La Penologa

Indice
1. Introduccin.
2. Penologia
3. Ciencias penales.
4. Teorias De La Pena
5. Algunas objeciones a la teora de la prevencin general
6. Teoras mixtas o de la unin
1. Introduccin.
En el presente trabajo de tesina abarcaremos los aspectos tericos mas importantes
en relacin a la PENOLOGIA a su dogmtica, como una ciencia auxiliar del
Derecho, tratando de profundizar en relacin a su aplicacin y a su trascendencia
con los aspectos criminales que se viven en al actualidad.
Como bien sabemos los tiempos han cambiado y podemos decir que vivimos en una
poca de transicin democrtica y de transicin social, en la que los valores sociales
han tocado fondo mas pantanoso que pudisemos haber imaginado, la impunidad, la
desigualdad, las condiciones prricas en las que nos encontramos son inditas para
un estado moderno como el mexicano, el sistema judicial se encuentra en una poca
donde debe de ser modificado y transformado, todos esos aos de rezago judicial
han ocasionado que muchas desigualdades sociales queden impunes, no sin
mencionar algunas que no vienen al caso de este trabajo de tesina, pero si es muy
contrastante que la corrupcin y el mal ejercicio del poder pblico, ocasione que un
aparato tan importante como el judicial en estos momentos se encuentre como un
huevo
cosido,
blanco
por
fuera
,
y
podrido
por
dentro.
Sin duda alguna lo primero que afecta a la sociedad en sus clula mas delicada es la
seguridad pblica, y podremos decir que la aplicacin del IUS PUNIENDI ha
fallado en su muy claro punto de aplicacin social, por lo que ya describimos, sin
embargo al transcurso del tiempo hemos visto que la falta de una poltica criminal
adecuada, y de la falta de una verdadera readaptacin social al primo infractor,
contribuye a que la letra de la ley sea inexistente en la realidad objetiva que vivimos,
las condiciones antijurdicas que se dan ya en stos momentos entre las personas que
ejercen los factores formales de poder, son verdadera mente de risa en algunas
ocasiones, ya que en todos los medios y a diestra y siniestra muestran su enorme
ignorancia
respecto
del
marco
legal.
No puede haber poltica criminal y readaptacin social , si no existe el compromiso
social con el entorno que conforma el ncleo social, si seguimos con la teora de el
inters del partido, no seremos mas que un ejemplo claro de todo aquello tan nefasto
que las grandes teoras que aqu analizaremos trataron en su momento de prevenir.
No queremos decir que en esta Patria nuestra no exista remedio, sino por el
contrario, el remedio estriba en nosotros mismos en que cada quien haga lo que debe

de hacer, no mas y no menos, en que el juez juzgue con los elementos de conviccin
necesarios para decidir, y en los que los centros de readaptacin y los centros de
tratamiento le den vida plena a lo contemplado en el tan hermoso ARTICULO 18
CONSTITUCIONAL, no es posible que en Mxico la readaptacin se le est dando
a la sociedad con las ctedras tan funestas de impunidad, tal parece que los que
compurgan una pena somos usted quin hace favor de leer estas ideas y es alguien
dedicado al estudio del conocimiento y todas las gentes sanas que creen que este
pas
es
la
perla
y
el
ombligo
del
planeta.
La pena juega un papel de suma importancia para el Derecho Penal Pero es en
realidad su aplicacin la verdadera respuesta a la situacin de la criminalidad? O
ser que la situacin a tal interrogante no solo es la aplicacin de la pena, sino un
conjunto de sistemas preventivos no represivos que tengan por objeto el encontrar el
camino a la prevencin de futuros delincuentes y no de delitos. Qu es lo que
debemos atacar? al delito? o al delincuente?, o en realidad a los factores que los
pueden crear como siempre se ha dicho " la pobreza , marginacin desigualdad,
etc." Cual puede ser el verdadero fin de la aplicacin de la pena. Teoras van
teoras vienen, hemos visto a lo largo de la historia que muchas teoras se han cado
de sus laureles, tal vez porque no son funcionales porque no eran correctas, pero
hasta el momento no podemos decir que se ha encontrado una teora que llene el
espacio
que
la
sociedad
le
requiere.
Lo cierto es que con lo nuevos procesos, en los cuales ya los abogados no somos
mas lectores o intrpretes, sino verdaderos cientficos sociales, objetivos y plurales,
tal vez en un futuro podamos encontrar que en efecto ni la seguridad publica, ni la
punibilidad, ni la poltica criminal se estudian aparte, ya que pertenecen y se
engloban en un enemigo comn, EL CRIMEN.
Hipotesis:
"Se demostrara que la penologia no es una ciencia penal.
Objetivo especifico:.- Que la penologa como ciencia que estudia las penas y las
medidas de seguridad no forma parte directa de la enciclopedia de las ciencias
penales
Objetivo Especifico.- Partir desde el estudio de las teoras generales de la pena y la
penloga para determinar, segn las grandes teoras, si la Penologa forma parte de
la Criminologa y con esto es parte de la Ciencias Forenses o simplemente es parte
de las Ciencias Jurdicas auxiliares del Derecho Penal.
Marco
de
referencia.
Delimitacion del tema..- Comprender nicamente aspectos tericos dogmticos,
toda vez que no nos enfocaremos a investigaciones de campo por no extendernos en
la presente ponencia. Solo abarcaremos aspectos de las teoras mas aceptadas con
sus respectivas crticas ubicndolas en las escuelas mas importantes del Derecho
Penal .

