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Mdulo 1
Unidad 1
Lectura 1

Derecho de Familia (Derecho Privado VI)
Esp. Ab. Adriana Mara Warde

Materia: Derecho de Familia (Derecho Privado VI)
Profesora: Esp. Ab. Adriana Mara Warde | 2

1.- Relaciones familiares en
general
1.1.- La Familia
1.1.1.- Evolucin
Conocer aun someramente la evolucin que a travs de la historia
sufri la organizacin de la familia, permite no slo comprender el papel que
el individuo desempe, en las distintas etapas histricas, en el mbito de
sus relaciones ms ntimas sino tambin revisar concepciones impregnadas,
ms que de fundamentos cientficos de preconceptos o motivaciones
ideolgicas, tales por ej. como afirmar que al orden natural pertenece la
estructura paternalista de la familia, tambin, dicho conocimiento permite
evaluar crticamente la estructura y desenvolvimiento que hoy presenta la
familia.-
Resulta razonable admitir que en una primera poca, el grupo familiar
no se asentaba sobre relaciones individuales, de carcter exclusivo entre
determinados sujetos, sino que la relacin sexual, de la que en ltima
instancia deriva la organizacin de la familia, exista indiscriminadamente
entre todos los varones y mujeres que componan una tribu. Esto
determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del nio se supiera
quin era su madre, mas no, en cambio, quin era su padre, lo que permite
afirmar que, en su origen, la familia tiene carcter matriarcal, pues es
exclusivamente junto a la madre, por ser ella conocida, que el hijo crece, se
alimenta y educa.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la
carencia de mujeres, y tal vez una inclinacin natural en tal sentido, llev a los
varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que
con las del propio grupo, aunque siempre, claro est, sin carcter de
singularidad.
Es posible suponer, que tras aquella primera etapa sobreviene, en la
evolucin familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindismica, basada
en la exclusividad de la relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin
reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas
mujeres.


Finalmente, la familia evoluciona hacia su organizacin actual
fundada en la relacin monogmica; un solo hombre y una sola mujer
sostienen relaciones y de ellos deriva la prole que completar el ncleo
familiar. La unin monogmica estuvo destinada a cumplir diversas
funciones, muchas de las cuales an cumple.
La monogamia impuso un orden social en la sociedad, en beneficio de
la prole y del grupo social. Es fcil advertir el beneficio que obtiene la
sociedad cuando las uniones, el desarrollo de la vida y la descendencia no se
fundan en grupos, sino en sujetos individualizados.
1.1.2.- Concepto Sociolgico y Concepto Jurdico
Desde una perspectiva sociolgica, la familia es una institucin
permanente que est integrada por personas cuyos vnculos derivan de la
unin intersexual, de la procreacin y del parentesco.
Este concepto admite a su vez dos acepciones de distinta extensin.
El concepto que hemos enunciado permite aludir sin lmites a la
familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio y el
parentesco. Sin embargo, la sociologa se interesa primordialmente por el
estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por los padres y los hijos,
cuando estn bajo la esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por
convivencia.
De manera equivalente, es posible sealar dos conceptos, de distinta
extensin, al aludir desde la perspectiva jurdica a la familia. En un sentido
amplio, la familia est formada por todos los individuos unidos por vnculos
jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el
parentesco.
Pero a su vez, tal como sucede en el campo sociolgico, en el mbito
jurdico tambin podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus
hijos menores. Esta familia nuclear es el objeto de muchas normas tutelares
especficas, tales por ej. el art. 1277 del C.C. , normas sobre alimentos, leyes
previsionales que aseguran la pensin a la viuda y a los hijos menores o
incapaces, etc. Es que se responde as a la preocupacin que la sociedad
tiene por este grupo bsico de la organizacin social.

Familia
No es posible dar un concepto preciso de familia, se trata de una
palabra a la cual pueden asignarse diversas significaciones:
1.- SENTIDO AMPLIO: (familia como parentesco) es el conjunto de personas
con las cuales existe algn vnculo jurdico de orden familiar.


Responde a este concepto la definicin de Zannoni
1
, la considera:

a) Desde el punto de vista jurdico: conjunto de personas entre las cuales
existen vnculos jurdicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En
este sentido la familia comprende tres rdenes de relaciones: las conyugales,
las paterno-filiales y las parentales.

b) Desde el punto de vista sociolgico: restringe el concepto de familia al
ncleo paterno filial, llamado pequea familia o familia nuclear. Se define en
este sentido como la agrupacin natural formada por el padre, la madre y los
hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad.

2.-SENTIDO RESTRINGIDO: (pequea familia, familia conyugal, parentesco
inmediato, o ncleo paterno filial) es decir la agrupacin formada por el
padre, la madre y los hijos que viven con ellos o que estn bajo su potestad.

3.- SENTIDO INTERMEDIO: (como un orden jurdico autnomo) familia es el
grupo social integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad
del seor de ella. Era este el sentido de la familia romana, en la primera
etapa de su derecho histrico.

