25, prrafo 8, que abandona a los Estados el arreglo
de las materias de "competencia exclusiva".
Estas dos "fisuras" (M. Merle) hacan correr el riesgo evidente de volver impotente sobre todo en las circunstancias de mayor gravedad, la
incipiente reglamentacin del derecho de guerra previsto por el Pacto de
la Sociedad de Naciones (Valenziani, Pefite histoire de la SDN).
Vendran despus esfuerzos en el mismo sentido, como el Acta General de Arbitraje, del 26 de septiembre de 1928; los Acuerdos de Socarno,
del 16 de octubre de 1925; el Pacto de no agresin y de conciliacin, firmado en Ro de Janeiro el 10 de octubre de 1933; el famoso Pacto
Briand-Kellog, del 27 de agosto de 1928 de prohibiciones al uso de la
guerra, pero sin que en ninguno de estos casos se hubiera estipulado ninguna medida de aplicacin, ni de sancin colectiva, y mucho menos de
carcter individual.
Por otro lado, no se puede olvidar que el Pacto de la Sociedad de Naciones haba sido ya objeto de terribles violaciones sin mayor sancin jurdica en el periodo que precedi a la II Guerra Mundial: invasin de
Manchuria por parte de Japn, invasin de Etiopa por parte de Italia; invasin de Austria y Checoslovaquia por parte de Alemania; anexin despus de los Estados blticos, etctera (J. B. Duroselle).
Un paso mucho ms importante lo constituy la Convencin de Ginebra, del 10 de noviembre de 1937, a fin de crear una Corte Penal Internacional, limitada a los actos de terrorismo (atentado en Marsella contra el
rey Alejandro de Yugoslavia, en 1934), pero desgraciadamente al no haber sido ratificada la Convencin, la jurisdiccin penal internacional
nunca llegara a entrar en vigor.
II. DECLARACIN DE MOSC DE 1943
El propsito de los aliados en perseguir y castigar a los grandes criminales de guerra del III Reich fue expresado por vez primera en el curso
de la Conferencia de Mosc de 1943.
En una "declaracin sobre las atrocidades alemanas", del 30 de octubre de 1943, los gobiernos de Gran Bretaa, ex Unin Sovitica y Estados Unidos de Amrica (W. Churchill; J. Stalin; F. D. Roosevelt), declaraban en forma conjunta que los ". oficiales y soldados alemanes y los
miembros del partido nazi que han sido responsables de atrocidades, ma-
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sacres y ejecuciones o que habran consentido en tomar parte en las mismas, sern enviados a los pases en donde sus crmenes abominables hubieran sido perpetrados, a fin de ser juzgados y sancionados conforme a
las leyes de dichos pases ya liberados". Ms adelante Roosevelt, Churchill y Stalin aadan que la Declaracin de Mosc estaba hecha "sin
perjuicio del caso de los criminales alemanes cuyos crmenes no podan
ser situados en un lugar preciso y que seran castigados por una decisin
comn de los gobiernos aliados".'
III. ACUERDO DE LONDRES DE 1945
Despus de la Declaracin de Mosc de 1943, los gobiernos de Estados Unidos de Amrica, de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, de Gran Bretaa y el gobierno provisional de la Repblica de Francia, firmaron el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, mediante
el cual se creaba un Tribunal Militar Internacional.
Este Tribunal se estableca de acuerdo con su articulo lo., para juzgar
a los criminales de guerra "cuyos crmenes carecen de localizacin geogrfica precisa, ya sea que fueren acusados individualmente, o en su capacidad de miembros de organizaciones o de grupos, o bajo esta doble
capacidad".
En este famoso Acuerdo de Londres queda establecido que ninguna
disposicin del mismo afecta los principios fijados por la Declaracin de
Mosc en lo que concierne al reenvo de los criminales de guerra a los
pases donde cometieron dichos crmenes, como tampoco afecta a la jurisdiccin o competencia de los tribunales nacionales en los territorios
aliados o en la misma Alemania, para juzgar a los criminales de
guerra (artculos 4o. y 6o.).
Por ltimo y en virtud del artculo So. del Acuerdo de Londres, que
prevea que todos los gobiernos de las Naciones Unidas podan llegar a
adherirse al mismo, los siguientes Estados notificaron ulteriormente su
adhesin al Acuerdo de Londres: Grecia, Dinamarca, Yugoslavia, Pases
Bajos, Checoslovaquia, Polonia, Blgica, Etiopa, Australia, Honduras,
1 Vase "The Moscow Conference of Eoreign Ministers, octubre 19-30, 1943", en
Langsam Walter, Consuelo, Hisloric Documenis of World War 11. Edit. D. Van Nostrand,
Estados Unidos, 1958, pp. 88-96. Igualmente, vase de Alfonso Garcia Robles, El mundo
de la posguerra, Mxico, Polis, pp. 263 y 264.
753
Vase "Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945", en Langsam, Walter Conof World War Ji, cii, pp. 187-189. Hay que recordar que el 19
de enero de 1946 se constituy, en las mismas condiciones que para la zona europea, un
Tribuna] Militar Internacional para el Extremo Oriente, ibidem,
suelo. llistoric Docomenis
754
a) Crmenes contra la paz. Esto es, planear, preparar, iniciar o desencadenar una guerra de agresin, o una guerra en violacin de convenios, acuerdos o garantas internacionales, o la participacin en
un plan o conspiracin comn para la ejecucin de cualquiera de
los anteriores.
b) Crmenes de guerra. Esto es, violaciones de las leyes o costumbres
de la guerra. Tales violaciones incluyen, pero no estn limitadas al
asesinato, los malos tratos o deportacin para trabajo de esclavos
o para cualquier otra finalidad de la poblacin civil de un territorio
ocupado, el asesinato o malos tratos de los prisioneros de guerra o
personas en el mar, la matanza de rehenes, la expoliacin de la propiedad pblica o privada, la destruccin masiva de ciudades, aldeas
o pueblos, o la devastacin no justificada por necesidad militar.
e) Crmenes contra la humanidad. Esto es, el asesinato, el exterminio,
la esclavitud, la deportacin y otros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o las
persecuciones por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin o en conexin con cualquier crimen que caiga dentro de la jurisdiccin del Tribunal sea o no en violacin del derecho interno
del pas donde se perpetraron (artculo 6o.)3
1. Legitimidad de las sanciones penales
Uno de los grandes puntos polmicos desde entonces, consista en saber en qu medida los aliados posean una base jurdica legtima para
sancionar ante una jurisdiccin internacional creada por ellos mismos,
las infracciones definidas por el artculo 6o. del Estatuto.
Todo el mundo estaba de acuerdo en que existan algunos textos de
convenciones en vigor relativos al derecho de la guerra, que contenan
elementos suficientes para la calificacin de ciertos hechos; por ejemplo,
el Pacto Briand-Kellog de 1928 condenando el recurso a la guerra como
instrumento de poltica nacionaL4
3 Vase "Le Statut et le Jugement du Tribunal de Nuremberg", Memorandu'n du Secretaire General, United Nations, Lake Success, 1949 (AJCN.4/5).
4 Vase Oppenheim-Lauterpacht, Tratado de derecho internacional pblico, la. cd.,
Barcelona, Bosch, 1966, t. II, vol. 1, pp. 183-201.
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Es cierto que la cuestin pareca an ms delicada por lo que concerna a los crmenes contra la humanidad, ya que parecan constituir una
categora totalmente nueva.
Pero de cualquier manera, incluso si se admita que la calificacin de
los hechos incriminados haba sido adquirida anteriormente a la promulgacin del Estatuto, segua subsistiendo un grave problema: ninguno de
los textos sobre los cuales se podra vlidamente apoyarse prevea "sanciones penales individuales" ni jurisdiccin internacional encargada de
aplicar dichas sanciones.
La instauracin de estas sanciones por el Estatuto del Tribunal posee
entonces y necesariamente un efecto retroactivo, y viola as la mxima
admitida tradicionalmente en derecho penal interno nullum crimen, nulla
poena sine lege.
En el curso del proceso, la cuestin se encontr estrechamente vinculada al argumento de la defensa, segn el cual el artculo 6o. constitua
una regla de derecho ex post facto, incompatible con el principio de la
"legalidad de los delitos y de las penas".
Sin embargo, en Nremberg no se admiti que se estuviera violando
el principio de la ex pos1 Jacto rule, ya que se aduca que el principio de
la no retroactividad era un principio dictado para la debida proteccin del
inocente, y querer invocarlo para proteger a un culpable sera tanto como
estar cometiendo una denegacin de justicia.'
Este punto de vista es defendido hasta el da de hoy por autoridades
tales como el profesor de Ginebra, Liuigi Condorelli, quien sostiene que
el principio nullum crimen, nulle poena sine lege, no se viola en forma
alguna, si se organiza a nivel internacional un sistema represivo debiendo funcionar frente a acciones u omisiones ante las cuales el autor no poda ignorar en forma alguna su carcter delictivo, en virtud de que estaban clara y analticamente definidos en tanto crmenes por el derecho
interno al cual estaba sometido en el momento de ser perpetrados.
Para que el principio nullum crimen sea escrupulosamente observado no
es absolutamente necesario que la norma internacional, previendo y organizando la represin del crimen, defina hasta su ltimo detalle la "figura
criminis" y la pena aplicable. Es suficiente constatar que el autor del cn5 Descheernaker, Jacques, Le Tribunal Militare International des grands Criminais
de Guerre, prefacio de Vespasien V. Pella, Pars, Pedone, 1947, pp. 26 y 27.
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El Tribunal Internacional Militar, establecido en aplicacin del Acuerdo del 8 de agosto de 1945, posee, quermoslo o no, todos los aspectos
de una jurisdiccin de excepcin.
El Tribunal de Nremberg no estaba solamente limitado ratione loci,
extendindose slo a los pases europeos, sino ms grave an era su limitante ratione materiae. El Tribunal slo era competente para conocer de
infracciones durante la Segunda Guerra Mundial, y circunscritas stas en
forma arbitraria a lo estipulado por el artculo 6o. del Estatuto.
Pero adems, la competencia del Tribunal fue definida de manera unilateral, ya que slo los criminales de guerra de los pases denotados podan ser objeto de juicio: una justicia con sentido nico, esto es, una jurisdiccin de circunstancias instituida por el vencedor.
Al descartar la presencia en el curso del proceso de representantes de
pases neutrales --o incluso representantes de Alemania-, los signatarios del Acuerdo de Londres de 1945 se encontraban, frente a los acusados, como juez y parte de su propia causa.9
VI. RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL
Es sabido que el "derecho de la guerra" en su connotacin clsica como el ius in bello ("derecho internacional humanitario") o las leyes y
costumbres de la guerra, no imputaba la responsabilidad por la violacin
de sus propias normas ms que al Estado beligerante, y nunca al individuo que cometa la infraccin.
Se suele citar como nico precedente como ya veamos-- el artculo 227 del Tratado de Versalles, por el cual las potencias aliadas acusahad a]ready been established by the Keilog-Briand Pact, has no basis either in the wording of this pact or in the intention of the contracting parties". KelIen, Hans, Principies
of International Law, 2a. ed., revisada y editada por Robert W. Tucker, p. 216.
' Las garantas acordadas a la defensa y a la imparcialidad de los debates por el artculo 16 del Estatuto no desvanecen en nada la constatacin de que se trataba en realidad
de una simple jurisdiccin inter-aliada. Vid. Graven, Jean, "Les crinies corare l'humaniLe", Recuildes Cours de / Academie de Droit Irnernational de la Haye, t. LXXVI, 950,1,
p. 433. Una de las soluciones que podran haberse adoptado en aquel tiempo y salvar as
las objeciones hechas al Proceso de Nremberg podra haber consistido en constituir una
Sala Penal anexa a la nueva Corte Internacional de Justicia de manera permanente, idem.
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ltima audiencia del lo. de octubre de 1946, por crmenes contra la paz,
crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad o por el delito de plan
concertado o complot. Este ltimo directamente vinculado a los tres tipos
de crimen. Las tres categoras de crmenes, sometidos a las etapas de la
ejecucin del "complot".
Hermann Wilhelm Goering
Joachim von Ribbentrop
Wilhem Keitel
Emest Kaltenbrunner
Alfred Rosenber
Flans Frank
Wilhelm Frick
Fritz Sanckel
Alfred Jodl
Arthur Seyss-Inquart
Martin Bormann
Rudolf Hess
Cadena perpetua
Cadena perpetua
Cadena perpetua
Veinte aos de prisin
Veinte aos de prisin
Quince aos de prisin
Diez aos de prisin
No culpable
No culpable
No culpable 17
Walter Funk
Erich Raeder
Baldur von Schirach
Albert Speer
Constantin von Neurath
Karl Doenitz
Hjalmar Schacht
Franz von Papen
Hans Fritzsche
(in absentia)
763
del 27 de agosto de 1928 (63 Estados), el cual ...condenaba el recurso a la guerra para el
arreglo internacional de diferendos, y se renunciaba a la misma en tanto que instrumento de
poltica nacional en sus relaciones mutuas" (artculo lo.). Aqu se ha advertido que el empleo de la palabra "guerra" podra ser interpretado como no cubriendo todos los recursos al
uso de la fuerza. Los trminos "instrumento de poltica nacional" permitiran sostener
que la guerra en vistas a la preservacin de un derecho no estara comprendida en Ja
mencionada renuncia. "Whatever interpretation of the phrase instrument of national policy
is accepted, the Keliog-Briand Pact is in complete conformity with the bdllumjusswn principIe since it perniits war only as a reaction against a violation of international law". Vase
Kelsen, Hans, Principies of international Law, 2a. cd., op. cd., p. 38 y nota 31.
9 Vase "International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment aix! Sentences",
cit., pp. 172-333. Es cierto que el Estatuto no define el trmino de la "guerra de agre-
764
Esta posicin del Tribunal ha podido ser calificada por algunos autores,
como lamentable, ya que la guerra de agresin no es en realidad ms que
el resultado de una larga preparacin militar, econmica e ideolgica.
Si lo que se pretende es el castigo de todos los responsables, dice Marcel Merle, entonces es justo que todos aquellos que han tornado parte en
una forma u otra en la preparacin de dicho crimen sean condenados, de
igual suerte que aquellos que han tomado la decisin, a un cierto momento de realizar la apertura de hostilidades.
Una de las grandes lecciones de los debates de Nremberg habr sido
justamente el mostrar la coordinacin indispensable de todos los rganos
del Estado en la concepcin y realizacin de una actividad criminal.
Es por ello lamentable, contina diciendo el profesor Marcel Merle,
que el Tribunal no haya inferido de esta constatacin las conclusiones
necesarias.20
Por ltimo, digamos que en su veredicto el Tribunal reafirm que las
reglas nullum crimen sine lege, nulla poema, sine lege de la no retroactividad de la ley, no haban sido retenidas por el Tribunal, en virtud de que
estimaba que los actos cometidos haban sido previstos por textos conocidos por los acusados y violados por ellos "con pleno conocimiento de
causa".
De acuerdo con el brillante profesor de la Universidad de Npoles,
Rolando Quadri, no tiene ningn sentido la polmica sobre las reglas anteriores, ya que si queremos ser honestos, "la pena era impuesta con la
absoluta discrecin del Tribunal, y por otra parte hay que reconocer que
las normas que incriminaban gran parte de los hechos imputados a los
acusados eran inexistentes anteriormente al proceso". De aqu que la violacin a los principios nulla poena, sine lege, nullwn crimen sine lege,
sin", y que el Tribunal tampoco juzg pertinente dar una definicin, estimando que
"ciertas personas de entre los acusados, haban preparado y llevado a cabo guerras de
agresin en contra de diez naciones y que eran por lo tanto culpables de tales crmenes,
sin que tuviera objeto tratar en detalle la cuestin". As, el Tribunal sigui la distincin
establecida en el Acta de Acusacin entre "operaciones agresivas" en contra de Austria y
Checoslovaquia, y la serie de "guerras de agresin" que tuvieron su inicio con el ataque
en contra de Polonia. Vase "International Military Tribunal (Nuremberg), .Iudgment and
Sentences", cit., pp. 214-310.
20 Vase Merle, Maree, Le Proces de Nremberg el le chari,nent des crim:nels de
guerre, Pars, Pdome, 1949, pp. 107-112. Cfr. Oppenheim, L. y Lauterpacht, H., Tratado de derecho internacional pblico, cit., t. II, vol. II, pp. 128-139.
765
DE TOKIO
1. Formacin y atribuciones
El general Mac Arthur, comandante supremo de las fuerzas aliadas,
creara mediante una proclama especial del 19 de enero de 1946, el Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente (International Military Tribunal for the Far East).
El Tribunal de Tokio deba "... juzgar a las personas acusadas individualmente o a este doble ttulo, de crmenes, y principalmente de crmenes contra la paz"; es decir, se instauraba para juzgar a los grandes criminales de guerra del Extremo Oriente.
Existen pocas diferencias de fondo entre los Estatutos de Nremberg y
de Tokio. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extremo
Oriente contempla las mismas categoras de crmenes que el Estatuto del
Tribunal de Nremberg; esto es, crmenes contra la paz, los crmenes de
guerra y los crmenes contra la humanidad (artculo 5o.). Por lo que se
refiere a los crmenes contra la paz, difiere un poco la definicin, ya que
aqu estn comprendidos la organizacin, la preparacin, la iniciacin o
la prosecucin de una guerra de agresin "que haya sido o no declarada
como tal". Esto ltimo se aadi por el nada desdeable hecho de que las
hostilidades haban estallado y continuado durante mucho tiempo en
21 Vase Quadri, Rolando,
Dirilto internazionalepubblico, Npoles, Lignori Editore
Y., 1968, pp. 422 y 423. Los llamados "Doce procesos de Nremberg" contra criminales
de guerra, se instruyeron despus de que termin funciones el Tribunal de Nremberg,
con la diferencia de que se celebraron exclusivamente ante tribunales militares norteamericanos, constituidos por orden del comandante en jefe de la zona de ocupacin estadounidense en Alemania, del 18 de octubre de 1946 al 17 de febrero de 1947, ibidem.
766
El Tribunal de Tokio, de manera expresa, aprob e hizo suya la Declaracin del Tribunal de Nremberg, segn la cual el Pacto de Pars de
1928 haba hecho ilegtimo el recurso a la guerra como instrumento de poltica nacional, habiendo establecido, adems, la responsabilidad penal de
las personas que preparan y llevan a cabo una guerra de tal naturaleza; y
avalado que el alegato de la emisin de una orden superior -o acto de
gobierno no podra en ningn caso ser invocado por los acusados como posible eximente de responsabilidad.
Por otra parte, el Tribunal de Tokio examin ms en detalle que el de
Nremberg, la nocin de "complot", declarando principalmente que
existe complot en vistas a librar una guerra de agresin o una guerra ilegtima, cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo para cometer dicho
crimen. Sigue luego, en el marco de este complot, la organizacin y la preparacin de dicha guerra. Aquellos que participan en el complot en esta
etapa pueden ser, ya sea los conspiradores originales, o ya sea las personas
que tiempo despus han adherido al complot mismo. Si estos ltimos se
unen a los fines del complot, adoptando los planes y preparando la ejecucin, devienen conspiradores.23
3. Inmunidad del emperador
767
Sin embargo, su jefe supremo, en nombre del cual combatan y estaban dispuestos a sacrificar sus vidas, el emperador Hito-Hito, no sera
hecho comparecer ante el Tribunal; nunca sera enfrentado a la justicia.
Nosotros conocemos ahora, gracias a los resultados de las investigaciones llevadas a cabo en los ltimos aos sostiene el profesor japons
Kentaro Awaya el contexto histrico y las razones que explican la inmunidad de la que se benefici el emperador.
Por razones puramente polticas, el gobierno norteamericano decidi
abandonar toda diligencia de persecucin. El general Mac Arthur fue la
figura principal para que se le acordara la inmunidad a Hiro-Hito, a la par
que el mantenimiento del sistema imperial, necesario al buen funcionamiento de la ocupacin del Japn.
Una vez tomada esta decisin, la fiscala eligi a los acusados, esto es, a
los jefes de las facciones militares que conspiraron, con fines de invasin,
contra pases extranjeros. La acusacin se apeg a la tesis del complotconspiracin, al quedar los jueces, en la imposibilidad de condenar al sistema imperial en tanto tal por la guerra que haba llevado a cabo.24
4. Acta de acusacin
El Tribunal Militar de Tokio, compuesto de once jueces provenientes
de once naciones aliadas, dictara su veredicto final el 12 de noviembre de
1948. Ninguno de los 28 grandes criminales de guerra pudo obtener una
sentencia absolutoria. Los condenados a pena de muerte fueron conducidos a la horca el 23 de diciembre de 1948.
El acta de acusacin cubre un periodo que principia el lo. de enero
de 1928, esto es, que va mucho ms all del famoso ataque a Pearl Harbor, para inscribirse en la fecha de la firma del Pacto Briand-Kellog,
que haba declarado, como vimos, la guerra como violatoria del dere24 Vase Awaya, Kentaro, "Le proces de Tokyo contre les crimes de guerre: mise en
accusations et inmunite", en Wieviorka, Annctte, Les Proces de Nuremberg e! de ToIqo,
Bruselas, Editions Complexe, 1996, pp. 185-191. Con todo y todo, en la fundamentacin
de la sentencia, sir William Webb, presidente del Tribunal, declar: "Tal vez el emperador Hiro-Hito no quera la guerra, pero expres su acuerdo y de ello dependa todo... El
monarca debe arriesgar incluso su vida, si en verdad quiere proteger a su nacin y su pas
de la guerra... Hay que considerar pues al Emperador como principal culpable del crimen". Vase Mincar, cit., Vicgor'sjustice: The Tokio War Crimes Tra!, Londres, 1971,
pp. 229 y 230.
768
cho internacional, y que haba sido ratificado por Japn y ms de sesenta pases.25
El acta de acusacin describe una banda militar criminal, culpable de
complot, o conspiracin contra la paz. En este sentido, es cierto que el
punto clave en todo el proceso es el trmino "complot". De esta suerte,
todos los acusados han participado en la elaboracin o
se estipula que
en la ejecucin de un plan concertado o complot, y son responsables de
todos los actos cometidos por toda persona con miras a la ejecucin
de dicho plan".
Toda esta preparacin no era imputable a la ambicin de un solo hombre, sino de varios, pero siempre actuando en virtud de un plan comn
con un objetivo comn. Este objetivo (asegurar la dominacin de Japn
mediante guerras de agresin) era criminal, y no se poda, se deca en el
Proceso de Tokio, concebir crimen ms grave que una conspiracin de
tal naturaleza que amenazaba la seguridad mundial.26
"...
Para estudiosos, como Charles Minear, un punto que debe dejarse bien
claro en la histonografia de los procesos internacionales es que si bien ha
sido demostrado que haba existido entre ciertos dirigentes el deseo de
25 A propsito del ataque japons a Pearl Harbor, base naval de los Estados Unidos
en Hawaii, el 7 d diciembre de 1941, varios historiadores han acusado, de una forma u
otra, al presidente Franklin D. Roosevelt de "haber voluntariamente descuidado la defensa de Pearl Harbor, a fin de provocar un shock psicolgico, nico capaz de vencer las reticencias aislacionistas", Mourre, Michel, Dictionnaire de l'histoire, Pars, Bordas, 1990,
p. 675. La llamada "escuela revisionista" es todava ms drstica: "As Professor Harry
Elmer Barnes; has put the case, in rather plain English: The net result of revisionist sebolarship applied to Pearl Harbor boils down to this: in order to promote Roosevelt's political ambitions and bis mendacious foreign policy sorne three thousand americans boys
were quite needlessty butcliered.J'. Citado por Ferrell, Robert H., Pearl -larbor and ihe
world war, Gran Bretaa, Esmonde M. Robertson, MacMillan Press, 1973, p. 272.
26 Vase "Charte du Tribunal Militaire International pour 1 'Extreme-Orient approube des Forces Allies en Extreme-Orient", en Bazelaire y Cretin, La justice penale inter
nationale, Pars, PUF, 2000, anexo 3, pp. 133-142. Es cierto que a diferencia de Niiremberg, el Tribunal de Tokio no haca de la acusacin de la conspiracy, un cuarto tipo de
infraccin, sin embargo no lo descartaba del todo, puesto que el Tribunal era competente
parajuzgar a los criminales de guerra, "ya sea como individuos, o ya sea como miembros
de una organizacin". La pertenencia dejaba de ser una infraccin autnoma para devenir
una forma de participacin criminal. Vase artculo 5o. de la Carta de Tokio, cii.
769
27
Vase Mrncar, Charles, Victor's Justice, op. cit., Princeton Univcrsity Preis, 1971.
28
770
Por ltimo, parece importante resaltar que los jueces del Tribunal de
Nremberg no emitieron ninguna opinin divergente en cuanto a la competencia del mismo Tribunal, ni tampoco acerca de los principios de derecho que fueron aplicados durante el proceso. Apenas el juez ruso emiti una opinin diversa a la mayora, en lo relativo a la absolucin de
ciertos acusados y en particular por la pena que haba sido dictada en
contra de RudolfHess.
29 Vase Awaya, Kentaro, op, cit., pp. 188 y 189. "Cefait montre a l'evidence que le
proerns de Tokyo fui le 'proces des vainguers'." Ibidem, p. 189. A propsito del lanzamiento de las bombas atmicas sobre Hiroshima (6/VI11/1945) y Nagasaki (9/VI11f 1945),
el connotado historiador britnico A. J. P. Taylor describe la reaccin del presidente Trumann, de los Estados Unidos: "When Trumann learned that an atomic bomb had been
dropped on Hiroshima, he exclaimed: "This is the biggest thing in History". The Amencans used the atomie bomb against Japan with peculiar satisfaction", A. J. P. Taylor, The
Second World War, Londres, Penguin Books, 1976, p. 228. Pero posiblemente ms aterrador que la declaracin del adocenado presidente Trumann resulta la actitud de la comunidad cientfica norteamericana, presionando para arrojar las bombas atmicas, con tal
de justificar ante el Congreso las inversiones econmicas de los proyectos y obtener mayor ayuda en el futuro. "The bomb simply, liad lo be used-so niuch money had been expended on it... The scientists insisted they must use it in order lo justify lo Congress all
the money thai had been spent en this... Both of them caused terrible destruction and
ghastly sufferings to the Japanese people". Vase Taylor, A. J. P., How Wars End, Londres, Hamisli Hamilton, 1985, Pp, 97-99. La capacidad de comprensin parece adems
desintegrarse, pues aparte de la muerte y el dolor intenso, uno de los efectos ms inhumanos del arma atmica fue precisamente sus efectos cuasi-permanentes, causados por laterrible radiactividad que de acuerdo con varios cientficos, hasta la fecha repercuten en el
plano genrico. Cfr. Cassese, Antonio, Vio/ence et droil dans un monde divis, Pars,
Presses Universitaires de France, 1990, "Ce qui apparait different dans les cas de Hiroshima et de Nagasaki, e'esf la que/ile de la souffrance infligee", op. dl., p. 20.
