Carlos Santiago Nino vs. E.

Ral Zaffaroni

Un debate
sobre la Pena

Fichas del INECIP

Fecha de catalogacin 13-08-04

Nino, Carlos
Un debate sobre la pena / Carlos Nino y Eugenio Zaffaroni. - 1. ed. Buenos Aires : del Instituto, 2004.
50 p. ; 14x20 cm. - (Fichas para el trabajo universitario)
ISBN 987-98793-5-X
1. Derecho Penal I. Zaffaroni, Eugenio II. Ttulo
CDD 345

2004 - Ediciones del Instituto

Talcahuano 256 1 piso, Ciudad de Buenos Aires, Argentina
Tel.: (54-11) 4372-0570
ediciones@inecip.org
Edicin: Paula Mallimaci Barral y Luciano A. Hazan
Diseo grfico: Patricia Peralta
Equipo editorial: Francisco Godnez y Brbara Nadia Mastronardi
Impreso en Agosto de 2004
Hecho el depsito de ley
ISBN 987-98793-5-X
La edicion de este libro es posible gracias al apoyo financiero del Programa Pro
Derechos Humanos para Centroamrica. PRODECA Guatemala.

| Indice
El INECIP

Las Fichas del INECIP

Carlos S. Nino vs. E. Ral Zaffaroni:

Un debate sobre la pena
La Huida frente a las penas, Carlos Santiago Nino

11

Vale la pena?, E. Ral Zaffaroni

31

Rplica de Carlos S. Nino

46

Rplica de E. Ral Zaffaroni

52

| EL INECIP

El Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales -INECIP- es una organizacin no gubernamental que comenz sus
actividades en 1989. Su objetivo fundamental es contribuir a la consolidacin y el progresivo fortalecimiento del Estado de Derecho en
los pases de Amrica Latina.
El Instituto lleva a cabo todas sus actividades sobre la base de un
trabajo profesional de alta capacitacin tcnica y acadmica, garantizadas por formas eficaces de circulacin de informacin, publicaciones especializadas y la constante realizacin de cursos y talleres de
formacin profesional. Para esto el INECIP cuenta con una serie de
programas temticos, que representan las reas de reflexin del
Instituto. Sobre esta base se organizan las lneas de trabajo, las actividades correspondientes a cada eje temtico, y se coordina la ejecucin de los proyectos. Estos programas son: Centro de Estudios Judiciales (CEJ); Centro de Estudios de Democracia y Estado de Derecho (CEDED); Centro de Estudios sobre la Internacionalizacin del
Derecho (CECID); Centro de Investigaciones Histricas (CIH); Centro
de Estudios de Poltica Criminal y Seguridad (CEPCYS); Centro de
Capacitacin y Escuela Judicial (CCEJ); Centro de Estudios Legales
sobre Infancia y Juventud (CELIJ); Centro de Estudios sobre Justicia
Restaurativa (CEJUR).
Cada uno de estos talleres cuenta con un director y un grupo de
trabajo compuesto por estudiantes y jvenes profesionales interesados en capacitarse.
Adems, el Instituto cuenta con un Programa de Ediciones permanente de promocin y coordinacin de publicaciones vinculadas a
los objetivos de nuestra institucin. Es un programa abierto, que busca
|5

aunar los recursos de distintas organizaciones y personas, y a la vez

promover el intercambio cultural y la circulacin de ideas; el acceso a
publicaciones -espacios de debate y difusin- es central en nuestro
plan de apoyo al desarrollo universitario, tanto para colaborar con los
estudiantes como con los profesores y profesionales que quieran profundizar en su vida acadmica y dar a conocer sus ideas. Se procura,
tambin, a travs de estas publicaciones, elevar el nivel tcnico de los
abogados, ya que ellos, desde los distintos papeles que desempean,
influyen directamente en la configuracin del sistema judicial penal.

| Las Fichas para el trabajo universitario del INECIP

Este proyecto se encuentra enmarcado dentro del rea Ediciones del Instituto y su objetivo primordial es dar a conocer aquellos
debates y artculos que han resultado paradigmticos para el desarrollo y la comprensin de un determinado tema, a fin de que tanto
estudiantes como profesores puedan acceder fcilmente a ellos y
puedan, a su vez, incluirlos en sus planes de estudio.
Desde ya, estamos abiertos a cualquier comentario o sugerencia
puesto que, como se expuso anteriormente, uno de los objetivos de
este proyecto es favorecer la circulacin de la informacin, creando
para esto un instrumento eficaz y funcional.
| El Debate Zaffaroni-Nino
El debate que aqu reproducimos se produjo como consecuencia de la publicacin del libro "En busca de las penas perdidas" (Dr.
Eugenio Ral Zaffaroni, Ediar, 1989) y fue sostenido durante varios
nmeros en la Revista No Hay Derecho (Nros. 4 al 7, Buenos Aires,
1988-1995).

6|

Se trata de una discusin acerca de las llamadas Teoras de la

Pena e involucra, por lo tanto, aspectos referidos a la funcin que
debe cumplir y que de hecho cumple el Derecho Penal contemporneo. Conserva actualidad en la actual coyuntura, y es uno de los
debates ms interesantes que se han producido alrededor de la justificacin del castigo. Es por ello que hemos decidido reeditarlo, ya que
su lectura promueve a la reflexin sobre los cimientos del Derecho
Penal.

| La lucha por la legalidad - La Sociedad Fragmentada

Esta ficha rene dos artculos del Dr. Alberto M. Binder, inaugurando la serie temtica de estudios sobre democracia de este catlogo.
"El desarrollo y la profundizacin de la democracia en el contexto de sociedades desiguales que excluyen de la vida econmica y
poltica a millones de personas, requieren un renovado entusiasmo
por la legalidad. Para ello se debe volver a construir un discurso y una
prctica comprometida y audaz. Radicalizar la lucha por la legalidad y
reconocer que los sistemas judiciales son nuevos espacios de lucha
poltica son los primeros pasos para que el imperio de la ley se vuelva un objetivo y un proyecto poltico que pueda entusiasmar a las
nuevas generaciones latinoamericanas."
Fragmento extrado de "La lucha por la legalidad".

| Justicia Indgena: El Desafo de la Construccin

de un Estado Pluricultural
Con la incorporacin del reconocimiento del Derecho Indgena
en la mayora de las Constituciones latinoamericanas y en los instrumentos internacionales, y con la movilizacin cada vez mayor de los
|7

pueblos indgenas y el fortalecimiento de sus propias organizaciones,

es prcticamente imposible no detenerse a reflexionar acerca de los
alcances de esta justicia, no slo en su significacin jurdica (tal vez la
menos relevante), sino en su contenido socio-poltico, que convierte
a los Pueblos Indgenas, hasta hace poco tiempo absolutamente
ignorados, en interlocutores privilegiados para pergear un nuevo
diseo estatal que los contemple como sujetos con particularidades
especficas diferenciados del resto de los ciudadanos.
En esta ficha incluimos dos artculos que abarcan la problemtica desde esta perspectiva. Asimismo, incorporamos el Convenio 169
de la O.I.T., un instrumento que constituye un gran avance en el reconocimiento de los derechos de los Pueblos Indgenas, ya aprobado
por la Argentina.

| La rebelin y sus formas

En esta ficha se presentan dos trabajos de Ariel Colombo que se
encuentran estrechamente vinculados por el lugar central asignado,
en ambos, a la ciudadana y a los potenciales mecanismos que en un
Estado democrtico genuino es deseable desarrollar para consolidar
principios que son su fundamento y que tienden a preservar la participacin ciudadana.
En el primer trabajo, Justificacin de la desobediencia civil se desarrolla el concepto de desobediencia civil desde la perspectiva de
diferentes tericos -y las crticas que es posible formularles-, para
luego abordar la justificacin de esta institucin desde la mirada del
autor de este texto.
En el segundo trabajo se analiza la iniciativa popular seguida de
consulta como uno de los mecanismos de participacin ciudadana
8|

que consolida los sistemas democrticos. En este escrito se establece

la necesidad de articulacin entre la iniciativa popular y la consulta
popular, haciendo una revisin de esta institucin en relacin a su
funcionamiento en otros pases y en las potenciales aplicaciones en
Argentina.

| Jurisdiccin y Democracia, de Luigi Ferrajoli.

Esta ficha rene tres artculos del Prof. Dr. Luigi Ferrajoli. El primero de ellos es "Garantas", el segundo "Justicia penal y democracia. El
contexto extra-procesal" y el tercero es "Jueces y poltica". Estos tres
artculos fueron publicados en la Revista Espaola "Jueces para la
Democracia", y constituyen una sntesis del deber ser de la funcin
jurisdiccional dentro de un Estado Democrtico y de un Estado de
Derecho.

Proximamente
| Reflexiones en torno a la pena de muerte. Debate.
Esta ficha contiene un artculo central escrito por el Dr. Alejandro
Poquet articulando y analizando cada uno de los argumentos filosficos que se pergearon alrededor de la pena de muerte.
Presenta, tambin, un resumen del debate que se ha dado en la
prensa escrita local en torno a la posibilidad de instaurar este tipo de
pena en Argentina, dejando expuestas las principales opiniones de su
dirigencia poltica. Asimismo, incluye los principales instrumentos
internacionales que tratan sobre esta pena.

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10 |

| LA HUIDA FRENTE A LAS PENAS *

Carlos Santiago Nino
Un artculo sumamente interesante publicado recientemente por
Edgardo Donna1, en el que objeta algunas conclusiones de la llamada
Criminologa Crtica, me llev a leer el libro de Eugenio Zaffaroni "En
busca de las penas perdidas" 2. A pesar de que disiento con la metodologa y con muchas de las tesis de este libro, creo que la seriedad y
el prestigio de su autor, como as tambin el carcter provocativo de
las posiciones que defiende, merecen un debate terico (cosa que no
es fcil de motivar en el mbito penal de nuestro pas, como lo experiment con mis propios trabajos en ese campo).
El profesor Zaffaroni expone la posicin que llama "realismo jurdico-penal marginal", que parte de la deslegitimacin del sistema penal
vigente, sobre todo en los pases subdesarrollados (que pertenecen a
lo que l llama "margen"). La causa fundamental de la deslegitimacin
de tales sistemas estara dada por el hecho de que ellos irremisiblemente provocan ms violencia que la que previenen, principalmente a
travs de los abusos represivos, prisiones preventivas que se convierten en penas, accidentes de trnsito y abortos que el sistema no impide, etctera, Frente a ello, el abolicionismo se presentara como una
alternativa atractiva; sin embargo, ella resulta una utopa dada la realidad actual de los pases marginales. Segn Zaffaroni, ms razonable
sera optar por un principio de reaccin penal mnima, que trate de
minimizar a la violencia generada por el mismo sistema penal.
La posicin de Eugenio Zaffaroni depende, en mi opinin, de premisas que corresponden a estas categoras: (I) una descripcin del funcionamiento del sistema penal; (II) una valoracin de los resultados de

* No hay Derecho, N 4, Buenos Aires,1991.