El Dr. Fanzolato
2
sostiene que La familia es una comunidad natural
de personas que se agrupan sobre la base de las relaciones intersexuales que
genera la convivencia (Matrimonial o de hecho) y los vnculos de sangre o
nexos biolgicos.
En esta nocin que responde a la realidad actual de nuestro pas, se
destaca que la familia constituye una entidad de base natural queriendo
significar que es una entidad prejurdica y que, por ende, no es una institucin
jurdica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio de que la familia
englobe muchas instituciones jurdicas como el parentesco, el matrimonio, el
rgimen de bienes, la filiacin, la adopcin, la patria potestad, la tutela, etc.;
esas instituciones jurdico - familiares no agotan todo el mbito de lo familiar
quedando fuera de lo jurdico importantes aspectos antropolgicos,
psicolgicos, afectivos, emocionales, ticos, religiosos, culturales,
sociolgicos, es decir, otras perspectivas o enfoques que pertenecen al
campo del no derecho.

1
BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A.: Manuel de Derecho de Familia, Ed.
Astrea Bs. As. 1988, pg. 5
2
FANZOLATO, Eduardo Ignacio: Derecho de Familia, Tomo I, pg. 27, Advocatus,
Crdoba 2007.-


El problema de la personalidad jurdica
3

Hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad jurdica
propia basndose en ciertos elementos, un tanto ambiguos, que parecieran
otorgarle esa caracterizacin legal. As, mencionan el apellido o nombre
patronmico, el domicilio familiar, el honor familiar, los ttulos nobiliarios, los
recuerdos de familia, el particular dominio sobre los sepulcros y, en especial,
la supuesta existencia de un patrimonio afectado a la satisfaccin de las
necesidades familiares, la legtima hereditaria que se trasmite a ciertos
miembros de la familia, el bien de familia y las cargas familiares que se
fundamental en el deber de obrar en inters de la familia.
En nuestro derecho la familia no es una persona jurdica, no es sujeto
del derecho, porque carece de los atributos propios de la persona jurdica. No
es una entidad distinta de los miembros y, por ende, no tiene derechos ni
atributos independientes de los personales atributos y derechos patrimoniales
o extrapatrimoniales de cada una de las personas fsicas que la componen;
as, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir
derechos y contraer obligaciones
4
.
El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y
dentro de una misma familia prxima (nuclear) los distintos integrantes
podran no tener un apellido comn. Segn nuestra reglamentacin, los
cnyuges no llevan un apellido comn. La esposa est slo facultada para
utilizar el apellido del marido. Incluso los hermanos podran ostentar diversos
apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en comn (el caso de los
hermanos o hermanas maternos).-
Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes
en absoluto y no por ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes
gananciales o se haya constituido un bien de familia, la propiedad de ellos no
es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los titulares
registrales y su disponibilidad ser ms o menos libre segn las
circunstancias y carcter de esos bienes. Ciertos bienes de los cnyuges
podrn estar afectados a cubrir las necesidades del hogar y la familia pero
pertenecen a su dueo o al esposo que los produjo y que tiene sobre ellos la
administracin exclusiva y una libre disponibilidad slo sujeta a especficas
restricciones (art. 1277 C.C.), emergentes del deber de actuar en inters de la
familia.
El dominio del bien de familia, una vez afectado el rgimen de
proteccin de la ley 14.394, no se transfiere al grupo beneficiario, sino que
sigue bajo la titularidad del constituyente; y an cuando se establece su
relativa indisponibilidad e inejecutabilidad, estas son limitaciones impuestas

3
FANZOLATO, Eduardo I.: ob cit. Pg. 28.-
4
BELLUSCIO, Augusto Cesar, Manual de derecho de familia, 7 ed. Actualizada,
Astrea, Bs.As. 2002, T. I, pg.8


por la ley al derecho de sus dueos (y a las pretensiones de los acreedores)
en inters de la familia. Los pretendidos acreedores de la familia slo podrn
perseguir a todos los familiares individualmente; y, a su vez; los acreedores
personales de un familiar no podran exigir el pago a los otros familiares. Ello
ocurre, sencillamente porque no existe una familia como entidad jurdica con
personalidad propia.-

1.1.3.- Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la
sociedad, que no siempre estn consagrados por el derecho. Con esta ptica,
la familia cumple desde el origen del hombre funciones geneonmicas,
formativas y de socializacin de la descendencia, de solidaridad y ayuda
material y moral, y de perpetuacin o transmisin de patrimonios.-
La procreacin, el destino de reproduccin de la especia se cumple en
la familia de manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de
conservacin.
Las funciones formativas y socializadoras de la familia. El aprendizaje
bsico se cumple en el seno de la familia de origen que constituye un ncleo
formativo y transmisor de cultura, de energas morales y de principios de
solidaridad humana.
La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad
total integradora que abarca los ms diversos aspectos de la vida del hombre
y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida del hombre
y dentro de la cual se cumplen los fines fundamentales de la vida. En la
familia el hombre puede realizarse plenamente, como persona; dentro de
ella, da a da puede formarse y mejorar hacindose cada vez ms un ser
humano, es decir, que la familia le permite su humanizacin y la bsqueda de
su propia identidad. Fundamentalmente en el mbito familiar, se forman
seres humanos en su integralidad, se culturaliza, se ensea y se aprende el
idioma, se instruye y se educa, se trasmiten valores morales y religiosos, se
rinde culto a la justicia, se generan sanas obediencias y necesarios afectos; se
inculcan y se desarrollan importantsimos hbitos de vida, de orden, de
disciplina, de ahorro y de trabajo. La creacin de hbitos tiene gran
trascendencia en la formacin integral porque, adquiridos por la persona, la
acompaan durante el resto de su existencia
5
.
Estas funciones son cumplidas tambin por otros organismos
(escuela, universidades, talleres, mbitos laborales, empresas, etc); pero
cuando el individuo llega a participar en esas instituciones ya ha recibido un
importante bao familiar de humanidad, cultura y sociabilizacin, ha
aprendido a hablar, a comunicarse con los dems y a respetar a sus
semejantes, se le han impartido las mnimas reglas sobre la interrelacin