771
Sin embargo, esto no sucedi con el Tribunal Militar de Tokio, en donde las opiniones de los jueces francs, holands e hind difirieron considerablemente del juicio del Tribunal en puntos de mucha importancia.
As, por ejemplo, el juez francs, Henri Bernard, emiti una opinin
disidente, sosteniendo: "El Estatuto del Tribunal no estaba fundado en
ninguna regla de derecho existente al momento en que las infracciones
fueron cometidas y por lo dems tantos principios de justicia haban sido
violados en el curso del proceso que la sentencia del Tribunal seria sin
duda anulada por razones de derecho en la mayora de los pases civilizados". En idntica manera se pronunciaron los jueces de Pases Bajos y de
la India.
El juez Henri Rolling (Pases Bajos) declar, adems: "... la preparacin militar en vista de un conflicto probable no implica necesariamente
un complot con miras a llevar a cabo una agresin". En el mismo sentido
se pronunci el juez Binod Pal, de la India, considerando que en ausencia
de una definicin internacionalmente admitida de la nocin de agresin,
"... todo proceso como el que venia de llevarse a cabo ante el Tribunal
Militar Internacional para el Extremo Oriente no era ms que el proceso
del vencido por el vencedor"."
XI. CONCLUSIN
772
A travs de su jurisprudencia, reafirmaron Jaeques Desheemaeker el principio capital que est en la base misma de la comunidad internacional: "el derecho por encima del Estado y nunca al arbitrio del
mismo".
Nremberg y Tokio demostraron, como nunca antes, que la existencia
de una orden superior, como causa de exoneracin de la responsabilidad
del acusado, no era en absoluto admisible, ya que las obligaciones internacionales que se imponen a los individuos tienen primaca respecto a su
deber de obediencia hacia el Estado del cual son ciudadanos.
Aquellas personas que violan las leyes de la guerra derecho humanitario no pueden alegar como justificacin el mandato recibido por el
Estado, desde el momento en que el Estado, al dictar tales rdenes, est
trastocando los atributos legales que le reconoce el derecho internacional
consuetudinario.
Los procesos de Nremberg y Tokio, con todas sus bondades y virtudes, no por ello dejaron de ser criticados. Por una parte, la mayora de los
veredictos no habran sido posibles sin el recurso a la teora del "complot" y a la acusacin de la guerra de agresin.
Es cierto tambin que la culpabilidad de los acusados exiga la creacin de un tribunal internacional, pues cualquier otra solucin no habra
tenido el efecto poltico espectacular que se buscaba. Sin embargo, como
ha sealado Manhed Messerschimidt (1870-1958), las potencias victoriosas probablemente hubieran podido brindar un mayor y mejor servicio al
derecho internacional si stas no hubieran convocado nicamente a sus
propios procuradores y jueces. En este sentido, un foro especial de Naciones Unidas podra haber sido una mejor solucin, aunque obviamente
sin la espectacularidad social y el poderoso impacto poltico que se persegua.
Sea de ello lo que fuere, despus de estos procesos internacionales la
justicia penal internacional invernara por largo tiempo y por razones diversas ("guerra fra"), hasta la decisin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, mediante la resolucin 808 del 22 de febrero de 1993 de
crear un Tribunal Internacional (ad hoc) para juzgar a las personas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho humanitario
internacional cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de
1991.
Poco despus, en forma similar y como consecuencia de infinidad de
informes, provenientes sobre todo de la Comisin de Derechos Humanos
773
774
qua, pueda ser susceptible de tener que enfrentar la Corte Penal Internacional por crmenes de guerra, genocidio o crmenes contra la humanidad. Cualquier miembro de sus fuerzas armadas debe, por ley, gozar de
inmunidad.
El gobierno norteamericano, en una parte de su estrategia, est solicitando a otros Estados, que firmen acuerdos de no extradicin a fin de que
el da de maana se comprometan a la no entrega de ciudadanos estadounidenses, presuntos responsables de crmenes penales ante la Corte Penal
Internacional. De hecho ya se han firmado estos acuerdos bilaterales con
una docena de pases, tales como Israel, Rumania, Tayiskistn, Timor
Oriental y otros.
Si el Tribunal de Roma se ha constituido teniendo como propsito
fundamental el poner fin a la impunidad de los autores de los crmenes
ms graves de trascendencia para la comunidad internacional, sera posible concebir que no existe incompatibilidad entre este propsito fundamental y la suscripcin de acuerdos bilaterales con el gobierno norteamericano, que en el fondo podran adems dejar impunes a los autores de
los crmenes competencia de la jurisdiccin penal internacional?
De ah que no parezca exagerado calificar, como lo han hecho varios
diplomticos, de verdadera "jihad ideolgica" la guerra emprendida por
los Estados Unidos en contra de la Corte Penal Internacional!
4.'
/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unom de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
No es suficiente la consagracin de
los derechos humanos en los textos
de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada en la prctica,
sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales
para prevenir o reparar la violacin
de los propios derechos.
Hctor FIX-ZAMIJDIO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Existe una "naturaleza' de los
derechos humanos? III. L.i fundamentacin de un concepto.
IV. Los derechos humanos y la ilusin de su fundamento absoluto. V. El individuo y el "ejercicio efectivo" de sus derechos. VI. El derecho consuetudinario y los derechos humanos.
VII. Transformacin de una norma convencional en regla consuetudinaria. VIII. Jurisdiccin domstica y derechos humanos. IX. Norma consuetudinaria y pena capital. X. Infracciones aisladas" e infracciones "significativas", XI. Conclusin.
1. INTRODUCCIN
Se puede convenir en la idea de que el conjunto de miembros que conforman la comunidad internacional est jurdicamente vinculada por una
norma consuetudinaria que obliga al principio general del respeto a los
derechos fundamentales de la persona humana y que se encuentran por lo
dems, codificados en los principales pactos, convenciones y tratados sobre la materia.
Separata del libro Liber Amiroru,n Hctor I-ix-Za,nudio, San Jos, Costa Rica, Secretara de
la Corte Inieramericana de Derec hos Humanos, 1998.
775
776
Los derechos humanos que han adquirido el rango de derecho internacional consuetudinario son de esta suerte, derechos fundamentales e inderogables. Dentro de esta lnea de pensamiento la Corte internacional de
Justicia sostuvo en relacin al Caso del personal diplomtico y consular
de los Estados Unidos en Thern (1980), lo siguiente: "El hecho de privar abusivamente de su libertad a seres humanos, y de someterlos, en
condiciones angustiantes, a una coaccin fsica, es a todas luces incompatible con los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos" (p. 42).
Por el contrario, y atendiendo a la poltica internacional, si nos referimos a una serie de derechos humanos, que no han sido reconocidos internacionalmente, ms que por un nmero ms o menos significativo de Estados, no parece que puedan ser calificados como tales fuera del mbito
propio de la jurisdiccin domstica de los Estados, y por lo tanto no poseyendo un carcter consuetudinario de alcance y vinculacin universal.
Por Otro lado, la relacin entre las dos fuentes primordiales del derecho internacional, esto es, entre el derecho convencional y el derecho
consuetudinario, es sin duda cada da ms compleja y ms delicada.
Una regla inserta en un tratado, puede, llegado el caso, constituir un
precedente que a su vez propicie que se genere una regla consuetudinaria,
por la unin de una prctica uniforme reiterada y constante, aparejada a
una opinio iuris concordante y simultnea. Esta ecuacin juega, obviamente, tambin en sentido inverso, con las complejidades y problemas
propios de la interrelacin de estos procesos generadores de normas jurdicas, por ejemplo derecho convencional y derecho consuetudinario.
II. EXISTE UNA "NATURALEZA" DE LOS DERECHOS
HUMANOS?
Todo nos deja indicar que los derechos humanos no son susceptibles
de analizarse ms que mediante la descripcin de su naturaleza y su contenido, fuera de toda interpretacin terica e incluso filosfica.
Se puede sostener, ya que ninguna demostracin efectuada ha mostrado lo contrario, que la persona est por naturaleza dotada de prerrogativas, es decir, de facultades para actuar o abstenerse de actuar en forma
777
1 Vanse los ensayos de: Mourgeon, Jacques. Ls'.s droi!.s del 1 'homine, 3a. cd., Pars. Prestes
Universitaires de France, 1985, pp 3-22. Obviamente que esta aparenle "unicidad" en la definicin
no excluye la extrema diversidad en cuanto a su propio contenido. ya que ninguna determinacin
precisa y unnimemente aceptable, sobre el concepto de derechos humanos es posible formularla hoy
en da. Sin embargo, el poder. y en esto no hay discusin, dice J. Mourgcon. es simultneamente "el
proveedor y el sepulturero" de los derechos humanos, y ms lo ltimo que lo primero. op. ru ., pp. 9 y
12. WyLanski, Charles E. e: al, "Estudios relativos a los orgenes de los derechos humanos". Hiunaii
f)ignirv; the Interna:ionalizaflon of fuman Righti, Nueva York, Ocean Publication, 1979. en particular pp. 1-23.
778
Es indiscutible que toda bsqueda de un fundamento, supone la necesidad lgica de "fundamentar", y si fuera necesario realizar esta operacin a propsito de todo concepto, el problema entonces del "fundamento" en s mismo, no recibira jams una solucin satisfactoria ya que ello
mismo conducira incontestablemente a una autntica regresin sin fin.
Para que la bsqueda de un fundamento sea una operacin con sentido lgico, es absolutamente necesario, como afirma Charles Perelman,
que se admita a existencia de realidades o principios que sirvan de cimiento a algo ms, y que sean ellos mismos "incontestables", o por lo
menos no sujetos a discusin.
Por el contrario, aquello que analticamente se propone fundamentar,
debera ser susceptible de ser puesto en duda ya sea en el terreno del derecho, o bien, susceptible de ser cuestionado en el terreno de los hechos.2
La expresin "derechos humanos" tiene una connotacin doble. Por
una parte, designa en primer lugar, un aspecto de "posesividad", esto es,
derechos posedos por el hombre, que le son "inherentes", "naturales", y
que recubren por lo menos los derechos relativos a los dos elementos fundamentales del hombre, que seran tanto su cuerpo mismo, como su intelecto.
Sin embargo, tambin designa, en un segundo trmino, un aspecto de
"relatividad", esto es, aquellos derechos que se relacionan con el hombre, derechos exteriores a los elementos constitutivos del ser humano,
pero relativos a todas sus condiciones de existencia, considerados as
como vitales, o por lo menos, como siendo imprescindibles a su condicin de ser humano.
De esta suerte los derechos humanos se vuelven no slo indetenninabIes en lo abstracto y por lo tanto "infinitos", sino tambin de una tal
2 Vase Pere]man, Ch., "PeuL-on fonder les droits de l'homrne?", Les fbndenent des droit.r de
1 'homrne. Acres des entretien.s de 1 'A quilo, institu International de Phd osophie, Firenze, La Nuova
Italia, 1966, p. 10. Para la gran autoridad del profesor Sir l-ierscli Lauterpachi y sin que ste deje de
reconocer los mtodos del derecho natural respecto a los derechos humanos, sin embargo, su autor,
asienta con claridad, que el derecho natural no puede ser un substituto del derecho positivo: "Tite law
of nature is in no .sense a substitute fr positive laH': it ('aPinot by itself .supplv tite solution of tite
problem qf tite rights o/man. Whenever thai happens the doctrine 4'f natural rights degenerates mro a
doctrine of vested rights", Lauterpacht, 1-1., International Law and Human Rights, Archon Books,
1965 (reprinled United States of America). En particular vanse los captulos 6 y 7 en donde se expo-
ne la funcin del derecho natural como expresin de los derechos humanos inalienables. pp. 94-126.
779
IV. Los
nos,
750
Una segunda dificultad estara constituida por el hecho de que los derechos humanos se presentan como una categora extremadamente variable
en el tiempo. Baste pensar que los derechos que haban sido proclamados
como absolutos a fines del siglo XVIII, como por ejemplo el derecho a la
propiedad "sagrada e inviolable", posteriormente fueron limitados o incluso en ocasiones abrogados.
Por el contrario, otros derechos, que las Constituciones polticas de
los siglos XVIII y XIX ni siquiera mencionaban, como seran por ejemplo los derechos sociales, han llegado a ser un tema comn de todas las
Constituciones contemporneas. A un derecho diferente, corresponder
por lo tanto, un fundamento tambin diferente.
La categora de los derechos humanos, adems de su gran vaguedad y
variabilidad en el tiempo, es tambin extremadamente heterognea (tercera dificultad) en relacin, dice Bobbio, a la eticacidad de los derechos en
el espacio en donde habitualmente se presentan. As, entre los derechos
humanos estn comprendidos, tanto los derechos que valen hoy en da en
toda situacin y para todo ser humano, como el derecho a no se torturado
o a no ser reducido a esclavitud, como aquellos derechos susceptibles de
poder ser suprimidos bajo ciertas circunstancias, o para cierta categora
de personas. En varios pases el reconocimiento de la libertad de expresin difiere mucho en su alcance y contenido de una nacin a otra.
Por ltimo, la cuarta dificultad que encontrara Bobbio contra esta
ilusin del fundamento absoluto, consistira en que parecera que existen
derechos, considerados como fundamentales que, entre ellos, son muchas
veces antitticos, esto es, que no se puede reconocer la validez de uno de
ellos, sin atentar en contra del otro, y viceversa. Los derechos individuales y los derechos sociales (libertades y poderes), son generalmente antinmicos en el sentido que su desarrollo no puede llevarse a cabo en forma paralela. La experiencia histrica demuestra que en la medida que los
derechos sociales aumentan, las libertades individuales disminuyen, hasta
lmites extremos de regmenes como el de la ex Unin Sovitica, en donde el ensayo de realizar los derechos sociales, coincidi con la ms grande
suspensin de los derechos individuales.
Por lo anterior, la conclusin del profesor Norberto Bobbio, es que el
problema de fondo en el campo de los derechos humanos, es, hoy por
hoy, no tanto el problema de su justficacin, sino ms bien el de su pro-
751
782
783
784
probar cmo, sobre todo en ciertas pocas, el papel de los tratados como
"fuente" disminuye, lo cual provoca un resurgimiento de la costumbre.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de
mayo de 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 (Mxico ratific
este Instrumento el 25 de septiembre de 1974), codifica el principio clsico (artculo 34) referente a que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado (pacta tertiis nec nocent nec prosunt); ello, sin
embargo, no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser
obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho
internacional reconocida como tal (artculo 38).
En los comentarios al Proyecto de artculos, aprobado por la Comisin de Derecho Internacional (18 periodo de sesiones), se reconoci que
un tratado celebrado entre ciertos Estados, puede establecer un rgimen
territorial o martimo que posteriormente llegue a ser obligatorio mediante costumbre para terceros Estados, como por ejemplo, los acuerdos para
la posicin de neutralidad de Suiza.
Pero la Comisin tuvo buen cuidado de precisar ms adelante que:
no puede decirse con propiedad en ninguno de estos que el Tratado mismo tenga efectos jurdicos para terceros Estados. Se trata de casos en los
cuales, sin restablecer relacin alguna convencional entre ellos y las partes
en el tratado, otros Estados reconocen las normas enunciadas en un tratado;
como obligatorias de derecho consuetudinario. En resumen, para esos Estados la fuente de la fuerza obligatoria de las normas es la costumbre y no el
Tratado.9
No hay pues, ninguna regla de derecho internacional que se oponga al
hecho de que las disposiciones de un tratado lleguen a ser obligatorias
para Estados que no sean partes en el tratado siempre y cuando tales disposiciones sean transformadas en reglas consuetudinarias.
Cuando una regla consuetudinaria llega a ser objeto de codificacin,
la regla en cuestin adquiere evidentemente un doble valor en cuanto que
se convierte en regla convencional para los Estados que sern partes en el
tratado; pero subsistir como regla consuetudinaria, tanto en relacin con
9 Cwfereia de las Ntuiones Unida; ,ubre Derecho de los Tratados, Documentos oficiales,
A/CONF 39111 Add, 2, Nueva York, 1971, p. 54, inciso 2.
785
EN REGLA CONSUETUDINARIA
Es, sin embargo, muy delicado, como dice Paul Reuter establecer
bajo qu condiciones un tratado puede llegar a generar una regla consuetudinaria, ya que implica el cuestionamiento mismo de la naturaleza y caracteres del proceso consuetudinario, que son de suyo. bastante conirovertidos. 1
Cuando se refiere a tratados multilaterales universales concluidos recientemente, como por ejemplo, los textos relativos al rgimen del espacio ultraterrestre, se ha sostenido en ocasiones, que se estaba en presencia
del nacimiento de una costumbre universal particularmente dinmica, que
confera un valor consuetudinario a las reglas all enunciadas.
Dichos tratados obtuvieron desde un principio un asentamiento sin
reservas; pero la formacin de una costumbre cuasi-instantnea no es
aceptable ms que para aquellos que sitan el fundamento de la costumbre en un acuerdo tcito; e incluso el acuerdo unnime dejara de registrarse, desde el momento en que se fue ms all de los principios generales, y que se examinaron las cuestiones tcnicas.12
En el "Caso relativo a la Plataforma Continental en Mar del Norte".
la Corte internacional de Justicia, en su fallo del 20 de febrero de 1969,
trataba de determinar en un momento dado, si una nueva regla consuetudinaria, poseyendo un contenido idntico al del artculo o. de la Convencin de Ginebra, se habra formado a partir de dicha Convencin.
La Corte comienza por afirmar el principio, segn el cual una disposicin convencional puede servir de fundamento a una regla de carcter
consuetudinario:
of
J). 116
2 bufen,. p. 117. Por ello. dice Paul Reuler. parece ms razonablu admitir que so,, en realidad
los acuerdos tcitos los que convierten ciertas reglas generales en obligatorias.
786
Al atribuir al artculo 6o. de la Convencin la influencia y el efecto indicados, esta tesis equivale manifiestamente a considerarlo como una disposicin normativa, habiendo servido de base o de punto de partida a una regla
que, puramente convencional o contractual al origen, se habra desde entonces integrado al corpus del derecho internacional general y sera ahora
aceptada con ese ttulo por la opinio iuris, de tal suerte que de ahora en
adelante sera oponible incluso a los pases que no son y que jams han
sido partes en la Convencin. Ciertamente, esta situacin se encuentra dentro del terreno de las posibilidades y se presenta de tiempo en tiempo: es,
incluso, uno de los mtodos reconocidos por las nuevas reglas de derecho
internacional consuetudinario llegan a formarse)3
De acuerdo con este fallo de la Corte, para que una norma inserta en
un tratado llegue a adquirir el status de norma consuetudinaria se requerir antes que nada que la disposicin en cuestin posea "un carcter fundamentalmente normativo, y puede as constituir la base de una regla general de derecho", "una participacin bastante amplia y representativa en
la Convencin es suficiente, a condicin de que comprenda a los Estados
particularmente interesados"; y por ltimo que, por breve que haya sido
el tiempo transcurrido de la prctica, "sta haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la disposicin invocada, incluidos los
Estados interesados, y se haya manifestado de manera a establecer un reconocimiento general por el hecho de que una regla general de derecho o
una obligacin jurdica estuvieren en juego" ) 4
Hay que aceptar, como lo reconoce Michael Akehurst, que es un tanto intil querer hacer distinciones a priori entre reglas convencionales
que son susceptibles de devenir normas consuetudinarias y reglas que carecen de dicha aptitud, ya que siempre ser una cuestin del contexto y
caso especfico.
Sin embargo, puede sostenerse que la probabilidad de que tal transformacin ocurra, va a variar en proporcin inversa al alcance con que las
13 Piateau Conflneutai de lo Mer du Nord. Arret, CU, Recueil des Arreos, 1969, prrafo 41.
prrafo 71 (traduccin nuestra).
14 Ibidem, pp. 4143, prrafos 72, 73 y 74. Vase Marek, Krystyna, "Le problme des sources
du droit international dans lrrel sur le Plateau Continental de la Mer dii Nord", Rvue Beige de Droir
lnterna:wnai, Editions de l'lnstitut de Sociologie. Bruselas, 11 1970, PP. 44-78. A propsito de la expresin fondamen.talemr'nt norniat:j ciertamente desafortunada por su imprecisin K. Marek
afirma que probablemente lo que la Corte quiso decir fue una regla convencional general puede servir
de base a un desarrollo consuetudinario, ibidem, p. 58.
787
reglas del Tratado, difieran de las reglas previamente aceptadas por el derecho consuetudinario.
En particular, reglas convencionales que aaden una mera precisin
al derecho consuetudinario son bastante probables que sean aceptadas
como reglas consuetudinarias en el futuro; o bien, lo mismo puede ocurrir
en aquellas hiptesis en que hay incertidumbre sobre el contenido del derecho consuetudinario preexistente.15
No obstante, es posible que la "aplicacin" subsiguiente, que es
esencial para que esas reglas se conviertan en consuetudinarias, no llegue
a ocurrir. Es probable que la incertidumbre del derecho consuetudinario
puede ser causada por un conflicto de intereses entre diferentes grupos de
Estados, y entonces, es ciertamente posible, que cada grupo contine adhirindose a la antigua costumbre, que sea acorde a sus intereses, en vez de
adoptar su prctica no-contractual, dentro de la visin de los tratados que
representa un compromiso entre los dos grupos de Estados.
VIII. JURISDICCIN DOMSTICA Y DERECHOS HUMANOS
Dentro de este contexto y refirindonos al punto especfico de los derechos humanos, la aceptacin del carcter consuetudinario de ciertas
normas, significa que el tema objeto de la norma, est al menos gobernado en principio, por el derecho internacional, y de esta manera, quedando
fuera de la jurisdiccin domstica de los Estados.
Esto es de considerable importancia, ya que la efectividad real de los
instrumentos de derechos humanos, depende para su observancia e instrumentacin de los rganos y mecanismos judiciales y administrativos.
Aseveraciones en el sentido de que un particular tema, entra forzosamente en la esfera de la llamada "urisdiccin domstica" de los Estados, obstaculiza e incluso impide, la aceptacin de los principios de los
derechos humanos internacionales, corno pautas generales de comportamiento.
Luego entonces, los estudios empricos de la prctica de los Estados,
son de la mayor importancia, para establecer si un derecho en particular
ha llegado a madurar en el sentido preciso de una norma de derecho consuetudinario.
5 Michacl, Akehurst, Custorn as a Source 01 Inernationa1 Law', Bri,Lh Yeur 800k of miernaronalLow, Oxlord, XXV. 1974.1975, pp. 49-52.
788
789
En una interesante Decisin relativa a la ejecucin de dos jvenes delincuentes en los Estados Unidos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, consider que no poda sostenerse la existencia de una
norma consuetudinaria de derecho internacional que estableciera La edad
de 18 aos como el mnimo para la aplicacin de la pena capital. Pero que,
sin embargo, y a la luz del creciente nmero de Estados que han venido
ratificando la Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969
(Pacto de San Jos), conjuntamente con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, se poda demostrar cmo iba siendo modificada la legislacin domstica de conformidad con dichos instrumentos
y de lo cual se desprenda una norma emergente, esto es, una nueva norma consuetudinaria in statu nascendi, en el sentido de que no podr imponerse la pena de muerte por delitos cometidos por personas menores de
18 aos de edad (artculo 6o., prrafo 5).18
17 Ibids,n. pp. 96 y 97 Respecto al principio non b in idem, T. Mcron, lo considera como
derecho consuetudinario emergente. Otros derechos humanos de carcter consuetudinario seran sin
duda: el dcrccho a la igualdad ante la Ley y no-discriminacin: el derecho de] individuo a dejar a su
pas y retornar a I; el derecho a la libertad de movimiento dentro del territorio del Estado.
18 Vase Animal Rprrt of t/u mier. -Ame rican Commi.sion un Human Riglmis 1986-1987,
O:A:S:/Ser LIVII. 71, Doc. 9. res. 1.
790
Por ltimo hay que decir que, contrariamente a lo que sostiene el profesor Schachter, en el sentido de que una infraccin menor o aislada de
un derecho humano no cae dentro del mbito internacional, sino dentro
del mbito de la jurisdiccin domstica del Estado, nosotros nos inclinaramos a pensar que por lo menos desde un punto de vista de legeferenda, la posicin del profesor Theodor Meron parece ser ms consistente.
Este ltimo sostiene que ah donde un derecho, que ha sido violado,
es un derecho claramente reconocido como norma de derecho consuetudinario, incluso respecto a violaciones individuales, el problema no puede
ser tratado en trminos de jurisdiccin domstica.
En la prctica de los Estados puede verse, dice T. Meron, que frecuentemente un Estado "A" se reprime o se inhibe de formular alegatos,
en contra de un caso aislado de violacin por parte de un Estado "B" de
los derechos humanos de un ciudadano de ese mismo Estado "B".
Sin embargo y es sta una crtica a Schachter, no est para nada
claro, si esta prctica refleja una visin (approach) restrictiva del objetivo
de los derechos humanos a nivel consuetudinario, aunado a una visin
"expansiva" de la jurisdiccin domstica, o si por el contrario, lo nico
que sucede, es que por consideraciones de orden poltico, el Estado "A"
limita su intercesin a aquellas violaciones sistemticas y significativas
realizadas por el Estado "B" sobre los derechos humanos de sus propios
ciudadanos.`
19 Vase Meron, Theodor, op eit., nota 16, pp. 99-105. En un sentido similar se pronuncia el
profesor A D'Amato: "Althougli WC may be entitied 10 complain about whal nation x' does lo its
own citizens 10 'X', WC may, for other overriding political reasons, not want lo show our interesi in he
791
XL CONCLUSIN
A manera de conclusin quisiramos recordar el "Caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua", conocido por la
Corte Internacional de Justicia, y en donde este Tribunal volvi a dejar
muy en claro que el principio de no-intervencin pone en juego el derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia externa y que an y cuando las infracciones al principio en cuestin puedan ser
mltiples, sin embargo, sostuvo la Corte, que dicha regla forma parte integrante, a cabalidad, del derecho internacional consuetudinario.'-0
La existencia del principio de no-intervencin en la opinio iuris de
los Estados est respaldada por una prctica importante, sustantiva y bien
demostrada.
As las cosas, y al tomar nota la Corte de que los Estados Unidos acusaban a Nicaragua de haber estado violando los derechos humanos, sta
sostuvo que de cualquier manera, y an y cuando los Estados Unidos pudieran formarse su propia versin sobre la situacin de los derechos humanos cii Nicaragua, sin embargo, lo que estaba fuera de toda duda, es
que el empleo de la fuerza no puede, de ninguna manera, pretender ser el
mtodo apropiado para verificar y asegurar el respeto de tales derechos.21
Ms adelante la Corte concluira, respecto a este punto, en la forma
siguiente: "The Courr concludes that the arguinen derivedfrom ihe preservation of human rights in Nicaragua cannot afJbrd a legal jussfication
for ihe conduct of the United States, and cannot ja anv event be reconcilcd with me legal strategy of the respondent Siate, which is based on the
right of collective selfdefense" .