1 "Derechos humanos, dogmtica Penal y Criminologa" en La Ley del 14 de mayo de 1991.
2 Buenos Aires, 1989.

| 11

la descripcin anterior de acuerdo a ciertos principios de moralidad

social; (III) una explicacin de por qu la valoracin moral anterior no
es generalmente reconocida; (IV) una postulacin de cul sera la
situacin ptima en la que se materializara la valoracin referida en II
-superada la falta de reconocimiento que se menciona en III-; (V) una
postulacin de una situacin ideal "segunda mejor" si la situacin ptima mencionada en IV no es materializable; (VI) una prescripcin de
medios para alcanzar el estado de cosas referido en V -como segundo
mejor-. Veamos sucesivamente estos pasos.
| I. La descripcin del sistema penal
La descripcin del funcionamiento del sistema penal que hace el
profesor Zaffaroni contiene algunos aspectos obviamente correctos,
y en verdad constituye un notable mrito del autor enfatizar esos
aspectos que son generalmente ignorados por la mayora de jueces y
juristas.
La violencia que genera el estado en algunos pases como el
nuestro a travs de abusos de sus fuerzas de seguridad -muertes y
lesiones en situaciones no claramente justificadas, apremios ilegales,
detenciones arbitrarias, regmenes de arresto indignos, intimidaciones, etctera- debe ser motivo de preocupacin profunda para toda
persona honestamente comprometida con la preservacin de los
derechos humanos. Lo mismo ocurre con aspectos aberrantes de
nuestro procedimiento penal, como las prisiones preventivas que se
convierten en verdaderas penas a presuntos inocentes, gracias a procedimientos de excarcelacin extremadamente rgidos; un proceso
judicial atrabiliario en cuanto a su lentitud, burocratismo y opacidad;
y un rgimen de detencin que pervierte gravemente los fines aseguradores de la prisin preventiva de los procesados. La calamitosa
deficiencia de nuestros procedimientos penales -sobre todo en el
orden nacional- generan considerable grado de riego de que las sanciones dispuestas como consecuencia de l recaigan sobre indivi12 |

duos inocentes. Esto se agrava por la inexistencia de un servicio realmente eficaz de defensa jurdica gratuita, lo que coloca en situaciones
de gran vulnerabilidad a los individuos de pocos recursos. El procedimiento penal incluye un factor de considerable arbitrariedad al no
permitir una poltica de persecucin penal selectiva racionalmente
justificada, a travs del ejercicio de principio de oportunidad, y promoviendo que haya, en consecuencia, una seleccin de hecho, encubierta y, por lo tanto, discrecional. Esta discrecionalidad, como otras
permitidas por un procedimiento penal formalista y sigiloso, da lugar
a sospechas de corrupcin y parcialidad en el funcionamiento de la
justicia penal. La legislacin penal de fondo es tambin sumamente
objetable en cuanto contiene normas que responden a una concepcin perfeccionista -como las que reprimen el mero consumo de
drogas- o incluyen penas absolutamente draconianas en relacin a
las necesidades de prevencin. Por ltimo, la situacin carcelaria es
verdaderamente dramtica: dado el hacinamiento y otras carencias
materiales, malos tratos, discriminaciones, corrupcin sexual, abusos
de drogas, etctera, es obvio que las crceles de la Argentina, y de
muchos otros pases de la regin se han convertido en un factor de
gran poder crimingeno.
Pero esta descripcin sucinta de las aberraciones ms obvias de
nuestro sistema penal es gravemente insuficiente si no se la coloca en
un contexto socio-econmico.
... esta descripcin sucinta de las abeNo hay que recurrir a sofisticadas
rraciones ms obvias de nuestro sistema
hiptesis de ndole sociolgica o
penal es gravemente insuficiente si no se la
psico-sociolgica para advertir
coloca en un contexto socio-econmico.
que la abismal desigualdad de ingresos, y por lo tanto de oportunidades de educacin, de trabajo satisfactorio, de condiciones de vida dignas, que caracteriza a nuestros
pases y que, sin duda, se han agravado en los ltimos tiempos, hace
que los sectores ms pobres sean ms proclives a la comisin de una
variedad de delitos, los expone con ms probabilidad a ser tambin
objeto de sospechas por delitos no cometidos, los hace ms vulnera| 13

bles frente a la actuacin arbitraria de las fuerzas de seguridad y ms

indefensos frente al funcionamiento del sistema penal -que es, indudablemente, ms severo e inflexible con los delitos generalmente
cometidos por ese sector social-, los convierte en las peores vctimas
del rgimen carcelario, etctera. Si bien sera importante contar con
datos estadsticos para corroborar esta vulnerabilidad de los sectores
menos favorecidos socialmente al sistema penal, hay evidencias de
sentido comn de que ello es as (basta observar en los pasillos de los
tribunales penales la fisonoma de quienes son llevados esposados: la
mayora son hombre jvenes de tez y cabello oscuros y pobremente
vestidos).
En cambio, no parece tan claro por qu el Profesor Zaffaroni
incluye a las muertes provocadas por accidentes de trnsito (pg.
127) y a los abortos (pg. 128) entre la violencia generada por el sistema penal. Es obvio que estos no son daos que el sistema penal
produce positivamente. Se podra decir que los produce por omisin,
ya que no es suficientemente eficaz para impedirlos. Pero si Zaffaroni
suscribiera esta tesis -como yo lo hago en el caso de los accidentes de
trnsito, aunque no del aborto- l contradira el presupuesto, que en
seguida veremos, de que el sistema penal crece en forma inherente e
insuperable de toda eficacia preventiva. En lo que hace al aborto es
sorprendente que el Profesor Zaffaroni tome partido sin fundamentarlo aqu sobre una cuestin tan controvertible y compleja: muchos
no aceptarn que los abortos son males generados por el sistema
penal, ya que asumen que los abortos no constituyen en s mismos
daos para ninguna persona. Yo mismo pienso que slo en los casos
en que el feto tiene un desarrollo considerable el aborto es un mal,
pero an as no siempre la madre tiene la obligacin moral de abstenerse de producirlo, y an cuando tenga tal obligacin difcilmente
pueda justificarse que el sistema penal procure hacerla efectiva3 .

3 Ver un desarrollo de este tema en mi "Fundamentos de la prctica constitucional", Buenos Aires,

Astrea.

14 |

Dejando de lado este aspecto poco claro de la descripcin de

Zaffaroni, creo que ella es, en general, correcta, aunque no est apoyada en datos empricos o en fuentes verificables. Me parece que no
se puede exigir siempre corroboraciones minuciosas cuando se trata
de hechos notorios, que sin embargo son ignorados y hasta la referencia a ellos considerada de mal tono, en la mayora de los desarrollos tericos para los que tales hechos son relevantes. En cambio, me
parece menos til el recurso que a veces hace el texto comentado a
metforas excesivas o al significado emotivo de ciertas expresiones,
como cuando llama "jaulas" a las prisiones (pg. 139), "secuestros" a
las penas privativas de la libertad (pg. 26), "prisioneros de la poltica"
a los condenados a penas privativas de la libertad por la comisin de
delito (pg. 239), o hablar de que "es meridianamente claro que
quien quiere hacerse el tonto es porque busca cmo ubicarse en los
cien millones de procnsules o esbirros de los proyectos tecno-apocalpticos" (pg. 126). Toda analoga tiene alguna ventaja en trminos
de asociacin de ideas y el empleo del lenguaje emotivo permite propagar los sentimientos4 , pero el exceso de expresiones pictricas y
emotivas resiente la posibilidad de hacer distinciones y precisiones;
ello termina debilitando el poder explicativo y predictivo del discurso
terico riguroso, de lo que en Amrica Latina no podemos prescindir
so pena de profundizar nuestra situacin vulnerable.
Sin embargo, el problema principal que advierto respecto de este
tramo del razonamiento del Profesor Zaffaroni es que, cuando los
males anteriores generados por nuestro sistema penal lo llevan a la
conclusin de que ste es irredimible, se est suponiendo, primero,
que tales males no pueden ser de ningn modo evitados o atenuados,
y que, segundo, el sistema no tiene una capacidad para prevenir otros
males, de modo que, si los anteriores se atenuaran, esa capacidad

4 Ver en el libro de Michel Foucault "Microfsica del Poder", Madrid, 1980, p. 17, una interesante discusin sobre el uso de metforas en el discurso "de guerra" y la posicin del autor sobre el carcter
poco riguroso de ese discurso.

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podra legitimar al sistema. Este es un punto crucial porque no puede

proponerse como punto ideal la abolicin del sistema penal y como
solucin intermedia realista su minimizacin si no se hace un examen
minucioso, y aqu s apoyado por amplias pruebas empricas, sobre la
imposibilidad de sanear tal sistema y sobre su eficacia preventiva.
Ese examen y las corroboraciones correspondientes son necesarios porque en este caso las impresiones de sentido comn parecen
ir en direccin contraria a lo que el autor asume: creo que muchos de
nosotros percibimos que la amenaza de pena es efectiva en muchos
casos para prevenir la comisin de actos daoso (sin ir ms lejos, pensemos, por ejemplo, cmo se han limpiado ltimamente las calles de
Buenos Aires de autos mal estacionados ante la amenaza combinada
de la gra y el "cepo"). Me parece que muchos de nosotros no estaramos muy tranquilos si se indultara, por ejemplo, a todos quienes
cometieran homicidios, tormentos, secuestros, atentados, violaciones, y se anunciara que en el futuro no se aplicar por esos hechos
ninguna medida coercitiva y se permitir que sus autores sigan desarrollando una vida normal. Por cierto que puede discutirse qu clases
de actos las penas pueden y deben prevenir, pero parece no caber
dudas de que algunos actos deben y pueden ser disuadidos mediante algn tipo de penas por actos similares. Por ejemplo, no creo que
el profesor Zaffaroni se oponga a que los responsable del terrorismo
de estado durante la ltima dictadura militar hayan sido objeto de
sanciones penales. Dado que coincidimos en los argumentos en contra del retributivismo, supongo que si el autor avalara esa punicin lo
hara porque supone que ella tiene algn poder preventivo de situaciones similares que podran producirse en el futuro. Una vez que se
admite la eficacia del sistema penal para prevenir ciertos daos, debe
extenderse la misma conclusin a casos similares. Y una vez que se
acepta que hay algunos efectos socialmente beneficiosos de la existencia de un sistema penal, debe demostrarse que esos efectos beneficiosos no permiten legitimar al sistema si es que sus consecuencias
deletreas fueran contenidas o atenuadas.
16 |

En especial, pareciera que habra que recurrir al sistema penal

para prevenir muchos de los daos que Zaffaroni adscribe correctamente al mismo sistema penal: no se ve cmo podran ser prevenidos
los abusos policiales, los malos tratos en lugares de detencin, la
corrupcin judicial y, por supues... pareciera que habra que recurrir al
to, los accidentes de trnsito (a lo
sistema penal para prevenir muchos de los
que Zaffaroni agregara los abordaos que Zaffaroni adscribe correctamente
tos) sin algn recurso a medidas
al mismo sistema penal...
coactivas.
Por cierto que esto de ningn modo excluye la posibilidad de
que las actuales penas, sobre todo las privativa de la libertad, puedan
reemplazarse por otras, con igual o aun mayor eficacia preventiva y
con menos efectos deletreos, y que aun medidas no estrictamente
punitivas, aunque probablemente con algn componente coercitivo,
puedan sustituir a las sanciones penales. Todo ello debe ser objeto de
un examen minucioso, con casos comparados, datos estadsticos,
hiptesis sociolgicas y psicolgicas en mano, para poder extraer
conclusiones pertinentes. El movimiento llamado "abolicionista" ha
hecho aportes sumamente valiosos al dirigir la reflexin crtica hacia
esas posibilidades, aunque a veces su lenguaje parece ir ms all del
contenido reformador de sus propuestas concretas5.
En suma, el Profesor Zaffaroni tiene razn cuando seala los gravsimos males que surgen del sistema penal vigente. Sin embargo,
para llegar a las conclusiones normativas a las que llega -la abolicin
como ideal y la minimizacin como meta inmediata realizable del sistema penal- necesitara adems demostrar que los males del sistema
penal no pueden ser evitados o contenidos, y que ese sistema no produce ningn efecto beneficioso que deba ser tomado en cuenta
antes de llegar a conclusiones normativas y adoptar cursos de accin.