5
FANZOLATO, Eduardo I.: ob. Cit. Pag. 30/31.-


personal y ha adquirido importantes hbitos de conducta, tareas todas en las
que la familia es casi imposible de ser sustituida.
Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en
las diversas etapas del existir, de acuerdo con las particularidades
circunstancias de los miembros.
La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas
cumple una indiscutible funcin de perpetuacin del poder econmico (y
poltico), del patrimonio y de la riqueza, a menudo en forma extrajurdica,
aunque empleando instrumentos jurdicos (ventas simuladas, acciones de
sociedad annima, donaciones); conservacin de puestos de control, en la
direccin de empresas, en los registros notariales, cesin fctica de
privilegios, de aprovechamiento del prestigio profesional de los padres,
designaciones polticas de asesores o coordinadores de grupos de poder.
Tambin se cumple la funcin a travs de la sucesin hereditaria ab intestato
que suele tender a perpetuar los privilegios y a perfeccionarlos.-

El concepto jurdico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el mbito del
derecho. As, la nocin jurdica de familia, y su integracin amplia o
restringida, depender de la realidad legal de cada Estado.
Nos limitamos al anlisis normativo de una o varias estructuras
jurdicas de raz romana, a fin de determinar los fundamentos de la familia
moderna, que sern distintos segn el pas del que se trate puesto que, en la
actualidad, en mltiples territorios se constata una creciente desconexin
entre el matrimonio y la familia.
A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayora de los pases
latinos occidentales no existe un modelo nico de familia.
El imperativo sistema tradicional de un nico "paradigma familiar"
representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido duros
embates.
De este modo, primero se produce la equiparacin jurdica de la
familia natural respecto de la legtima, establecindose la igualacin legal de
los hijos y descendientes extramatrimoniales respecto de los matrimoniales,
lo que ha gozado de un beneplcito mayoritario. Simultnea o sucesivamente
se llega a la juridizacin de relaciones convivenciales fcticas, estables, que
se presentan como el producto de convenios privados relativamente formales
o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u homologa. Y en,
la actualidad, al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables
convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco
desarrollo el reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre


personas del mismo sexo, y de las familias monoparentales integradas con
descendientes logrados a travs de mecanismos de fecundacin asistida.

La Familia Posmoderna
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos
moldes:

1.- Como la casi extinguida familia patriarcal integrada por una pareja
de esposos que convive con toda su descendencia (hijos, nietos etc. Y sus
respectivos cnyuges). Tambin entran en el concepto aquellos ncleos
familiares a los que se agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras
personas con las que estn vinculadas por lazos parentales o biolgicos (tos,
abuelos, nietos, primos) o afectivos (ahijados, criados, amigos) Todava tiene
vigencia limitada, especialmente en zonas rurales. En las ciudades aunque
cada vez con menos frecuencia, se observa tambin un modelo de familia
amplia.

2.- Familia nuclear matrimonial, constituida por la pareja casada que
vive con sus hijos comunes denotando marcada aminoracin de contactos y
vnculos respecto del linaje (de las generaciones precedentes) y de los
parientes colaterales y por afinidad, este fenmeno aparece junto a la
urbanizacin y se acenta con los alejamientos que generan las migraciones
o traslados por razones laborales o de otra ndole.-

3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta conformada por un
matrimonio que convive con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o
de anteriores nupcias de cada consorte (o adoptivos de uno u otro). En esta
hiptesis, las cargas matrimoniales incluyen a los hijastros que conviven en
esa familia nuclear ensamblada.

4.- Familia matrimonial sin descendencia, o sea, una pareja de
casados sin hijos en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y
el compaerismo entre sus miembros, cualquiera sean sus edades, es
suficiente fundamento de perduracin. La falta de descendencia puede
originarse en una imposibilidad o en una deliberada exclusin de la prole por
los esposos, pero ello no es bice para que exista familia.


5.- Familia nuclear extramatrimonial, formada por una unin
heterosexual no casada con hijos comunes. Tambin estas uniones pueden
constituir una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes
tuvieran hijos de convivencias o matrimonios anteriores.
A este tipo de uniones fcticas se sienten atradas preferencialmente
ciertas parejas por diversos motivos que van, desde el rechazo a asumir
responsabilidades hasta la necesidad de afirmar una actitud seria y madura
frente a la unin. Tales realidades fcticas son reconocidas como entidades
jurdicas - familiares en muchas legislaciones, mientras que en otras se le
desconocen efectos jurdicos especficos (o anlogos a los matrimoniales).