2. Penologia
Noviembre
DEL
2002
1.Que
Es
La
Penologia
Se trata de una rama de las Ciencias Penales que estudia los sistemas de castigo y
redencin de los criminales, as como de los mtodos y procedimientos legales
destinados
a
prevenir
el
delito.
Por su parte EDUARDO LOPEZ BETANCOURT hace una diferencia entre las
Ciencias del Derecho Penal y la Teora de la Norma Penal y refiere en su apartado
de Ciencias Auxiliares a la Psicologa Judicial, Psiquiatra Forense o Mdico Legal,
Criminalstica,
Polica
Cientfica
y
Estadstica
Criminal.
No podemos considerar vlido lo referido por el Doctor LOPEZ BETANCOURT,
toda vez que de ninguna manera podemos dividir el orden de la dogmtica jurdicopenal en relacin a las Ciencias Penales, toda vez que forman una, si bien es cierto la
funcin fundamental del Derecho Penal es el castigo, tambin lo es, que es parte del
Derecho Penal el reconocimiento de la verdad histrica en los cuales se establecen
las
Ciencias
Penales.
Desgraciadamente muchos de nuestros tratadistas an no han manejado un
verdadero mtodo de definicin del las Ciencias Penales, por su parte uno de los
principales exponentes y defensores de la Penologa es el Doctor RODRIGUEZ
MANZANERA, quien define a la Penologa " Como el estudio de la reaccin social
contra las personas o conductas captadas por la colectividad (o por una parte de
ellas)
como
dainas,
peligrosas,
sociales".
De lo que nos refiere el Doctor RODRIGUEZ MANZANERA podemos llegar a la
idea de que la Penologa no solamente va a estudiar la Pena o Punibilidad
correctamente dicha del sujeto que transgredi la norma jurdico-penal, sino que
RODRIGUEZ MANZANERA extralimita el fin de la Penologa entendindose ya
no como el Tratado de las Penas, que la definicin clsica nos puede decir, sino
tratndola como una Ciencia causal-explicativa de tipo naturalstico con contenido
social, toda vez que va a estudiar la reaccin que la sociedad tendr hacia con el
individuo, en sta excelsa obra la cual ms adelante retomaremos, refiere el mismo
autor Teoras Sociolgicas de la desviacin social que son vitales para nuestro
objeto de estudio, toda vez que podemos obtener la tesis de que la Penologa puede
ser una Ciencia ms no forma parte de las Ciencias Penales, toda vez que lo que
investiga y determina son reacciones sociales. ORELLANA WIARCO, sostiene e
inclusive hace una comparacin muy temeraria respecto de la Penologa, toda vez
que l la clasifica como Derecho Penitenciario y coloca a la Penologa dentro del
esquema de la Criminologa, delimitando que su objeto de estudio ser al juzgado y
al condenado, para ORELLANA WIARCO la Penologa es la rehabilitacin del
delincuente.
De lo referido por stos autores podemos determinar que no existe an ningn punto
de unin entre las diversas teoras generales de la Penologa, mientras algunos
autores refieren a la Penologa como los diversos medios de lucha contra el delito,