5 Ver el anlisis que hago del abolicionismo en "Los lmites de la responsabilidad penal", Buenos
Aires, 1980, pg. 211 y sig. Ver tambin, en el nmero 3 de la Revista "No Hay Derecho", el interesante artculo de Alessandro Baratta, "Resocializacin o control social".

| 17

Sin esa demostracin, la propuesta que se nos hace es la de dar un

salto al vaco, y ella simplemente resulta inocua por el hecho de que
no hay muchos que estn dispuestos a darlo.
| II. Presupuestos valorativos
Tambin me parecen prima facie plausibles las posiciones que
adopta el profesor Zaffaroni en materia de principios de moralidad
social justificatorios de instituciones y acciones. Comparto su sensibilidad por la desigualdad y la explotacin y coincido con su visin crtica de los arreglos sociales, que exige que ellos sean justificables a la
luz de algo ms que las mera convenciones o tradiciones de una cierta comunidad.
Sin embargo, echo de menos en la obra que estoy comentando
una articulacin mayor de los principios de justicia que el autor
asume y lo lleva a tomar las posiciones crticas que adopta. Qu concepcin de la igualdad presupone? Una que est ms cerca de la
idea de no explotacin, u otra cercana a la de parificacin? Cul es la
concepcin de los intereses relevantes y de los titulares de tales intereses? En especial, cul es la posicin del autor respecto de la postulacin de personas morales supra-individuales, como el proletariado,
la sociedad, el pueblo, y de la adscripcin de intereses a esas supuestas persona, en contraste con los de los individuos de carne y hueso?
En el tema especfico de la pena, cree el Profesor Zaffaroni que
si ella tuviera una capacidad preventiva y se pudieran eliminar o atenuar sus efectos deletreos estara justificada, o que bajo ninguna circunstancia ella es legtima? Si la respuesta a la pregunta anterior fuera
positiva, cmo resolvera este autor el problema de la distribucin, o
sea el hecho de que los individuos a los que la pena beneficiara son
diferentes de los que se ven perjudicados por ella, sin que se pueda
acudir -en esto coincidimos- a la retribucin para justificarlo? Adems
de descalificar mi posicin, como en seguida veremos, como "neocontractualista", cules son exactamente sus argumentos de fondo,
18 |

ms all del que inmediatamente analizaremos, para no considerar

relevante el consentimiento de los sujetos penados?
Cuando se hacen explcitos principios uno est obligado a aplicarlos coherentemente a situaciones que tal vez quisiera tratar intuitivamente en forma diferente. Vuelvo aqu a casos respecto de los que intuyo que coincidiramos con el Profesor Zaffaroni sobre la justicia y conveniencia de algunas penas -el terrorismo de estado (yo agregara tambin el otro terrorismo), las torturas, los actos de corrupcin de los funcionarios pblicos, las grandes defraudaciones, las violaciones, los delitos de los que son vctimas la gente ms desvalida (a veces por obra de
otra gente desvalida), las muertes y lesiones provocadas por imprudencia en el trnsito-, y me pregunto cmo distinguimos estos casos
de otros que son anlogos salvo por provocar reacciones emotivas diferentes, que no pueden ser fcilmente tenidas en cuenta en un sistema
penal que respete los principios de legalidad y generalidad.
A veces la obra que comento descalifica diferentes concepciones
de moralidad social con poco ms que un encasillamiento bajo algn
rtulo terminado en "ista". Por ejemplo, la posicin de H. L. Hart sobre
la pena y de la que yo trato de exponer en "Los lmites de la responsabilidad penal"6 son descalificados como "neocontractualistas" (pg.
85). No veo por qu la tesis de Hart de justificar la pena sobre la base
de una maximizacin de la libertad de eleccin debera ser considerada como contractualista (con o sin el "neo"): no siempre quien valore
la libertad de eleccin (cmo creo que lo hace el mismo Zaffaroni y
por eso le preocupa qu poco gozan de ella ciertos sectores sociales)
es automticamente un contractualista. Yo podra ser un mejor candidato para ese rtulo, ya que intento justificar la pena que sea un miedo
eficaz de proteccin social sobre la base del consentimiento de la persona sobre quien recae la pena (lo que implica tomar en cuenta una
dimensin distributiva totalmente ausente en el enfoque de Hart); sin
embargo, yo no me aplicara a m ese mismo rtulo porque no funda6 Buenos Aires, 1980.

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mento la validez de los principios justificadores de la pena o de otras

instituciones sociales sobre la base del consentimiento real o hipottico de los individuos concernidos, que es lo que distingue a una posicin contractualista (como la de Rawls en la actualidad).
Contractualista o no, lo cierto es que me cabe el sayo de la crtica que Zaffaroni atribuye a Marat de que en una sociedad injusta la
pena retributiva queda deslegitimada (pg. 86 y nota 14). Como yo no
defiendo una pena retributiva, traducira la crtica de esta forma: si no
hay una relativa igualdad en las posibilidades de eleccin de los individuos, no se puede otorgar validez a su consentimiento de asumir
una cierta responsabilidad penal, con el objeto de justificar que se le
imponga a l una pena socialmente til. He tratado largamente este
problema en mi libro: Etica y Derechos Humanos7 cuando defend en
contra del determinismo normativo el principio de dignidad de la
persona, que permite tomar en cuenta las decisiones y actos voluntarios de los individuos como antecedentes vlidos de consecuencias
normativas, tales como obligaciones o pena. Sostuve, en efecto, que
las excusas o vicios de la voluntad no suponen meramente que la
voluntad de un individuo est determinada por algn factor causal
(ya que siempre lo est) sino por algn factor causal que afecte desigualmente a ciertos individuos y no a otros. Creo, por lo tanto, que si la
decisin de un individuo de cometer un delito est determinada por
graves apremios que no sufren otros individuos de la sociedad, no es
posible acudir a su consentimiento para justificar la imposicin de
una pena, aunque sta sea socialmente til. Pero aqu se necesita cautela, porque lo mismo se aplicara al consentimiento del individuo
prestado para celebrar un contrato o para contraer matrimonio o
para participar de la eleccin de autoridades. El desconocimiento de
la capacidad para decidir y tomar decisiones de ciertos individuos,
que debe extenderse coherentemente a los distintos mbitos donde

7 Buenos Aires, 1989.

20 |

l pueda ser relevante, conduce a considerar al individuo en cuestin

como un objeto de manipulacin con fines benficos, en todo caso,
y no como una fuente de decisiones autnomas. La defensa de mbitos estructurales en la sociedad que llevan a una distribucin ms
equitativa de recursos, neutralizando as el impacto desigual que ciertos factores causales tienen sobre determinados individuos, no debe
llevar, por lo tanto, a la descalificacin automtica de los acto de
voluntad ejercidos en las condiciones sociales presentes; slo en
casos extremos de apremios debidos a una incidencia sumamente
desigual de factores causales es plausible descalificar a individuos
como generadores de decisiones vinculantes.
Otro aspecto valorativo que queda oscuro en la exposicin de la
obra que comento es la de la legitimidad del proceso democrtico. Al
fin y al cabo, los sistemas penales en la mayor parte de los pases de
'nuestro margen' estn avalados por decisiones tomadas a travs de
procesos democrticos, por ms que sean procesos que an son considerablemente imperfectos. La "deslegitimacin" del sistema penal
parece presuponer la falta de legitimidad del proceso que ha generado las respectivas normas penales y la designacin de los jueces y
funcionarios encargados de aplicarlas. Si se presupusiera, en cambio,
que ese proceso es moralmente
La "deslegitimacin" del sistema penal
legtimo, ello dara una razn para
parece presuponer la falta de legitimidad
una aplicacin leal de las normas
del proceso que ha generado las respectivas
en cuestin, tratando obviamente
normas penales y la designacin de los juede minimizar sus violaciones, por
ces y funcionarios encargados de aplicarlas.
ms que se propusieran cambios
normativos radicales a travs del mismo proceso democrtico. No
est claro si el profesor Zaffaroni cree que las imperfecciones del sistema democrtico sobrepasan el umbral ante el cual se puede sostener que ste es ms legtimo que cualquier otro procedimiento alternativo de decisin, por lo que el perfeccionamiento del sistema debe
hacerse a travs del mismo sistema. Por cierto que esto es aplicable
no slo a posibles movimientos de intervencin o agitacin extra| 21

constitucional, sino a la misma actividad judicial, ya que el origen no

directamente democrtico de los jueces no los convierte en los canales ms aptos para producir cambios en contra de lo dispuesto por las
leyes de origen democrtico, si este origen conserva las condiciones
mnimas que le dan legitimidad.
| III. Velos conceptuales
Respecto del punto de que los esquemas tericos impiden el
reconocimiento de la situacin fctica y de los problemas valorativos
mencionados en los dos puntos anteriores aqu tambin Zaffaroni
tiene cosas interesantes para decir.
En este punto advierto un acercamiento a posiciones crticas
sobre la dogmtica jurdica, que he intentado promover desde hace
tiempo8. En efecto, siempre he sostenido que el ocultamiento que
hace la dogmtica de tornar posiciones valorativas bajo el ropaje de
tcnicas aparentemente neutras, como el anlisis conceptual, la apelacin al legislador racional, la induccin jurdica, las teoras generales
del derecho, etc., impiden la deliberacin crtica y el control democrtico de las decisiones que se toman bajo la gua de la dogmtica,
como ocurre a travs de la administracin de justicia.
En esto difiero del enfoque sobre la dogmtica que adopta
Donna en sus observaciones sobre la Criminologa Crtica, a pesar de
que, como se ve, comparto en buena medida tales observaciones: las
garantas cuya preservacin l propugna son las del Derecho Penal
liberal, que trascienden a la dogmtica por ms que sean tambin
avaladas por ella. En el mundo anglosajn no hay ningn desarrollo
dogmtico y sin embargo se es muy escrupuloso, en general, en la
preservacin de las garantas que preocupan a Donna 9. Al contrario,

8 Ver "Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Con especial referencia al derecho penal", Mxico,
1974; "Algunos modelos de ciencia jurdica", Carabobo, 1980; "Los lmites..." , cit, Cap I.
9 Ver este punto en "Los lmites..." , cit., Cap. II.

22 |

creo que la dogmtica pone en peligro el principio de legalidad,

cuando hace aparecer como contenidas en la legislacin y relevadas
por el anlisis conceptual, lo que es, en realidad, el resultado de postulaciones valorativas de los juristas que proponen tales soluciones,
no controladas por la discusin abierta y democrtica. Por otra parte,
hace mucho que me he preocupado en resaltar10 lo que comparte
ahora el profesor Zaffaroni, que la progresiva subjetivizacin de lo
injusto en la que est incurriendo la dogmtica atenta gravemente
contra el principio liberal de intersubjetividad del Derecho Penal.
Sin embargo, creo que el Dr. Zaffaroni no va lo suficientemente
lejos en su crtica del aparato metodolgico encubridor empleado
por la dogmtica jurdica. Esto se manifiesta especialmente en su
continua adhesin (ver pgs. 193 y sig.) a la postulacin de Welzel y
de otros autores alemanes de "estructuras lgico-objetivas" o estructuras nticas que la dogmtica tendra por misin descubrir. La postulacin de una supuesta dimensin de la realidad que no es emprica -y por lo tanto no est sujeta al acceso igualitario a travs de la
experiencia sensible-, es una forma de hacer pasar opciones valorativas como si fueran percepciones de una realidad trascendente11, "no
hay nada ms democrtico que nuestros sentidos y nada ms elitista
que la apelacin a una metafsica no empirista".
No obstante, Zaffaroni, toma una distancia significativa de la
dogmtica, al coincidir (pg. 253) con la posicin que defend en "Los
lmites de la responsabilidad penal"12 en el sentido de que la llamada
"definicin de delito" no es una verdadera definicin conceptual sino
un conjunto de principios valorativos sobre las condiciones exigibles
al legislador o a un juez para prescribir o aplicar penas. Esto le resta a
la concepcin de las estructuras lgico-objetivas su principal foco de
aplicacin, ya que excluye que los elementos del delito sean el resultado de una configuracin estructural u "ntica" de la realidad.
10 Ver en "Los lmites...", cit., pg. 331 y sig.
11 Ver este punto en "Los lmites...", cit., pg. 89 y sig.
12 Ver "Los lmites..." , cit., pg 76 y sig.