En otras palabras, el derecho internacional positivo, no parece proveer hasta hoy en da, ningn fundamento jurdico serio a la llamada doctrina del derecho de injerencia por razones humanitarias, en tanto que derecho de un Estado para recurrir unilateralmente a la fuerza para hacer
respaldar los derechos de la persona en un pas tercero.
matter, The most difflcult issues in ihe enforeement of human righs are n01 issues of Iaw. hut of
and mora1ity', lYAmato. Anthont, International La": Proiei. and Propect Dobbs Ferry.
Nueva York. 1987. chaptcr cix. Pp. 146 y 147.
20 Militar and Parwcit0tar 4rtnities in ciad again.vt Nico ra'ua (Nicaragua y. United Siaie (f
Anwea),
n
Mcriis. Judgement, ICJ Reports. 1986, p. 206. prrafo 202.
21 Ibidem, 986, p. 124, piralos 267 y 268.
22 Ibdem. 1986. p. 125, prrafo 268.
potOics
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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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International laTv, like any ofher branch of law, is an ostromen of social control. It is nOt
and ca000l he, a self-e.teculing
svstern which opera/es o a social Yacutun Pf,heler it serves
cviiising processes, or tends in
the opposite direction depends
On its subject jo the doubie
meaning of the term,
Georg SCHWARZEBERGER
SUMARIO: 1. El papel jurdico-poltico de la Organizacin de
las Naciones Unidas. 11. Reformas a la carta. III. Guerra del
Prsico. W. Nacimiento y evolucin de la crisis. V. Las medidas
de embargo. VI. La resolucin 678. VII. Anomalas jurdicas.
VIII. El uso de !afuerzay el artculo 43 de la Carta, IX. Mutiacin del sistema. X. Legtima defensa. XI. Conclusiones.
794
1 Ver Virally, Michel, "L 'ONU . devant le droit", Journal du Droil International: Clunel, Pars, vol. 99. 1972, pp. 501-533,
2 Ver Vrally. Michel, L'organisation mondiale. Pars, Armand Col] in. 1972. pp. 96-107.
795
796
Irak comparte una "zona neutral" rica en petrleo con Kuwait y Arabia
Saudita. El problema fronterizo nunca fue realmente solucionado, desde
que Kuwait logr su independencia hace ya cerca de treinta aos. Irak, que
reivindicaba el Emirato como parte de su territorio, termin por reconocer su independencia en 1963.
797
798
799
comendaba a los Estados miembros prestar la ayuda necesaria" para repeler el ataque armado.6
Aun y cuando las fuerzas de Corea siempre se hayan ostentado como
Fuerzas de Naciones Unidas, es dudoso que autnticamente lo fueran,
pues todas las decisiones relacionadas con el funcionamiento de las fuerzas fueron adoptadas por Estados Unidos, y esto desde el nombramiento
mismo del general McArthur como comandante al frente de dichas fuerzas. De aqu que bien puede estimarse que los Estados involucrados enviaban contingentes nacionales ejerciendo su derecho de legtima defensa
colectiva conforme al artculo 51 de la Carta.7
VII. ANOMALAS JURDICAS
800
Del conjunto de disposiciones de la Carta de Naciones Unidas se desprende que el recurso de utilizar la fuerza se encuentra prohibido, salvo
que se lleve a cabo en las dos siguientes hiptesis: 1) en caso de legtima
defensa individual y colectiva (artculo 51); 2) en caso de una accin que
se efecte en el marco de una operacin autorizada por la misma Organizacin de las Naciones Unidas.
Aunque en un futuro el derecho internacional pueda desarrollarse en
el sentido de considerar el no uso del recurso de la fuerza, cubriendo tam48 horas siguientes a toda incursin exterior de las tropas americanas, debiendo ser retiradas si el
Congreso no otorga su acuerdo entre los 60 y 90 das posteriores a la notificacin. La aplicabilidad de
esta legislacin resulta a nuestro modo de ver, igualmente pertinente para el caso en que se alegara
que se trata de una operacin de polica internacional decidida conforme al captulo VII de la Carta
de las Naciones Unidas, en el marco de la poltica de seguridad colectiva. Ver Glennon, J. Michael.
"'rhe Constitution and Chapter VII of die United Nations Charter", American .Journal of International Lose (AJ1L). Washington. D.C., vol. 85, nm. 1. enero de 1991. pp. 74-81
9 Entre las diversas reseas aparecidas sobre el nacimiento y el desarrollo de la crisis del Golfo
Prsico, es de destacarse las excelentes crnicas realizadas por el profesor Charles Rousseau, aparecidas en varios nmeros de la Revista General de Derecho Internacional Pblico. Ver Rousseau.
Charles, Chronique des faits intemationaux", Revue Gnrale de Droit International Public
(RGDJP). Pars. t. 94. nm. 4, 1990, pp. 1091-1100; t. 95, nm. 1, 1991, pp. 149-153; t. 95. nm. 2,
19911 pp. 468-474.
801
802
ral, sobre todo a partir de la famosa resolucin 377 (y) "Unin Pro Paz"
de 1950, y por la otra, la instauracin de una tcnica mejor adaptada que
la de la accin coercitiva a la coyuntura internacional del momento: las
conocidas "operaciones para el mantenimiento de la paz". Operaciones
estas ltimas no coercitivas, pero destinadas a ejercer una influencia moderadora por su presencia y por la ejecucin de tareas de observacin, vigilancia e interposicin entre elementos antagonistas, pero sin recibir la
autorizacin de emplear el uso de la fuerza, a no ser que fuera destinada a
la propia y legtima defensa. Estas operaciones comportan igualmente las
caractersticas de poseer el consentimiento de los Estados en cuyos territorios las fuerzas desarrollaran sus actividades bajo la autoridad del secretario general de la Organizacin.'2
X. LEGTIMA DEFENSA
El concepto legal de legtima defensa colectiva (artculo 5 1) fue invocado en la crisis del Golfo casi inmediatamente despus de la invasin de
Irak. Como se recordar, Kuwait solicit la ayuda de otros paises, por lo
que tanto Estados Unidos, como Gran Bretaa y Arabia Saudita adoptaron prontas medidas para prestar la asistencia requerida.
El Consejo de Seguridad, en su resolucin 661, por la que se adoptaron sanciones conforme al artculo 41 (medidas que no impliquen el uso
de la fuerza armada), tambin inclua en su prembulo un prrafo en donde
se afirmaba el derecho inmanente de legtima defensa, individual o colectiva, en respuesta al ataque armado de Irak contra Kuwait.
Es cierto que al sostener la aplicabilidad de la legtima defensa colectiva en la situacin del Golfo, el Consejo de Seguridad estaba reconociendo implcitamente que terceros Estados tenan el derecho de hacer uso del
12 Ejemplos: la crisis de 1956 en Medio Oriente provocada por la nacionalizacin de la compaa internacional del Canal de Suez. La crisis del Congo de 1960 (ONUC). La crisis derivada de los
enfrentamientos entre las comunidades griega y turca en Chipre en 1964. La crisis resultante de las
hostilidades entre los pases rabes e Israel en 1973 (IJNF1C y FUNU. respectivamente). Igualmente,
la fuerza establecida por la resolucin 425, del ao de 1978. a consecuencia de la penetracin de las
fuerzas israeles en el Lbano (FINUL). Ver Moskos. Charles, Peace So/diera: The Sociology of a
(iniedNations ,M1itaiy Force, University of Chicago Press, 1976. De acuerdo con Hans Kclsen. la
accin en Corea y la resolucin Unin Pro Paz" podran posiblemente estudiarse como ejemplos en
los que nuevas normas se generas' violentando el derecho anterior, esto es, el principio conocido
como ex inj Or/a JUS non orilur, sufrirla muy importantes excepciones. Kelscn. I-lans, Recent Trends in
ihe La,r of ihe Un/sed Nations. Nueva York. Frederick A. Praeger, 1951, pp. 927-949 y 953-986.
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18 Ver, en relacin con estos aspectos. el artculo de Thomas. Frank M . "United Nations Based
Prospects for a New Global Order". Journal of Iniernaonal J.a31 aod Po/itcs. Nueva York. vol, 22.
nOm. 4. verano de 1990. pp. 601-640.
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Mapa tomado de The Kuwait Crisis: Basic Documen1 Cambridgc, Groting Pub., 1991.
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Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
SUMARIO: 1. Introduccin, II. Criterio de efectividad. 111. Criterios de atribucin. IV. Adquisicin directa e indirecta. V. Conflicto de nacionalidades. VI. La legislacin mexicana. VII. El
problema de la expedicin de certificados de nacionalidad mexicano. VIII. Prdida de la nacionalidad. IX. Mxico consagro la
doble nacionalidad. X. Conclusin. XI. Bibliografa. XII. Anexo: Derecho constitucional comparada.
1. INTRODUCCIN
El Estado posee un poder exclusivo de atribucin de su nacionalidad,
tal y corno fue reconocido desde tiempos de la antigua Corte Permanente
de Justicia Internacional en el Caso de los Decretos de Nacionalidad
entre Tnez y Marruecos, en su Opinin Consultiva del 7 de febrero de
1923.'
De esta suerte, todo Estado soberano posee, priniafacie, una competencia propia para atribuir su nacionalidad a los individuos que hayan nacido en su territorio o bien que residan en el mismo.
Sin embargo, la jurisprudencia en general es uniforme, en el sentido de sealar que el ejercicio de esta competencia no es discrecional,
esto es, que la atribucin de la misma va a estar condicionada por ciertos requisitos de fondo para poder ser vlida u oponible ante terceros
Estados.
1 Ver Hudn. Manle O, The lt'o,'ld Courf 1921-1934, Boston. Edil. World Peace Foundation, 1934. pp. 86-90. El di0rendo franco-britnico sobre los decretos de nacionalidad en lnez y
Marruecos. fue considerado por la Corte como no siendo exclusivamente un punto de jurisdiccin
domstica, de acuerdo con el primer prrafo 8 del articulo 15 de la Convencin, aun y cuando reconoci que las cuestiones de nacionalidad caen generalmente dentro del mbito de la jurisdiccin doms-
tica. Ibidem.
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Sin embargo, una sentencia dictada poco tiempo despus parece haber reducido un tanto el alcance de la jurisprudencia Nottebhm, y su ratio decidendi, esto es, la subordinacin a la efectividad para ser vlida
nternac ionalm ente,
El caso es el referente al arbitraje Flegenheiner, sometido a una Comisin italo-americana, la cual estim que no era pertinente en ste el
precedente Vottehhrn que era invocado por el defensor.
En este arbitraje se sostuvo que en realidad la Corte Internacional de
Justicia haba entendido hacer de la efectividad una condicin de la proteccin diplomtica nicamente en los casos de doble nacionalidad, para
determinar cul de ellas expresaba la ms fuerte vinculacin. Sin embargo, dijo la Comisin, cuando un individuo no posee ms que una nacionalidad la doctrina de la efectividad no propone un criterio seguro, y expone
a las personas a las que la ley de un Estado atribuye su nacionalidad a
verse denegada de ella por cualquier otro Estado:'
Si la nacionalidad tradicionalmente se ha definido como la pertenencia propia de un individuo a la poblacin constitutiva de un Estado, no
hay que olvidar que la Corte Internacional de Justicia y la Comisin de
Derecho Internacional, con ms claridad, la han considerado como un
vinculo jurdico que posee en su base un hecho social de cohesin, de
adhesin una unin efectiva de existencia, intereses y sentimientos, en
donde los factores tales como la historia, la lengua, la religin, la cultura,
juegan un rol preponderante, pero siempre variable, segn las circunstancias dentro de ese conjunto de tradiciones y de ideales comunes.'
Lo ms deseable ser siempre, en la medida de lo posible, que la nocin jurdica de nacionalidad coincida lo ms estrechamente posible con
la nocin sociolgica, tanto sobre el plano colectivo como sobre el plano
individual.
En el plano del derecho internacional, el efecto del vnculo de la nacionalidad se desprende de la definicin clsica de lo que es el Estado
mismo, con la poblacin como uno de sus elementos constitutivos.
En primer lugar, el Estado ejerce frente a sus nacionales (o sus ciudadanos en el contexto interno) una competencia llamada personal, reconoHas que resaltar que la Corte no dijo que Volleh6hm. no posea la nacionalidad de Liechtenstein en el plano interno, sino que dicha nacionalidad tal como fue otorgada, no posea efecto internacional, que no poda ser oponible a un Estado tercero, en el caso preciso, frente a Guatemala.
4 Ver Affaire Flegenheimer". Recueil des Sentences Arbitro es. t. XIV. pp. 376 y 377,
5 Ver Com,n,ssion du Droil international des Nalions Unies, Rapport sur la Nationalit. 4 session. Genve. 192. p. 7.
810
cida por el derecho internacional. Esta competencia le permite la adopcin de ciertas medidas ante sus nacionales donde quiera que se encuentren, esto es, los nacionales, personas fsicas o morales, no dejan de estar
sometidos al poder normativo del Estado respectivo por el solo hecho de
cruzar la frontera.
En segundo lugar, el vnculo de nacionalidad justifica la proteccin
diplomtica por el Estado vis--vis de terceros Estados: esta proteccin
puede ir hasta el ejercicio de una accin internacional, por la cual el Estado
endosa la reclamacin de sus nacionales contra el Estado en cuestin:
siendo el nico, en el estado actual del derecho internacional, con competencia exclusiva para llevar al cabo tal accin.6
Hay que recordar que, en relacin con las personas morales, no siendo stas ms que entidades abstractas, los hechos sociolgicos de vinculacin que estn a la base de la adhesin del ligamen de nacionalidad de las
personas fsicas no puede serles aplicable. En particular, en virtud de que
no poseen una historia colectiva ni cultural, y no forman parte de la poblacin constitutiva de un Estado.
Sin embargo, por el hecho de que se les reconoce una personalidad
jurdica, esto conlleva, de manera un tanto natural, a una transposicin
del concepto de nacionalidad.
De igual suerte, casi todos los Estados recurren al concepto de nacionalidad en relacin con buques y aeronaves, y aunque aqu jurdicamente
es absolutamente abusiva la transposicin del concepto (una "cosa" no
puede ser titular de derechos y obligaciones), no obstante se hace necesario para expresar esa vinculacin administrativa y evitar toda la serie de
problemas que de no mediar esa inmatriculacin se derivaran de la
sumisin del estatus de aeronaves o buques a la lex re sitae.7
III. CRITERIOS DE ATRIBUCIN
Los criterios de atribucin de la nacionalidad de origen son prcticamente universales: esto es, por filiacin, ius sanguinis, por la vinculacin
con el territorio, ius soli, y por la voluntad expresa que permite a una persona adquirir, con base en su peticin, una nueva nacionalidad, o sea, la
nacionalidad por naturalizacin.
6 Ver De Burlct, "De limportance d'un droit international couturnier de la nacional iti". Revue Critique de Droil International Priv, Pars, 1978, pp. 305 y ss.
7 Ver Mayer, Pierre, Droit International Priv, 3a. cd.. Pars, Montchrestien, 1987. pp. 600 y ss.
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V. CONFLICTO DE NACIONALIDADES
813
medio
ejemplo,
individuo que posea dos o ms nacionalidades puede ser considerado como su nacional. por cada uno
de los Estados que le han conferido su nacionalidad. Esta Convencin es aceptada como la que consagra la mayora de los principios consuetudinarios en materia de nacionalidad. Ver Pinto, Roger. 'Le
droil international de la nationalit", Recueil des Cows de iAcdmie de Drail Interniiona!. 1986-
W. t. 198. pp. 333 y ss. Cuando el conflicto de dos nacionalidades surge dentro de un tercer Estado.
el principio que domina este conflicto de dos nacionalidades extranjeras se resuelve conforme al principio de ejclividad. esto es. deber inveslgarse respecto de cul de los dos Estados, A o B. posee
vnculos ms estrechos (centro de sus actividades, residencia habitual, ejercicio del derecho de voto.
servicio militar. etc1cra). lhide,n.
II El articulo 30 constitucional ha sufrido tres reformas: a) Diario Oficial de la Federacin de
l'echa 18 de enero de 1934; b) Diario Oficial de la Federacin de fecha 26 de diciembre de 1969, e)
Diario Oficial de la Federacin de frcha 31 de diciembre de 1974. esta ltima referente a la naturalizacin aplicable tanto al varn como a la mujer extranjeros que contraisan matrimonio con mnexicanos, Ver Los derechos del puebla mexicano a travs de sus constituciones- Mxico. LII Legislatura.
Porosa. 198. t. V. pp. 3080.
814
815
Pues bien, en esta novsima Ley de Nacionalidad se establece tipificando una infraccin administrativa:
Contraer matrimonio el extranjero con el solo objeto de obtener la nacionalidad mexicana, en cuyo caso se impondr multa de quinientos a dos mil
salarios. Igual sancin se impondr al cnyuge mexicano que, a sabiendas
de dicho propsito, celebre el contrato matrimonial. Las multas previstas
en el presente artculo se aplicarn sin perjuicio de que la Secretara, previa
audiencia al interesado, deje sin efectos el documento que se hubiere expedido, as como de las sanciones penales que en su caso procedan (artculo
30. fraccin IV, del captulo VI).
Pero qu hay respecto a los difciles casos de doble o mltiple nacionalidad?
En la ahora ya derogada Ley de Nacionalidad y Naturalizacin de
1934, se estableca que:
Al individuo a quien legislaciones extranjeras atribuyan dos o ms nacio-
816
Por otro lado, si un mexicano por nacimiento al que otro Estado atribuya su nacionalidad no opta (optar, no es sinnimo de obligacin jurdica) por la nacionalidad mexicana o extranjera, qu solucin va a dar el
juez que se encuentre ante dicha hiptesis, ya que el criterio de la "residencia habitual" ha desaparecido, lo mismo que el criterio de efectividad
que consista en la Ley de 1934, en determinarlo, conforme a las circunstancias en donde apareciera ms ntimamente vinculado?
Es evidente, y esto siempre ha sido reconocido, que la posibilidad de
la coexistencia en un solo individuo de dos o ms nacionalidades constituye un verdadero absurdo, tanto jurdico como poltico, que genera situaciones opuestas e incompatibles.
Una persona no puede ejercer derechos en varios Estados simultneamente sin que esta situacin provoque toda una serie de dificultades de
ndole personal, y que podra constituir una fuente inagotable de conflictos internacionales, sobre todo en lo que atae al cumplimiento de los
deberes militares y a la posible recurrencia al ejercicio de la proteccin
diplomtica.
Una de las soluciones que a nosotros nos parece ms factible, dentro
M contexto internacional actual, para evitar el espinoso problema de la
mltiple nacionalidad sera la organizacin de un rgimen seguro de
pruebas sobre la nacionalidad, como tino de los caminos que mejor podran conducir a los resultados anhelados.14
Con justa razn, el maestro Jos Luis Siqueiros ha sostenido que cualquier innovacin constructiva en la legislacin mexicana para hacerla ms
acorde a la realidad actual, debera de recoger las siguientes aspiraciones:
l) Abandonar el uso irrestricto del jus soli y del us sanguinis.
2) Adoptar un sistema mixto que atempere las asperezas a ultranza de
ambos, complementndolos tal vez con eljus domicili, evitando as en lo
posible que se propicien los conflictos de doble y mltiple nacionalidad.`
14 Otros de los caminos que suelen enunciarse para solucionar el problema de la doble nacionalidad radican en lo que se llama la progresiva aproximacin de los sistemas legislativos, o en la administracin de una jurisdiccin internacional, llamada a conocer no slo de los conflictos de nacionaldad sino tambin de las dificultades que surjan de la correcta aplicacin de las reglas uniformes de
nacionalidad. Tambin se suele hablar de la concertacin de tratados y convenios internacionales,
pero esta solucin no parece ser muy operativa, en virtud de que ms que solucionar realmente el
problema. lo paraliza o petrifica, por as decirlo. Ver 'Principio de nacionalidad" y "Conflictos de
nacionalidad", Enciclopedia OMEBA, t. VI, pp. 34-40 y 40-44.
5 Siqueiros. Jos Luis, 'La nacionalidad mexicana de origen. Su atribucin en la legislacin
vigente", ponencia presentada en el Congreso sobre nacionalidad en la ciudad de Tijuana. septiembre
de 1993. Mimeografiado. Mediante el criterio del fin domicitii como elemento complementario a los
817
818
819
nalidad Mexicana". Gaceta informativa de Legislacin y Jurisprudencia. Mxico. Instituto de investigaciones Jurdicas. ao 2, vol, 2. enero-junio de 1973. pp. 79-81. En la Ley de Nacionalidad de
1993 el Certificado de Nacionalidad est previsto expresamente corno un documento probatorio de la
nacionalidad mexicana, de la misma manera que el acta de nacimiento, el pasaporte. etctera (ariculo
10). Ver Gmez-Robledo V., Alonso. Reglment portant sur la dlivrance des certificats de nationalit rncxicane'. ,4nnuaire de Lgisiatmn i'ranise el Elrnngre. Pars. Editions de Centre National
de la Recherche Scientifique, Nouvelic Srie. Anne 1972. t. XXI. pp. 66 y 567.
820
821
- Por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera, entendindose por tal la obtencin de un documento oficial expedido
por un Estado que lo acredite como su nacional. No se considerar
adquisicin voluntaria la naturalizacin que hubiere operado por
virtud de ley, simple residencia, o ser condicin indispensable
para adquirir trabajo o conservar el adquirido;
- Aceptar o usar ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero;
- Residir, siendo mexicano por naturalizacin, durante cinco aos
continuos en el pas de origen,
- Hacerse pasar en cualquier instrumento pblico, siendo mexicano
por naturalizacin, como extranjero, o por obtener y usar un pasaporte extranjero (artculo 22 de la Ley de Nacionalidad). 18
IX. MXICO CONSAGRA LA DOBLE NACIONALIDAD
1.
822
Entre otras cosas, esta nueva legislacin podra permitir que cerca de
ms de dos millones de mexicanos naturalizados estadounidenses pudieran ejercer su derecho a voto, si as se llega a acordar.
Para ver el alcance de estas reformas constitucionales, tenemos que
hacer una breve mencin de algunos puntos importantes de derecho internacional, en relacin justamente con el problema de atribucin de la nacionalidad.
2. Criterios de atribucin
Como punto previo, hay que decir que las reglas de derecho internacional establecen un compromiso entre la competencia exclusiva del Estado y la regla del "vnculo efectivo" de la persona que se trate, con el
Estado.
La jurisprudencia internacional de la actual Corte Internacional de
Justicia (CU), es categrica en el sentido que el Estado posee un poder
exclusivo de atribucin de su nacionalidad, mediante la legislacin correspondiente.
Los criterios de atribucin de la nacionalidad de origen son prcticamente universales, esto es, la atribucin por filiacin ius sanguinis, y
la atribucin derivada de la vinculacin con el territorio ius sol,
Concomitante con estos dos criterios, usualmente puede de igual forma atribuirse la nacionalidad, mediante la voluntad expresa del sujeto que
le permite adquirir sta con base en su peticin de una nueva nacionalidad, es decir, la llamada "nacionalidad por naturalizacin".
Sin embargo y de conformidad con la jurisprudencia establecida por
la Corte Internacional de Justicia, fundamentalmente en el leading case,
el caso Nottebohm (6 de abril de 1955), se ha aadido una limitacin importantsima a la competencia discrecional del Estado en materia de atribucin de la nacionalidad.
De esta suerte, para que sea posible que surtan sus efectos jurdicos
en lo que concierne a la proteccin diplomtica, la atribucin de la nacionalidad especial y particularmente por efectos de naturalizacin, es
forzosamente necesario que dicha nacionalidad haya sido reconocida por
los Estados a los cuales es oponible, o bien que hayan presentado los caracteres objetivos que la hacen de pleno derecho oponible a terceros Estados.
Esto ltimo se produce, cuando presenta un "vnculo sociolgico
efectivo", entre el Estado y el particular.
823
En derecho internacional positivo, no hay ninguna duda de que un tribunal arbitral, una jurisdiccin internacional, o una comisin mixta de reclamaciones (ej. las diversas Comisiones Mixtas Mxico-Estados Unidos
Mxico-Alemania; Mxico-Gran Bretaa) tienen absoluta competencia
para apreciar si un individuo lesionado en sus derechos, posee efectiva y
fehacientemente, la nacionalidad que ostenta, con objeto de poderse beneficiar de la proteccin diplomtica.
3. Nacionalidad efectiva
824
Hasta hace poco tiempo, Mxico siempre se haba opuesto al otorgamiento de una doble nacionalidad, y en la hiptesis en que a un individuo
se le atribuyeran dos o ms nacionalidades distintas de la mexicana, se le
consideraba para todo efecto, como de una sola nacionalidad, que sera
aquella del pas en donde tuviera su principal residencia habitual, o bien
en donde ostentara la nacionalidad de aquel pas al que, segn las circunstancias del caso, apareciera como ms ntimamente vinculado.
Ahora, con estas reformas constitucionales, el gobierno mexicano da un
giro de 180 grados en su poltica normativa en cuestin de nacionalidad.
Aqu es muy importante destacar lo siguiente: no debe olvidarse que
de conformidad con la Ley de Nacionalidad Mexicana del 21 de junio de
1993, la nacionalidad mexicana no se pierde, en aquellas hiptesis en que
la naturalizacin se hubiere operado:
a) Por virtud de la ley;
b) Por simple residencia;
e) Por ser condicin indispensable para adquirir trabajo, o
d) Por ser condicin para conservar el trabajo ya adquirido (artculo
22, fraccin 1).
Una vez dicho esto, y de acuerdo con todo lo anterior, debemos preguntarnos: no habra sido mucho ms conveniente ampliar, aumentar, o
detallar, ms minuciosamente, si se quiere, la "Ley de Nacionalidad Mexicana", de modo que nuestros connacionales en el extranjero tengan la
debida garanta de la no prdida de su nacionalidad originaria, en vez de
haber emprendido el delicadsimo camino de reformar la Constitucin
9 Reparotion for Injuries Suffered in ihe Services
I.C.J. Reports 1949. p. 174.
825
Poltica, con todos los problemas que esto conlleva, adems de que, como
hemos visto, el ejercicio de la proteccin diplomtica quedara prcticamente nulificado en dichas circunstancias?
X. CONCLUSIN
826
tar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios
a la Repblica.
BOLIVIA. Artculo 39. Son bolivianos:
1. Los nacidos en el territorio de la Repblica, con excepcin de los
hijos de extranjeros que se encuentran en Bolivia al servicio de sus gobiernos y de los hijos de extranjeros transentes, los cuales podrn optar entre
la nacionalidad boliviana o la de sus padres, al cumplir dieciocho aos.
2. Los nacidos en el extranjero de padre o madre bolivianos por el
solo hecho de avecindarse en el territorio nacional o de inscribirse en los
consulados.
3. Los extranjeros que, habiendo residido dos aos en la Repblica,
declaren ante el Consejo Municipal del departamento respectivo su voluntad de adquirir la nacionalidad boliviana, renunciando a su nacionalidad anterior.
El tiempo de permanencia se reducir a un ao, tratndose de extranjeros que se encuentran en los siguientes casos:
a) Que tenga cnyuge e hijos bolivianos;
b) Que sean propietarios de inmuebles o introduzcan alguna industria
o invento til para la colectividad;
c) Que sean empresarios de ferrocarriles y transportes;
d) Que ejerzan el magisterio;
e) Que sean inmigrantes contratados por el gobierno.