tambin algunos lo refieren como el tratado de las penas que tiene como objetivo la
readaptacin y la ejecucin de la pena, sin embargo hay opiniones como la de
LISZT
FRANZ
VON
"
Toda
penologa
es
Sociologa"
Podemos determinar que en efecto la definicin sostenida por RODRIGUEZ
MANZANERA parece ser la ms correcta, toda vez que la Penologa estudia la
reaccin de manera objetiva y subjetiva que el Estado, en nombre de la sociedad , va
a tener sobre un individuo que transgredi el orden social, a nuestro ver la Penologa
tiene un fin mediato, el cual lo podramos delimitar como el estudio de la
punibilidad con un enfoque social y con tendencias naturalsticas y un fin inmediato,
la coadyuvancia con el Derecho Administrativo en materia Legislativa o Derecho
Poltico y Constitucional, a efecto de proponer medidas alternativas
que ayuden a la reintegracin del sujeto que fue reprimido por una actividad
antijurdica.
Entonces podremos decir que La Penologa forma parte de las Ciencias Penales?,
En realidad la Gemologa coadyuva a la creacin de Ciencia Penal o es ms til
para la Ciencia Legislativa?. Tal vez comenzaremos a solucionar stas interrogantes
si continuamos estudiando a groso modo lo que son las Ciencias Penales y una breve
cronologa de su aplicacin.
3. Ciencias penales.
Las Ciencias Penales son aquellas que tienen como objeto la creacin, auxilio y
delimitacin de dos grandes elementos del derecho del Hombre, el IUS PENALE Y
EL IUS PUNIENDI, denominado comnmente Derecho Penal. Tal vez una de las
ms comunes definiciones de las Ciencias Penales la brinda el gran penalista espaol
LUIS JIMENEZ DE ASA , define a las Ciencias Penales en seis grandes rubros:
De la Clasificacin del Maestro JIMENEZ DE ASA, nos podemos dar cuenta de
que la Clasificacin que propone es un tanto obsoleta, toda vez que estamos
experimentando cambios sociales, vinculativos y dinmicos donde las Ciencias
Forenses, las cuales preferira llamarlas las Ciencias Exactas, Auxiliares del Derecho
Penal como la Criminalstica, la Medicina Legal, la Psiquiatra Forense, estn
abarcando cada vez mas campos trascendentales en la aplicacin del Derecho Penal,
podemos determinar de una manera un tanto temeraria que en la nueva Ciencia
Penal en su dogmtica y en su praxis, los abogados han dejado de tener el
Monopolio por que los mismos tiempos nos estn obligando a dejar de ser peritos en
derecho y convertirnos en verdaderos cientficos del Derecho Penal, por eso es que
consideramos que la relacin cada vez mas cercana entre el rgano Judicial, el
Ministerio Pblico y los Peritos es cada vez ms cercano, si en ste momento
nosotros desapareciramos a los Peritos en Criminalstica , podramos encontrarnos
con que muchos de los casos que a diario se presenta en las Agencias del Ministerio
Pblico seran imposibles de solucionar, sin embargo existen elementos del Cuadro
Sinptico de JIMENEZ DE ASA que valen la pena estudiar de forma separada,
toda vez que encontramos que la Antropologa y la Biologa Criminal, no entendida

en la rama de la Criminologa sino en la rama de la Medicina Legal, da nacimiento a

una Criminalstica Primitiva, as que de manera retrica JIMENEZ DE ASA
contempla parte de la Criminalstica en su definicin e interviene a la Sociologa
Criminal dentro de la Criminologa, entendindose como la Sociologa Criminal
todos los factores endgenos y exgenos que se dan para la creacin del delito.
Existe una definicin mas concentrada en la realidad, como es la del maestro
PAVON Vasconcelos, quien tiene un criterio Tripartita de explicacin de las
Ciencias Penales y las divide de la siguiente manera:
DESDE
EL
PUNTO
DE
VISTA
Ciencia de Derecho Penal o dogmtica jurdico Penal.
DESDE
EL
Historia
Derecho
Poltica
Se ocupa del delito:

PUNTO
del

DE
Penal

VISTA
Derecho

FILOSOFICO
JURIDICO
Penal.
Comparado
Criminal.

DESDE EL PUNTO DE VISTA CAUSAL EXPLICATIVO FUNDAMENTALES Sociologa

Criminal.
Se ocupa del delincuente:

Antropologa Criminal.
Biologa Criminal.
Psicologa Criminal.

AUXILIARES
Medicina
legal
Criminalstica
Psicologa
Judicial
Estadstica Criminal.
Esta definicin de PAVON VASCONCELOS podemos determinarla con que es una
tanto cuanto realista, sin embargo existe una definicin que de manera personal me
es ms completa referida obviamente por RODRIGUEZ MANZANERA, el cual
clasifica en Cinco Grandes rubros a las Ciencia Penales misma que son:
1. CIENCIAS CRIMINOLOGICAS
o
o
o
o
o

Antropologa Criminolgica.
Biologa Criminolgica.
Psicologa Criminolgica.
Sociologa Criminolgica.
Criminalstica.

o
o

Victimologa
Penologa.

1. CIENCIAS HISTORICO FILOSOFICAS

o
o
o

Historia de las Ciencias Penales.

Ciencias Penales comparadas.
Filosofa de las Ciencias Penales.

1. CIENCIAS JURIDICO PENALES

o
o
o
o
o

Derecho Penal.
Derecho Procesal Penal.
Derecho Ejecutivo Penal.
Derecho de Polica.
Derecho Victimal.