| 23

Fuera de su crtica algo tibia del discurso de la dogmtica jurdica,

la obra que comento adopta la descalificacin general del discurso
jurdico promovida por la llamada "escuela crtica del derecho", inspirada sobre todo en el pensamiento de Foucault acerca de la dependencia del saber respecto del poder. Aunque este no es el lugar para hacerle debida justicia a una escuela defendida por estudiosos sumamente
serios, debo decir que siempre me impresion el tono de sospecha y
revelacin de cuestiones relativamente obvias que campea en algunos
de estos anlisis: es cierto que el Derecho es un discurso de poder y de
dominacin; lo que hay que discutir es bajo qu condiciones ese poder
est justificado (cosa que la filosofa poltica ha venido haciendo desde
sus orgenes). Creo no equivocarme al sostener que esta justicia es
ineficientemente crtica de los principios de moralidad social de los que
debe partirse para enjuiciar las instituciones sociales -asumindolos
como obvios-, centrando, en cambio, su atencin en un permanente
descubrimiento de supuestos aspectos ocultos de tales instituciones,
asumiendo que basta sacarlos a la luz para que su intrnseca maldad, en
funcin de tales principios indiscutibles, se ponga de manifiesto.
Generalmente ocurre que lo que se presenta como una singular revelacin es bastante evidente, y que, en cambio, lo es menos cules son
los principios generales que respaldan la condena de lo que se "revela",
sin incurrir en otras consecuencias inaceptables. Por otra parte, este
tipo de enfoque se hace pasible de las crticas corrientes que se dirigen
a posiciones relativistas y deterministas, las que no pueden explicar
cmo sus propios presupuestos valorativos estn exentos de la relativizacin y la determinacin con que descalifican a todos los dems.
| IV. Utopas
La obra que comentamos parte de la base de que el abolicionismo, o sea, la desaparicin lisa y llana del sistema penal, es el ideal al
que se debe intentar llegar, por ms que haya obstculos considerables para su concrecin inmediata (pg. 110 y sig.).
24 |

Frente a la objecin obvia sobre la indefensin en que se dejara

a la sociedad -e incluso ms an a sus sectores ms dbiles- sin ningn recurso a instrumentos coercitivos, objecin que reconoce la
observacin de sentido comn que comentamos ante que la pena
tiene alguna eficacia preventiva, el profesor Zaffaroni apela a los cambios que deberan producirse en la misma sociedad (pg. 110). Aqu
est obviamente presente la imagen que ha alimentado a tantas utopas de una comunidad fraternal de hombres y mujeres, movidos por
impulsos altruistas, en la que o bien est ausente todo conflicto de
intereses o ellos se resuelven por la mera persuasin o por la comunin de sentimientos. El problema de esta imagen no es que sea utpica, ya que toda concepcin de filosofa poltica descansa en una
cierta utopa, o sea, en una visin de una situacin ideal que no
puede ser plenamente materializada. El problema es que se trata de
una utopa ilegtima, ya que no nos permite graduar a diferentes conformaciones sociales por su maEl problema es que se trata de una utoyor o menor acercamiento al
pa ilegtima, ya que no nos permite graduar
ideal -que es la funcin que una
a diferentes conformaciones sociales por su
utopa vlida debe cumplir-. En
mayor o menor acercamiento al ideal .
efecto, los grupos comunitarios
que parecen acercarse ms a este ideal, como las comunidades cerradas o tribales, se alejan en otros aspectos sumamente relevantes,
como es el desconocimiento de lo que Rawls llama "el hecho del pluralismo" y la falta de respeto por la autonoma personal, que conlleva
la posibilidad de eleccin de ideales de vida divergentes y a veces
conflictivos. Tan pronto se respeta ese pluralismo y esa autonoma,
surge la posibilidad de conflictos profundos, que muchas veces slo
pueden resolverse por la intervencin coactiva de alguien -sea de
uno de los que estn en conflictos o de una agencia pretendidamente independiente-.
Esto ocurre no slo porque alguien puede valorar ms su concepcin del bien que el procedimiento colectivo de toma de decisiones que ha arrojado una que violenta esa concepcin del bien, sino
| 25

tambin porque alguien puede diferir con el resto acerca de cul es

el procedimiento preferible de toma de decisiones y no hay otro procedimiento superior de toma de decisiones para dirimir la controversia. Alguien que sea profundamente religioso puede considerar que
la salvacin de las almas de l mismo y todos los dems tiene una
urgencia que supera el valor de la tolerancia de las decisiones de individuos que han tomado una senda que los lleva a la perdicin y aun
de la visin democrtica que por ejemplo ha decidido que cada uno
cuide de su propia alma, pero no de la de los dems, esto lo puede
llevar por ejemplo a romper una vidriera para destruir la foto de un
desnudo femenino que se exhibe en ella (y que segn nuestro amigo
est corrompiendo las almas de sus semejantes). Qu se hara con
un individuo as en la utopa que entrev el profesor Zaffaroni? O es
que tal individuo no existira porque todos recibiran la "verdad"?
| V. Lo segundo mejor
El profesor Zaffaroni recomienda no tratar de alcanzar de inmediato la utopa abolicionista, no -como dice Ferrajoli- porque ello conllevara el riesgo de venganzas privadas, sino porque acarreara el riesgo de que se recurra a medios an ms violentos que la pena para
"disciplinar" a la sociedad. Por lo tanto, el autor recomienda adoptar la
tctica de la intervencin penal mnima (pgs. 180 y sig.), tratando de
reducir la violencia del sistema penal.
Sin embargo, cuando debe optar por una solucin de "segundo
mejor" no siempre es la que se aproxima ms a la solucin considerada ptima. La invalidez del "presupuesto de la aproximacin" ha sido
demostrada por la teora econmica de lo segundo mejor; como dicen
Lipsey y Lancaster: "no es verdad que una situacin en la que ms, pero
no todas, de las condiciones ptimas estn satisfechas es necesariamente, o an probablemente mejor que una situacin en que menos
de esas condiciones se satisfacen..." 13. Segn Jon Eisier14 cuando los
dems no realizan lo que sera deseable en la situacin ptima puede
26 |

ser totalmente contraproducente actuar como habra que hacerlo en

esa situacin si todos actuaran de igual modo. A sus ejemplos de que
un poquito de socialismo o un poquito de racionalidad pueden ser
peligrosos, en un contexto capitalista o irracional, yo agregara que un
poquito de abolicionismo (an suponiendo que ste sea bueno en un
mundo ideal), en la forma de intervencin penal mnima, puede ser
sumamente riesgoso en un marco de considerable violencia.
La presentacin que estamos considerando no parece hacer
lugar al hecho de que uno de los factores ms relevantes que determinan la debilidad de una sociedad como la argentina es una anomia
generalizada que afecta a todos los sectores sociales, y que se manifiesta en los abusos y corrupciones de los gobiernos, la evasin impositiva, las defraudaciones de diferentes grupos econmicos, la violencia poltica, el caos del trnsito urbano y carretero. Esa anomia genera obviamente gravsimos problemas de coordinacin del comportamiento colectivo con resultados, autofrustrantes para todos los intervinientes. Los problemas de coordinacin del tipo del "dilema de los
prisioneros" no se pueden resolver por iniciativa ni por buena voluntad individual sino que requieren a veces de una intervencin externa an coactiva. No es aventurado pensar que es la mayor capacidad
para cooperar gracias a la coordinacin del comportamiento colectivo obtenido a travs de la observancia de normas sociales -observancia apoyada en un aparato coactivo aceptablemente justo y eficaz- lo que ha hecho menos vulnerables a otras sociedades frente a
la rapacidad de agentes internos y externos.
| VI. Medios
En cuanto a los medios para actuar en condiciones no ideales, el
profesor Zaffaroni formula una serie de principios (pgs. 246 y sig.)

13 "The Economic Theory of the Second Best", Review of Economic Studies, 24, 1956-7.
14 "Foundations of Social Choice Theory", Cambridge, 1989, pg 119.

| 27

que pareceran aceptables si estuvieran dirigidos a hacer ms justo y

eficiente el sistema penal en lugar de simplemente minimizarlo (tal
vez se puede demostrar que la nica manera de hacerlo ms justo y
eficiente es precisamente minimizndolo, pero esto debera ser motivo de una demostracin y no de una mera postulacin).
En lugar de una mnima intervencin penal, parece conveniente
propugnar la reforma de la legislacin penal de fondo para que ella se
dirija a reprimir slo a aquellos actos que afectan grave e injustificadamente intereses de terceros; la
En lugar de una mnima intervencin
adopcin de otras alternativas
penal, parece conveniente propugnar la
penales menos cruentas que las
reforma de la legislacin penal de fondo...
penas de prisin; la urgente modificacin del procedimiento penal para hacerlo ms transparente, expeditivo y garantizador, incluyendo la introduccin de jurados; la racionalizacin del ejercicio de la accin penal; la revisin de la prisin preventiva y de sus condiciones de cumplimiento; la reforma de los mecanismos que deberan permitir un mayor control de las fuerzas de seguridad, incluyendo el recurso a sanciones penales efectivas; la revisin
profunda del sistema carcelario, con un control democrtico eficaz (por
ejemplo, introduciendo un ombudsman carcelario que informe permanentemente al Parlamento sobre las condiciones de las prisiones).
Claro est que todas estas medidas sern seguramente rechazadas por
responder a un reformismo burgus que, junto con otras modificaciones de la estructura socio-econmica, slo hicieron que pases que
hasta hace poco tiempo eran generadores de masas de emigrantes se
hayan transformado en centros de atraccin de grandes caudales inmigratorios y estn experimentando uno de los ms amplios experimentos asociativos de la historia. Sin embargo, estas propuestas de reforma
preocupan mucho ms a los defensores del statu quo que los alegatos
maximalistas que presuponen que si no se cambia la naturaleza humana los dems cambios no tengan valor alguno.
Desde el punto de vista de los principios para regular la responsabilidad penal el Profesor Zaffaroni acepta (pg. 257 y sig.) aquellos
28 |

normalmente avalados por la dogmtica penal -en lo que va menos

lejos que mi propuesta de reformulacin de esos principios, salvo en
lo que hace a la subjetivizacin del injusto (pg, 257) y al principio de
culpabilidad (pg. 265)-. Aqu parece coincidir parcialmente con la crtica que dirig en "Los lmites de la responsabilidad penal"15 a la incorporacin de elementos subjetivos a la antijuridicidad y a las causas de
justificacin, y a la teora normativa que identifica culpabilidad con
reprochabilidad, sobre la base de que lo primero implica directamente una posicin perfeccionista al incluir manifestaciones del carcter
de los individuos en las situaciones que el derecho procura prevenir,
y que lo segundo hace lo mismo indirectamente al recurrir a un juicio
tico sobre la calidad del carcter moral del agente16 .
En lugar del principio de culpabilidad el Profesor Zaffaroni propone un denominado "principio de vulnerabilidad', que toma en
cuenta la contribucin que ha hecho el sujeto, vis a vis la influencia de
otros factores del contexto para colocarse en una situacin de riesgo
de seleccin por parte del sistema penal. No creo que, una vez que
despojamos el panorama de las descripciones pictricas a las que se
recurre para explicar este principio, l agregue mucho ms a las viejas
ideas de voluntariedad y libertad. En definitiva, como dije, creo que
la cuestin depende de si la determinacin de la que seguramente
fue objeto el comportamiento del agente se debe a factores que
estn ms o menos igualmente distribuidos en el medio social. *

15 Ver pg. 49, 331 y pg. 92 y 298, respectivamente.

16 Ver el anlisis de estas nociones que desarrollo en "Introduccin a la filosofa de la accin humana",
Buenos Aires, 1987.
* NOTA DEL AUTOR
Espero haber mostrado por qu me parecen discutibles los diversos tramos del razonamiento de la
obra analizada: creo que el pensamiento crtico sobre el sistema penal requiere a la vez una revisin
ms audaz de los presupuestos tericos y, en el plano prctico propuestas ms prudentes (en el sentido original de la palabra no es equivalente a "timoratas" sino que denota el uso de los instrumentos adecuados para los fines perseguidos) de reformas profundas de toda la legislacin y la prctica
punitiva. Tambin espero que estas reflexiones crticas sobre "En busca de las penas perdidas" sean
demostrativas de mi opinin sobre la importancia de esta obra, que la hacen merecedora de un
debate atento y reflexivo, y de mi respeto por las notables condiciones intelectuales y la gran vocacin pblica de su autor.