4. Los extranjeros que a la edad legal presten el servicio militar, podrn obtener su naturalizacin sin otro requisito.
5. Los extranjeros que por sus servicios obtengan su naturalizacin de
la Cmara de Senadores.
Artculo 40. La mujer boliviana casada con extranjero no pierde su
nacionalidad. La mujer extranjera casada con boliviano adquiere la nacionalidad de su marido, siempre que resida en el pas, y manifieste su conformidad; y no la pierde aun en el caso de viudez o divorcio.
827
1. Por nacimiento:
a) Los naturales de Colombia, con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos, o que siendo hijos de extranjeros se hallen domiciliados en la Repblica;
b) Los hispanoamericanos y brasileos por nacimiento que, con autorizacin del gobierno, pidan ser inscritos como colombianos ante la municipalidad del lugar donde se establecieren.
COSTA RICA.
828
5) La mujer extranjera que al casar con costarricense pierda su nacionalidad, o que manifieste su deseo de ser costarricense;
6) Quienes reciban la nacionalidad honorfica de la Asamblea Legislativa.
CUBA. Artculo 11. La ciudadana cubana se adquiere por nacimiento
o por naturalizacin.
Artculo 12o. Son cubanos por nacimiento:
a) Todos los nacidos en el territorio de la Repblica, con excepcin
de los hijos de extranjeros que se encuentran al servicio de su gobierno.
b) Los nacidos en territorio extranjero, de padre o madre cubanos, por
el solo hecho de avecindarse aqullos en Cuba.
c) Los que, habiendo nacido fuera del territorio de la Repblica de
padre o madre natural de Cuba que hubiesen perdido esta nacionalidad,
reclamen la ciudadana cubana, en la forma y con sujecin a las condiciones que seale la ley.
d) Los extranjeros que por un ao o ms hubiesen prestado servicios
en el Ejrcito Libertador permaneciendo en sta hasta la terminacin de
la Guerra de Independencia, siempre que acrediten esta condicin con documento fehaciente expedido por el Archivo Nacional.
e) Los extranjeros que hubiesen servido a la lucha contra la tirana
derrocada el da 31 de diciembre de 1958 en las filas del Ejrcito Rebelde
durante dos aos o ms, y hubiesen ostentado el grado de comandante durante un ao por lo menos, siempre que acrediten esas condiciones en la
forma que la ley disponga.
Articulo 13. Son cubanos por naturalizacin:
a) Los extranjeros que despus de cinco aos de residencia continua en
el territorio de la Repblica y no menos de uno despus de haber declarado
su intencin de adquirir la nacionalidad cubana, obtengan la carta de ciudadana con arreglo a la ley, siempre que conozcan el idioma espaol.
b) El extranjero que contraiga matrimonio con cubana, y la extranjera
que Jo contraiga con cubano, cuando tuvieren prole de esa unin o llevaren dos aos de residencia continua en el pas despus de la celebracin
del matrimonio, y siempre que hicieren previa renuncia de su nacionalidad de origen.
c) Los extranjeros que hubieren servido a la lucha armada contra la
tirana derrocada el 31 de diciembre de 1958, y que al finalizar la misma
hubieren estado ostentando grado de oficiales del Ejrcito Rebelde, siempre que acrediten esas condiciones en la forma que la ley disponga.
829
Artculo 16. Ni el matrimonio ni su disolucin afecta a la nacionalidad de los cnyuges o de sus hijos.
La cubana casada con extranjero conservar la nacionalidad cubana.
La extranjera que se case con cubano y el extranjero que se case con
cubana conservarn su nacionalidad de origen, o adquirirn la cubana,
previa opcin regulada por la ley fundamental, la ley o los tratados internacionales
CHILE.
naturalizacin.
Artculo 10. Son ecuatorianos por nacimiento los nacidos en el territorio de la Repblica.
Artculo 11. Se consideran tambin ecuatorianos por nacimiento los
nacidos en territorio extranjero que estn comprendidos en cualquiera de
los casos siguientes:
830
a) El de aqul que hubiere nacido en otro pas, de padres ecuatorianos, o de padre o madre ecuatoriano, cuando ambos o alguno de ellos estuvieren al servicio del Ecuador;
b) El de aqul cuyos padres, o cuyo padre o madre, siendo ecuatorianos por nacimiento se hallaren exilados o estuvieren transitoriamente ausentes del pas;
c) El de aqul que, siendo hijo de padre y madre ecuatorianos domiciliados en el extranjero, naciere all y, al hallarse entre los dieciocho y los
veintin aos, manifestare su voluntad de ser ecuatoriano.
Los derechos del ecuatoriano a quien se refiere este artculo, sern
iguales a los del ecuatoriano nacido en el territorio de la Repblica.
Artculo 12. Son ecuatorianos por naturalizacin:
a) Los que hubieren obtenido del Congreso la nacionalidad ecuatoriana por haber prestado servicios relevantes al pas;
b) Los que hubieren obtenido carta de naturalizacin de conformidad
con la ley; y,
c) Los nacidos en el exterior, de padres extranjeros que despus se naturalizaren en el Ecuador, mientras sean menores de dieciocho aos. En este
caso, conservarn la nacionalidad si no la renuncian de manera expresa.
Artculo 13. Ni el matrimonio, ni su disolucin altera la nacionalidad
de los cnyuges.
Artculo 14. Quienes, de conformidad con anteriores constituciones,
hubieren tenido o adquirido la nacionalidad ecuatoriana, y no la hubieren
perdido, continuarn en el goce de ella.
Artculo 15. Son ecuatorianas las personas jurdicas autorizadas por
la ley ecuatoriana.
EL SALVADOR. Artculo 90. Son salvadoreos por nacimiento:
lo. Los nacidos en el territorio de El Salvador;
2o. Los hijos de padre o madre salvadoreos, nacidos en el extranjero;
3o. Los originarios de los dems estados que constituyeron la Repblica Federal de Centro Amrica, que teniendo domicilio en El Salvador,
manifiesten ante las autoridades competentes su voluntad de ser salvadoreos, sin que se requiera la renuncia a su nacionalidad de origen.
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833
HAIT. Artculo 3o. Las reglas relativas a la nacionalidad sern determinadas por la ley.
834
lizados.
Artculo 18. Son naturales:
1) Los nacidos en el territorio de Nicaragua. Exceptundose los hijos
de extranjeros al servicio de su gobierno;
2) Los hijos de padre o madre nicaragense, nacidos en el extranjero,
cuando por la ley del lugar de nacimiento tuvieren la nacionalidad nicaragense, o derecho a elegir, y optaren por la nicaragense; o desde que residan en Nicaragua. Tales personas son nicaragenses aun para los efectos en
que la Constitucin o las leyes requieran nacimiento en territorio nacional;
3) Los infantes de padres ignorados, encontrados en Nicaragua;
4) Los naturales de las dems Repblicas de la Amrica Central residentes en Nicaragua, que manifestaren personalmente ante la autoridad
competente el deseo de ser nicaragenses, siempre que exista la reciprocidad en el pas de origen y hasta donde sta se extienda.
Artculo 19. Son nacionalizados:
1) Los naturales de Espaa o de los pases de Amrica que residan
ms de dos aos en Nicaragua, previa renuncia de su nacionalidad. Estas
condiciones podrn modificarse a base de reciprocidad;
835
2) Los dems extranjeros casados con nicaragenses, que con residencia de cinco aos en el pas, obtuvieren carta de nacionalizacin previa renuncia a su nacionalidad; y los que despus de residir diez aos,
hagan igual renuncia;
3) La mujer extranjera que contrajera matrimonio con un nicaragense si reside en Nicaragua y manifestare su deseo de adquirir la nacionalidad nicaragense;
4) Los inmigrantes que formaren parte de grupos seleccionados trados por el gobierno para fines agrcolas o industriales, despus de un ao
de residencia. La ley reglamentar esta disposicin.
Artculo 20. Ni el matrimonio, ni su disolucin afectarn la nacionalidad de los cnyuges, ni la de sus hijos.
PANAM. Artculo 80. La calidad de panameo se tiene por nacimiento, en las condiciones que establece esta Constitucin, y se adquiere,
por naturalizacin.
Artculo 9o. Son panameos por nacimiento:
a) Los hijos de padre o madre panameos nacidos en territorio de la
Repblica;
b) Los hijos de padre y madre extranjeros, nacidos en territorio de la
Repblica;
c) Los nacidos de padres desconocidos en territorio nacional no sometido a limitaciones jurisdiccionales;
d) Los hijos de padre o madre panameos nacidos fuera del territorio
de la Repblica, siempre que aqullos estn domiciliados en Panam y
que al tiempo de ejercer cualquiera de los derechos que esta Constitucin
o la ley reconocen exclusivamente a los panameos por nacimiento, hayan estado domiciliados en la Repblica en los dos aos anteriores, y
e) Los que adquirieron ese derecho de acuerdo con la Constitucin de
1904 y el acto reformatorio de 1928.
Artculo 10. Son panameos por naturalizacin:
a) Los extranjeros con cinco aos consecutivos en el territorio de la
Repblica si, despus de haber cumplido veintin aos de edad, declaran
su voluntad de naturalizarse panameos, renuncian expresamente a su nacionalidad de origen o a cualquier otra y comprueban que poseen el idioma espaol y nociones elementales de geografa, historia y organizacin
poltica panameas;
836
b) Los extranjeros con tres aos consecutivos de residencia en el territorio de la Repblica que tengan hijos nacidos en sta de padre o madre
panameos o cnyuge de nacionalidad panamea, siempre que hagan la declaracin y presenten la comprobacin de que trata el apartado anterior, y
c) Los nacionales por nacimiento, de Espaa o de cualquier nacin
americana independiente siempre que llenen los mismos requisitos que en
su estado de origen se exija a los panameos para ser naturalizados.
Artculo 11. Los que estuvieren naturalizados al entrar a regir esta
Constitucin conservarn su calidad de tales hasta por los cinco aos siguientes, pero la perdern si al expirar este trmino no hubiesen comprobado que poseen el idioma espaol y nociones elementales de geografa,
historia y organizacin poltica panameas.
Quedarn exentos de esta obligacin los panameos naturalizados
que antes de entrar en vigencia esta Constitucin hubieran desempeado
en la Repblica algn cargo oficial o hubieran sido, de acuerdo con la ley,
candidatos a puestos de eleccin popular. Igual exencin se establece
para aquellos nacidos en Espaa o en cualquier nacin americana independiente.
Artculo 12. Es obligacin del Estado realizar por todos los medios
adecuados una labor metdica y constante para incorporar intelectual,
moral y polticamente a nuestra nacionalidad a todos los grupos o individuos que nacidos en territorio de la Repblica, no se encuentren, sin embargo, vinculados a la misma. Ser tambin obligacin del Estado proporcionar facilidades de asimilacin espiritual a quienes se propongan
obtener la nacionalidad panamea por naturalizacin.
Artculo 13. Los colombianos que tomaron parte en el movimiento de
independencia son panameos por ministerio de la Constitucin sin necesidad de carta de naturaleza.
Artculo 14. El extranjero que desee obtener la nacionalidad panamea har la solicitud del caso al Ejecutivo, el cual le extender carta provisional vlida por un ao. Si vencido ese trmino ratifica su solicitud y no
ha llegado a conocimiento del Ejecutivo hecho alguno que d motivo para
negarla, se le otorgar la carta definitiva.
Por razones de moralidad, seguridad, salubridad o de incapacidad fisica o moral podr siempre negarse una solicitud de carta de naturaleza.
La ley determinar los derechos de que gocen aquellos que obtengan
la carta provisional.
837
Se negar la solicitud de nacionalidad a aquellas personas pertenecientes a Estados o regiones cuyos elementos no puedan entrar a la Repblica
de acuerdo con la ley, por razones econmicas o de necesidad social.
PARAGUAY. Artculo 38. Son paraguayos: 1) Los nacidos en territorio
paraguayo; 2) Los hijos de paraguayos nacidos en territorio extranjero hallndose el padre o la madre en servicio de la Repblica: y 3) Los hijos de
padre o madre paraguayos, nacidos en el extranjero, por el hecho de avecindarse en el Paraguay y residir en l durante diez aos seguidos.
838
3. Todas las personas nacidas en el extranjero de padre o madre dominicanos, siempre que, de acuerdo con las leyes del pas de su nacimiento, no hubieren adquirido una nacionalidad extraa, o que, en caso de haberla adquirido, manifestaren por acto ante un oficial pblico remitido al
Poder Ejecutivo, despus de alcanzar la mayor edad poltica y ms tardar
dentro del ao de haber llegado a la mayor edad civil, fijadas en la legislacin dominicana, su propsito de tener la nacionalidad dominicana.
4. Los naturalizados. La ley dispondr las condiciones y formalidades
requeridas para la naturalizacin.
Prrafo 1. A ningn dominicano se le reconocer otra nacionalidad
sino la dominicana mientras resida en el territorio de la Repblica.
Prrafo II. La dominicana casada con extranjero podr adquirir la nacionalidad de su marido.
URUGUAY. Artculo 73. Los ciudadanos de la Repblica Oriental de
Uruguay son naturales o legales.
Artculo 74. Ciudadanos naturales son todos los hombres y mujeres
nacidos en cualquier punto del territorio de la Repblica. Son tambin
ciudadanos naturales los hijos de padre o madre orientales, cualquiera que
haya sido el lugar de su nacimiento, por el hecho de avecindarse en el
pas o registrarse en el Registro Cvico.
Artculo 75. Tienen derecho a la ciudadana legal:
a) Los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta, con familia constituida en la Repblica que, poseyendo algn capital en giro o
propiedad en el pas, o profesando alguna ciencia, arte o industria, tengan
tres aos de residencia habitual en la Repblica;
b) Los hombres y las mujeres extranjeros de buena conducta, sin familia constituida en la Repblica, que tengan algunas de las cualidades
del inciso anterior y cinco aos de residencia habitual en el pas;
c) Los hombres y las mujeres extranjeros que obtengan gracia especial de la Asamblea General por servicios notables o mritos relevantes.
La prueba de la residencia deber fundarse indispensablemente en
instrumento pblico o privado de fecha comprobada.
Los derechos inherentes a la ciudadana legal no podrn ser ejercidos
por los extranjeros comprendidos en los incisos a) y b) hasta tres aos
despus del otorgamiento de la respectiva carta.
La existencia de cualquiera de las causales de suspensin a que se
refiere el artculo 80, obstarn el otorgamiento de la carta de ciudadana.
839
so tendr facultad:
4o. Para establecer un procedimiento uniforme de naturalizacin.
Artculo N. Enmiendas de 1866. Seccin 1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en Estados Unidos y sujetas a su jurisdiccin sern
ciudadanos de Estados Unidos y del Estado donde residieren.
840
FINLANDIA. Artculo
nacionalidad.
REPBLICA DEMOCRTICA ALEMANA.
841
-40 1n14q2,.
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1. INTRODUCCIN
La afirmacin de la libertad de expresin como principio de derecho constitucional aparece en las constituciones de fines del siglo XVIII, en Estados Unidos y en Francia. La existencia de una prensa poltica no sometida
a censura previa se remonta a los ltimos aos del siglo XVII en Gran
Bretaa. Pero si la libertad de prensa estaba considerada como parte de la
Constitucin no escrita del reino, su instrumentacin estaba estrictamente
limitada. No ser sino hasta principios del siglo XIX cuando, poco a poco,
empezarn a desaparecer los obstculos jurdicos a la libertad de prensa.
As, la libertad de prensa nace y se desarrolla paralelamente con las
instituciones democrticas; de ah que sufra las vicisitudes inherentes a
dichas instituciones.
843
44
Pero por otro lado, y si es verdad que cada existencia personal est
basada en el secreto, violar el secreto de la vida privada equivale a atentar
contra el fundamento mismo de la personalidad humana, es decir, la personalidad psicolgica del individuo.
Si la necesidad de la intimidad es inherente a la persona humana, si
una vida privada al abrigo de injerencias no deseables y de indiscreciones
abusivas permite a la personalidad de cada uno explayarse libremente, la
proteccin de la vida privada ser entonces igualmente un criterio determinante del carcter democrtico de toda sociedad.
De esta suerte, la proteccin de la esfera de la vida privada del individuo ser, a la vez, condicin y garanta de todo rgimen democrtico.
II. SOCIEDAD DEMOCRTICA: LIBERTAD DE EXPRESIN-RESPETO
A LA ESFERA PRIVADA
545
dano que tenga adecuado acceso a la informacin est realmente en condiciones de hacer una verdadera eleccin, esto es, de gobernarse a travs
de los mecanismos que cada democracia proporciona.
A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
Opinin Consultiva sobre la Colegiacin Obligatoria de Periodistas, expres lo siguiente:
La libertad de expresin es la piedra angular en la existencia misma de una
sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica... Es. en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que
una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre.2
A veces tendemos a olvidar que cuando se habla de derechos humanos, paralelamente a su salvaguarda, la vida social postula de igual manera derechos y obligaciones muy precisos.
Si casi todo mundo reconoce que la libertad de una colectividad no
puede explayarse ms que dentro de un medio en donde exista un determinado orden legal, entonces ineluctablamente esta libertad genera por s
misma determinadas limitantes.
Si el Estado tiene la obligacin de garantizar el ejercicio efectivo de
los derechos y obligaciones que son reconocidos a sus ciudadanos, debe
por ende, adoptar todas las medidas apropiadas a efecto de prevenir y reprimir las violaciones a dichas libertades.
El derecho a la vida privada constituye un aspecto fundamental de la
libertad individual. El vnculo entre la proteccin de la vida privada y el
libre ejercicio de las Otras libertades pblicas es de sobra evidente por s
mismo.
o.
Sin embargo, enfrentado a una criminalidad cada vez ms poderosa y
sofisticada, el Estado se ve cada vez ms constreido a utilizar todo mecanismo tcnico ofrecido por los progresos de la ciencia, para preservar el
Estado de derecho.
Nadie puede negar la necesidad que tiene el Estado de recurrir en estos casos a facultades estrictas de vigilancia, pero nicamente y bajo condicin de que nuevas medidas estn siempre aparejadas de garantas ade2 Ver (ore Interamericana de Derechos Humanos. Opinin Consultiva OC 5/85 del 13 de
noviembre de 1985. solicitada por Costa Rica. Serie A. nm. 5. p. 41. prr. 70
846
Existe una categora de derechos para los cuales ninguna consideracin de orden pblico podra justificar limitantes.
Dentro de esta tipologa de derechos no derogables suelen mencionarse el derecho a la vida, la prohibicin de la tortura y tratos inhumanos
y degradantes, prohibicin de la esclavitud e incluso el principio de la legalidad de los delitos y las penas.
Ahora bien, el carcter no derogable de un derecho significa simplemente que ninguna circunstancia, por grave que sea, podra justificar Iimitantes a tales derechos, con excepcin de alguna o algunas circunstancias que estuviesen previstas expresamente en las convenciones o pactos
de que se trate.
Por ejemplo, si hacemos alusin a la "Convencin europea sobre derechos humanos" (artculo 15, prrafo 20.), sta prohbe la derogacin de
los derechos arriba mencionados, incluso en caso de guerra, lo que afortiori implica que las limitantes a estos derechos estn prohibidas en circunstancias menos graves, como podran ser los atentados terroristas.'
3 Ver Roux A.. La proteclion de la vie prive dans les rapports entre / ' Etat et les pa rticuhe rs.
Pars, Econmica, 1984. pp. 22 y ss.
4 Ver Ergec, Rusen "Les ]iberts fondamentales et le maintien de l'ordre dans une socict
dmocratique: un quil Lbre d] icat", Maintien de / 'Ordre el Droits de 1 'Homme, Bruylant. Bruxelles.
Centre Interuniversitaire de Droit Public, 1987, pp. 3-33.
5 Ver Ergec, Ruten. op, ere,. p. 23.
847
848
respeto de su vida privada, es igualmente necesario acompaar ese derecho de algunas excepciones de naturaleza tal que posibiliten al Estado el
mantenimiento del orden, en el sentido ms lato de la expresin.
En materia de mantenimiento del orden, las autoridades adoptan todas las medidas que puedan atentar contra los derechos concernientes a la
vida privada en general, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, o el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia.
Sin embargo, existen otros atentados al derecho al respeto de la vida
privada que se desprenden de los progresos recientes realizados por una
tecnologa cada vez ms compleja, frente a la cual muchas legislaciones
no se encuentran todava plenamente adaptadas.
Se trata principalmente de las intercepciones telefnicas al margen de
la ley, del rastreo de comunicaciones a distancia, de la fotografa clandestina, as como de los tratamientos automatizados de datos de carcter personal o ficheros de seguridad.7 Los progresos de la electrnica permiten,
hoy en da, no solamente interceptar las comunicaciones telefnicas, sino
ms que eso, permiten absolutamente "captar" fcilmente toda conversacin o imagen ya sea dentro de un lugar pblico o privado.
De esta suerte el individuo puede quedar sometido a una inquisicin
intolerable, ya sea por parte de algunos servicios pblicos, como tambin
por parte de personas privadas, y para los fines ms diversos que se puedan ocurrir.8
VI. IMPOSIBILIDAD DE UNA RGIDA DEFINICIN
849
850
En el derecho interno de Estados Unidos se hace la distincin mayormente entre cuatro diversas categoras de posibles violaciones al derecho
a la vida privada:
1. La injerencia en la intimidad del individuo o intrusion on plaint
f'sprivacy. Ejemplo: espionaje de su domicilio.
2. La divulgacin al pblico de hechos concretos de la vida privada o
public disclosure of private facts. Ejemplo: revelar el no-pago de una
deuda contrada.
3. Presentar a un individuo ante los dems para desacreditarlo, oputting the plaint ff in a false light in the public eye. En esta categora caera
por ejemplo, el hecho de utilizar el nombre de una persona sin la autorizacin de sta, para apoyar una peticin pblica.
4. La apropiacin de ciertos elementos de la personalidad del individuo con fines de lucro, o appropriation of sorne elernents oftheplaintff's
personal uy for the defendant 's advantage. Estos elementos pueden ser el
nombre, la imagen, la voz, la conducta, etctera, utilizados, por ejemplo,
en anuncios publicitarios. 13
IX. DUCTILIDAD DEL DERECHO
851
852
853
854
855
que coexistir forzosamente con otros derechos, y uno de ellos,fundainental, es el derecho a la intimidad.18
XIV. CONCLUSIN
De manera muy general y con las reservas que se apuntan bien podramos estar de acuerdo en sostener que la vida privada es aquella parte de
la vida que no est consagrada a una actividad pblica y a donde los terceros
no tienen, en principio, acceso alguno; ello con objeto de asegurar a la persona el secreto y la tranquilidad a la cual tiene absoluto derecho.
Por su parte, la vida pblica concernira todo aquello que, de una u
otra forma, puede ser vinculado a una actividad o un problema de orden
general: es decir, todo aquello que puede poseer una resonancia o implicacin poltica, econmica o social. En esta hiptesis, y en principio, el
derecho a la informacin tendra preeminencia sobre el derecho al respeto
de la vida privada.
Si el derecho al respeto a la vida privada es un derecho subjetivo y
cae dentro de la categora de los derechos de la personalidad, aparecern
entonces en forma concomitante ciertos caracteres jurdicos propios de
dichos derechos.
De esta suerte, el derecho a la vida privada aparece como un derecho
general, absoluto y extrapatrimon ial.
Se concibe como un derecho general, en el sentido en que toda persona estara dotada a priori de este derecho. Es de carcter absoluto, porque
se impone su respeto en relacin de toda persona y porque slo el titular
del derecho es dueo y seor de la divulgacin de los secretos de su vida
privada.
Es de naturaleza extrapatrimonial, porque no tiene en s mismo un
valor pecuniario, ya que su objetivo principal es asegurar la proteccin de
intereses de orden moral.
El derecho a la vida privada puede calificarse igualmente de inalienable e imprescriptible. Su titular no puede renunciar a tal derecho en forma
total y definitiva, ya que una renuncia de esta naturaleza sera absolutamente nula.
8 Ver Farias Matoni. Luis Ma.. El derecho a lo jo/mudad. Madrid. Ed. Trivium. 1983. en
particular pp. 67 a 93. Tambin ver Strdmholm. Stig. Right of Privacy and Righ/s ojihe Personal uy:
a comparaove surrey, Stockholm. Edit. Norstedt and Siuners FrLag. 1967. en particular pp. 23 a 134.
556
Abandonar para siempre su vida privada en beneficio de tos profesionales de la informacin, sera tan contrario a la libertad del individuo,
como el ceder de por vida su fuerza de trabajo o, para un autor, enajenar
todos sus derechos sobre todas sus creaciones futuras. Tiene, por lo tanto,
un carcter erga omnes.
5/
unon
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1. INTRODUCCIN
1. En este ensayo partimos de varias conclusiones a las cuales hemos llegado en diversos artculos:
a) En virtud de que los derechos humanos son la dignidad misma de la
persona humana, entre ellos no puede haber ningn conflicto ni enfrentamiento, sino armona y compatibilidad; si no fuera as se vulneraran, infringiran o anularan los derechos y libertades de los otros, porque aqullos son pata todos y de todos, para y de cada ser humano.'
b) Los medios de comunicacin masiva son un verdadero poder, y los
instrumentos que utilizan los caracterizan corno una clase de poder ideolgico, ya que a travs de la coaccin psquica, del conocimiento o de
* En coautora con Jorge Carpizo, publicado en el
Interdisciplinarios en Salud y Derechos Humanos. Diagnstico gentico y derechos humanos Mxico, UNAM, 1998, pp. 92 y 93.
857
858
ambos, condicionan la conducta de otro poder, grupo o persona con independencia de su voluntad y de su resistencia.'
e) El establecimiento de reglas del juego normas y actos jurdicos,
principalmente en el amplio tema de la informacin, responde al inters de todos: la sociedad, la empresa informativa, los comunicadores, las
organizaciones y los individuos?
d) En Mxico, el mareo jurdico para la defensa de los particulares
en el campo del derecho a la informacin y de otros derechos humanos
con los cuales hay que hacer compatible al primero, como es el caso del
derecho a la vida privada y al honor es anacrnico, deficiente e insuficiente; sin embargo, existen aspectos que se han descuidado, que son importantes y que forman parte de nuestro marco jurdico respectivo: la autoaplicabilidad del artculo 6o. constitucional y la existencia de los
tratados y convenciones internacionales que nuestro pas ha ratificado .4
e) Resulta indispensable ir creando la costumbre de que las personas
cuyos derechos y libertades son violados en estos aspectos del orden jurdico acudan a la va jurisdiccional a defenderse, que los abogados hagan
valer ante los tribunales los alcances del articulo 6o, constitucional,5 as
como los tratados internacionales ratificados por nuestro pas; que los
jueces vayan estableciendo los precedentes judiciales, y los casos ms
importantes puedan llegar al conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; que como ha acontecido en otros pases, la legislacin
respectiva vaya crendose sobre un "colchn jurdico" que lo constituyan
las sentencias y la jurisprudencia de los tribunales.'