6.- Convivencias heterosexuales estables sin hijos. Teniendo en cuenta
la fragilidad del matrimonio, que puede disolverse por el desistimiento
unilateral de uno de sus miembros, muchos estiman que la formalizacin de
la unin es intrascendente y constituye uno de los resabios de hipocresa
heredada de concepciones sociales perimidas. En este orden de principios,
defienden y practican una convivencia sin papeles, a la que consideran como
la genuina y autntica unin, que solo est cimentada en la constante y
renovada voluntad de convivir. Tales realidades fcticas son reconocidas
como entidades jurdicas familiares en muchas legislaciones, mientras que
en otras se le desconocen efectos especficos (o anlogos al matrimonio). No
hay duda alguna de que, en estas parejas nacieren hijos habra familia pero,
entonces, no sera la unin estable la que originara la familia sino que el
grupo familiar se forma en torno a la relacin de filiacin.

7.- Familia monoparental se configura cuando un progenitor biolgico
convive slo con sus hijos. Puede ser una familia monoparental de origen
matrimonial, extramatrimonial o por fecundacin con material de donante
annimo. Son formas de familia desconyugalizadas, y a tales situaciones se
puede arribar por divorcio, separacin, viudez, mera progenitoriedad biolgica
y no matrimonial, o a travs de prcticas de fecundacin asistida, en cuyo
grupo se satisface el inters de un menor que carece de familia o que ha sido
abandonado por ella, y tambin, el legtimo anhelo de paternidad o de
maternidad del o de la adoptante que, por los motivos que fuera, no ha tenido
descendencia biolgica deseada.

8.- Familia binuclear en donde ambos progenitores estn separados o
divorciados; no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en guarda
compartida y, por ende, dichos hijos conviven indistintamente con cualquiera
de sus progenitores.


9.- Familia protectriz, es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre
la base del vnculo jurdico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda,
enlaza al tutor (y su descendencia), al curador o al guardador con el pupilo,
menor o incapaz a su cargo o bajo su custodia.-

10.- Matrimonio homosexual (Pases Bajos, Espaa, Columbia
Britnica, Ontario, Quebec.) Pareja homosexual con hijos biolgicos no
comunes o con hijos comunes adoptados o nacidos merced a mtodos de
fecundacin asistida con material heterologo u homologo, segn las
particulares normas de algunos ordenamientos muy recientes que admiten la
adopcin por tales parejas, o que consienten semejantes procedimientos de
fecundacin asistida. Por ejemplo Argentina, de acuerdo a la reciente
modificacin.

11.- Unin de hecho homosexual juridizada con hijos, son uniones
entre dos personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes
o comunes logrados por los procedimientos antes sealados. Estas uniones
pueden perseguir mltiples propsitos, tales como educar a los hijos que ya
tuviesen o que adoptasen o que llegare a generar; satisfacer sus peculiares
requerimientos sexuales; conformar un ncleo de consumo, de afecto, de
compaerismo que les permita superar la soledad y brindarse apoyo material
y moral frene a las adversidades de la vida.-

12.- Unin de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por
una pareja de compaeros del mismo sexo que conviven en relacin de
afectividad anloga a la de un matrimonio sin hijos, con independencia de su
orientacin sexual. Es un modo de existencia familiar adecuado a las
aspiraciones y a los caracteres especficos de la pareja. Los derechos
familiares de los miembros varan segn que la pareja est o no registrada.-

13.- Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia
introducido hace poco tiempo en el mundo latino por la legislacin catalana,
son las llamadas convivencias de ayuda mutua destinadas especialmente a
las personas de edad que intentan poner remedio a sus dificultades. Se trata
de situaciones de convivencias no carnales de personas que, sin constituir
una familia nuclear, comparten una misma residencia, unidos por vnculos de
parentesco sin lmite de grado en la lnea colateral, o de simple amistad o
compaerismo, y que contribuyen solidariamente a los requerimientos
patrimoniales y tareas domsticas del grupo, con voluntad de ayuda mutua y
de permanencia.-


Constitucin de la familia. Preeminencia de la familia
matrimonial.
Cuando los procreantes estn casados entre s, estamos en presencia
de la familia matrimonial; en cambio, cuando no media matrimonio entre los
padres, estamos en presencia de una familia extramatrimonial. La ley
favorece a la familia matrimonial, que es el ideal hacia el que propende la
sociedad, especialmente por su certidumbre y estabilidad; sin embargo, no
ignora la realidad de familias extramatrimoniales, en las que no hay ms
vnculo de unin que la relacin biolgica de procreacin o el afecto en las
convivencias de hecho.
Hasta pocas muy recientes solo se consideraba como familia a la
constituida sobre la base del matrimonio de los padres. Las costumbres han
evolucionado y el derecho, aunque marchando a la zaga de los imperativos
sociales, actualmente reconoce y protege a la familia extramatrimonial; pero,
al menos en nuestro pas, hasta el presente, subsisten las preferencias
legales hacia la familia matrimonial, la que se manifiesta en un rgimen de
bienes especficos que est destinado a favorecer el cumplimiento de los
deberes familiares, requisitos especiales que deben observar los padres
casados para enajenar bienes afectados para satisfacer necesidades del
grupo familiar (art. 1277), la especial garanta frente a los acreedores
manifestada en la responsabilidad concurrente de los esposos por deudas
contradas para atender las exigencias domsticas y del hogar (art. 6 ley
11.357), los favores impositivos (exenciones por cnyuge), los bonos de
nupcialidad, etc . Mencionamos tambin, una particular y criticada regulacin
del bien de familia que excluye de los beneficiarios al o a la conviviente del
titular registral del inmueble afectado.-