1. CIENCIAS MEDICAS
o
o

Medicina Forense
Psiquiatra Forense.

1. CIENCIAS BASICAS, ESENCIALES O FUNDAMENTALES.

o
o

Metodologa
Poltica Criminolgica.

La misma clasificacin de RODRIGUEZ MANZANERA nos es completamente

indicativa a la hiptesis planteada en la presente Tesis, aqu nos encontramos con un
problema conceptual, toda vez que al llegar al momento de las definiciones del
presente cuadro nos podemos percatar de que el Derecho Ejecutivo Penal es lo que
conocemos como Derecho Penitenciario, mismo que regular la relacin entre el
Estado y el Sentenciado. De hecho el Tercer Congreso Internacional de Derecho
Penal, en Palermo Italia, refiere que el Derecho Penitenciario es un conjunto de
normas legislativas que regulan las relaciones entre el Estado y el Condenado desde
la Sentencia Condenatoria hasta que dicha ejecucin se cumpla.
Por su parte MALO CAMACHO define al Derecho Penitenciario como el
"Conjunto de Normas que regulan la ejecucin de las penas y las medidas de
seguridad impuestas por la autoridad competente como consecuencia de la Comisin
de
conductas
previstas
como
delitos
en
la
Ley
Penal.
Entonces tenemos el problema que si nos vamos al estudio tcnico jurdico de la
definicin de Penologa, sta es un sinnimo del Derecho Penitenciario, toda vez
que ambas estudiaran la pena y sus consecuencias, tanto el Derecho Penitenciario
como la Penologa tienen el mismo objeto de estudio, el cual no puede ser

justificado como diversos autores han pretendido hacer tratando de validarlo, toda
vez que refieren que la diferencia estriba en que uno es Derecho Penitenciario como
dogmtica jurdica y la Penologa es una Ciencia Causal Explicativa, por lo cual
ambas
tienen
el
mismo
objeto
de
estudio.
De ninguna manera podemos considerar vlida la idea que algunos tratadistas
emplean, por la simple y llana razn que no importa si el Derecho Penitenciario
como dogmtica jurdica y la Penologa tienen objetos de estudios iguales, toda vez
que ambas tienen el grado de Ciencia, el Derecho Penitenciario por el simple hecho
de pertenecer a la dogmtica represora del IUS PUNIENDI se convierte en Ciencia
Penitenciaria, por lo tanto podemos ver que el objeto de estudio de la Penologa se
ve reducido ya no solo al estudio de la reaccin sino nicamente al estudio de la
Pena. Esto con el pasar se agrava, toda vez que encontramos un problema un tanto
curioso entre la Poltica Criminal y la Penologa, entendindose como Poltica
Criminal la que el Estado har y elevar a Proceso Legislativo para aplicarse a los
centros preventivos y definitivos de Readaptacin Social con razn de las penas que
compurgan algunos individuos, consideramos que la Penologa s tiene objeto de
estudio en ste punto, toda vez que como Ciencia exacta causal explicativa, tendr
elementos de conviccin suficientes para que el cuerpo legislativo tenga una Poltica
Criminal adecuada. Por lo tanto difcilmente podramos englobar a la Penologa
dentro de las Ciencias Penales, toda vez que su objeto de estudio como lo
analizaremos en el captulo siguiente se basa a las teoras de la pena y la eficacia en
su aplicacin.
4. Teorias De La Pena
La forma de castigo del crimen ms antigua que se conoce es la ejecucin del
delincuente, una prctica que ha ido siendo abolida de forma progresiva en los
ltimos tiempos (si bien en algunas legislaciones sigue tratndose de una pena
aplicada en los delitos ms graves). Una frmula posterior consisti en el
confinamiento de los delincuentes en penales de colonias aisladas, como es el caso
de la isla del Diablo en la Guayana Francesa. Una tercera fue y sigue siendo la
prisin.
El desarrollo de las teoras modernas sobre las penas, que conciben stas como
instrumentos cuya principal finalidad es la reforma o reinsercin del delincuente, y
que encuentran su reflejo en las legislaciones penales contemporneas, arranca de la
obra del jurista italiano del siglo XVIII marqus CESARE BONESANA
BECCARIA. Este autor se mostraba contrario a la imposicin de penas crueles e
injustas, y afirmaba que la pena a asignar a cada delito deba ser lo bastante dura
como para que la persona la valorara en relacin con las ventajas que el delito le
pudiera reportar, pero no ms. Otros tratadistas entendieron que la imposicin del
castigo deba evaluar las circunstancias atenuantes, los diferentes grados de
participacin (autora, complicidad, encubrimiento) y las circunstancias eximentes
(por ejemplo, cuando el criminal es un loco o un nio). El posterior desarrollo de las
nociones de libertad condicional y libertad vigilada, as como de los tribunales de
menores y reformatorios demuestran, en efecto, la progresiva consideracin de la