2 Carpizo, Jorge, "El poder: su naturaleza, su tipologa y los medios de comunicacin masiva", Boletn Mexicano de Derecho Comparada, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, nueva serie, ao XXXII, nm. 95, 1999, p. 351.
Carpizo, Jorge, en varios autores, op. cit., nota 1, pp. 510 y 511.
Ibdem, pp. 512-515; as como Carpizo, Jorge, "Constitucin e informacin", en
Valads, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del
siglo XXI, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas-II. Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, LVII Legislatura, 2000, pp. 26 y 27.
5 En 1977 el artculo 6o. constitucional que garantiza las libertades de pensamiento
y de expresin fue adicionado con una oracin final que dice: "el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado". Esta es la oracin que deseamos resaltar en este
ensayo.
6 Carpizo, Jorge, art. cit., en Valads, Diego y Carboneli, Miguel, op. cit., nota 4,
pp. 27 y 28.
859
2. Ahora bien, en este ensayo el nfasis lo marcamos en el aspecto internacional. Nos interesa destacar los tratados, convenciones y pactos
internacionales que Mxico ha ratificado en estas materias y, en consecuencia, son normas internas de nuestro orden jurdico, y como tales
deben aplicarse. Tanto los abogados como los jueces deben conocerlos
muy bien, unos para hacerlos valer y los otros para aplicarlos. En esta forma, el marco jurdico del derecho a la informacin y el respeto a la vida
privada mucho se enriquecera en beneficio de la proteccin y defensa de
los derechos humanos de los mexicanos y de nuestro sistema democrtico.
II. EL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL
860
De todos estos aspectos vamos a examinar los incisos b) y c) sealados en los prrafos anteriores.
2. El quid para conocer la jerarqua de las normas en el orden jurdico
mexicano se encuentra:
a) En la expresin "las leyes del Congreso de la Unin, que emanen
de ella" (de la Constitucin).
b) En una interpretacin hermenutica de la propia ley fundamental;
es decir, el articulo 133 hay que interpretarlo en conexin con otros preceptos constitucionales.7
Mario de la Cueva, inspirndose en una expresin de Mariano Coronado, afirma que el Congreso de la Unin expide leyes que son elaboradas, interpretadas, modificadas y aprobadas de acuerdo con un mismo
procedimiento, pero que esas leyes son de dos tipos: las que emanan material y formalmente de la Constitucin y las que slo emanan formal-
mente de ella. Las primeras son las que desarrollan los preceptos constitucionales, "son el cuerpo y el alma de la Constitucin que se expanden,
determinando, precisando y diciendo con la mayor claridad y en todos
sus detalles, lo que son y lo que significan el cuerpo y el alma de la ley
fundamental.. .". En cambio, las leyes que emanan formalmente bien podran haber emanado de los congresos locales, si as lo hubiera dispuesto
la propia Constitucin.
Mario de la Cueva, para apoyar su pensamiento, recuerda que el articulo 16 transitorio de la ley fundamental se refiere a las leyes orgnicas
de la Constitucin como una categora diversa de las leyes que debe
construir el Congreso de la Unin conforme con las facultades que le seala el artculo 73 de esa ley fundamental.
Hctor Fix-Zamudio y Salvador Valencia, en un reciente y magnifico
tratado de derecho constitucional exponen que:
El orden jerrquico de las normas en su parte principal se compone de los
siguientes niveles: a) normas constitucionales; b) leyes del Congreso de la
Unin que emanan de la Constitucin y tratados internacionales; c) leyes
federales y leyes locales. Dentro del orden jurdico mexicano, por supuesto, existen muchas normas jurdicas aparte de las sealadas, como los reCarpizo, Jorge, Estudios constitucionales, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 16-19.
8 Cueva, Mario de la, Teoria de la Constitucin, Mxico, Porra, 1982, pp. 113-115.
862
e) El articulo 103 constitucional dispone que procede el juicio de amparo contra leyes o actos que vulneren o restrinjan las facultades que la
Constitucin concede a las autoridades federales o locales.
O El artculo 105 constitucional establece la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad, y una de las causas de procedencia es precisamente la violacin de la divisin de competencias en el
Estado federal mexicano que establece la Constitucin.
g) Si las leyes que emanan de la Constitucin, a las que se refiere el
artculo 133 constitucional, fueran las federales, en Mxico existira supremaca de stas sobre las locales; entonces todos los artculos constitucionales mencionados serian contradictorios con el artculo 133. En una
Constitucin no pueden existir contradicciones. Adems, esos artculos
son actualizados todos los das (nicamente pinsese en los juicios de
amparo que se presentan por violacin de la garanta de autoridad competente artculo 16 y del principio de la divisin de competencia entre el orden federal y el local articulo 124).
3. La exposicin anterior nos lleva a las siguientes conclusiones:
a) En Mxico, sin duda alguna, los tratados internacionales que hemos
ratificado constituyen normas internas de nuestro orden jurdico y existen para ser aplicadas. Si no lo son, nuestro orden jurdico se empobrece
al no actualizarse una parte del mismo. La anterior afirmacin es especialmente valedera tratndose de los derechos humanos.
b) En Mxico no existe supremaca de la ley federal sobre la local; en
consecuencia, el artculo 133 se est refiriendo a las leyes constitucionales con la expresin las leyes que emanen de ella.
Entonces, las leyes constitucionales y los tratados internacionales tienen la misma jerarqua en el orden jurdico mexicano, y si entre ellas llega a existir alguna contradiccin se aplican principios generales del derecho, como la primaca de la ley posterior sobre la anterior y de la ley
particular sobre la general.
c) El tratado internacional tiene una jerarqua superior a la ley federal,
y en caso de contradiccin entre ellas prevalece el primero.
4. No ignoramos que diversos autores niegan la existencia de las leyes
constitucionales. Para ellos, la ley federal tiene en Mxico una jerarqua
superior a la local, lo cual es contrario a toda la ingeniera constitucional
de 1917 y a la concepcin de nuestro Estado federal contenida en la ley
864
mero de acuerdos internacionales, que son verdaderos tratados, que producen efectos jurdicos regidos por el derecho internacional y que, no
obstante esto, no se someten a la aprobacin del Senado, en donde, por lo
dems, ni siquiera se exige la prctica estadounidense de la votacin afirmativa de las dos terceras partes del mismo, sino que es suficiente con
que el tratado se apruebe por simple mayora de votos.
En trminos generales, se puede decir que el derecho internacional,
tanto consuetudinario como convencional, nunca ha aceptado categricamente que un Estado pueda invocar como causal de nulidad que su consentimiento, al obligarse a travs de un tratado, viola una disposicin de
su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados.
Sin embargo, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados acept una posicin intermedia al asentar que en caso de que la violacin sea manifiesta que resulte objetivamente evidente para cualquier Estado de buena fe y afecte a una norma de importancia
fundamental de su derecho interno, en esa hiptesis el Estado podr alegar tal circunstancia como vicio de su consentimiento.15
2. Miguel Carbonell, siguiendo a Antonio Cassese, observa que las relaciones entre la Constitucin y el tratado internacional se presentan de
cuatro formas:
15 En una ponencia presentada por Jorge Carpizo en las Jornadas de Homenaje a la
Constitucin Mexicana de 1917 en su 60o. Aniversario, sostiene que est de acuerdo con
Tena Ramrez en el sentido de que el tipo de "acuerdos ejecutivos" no debera ser utilizado en Mxico, porque nuestra Constitucin habla de convenciones y tratados, mientras
que la estadounidense habla solamente de tratados. Adems, en la Constitucin estadounidense se seala para la aprobacin de tratados un qurum de las dos terceras partes de
los senadores presentes, mientras que en nuestra Constitucin no se indica qurum especial, lo que significa que para aprobacin de un tratado slo se requiere de una mayora
de los senadores presentes. Esta prctica en Mxico representa una falta de respeto a la
Constitucin Poltica y al Senado mismo. Vase Carpizo, Jorge, "El Poder Ejecutivo y
las relaciones exteriores de Mxico", en La Constitucin y las relaciones exteriores de
Mxico, Mxico, Instituto Matas Romero, 1977, pp. 60-63. En la Ley Mexicana sobre
Celebracin de Tratados, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 2 de enero
de 1992, se retorna la definicin de "Tratado" de la Convencin de Viena de 1969, pero
en forma desafortunada se trata de paliar el problema de los acuerdos ejecutivos, denominndolos "acuerdos interinstitucionales", pudindose celebrar stos por cualquier dependencia u organismo descentralizado de la administracin pblica federal, estatal o municipal (sic); artculo 2o, II de la Ley Mexicana sobre Celebracin de Tratados de 1992.
Cfr. Gmez-Robledo Verduzco, Alonso, "El rgimen jurdico de los tratados en Mxico", en varios autores, Estudios en homenaje a Jorge Carpizo: problemas actuales del
derecho constitucional, Mxico, UNAM, 1994, pp. 157-168.
866
En noviembre de 1992, el pleno de la Suprema Corte de Justicia resolvi, por unanimidad, la tesis P. C192, misma que sigui la corriente que
haba prevalecido en ese alto tribunal, y que a la letra dice:
LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TTENEN LA MISMA
JERARQUA NORMATIVA. De conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el Ejecutivo federal, aprobados por el Senado de la
Repblica y que estn de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango
inmediatamente inferior a la Constitucin en la jerarqua de las normas en
el orden jurdico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarqua, el
tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cmaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por
contrariar lo dispuesto en un tratado internacional. '
Estas tesis de la Suprema Corte fueron erradas y simplistas. La conclusin que tambin se deriva de ellas es que la ley federal tiene una jerarqua superior a la local, lo cual contradice varios artculos constitucionales y rompe la estructura del Estado federal que construye nuestra
Constitucin. Podemos afirmar que dichas tesis de jurisprudencia no eran
aplicadas con todas sus consecuencias e implicaciones, debido a que en
la realidad jurdica y social la ley federal no priva sobre la local, y en caso de una aparente contradiccin entre ellas, la cuestin que los jueces
federales se plantean es qu autoridad es competente para expedir esa ley
de acuerdo con la Constitucin.
18 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, 7a. poca, vols. 151-156, parte sexta, p. 196; y vol. 78, parte sexta, p. lii. Vase Carboneil, Miguel, op. cit., nota 16, p. 193.
19 Semanario Judicial de la Federacin, Mxico, Sa. poca, t. 60, tesis P. C/92, registro nm. 205,596, 1992, p. 27. "El Tribunal Pleno en su sesin privada celebrada el
martes diecisiete de noviembre en curso (1992) por unanimidad de dieciocho votos de los
seores ministros...: aprob, con el nmero C/92, la tesis que antecede; y determin que
la votacin es idnea para integrar tesis de jurisprudencia".
mulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas de nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "...sern la Ley
Suprema de toda la Unin..." parece indicar que no slo la carta magna es
la suprema, la objecin es superada con el hecho de que las leyes deben
emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de
acuerdo con la ley fundamental, lo que claramente indica que slo la
Constitucin es la ley suprema. El problema respecto a la jerarqua de las
dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho
federal frente al local y misma jerarqua de las dos, en sus variantes lisa y
llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley
suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema
Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran
en un segundo plano inmediatamente debajo de la ley fundamental y por
encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del articulo 133
constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus
autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el
Constituyente haya facultado al Presidente de la Repblica a suscribir los
tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y por medio de su ratificacin obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es
la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la
Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato
expreso del propio artculo 133 el Presidente de la Repblica y el Senado
pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo
868
biera ser, y porque se extraen conclusiones que no se derivan de los argumentos. Sin embargo, sus virtudes son mayores que sus posibles defectos,
sus conclusiones son correctas y toma en cuenta, para interpretar el artculo
133 constitucional, a otros artculos de la propia ley fundamental, sin lo cual
siempre se llegar a conclusiones erradas. Probablemente en el futuro se
puedan precisar los argumentos y razonamientos lgicos de esta importante tesis, pero las conclusiones sern las mismas, porque si no lo son, entonces se destroza la comprensin hermenutica de nuestra Constitucin.
4. As, regresamos al punto inicial: en Mxico los tratados y convenciones internacionales que hemos ratificado son normas internas de nuestro orden jurdico que se deben conocer ms y mejor para que sean alegadas por los abogados y aplicadas por los jueces, especialmente para
fortalecer la defensa y la proteccin de los derechos humanos.
Los tratados internacionales tienen en nuestro pas la misma jerarqua
que las leyes constitucionales y, en consecuencia, se encuentran en un nivel superior a la legislacin federal y a la local.
IV. Los TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
1. El derecho a la informacin y el respeto a la vida privada son derechos humanos de especial trascendencia que todo orden jurdico tiene
que respetar si realmente constituye un rgimen democrtico.
Existe actualmente en el mundo una corriente constitucional que sostiene que los tratados internacionales de derechos humanos poseen una
especial importancia por la materia misma de su contenido, y que, por
tanto, esos tratados deben tener una jerarqua jurdica muy especial.
Veamos algunos ejemplos en Amrica Latina, regin que nos es tan
prxima por diversas y mltiples razones.
El artculo 46 de la Constitucin de Guatemala de 1985 dispone:
"Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones
aceptados y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno".
El artculo 105 de la Constitucin del Per de 1979 dispuso: "Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen
jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin".
La Constitucin del Per de 1993, en dos artculos, ordena:
870
23
872
Carpizo, Jorge, en Vaads, Diego y Carboneil Miguel, op, cii., nota 4, pp. 10 y 27.
que del anterior principio queda excluido todo comportamiento de su vida privada que no tenga incidencia en el quehacer pblic 0.26
El comunicador puede recoger noticias de carcter privado con un
contenido de inters social, pero no puede dejrsele que impunemente
ofrezca al pblico noticias que daen la esfera de la reserva ntima de las
personas.
Por ello es obvio que la cuestin fundamental estriba en la armonizacin entre ambos tipos de intereses: el inters pblico a la informacin y
el inters privado a la intimidad (fo be let alone o diritto di essere lasciafi sol).
874
Continente. La semejaaza entre ambas est en que llevan la misma finalidad mediata, que es la de proteger a la persona humana, pero la finalidad
inmediata y los medios de aplicacin son distintos.30
4. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en
San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, adoptada en el marco de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, entr en vigor el 18 de julio de 1978.
Mxico ratific esta Convencin Americana el 24 de marzo de 1981, y
se public en el Diario Oficial de la Federacin el 7 de mayo de ese ao:
Articulo 11. Proteccin de la honra y de la dignidad
lo. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2o. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
3o. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la Ley, contra esas
injerencias o esos ataques.
El artculo 13, que consagra la libertad de pensamiento y de expresin,
establece en el prrafo 2o. lo siguiente:
El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente (libertad de expresin y pensamiento), no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley, y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems.
Pero ser ms adelante en esta misma Convencin o Pacto de San Jos
donde encontraremos con toda precisin la redaccin de uno de los ms
importantes derechos en la materia: el derecho de rectificacin o respuesta:
lo. Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamen30
"La
Deberes de] Hombre", Mxico en la IX Conferencia Internacional Americana (en Bogot, Colombia), Mxico,
1948, pp. 133-167.
876
La promulgacin de este Pacto en nuestro pas se realiz el 30 de marzo de 1981, y se public en el Diario Oficial de la Federacin el 20 de
mayo de ese mismo ao.
En la exposicin de motivos de la adhesin a dicho Pacto se asent
que no se haba juzgado procedente recomendar la adhesin de Mxico
al protocolo facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (16XII-66 y en vigor a partir del 23-111-76), que atribuye al Comit de Derechos Humanos (establecido en la parte IV del Pacto), competencia para
recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la
Jurisdiccin de ese Estado, ni tampoco formular la declaracin prevista
en el artculo 41 del Pacto, para reconocer la competencia del Comit en
cuanto a las acusaciones de un Estado contra otro, por estimarse que
"...la estructura jurdica y poltica de nuestro pas a diferencia de las
de otros permite corregir las fallas que existan en el rgimen interno de
proteccin de los derechos humanos"."
Por otro lado, hay que reconocer que la dualidad de los pactos, esto es,
el relativo a los derechos civiles y polticos, y el Pacto relativo a los derechos econmicos, sociales y culturales (1966), se justifica ampliamente
por la muy diferente naturaleza de las obligaciones que las integran.
Las disposiciones del Pacto de Derechos Civiles y Polticos que define
libertades de primer orden son disposiciones inmediatamente aplicables,
mientras que en los derechos econmicos, sociales y culturales del segundo Pacto, los Estados se comprometen a actuar con miras a asegurar
"progresivamente" el pleno ejercicio de los derechos ah plasmados?'
Para nuestros propsitos, es la disposicin contenida en el artculo 17
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el que plasma el
derecho a la privaca, la proteccin a la reputacin, y el respeto a la vida
familiar, domicilio, correspondencia y al honor de la persona.
Artculo 17.
1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra y reputacin.
32 Vase "Exposicin del Poder Ejecutivo de la Unin sobre os pactos y convenciones internacionales que promueven la proteccin de los derechos humanos", Archivo histrico diplomco mexicano. Convenciones sobre derechos humanos, Mxico, SRE,
1981, pp. 9-24.
33 Vase Vasak, Kai-eI, Les dirnensions internaionales des droiss de 1 'homme, Pars,
UNESCO, 1978.
878
2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o ataques.34
6. Ahora bien, si es importante conocer el contenido de los tratados ratificados, igualmente lo es examinar la interpretacin que de los mismos
realizan los rganos competentes para ello, de acuerdo con los propios
instrumentos internacionales, ya que dicha interpretacin se podr hacer
valer ante los tribunales nacionales.
Vamos a examinar en este ensayo vanas tesis de dichos rganos, las
cuales nos ayudan a comprender lo trascendente que resulta tenerlas presentes en la defensa de los derechos humanos en general, y especficamente en la defensa de los derechos que son objeto del presente estudio.
En el caso N.9178 (Costa Rica) del 3 de octubre de 1984 (resolucin
N. 17/84), la Comisin Interamericana de Derechos Humanos declar admisible la peticin formulada por el seor Stephen Schmidt al tenor del
artculo 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Costa Rica.
La Comisin Interamericana constat que el seor Stephen Schmidt
haba agotado los recursos de la jurisdiccin interna de Costa Rica, al
existir sentencia ejecutoriada y definitiva por parte de la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia de esa Repblica, y al ya no ser procedente
el recurso de amparo contra las actuaciones de la Suprema Corte.
Asimismo, la Comisin expuso que tampoco era viable tratar de agotar
el recurso a un juicio contencioso administrativo, por cuanto precisamente el peticionario no solicitaba su incorporacin al Colegio de Periodistas.
En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, se demostr que tampoco ste era viable, debido a que la Corte Suprema de Costa Rica en jurisprudencia reiterada ha sostenido que la colegiatura obligatoria se ajusta a
los cnones de la Constitucin, y era razonable esperar que se repitiera la
misma decisin, en cuyo caso se aplica la norma consuetudinaria internacional; esto es, que no se requiere el agotamiento de aquellas instancias o
34
Lo que se conoce en el derecho internacional como la "Carta Internacional de Derechos Humanos" est compuesta por la Declaracin Universal de Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto lnterriacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Vanse los textos relativos a los instrumentos anteriormente
mencionados en Derechos humanos: recopilacin de instrumentos internacionales, Ginebra, Naciones Unidas, 1994, ST/HRII/Rev. 5 (vol. 1, par(. 1), pp. 1-49.
7. El gobierno de Costa Rica, mediante comunicacin del lo. de octubre de 1985, someti a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
una solicitud de opinin consultiva sobre la interpretacin y alcance del
Vase caso nm. 9178 (Costa Rica), resolucin nm. 17/84, 3 de octubre de 1984,
en Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. 1984-1985,
Washington, D. C., Organizacin de Estados Americanos, 1985. La creacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos data de 1959, fecha en que se llev a cabo la
Quinta Reunin de Ministros de Relaciones Exteriores (resolucin VIII). Si bien era cierto que el Estatuto limitaba la competencia de la Comisin para la Proteccin y Promocin de los Derechos Humanos, la Comisin misma a travs de los aos y mediante una
prctica audaz pero consistente, ira caso por caso ampliando esa "competencia restrictiva" que le haba sido asignada en su origen. Vase Gros Espicll, Hctor, "Le systme mn
teramericain comme regime rgional de protection international des droits de l'homme",
RCADL, vol. II, 1975. El actual Estatuto de la Comisin lnteramericaria fue aprobado mediante resolucin nm. 447, adoptada por la Asamblea General de la OEA en el noveno
periodo de sesiones celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979. Vase Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el Sisiema Interamericano, San Jos,
Costa Rica, Secretara de la Corte interamericana de Derechos Humanos, 1997, pp. 7-84.
880
de protocolos adicionales. Vearbook of ihe Luropean Convention on Human Righis, Recueil des Textes, Dordrecht/Boston/1.ondon, A. Martinus Nijhoff Publishers, vol. 33,
882
b) La jurisprudencia europea ha dejado muy en claro que en este aspecto se est tratando de la enumeracin de excepciones a un principio
-el de la libertad, y por tanto, en buena tcnica jurdica, no pueden
ser interpretados ms que en forma restrictiva.
En la hiptesis de que la finalidad de la injerencia caiga dentro de los
anteriores supuestos, sta debe ser juzgada por referencia a aquello que
es "necesario" en una sociedad democrtica, en la cual las exigencias del
pluralismo, de la tolerancia y de la amplitud de criterio son absolutamente esenciales.
La Corte Europea de Derechos Humanos verifica en consecuencia "la
necesidad social imperiosa", o incluso las razones particularmente graves
para considerar legtimas, a los fines del artculo 80., las injerencias de
los poderes pblicos, en aplicacin de un principio general segn el cual
"una restriccin a un derecho que consagra la Convencin debe ser proporcional al objetivo legtimo que se persigue.`
En el caso Jersild c/Danemark (serie A, nm. 298), fallado por la Corte Europea de Derechos Humanos el 23 de septiembre de 1994, sta record que la libertad de expresin constituye uno de los fundamentos
esenciales de una sociedad democrtica y que las garantas acordadas a la
prensa revisten una particular importancia.
Sin embargo, la Corte va a puntualizar que dicha libertad de expresin "...no debe traspasar los linderos que han sido fijados con vistas,
principalmente, a la proteccin de la reputacin y de los derechos de
terceros".
Ms adelante la Corte sostendr que tratndose de los "deberes y responsabilidades" de un periodista, el impacto potencial de "un medio en
particular" reviste una importancia en s mismo, y que en general se est
de acuerdo en sostener que los "media-audiovisuales" tienen, muchas veces, un efecto ms inmediato y poderoso que la misma prensa escrita.
La Corte consider poder determinar en este caso y en cualquier otro
si los motivos invocados por las autoridades nacionales para justificar "el
reportaje" en cuestin se presentaban como pertinentes y suficientes,
41 Cfr. Cour Europenne des Droits de l'Homme: (1) Golder, 21-11-1975, N. 44; (2)
Handyside, 7-XII-1976, N. 48; (3) Dudgeon, 22-X-1981, N. 52; (4) Young, James et
Webster, 13-VIII-1981, N. 63; Srie A; Arrts et dcisions de la Cour, KOls, A]le-magne,
Karl Heymanns Verlag. Para la hermenutica del articulo 80. de la Convencin Europea,
884
adems de saber si los medios empleados eran proporcionados al fin legitimo que presuntamente se persegua.
En su sentencia del 23 de septiembre de 1994, la Corte Europea sostuvo que los motivos esgrimidos en apoyo a la condena del seor Jersild no
eran suficientes para convencer a la Corte de que la injerencia en el ejercicio del derecho del interesado a la libertad de expresin era "...necesario en una sociedad democrtica; en particular, los medios empleados estaban desproporcionados vis- -vis, el objetivo perseguido: la proteccin
de la reputacin o los derechos de terceros11.42
VI. Los TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO
A LA INFORMACIN
1. Si bien es cierto que respecto de los lmites entre la libertad de expresin y el derecho a la informacin pueden hacerse distinciones ms o
menos vlidas en el plano terico, tambin es cierto que los problemas de
su aparente distincin acadmica comienzan a presentarse cuando pasamos al terreno de la prctica jurdica, en donde en mltiples ocasiones es
poco clara su formulacin.
En trminos generales, y siguiendo a la corriente mayoritaria, se puede decir que "la libertad de expresin" que se refiere a ideas, opiniones o
pensamientos es una libertad que puede implicar una manifestacin no
absolutamente verdica, y no por ello se vulnera la normatividad internacional, siempre y cuando esta misma libertad no caiga en la calumnia, la
mentira o algn tipo de injuria especfica.
Por el contrario, "el derecho a la informacin" conlleva necesariamente la veracidad como su fundamento esencial. Uno de los graves problemas que aqu se presentan es el relativo al hecho de que en mltiples
ocasiones se emiten ciertas opiniones muy delicadas, pero con un sustrato carente de veracidad. 43
42 Cour Europenne des Droits de l'Homme: Jersild c/Danemark, 23 septembre 1994,
serie A (N. 298). Arrts et dcisions de la Cour, Koln, Allemagne, Karl Heymanns Verlag.
Por lo que respecta al texto oficial del Protocolo 11, que instaura una Corte nica que
funcionar en forma permanente, sustituyendo as a los mecanismos de control actuales,
i. e. la Comisin y la Corte Europea de Derechos Humanos, adoptado el 11 de mayo de
1994 en Estrasburgo, puede consultarse en Annuaire..., O. cit., nota 39, pp. 273-283.
43 Vase Snchez Gonzlez, Santiago, La libertad de expresin, Madrid, Marcial
Pons, 1992, pp. 105-127. Por su parte, el magistrado Jos Augusto Vega Ruiz apunta que
en ocasiones la cuestin estriba en saber si se trata de un "juicio de valor" o simplemente
886
3. Por su parte, tanto la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos) en su artculo 13, como la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, en su artculo 10, consagran en forma
por dems clara y precisa el derecho a la informacin.
En la Convencin Americana se postula que el derecho a la libertad de
pensamiento y expresin a la que toda persona tiene derecho comprende
asimismo "...la libertad de buscar, recibir y difundir informacin e ideas
de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro mtodo de su
eleccin" (artculo 13, inciso lo.).
Ms adelante, y de manera casi idntica a la forma en que queda contemplado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, esta
Convencin Americana prev que el ejercicio de la libertad de expresin
"no puede estar sujeta a previa censura sino a responsabilidades ulteriores", contempladas por la ley con el fin de asegurar el respeto a los derechos, a la reputacin de los dems, a la proteccin de la seguridad nacional, al orden pblico, a la salud o a la moral pblicas (artculo 13, inciso
2o., subincisos a y b).46
De igual forma, el artculo 10 de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos estipula que el derecho que tiene toda
persona a la libertad de expresin comprende tambin la libertad de comunicar o recibir informaciones o ideas, "...sin que pueda haber injerencia de autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras" (artculo 10,
inciso lo.).