| 29

30 |

| VALE LA PENA? *
E. Ral Zaffaroni
Los libros, una vez publicados, devienen hijos emancipados;
siguen su curso autnomo de ediciones, traducciones y crticas. Esto
sucedi tambin con "En busca...". En dos aos fue editado tres veces
en castellano, traducido al portugus y criticado desde dispares ngulos y tonos. En cuanto a las crticas, me resulta imposible responder a
todas, en parte por el tiempo que demandara, pero tambin porque
algunas -como la de Carlos Elbert en Argentina- me plantean cuestiones sumamente serias pero en las que no he profundizado, porque s
muy bien que no tengo capacidad ni entrenamiento para desarrollar
una teora de la sociedad ni una teora del estado, por ejemplo.
Confieso que otras han despertado mi curiosidad: son las que me
hacen decir lo que no pienso. Supongo que porque a sus autores les
agradara que lo pensase para imputarme lo que afirman que pienso,
etiquetarme y recobrar la calma colocndome en su vitrina entomolgica, rodeado convenientemente de antipolillas.
Dejo a otros especialistas las curiosidades y tambin admito que
me halagan otros planteos ms abarcativos, pero la prudencia me
indica que mis limitaciones me impiden alcanzar su mbito, aunque
reconozco su extrema importancia. Desde el nivel terico mucho
ms modesto que me propuse, encuentro en Nino al crtico ms ajustado al mismo, o sea, a la acotada rea del sistema penal aunque como es lgico- no se considere a este mbito aislado del mundo.
Existe otra razn por la que pienso que un dilogo con Nino aunque nunca nos pongamos de acuerdo, lo que, por otras parte, es
bueno- puede resultar fructfero: Nino es un liberal en el mejor sentido de la palabra, que procura un derecho penal garantizador y, aun-

15 V* No hay Derecho, N5, 1991, "Vale la pena? Una rplica a Carlos S. Nino, de un agnstico del
Derecho Penal".

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que los caminos sean dispares y hasta incompatibles, en el fondo hay

una mirada comn. En definitiva, "En busca..." no pretende ms que
salvar al derecho penal liberal del
En definitiva, "En busca..." no pretende
violento vendaval que lo azota
ms que salvar al derecho penal liberal del
por parte del pensamiento autoviolento vendaval que lo azota por parte
ritario, de la debilidad que le brindel pensamiento autoritario...
da una fundamentacin cientficamente falsa y de la infeccin con que lo que lo contaminan los que
se llaman "penalistas liberales" porque comparten solamente sus
errores de fundamentacin. En esto percibo un inters por parte de
Nino que nos enrola en una nica empresa, aunque a veces creo que
no se percata de algunas trampas que el autoritarismo tiende en el
camino.
Me parece ver en las presuposiciones criminolgicas de Nino
algunas afirmaciones que ningn socilogo contemporneo podra
compartir. En cuanto a la crtica del sistema penal en Amrica Latina,
estimo que es demasiado estrecho el criterio que se limita a explicarlo por la va de nuestro "subdesarrollo" y a confrontarlo con un sistema penal supuestamente no selectivo, no violento, no corrupto y no
reproductor, que sera el modelo de los pases centrales.
Simplemente -y eso lo explico claramente en el libro- nuestros sistemas penales son marginales porque corresponden a sociedades ms
estratificadas, son ms violentos, ms selectivos, ms corruptos y ms
reproductores, pero estas caractersticas las tienen todos los ejercicios
del poder punitivo. La criminologa liberal, la de la reaccin social e
incluso, dentro de sta, la radical, seala esto, con argumentos de
cuo funcionalista, interaccionista, fenomenolgico, etnometodolgico y hasta marxista (en diversas variantes del marxismo terico), y
estos trabajos e investigaciones, practicados en los mbitos tericos
ms dispares, no vieron la luz aqu ni referidos a nuestros sistemas
penales, sino que estudiaron estas caractersticas en los sistemas
penales centrales, y sus autores son estadounidenses, ingleses, franceses, italianos, alemanes, etc.
32 |

No es slo una cuestin de que nuestros pobres sean ms proclives a la comisin de ciertos delitos y ms vulnerables, como dice
Nino, sino tambin de que nuestros invulnerables son ms proclives
a la comisin de ciertos delitos y ms invulnerables. Esto no hace ms
que resaltar la invulnerabilidad y los otros caracteres estructurales,
pero no los crea. El "white collar crime" no fue teorizado aqu, sino all
y hace ms de medio siglo, como que se erigi en el argumento ms
difcil de digerir por el funcionalismo sociolgico estadounidense.
Con respecto al trnsito, tenemos estadsticas terribles, que no
pueden ignorarse. Y algo parecido, aunque su investigacin sea ms
difcil, sucede con el aborto. (En cuanto a este ltimo, aparte de que la
vida deba protegerse desde la concepcin como regla de derecho
positivo internacional, no creo que Nino ni nadie sostenga que su
aumento y frecuencia masiva sea recomendable). En cuanto a la produccin por el poder punitivo de ambos fenmenos, en algn momento cre, como Nino, que slo se poda imputar omisivamente. Pero
ahora creo -e insisto- en una contribucin activa -causal- a la produccin de esas muertes: el sistema penal crea la ilusin de una solucin
y, como generalmente sucede, la pacfica aceptacin de que el problema se resuelve con el sistema penal (o la no menos tranquilizante
de que si no se resuelve es por un defecto coyuntural del sistema
penal), cancela el problema, normaliza la situacin y, con ello, impide
la bsqueda de soluciones efectivas: a nadie se le ocurre investigar
cmo protegerse de la lluvia y menos invertir millones de dlares en
esa investigacin, si se est mojando porque tiene un paraguas agujereado; aunque se moje, sabe que es por el paraguas defectuoso. Pero
el aborto no es lluvia.
En cuanto a lo que Nino llama "metforas excesivas" o "significado emotivo", creo ser bastante sobrio y casi exclusivamente descriptivo, por no decir "costumbrista". Soy altamente conservador al llamar
"jaulas" a las prisiones. Y si alguien duda, lo invito a acompaarme a
visitarlas a lo largo de la regin. En tal caso podra mostrarle datos de
alguna capital, con el 3% de mortalidad anual en la poblacin penal
| 33

(dato oficial). La expresin "institucin de secuestro" no me pertenece, pero es jurdicamente correctsima: una privacin de libertad no
legtima es un secuestro. Con respecto a la mala conciencia de algunas personas, es un fenmeno comprobable empricamente, aunque
no por ello pretendo generalizar ni inventar teoras conspirativas, tan
falsas como pasadas de moda. No creo caer en el "exceso metafrico"
sino remover expresiones tranquilizantes y dramatizantes. Convengo
que no es sencillo operar con las palabras para suprimir sedaciones y
dramatizaciones, porque se "desnormaliza" una situacin y por eso
parece que se dramatiza lo que estaba sedado y se seda lo que estaba dramatizado. Esto es tan inevitable como molesto, pero admito
que, si provoco esa molestia, me alegro mucho, porque es justamente lo que me propuse: desnormalizar una situacin para mover una
reinterpretacin ms racional o razonable de la realidad, que me permita comprenderla mejor y reducir sus niveles de violencia. Creo que
el lenguaje "no emocional" que cree emplear Nino es tan intencional
como el mo, slo que se le pierde su intencionalidad en la normalizacin que llama "sentido comn".
A rengln seguido, me parece que Nino me plantea demasiados
problemas juntos y con pocas distinciones: presupone que la pena
tiene efecto preventivo general, me atribuye una posicin anarquista
que no comparto, identifica coaccin con pena, y parece invocar un
difuso "sentido comn" no sin presuponer que los excesos del poder
punitivo slo pueden corregirse con poder punitivo y pretende argumentar en favor de la pena con ejemplos de conflictos tan dispares
como la infraccin de estacionamiento en lugar prohibido y el genocidio. Responder a todo esto requerira escribir otro libro, pero intentar al menos ensayar algunas lneas maestras.
En principio, no hay ninguna verificacin del efecto preventivo
general de la pena, ni positivo ni
En principio, no hay ninguna verinegativo. El ejemplo de Nino, con la
ficacin del efecto preventivo general
gra y el cepo en las calles es el
de la pena, ni positivo ni negativo.
mejor ejemplo de la ineficacia pre34 |

ventiva de la pena. En ningn momento sostengo la deslegitimacin

de la coaccin en general, y aunque cargue con la defensa de otros,
justo es decir que no la sostienen tampoco los abolicionistas. El derecho administrativo y el constitucional conocen una largusima disputa
sobre los lmites de la coaccin directa. No pretendo resolver aqu y
ahora este problema, pero por lo menos quiero dejar en claro que, al
menos, es bueno distinguir entre la coaccin pblica -que detiene una
accin en curso o que aparta un peligro real e inminente- y una pena.
Pues bien: la gra que se lleva el vehculo (o el cepo que obliga a
retirarlo dentro de las tres horas), no son pena, sino coaccin directa
que remueve (u obliga a remover) un obstculo que est perturbando el trnsito por estrechar los canales de circulacin. Pena es la multa
que impone luego el tribunal de faltas, porque el pago del acarreo o
de la liberacin del vehculo no es ms que la retribucin de un gasto
que debe efectuar el estado para remover u obligar a remover el obstculo. La pena exista y no previno nada. El efecto preventivo del que
habla Nino es el de la coaccin directa.
En ningn momento pretendo deslegitimar la coaccin directa y
menos an la coaccin jurdica, aunque, por supuesto, creo indispensable perfeccionar su control jurdico. Me parece que es un grave
reduccionismo penalstico pretender que toda la coaccin jurdica se
identifica con la pena o la pretensin de que del destino de la pena
dependa el de toda la coaccin jurdica.
En cuanto al genocidio, creo que nadie afirma seriamente que si
Europa no sigue hoy a otro Fhrer es debido al efecto preventivo general de Nremberg. Me parece que la cuestin es otra: cuando nos
hallamos frente a conflictos tan aberrantes que por su magnitud y brutalidad no tienen solucin, quin puede reprochar que se inflija un
dolor a los pocos causantes que se ponen al alcance del reducido poder punitivo?. En estos casos la punicin no pasara de ser una forma de
lo que hoy se llamara "uso alternativo del derecho", que siempre se ha
practicado (porque no es un patrimonio del marxismo terico).

| 35

Como hemos dicho, Nino parece pasar por alto toda la criminologa sociolgica, principalmente estadounidense, y con ello no repara en que cualquier sistema penal es selectivo; que siempre van a dar
a la crcel los protagonistas de conflictos burdos; que las crceles no
estn llenas de asesinos y violadores psicpatas (que son la nfima
minora que se usa para propaganda), sino de ladrones fracasados;
que no hay ningn genocida, y que todo esto se observ y explic al
menos desde Shuterland. Pero lo ms curioso es que invocando el
"sentido comn" afirme que se siente tranquilo porque en todo el
pas hay unos pocos miles de ladrones fracasados presos. Yo no me
siento nada tranquilo ni a salvo de la amenaza de homicidios, genocidios, robos, etc., al menos no por las razones que invoca Nino, aunque quizs s por otras.
Aunque deba cargar nuevamente con la defensa ajena, me parece que Nino pasa por alto tambin la literatura abolicionista, porque no
conozco a nadie que proponga que se suelte a todos los presos, se cierren los tribunales, se quemen los manuales de derecho penal y se premie a los homicidas. Lo que los abolicionistas proponen son modelos
diferentes de solucin de los conflictos (reparadores, teraputicos, conciliadores, transaccionales, etc.). Tener presos a unos 15.000 ladrones
fracasados, aunque sean ladrones -y lo son- y aunque "algo" haya que
hacer -y hay que hacerlo- no pasa de eso mismo y nada ms. No resuelve ningn conflicto, no se repara a ninguna vctima, no se asegura a
nadie contra lo que le podamos hacer los treinta millones que andamos ms o menos libres, sino que, simplemente, se tiene encerrados a
los 15.000 ladrones ms torpes y rudimentarios de todo el pas.
Pero me parece que hay una cuestin ms general en las consideraciones de Nino; creo que cae en una trampa que nos tiende el
pensamiento antiliberal. En efecto: Nino me reclama pruebas complejsimas que verifiquen empricamente que el poder punitivo "no
tiene ningn efecto beneficioso". Ante todo, es menester aclarar que
en el plano social no hay nada que no tenga "ningn efecto beneficioso". No es necesario ser funcionalista para aceptar esto, porque la
36 |