rehabilitacin del delincuente como finalidad de mayor importancia que la del

castigo
en
s.
En la actualidad, la rehabilitacin de los condenados se plantea mediante diferentes
mtodos correctivos, desde los experimentos consistentes en el aprendizaje vigilado
de un oficio hasta las prcticas de asistencia a necesidades sociales en los periodos
de
libertad
condicional,
a
modo
de
voluntariado
social.
Todo ello para lograr la plena reinsercin del condenado. El principal obstculo con
el que en un principio se encontr esta poltica de reeducacin vino dado por la
combinacin de dos factores: la falta de educacin social de no pocos de los presos y
la escasa preparacin tcnica de la que adolecan con frecuencia los funcionarios de
prisiones. Por ello, desde hace tiempo, las autoridades penitenciarias se esfuerzan
por desarrollar programas de aprendizaje en los recintos carcelarios que sirvan al
presidiario para aprender supervisado de un modo solvente por un equipo capaz de
prestar
la
ayuda
precisa
al
proceso
de
rehabilitacin.
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Reservados todos los derechos.
Teoras
absolutas
de
la
pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma, sin que
pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores. "Absoluta" porque en
sta teora el sentido de la pena es independiente de su efecto social, se "suelta" de
l.
El
primer
punto
de
vista
es:
La
teora
de
la
justa
retribucin:
Desarrollada por KANT, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado y la
sociedad ya no existan, y HEGEL cuya fundamentacin de la Pena Pblica, fue la
base que permiti la sistematizacin de la teora del delito, (elaborada a partir de la
teora de las normas de BINDING) concibe al delito como al negacin del derecho,
y a la Pena, como a la negacin de la negacin, como anulacin del delito, como
reestablecimiento del derecho, entiende que a la superacin del delito es el castigo.
En coincidencia con KANT, tampoco HEGEL reconoce finalidades de prevencin,
como el mejoramiento y la intimidacin, como fines de la Pena. Esta construccin
gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin del Derecho Penal y debido
a que no existen an alternativas consolidadas, actualmente conservan relativa
vigencia. En la jurisprudencia la teora de la retribucin ha tenido un importante
papel
hasta
hace
poco
tiempo.
Esta concepcin recibe su caracterstica de "absoluta" debido a que ve el sentido de
la pena, no en la prosecucin de alguna finalidad social til, sino que sostiene que
dicho sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la
imposicin de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribucin
misma, explicada por KANT como un imperativo categrico emergente de la idea
de justicia y fundamentada dialcticamente por HEGEL como la negacin de la
negacin del Derecho. As, niega una concepcin del castigo que se fundamente en
razones de utilidad social que ilcitamente convierta al hombre en un "medio"

instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para BINDING como para

todos los defensores de la teora de la retribucin, las concepciones preventivas
resultan incompatibles con la dignidad humana porque slo cabe motivar con el
castigo a los animales, respecto de los seres humanos la nica motivacin admisible
es la que surge de la propia norma, concebida como una orden no matars- que
precede a la descripcin legal al que matare a otro........se le impondr una pena
de........,
cuya
existencia
es
independiente
de
la
sancin.
El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebida como un mal
que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su
comportamiento, pensamiento que reconoce como antecedente la Ley del Talin.
Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, ha de imponerse
por el delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se
logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente
aplicarse. Esto no significa que las teoras retribucionistas no asignen funcin alguna
a la pena: por una u otra va le atribuyen la funcin de realizacin de justicia. La
opinin ms generalizada afirma que la pena presupone la reprochabilidad del
comportamiento sometido a ella y expresa esa reprochabilidad. Es concebida por
sta teora como reaccin por lo sucedido y desvinculada del porvenir ya que su fin
es reparar el delito y no evitar delitos futuros. Esto explica la slida interconexin
establecida
entre
las
teoras
del
delito
y
la
pena:
a)El fin de la pena es restablecer el orden alterado por el delito.
b) El delito, condicin de la pena, exige la realizacin de un comportamiento
contrario a la norma, ms, la existencia de culpabilidad en el autor del mismo.
c)El sistema se basa en el libre albedro siendo culpable aqul sujeto que pudiendo
motivarse en el respeto de la norma opt por la opcin contraria y delinqui.
El haberse mantenido al margen de las exigencias que le plantaba el orden jurdico,
no obstante haber podido ajustarse a ellas ( el haber podido obrar de otro modo) es el
criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.
d)La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de
culpabilidad del autor, establecindose as un criterio de proporcionalidad entre el
delito y la pena.
Algunas
objeciones
a
las
tesis
retributivas:
Las crticas formuladas a esta teora explican su progresiva decadencia que se pone
de manifiesto en virtud de que la misma ha sido abandonada por la doctrina penal
contempornea al menos en su perfil ortodoxo de concepcin absoluta.
En
relacin
al
fundamento
y
lmite
del
"IUS
PUNIENDI":
- Fundamenta el "para que" del castigo pero no explica cundo? el Estado debe
hacerlo.
- No fija un lmite en cuanto al contenido de la potestad Penal Estatal.
- Presupone la necesidad de la pena que debera en realidad justificar; llevada al
extremo concluira en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte
necesario en el caso concreto.