De la misma manera que se establece en otras convenciones y pactos
sobre derechos humanos, aqu tambin la Convencin Europea precisa
que dado que el ejercicio de tales libertades entraa deberes y responsabilidades, aqullas podrn ser sometidas a ciertas "...condiciones, restric46 Vase el texto de la Convencin de 1969, en vigor desde el 18 de julio de 1978, en
Serie..., cit., nota 31. De conformidad con esta misma disposicin, queda prohibido no
slo la propaganda a favor de la guerra, sino todo tipo de apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia (artculo 13, inciso 5o.). Acerca de este derecho, el profesor Scott Davidson ha dicho: "Of all the rights protected by
the American Declaration and the American Convention it is perhaps the nght to freedom of thought and expression which has received the most detailed attention by the
Commission and the Court". Vase Scott, Davidson, The nter-American Human Rights
System, Dartmouth, Great l3ritain, 1997, p. 310.
ciones o sanciones, previstas por la ley", por fines tales como la proteccin de la reputacin, de la divulgacin de informaciones confidenciales,
o para garantizar "la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial" (artculo 10, 2)).
Al respecto, resulta interesante conocer el caso del Sunday Times VS,
Reino Unido ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
El origen de este clebre caso se encuentra en la publicacin de un artculo en el peridico Sunday Times en contra de una compaa farmacutica britnica acusndola de negligencia criminal al distribuir un medicamento que posteriormente haba resultado altamente perjudicial.
Al haber introducido la empresa farmacutica una demanda en contra
de dicho peridico, y una vez que la Cmara de los Lores haba dictaminado en forma definitiva en contra del diario, el Sunday Times emprendi una demanda en contra del Reino Unido, ante la Corte Europea de
Derechos Humanos, alegando en forma primordial que se haba cometido una violacin al artculo 10 de la Convencin Europea, con relacin a
la libertad de expresin e informacin.
La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la libertad de
expresin constitua uno de los fundamentos esenciales de una sociedad
democrtica, y que si los "media" no deban ir ms all de los lmites fijados a los fines de una buena administracin de justicia, sin embargo estaban en su derecho de comunicar informaciones sobre cuestiones que
podran estarse ventilando ante los tribunales, al igual que sobre aquellas
que conciernen a otros sectores de inters pblico. A su funcin consistente en comunicar se aade el derecho del pblico a recibir una informacin objetiva.
La Corte Europea de Derechos Humanos, en su sentencia del 26 de
abril de 1979, apunt que, en su opinin, la prohibicin dictada en contra
del informe sobre la Thalidomida no era una medida necesaria para prevenir una intromisin de los medios de comunicacin en las decisiones
judiciales.
La Corte Europea estim como insuficientes, bajo el ngulo del artculo 10, prrafo 2o. de la Convencin, los motivos de la restriccin impuesta a los demandantes. Dicha restriccin se revelaba como no proporVase texto oficial de la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos
Humanos de 1950 y sus protocolos adicionales en Convention..., cii., nota 38, pp. 1-30.
Para un comentario riguroso de esta disposicin consltese Fawcett, J. E. S., op. cit., nota
41, pp. 250-273.
888
51 Ibidem, prrafo 80 de la opinin consultiva. La Corte, para este caso, estuvo integrada por los jueces Thomas Buergenthal, Rafael Nieto Navia, Huritiey Eugne Munroe,
Mximo Cisneros, Rodolfo Piza Escalante y Pedro Nikken. Los jueces R. Nieto y R. Piza
anexaron una opinin separada concurrente; en tanto que los jueces M. Cisneros y P.
N ikken emitieron sendas declaraciones, idem.
890
cia Extraordinaria amplia los poderes de la Comisin para que ella pueda
recibir denuncias individuales por presuntas violaciones a los derechos
humanos. En 1967, con la reforma de la Carta de la OEA por el Protocolo de Buenos Aires, la Comisin pas a convertirse en uno de los rganos principales de la OEA, con lo cual adems adquiere competencia respecto a todos los Estados miembros de la Organizacin.53
En otras palabras, a partir de 1959 y durante veinticinco aos la Comisin se convirti en el nico rgano tutelador de tales derechos; en los
ltimos diecisiete aos, Ja funcin de proteger los derechos humanos en
este continente ha sido compartida por ambos rgano S.14
2. Si analizamos el esquema general de la Convencin Americana o
Pacto de San Jos de 1969, es evidente que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, compuesta de siete miembros, a ttulo personal,
posee una competencia mucho ms amplia que aquella conferida a la
propia Corte Interamericana.
La Comisin (artculo VII) posee la funcin principal de promover la
observancia y defensa de los derechos humanos; puede formular recomendaciones cuando lo estime pertinente a los gobiernos de los Estados
miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los dereVase Rodrguez Mrquez, Edith, "Las relaciones entre la Comisin y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos", La Corte..., cit., nota 52, pp. 297-320.
4 Vase Tratados y convenciones interamericanas; firmas, ratificacin y depsitos, Washington, Secretara General de la OEA, 1993. Por lo que respecta a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San Jos de Costa Rica", Mxico
deposit su instrumento de adhesin en la Secretara General de la OEA el 24 de marzo de 1981, acompaado de dos declaraciones interpretativas y una reserva. De conformidad con la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (vigente
desde 1980) se dio notificacin de la reserva, y despus de doce meses, el 2 de abril de
1982 no se haba recibido ninguna "objecin". La reserva de Mxico reza como sigue;
"El Gobierno de Mxico hace Reserva expresa en cuanto al prrafo 2o. del artculo 23,
ya que Ja Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su articulo 130,
dispone que los Ministros de los Cultos no tendrn voto activo, ni pasivo, ni derecho
para asociarse con fines polticos". Vase seccin B. 32, p. 4, letra K. Esta reserva deber ser enmendada, dado que el 28 de enero de 1992 se public en el Diario Oficial de
la Federacin, el decreto que reforma los artculos 3o., 5., 24, 27 y 130 de la Constitucin Poltica en materia religiosa. As, los ministros de culto, si bien no pueden ser
votados, s pueden votar en las elecciones. Podrn ser votados slo en caso de que se
separen de su ministerio con cinco aos de antelacin. Vase Soberanes Fernndez, Jos Luis, "Comentario al artculo 130", Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 7a. ed, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1995,
t. II, pp. 1325-1335.
892
894
En el campo interno, basta con que una parte emplace a otra ante un
tribunal, para que el adversario est obligado a concurrir y defenderse, ya
que si no lo hace es juzgado en rebelda.
En cambio, en materia internacional, para que la Corte de San Jos, al
igual que la Corte de La Haya, posean jurisdiccin, se requiere la conformidad de las dos parles adversarias: si no estn ambas de acuerdo en aceptar
su jurisdiccin, la Corte debe negarse a conocer el asunto que se plantea.
El solo hecho de que un Estado sea parte en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos al igual que lo que sucede respecto del
Estatuto de la Corte de La Haya no es suficiente para conferirle jurisdiccin automtica a la Corte, sino que necesariamente se requiere de un acto
adicional de sometimiento expreso a su jurisdiccin, el cual puede presentarse ya sea mediante el consentimiento otorgado antes de que surja la
controversia (jurisdiccin compulsoria), o bien mediante el consentimiento otorgado despus de que ha surgido el diferendo (jurisdiccin voluntaria).
FI captulo VIII, seccin 2, de la Convencin de 1969, es muy claro a
este respecto:
lo. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convencin especial, la competencia de la Corte, sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta Convencin.
2o. La declaracin puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condicin
de reciprocidad, para un plazo determinado o para casos especficos...
3o. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones de esta Convencin
que le sea sometido, siempre que los Estados Parte en el caso, hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, sea por declaracin especial... sea
por convencin especial (artculo 62)58
El examen del diferendo ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se inicia con la etapa del procedimiento, que comprende una
fase escrita y una oral.
Parecera que hasta ahora ningn Estado ha sometido un diferendo ante la Corte,
con excepcin del caso Viviane Gallardo, en el cual Costa Rica solicit una investigacin
fact-finding, pero la Corte se declar incompetente. Sin embargo, hasta 1996, por lo menos once casos haban sido sometidos a la Corte por interposicin de la Comisin interamericana. Vase Mrquez R., Edith, en varios autores, op. cii., nota 53, pp. 306 y 307.
La parte escrita incluye la presentacin de una memoria y una contramemoria, mismas que pueden llegar a ser ampliadas, si la Corte lo juzga
conveniente, mediante una rplica y una dplica (artculo 30 del Reglamento de la Corte).
Una vez terminadas estas etapas, la Corte dicta sentencia, debiendo sta ser debidamente motivada, y pudiendo cualquiera de los siete jueces
acompaar el fallo con una opinin individual, o con una opinin disidente, segn sea el caso, y sin olvidar que si entre los jueces llamados a
conocer de aqul ninguno fuera de la nacionalidad de los Estados parte,
cada uno de ellos podr designar un juez ad hoc (artculos 55 y 66 de la
Convencin).
El fallo que dicta la Corte tiene carcter definitivo y es inapelable. La
Corte admite nicamente el "recurso de interpretacin" que procede slo
en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, siempre y
cuando se solicite en el plazo de noventa das a partir de la fecha de notificacin del mismo.59
El artculo 28 del Estatuto de la Corte Interamericana indica que la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos comparecer y se tendr
como parte en todos los casos relativos a la funcin jurisdiccional de sta. Debe quedar claro que no existe una presunta "automaticidad" en el
envo de los casos a la Corte, una vez que ha sido concluido el procedimiento ante la Comisin, es decir, cuando ya se ha rendido el informe
No debe extraarnos que muchas de las disposiciones que encontramos para la organizacin y procedimiento de la CIDH las encontramos, ,nutatis mutandis, ya en el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. As, por ejemplo, el Estatuto de esta ltima
tambin contempla la figura del juez ad hoc (artculo 31, prrafos 2o. y 3o.); el procedimiento consta igualmente de una fase escrita y otra oral; esta ltima consistente en una
audiencia que la Corte otorga a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados (articulo
43, prrafos lo. al 5o.); las sentencias conllevan, de la misma forma, un anlisis de los
hechos, sntesis de argumentos de una y otra parte, exposicin de motivos y argumentacin jurdica, y las conclusiones, que vienen a ser la parte dispositiva propiamente dicha.
Los jueces pueden anexar sus opiniones disidentes cuando el desacuerdo se refiere a la
parte dispositiva, o bien anexar sus opiniones individuales cuando su desacuerdo hace referencia al razonamiento de la Corte, pero coinciden con sus conclusiones (articulo 57
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). El fallo es igualmente definitivo e inapelable, y se acepta el 'recurso de interpretacin", en caso de desacuerdo sobre el alcance de la sentencia (articulo 60 del Estatuto), etctera. Los jueces de la Corte Interamericana son electos por un periodo de seis aos, con posibilidad de reeleccin por una sola
vez, en tanto que los jueces de la Corte de La Haya son electos por un periodo de nueve
aos, con posibilidad de reeleccin (artculos 54 y 13, respectivamente).
596
898
Por otra parte, hay que recordar que si bien los individuos como tales
no tienen acceso a la jurisdiccin de la Corte, sin embargo, la Comisin
Interamericana, en la tramitacin de algunos casos que ha sometido al
tribunal, ha designado como asesores a los abogados que han representado a los interesados ante la Comisin.
De este modo, como bien dice la que fuera titular de la Secretara Ejecutiva de la Comisin Interamericana de Derechcs Humanos, la doctora
Edith Mrquez:
. .y a travs de una conveniente interpretacin extensiva realizada por los
reglamentos tanto de la Comisin como de la Corte, se ha intentado resolver la falta de acceso de las vctimas ante el rgano judicial, lo que sin
duda constitua una limitacin del sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos, y que en Europa... ya se han adoptado, tambin
por la va reglamentaria, los correctivos necesarios para que ante la Corte
Europea, las vctimas puedan estar representadas por abogados de su escogencia.62
4. El gobierno mexicano, para ser congruente con su discurso de un
esfuerzo continuado por acrecentar internamente los principios democrticos y de su lucha por la reivindicacin de los derechos humanos en el
orden internacional, deba proceder al reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica de 1969.
El Senado de la Repblica emiti el lo. de diciembre de 1998 el decreto de aprobacin de la Declaracin de Reconocimiento de la Competencia Contenciosa de la Corte (DOF, 8/XH198), hacindose el depsito
del instrumento de ratificacin ante la Secretaria General de la Organizacin de los Estados Americanos, el 16 de diciembre del mismo ao.
En su declaracin, nuestro pas reconoci como obligatoria de pleno
derecho la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todo caso relativo a la interpretacin o aplicacin
de la Convencin Americana de 1969, con la nica excepcin de todos
aquellos casos que pudieran derivarse de la aplicacin del artculo 33 de
la Constitucin Poltica de Mxico.
62
Vase Mrquez Rodrguez, Edith, en varios autores, op. cit., nota 53, p. 315.
La aceptacin de la competencia contenciosa de la Corte se hace efectiva a partir de la fecha del depsito de la Declaracin, por lo que no puede tener efectos retroactivos.63
Debe quedar claro que el reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no quiere decir,
en forma alguna, que sta se pueda convertir en algo semejante a un tribunal de apelacin, que estuviera investido con facultades de revocacin
o anulacin de sentencias definitivas de los tribunales de nuestro orden
jurdico interno.
VIII. CONCLUSIONES
900
jurdico, y como tal debe ser alegado por los abogados y aplicado por
los jueces. Si no fuera as, se estaran dejando de utilizar normas e instrumentos valiosos para la defensa y proteccin de los derechos humanos.
En este caso especfico, en relacin con el derecho a la informacin y al
respeto a la vida privada.
f) Nadie discute en Mxico que el tratado internacional ratificado es
norma interna nuestra. La jurisprudencia de nuestro pas siempre as lo
ha reconocido; lo que se ha controvertido es su jerarqua en nuestro orden jurdico. La ltima tesis de la Suprema Corte acepta ya que los tratados internacionales se ubican jerrquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano, o sea, en un nivel inferior respecto de la
Constitucin.
Dicha tesis es correcta porque interpreta armnicamente el artculo
133 constitucional con otros preceptos tambin constitucionales de especial importancia, como son los ya mencionados: 16, 40, 41, 103, 105 y
124, aunque la tesis jurisprudencial en cuestin slo se refiere expresamente a este ltimo.
g) Actualmente existe una corriente constitucional que otorga una jerarqua especial a los tratados internacionales de derechos humanos. Varas leyes fundamentales de Amrica Latina han incorporado en su articulado ese pensamiento que se expresa en preceptos que reconocen que
los tratados de derechos humanos que han ratificado privan sobre la propia Constitucin, o que tienen jerarqua constitucional, y como tales slo
pueden reformarse de acuerdo con los procedimientos que la propia
Constitucin seala para su modificacin.
Por desgracia, Mxico se encuentra lejano de esta corriente constitucional. De este tema poco se habla o se escribe y no constituye, por ahora, materia de la agenda constitucional del pas. Sin embargo, habr que
insistir hasta lograr que se convierta en un tema que se discuta en los foros jurdicos, constitucionales y polticos.
h) En el Mxico de nuestros das una prioridad consiste en el conocimiento de los tratados internacionales de los que nuestro pas es Estado
parte, especialmente los referentes a los derechos humanos, y en este caso especfico de los que contienen disposiciones sobre el derecho a la informacin y el respeto a la vida privada. Reiteramos una y otra vez, y
nunca ser demasiado, que esos preceptos que son normas internas deben ser alegados por los abogados y aplicados por los jueces.
t1'
/ Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unom de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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PALESTINA: INDEPENDENCIA DE UN ESTADO
La Declaracin Balfour constituye uno de los
documentos polticos ms increbles de todos los
tiempos. Es un documento por el cual una primera nacin. promete solemnemente, a una segunda
nacin, el pas de una tercera nacin.
Promise and
Fulfilmeni
Arthur KOESUER
SUMARIO: 1. introduccin. II. Antecedentes. III. El Estado pa-
lestino. IV. Palestina y su solicitud de admisin ante las organizaciones internacionales. V. Conclusiones.
E. INTRODUCCIN
La Declaracin de Independencia del Estado de Palestina, aprobada unnimemente el 15 de noviembre de 1988 por el Consejo Nacional de Palestina, reunido en Argel, puede considerarse como el ltimo requisito
previo que quedaba por satisfacer para la consagracin del establecimiento del Estado de Palestina.
Varios de los Estados que no han otorgado su "reconocimiento" al
Estado de Palestina han argumentado que ste no podra otorgarse, pues
sera prematuro desde un punto de vistajurdico, y tambin poltico.
Lo que debemos preguntarnos es entonces, y fundamentalmente, si el
reconocimiento que han otorgado ya cerca de un centenar de Estados, podra haber sido otorgado "equivocadamente" a una entidad que no est
satisfaciendo las condiciones de existencia de un Estado como sujeto de
derecho internacional.
II. ANTECEDENTES
904
PALESTINA
1947*.
COLONIAS
JUDIAS
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Jatt
.:
ESTADO
JLDlO
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1
1947
PLAN
ONU
Amman
Tel Aviv
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it. NU Anman
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905
906
907
Jennngs, R. Y.. The acqaisition of terrdory in international lan, Manchester-Nueva York. 1963.
908
909
910
911
des rsoIutiones des Nations Unies'. Recucil des Cours. Levde, Sitjhoff. 1971, t. 129. pp. 214-222
14 Ver Flory. Maurice. op. cii., supra. nota
47
912
913
914
LRANON
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MEDJTERRANEAN SEA
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fu
915
916
917
Este "chantaje" que, para decir lo menos, tiene en poca estima la tica internacional, brind la prueba contundente de que la autonoma de las
organizaciones internacionales del Sistema de Naciones Unidas se ve sometida a un nuevo filtro relativo a la reparticin de las contribuciones
presupuestarias de los Estados miembros.
En tanto que las tres cuartas partes de los Estados miembros no aporten ms del 1 por ciento de los crditos presupuestales, y que Estados
Unidos, por s solos, sigan participando con por lo menos una cuarta parte
del presupuesto global, los mayores contribuyentes seguirn siendo los
grandes actores en la toma de decisiones polticas.2'
2. La Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia
y la Cultura (UNESCO)
En mayo de 1989, Palestina present oficialmente ante la 13 la. Reunin del Consejo Ejecutivo de la UNESCO su solicitud de admisin
como Estado miembro de la organizacin internacional.
El artculo II de la Constitucin de la UNESCO se refiere a los
miembros de la organizacin. Su prrafo lo. trata de los Estados miembros de las Naciones Unidas que tienen derecho a formar parte de la
UNESCO. El prrafo 2o. por su parte, se refiere a los Estados que no son
miembros de las Naciones Unidas y que "...podrn previa recomendacin
del Consejo Ejecutivo, ser admitidos como miembros de la organizacin,
por mayora de dos tercios de votos de la Conferencia General".
As, en el artculo anterior se enuncian las condiciones necesarias
para ser miembros de la UNESCO: ser un Estado, y el procedimiento de
admisin: una decisin de la Conferencia General por mayora de dos tercios de votos, previa recomendacin del Consejo Ejecutivo.
Es evidente que este texto est confiriendo a los Estados miembros
un amplio poder de apreciacin sobre las condiciones de los candidatos.
Si bien en el texto de este artculo 2o., se estipula que el candidato
tiene que ser un Estado, no se da ninguna definicin de lo que se debe
entender por "Estado". Lo mismo ocurre con la Carta de las Naciones
Unidas, aunque en su artculo 4o. del artculo 2o. de la Constitucin de la
21 Washington dej entrever claramente que la admisin de Palestina en el seno de la OMS
endria por consecuencia la interrupcin de sus contribuciones al presupuesto ordinario (73 millones
de dlares) al igual que a los programas especiales de la OMS (25 millones de dlares). Ver Le Monde. Pars. 25 y26 de junio de 1989.
918
919
maba en cuenta que exista una mayora a su favor dentro del Consejo
Ejecutivo (29 o 30 votos a favor sobre la composicin de los 51 miembros), as como entre los cerca de 158 delegados a la XXV Conferencia
General, los cuales, siempre y de acuerdo con los pronsticos palestinos,
deberan avalar en el otoo de 1989 la Resolucin del Consejo Ejecutivo.
Sin embargo, y ante una creciente y persistente actitud hostil por parte de algunos pases pero, sobre todo, de Estados Unidos, Palestina solicit ante la XXV Conferencia General, posponer su demanda de admisin a
la UNESCO, para la prxima Conferencia General.
El representante de la Organizacin para la Liberacin de Palestina
ante la UNESCO, el seor Omer Massalha, explic que Palestina no quera ser el "pretexto" para una nueva crisis que se produjera en el seno de
la Organizacin para la Educacin, la Ciencia y la Cultura.
Si la votacin iba implicar una mayor confrontacin, y si Estados Undos iba aducir que no reingresaban a la UNESCO, en virtud de la admisin
de Palestina como miembro de pleno derecho, entonces el gobierno palestino
optaba por posponer su demanda de admisin a la Organizacin.24
De esta suerte, si en una prxima sesin, el Consejo Ejecutivo recomienda a la Conferencia General la admisin de Palestina, esto se har de
conformidad con el articulo 2o., prrafo 2o., de la Constitucin de la
UNESCO, as como de los artculos 92 y 93 del Reglamento de la Conferencia General.
En este supuesto, la Conferencia General tendra que votar por una
mayora de dos tercios, ya que se tratara de la admisin de un nuevo Estado miembro. (Constitucin, artculo 2o., prrafo 2o.).
De igual forma y si el procedimiento de votacin se llega a realizar en
forma de votacin secreta (baste que lo solicite el presidente o un mnimo de
cinco miembros), podra dificultarse la obtencin de los dos tercios requeridos entre los "votos vlidos", esto es, la diferencia entre el n(imero total de
Estados miembros que tengan derecho a voto en la reunin, por una parte,
y el total de ausentes, abstenciones y papeletas nulas, por otra parte.
V. CONCLUSIONES
En realidad como lo ha demostrado el profesor Joe Verhoeven, la
identificacin del Estado escapa a todo criterio preestablecido y no obe24 Ver T7e New York Times. 20 de octubre de 199.
920
sTIGk,
III 1 Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
unom de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM
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SUMARIO:
1. Introduccin, II. Sociedad poltica. III. Soberana y no intervencin. IV. Resolucin 2,625 (XXV) de
1970. V. Integridad territorial. VI. No intervencin en los
asuntos esenciales de jurisdiccin interna. VII. La excepcin
de incompetencia. VIII. Anlisis del pretendido derecho de injerencia humanitaria. IX. La injerencia por razn humanitaria. X. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN
En la poca del derecho internacional llamado "clsico", que corresponda a una concepcin orgnica de la sociedad internacional, es decir, una
sociedad compuesta exclusivamente de Estados, las "preocupaciones humanas" o individuales tendieron a desaparecer casi en su totalidad. Los
individuos aparecan solamente como beneficiarios eventuales de la accin del Estado-nacin.
Una evolucin considerable vendra a producirse desde fines de la Primera Guerra Mundial para seguirse desarrollando considerablemente
hasta nuestros das. El punto de partida fue, sin lugar a dudas, una sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su
opinin consultiva de 1928, en la que consider que el Tratado entre
Dantzig y Polonia creaba derechos en forma directa para los empleados
de las vas ferroviarias de Polonia.'
La consecuencia de este fallo de 1928 fue absolutamente determinante. Desde entonces los Estados y las organizaciones internacionales no
* Publicado en el lloletin Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 76, enero-abril de 1993.
1 Hudson, Manley O., Fhe World Court 1921-1934, 4a, cd., Boston, World Peace
Foundation, 1934.
921
922
seran ya los exclusivos beneficiarios de los derechos y obligaciones internacionales; en otras palabras: dejaban de poseer el monopolio de la
personalidad internacional.
Este obstculo o demarcacin estatal entre el orden internacional y las
personas privadas ira a desmantelarse progresivamente en el curso de
los aos, pero sin que con todo y todo haya llegado completamente a trmino, incluso en la poca actual.
Por otro lado, a medida que se agudiza una conciencia subjetiva de las
cosas, el individuo llega a adquirir un peso mayor en el seno de la sociedad poltica, desempeando un papel intelectual y poltico creciente.
El individuo, y concretamente en el seno de los pases tercermundistas, llega a comprender que la igualdad poltico-formal de las naciones
alcanza a deteriorarse por la clara desigualdad de sus recursos econmicos, cientficos y tcnicos. Por un lado resiente amargamente que el "antiguo colonizador" lo exilie de las zonas de prosperidad mundiales. Pero
por otro lado y paralelamente, el individuo llega a resentir probablemente en forma ms dramtica la utopa del Estado-nacin, cuyas promesas
se han ido convirtiendo en pesadillas: desigualdades intolerables, inseguridad creciente de los destinos individuales, desilusin general en relacin con los mitos del progreso de esta tan trada "modernidad".2
El estudiante, el intelectual, el obrero, el mdico, exigen al Estado garantizar sus libertades y comenzar a brindar cuentas. De ah que para vanos analistas la gran alternativa de fin de siglo se formula en los trminos siguientes: integrismo o democracia, abdicacin de la individualidad
o expansin y afirmacin de la misma.
II. SOCIEDAD POLTICA
Lo que caracteriza a la sociedad poltica es la perfeccin de su organizacin para ser autosuficiente. Tericamente procede de un pacto social
entre individuos, que fija los fines y principios de su estructura: el Estado
vendra a ser el prototipo mismo de esta sociedad poltica.
En realidad la institucin estatal es el fruto de una lenta evolucin durante la cual los antagonismos sociales se fueron progresivamente controlando mediante mecanismos que podramos llamar de "coaccin", pero tambin de "persuasin".
2
Jouve, Edmond, L 'ta.t s 'heurte un nouveau rveil des peuples, Pars, 1987.
JURISDICCIN INTERNA
923
924
Virally, Michel, "Une pierre d'angle qui rsiste au temps: avatars et perennit de
926
928
En relacin con este importante caso, debemos mencionar que la Corte puntualiz expresamente que el principio del respeto de la soberana
de los Estados, en derecho internacional estaba ntimamente vinculado
con los principios de prohibicin del no uso de la fuerza y con el de no
intervencin. 12
El concepto jurdico fundamental de la soberana de los Estados en derecho internacional consuetudinario, consagrado mier alia en el artculo
2o., prrafo lo., de la Carta de Naciones Unidas, se extiende a las aguas
interiores y al mar territorial de todo Estado, as como a su espacio areo
por encima de su territorio.'3
VI. No INTERVENCIN EN LOS ASUNTOS ESENCIALES
DE JURISDICCIN INTERNA
As pues, de conformidad con un principio bien arraigado en el derecho internacional pblico, los Estados deben abstenerse de intervenir en
los asuntos internos y externos de terceros Estados.