1.2. Derecho de Familia
El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurdicas de orden
personal y patrimonial que gobiernan la fundacin, la estructura, la vida y la
disolucin de la familia. Ms simple y comprensiva es la definicin de
Belluscio segn el cual es el conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones familiares, o bien, un concepto ms amplio, predica que el
derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta por las normas
jurdicas que regulan las relaciones familiares y cuasifamiliares (Belluscio,
Zannuoni). Tales conceptos enfocan al derecho en sentido objetivo
6
.
En nuestro pas, algunas normas del derecho de familia tienen
jerarqua supranancional y otras pertenecen al derecho interno. Dentro de
ellas existen preceptos de nivel constitucional y otros la mayora- integran el
derecho infraconstitucional.

6
FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 73


Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra
C.N. que consagra: la proteccin integral de la familia; la defensa del bien
de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda
digna
En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 de la
CN de 1994, segn el cual Corresponde al Congreso ... inc. 22 Aprobar a
desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;la Convencin
Internacional sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial;
la Convencin sobre Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra
la Mujer; la Convencin sobre los Derechos del Nio, en las condiciones de
su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la
primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantas por ella reconocidos.
El Cdigo Civil es el ordenamiento jurdico interno, de derecho privado,
que reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiacin consangunea y
adoptiva, la tutela y la curatela.

1.2.1. Caracteres del derecho familiar en cuanto a rama del
derecho privado.
Desde que la regulacin especializada de las instituciones que
componen el derecho de familia integran una rama del derecho civil y, por lo
tanto del derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares
entre si, pero, como las relaciones familiares no slo interesan a los sujetos
involucrados sino tambin y primordialmente interesan a la organizacin del
Estado y de la sociedad, tales relaciones jurdicas tienen caractersticas
esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil
patrimonial.

Las caractersticas del derecho de familia son:

a) El marcado fundamento moral de la regulacin jurdico-familiar que
imposibilita su ejecucin forzada en caso de incumplimiento y ello, determina
una coercibilidad atpica, porque toda violacin de un derecho exige un
escarmiento.-


b) El orden pblico familiar, esta presente en la mayora de sus
preceptos; en su mbito, en general, no se acta sobre la base del libre juego
de los intereses de las partes ni rige la autonoma de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses individuales
se impone el inters familiar del Estado, que es la formula usada en la
materia para designar el orden pblico. Dicho inters familiar del Estado
determina que, en principio, la regulacin de los vnculos familiares sea
absolutamente ajena a la autonoma de la voluntad: las normas son
mayoritariamente imperativas y no supletivas. Los vnculos parentales, las
relaciones conyugales (tanto personales como patrimoniales), los nexos
derivados de la filiacin por naturaleza o adoptiva, el ordenamiento de la
patria potestad y de la tutela, y el rgimen de la legitima hereditaria estn
gobernados por reglas imperativas insusceptibles de ser modificadas por la
voluntad de las partes.-
En el campo del derecho de familia existe una restringida autonoma
de la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulacin
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los contenidos
del orden pblico que inspiran la respectiva institucin familiar. En nuestro
derecho de familia advertimos diversas situaciones en las que el propio
ordenamiento jurdico reconoce la vlida actuacin de la autonoma de la
voluntad en la reglamentacin de efectos familiares especficos, por ejemplo,
en los convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio por
presentacin conjunta (art. 236); en la admisin del reconocimiento de los
hechos constitutivos del caso de divorcio por interrupcin prolongada de la
cohabitacin sin voluntad de unirse ( 204 y 214, inc. 2); en el acuerdo entre
los padres para delegar en uno de ellos la administracin de los bienes de los
hijos bajo su potestad (art. 294), etc.

c) La especial naturaleza de la mayora de los derechos subjetivos
familiares, implica que en muchsimas situaciones se los deba calificar de
derechos instrumentales o derechos deberes porque no son derechos puros
otorgados en inters exclusivo del titular, sino que se los reconoce para
permitirles cumplir con una deber consustancial.-

d) La particularidad del derecho familiar o derecho civil
extrapatrimonial que slo regula relaciones entre personas fsicas, a
diferencias del derecho civil patrimonial que regula las relaciones tanto de las
personas fsicas como de las jurdicas.

e) La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de
las relaciones jurdicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido econmico, tales derivaciones patrimoniales reciben la impronta


de los vnculos jurdicos personales que se regulan atendiendo al inters
superior de la familia y escasamente al inters individual de la persona.