Imposibilidad
de
verificar
el
libre
albedro:
- Presupone el libre albedro o libertad de voluntad respecto de lo cual se sostiene
que es irracional fundamentar el Derecho del Estado a imponer penas en la
existencia de una culpabilidad basada en l, debido a que la libertad de voluntad del
autor no es empricamente demostrable.
La retribucin como pago del mal con el mal. La racionalizacin de la venganza
- El pago o la devolucin de un mal corresponde al arraigado impulso de venganza
humano. La afirmacin de que con la pena se ejerce una retribucin fctica
solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por
propia
mano.
- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta
evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso
concreto, puede producir efectos contraproducentes (no explica cundo? el Estado
debe
aplicar
la
pena).
- La idea de retribucin compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra
el mal causado por el delito sino que en realidad aade un segundo mal, "el criterio
talonario no permite recuperar el ojo de la vctima quitando un ojo al autor".
Ms all de las crticas a la teora hasta aqu expuesta, el Derecho penal
contemporneo no ha evolucionado hacia un abandono total delos puntos de vista
retributivos debido, fundamentalmente, a la fragilidad de las teoras preventivas
propuestas como alternativas. La sistematizacin de los presupuestos de punibilidad,
formulados por la escuela clsica desde perspectivas retributivas se ve como un
conjunto de garantas del gobernado frente al Estado y en los modelos propuestos en
su reemplazo parecera estar corriendo riesgo, ello origina un rechazo de stos,
adems, la circunstancia de que no se haya formulado aun ningn sistema que
ofrezca presupuestos de incriminacin (teora del delito) diferentes a los enunciados
como consecuencia de la concepcin retributiva, da ms fuerza a la sensacin de que
el
abandono
de
dichas
teoras
producira
inseguridad
jurdica.
Adems, debe concederse a esta teora la virtud de haber concebido a la pena como
una reaccin proporcional al delito cometido, estableciendo un lmite a la pretensin
punitiva Estatal.
Teoras
Relativas
De
La
Pena
Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena, ella ser
entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca apoyo cientfico.
Teoras
de
la
prevencin
especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la escuela alemana
de LISZT, el Positivismo Criminolgico Italiano, el Correccionalismo y la Escuela
de la Defensa Social. Aunque cada una de ellas presente matices, resulta factible
enunciar sus principales formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora
de
la
retribucin.
Segn ste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor

de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias (versin moderna de la

teora) y slo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se
procurar readaptar al autor mediante tratamientos de resocializacin. As, la
necesidad de prevencin especial es la que legitima la Pena, segn VON LISZT;
"slo la Pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad est
referida
a
la
"evitacin
del
delito".
La prevencin especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino
que ve la justificacin de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Esta
concepcin, influenciada por el determinismo, no admite la libertad de voluntad,
niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.
VON LISZT, se dedic a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la
incriminacin exige que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, intimidar
o inocuizar, segn la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba
cumplir su funcin preventiva, de modo que para dicho autor la prevencin especial
acta de tres maneras:
a. Corrigiendo al corregible: resocializacin.
b. Intimidando al intimidable.
c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.
La necesidad de la pena es la que fundamenta en esta teora de la
imposicin. Pese a que existen razones para considerarlo concepcin
dominante, ste punto de vista tambin es vulnerable.
Algunas objeciones a la teora de la prevencin especial:
En cuanto al fundamento y lmites del "IUS PUNIENDI".
- El ideal de correccin explica el fin que persigue la pena pero no
contiene
ninguna
justificacin
del
"IUS
PUNIENDI".
- No sirve para fundamentar la conminacin de penas, sino en todo
caso, para fundamentar la aplicacin y ejecucin de penas.
- No posibilitan una delimitacin del IUS PUNIENDI en cuanto a su
contenido.
- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los
inadaptado (enemigos polticos) o los asociales (mendigos,
vagabundos,
prostitutas,
etc).
Resulta vlido cuestionar el derecho del Estado a someter a
tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es
adulta, porque puede traducirse en una manipulacin de la
personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposicin
coactiva de un proceso de resocializacin entra en contradiccin con la
idea de un estado de Derecho que exige pluralismo. As, el fin de
resocializacin ser de tan poca precisin que podra ampliar
incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal.