Sin embargo y dado que el trmino "intervenir" presenta muchas variables dependiendo del empleo que se hace del mismo, el problema que
se plantea es saber si, como dice Alfred Verdross, el concepto "intervenir" tal y como se encuentra plasmado en el artculo 2o., prrafo 7o., de
la Carta de la ONU, posee el mismo significado que la norma anterior.'4
Hay que sealar primeramente que incluso en el marco del derecho internacional general, el trmino de "intervenir" tiene diversos alcances, ya
que por una parte se habla de un "derecho de intervencin", derecho reivindicado por todos los Estados para proteger a sus ciudadanos y propiedades en el extranjero, y por otra parte se emplea el mismo trmino para
designar la accin imperativa de un Estado que por medio de la amenaza
12
13
junio de 1986, la Corte de La Haya ordenaba a tos Estados Unidos reparar los daos causados a Nicaragua por violaciones cometidas al derecho internacional tanto convencional
como consuetudinario, el gobierno de Nicaragua inform a la Corte por medio de una comunicacin del 12 de septiembre de 1991, que renunciaba a hacer valer sus derechos, solicitando a la Corte tomar nota de su desistimiento. Vase "Nicaragua e. Etats-l.Jnis
d'Amrique, Ordonnance du 26 septembre 1991 - prenant act du dsistement de Nicaragua",Documentsjuridiques inernationaux, vol. 9, nm. 1, 1991-1992, pp. 223 y 224.
14 Verdross, Alfred, op. cit., nota 7, pp. 267-276.
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16
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JURISDICCIN INTERNA
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934
interpretacin estrictamente jurdica del articulo 2o., prrafo 7o., de la Carta, como en los casos clebres del rgimen fascista de Franco en Espaa
(1946), o del golpe de Estado comunista en Checoslovaquia.22
Una interpretacin del artculo 2o., prrafo 7o., segn la cual los
"asuntos internos" de un Estado comprenderan todo aquello que no estuviera reglamentado por el derecho internacional, sera totalmente incompatible, dice AIf Ross, con los objetos y funciones de la Organizacin de
las Naciones Unidas.
En este sentido, por "asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin
interna", debera entenderse aquellos asuntos o materias que no afectan
los derechos de terceros Estados o sus intereses vitales.
De esto resulta, dice Alf Ross, que la decisin de admitir o desechar una
excepcin de incompetencia depender de una apreciacin de carcter moral
y de carcter poltico, pues habr que preguntarse siempre si un determinado
asunto afecta los intereses de terceros Estados, de manera tal que estos ltimos podran tener un ttulo suficiente para invocarlo a nivel internacional.23
En el reciente caso del 27 de junio de 1986 referente a las actividades
militares y paramilitares en Nicaragua conocido por la Corte Internacional de Justicia, sta volvi a poner muy en claro que el principio de no
intervencin pone en juego el derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia externa, y aunque las infracciones a dicho principio puedan ser mltiples, no cabe duda que l mismo forma
parte integrante del derecho internacional consuetudinario.
La Corte, retomando su fallo de 1949, vuelve a recordar que entre
Estados independientes el respeto de la soberana territorial es una de las
bases esenciales de las relaciones internacionales, y que de igual forma el
derecho internacional exige tambin el respeto de la integridad poltica .24
22 Ross, AIf, "La notion de comptence nationale dans la pratique des Nations Unies.
Une rationalisation a posteriori", Mlanges offers Henri Rolin, Pars, Pdone, 1964,
pp. 284-299.
23 Ibidem, pp. 292-298. Las negociaciones de San Francisco no contribuyen en forma
alguna a esclarecer el trmino de "intervencin", y para demostrarlo dice AIf Rossbasta recordar cmo Foster Dulles repeta a la saciedad que el principio-director enunciaba
un postulado muy simple, a saber: que la ONU deba negociar con los Estados y no intervenir directamente en su vida interna. La interpretacin de F. Dulles o, mejor dicho, su
error de interpretacin, dice AIf Ross, no hace sino demostrar que el delegado de los Estados Unidos no haba comprendido nunca de lo que en realidad se trataba. Ibidem, p. 297.
24 "Affaire des activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci,
Nicaragua e. Etats-Unis d'Amrique", cit., nota 10, p. 106, parr. 202.
Est fuera de toda discusin el hecho de que dentro de un sistema jurdico en donde la legtima defensa, individual o colectiva, constituye la
sola y nica posible derogacin que pueda ser aportada a la prohibicin
del recurso al uso de la fuerza, carecera de todo sentido ponerse a debatir sobre la prohibicin de utilizar la misma para decidir si es lcito o no
intervenir en los asuntos que son de la competencia domstica de los
Estados. Desde el momento en que el no uso de la fuerza es un principio
categricamente prohibido (con rango de ius cogens), el debate est cenado en el sentido preciso que comentamos.
Sin embargo, si se persiste actualmente en el debate en torno a la "intervencin", es porque se est enfocando el problema, como dice Joe
Verhoeven, bajo una perspectiva radicalmente diferente. Lo importante
25 C.IJ Recaed, cit., p. 108, parr. 205, Este elemento de coercin constitutivo de la
intervencin prohibida y formando su esencia misma es particularmente evidente en el
caso de una intervencin utilizando la fuerza, ya sea en forma directa o a travs del apoyo a actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro Estado. Aqu la
ilicitud se presenta tanto frente al principio del no uso de la fuerza como del principio de
no intervencin. 1-lay que recordar que los Estados Unidos justificaban exclusivamente su
intervencin fundndose en las reglas de una supuesta legtima defensa colectiva, en contra de una agresin armada, y no en esa nebulosa, pero peligrosa figura, de un pretendido
"derecho de injerencia por razones humanitarias". Vase Verhoeven, Joe, "Non-intervcntion: affaires intrieurcs ou vie prive'?", Mlanges Michel Viraily, Pars, Pedone, 1991,
pp. 493-500.
936
Es cierto que el auge de los derechos humanos, por un lado, y del derecho humanitario, por el otro, han provocado de cierta forma que se fueran temperando aquellas concepciones rgidas, absolutistas y monolticas
del principio de la soberana de los Estados, pero de esto a sostener que
existe ya en el derecho consuetudinario internacional un derecho positivo
de injerencia al interior de un pas, cuando por ejemplo, una parte de su
26
27
JURISDICCIN INTERNA
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poblacin sea vctima de una persecucin, es una asercin bastante aventurada, y que tiene ms del discurso poltico que del discurso jurdico.25
Pero no hay que olvidar que desde tiempo atrs los Estados han echado
recurso a este tipo de nociones para tratar de convalidar el empleo de la
fuerza sosteniendo que se haban visto obligados por la necesidad de
reaccionar ante violaciones graves a los derechos humanos.
Esta justificacin de la intervencin humanitaria fue por ejemplo invocada, ms o menos explcitamente, por la India cuando en 1971 envi
sus fuerzas armadas en contra del Pakistn oriental y que ms tarde se
convertira en el Estado de Bangladesh.
Pero la lista es larga si se analizan algunos de los conflictos modernos
en donde de una manera u otra se ha invocado, so pretexto de intervencin, razones humanitarias para con ello intentar tener una "cobertura jurdica". Son bien conocidas las intervenciones bajo este ropaje por parte
de los Estados Unidos en el Lbano en 1958, en Repblica Dominicana
en 1965; por parte de Blgica en lo que era el Congo en 1964; por Turqua en contra de Chipre en 1974; por Israel en el aeropuerto de Entebbe
en 1976; por Estados Unidos en Irn en 1980, etctera?
Se puede decir que cada vez con ms frecuencia aparecen aqu y all,
partidarios ms o menos entusiastas del posible derecho de injerencia por
motivaciones de ayuda humanitaria.
Para muchos de ellos la "intervencin humanitaria" no caera dentro
del mbito del artculo 2o., prrafo 4o., de la Carta de Naciones Unidas,
ya que la injerencia no se estara llevando a cabo en contra de la integridad territorial o la independencia poltica del Estado en cuestin. Lo mismo puede argumentarse en relacin con la clebre resolucin 2,625
(XXV) del 24 de octubre de 1970, relativa a los principios de derecho internacional que deben guiar las relaciones de cooperacin y amistad entre los Estados.30
25
938
No obstante lo anterior, es dificil esgrimir el argumento de que el derecho positivo avalaria tesis como las antes mencionadas. El recurso al
uso de la fuerza slo puede "legitimarse" en el marco de la legtima defensa, o dentro del relativo al captulo VII de la Carta de la ONU. Ello es
tan cierto que fue precisamente sobre esta ltima base que el Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas adopt en 1991 la resolucin 688, relativa
a la asistencia humanitaria a la tragedia de las poblaciones kurdas.
Para juristas como Mario Bettati --uno de los ms ardientes defensores de esta particular doctrina de intervencin, la aceleracin de la historia, la determinacin de algunos estadistas, la perestroika en el Este, el
auge de la democracia en el Sur, el apoyo decidido dado por la diplomacia francesa y la prctica de la accin humanitaria, todo ello ha contribuido a despojar al pretendido "deber de injerencia", de la connotacin un
tanto repulsiva que poda poseer aos atrs.3'
A este respecto bien puede aceptarse, dentro de condiciones muy precisas, que en Jo sucesivo las violaciones masivas y sistemticas a los derechos humanos llevadas a cabo por algn Estado ya no podrn considerarse como un asunto de jurisdiccin domstica, sino como un asunto de
jurisdiccin internacional.
Al analizar estos puntos, el jurista Jorge Castaeda apunt que el problema es que
.no slo se contemplan violaciones graves de derechos humanos, sino
que incluso se habla de derecho de injerencia para combatir sistemas polticos nacionales que se alejan del concepto de democracia y libertad europeo o norteamericano. Obviamente, la situacin en Europa es distinta que
en Latinoamrica en esa materia. Nosotros no podramos legitimar una intervencin de organismos internacionales, y menos an de otros Estados,
en estos casos. Creo que Mxico ha tenido toda la razn al limitar la accin internacional legtima slo de organismos internacionales, a los casos
aislados de violaciones masivas y sistemticas de derechos humanos. En
este sentido debera continuar nuestra accin futura.32
31 Bettati, Mario, "Un droit d'ingrence", Revue inrale de Droii International PHblic, Pars, t. 95, vol. 3, 1991, pp. 639-670.
32 Castaeda, Jorge, "Mxico y el nuevo orden mundial: actualidad y perspectivas",
Mxico y los cambios de nuestro tiempo, Mxico, UNAM-Coriaculta-FCE, 1992, vol. III,
pp. 273 y 274.
JURISDICCIN INTERNA
939
X. CONCLUSIONES
El principio segn el cual ningn Estado tiene derecho de intervenir, directa o indirectamente y sea cual fuere el motivo, en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin domstica de los Estados, tal y como queda consagrado en la Carta de Naciones Unidas y en la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, no debe ocultamos el hecho de que aquellos asuntos que se califican como "esencialmente de la jurisdiccin
interna de los Estados" no pueden sino hacer referencia a un problema que
por su naturaleza misma posee un perfil relativo por excelencia.
La jurisprudencia internacional ha dejado en claro que el contenido de
ese "dominio reservado" va a depender de las necesidades mismas de la
vida internacional, tal y como pueden encontrar su expresin en el desarrollo del derecho internacional positivo, y en funcin de su interpretacin por los rganos judiciales o de arbitraje.
La Convencin Interamericana para Facilitar la Asistencia en Caso de
Desastres Naturales, aprobada en la XXI sesin de la Asamblea General
de la Organizacin de Estados Americanos el 12 de junio de 1991, deja muy
en claro que ser el consentimiento dado por el "Estado asistido" el punto
clave para saber si puede o no haber una intervencin de los organismos
internacionales gubernamentales o no gubernamentales (articulo JI).
Es cierto, por otro lado, que actualmente el derecho de los individuos
y de las minoras est siendo, cada vez ms, objeto de una importancia
mayor por el derecho internacional, a la par que el derecho de los gobiernos y los Estados.
Queda muy en claro tambin que el derecho de los pueblos a la autodeterminacin no puede por ningn motivo transformarse en un derecho
de los gobiernos a disponer de la suerte y destino de los pueblos.
Bien puede aceptarse por todos que sea moralmente digno de encomio
una asistencia humanitaria en Somalia, pero el contexto de esta ayuda no
puede extrapolarse automticamente a Bosnia-Herzegovina sin mayor consideracin, al igual que no puede aplicarse en forma idntica a los pases
latinoamericanos, sin riesgo de deformar profundamente la naturaleza misma del pretendido derecho a una ayuda por razones humanitarias.
9TIGA,
unm
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto
de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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SUMARIO: 1. introduccin. II. Sistema de seguridad de Naciones Unidas. III. Definicin de las "operaciones para el mantenimiento de la f\T Consejo de Seguridad como Directorio ". V. Parmetros de comprensin. VI. Crisis de la
posguerra fra. VII. Realizacin de la paz; mantenimiento de
la paz; construccin de la paz: tipologa. VIII. Recomendaciones del Panel de Naciones Unidas. IX. Base jurdica de las
operaciones para el mantenimiento de la pa;". X. Mxico y
el Consejo de Seguridad. XI. Conclusin. XII. Bibliografia.
1. INTRODUCCIN
941
942
943
La ficcin jurdica de la fuerza de Naciones Unidas le permiti admirablemente a Estados Unidos entrar en ayuda de Corea del Sur sin dar
plenamente la cara, y por el contrario, ofreciendo una muy buena impresin para Occidente.
Otras dos situaciones dentro del espritu de la "Resolucin Pro-Paz"
(aunque no se lleg a enviar fuerzas armadas) fueron las de Hungra por la
intervencin militar sovitica en ese pas (su veto) y en donde la Asamblea
General de Naciones Unidas tom las medidas pertinentes (1956).
La otra crisis fue la provocada por la terrible invasin juda al territorio de Egipto en 1956, como una consecuencia de la nacionalizacin del
Canal de Suez. Se convoca como siempre al Consejo de Seguridad, y
ahora el veto proviene precisamente de Francia e Inglaterra (aliados de
Israel), y el asunto pasa a la Asamblea General de Naciones Unidas.
En estos dos asuntos no se dictaron medidas coercitivas, pues antes se
lleg a un arreglo diplomtico; pero en el caso de Egipto-Israel, s se despleg una fuerza de Naciones Unidas a lo largo de la lnea de demarcacin del armisticio entre estos dos Estados.
III. DEFINICIN DE LAS "OPERACIONES
PARA EL MANTENIMIENTO DE LA PAZ"
En derecho internacional general podran definirse las "operaciones de
mantenimiento de la paz", como una operacin de preservacin, no coercitiva, llevada a cabo por Naciones Unidas y sobre una base consensual
Para configurarse una "operacin para el mantenimiento de la paz" se
requiere, por una parte, de una actividad operacional, implicando una
presencia fsica sobre el terreno, y, por otra parte, que esta operacin sea
realmente una operacin de la Organizacin de Naciones Unidas, y no
simplemente de los Estados miembros actuantes.
En la crisis del Canal de Suez (1956) los "cascos azules" reciban la
misin de ocupar el terreno y vigilar el cese de hostilidades (Egipto dio
su asentimiento, no as el Estado judo); igualmente, creadas por el Consejo de Seguridad se formaron las fuerzas en el caso del Congo en 1960
y en Chipre en 1964 (FN1JECH).
En principio, pero hay muchas modalidades y excepciones, las "operaciones para el mantenimiento de la paz" no presentan un carcter (o
no deberan) dictatorial, sino que suponen el consentimiento de los Estados interesados, y no pueden recurrir a la fuerza, salvo en caso de legiti-
944
ma defensa. En suma, debe permanecer un elemento absolutamente neutro, tanto sobre el piano poltico como sobre el jurdico.
A reserva de lo que posteriormente se diga, no deben confundirse las
anteriores operaciones, con la intervencin estadounidense en Repblica
Dominicana en 1965, en donde Estados Unidos us para legitimarse y
sin ningn tapujo, la Organizacin de Estados Amencanos.2
Luego vendran las operaciones relativas a la "Guerra de Octubre
de 73" en Medio Oriente; a la intervencin y masacre de Israel en el sur de
Lbano en marzo de 1978, etctera .3
IV. CONSEJO DE SEGURIDAD COMO "DIRECTORIO"
945
mente amplia como para hacer entrar cualquier propsito de poltica exterior.
De esta suerte, el Consejo de Seguridad est ahora perfectamente domesticado por un verdadero "Directorio", esto es, por los cinco miembros permanentes con derecho a veto (Estados Unidos, Rusia, China, Francia y Gran
Bretaa) con atribuciones ex oficio, pero en la prctica de un largo alcance
Es este el motivo por el cual ahora se realizan a diestra y siniestra
"operaciones para el mantenimiento de la paz" como nunca antes (por
ejemplo: entre 1988 y 1992, la Organizacin de Naciones Unidas efectu
la misma cantidad de operaciones que las llevadas a cabo en los 40 aos
precedentes) y sobre todo sufriendo una verdadera mutacin de la naturaleza de sus misiones.
Al lado de las "operaciones clsicas" con un respeto absoluto a los
asuntos internos de los Estados en conflicto, aparecen ahora, cada vez
ms, operaciones que se desarrollan en el marco ya no internacional, sino
propiamente interno de un pas determinado, con objeto de vigilar directamente el establecimiento de regmenes polticos que sean acordes a la
ideologa del "Directorio" del Consejo de Seguridad.
Nada ms en 1992, la Organizacin de Naciones Unidas otorg directamente "asistencia electoral" a doce pases (Albania, Congo, El Salvador, Etiopa, Angola, etctera).
Esto implica que las Naciones Unidas estn cada da ms involucradas
en la naturaleza de las elecciones polticas adoptadas por cada Estado.4
V. PARMETROS DE COMPRENSIN
Las crisis y los conflictos actuales, as corno las operaciones consecuentes, no pueden cabalmente comprenderse si no tomamos en cuenta
los siguientes parmetros:
a) La disuasin nuclear no impone ya su racionalidad estratgica.
b) La bipolaridad ha desaparecido con el desvanecimiento del imperio
sovitico.
e) El dese ongelamiento de los conflictos tnicos, nacionalistas y minoritarios ha pasado a un estallamiento sin precedentes, y que ob" Moreau, Defaurges, Les relatons internationales dans le monde d'aujoui-d'hui,
Pars, STH, 1984, pp. 173-234; Noyes. John (ed.), The United Nations al 50: Proposals
for Improving its Effeciveness, American Bar Association, 1997, pp. 29-60.
946
viamente pone en peligro extremo el mecanismo de seguridad colectiva con sus lagunas y carencias.
d) Con el nuevo desequilibrio de fuerzas, la Organizacin de Naciones
Unidas (guiada por Estados Unidos) ha generado una multiplicacin de "operaciones por el mantenimiento de la paz", y con ello un
creciente "intervencionismo" de Naciones Unidas nunca antes visto, en las crisis y los conflictos.
e) Los conflictos ahora son cada vez menos "interestatales", y s ms
"intraestatales", es decir, dentro de la propia jurisdiccin de los
Estados.
f) La militarizacin de la llamada "accin humanitaria" bajo la autoridad de las Naciones Unidas ha dejado de ser un fenmeno excepcional, para convertirse en "pan de todos los das".
Por otro lado, la regla suprema en muchos conflictos actuales parece
ser la de "tener dos pesos y dos medidas". Por qu asistir a Somalia y
Ruanda y no a Liberia y Sudn? Sencillamente por la presencia o ausencia de los medios de comunicacin, ya que la opinin pblica internacional reacciona, no racional, sino emocionalmente: "Ausencia de imagen
televisiva, ausencia de problema, y por tanto ausencia de cualquier tipo
de asistencia".
La manipulacin por las grandes potencias se encuentra obviamente
cobijada detrs de los grandes consorcios de comunicacin.
VI. CRisis DE LA POSGUERRA FRA
Cinco crisis o conflictos dominan, en todo caso, todos los otros diferendos en la poca de la posguerra fra.
a) Crisis y Guerra del Golfo (1990-199 1) entre Irak y Kuwait.
b) La crisis y conflicto yugoslavo (1991-1995).
e) La operacin Res/ore Hope en Somalia (1992-1993). Aqu no hay
ms que una guerra civil en un Estado en vas de descomposicin.
d) La operacin "Turquesa" en Ruanda (1994). Aqu hay una guerra
tnica acompaada de un terrible genocidio.
e) La operacin "Restaurar la Democracia" en Hait con el restablecimiento del sacerdote J. B. Aristide en el poder (1994). Aqu se aprecian con claridad las verdaderas intenciones. Nadie con un mnimo
de seriedad podra sostener que fuera un conflicto que pusiera en
947
Las "operaciones para el mantenimiento de la paz" de Naciones Unidas hacen referencia a tres principales actividades:
a) Prevencin de conflictos y edificacin de la paz.
b) Mantenimiento de la paz.
c) Construccin de la paz.
Las actividades calificadas como peace making se refieren a conflictos
que ya estn en curso, y en los cuales se trata de que se ponga un fin a
los mismos mediante la utilizacin de las herramientas de la diplomacia
Colard, Daniel, La socit internationale aprs la guerre froide, Pars, Amiand
Coln, 1996, pp. 73-108; Lechman, Ingrid A., Peace keepzng and Public Infor,naion:
Caugh in Me Crossfire, Londres, Frank Cass, 1999, passn.
Radi, Bertrand y Smout, Hane, Le rtournement du monde: sociologie de la scne
948
y la mediacin. Los peace nakers pueden ser enviados por los gobiernos, por grupos de Estados, por organizaciones regionales o por Naciones Unidas.
Tambin pueden estar integrados por grupos no gubernamentales o ex
oficio, como fue el caso, por ejemplo, en las negociaciones que llevaran
a un acuerdo de paz en Mozambique.
Las actividades calificadas como peace keeping son conocidas por
ms de cincuenta aos, y han evolucionado rpidamente en la pasada dcada, partiendo del modelo tradicional y militar de observadores de cese
de hostilidades, y fuerzas de separacin al trmino de conflictos blicos
interestatales, hasta llegar a incorporar un complejo modelo de un sinnmero de elementos, civiles y militares, trabajando conjuntamente para la
construccin de la paz en el peligroso terreno del fin de guerras civiles.
Las actividades calificadas como peace building, trmino ms reciente, hace referencia a acciones llevadas a cabo al margen del conflicto en
s mismo, para conjuntar los fundamentos de la paz, y proveer de las herramientas necesarias para la construccin de dichas bases, i. e. algo que
va ms all de la simple ausencia de guerra.
De esta suerte, peace building incluye la reintegracin de antiguos
combatientes a la sociedad civil; el fortalecimiento de la regla de derecho
(por ejemplo, la reestructuracin o reforma del sistema judicial o penal);
el mejoramiento del respeto a los derechos humanos a travs del monitoreo, educacin e investigacin de hechos pasados y de posibles abusos;
proveer asistencia tcnica para el desarrollo democrtico, y promoviendo
resolucin de conflictos y tcnicas de reconciliacin.7
La mayora de la doctrina sigue coincidiendo en que el consentimiento
previo de las partes en un conflicto, la imparcialidad, y el no uso de la
fuerza, salvo en caso de legtima defensa, deben permanecer como los
elementos constitutivos y pieza angular de las "operaciones de mantenimiento de la paz".
Sin embargo, la prctica internacional nos demuestra desgraciadamente, que en el contexto contemporneo de las "operaciones de paz"
que tienen que ver con conflictos intraestatales y/o transnacionales, el
"consentimiento" puede ser ampliamente manipulado en formas muy diversas por las mismas partes locales insertas en el conflicto.
7 'Report of the Panel on United Nations Peace Operations, 21-VIII-2000", International Legal Malerlais, AS IL, vol. XXXIX, noviembre de 2000, pp. 1432-1498.
949
De esta manera, una parte puede otorgar su consentimiento a la presencia de un cuerpo de Naciones Unidas, pero slo con objeto de ganar
tiempo para restructurar sus "fuerzas combatientes", y retirar el consentimiento previamente otorgado cuando las "operaciones de mantenimiento
de la paz" no sirvan ya a sus propios intereses.
Igualmente, una parte puede buscar limitar la libertad de movimiento
de una determinada operacin de la ONU o adoptar una poltica persistente de incumplimiento frente a las estipulaciones de un acuerdo internacional relativo al conflicto de que se trate.
VIII. RECOMENDACIONES DEL PANEL
DE NACIONES UNIDAS
950
Se ha sostenido que la base jurdica de las "operaciones para el mantenimiento de la paz" podra encontrarse en el artculo 40 de la carta.
Sin embargo, las medidas provisionales de que trata el artculo 40 son
directivas dadas por el Consejo de Seguridad a las partes en conflicto.
Consisten en medidas que deben ser adoptadas por ellas, tales como un
cese al fuego, el retiro de fuerzas armadas, el cese de hostilidades, el establecimiento de una tregua, etctera.
En cambio, las "operaciones para el mantenimiento de la paz" consisten en ciertos actos y medidas que deben ser adoptados, no por las partes,
sino por los rganos de Naciones Unidas.
8 Ibidem, numerales 56-75. En el Informe no se especifica en la tipologa de restablecimiento, mantenimiento y consolidacin de la paz, la peace enforcemen!, esto es, la
accin colectiva coercitiva desencadenada por el Consejo de Seguridad sobre las bases
del captulo VII, con el propsito de poner fin a una "amenaza de la paz y seguridad internacionales, o ruptura de la paz", incluso un acto de agresin.
951
952
Mxico debe participar en el Consejo de Seguridad no para tratar de hacer alianzas o apoyar intereses concretos de paises terceros, sino para apoyar causas justas y principios acordes con nuestras propias directrices en
poltica exterior, proponiendo soluciones o propuestas necesarias para la
solucin de conflictos. Esto lo demostr ampliamente y en forma elocuente nuestro pas (1981-1982), promoviendo, apoyando o reforzando estrategias y resoluciones, en particular con tres grandes temas del momento:
a) La situacin de Irn y la toma de rehenes en la embajada de Estados Unidos en Tern (1979).
b) La problemtica de Sudfrica y el proceso de descolonizacin.
c) Las distintas manifestaciones del conflicto en el Medio Oriente.
Por ltimo, y como ms arriba mencionbamos, no hay que equiparar
las "operaciones para el mantenimiento de la paz" de Naciones Unidas
con aquella infausta "fuerza interamericana de paz" que se constituy,
por obra y gracia de Estados Unidos y sus "infantes de marina" en Repblica Dominicana entre 1965 y 1966, en donde Mxico junto con otros
tres pases (Chile, Per y Uruguay) se negaron a dar su voto, ya que se
violaba la Carta de la Organizacin de Naciones Unidas y la de la Organizacin de Estados Americanos.
Fuera de la legtima defensa colectiva (TIAR- 1947), la Organizacin
de Estados Americanos slo puede usar la fuerza con la previa autorizacin del Consejo de Seguridad, pues sus facultades son delegadas. Sin
embargo, aqu tambin se esgrimi la regla de las "facultades inherentes"
a la Carta de la Organizacin de Estados Americanos; he aqu un peligro
real de esta doctrina.10
XI. CONCLUSIN
953
Por otro lado, hay que enfatizar, las veces que sea necesario, que el derecho internacional actual no ofrece fundamento alguno al llamado "derecho de injerencia", en tanto que derecho conferido a un Estado para recurrir unilateralmente a la fuerza para hacer respetar los derechos humanos
Rafaa y LAGHMANI, S., Les nouveaux aspecs du droil international, Pars, Pdone, 1994.