El orden pblico y el inters familiar
7

El orden pblico es el conjunto de principios que sirven de fundamento
a la organizacin del Estado (constitucionales: polticos, econmicos,
industriales, ticos, religiosos) de la sociedad (seguridad jurdica, justicia,
propiedad privada, libertad de contratacin) y de la familia (organizacin
laica, monogamia, exogamia, heterosexualidad en el matrimonio, el favor
matrimonii, el favor minoris- es decir, la proteccin especial o privilegio que
concede el derecho a la familia, al matrimonio y a los menores por razones
vinculadas con la estructura social- , igualdad jurdica de los cnyuges y de
los hijos, organizacin econmica patrimonial del matrimonio y de la
familia, alimentos familiares, la sucesin hereditaria y la legtima.)
El derecho de familia por ser de orden pblico se integra con normas
imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al inters superior del Estado (el inters familiar del estado).-
La expresin inters familiar no tiene una significacin unvoca sino
que suele usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele
utilizar como inters familiar privado o como inters familiar pblico del
Estado- que es el equivalente al orden pblico.-

Inters individual e inters familiar.
Los intereses individuales de los miembros del grupo estn
amparados, en la medida que se proteccin consulte e integre el inters
familiar , a travs del cual se satisface el inters del Estado y de la peculiar
concepcin acerca de la organizacin social que sirve de base a tal Estado. Si
hay colisin entre los intereses individuales y los familiares prevalecen estos
ltimos porque son jerrquicamente superiores. La utilidad familiar constituye
el objeto de la tutela jurdica; se atiende prioritariamente a las necesidades
de la familia ms que a los requerimientos individuales de sus miembros.-

El inters particular de una familia
Con frecuencia se habla de inters familiar para referirse al inters
comn de un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.
La referencia al inters particular de una familia se vincula con el
ejercicio de los derechos o el comportamiento de sus miembros que debe

7
FANZOLATO, Eduardo I, : ob. Cit. Pg. 85//93.


hacerse no slo en su personal inters, sino tambin, en consonancia con los
objetivos o necesidades de os dems integrantes de esa familia concreta. En
este sentido, se suele hablar del deber de actuar en inters de la familia, lo
que implica compatibilizar el inters individual con el inters del resto de la
familia. Cuando se afirma que por encima del inters individual debe
prevalecer el inters de la familia a la que pertenece la persona, se quiere
significar que ningn derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma
irregular y egosta, sino que se debe actuar armnicamente atendiendo al
inters de los dems miembros de la familia.

Deber de actuar en inters de la familia
Este deber existe en nuestro ordenamiento jurdico. No es una mera
creacin doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas
en todos los mbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares
en general (art. 152 bis y arts. 37 y b49 de la ley 14.394); en el ordenamiento
matrimonial (arts. 211, 1277 y 1294); en el rgimen de patria potestad (art.
264 quater, in fine); e, incluso, esta presente en el fundamento de la legtima
hereditaria.
El derecho familiar en general , rechaza el actuar con un perfil
individualista exigiendo proceder con una orientacin comunitaria,
abandonando los egosmos en aras del inters del conjunto familiar.
El obrar en inters de la familia significa actuar en el sentido de
mantenerla unida frente a la disgregacin; protegerla frente a puntuales
necesidades; en armona y no en discordia; favoreciendo el desarrollo de las
cualidades humanas o la cultura de quienes la integran con vista a una
convivencia ms rica (fructfera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto.
8

Normas pertinentes.
La exigencia implcita de obrar conciliando el inters individual con el
inters familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14.394 y se consolida
en las sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada. Veamos las
ms importantes situaciones legales comprendidas en esta significacin sin
perjuicio de que, oportunamente, sean objeto de especfico desarrollo al
tratar, en especial, cada una de las instituciones involucradas.
El art. 152 bis al reglamentar la declaracin de prodigalidad lo hace
con el propsito de tutelar el inters del grupo familiar del prdigo que,
despilfarrando sus bienes, descuida sus deberes familiares. Si la persona que
dilapida su patrimonio no tiene cnyuge, descendientes, ni ascendientes, ser

8
LA CRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco. Elementos de
derecho civil IV, Derecho de Familia. Librera Bosch, Barcelona, 1984, pg. 168.-


improcedente tal declaracin, pues no existe familia susceptible de resultar
perjudicada.
El ltimo prrafo del art. 264 quter, en materia de patria potestad,
resuelve un caso de colisin entre intereses individuales pronuncindose por
la solucin que consulta el inters familiar de ese grupo. Cuando los padres
no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren de
autorizacin conjunta de ambos, o mediara imposibilidad para lograrlo,
resolver el juez lo que convenga al inters familiar, es decir, atendiendo al
inters del grupo familiar en el que se suscit el problema.
Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 49 de la ley 14.394.
Refirindose a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
cnyuge del titular registral, reglamenta los criterios que permiten
fundamentar la cancelacin de la inscripcin de un inmueble afectado como
bien de familia. Dice se admitir el pedido siempre que el inters familiar no
resulte comprometido (inc. a); y, luego, en el inc . b del mismo artculo
dispone que la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente
para el inters familiar. En tales casos se alude al inters colectivo de ese
grupo familiar concreto, inters grupal que se sobrepone al inters aislado de
un integrante del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.
La ltima parte del art. 1277 normatiza con idntica pauta, la
autorizacin judicial supletoria para disponer del inmueble propio sede del
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces, cuando dice que el
juez podr autorizar la disposicin del bien si fuere prescindible y el inters
familiar no resulta comprometido. La solucin legal indica que, en ciertas
cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de os
familiares en disputa en la medida en que su ejercicio por el titular concuerde
con los intereses de su familia.
Lo mismo en el art. 211, segunda parte, al autorizar la fijacin de una
renta por el uso exclusivo del inmueble propio del culpable de la separacin o
del divorcio, concedido a favor del inocente, indica que, en tal caso, el juez
determinar el monto en atencin a las posibilidades econmicas de los
cnyuges y al inters familiar. Lgicamente se refiere al inters de esa
familia concreta, en su conjunto.
Segn el art. 1294 uno de los cnyuges puede pedir la separacin
de bienes cuando el concurso o la mala administracin del otro le acarree
peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales
Actuar en inters de la familia supone, en el mbito econmico, a
obrar con diligencia, precaucin, tino y cautela, ya que tales actos no slo
exponen el destino econmico individual del cnyuge que negocia, sino que
repercuten tambin en el porvenir comn tanto de los esposos como de la
familia que constituyeron sobre la base de su matrimonio.
Frente a una administracin descuidada, que no respete tales pautas,
el art. 1294 C.C. habilita al cnyuge en riesgo de daos efectivos o