Incluso debera perseguirse un tratamiento hasta que se d la definitiva

correccin, an a riesgo de que la duracin sea indefinida.
Imposibilidad de determinar la necesidad de la pena.
- En la mayora de los casos, nuestros conocimientos empricos no
bastan para delimitar la necesidad de la pena, lo que resulta extensivo
a lo relativo a naturaleza y quantum de la pena. En aquellos supuestos
en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevencin
especial la nica conclusin viable seria la impunidad, o sea;
*Delincuentes Primarios y Ocasionales: Porque no manifiestan peligro
de
volver
a
delinquir.
*Delitos Graves: En ciertos casos no hay peligro de repeticin.
*Delitos cometidos en situaciones excepcionales: Porque casi con
seguridad
no
se
volvern
a
repetir.
*Delincuentes Habituales: A veces no hay posibilidad de
resociabilizarlos.
*Delincuentes por Conviccin: Se dificulta la resocializacin debido a
que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboracin
del delincuente y no cabe su imposicin coactiva, no podra aplicrsele
por
la
fuerza.
- En el mbito de individualizacin de la pena, surgen nuevas
objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento
(si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga xito, el
condenado queda a merced de la intervencin estatal).
Ilegitimidad
de
la
resocializacin
coactiva:
- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita
readaptar a segn las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva,
al
autor
de
un
delito
determinado.
- No se puede, adems, agotar el sentido de la pena en la readaptacin
social del condenado y el propsito de evitar la reincidencia.
La razn por la cual la teora de la prevencin especial qued detenida
en su evolucin, no logrando superar las crticas apuntadas, se
relacionan con su prematuro abandono de los conocimientos de las
ciencias sociales y de la investigacin emprica para construir las
categoras de autor que deban servir de base al sistema.
Teoras
de
la
prevencin
general:
Tiene origen cientfico en FEUERBACH, concibe a al pena como una
amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad
con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su
seno. Esta coaccin formulada en abstracto se concretiza en la
sentencia, cuando el juez refuerza la prevencin general al condenar al

autor debido a que por ste acto est anunciando a los dems lo que les
ocurrir si realizan idntica conducta (por eso, la lgica de ste criterio
exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin
intimidatorio se ve afectado). As, en su formulacin pura, estas
concepciones no se fijan en los efectos que la pena puede surtir sobre
el autor mismo, de manera que, "prevencin general", significa
tambin evitacin de los delitos mediante la produccin de efectos
sobre
la
generalidad.
Estas teoras suelen ser identificadas con el aspecto intimidatorio de
las penas ya que su justificacin estar dada por su fin de evitar la
comisin de hechos punibles respectos de sus potenciales autores. La
prevencin general acta no slo con la conminacin general de penas,
sino que adquiere mayor efectividad con su imposicin y ejecucin.
La conminacin penal debe intimidar y la ejecucin penal debe
confirmar la seriedad de la amenaza. Segn FOUERBACH; La
ejecucin de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea
una
verdadera
amenaza".
Esta teora parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al
criterio clsico de la culpabilidad sino al de motivabilidad del autor.
As, el tipo penal consiste en la descripcin de la conducta prohibida y
su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa
conducta no se realice.
Teora
de
la
prevencin
general
positiva:
La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al
precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la
va de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general
negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del
derecho a los ojos de la colectividad. As se adjudica a la pena ya un
fin de conservacin del orden, o de conservacin del derecho, o para
fortalecer la pretensin de validez de las normas jurdicas en la
conciencia de la generalidad, o bien reforzar las costumbres sociales y
la fidelidad al derecho o como afirmacin de la conciencia social de la
norma.
5. Algunas objeciones a la teora de la prevencin general
En
cuanto
al
fundamento
del
"IUS
PUNIENDI"
- Esta formulacin encierra el peligro de su intrnseca debilidad para
fundamentar cundo es legtimo que el Estado use la pena, deja sin
resolver la pregunta siguiente; frente a qu supuestos tiene el Estado
la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el
"terror penal" (como ocurri en la baja Edad Media con la prctica de