DAUDET, Yves (cd.), Aspects du Systme des Nalions Unies dans le cadre de / 'ide d 'un nouvel ordre mondial, Pars, Pdone, Colloque,
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BEN,
1Ai
uriom
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de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
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1. INTRODUCCIN
Si se considera que la responsabilidad histrica debe ser determinada en
relacin con aqul que por sus actos ha desencadenado o contribuido a
desencadenar el acontecimiento del cual se buscan sus orgenes, parecera
una tarea frecuentemente difcil que el historiador logre hacer el anlisis
de la responsabilidad particular de una guerra por otro mtodo que no sea
el de vincular su relato o narracin al estudio de las intenciones, a fin de
lograr una comprensin de las decisiones, lo cual le permitira esclarecer
el problema de las causas histricas.
En el estudio de los orgenes de las guerras mundiales llega a ser evidente que las fuentes del conocimiento histrico, utilizadas por el historiador, adquieran un sentido diverso segn la diferente interpretacin realizada por uno u otro de los especialistas. Esto se debe no al hecho de que
altere o deforme (o por lo menos no siempre) el documento a travs del
cual emprenden el conocimiento del hecho histrico, sino ms bien porque muy frecuentemente, en el examen global de un acontecimiento, segn la diferente ptica elegida, un cierto hecho o documento, que merece
ser mencionado porque se juzga necesario para la comprensin del relato,
a los ojos de otro especialista en relaciones internacionales, no es tomado
en absoluto en consideracin, porque se juzga como algo meramente fortuito para la comprensin del mismo problema.
Todo esto hace que parezca como bastante discutible la pretendida
tarea del historiador: producir una narracin "objetiva" o, si se prefiere,
presentar un relato inteligible e imparcial.
955
956
Es en esta perspectiva que podra situarse la concepcin de Paul Veyne, para quien la historia no podra pretender ser una disciplina cientfica
(la historia posee ciertamente un rigor, pero esto se encuentra en el nivel
de la crtica) dado que el nmero de causas de un acontecimiento llamado
histrico, es fraccionado al infinito; esto en virtud de la concepcin de la
historia como una descripcin y que el nmero de descripciones posibles
de un acontecimiento es indefinido.
957
5 Idem. p. 27.
6 idem. p. 19.
958
Idem, p. 53.
8 Me m, p.57.
9 Idem, pp. 57 y 58.
10 Idem, p. 325.
11 Idem, p.329,
12 Idem, p. 366.
13 Idem,pp.58a60.
959
nos de Austria-Hungra y de Serbia, no hicieron nada para impedir los ataques de un pas al otro a travs de los diferentes periodos; aun ms, Contaron
con su autorizacin, produciendo, como consecuencia de los ataques de la
prensa de Serbia, que el conde Tisza, presidente del Consejo de Ministros
de Hungra, se decidiera finalmente a aceptar una guerra con Serbia.
Esta afirmacin no implica que, de no haber tenido lugar el conflicto
de la prensa, la guerra habra podido ser evitada; pero se podra afirmar
con exactitud que ste fue "uno de los factores determinantes" para la
decisin tomada por el conde Tisza; decisin importante, dado que permitira al conde Berehtold, presidente del Consejo de Ministros de Austria,
emprender la guerra contra Serbia.14
Entre las diferentes causas profundas mencionadas por Fay, se encuentra sin duda el sistema de alianzas secretas elaborado despus de la
guerra Franco-Prusiana (1879), que desempea segn este autor, un papel
preponderante entre los orgenes remotos de la Primera Guerra.
Este sistema de alianzas produce una divisin en Europa en dos grupos de potencias antagnicas: la Triple Alianza y la Triple Entente.
La creacin de este nuevo orden en las relaciones internacionales
tuvo como consecuencia que el inters particular de un Estado se convirtiera tambin en inters de las potencias aliadas y por consiguiente, un
inters que habra de proteger en virtud, no de un perjuicio o provecho
directo causado a los otros Estados, sino en virtud de la misma alianza.
De este modo, pues, Alemania se vea frecuentemente obligada a apoyar a
Austria-Hungra en sus acciones poltico balcnicas; de otro modo, efectivamente Alemania habra temido perder el nico aliado seguro con el que
contaba enteramente. Igualmente, Francia no tena ningn inters poltico
directo en los Balcanes... pero se senta obligada a apoyar a Rusia, ya que
de no haber sido as, peligraba la existencia de la Doble Alianza, la destruccin del equilibrio de fuerzas y se habran perdido las mejores garantas
de seguridad de Francia contra un ataque alemn.15
Como ejemplos de los acuerdos secretos (en su totalidad o en forma
parcial) podemos mencionar:
El acuerdo de fteichstadt de 1876, entre el zar Alejandro, el emperador Francisco-Jos y Bismarck, que prevea, entre otras cosas, la anexin,
60 a 62.
Idem. p 48.
4 Ic/etn, pp.
1
960
19 dem, p. 212.
961
Todas las causas precedentes, influyeron en la crisis de 1914, sin embargo, el estado crtico de las relaciones internacionales en la poca de la
preguerra, se explica, segn Renouvin, sobre todo por la creacin de dos
rivalidades precisas que afectaban los intereses de las potencias: La rivalidad naval de Alemania y de Inglaterra, y la rivalidad en los Balcanes
entre Rusia y Austro-Hungra cuyo resultado fue un sistema de alianzas
de todo tipo: "..este problema anglo-alemn y el foco balcnico de querellas que no es, en el fondo, sino un aspecto del 'problema de nacionalidades' explican y guan durante los diez aos de la pre-guerra, la evolucin de las relaciones internacionales".20
Idem, p. 213.
21 Fas. o) cu. vol II. p SI A propsito de la visita del archiduque a Serbia el mismo da del
aniversario de Vidos Dan, A J P 1 aylor hace la siguiente observacin: "si un monarca britnico
hubiese visitado Dubln el da de San Patricio en el clmine de la agitacin, l tambin poda haber
lemido por su vida", op. cii.. p 520. Esta tesis es. sin embargo. insostenible si compartimos la opinin de Fay. quien -,firma que los miembros del complot empezaron a planear el alentado solamente
en el momento que supieron que el archiduque habra hecho un viaje a Bosnia, pero sin saber que la
visita caeria en el mismo da de Vidov Dan. Fas, op cii,. p. 122.
idem. p 53.
22
962
963
Idem, p. 29.
28 Renouvin opina que el hecho de que [juba Jovanovitch, miembro importante del partido radical. se opusiera a la poltica de Pashich y que para 1926 hubiera sido ya expulsado del partido, pudo
influir en las declaraciones. loc. cit.
29 Loc cit.
30 deja. p. 30.
31
Ideni, p. 33.
964
Loc. cit.
Fay, op. cit., vol. 11, pp. 149-162. Renouvin, op. cit., pp. 44-47.
965
34
35
36
Fay, consecuencia de la edad avanzada de Szogyeny, y por tanto causa del informe inexacto de las
conversaciones (193),
37 Idem, p. 196.
966
967
40 Renouvin. Les origines.... cit.. pp. 60-68. La opinin de Renouvin sobre el papel de Tschirisky se basa principalmente en las declaraciones hechas por e] conde Berchtold en e] "Neue Freie
Presse" de] 28 de septiembre y 5 de octubre de 1919, donde afirma lo siguiente: "Nunca habramos
actuado de tal manera si Alemania no nos hubiera empujado".
41 Fay, op. cit.. sol, 1!. pp. 286-296. No hay que olvidar que Serbia, al responder, aceptaba
someter los puntos contenciosos ante el Tribunal de Arbitraje de La Haya, en caso de que AustriaHungra no quedara satisfecha,
968
Una vez que fueron rotas las relaciones diplomticas entre AustroHungra y Serbia, las grandes potencias comenzaron a realizar una serie
de proposiciones para llegar a un arreglo pacifico de la controversia, con
el fin de evitar la continuacin de la crisis y su transformacin en un conflicto armado.
Entre las diversas propuestas encaminadas a mantener la paz es conveniente retener como bastante significativa una de las varias que promovi la Gran Bretaa: su propuesta para llevar a cabo una conferencia de
embajadores.
Concibiendo a Inglaterra como una potencia carente de inters directo en los Balcanes y teniendo en cuenta que tampoco haba concluido ninguna alianza oficial, ya sea con los pases de la "Entente", como con los
de la "Triple Alianza", era entonces explicable que Inglaterra fuera considerada como el pas que posea la llave de la situacin. Esta conviccin
era cierta, en la medida en que Alemania buscaba la declaracin de neutralidad de Inglaterra, en el caso de que un conflicto armado pudiera llegar a suscitarse; Francia y Rusia por su parte, perseguan una declaracin
formal de Inglaterra, por la cual se comprometiera a estar de parte de
ellos para el caso de que estallara una conflagracin general.
Sir Edward Grey, ministro de Relaciones Exteriores de Gran Bretaa,
propuso el 26 de julio, que se realizara una conferencia de embajadores
de los pases de Alemania, Italia, Francia e Inglaterra, con el fin de tratar de
que se encontrara una solucin al conflicto.
42 Renouvin, Les origines..., cit.. p. 92.
969
44 Renouvin. Les origines..., cit., p. 100. La opinin de Renouvin sobre el rechazo de Alemania
a Fa Conferencia se basa en el coloquio entre el ministro italiano de Relaciones Exteriores con el
embajador de Alemania, la maana del 27 de julio. dia de tal negativa; durante este coloquio el ministro habra garantizado el apoyo italiano ala poltica del gobierno alemn, idem, pp. 102-104,
970
Berchtold (la misma tarde del 27) una conversacin que l mismo vena
de sostener con Jagow, ministro de Relaciones Exteriores de Alemania.
El telegrama aconsejaba particularmente al gobierno austro-hngaro de
no aceptar la nueva proposicin de Inglaterra e incluso de rechazarla categricamente, proposicin sta que, segn Szogyeny, le haba sido hecha
por Jagow de manera formal y precisa.
S. B. Fay, haciendo notar varias inexactitudes y una general confusin del texto del telegrama, sin por ello negar la autenticidad del mismo,
llega a la conclusin de que en el telegrama, Szogyeny se refera no precisamente a la nueva sugerencia de mediacin, sino a aquella proposicin
de una Conferencia de Embajadores, la cual haba sido ya completamente
rechazada; la edad avanzada y el surmenage de Szogyeny, eran para Fay
las causas explicativas de la aparente confusin que se habra presentado.
Por otro lado, no pone en duda la sinceridad de Bethmann-Hollweg
en su papel de mediador el 27 de julio; si la mediacin no fue ms enrgica frente a Austria-Hungra fue a causa del temor de provocar con ella
una ofensa grave a la "Alianza".45
Contrariamente a Fay, la veracidad del telegrama de Szogyeny no ha
sido puesta en duda por Renouvin, quien, aunque acepta la redaccin confusa del mismo, considera al documento en su conjunto, como estando en
conformidad con los acontecimientos, factor por el cual no habra una razn decisiva para pensar en un relato de carcter fantasioso por parte de
Szogyeny:
Todo induce a la conviccin de que el documento expresa el punto de vista
real de la Wilhel,nstrasse en esta fecha. El documento nos permite afirmar
que en la tarde del 27 de julio no haba habido por parte de Alemania un
cambio de posicin sustancial en su poltica seguida hasta aqu (el famoso
revirement de Alemania del que hablan los historiadores franceses).46
El gobierno de Viena entonces, evitando todo intento de conciliacin,
pondra a Europa, el 28 de julio, frente a un hecho consumado (un fa
accoinpli): el gobierno de Serbia reciba (a las 12:30 h) el telegrama de la
declaracin de guerra enviado por Austria-Hungra.
45
971
972
Serbia una declaracin de guerra que provocara inmediatamente una rplica por parte de San Petesburgo".49
973
yecto no fue conocido por los Estados sino a partir de las revelaciones
hechas en 1917.
La movilizacin "parcial' de Rusia en contra de Austria s ejercera,
en cambio, una gran influencia para que el conflicto austro-serbio se
transformara en un conflicto europeo, pero el motivo indudable por el que
se determinara una movilizacin parcial no sera otro, a los ojos de Renouvin'que la noticia de la declaracin de guerra por parte de Austria en
contra de Serbia.52
Los representantes del Estado Mayor ruso juzgaban como inconcebible el hecho de que no se diese la orden de movilizacin general. Desde
un punto de vista de la estrategia tcnico-militar, anular esta forma de
movilizacin ocasionaba la dislocacin de toda la organizacin militar, en
virtud de que la guerra contra Alemania se presentaba ante sus ojos como
un hecho absolutamente inevitable.
Despus de una grave serie de vacilaciones, el zar accedi el 30 de
julio (cerca de las 18 horas) dar su consentimiento definitivo para una
movilizacin general.
Esta decisin (comunicada pblicamente en Rusia el da 31) implicaba una responsabilidad inmensurable, debido a que era del conocimiento
de todos que una movilizacin general decretada por una gran potencia,
significaba el comienzo de una guerra.53
Por lo que respecta al problema de determinar las posibles influencias
que pudieron prevalecer en el espritu del zar en la toma de su decisin al
ordenar la movilizacin general, tanto Fay como Renouvin concuerdan
que fueron las razones de orden tcnico-militar el principal factor que influy en la decisin.54
El gobierno de Austria-Hungra, que no haba tomado an medidas
de tipo militar importantes sobre la frontera rusa, decidi realizar el 30 de
julio una movilizacin general en respuesta a la movilizacin parcial rusa
sobre la frontera austriaca.
974
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978
979
Taylor hace notar que, aunque Alemania no tom la decisin de entrar en guerra, en cambio decidi el 6 de julio hacer uso de su potencia
superior, ya fuese para ganar una guerra o bien para alcanzar un xito extraordinario: Guillermo Ii y Bethmann alentaron a Austria-Hungra a emprender una guerra contra Serbia, arriesgndose a producir las ms graves
consecuencias. La declaracin de guerra a Serbia es, segn Taylor, el
acto decisivo para el anlisis de la crisis de 1914: "La Declaracin de
Guerra austro-hngara en contra de Serbia fue el acto decisivo; todo lo
dems sigui como consecuencia"
Por otra parte, no considera que exista prueba alguna para afirmar
que Poincar y Vivan]' hubiesen presionado a Rusia para entrar en guerra
si se hubiese podido encontrar una solucin pacfica; lo nico que hicieron fue enfatizar su lealtad a la Alianza. 69
En cuanto a la actitud de Inglaterra, A. J. P. Taylor no comparte la
opinin de quienes pretenden que, en el caso de que Inglaterra hubiese
tomado una actitud ms decidida desde el principio, se hubiera evitado
probablemente la conflagracin mundial. Este autor rechaza tal tesis, ya
que considera que, por una parte, el Estado Mayor alemn haba elaborado desde haca tiempo su proyecto para atacar a Francia a travs del territorio belga y ninguna amenaza de Inglaterra habra hecho que cambiara
su plan, ya que si Bethmann quera una declaracin de neutralidad por
parte de Inglaterra, no era porque temiera realmente su poder militar sino
porque deseaba con ello desanimar a Francia y a Rusia; por otra parte, en
el momento en que estos dos pases decidieron declarar la guerra a las
potencias centrales, no podan contar todava con la seguridad del apoyo
de Inglaterra. Y aun suponiendo que el gabinete ingls no hubiese estado
claramente dividido en dos facciones sobre la actitud que habra de tomarse, sir E. Grey no habra podido de todos modos hacer una declaracin clara y resuelta, ya que era evidente que la opinin pblica en Inglaterra no lo habra permitido.7
69
6G
idem. p. 523.
idem, p. 523.
idem, p. 527.
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982
deracin la obra de A. J. P. Taylor, en virtud de las siguientes razones: en primer lugar porque es el
libro que mejor expone las fallas, tanto de los protagonistas como del sistema. En segundo lugar,
porque es la obra que tuvo mayor influencia, sobre la historiografa relativa a los orgenes de la Segunda Guerra Mundial. Steinert, Marlis G., Les Origines de la Seconde Guerre Mondiale, France,
1974,p. 13.
73 Taylor, The Origins of the Second World War, pp. 13 y 14.
74 Idem, p. 19. Ver tambin pginas 23 a 30.
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984
79 Beaumont, Maurice, Les Origines de la Deuxime Guerre Mondiale, Pars, Payot. 1969 (Etudes et Documents Payot). p. 246, t3uroselle, op. cit., p. 201. El texto del "Protocolo Hossbach" en
Steinert, Les Origines de la Seconde Guerre Mondiale. pp. 32 y ss.
985
ltica no era sino una maniobra de poltica interna con el fin de alejar a
Schacht ministro de Finanzas, contrario a una mayor militarizacin
de los dems conservadores para que stos fueran favorables al incremento de las armas.80
El niernorndum en definitiva, solamente nos da a conocer, por una
parte, que Hitler como cualquier estadista alemn quera convertir a Alemania en la mayor potencia europea; y por otra parte, nos ensea que Hitler haca especulaciones, por dems falsas, sobre el modo de lograrlo;
pero no haca verdaderos proyectos para la supuesta conquista del mundo
ni para nada parecido; le bastaba aprovechar las oportunidades que se le
brindaban a medida que se presentaban los eventos.8'
La eleccin de Neville Chamberlain como primer ministro de Inglaterra, en mayo de 1937, brindar a Hitler una oportunidad para la realizacin de su poltica.
Chamberlain encamaba el espritu pacifista en una Europa que l
consideraba amenazada por el peligro comunista, y estaba dispuesto a una
revisin total del Tratado de Versalles. Chamberlain, quien estaba convencido de que una nacin se volva pacfica en la medida que se satisfacan sus exigencias, acept reconocer que haba sido cometida una injusticia contra Alemania, ya que seis millones de alemanes vivan en Austria
y les haba sido prohibida la unificacin nacional por los Tratados de
1919; tres millones de alemanes se encontraban en Checoslovaquia sin
que nunca hubiesen sido consultados al respecto; por ltimo, una poblacin de ms de tres mil personas que habitaban la ciudad de Dantzig y
que claramente eran tambin de raza alemana.
Las noticias recibidas por Hitler al final de 1937 sobre la actitud de
Inglaterra y tambin sobre la de Francia. con respecto a los problemas
relativos a Austria, Checoslovaquia y la ciudad de Dantzig, lo convencieron, segn Taylor, de que se enfrentara a una dbil oposicin por parte
de estos dos Estados en cuanto a las reivindicaciones del gobierno alemn; todo esto suceda sin que l cambiara su mtodo habitual de aceptar
ofrecimientos de los dems, sin que l mismo demandara en particular.83
Cuando Von Papen, embajador alemn en Viena, comunic a Hitler,
el 5 de febrero, que el canciller austriaco, Schuschnigg, deseaba obtener
80 Taylor. The Origins ... . c i t.. pp. 130-133.
81 idem. p 134
82 idem. p. 184,
81 idem, pp. 134-138.
956
una entrevista con Hitler, ste, como de costumbre, aprovecha la oportunidad que se le presenta; no haba ninguna agresin premeditada de su
parte. Taylor no niega el hecho de que durante la entrevista en el "nido de
guila", en Berchtesgaden el 12 de febrero de 1938, Schuschnigg se vio
intimidado por Hitler a fin de que el nacionalista Seyss-lnquart fuera
nombrado ministro del Interior del Estado austriaco; pero hace notar en
cambio, que Schuschnigg reciba lo que l consideraba la concesin vital
por parte de Hitler, es decir, la reprobacin de las actividades de los nazis-austriacos. 84
En sentido contrario se encuentra la interpretacin de Beaumont y
Duroselle: segn ellos, Schuschnigg "acept" la proposicin hecha por
Hitler para la entrevista y Schuschnigg no solamente fue "intimidado"
sino que, ms bien, durante la conversacin fue sometido a una muy fuerte presin.55
El Acuerdo del 12 de febrero no dejaba nada satisfecho a Hitler en
cuanto a la poltica austriaca y, por consiguiente, orden a los nazis responsables de las actividades ilegales que salieran de territorio austriaco;
no se preparaba para la accin futura, sino que esperaba impasible que se
madurara una solucin automtica. Sin embargo, el 9 de marzo, Schuschnigg anuncia que tendr lugar un plebiscito el 12 de marzo, con el fin
de que el pueblo austriaco decidiera sobre el problema de la independencia de Austria. Todo el mundo, afirma Taylor, estaba Consciente
de que este acto representaba una abierta provocacin a Hitler, y para ste
era claro que tena que reaccionar, con el fin de impedir la humillacin
del acto provocador. El 11 de marzo Goering telefone a Seyss-lnquart
para exigir la renuncia de Schuschnigg; el nuevo canciller, Seyss-Inquart,
el 12 de marzo dio orden a las tropas alemanas que cruzaran la frontera
bajo un entusiasmo general de sus habitantes. Hitler es recibido en Linz
donde haba pasado una parte de su juventud bajo un "delirio de
aclamaciones", y si hasta ese momento haba pensado establecer en Viena solamente un gobierno dcil, toma entonces una decisin inesperada:
proclamar la adhesin de Austria al Reich. El 10 de abril, por medio de
un plebiscito, se obtiene el 99.08% de votos a favor del Ansch!uss: "un
genuino reflejo del sentimiento alemn11.86
84 Idem, pp. 142 143.
85 Duroselle, op. cit., pp. 204 y 205. Beumont, op. cii.. pp. 262 y 263.
86 Taylor, The Origins..., cit.. p. 149.
987
Si Hitler haba obtenido la primera victoria en el marco de sus ambiciones por la anexin de Austria, sta la llev a cabo por un camino muy
diferente al que se haba propuesto, ya que aunque haba pensado en establecer un control sobre Austria, la manera en que la anex se produjo a
travs de un incidente "fastidioso", por efecto de una interrupcin en su
poltica a largo plazo. No haba hecho preparativos militares o diplomticos de ninguna especie, y todo se improvis en un par de das, pero la
opinin pblica comenz a creer que todo haba sido una obra de un complot y el primer paso premeditado hacia el dominio de toda Europa. "Esta
creencia era un mito. La crisis de marzo (1938)
fue provocada por Schuschnigg, no por Hitler".87
3. La crisis checoslovaca
A pesar de las apariencias, Checoslovaquia era un Estado de nacionalidades y no un Estado nacional, donde solamente los checos eran verdaderos "checoslovacos", ya que todos los dems constituan slo minoras
nacionales, sin haber estado nunca convencidos de pertenecer al orden
jurdico existente; los alemanes que vivan en la regin de los Sudetes
3,200,000 aproximadamente se sentan muy unidos a los austriacos
y el Anschluss provoc en ellos una excitacin incontrolable; el movimiento nacional alemn en Checoslovaquia, aunque confuso, era sin embargo un hecho evidente y no fue Hitler, segn Taylor, quien hizo surgir
este movimiento; "Esta crisis en Checoslovaquia fue como mandada a hacer para Hitler. El aprovech nicamente la situacin".88 Sin duda quera
alejar el peligro que poda representar para la hegemona alemana una Checoslovaquia bien armada, aijada a Francia y la URSS (su eventual ayuda a
Checoslovaquia haba sido prevista a condicin de que Francia lo hiciera antes), pero Hitler no tena con exactitud, en la primavera de 1938, ninguna
idea clara sobre la manera como habra podido evitar dicho peligro.
La crisis empieza a perfilarse durante un congreso del "Partido Alemn de los Sudetes", el 24 de abril de 1938. Su jefe, Konrad Henlein,
elabor un programa que prevea un gobierno autnomo para los Sudetes.
87 Loe, cit. Segn la interpretacin de Beaumont. el Anschluss fue un acto de violencia. "No
provino de interior de Austria. sino de[ exterior, de Alemania", op. cit., p. 26.
Taytor. 77ie Origms
p. 12. "ihere was no escape. The French wouid
88
...ca..
001 opera/e
iheir al/lance with (echosiovakia: (.) Weakness is infecslaus, 77w french were dragging ihe Bntsh
dowfl iiilh the,n'. idem. p 168.
988
Idem,
989
91
990
nia; la ciudad de Dantzig, poblada por alemanes, haba sido declarada una
"ciudad libre", sometida al control de la Sociedad de Naciones.
La reivindicacin del gobierno del Reich sobre la ciudad de Dantzig
es, segn Taylor, una exigencia bastante justificada; "Dantzig era la ms
justificada de las demandas alemanas: una ciudad compuesta exclusivamente de alemanes, la cual deseaba expresamente regresar al Reich y a lo
que Hitler slo se resista con mucha dificultad".92
El 24 de octubre, Von Ribbentrop, ministro de Relaciones Exteriores
de Alemania, como consecuencia de los incidentes que tuvieron lugar en
Polonia con respecto a la poblacin alemana, propuso a Lipski, embajador polaco en Berln, el retorno de la ciudad libre de Dantzig a Alemania
y la construccin de una lnea ferroviaria a travs del "corredor"; pero el
gobierno polaco rechaza esta proposicin, como rechazar del mismo
modo, la que hizo Hitler al coronel Beck, ministro polaco de Relaciones
Exteriores, el 5 de enero de 1939.
Polonia se consideraba a s misma a la altura de una gran potencia,
olvidando que si haba obtenido su independencia en 1918 haba sido nicamente gracias a la derrota de Alemania y Rusia.93
La actitud obstinada de Polonia, segn Taylor, tuvo como consecuencia que no se produjera un acuerdo pacfico en 1939, ya que ahora el problema de Dantzig se converta en el smbolo de la independencia de Polonia y, en virtud de la alianza anglo-polaca, era tambin el smbolo de la
independencia de Inglaterra.
A pesar de las tentativas hechas por Francia e Inglaterra desde abril
de 1939 para obtener una alianza con la Unin Sovitica, no se logr llegar a un acuerdo; Polonia era hostil a un pasaje de las tropas rusas por su
territorio.
En cuanto a la cuestin de saber si la Unin Sovitica no buscaba
tambin slo un pretexto, a fin de llegar a una negociacin futura con el
gobierno hitleriano, al reclamar su derecho de paso por territorio polaco
(en caso de guerra) como condicin previa a la conclusin de un acuerdo,
es algo que forma parte del campo de las especulaciones, dado que no
poseemos ninguna prueba determinante que pudiera dar una respuesta ca92 Idem,p,215.
93 Idem, pp. 195 y 196. Un hecho que demuestra claramente la poltica de poder seguida por
Polonia y su ministro Beck, es el del ultimtum polaco a Checoslovaquia el 30 de septiembre de 1938,
por el cual las tropas polacas entran a Teseben (el 2 de octubre) y conquistan un territorio de 1.000
Beaumont. op. cii., pp. 279 y as.
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jos de haber sido premeditada, fue un error, el resultado de la imprudencia diplomtica de las dos partes".98
Revue d'Histoire de la Deuxime Guerre Mondiale, 17e. anne. nm. 67. 1967. p. 7. Ver tambin pp.
2-4. El motivo que da M. H. BeIl para rechazar la tesis, segn la cual el Tratado de Versalles habra
hecho inevitable La Segunda Guerra, consiste en el hecho de que dicho concepto puede implicar al
mximo que poco importaba que fuera Hitler o cualquier otro quien ocupara el poder en 1933.
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Idem, p. 8.
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269 pp.
VEYNE, Paul, Comrnent on crit l'histoire, Essai d'Episternologie, Pars,
Editions du Seuil, 1971, 350 pp.
WEGERER, Alfred de, The Origins of World War II, A Brief Surey me
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Nueva York. Published by Richard R. Smith, 1941, 128 pp.
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