cuestin va mucho ms atrs: no existe el mal absoluto. Eso sera

como construir un "anti-Dios" o algo parecido. Un fenmeno de
poder tan extendido y complejo como es el poder punitivo, debe
tener algn aspecto positivo, aunque no sea fcil identificarlo. Sin ir
ms lejos, me parece claro que la descripcin que hace el prevencionismo general positivo es bastante cercana a la realidad: tiene un
efecto tranquilizante o sedativo (normalizador). El problema es otro:
se trata de saber si el precio que se paga en vidas y dolor de los pocos
fracasados que se ponen a su alcance y las limitaciones a la libertad
que sufrimos todos con el pretexto de penar a esos torpes, estn tica
y polticamente justificados y si no hay disponibles otros mecanismos
de solucin ms eficaces (que incorporen a la vctima) y que, en definitiva, seran pacificadores y no meramente tranquilizantes, porque
seran autnticos.
Creo que Nino cae en una celada que le tiende el pensamiento
ajeno: frente a un ejercicio de poder pblico violentsimo, inevitablemente selectivo y probadamente ineficaz respecto de lo que dice ser,
y claramente impotente frente a cualquier conflicto ms grave o sofisticado (que nunca pudo resolver), no me incumbe probar algo tan
imposible y falso como que es un mal absoluto. Desde que el poder
punitivo asumi su forma actual, el peor delito fue siempre dudar de
su efectividad y utilidad: Kramer y Sprenger dedicaron muchas pginas al comienzo de su obra para "probar" que la peor de las herejas
es no creer en las brujas y, aunque hoy nadie pudo probar que las
brujas no existen, no por eso seguimos usando el "Malheus..." en los
tribunales, pese a que seguimos su sistemtica al escribir nuestros
libros de derecho penal.
En cuanto a que me incumba el deber de demostrar que los
males del sistema penal "no pueden ser evitados ni contenidos", es
una cuestin que tambin veo bien planteada. Ante todo, no es lo
mismo evitarlos que "contenerlos": creo que se los puede reducir, pero
no creo que se los pueda evitar, porque son estructurales. Debo reconocer que hay autores sumamente sagaces que creen en la posibili| 37

dad de evitarlos, pero en una sociedad futura y diferente. "Diritto e raggione", de Luigi Ferrajoli, constituye la ms acabada versin de esta
tendencia, proyectando un poder punitivo reducido y al servicio del
dbil. Debo insistir en que no soy abolicionista, sino agnstico respecto del sistema penal, porque no s qu pasar en un modelo de sociedad diferente y futura que no puedo imaginar. No hay prueba histrica que me permita creer en un sistema penal que no sea selectivo ni
violento, pero tampoco puedo negar la posibilidad de la utopa, slo
que se trata de una utopa y, en mi caso, mi inters preferente es
mucho ms inmediato. La pregunta de Nino no la puedo responder.
La posibilidad de que la pena cumpla una funcin preventiva y de que
se puedan eliminar sus "efectos deletreos" es el campo de la utopa,
en una sociedad futura y diferente que no puedo imaginar.
Pero Nino vuelve de la utopa y en esta realidad supone que coincidiramos en la necesidad de algunas penas y ejemplifica con conflictos muy dispares. Es claro que podemos coincidir coyunturalmente y usar ese poder en forma tctica y nadie puede reprochrmelo
frente al genocidio (cuya impunidad no hace ms que confirmar mi
tesis de la extremsima selectividad, violencia, corrupcin y reproduccin), pero en una visin macrosocial esto no es racional (y la planificacin de la solucin de los conflictos es una cuestin macrosocial):
no me parece que se resuelva la tortura condenando a prisin a dos
o tres policas de baja graduacin y meros autores materiales; no creo
que se resuelva la corrupcin condenando a algn funcionario que
perdi el poder y al que sus competidores -no menos corruptosdenuncian; no se resuelve el problema de la discriminacin y el sometimiento de la mujer condenando a un par de violadores psicpatas
que por ser tales se dejan sorprender. Por brutal que sea lo que hayan
hecho, por justificada que est nuestra indignacin y hasta nuestra
venganza, por inevitable que sea que se deba hacer "algo", lo que no
podemos pasar por alto es que la estructura del poder punitivo, en
cualquier sistema penal histricamente dado, desde el siglo XII hasta
hoy, hace que ineludiblemente sus objetos sean siempre los ms
38 |

inhbiles, torpes y hasta tontos. Sin esa torpeza no caeran bajo ese
poder, como lo prueban los muchos ms que Nino y yo saludamos a
diario por las calles. Esto es lo que Nino no parece comprender: los
presos no estn presos por lo que
...los presos no estn presos por lo que
hicieron -aunque lo hayan hehicieron -aunque lo hayan hecho-, sino porcho-, sino porque lo hicieron con
que lo hicieron con notoria torpeza...
notoria torpeza, sin perjuicio de
que lo que hayan hecho en unos poqusimos casos (bien explotados
publicitariamente, por cierto) sea repugnante.
No veo cul es la desesperacin por justificar la pena sobre un
95% de ladrones pobres y torpes en base a un 5% o menos de infractores de otros rubros. Aunque coincidiera con Nino en la legitimidad
del 5% (lo que no hago porque en ese porcentaje tambin es selectivo), el problema seguir pasando por el 95%.
No puedo concebir ningn acuerdo o consentimiento en la
pena. El funcionamiento selectivo y azaroso del sistema penal hace
que el 95% de la poblacin penal lo perciba como una ruleta y reflexione en la crcel sobre la prxima oportunidad, que ser la "buena".
Ignora que esa ruleta est cargada y que para l no habr "buena",
porque no est entrenado para hacerlo "bien". El poder selectivo
punitivo le despierta y fomenta la vocacin de jugador y el ladrn que
puebla las "jaulas" es el eterno perdedor al que, al igual que los "fulleros", alguna vez lo entusiasma con una "chance".
Dejando de lado la discusin acerca del contractualismo (creo
que si el consentimiento implcito en la conducta legitimara la pena,
debe presuponerse un contrato previo, a nivel de metfora, por
supuesto, como en todo contractualismo), Nino no me prueba la "utilidad social" de la pena ms que a travs de un nebuloso "sentido
comn" -que se acerca bastante al "por algo ser"- y, por mi parte,
nunca he negado la eleccin y la libertad del hombre, sino la supuesta "utilidad social" que, en definitiva no es ms que nuestra vieja conocida, la "defensa social", con finos afeites.

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En cuanto a la vinculacin con el sistema democrtico, no entiendo bien la objecin. Es claro que prefiero que la criminalizacin primaria sea llevada a cabo por una agencia legislativa de eleccin popular
y no la CAL; pero esto no significa que quien critique la criminalizacin
primaria emergente del Congreso Nacional sea un "golpista", pues con
ello se afirmara que todo lo que emerge de un parlamento democrticamente electo sera legtimo, aunque fuese aberrante.
Pero adems, me parece que en el fondo lo que prima es un
grave error de percepcin del poder: no es el legislador quien ejerce
el poder punitivo, porque no tiene forma de controlar la criminalizacin secundaria, salvo muy indirectamente (comisiones parlamentarias, por ejemplo). El poder punitivo es ejercido por las agencias ejecutivas y los nicos que pueden controlarlas cercanamente son los
jueces. Prueba de lo que afirmo es que la desvalorizacin "democrtica" de los jueces que hace Nino sera calurosamente aplaudida por las
agencias ejecutivas.
Al propugnar una ampliacin del poder de los jueces no me
decido en una opcin "poder popular vs. poder judicial", sino en una
pugna entre "empleados del poder ejecutivo y del poder judicial". La
criminalizacin primaria es un programa legislativo pero irrealizable:
son los empleados del poder ejecutivo los que eligen a los poqusimos candidatos a la criminalizacin secundaria y los que, con el pretexto de hacerlo, nos prohiben a Nino y a m transitar sin documento
de identidad por nuestra ciudad y nos amenazan con penarnos con
prisin si no les gustan nuestras caras. No sera necesario que nos
encontremos en el mismo calabozo para percatarnos de que all no
nos metieron los representantes del pueblo.
Creo que estas opciones formales ocultan datos de la realidad
del poder cuya ignorancia es muy peligrosa para la profundizacin y
consolidacin de los procesos democrticos. En el seno de todo estado de derecho hay un estado de polica, y cuando se debilita el primero, emerge el segundo. No hay estados de derecho puros, sino

40 |

estados de derecho que tienen ms controladas las pulsiones del

estado de polica que contienen.
Coincido con Nino en cuanto al significado de la teora del delito,
y es correcta su apreciacin en cuanto a que el uso que hago de las
sachlogischen Strukturen no alcanza la extensin etizante de Welzel. l
lo empleaba para un funcionalismo tico-social que no comparto
(nunca lo compart) y que, en definitiva, no es nada distinto del funcionamiento preventivista contemporneo. Me parece que ese funcionalismo siempre es autoritario, sea en versin etizante o preventista y, adems, es inmoral porque consagra como tica y expresa la teora del chivo expiatorio (mediatiza al hombre). Lamentablemente parece que es el nico que hoy nutre la idea de "utilidad social" de la pena,
o sea, el llamado "valor simblico", que Melossi calific recientemente
como "teatral". Es claramente inmoral la legitimacin de la pena sobre
el ms torpe y vulnerable como precio para tranquilizar al resto y darle
una sensacin de seguridad falsa, sedacin que la etizacin de la posguerra llam "fortalecimiento del mnimo tico" y que -como vimoshoy se llama "normalizacin".
En el prrafo que Nino llama "utopas" me parece que con entera buena fe se aparta directamente de lo que digo. Adems de insistir en un valor preventivo de la pena que no prueba, el atribuirme la
deslegitimacin de toda coaccin jurdica me hace aparecer como
partidario de una utopa buclica, en que todo se resuelve por "persuasin" o por "comunin de sentimientos". Aunque creo descubrir
una dosis de etnocentrismo en su descripcin de las "sociedades
cerradas", que no dejan de ser conflictivas, nunca negu el peligro las
utopas buclicas, o sea, de los sueos de las "sociedades sin conflictos". No creo en sociedades sin conflictos, ni comunistas ni idlicas, y
hace muchos aos que escrib eso refirindome al generoso pensamiento de Dorado Montero. En el propio libro que Nino comenta,
recuerdo, el caso del malogrado Pasukanis. No por ello dejo de creer
en la posibilidad de sociedades con menores niveles de conflicto,

| 41

pero en lo que creo, sobre todo, es en sociedades con mayor capacidad de resolucin de conflictos lo que, por cierto, es una cosa bien
diferente. En definitiva me parece que esa es la esperanza y el motor
de todo jurista democrtico.
En el caso que me plantea Nino, creo que es legtima la coaccin
directa que detenga al fantico que pretende romper la vidriera porque hay un desnudo. En caso que sta fracase, no dudo de la legitimidad de la coaccin jurdica dirigida a que repare inmediatamente
el dao material y moral. Si la coaccin directa fuese eficaz o si la
coaccin jurdica reparadora se ejerciese en uno o dos das, creo que
se alcanzara un resultado bastante preventivo. Es claro que el fantico podra reiterar su conducta hasta parecer que estuviese dispuesto
a agotar su patrimonio rompiendo esa vidriera. En tal caso me parece
que ya sera prudente la intervencin de algn psiclogo o psiquiatra. Aunque reconozca los peligros del autoritarismo psiquiatrizante,
tampoco pretendo soar con una sociedad sin locos.
Y qu hara Nino? O mejor, Qu hara este sistema penal? Llevara
al fantico a una comisara, se consultara telefnicamente al secretario
del juez, se lo pondra en libertad para que se presente al da siguiente
al tribunal o se lo llevara al da siguiente al tribunal y se lo liberara despus de una declaracin prestada ante un empleado. No me parece
que esto explique la utilidad social de la pena, como no sea vendindome la ilusin de que con eso estamos a salvo de los fanticos.
En cuanto a lo "segundo mejor", creo que hay una amplia respuesta en el mismo libro. Distingo ntidamente entre el poder punitivo y el derecho penal; dedico
Distingo ntidamente entre el poder punitimuchas pginas a esta distinvo y el derecho penal; dedico muchas pginas a
cin y trato de reconstruir el
esta distincin y trato de reconstruir el discurso
discurso jurdico-penal como
jurdico-penal como discurso limitador.
discurso limitador. No me
inclino por ninguna regla inflexible, sino por un clculo de violencias
posibles que debe hacerse en cada caso para decidir la tctica menos
violenta. Hace aos que me percat del fenmeno que Nino destaca
42 |