las
ejecuciones
ejemplares)
- Tampoco aporta datos acerca de cules son los comportamientos
esperados y cules los indeseables?.
En
cuanto
al
lmite
del
"IUS
PUNIENDI":
- Podra terminar en una tendencia al terror estatal porque podra
conducir a un Derecho Penal ms ocupado por su propia eficacia que
por
servir
a
todos
los
ciudadanos.
- No es posible determinar cual es el nfasis punitivo que es necesario
aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en el resto del
tejido social.
Indemostrabilidad
de
la
coaccin
sicolgica:
- Las suposiciones sobre el efecto intimidatorio de las penas
ejemplares slo pueden pretender el status de una cuestin de fe.
- Es muy difcil verificar cual es el efecto preventivo general de la
pena. La idea de que la intensidad de la amenaza es proporcional al
efecto preventivo resulta, al menos, dudosa.
Utilizacin del delincuente para amedrentar a otros hombres:
- El inters pblico en la evitacin de delitos no basta para justificar,
respecto del afectado, lo que la pena a l le ocasiona: la garanta de la
dignidad humana prohbe utilizar al hombre como medio para los fines
de
otros
hombres.
- Es impugnable en s mismo un criterio que utiliza al hombre de esa
forma ya que no se lo castiga por su accin sino por comportamientos
que se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido
la objecin kantiana a que lo seres humanos sean manejados como
instrumentos
para
prevenir
las
intenciones
de
otros.
Las impugnaciones a la teora de la prevencin general tampoco han
provocado que el Derecho penal haya podido despojarse totalmente de
este punto de vista. Es importante sealar que fueron precisamente
pticas de prevencin general las que dieron lugar a uno de los ms
modernos intentos por fundamentar el sistema penal: partiendo de la
concepcin de LUHMANN de que el Derecho es instrumento de
estabilizacin social, se ha explicado la denominada "prevencin
general positiva".
6. Teoras mixtas o de la unin
La polmica entre teoras absolutas y relativas de la pena evidencia
que existe ms de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas
concepciones agota el fundamento para su explicacin. De all se

derivan teoras de la unin que procuran articular una sntesis entre las
doctrinas en pugna. Parten del supuesto realista de que no es posible
adoptar una fundamentacin desde las formar puras precedentemente
sealadas porque ellas ofrecen varios flancos a la crtica. Surgen as
teoras pluridimensionales de la pena que suponen una combinacin de
fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que
recoja los efectos ms positivos d cada una de las concepciones puras
hasta
aqu
analizadas.
Los intentos para presentar una fundamentacin coherente de la pena,
que contemple al mismo tiempo las teoras absolutas y las relativas,
son variados. Adems, stas "teoras de la unin" son dominantes en el
Derecho penal contemporneo. Algunos autores sealan que su
existencia pone en evidencia una crisis cuya manifestacin ms
evidente es la ausencia de respuestas doctrinarias y legislativas
armnicas para justificar el "IUS PUNIENDI" Estatal, "con todas las
consecuencias de inseguridad que de all se derivan".
Comnmente las teoras mixtas le asignan al Derecho Penal la funcin
de proteccin a la sociedad, sin embargo, tal funcin no reviste iguales
caractersticas en todas las teoras. Pueden reconocerse dos grupos de
fundamentaciones:
a. Aquellas que postulan que la proteccin de la sociedad ha de basarse
en la retribucin justa y que los fines de la prevencin slo juegan un
papel complementario dentro del marco de la retribucin.
b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la
sociedad, y a la retribucin corresponde nicamente la funcin de
lmite mximo de las exigencias de la prevencin, impidiendo que
conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
En ambos casos, la proteccin de la sociedad es entendida en el sentido de
proteccin de bienes jurdicos y las conminaciones penales se justifican slo, y
siempre,
por
la
necesidad
de
proteccin
de
bienes
jurdicos.
En algunos exponentes de stas teoras mixtas, la prevencin general se presenta
como la forma concreta de proteccin de bienes jurdicos en virtud de que el fin de
proteccin de bienes jurdicos, por s solo, no legitima la pena.
Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmacin de que cada
concepcin tiene influencia diversa segn el momento en que se la considere. De
modo que el criterio preventivo general es el que ms gravita a nivel legislativo, es
decir cuando se sanciona la norma que prev sancin para todo aquel que realice
determinado comportamiento. Los puntos de vista retributivo pasaran a primer
plano durante el proceso y especialmente en la individualizacin judicial de la pena,
ya que al sentencia debe establecerse considerando preferentemente la gravedad del
hecho cometido y la culpabilidad del autor. Pasaran a segundo plano

consideraciones preventivas especiales vinculadas a la personalidad del autor u al

pronstico de reincidencia, limitndose la influencia de la prevencin general a una
funcin residual, relacionada con evitar la imposicin de una pena tan reducida que
suponga
efectos
contraproducentes
para
el
control
social.
La teora de ms incidencia durante la ejecucin sera la prevencin especial en su
versin moderna, debido a que el sistema penitenciario debe orientarse al logro de la
readaptacin
social
del
condenado.
En resumen: la teora de la pena aqu sostenida puede ser resumida de la siguiente
manera; la pena sirve a finalidades de prevencin especial y general. Es limitada en
su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta
medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevencin especial y no
se opongan a ello requisitos mnimos de prevencin general.