y me refiero a l con motivo de la descriminalizacin en un trabajo

recopilado en "Poltica Criminal Latinoamericana" (1982). La clave est
en no creer que el Derecho Penal regula al poder punitivo, que es la
eterna ilusin en que nos han entrenado. El derecho penal liberal
bien entendido no puede ser ms que un discurso limitador y no
tiene por qu ser legtimamente. Esto es lo que permite la aparente
paradoja de que para limitar al poder punitivo haya que extender el
derecho penal.
Lo que no puedo compartir en modo alguno e incluso me parece una cua de extraa madera en el pensamiento de Nino, es que
crea que acudiendo al poder punitivo resolver los problemas de anomia de la sociedad argentina. Creo que este prrafo slo se explica por
la omisin de distinciones, que lo lleva a confundir poder punitivo y
coaccin jurdica, y a identificarlos. No obstante, su formulacin es lo
suficientemente elocuente respecto del riesgo que implica esta confusin. Creo que Nino quiere decir algo diferente de lo que expresa
literalmente y que, por cierto, no por obvio es menos verdadero: una
sociedad anmica necesita normas y las normas requieren cierto
grado de coaccin. Esto es innegable, pero si se identifica coaccin
jurdica con poder punitivo surgen dos riesgos gravsimos: a) el de
alentar desmesuradamente al estado de polica, tras la ilusin de que
el poder punitivo ejercido por empleados del ejecutivo, reduciendo
arbitrariamente los espacios de disidencia y de crtica, puede revertir la
anomia; b) el de debilitar al estado de derecho y potenciar la anomia,
al poner en crisis la confianza en cualquier clase de coaccin jurdica,
como consecuencia del descrdito en que finalmente cae la arbitrariedad punitiva.
El prrafo referido a "medios" no me resulta claro: a Nino le parecen aceptables los que propongo, pero a condicin de que en lugar
de estar destinados a reducir el poder punitivo, estuviesen dirigidos a
"hacer ms justo y ms eficiente el sistema penal". No acepta que la
reduccin del poder punitivo sea saludable, exigindome que lo
demuestre. Aparte de que nuevamente pasa por alto toda la crimi| 43

nologa contempornea, especialmente la liberal, lo que me sorprende es que a rengln seguido propone una serie de medidas de reduccin del poder punitivo que en sus lneas generales coinciden con las
que vengo postulando y proyectando desde hace aos.
Justamente, todo el libro se propone pasar en limpio un debate
e instrumentar soluciones de inmediato, pero no slo en lo legislativo -de lo que no me ocupo casi en el libro- sino especialmente en lo
doctrinario y judicial: quedarse esperando las reformas legales reductoras del poder punitivo es casi tan intil como quedarse esperando
la "revolucin social". Hace muchos aos que s que la "revolucin de
saln" no molesta a nadie y que, en su lugar, la concreta reduccin del
poder punitivo en todos los frentes molesta a muchos, y mucho ms
cuando se propone una jurisprudencia reductora de dicho poder y
ampliatoria del poder controlador de los jueces sobre los funcionarios
ejecutivos. La crtica contra los alegatos "maximalistas" que formula
Nino no me cuadra, por lo que no creo que la dirija contra m.
Por ltimo, no es cierto que reemplace "culpabilidad" por "vulnerabilidad", sino que agrego a la culpabilidad (entendida en sentido tradicional y estricto de la culpabilidad de acto), el correctivo reductor de
la vulnerabilidad. Lamento que a Nino le molesten las descripciones
"pictricas" (aunque la expresin encierre una redundancia), pero la
selectividad es una caracterstica estructural de los sistemas penales
que yo no he inventado ni descubierto: me remito nuevamente a los
criminlogos de todas las corrientes y recomiendo una mirada al Atlas
de Lombroso (no sera posible de creer que los nicos autores de delitos de su tiempo fuesen los que tenan esas caras horribles). La selectividad punitiva es un inevitable dato de la realidad y nada se resuelve
con ignorarla discursivamente -como hacen muchos autores- ni considerarla un efecto anecdtico, como hacen los otros, confiando en
que milagrosamente habr de surgir un poder punitivo utpico no
selectivo, cuando est en manos del "proletariado", cuando lo regulen
los representantes del pueblo o cuando se recuperen las "reservas
morales".
44 |

No me explico la conclusin de Nino. Creo que si en algo podra

parecer exagerado sera en los presupuestos tericos (quiz en cierto
modo pueda tener razn Elbert en cuanto a que soy tmido en propuestas prcticas). El mismo Nino cree que soy conservador al no atacar a la dogmtica y luego concluye en que mis propuestas no son
prudentes y propone reformas legislativas que no mencionamos en
el libro, porque bsicamente es una obra sobre la dogmtica -tal
como lo seala el subttulo- y no sobre la poltica penal legislativa, de
la que nos hemos ocupado con un equipo importante en "Sistemas
Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina" (1986).
En general, creo comprender el desconcierto de Nino, a partir del
proceso que yo mismo he debido padecer para poder comprender e
incorporar datos de las ciencias sociales y, particularmente, la selectividad estructural. Me produjo una gran angustia la amenaza de naufragio del discurso jurdico penal liberal o de garantas y la sensacin
de esquizofrenia que apenas ahora puedo superar al comprender
que la salvacin del discurso reductor y garantista es posible a travs
de una teora negativa de la pena. Todos somos producto de un
entrenamiento que en buena medida nos condiciona, porque nos
ensea a ver algo y, simultneamente, a no ver muchas ms cosas. A
ello se debe que sea muy difcil
A ello se debe que sea muy difcil resresponder con severa autocrtica
ponder con severa autocrtica la ms ardua
la ms ardua pregunta sobre la
pregunta sobre la pena: Vale la pena?
pena: Vale la pena?

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| RPLICA DE CARLOS S. NINO

Esta es una breve respuesta a la rplica de Zaffaroni a mis crticas
a su libro "En busca de las penas perdidas". La respuesta es breve porque no quiero caer en la tentacin de enredarme en una serie de
aclaraciones a los malos entendidos en los que l habra incurrido al
imputarme haber cado a mi vez en malos entendidos sobre los argumentos de su obra. Tampoco quiero incurrir en el hbito de abogado
de contestar todo lo que creo errneo en su argumentacin. La verdad es que, independientemente de lo que considero errores y equvocos en la rplica de Zaffaroni, ella es una pieza sumamente valiosa:
aclara varios puntos importantes de su pensamiento y condensa sus
objeciones al sistema penal vigente de una forma ms escueta, precisa y descriptiva que lo que lo hace en el libro que coment.
Como resultado de las aclaraciones que hace Zaffaroni en "Vale
la pena?" la distancia entre nosotros se ha reducido considerablemente. Zaffaroni admite un amplio margen para la coaccin estatal,
entre otras cosas para reducir la anomia generalizada en la sociedad
argentina, y lo hace, adems, (como yo propugno en "Los lmites de
la responsabilidad penal") sobre la base, de acuerdo a sus palabras,
"de un clculo de violencias posibles que debe hacerse en cada caso
para decidir la tctica menos violenta".
Buena parte de esa violenBuena parte de esa violencia Zaffaroni la
cia Zaffaroni la admite bajo el
admite bajo el rtulo de "coaccin estatal
rtulo de "coaccin estatal
directa" mientras que yo prefiero llamarla lisa
directa" mientras que yo prey llanamente "pena".
fiero llamarla lisa y llanamente
"pena". En el libro mencionado ms arriba propongo distinguir entre
"penas y otras medidas coercitivas empleadas por el estado por el
hecho de que forma parte de la razn". Una pena se estipula y aplica
para dar lugar a una molestia, dolor o sufrimiento de la persona que la
padece, sea como un fin en s mismo (como lo asume el retribucionismo) o como un medio para otro fin (como lo asumen las dems justi46 |

ficaciones de la pena). En cambio, en el caso de las medidas coactivas

no punitivas, el sufrimiento, dolor o molestia causados a quien las
padece no forma parte de la razn por la cual ellas se imponen, sino
que son en todo caso efectos secundarios tal vez necesarios pero no
buscados (de modo que si se pudieran eliminar, por ejemplo compensando al perjudicado, no por eso la medida perderla su razn de ser).
Me parece obvio que la gra y ms an el cepo no buscan slo
resolver en forma directa una situacin de obstaculizacin de trnsito, sino tambin causar una molestia al propietario de vehculo con
el fin de desalentar futuros comportamientos similares. Y cualquiera
de nosotros sabe, por haberlo sufrido en carne propia, que son medidas bastante "efectivas" en ese sentido! Al contrario de lo que sugiere Zaffaroni, el ver a medidas de esta ndole como verdaderas penas
sirve para extender las garantas del derecho penal liberal a su aplicacin. Esa extensin es menos imperiosa en el caso de otras medidas
coactivas aplicadas por el estado que no se dirigen a causar sufrimiento a sus vctimas y que, en consecuencia, pueden ser acompaadas por mecanismos, como la indemnizacin, tendientes a paliar
ese sufrimiento.
El que Zaffaroni no parezca dar importancia al efecto preventivo
general no slo del cepo y de la gra sino de penas ms importantes,
como la prisin, francamente me desconcierta. Sostiene que no hay
pruebas positivas ni negativas sobre ese efecto. Sin embargo, todos
vivimos mltiples circunstancias de la vida cotidiana en que la gente
deja de cometer un delito o una falta por temor a la represin policial,
al procesamiento, al castigo, y a la exposicin pblica a que todo ello
da lugar.
Zaffaroni me interpreta mal en un punto que no puedo pasar por
alto: yo no me siento tranquilo por las 15.000 personas que estn en
prisin; en todo caso, lo que me hace estar menos intranquilo de lo
que de otro modo me sentira es la obvia existencia de millones de
personas que tratan de no formar parte de ese grupo de 15.000 personas evitando cometer delitos que de otro modo cometeran. Si las
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15.000 que estn siendo usadas para crear ese efecto desalentador
sobre las acciones de otras personas estn sufriendo un sacrificio ilegtimo o no, depende de que hayan consentido perder su inmunidad
contra la pena al realizar el acto constitutivo del delito en cuestin;
esto no depende de ningn contrato previo metafrico o no (de lo
contrario, cuando uno consiente en pagar la cuenta del restaurante al
pedir la comida debera tambin haber un contrato previo a ese pedido). Obviamente ese consentimiento depende de la voluntariedad y
el conocimiento con que fue cometido el delito y ello, como lo trato
de demostrar en "Etica y derechos humanos", no est determinado
por el hecho de que el acto voluntario est o no condicionado causalmente sino por el hecho de que no est condicionado en forma
notoriamente desigual respecto del resto de la comunidad. Aqu es
donde me inclino a pensar que Zaffaroni tiene bastante razn, ya que
parece "prima facie claro" que los sometidos efectivamente a pena
son ms vulnerables socialmente en el sentido de Zaffaroni.
El que Zaffaroni asocie el efecto preventivo general no con la
gente que est afuera sino con la que est adentro de la crcel, es
demostrativo de una extraa resistencia a percibir ese efecto. Como,
en un momento, la insistencia de alguien con tanta experiencia terica y prctica en temas criminolgicos como Zaffaroni me hizo dudar
de si lo que yo veo como tan obvio no sera el resultado de una alucinacin, en una encuesta realizada por el Centro de Estudios
Institucionales sobre diversos aspectos de la ilegalidad en la
Argentina hice incluir una pregunta sobre si alguna vez el encuestado dej de cometer una falta o delito por temor a la sancin. Aunque
es obvio que se trata de una pregunta demasiado directa como para
evocar respuestas sinceras en la afirmativa, aun as el 37,3 % de los
encuestados contest positivamente. Por lo tanto, por fin ahora tenemos la prueba del efecto preventivo general de la pena que, segn
Zaffaroni, nunca se obtuvo! Pero es evidente que la cuestin no
puede residir en negar el efecto preventivo general que las penas
pueden tener sino, parafraseando de nuevo a Zaffaroni, en hacer un
48 |

clculo de violencias posibles y elegir el curso de accin menos violento (computando tanto la violencia implcita en la pena como la
que est constituida por la comisin de delitos). No veo cmo este
clculo puede hacerse sin las pruebas complejsimas de ndole emprica que a Zaffaroni le molesta que le reclame.
Mi plpito es que esas pruebas van a dar parte de la razn a
Zaffaroni en el sentido de que muchas de las actuales penas pueden
reemplazarse por compensaciones civiles o por otro tipo de medidas
reparatorias, coactivas o no, sin mengua de los efectos preventivos
del sistema (precisamente en un libro que acaba de aparecer, "Un pas
al margen de la ley", me extiendo acerca de la falta de uso adecuado
que se hace en la Argentina de la compensacin civil como medio de
control social).
Tambin me inclino a pensar que muchas penas cruentas como
la de prisin pueden reemplazarse en muchos casos por penas
menos deletreas, como la de multa, inhabilitacin o medidas de
vigilancia, sin que de nuevo haya una significativa merma en la eficacia preventiva del sistema.
Ni siquiera me opongo a que se experimente cautelosamente en
este sentido, aun antes de tener las complejsimas pruebas indirectas
que nos permitiran ir sobre seguro.
Pero si me opongo a que se generalice sosteniendo que toda
pena es inherentemente ineficaz (al menos en una medida que hace
que sus efectos beneficiosos nunca puedan compensar sus costos), a
que se ignore que la pena puede ser un medio de proteccin a los
Derechos Humanos (y no slo usada como tctica en algunos casos
de violaciones aberrantes), a que se desconozca el obvio efecto preventivo general de algunas penas, y a que se desprecie la necesidad
de corroborar las conclusiones tericas con pruebas empricas fehacientes, y a que no se distinga suficientemente entre un orden jurdico legtimo pero parcialmente injusto de uno ilegtimo (como se hace
cuando se insiste en asimilar la penas con secuestros).

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En el fondo creo que la diferencia de fondo entre mi posicin y la

de Zaffaroni puede mostrarse recurriendo de nuevo a la idea de utopa. Permtanme presentar ahora de la forma ms clara y posible,
como l mismo lo aclara, la crtica de Zaffaroni a los sistemas penales
que se aplica an a los pases mas desarrollados.
Es muy posible que Zaffaroni tenga razn y que aun un pas
como Noruega, pongamos por caso, tenga un sistema penal cuestionable. Sin embargo, no creo yo que en la Argentina podamos progresar en forma viable y efectiva sobre la base de un modelo crtico
que se aplique tambin a Noruega. Creo que hay muy pocos casos en
que un pas sumamente atrasado en algn aspecto trascendente de
su organizacin social toma un atajo que le permite superar aun la
situacin de los pases ms civilizados del mundo. Pienso que sera un
enorme adelanto si podemos aproximarnos a la situacin de un pas
como Noruega; cuando lleguemos a ese estadio ya tendremos oportunidad de continuar con nuestro anlisis crtico. Mientras tanto, no
me parece que sea pragmticamente conveniente -aunque puede
ser interesante desde el punto
...no me parece que sea pragmticamente
de vista de la especulacin teconveniente (...) hacer una crtica global
rica- hacer una crtica global
e indiscriminada del sistema penal.
e indiscriminada del sistema
penal. Creo que es ms til y practicable discutir, con experiencias y
estadsticas comparadas en la mano que tomen en cuenta primariamente los efectos preventivos generales, cmo pueden atenuarse los
efectos deletreos de las penas ms cruentas, qu pena puede ser
reemplazada por medidas de supervisin o por compensaciones civiles, etctera. Y sobre todo debe discutirse cmo puede hacerse mas
igualitario y menos discriminatorio el actual sistema penal, evitando
que recaiga fundamentalmente sobre los sectores menos favorecidos
socialmente que son, por otra parte, las principales vctimas de la anomia social que el sistema penal debera intentar prevenir.

50 |

Es obvio que este discurso es menos apasionante y atractivo que

la denuncia generalizadora del actual sistema penal. Sin embargo,
creo que est ms cerca de la posibilidad de accin inmediata y efectiva. No me cabe la menor duda de que pocos estudiosos pueden
contribuir tanto como Zaffaroni a este segundo tipo de discurso, que
presupone que, por mucho tiempo ms, las penas van a seguir siendo "de nosotros", confrontando a quienes defienden el presente, el
insostenible, statu quo.

| 51

| RPLICA DE E. RAL ZAFFARONI

Quisiera eludir una respuesta a la respuesta motivada en la respuesta. No quiero hacer uso de un derecho de "contra-contra-rplica", sino que, aunque peque de inmodesto por la parte que me toca,
creo que este "ping-pong" vali la pena, porque fue sincero y abierto, buscando coincidencias y diferencias. Lo importante es precisar
las diferencias para que en el futuro, en trabajos de otro carcter, ninguno de ambos se dedique a demoler lo que el otro no piensa. Me
parece que all est la riqueza del cambio de opiniones y, en este sentido, es productivo.
Si no me equivoco, creo que llegamos a esclarecer una coincidencia general en cuanto a objetivos y tambin, salvo cuestiones
secundarias, en soluciones prcticas. Las diferencias permanecen en
el nivel terico y, en ste, estimo que hay una diferencia medular (las
restantes seran tributaras): Nino prefiere conceptuar como "pena" a
una coaccin estatal mucho mayor, porque cree que as puede limitarla mejor; yo sigo el camino contrario: creo que es necesario distinguirlas cada da ms ntidamente, para controlar mejor a ambas.
La "evidencia" de la efectividad de la prevencin general que sostiene Nino se deriva de lo anterior y mi "evidencia" de lo contrario
tambin. Nunca dud de la prevencin de la coaccin jurdica en
general: al punto de que pago el telfono puntualmente para que no
me lo retiren, pago mis deudas para que no me embarguen, el alquiler para que no me desalojen, etc. Lo que me resisto a creer y nadie
me ha probado, es que todos los padres del pas pueden estar tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matarn porque el parricidio
est penado en el artculo 80 del Cdigo Penal. Creo, por cierto, que
tienen razn en estar tranquilos, al menos la inmensa mayora de
ellos, pero por otras razones mucho ms profundas y efectivas, que
no es del caso analizar aqu.
Tampoco niego que algunas penas puedan tener efecto disuasorio respecto de algunas personas y en algunas circunstancias. Pero
52 |

esto es un efecto eventual del poder punitivo y en modo alguno se

puede generalizar dogmticamente. Pero por introspeccin podra
pensar tambin que ese efecto eventual tiene ms posibilidades de
producirse cuando menos grave es el injusto: es ms probable que la
amenaza penal me disuada de llevarme las perchas de los hoteles
que de abstenerme de matar a mi padre o a mi madre, sin perjuicio
de que esto tampoco implica que esa disuasin no pueda obtenerse
con mayor frecuencia por otro medio de solucin del conflicto.
(Adems, dicho sea de paso, el reconocimiento del diferente grado de
vulnerabilidad -la selectividad- y la generalizacin del efecto preventivo general son incompatibles).
No es posible tomar un dato eventual y generalizarlo. Claro que
menos admisible an es algo que Nino no hace, pero que hoy es tan
frecuente como irresponsable: tomar todos los datos eventuales y
generalizarlos en conjunto, asignando a la pena, simultneamente,
funciones preventivas generales y especiales, positivas y negativas y,
de paso, tambin alguna legitimacin de las llamadas "absolutas". De
all resulta un discurso repugnante, o sea, un derecho penal de autor
y de acto, de culpabilidad y de peligrosidad, espiritualista y materialista, personalista y transpersonalista, o sea, cualquier cosa que en una
nebulosa sirve para legitimar cualquier extensin del poder estatal.
Volviendo a la cuestin que plantea Nino, por mi parte creo que
es indispensable aceptar que la pena es pena, que la coaccin directa es coaccin directa y que la sancin reparadora es sancin reparadora, y todo esto antes de que la ley lo decida, porque no son ms que
formas sociales de solucin de conflictos, que la ley puede elegir.
Cuando la ley pretende imponer penas con el pretexto de que es
coaccin directa, nuestra funcin es corregirla por la va del control
constitucional. Por la misma va se
Cuando la ley pretende imponer
deben imponer los limites de las
penas con el pretexto de que es coaccin
penas a algunas formas de coacdirecta, nuestra funcin es corregirla por
cin directa graves y prolongadas y,
la va del control constitucional.
en cualquier caso, la racionalidad
| 53

de la coaccin directa debe ser controlada jurisdiccionalmente y es

indispensable perfeccionar y desarrollar el Habeas Corpus y el amparo.
Para los efectos prcticos, en los que coincidimos con Nino, creo
que la identificacin de coaccin estatal y pena es negativa y peligrosa, porque: 1) aunque sea necesario controlar estrechamente su
racionalidad, no es posible someter toda la coaccin estatal a los lmites de la pena; y 2) porque al transferir a la pena todas las funciones
de prevencin de la coaccin jurdica, se le regala una legitimidad
que abre las puertas a cualquier racionalizacin.
Me doy cuenta de que Nino, por este camino, pretende lograr
una legitimacin parcial de la pena o de las penas y con ello limitarlas. Al mismo tiempo brinda una imagen que parece ms "equilibrada" y que, es cierto, asusta menos. Pero esa empresa tiene larga e ilustre genealoga y es tan loable como imposible. Es la empresa que, por
caminos dispares, Intentaron todos los padres del liberalismo penal y
por cierto que, al hacerlo, dieron al derecho penal su momento de
ms alto contenido pensante.
Pero fracas: les reapareci siempre nuestra vieja conocida, la
"defensa social", y detrs de ella las racionalizaciones ms groseras,
que a lo largo de los ltimos ciento cincuenta aos vienen demoliendo el edificio trabajosamente construido por ellos. No s si puede
hablarse de historia del pensamiento penal o de historia de las racionalizaciones con las que se pretende destruir el pensamiento penal
desde hace ciento cincuenta aos.
Creo que se debe reconstruir el derecho penal liberal, pero por un
camino inflexiblemente claro, que no deje espacio para las racionalizaciones. No es cuestin de "seduccin del discurso", porque en este
momento es ms "seductor" (al menos para algunos sectores) el discurso ms "mesurado". La cuestin es dejar de lado las especulaciones
polticas inmediatistas y no dejarle ningn espacio al Frankenstein
positivista, peligrosista, es decir, al derecho penal autoritario.

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Kant, Feuerbach, Carmignani, Carrara, Romagnosi, Beccaria, dejaron ese espacio, y por cierto que no por cortedad de entendimiento,
sino porque los conocimientos sociales de su tiempo no les permitan seguir otro camino. Hoy no somos ms Inteligentes que ellos y
dudo que alcancemos su profundidad, pero tenemos otros conocimientos sociales que nos permiten emprender la limitacin y reduccin del poder punitivo por otra va y obturar esos espacios.
Llegados, pues, a este punto, slo me resta recalcar que en mi
opinin, lo ms fructfero para el derecho penal liberal ser reconocer
y profundizar las diferencias entre pena, coaccin directa y sancin
reparadora (en sentido amplio), para reducir y limitar la primera y para
controlar ms eficazmente la racionalidad de las ltimas. Un desarrollo ms amplio y profundo de nuestros puntos de partida demostrar
quin est ms cerca de lo correcto.

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