potenciales para que, en inters personal y en representacin del inters
familiar lesionado, solicita la disolucin del rgimen comunitario de bienes.
La ley 24779, en materia de adopcin, establece el supuesto del
matrimonio con hijos que pueden adoptar siempre que no afecte el inters
familiar. El art. 264 quater relativos a la patria potestad, en su ltima parte
establece, en todos los casos que si uno de los padres no diere su
consentimiento o mediare imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo
que convenga al inters familiar.

1.2.2.- Naturaleza del derecho de familia y ubicacin dentro
del derecho positivo.

Tradicionalmente se ha considerado al Derecho de Familia como una
rama del Derecho Privado y ms precisamente del Derecho Civil pues las
normas que forman el Derecho de Familia estn contenidas en el Cdigo Civil
y en las leyes complementarias o modificatorias del mismo.
As, el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho
de Familia: sern de derecho pblico o de derecho privado?
Comparacin:
- Relaciones Jurdicas de Derecho Pblico: no se concibe el inters
individual. Hay un solo inters, el del Estado al cual debe subordinarse el
inters individual.
- Relaciones Jurdicas de Derecho Privado: los intereses individuales
son distintos y opuestos, encontrndose los individuos en libertad de
establecer sus fines particulares.
Si tomamos en consideracin las fundamentales relaciones que se
derivan de la familia se observa que no es posible catalogar a este derecho
dentro del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio por ej. que es
quizs la ms privada relacin familiar, pues que los individuos entran a l
bajo el impulso de los sentimientos ms ntimos se ve perfectamente que los
particulares no tienen podero ni para crearla, ni para regularla, ni para
suprimirla. No lo tienen para crearla porque no pueden dar vida a la unin
matrimonial en la forma y modo que estimen conveniente sino sometindose
a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder Pblico. No lo
tienen para regularla porque los derechos y deberes de los cnyuges se hallan
determinados por la ley y no se concede a los esposos el derecho de
sustraerse a ellos, ni limitarlos poniendo pactos o condiciones. Finalmente
tampoco tienen podero para extinguirla por mutuo consentimiento y ni la
mayora de los pases admite el divorcio vincular, ni aquellos que lo consagran
dan amplitud a la potestad individual para desatar el vnculo.-


Derecho subjetivos familiares:
De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es
un poder concebido al individuo por el ordenamiento jurdico como medio de
proteccin de sus intereses.
Sus elementos constitutivos:

1.- Inters: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad
humana.

2.-Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurdico al individuo
(sujeto) a fin de que se valga de l para satisfacer un inters.

El inters puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o
inmaterial que constituye el contenido del derecho subjetivo y la diversidad de
su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de Derecho
Subjetivo entre los cuales encontramos los derechos subjetivos familiares.
As podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes
atribuidos a las personas por el ordenamiento jurdico para la satisfaccin de
sus intereses familiares.
El inters propio del derecho subjetivo familiar es entonces el inters
del individuo en realizarse como persona a travs del matrimonio, la
paternidad (filiacin: fuente de derechos subjetivos familiares), y el
parentesco.-

Clases. Consecuencias y naturaleza jurdica.
9

Se distinguen dos clases de derechos subjetivos familiares: a) los
otorgados en inters del titular y b) los organizados para satisfacer intereses
ajenos al titular.

a) Los derechos subjetivos familiares reconocidos en inters individual,
propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisin, el cual

9
FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 100.-


estara disponiendo de un inters individual y exclusivo siendo facultativo y no
obligatorio el uso de estos derechos, la abstencin de su ejercicio es libre,
lcita y no abusiva.-
En cuanto a la naturaleza jurdica de esta clase de derechos, si bien
muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ej. el derecho que le
asiste al cnyuge de solicitar la separacin personal o el divorcio vincular, a
pedir la nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente
para reclamar o impugnar un estado de familia, entre otros; (los que a
menudo tienen consecuencias pecuniarias), existen otros que reconocen una
naturaleza patrimonial como por ej. Los alimentos post divorciales
resarcitorios del art. 207 C.C, el derecho a compensacin, o dcima del tutor,
el derecho a los gananciales liquidados, etc.

b) Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses ajenos
no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos se ha generalizado
la denominacin derechos-deberes porque el ordenamiento jurdico familiar
los reconoce para facilitar, permitir y garantizar el satisfactorio cumplimiento
de su deber determinante.
Su ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros, por el contrario son de ejercicio obligatorio pues constituyen
el medio necesario para la satisfaccin del inters de otro sujeto. Solo se
confieren en la medida que resultan indispensables para satisfacer el deber
consustancial al derecho; por ej. El derecho a la guarda de los hijos se le
reconoce a los padres para facilitarles el cumplimiento de los deberes de
educacin, asistencia, comunicacin, correccin, control y vigilancia (art. 264
C.C.); el derecho de los padres a exigir de los hijos la colaboracin propia de la
edad (art. 277 C.C.), el derecho de visita de los hijos de padres que no
conviven se le otorga al no guardador para facilitarle el cumplimiento de los
deberes de comunicacin, vigilancia, control y participacin en la formacin
y educacin respecto de su hijo (art. 271 y 264, 2 C.C.); entre otros.-

Acto jurdico familiar
Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurdicas
familiares escapan generalmente a la autonoma privada o autonoma de la
voluntad- la teora general del acto jurdico es extraa al derecho de familia.
Se juzga que las relaciones familiares; y los derechos y deberes que tales
relaciones determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los
trminos del art. 944 del C.C. sino a la ley que, en cada caso, dispone los
efectos de tales relaciones.
Se ha destacado, sin embargo que cuando la constitucin de las
relaciones familiares nace de la voluntad de las personas por ej. la de los
contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de


los adoptantes, etc.- se est frente a autnticos actos jurdicos que son la
fuente de relaciones familiares. Que stas, en su contenido escapen a la
regulacin de los interesados, no obsta a que la fuente de la relacin obedece
a un acto voluntario lcito que tiene por fin inmediato, crear, modificar,
conservar o extinguir derechos familiares.
El art. 944 del C.C. define el acto jurdico acto voluntario lcito que
tiene por fin inmediato, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos. Partiendo de este concepto que nos da el Cdigo Civil los autores
definen el acto jurdico familiar como el acto voluntario lcito que tiene por
fin inmediato, crear, modificar, conservar o extinguir relaciones jurdicas
familiares (en tanto la obtencin de ese fin por la voluntad de los particulares
este admitida por la ley).-
Sin embargo es conveniente apuntar que si bien, generalmente las
relaciones familiares tienen su origen en un acto jurdico familiar, hay casos
en que aqullas estn determinadas directamente por la ley que dota de
efectos a determinados hechos: As por ej. al establecerse que la maternidad
se determina por le parto de la mujer, debidamente acreditado, sin que sea
menester el reconocimiento del hijo (242 C.C.) o la muerte del cnyuge que
determina el estado de viudez.
El acto jurdico familiar es una especia dentro del gnero de los actos
jurdicos en general. Al igual que los actos jurdicos de comercio, sucesorio,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurdicos familiares
se distinguen no por su esencia (que sustancialmente es igual a la de todos
los actos jurdicos en general), sino por el objeto que persiguen, que se
focaliza en las relaciones jurdicas familiares, sea el emplazamiento en un
estado de familia o la regulacin o ejercicio de las facultades propias de los
derechos subjetivos familiares.-

Clasificacin segn diversos criterios:

1.- Segn el contenido sea econmico o no:

Personales: ej. convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento
de hijos, solicitud del adoptado por adopcin simple de agregar a su
apellido adoptivo el de su familia biolgica, etc.; o

Patrimoniales: ej. convenio de liquidacin y particin de la sociedad
conyugal, constitucin del bien de familia, los convenios sobre
alimentos, etc.


2.- Segn que para su formacin se requiera la voluntad de una persona o la
concordante de dos o ms:

Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el
solo reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado
Civil.

Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos
contrayentes; convenio regulador de la disolucin y liquidacin de la
sociedad conyugal.-

3.- Segn formalidades exigidas por la ley: sean condicin de existencia del
acto o solo un requisito de prueba del mismo.

Solemnes: matrimonio

No solemnes: reconocimiento de hijo

4.-Segn los efectos:

Constitutivas: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio)

Declarativo: cuando se limitan a reconocer un estado de familia
preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).-

1.3.- Estado de familia
En general el estado de una persona fsica es la posicin jurdica que
ocupa dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes
consecuencias legales.-
La ubicacin o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro
de un grupo social le atribuye un status.


El estado de persona reconoce una primera divisin segn que se lo
contemple con relacin al derecho pblico o al privado. En su aspecto de
Derecho pblico: se trata del estado poltico o posicin que ocupa el individuo
frente al estado o comunidad polticamente organizada. A este respecto el
individuo puede ser nacional o extranjero, las primeras de esas calidades
importa la existencia de derechos y obligaciones de carcter poltico (el de
votar, el de ser elegido o designado para ocupar cargos pblicos, el servicio
militar obligatorio.)
En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil que puede
referirse a la persona considerada en si mismo o con relacin a la familia.
Considerada la persona en su relacin con la familia al tratarse del
estado de familia: se puede tener el estado de soltero, casado, viudo o
divorciado, y con relacin a otra persona determinada, el de cnyuge, pariente
o extrao.
As entonces el estado de familia es la expresin que se emplea para
precisar la situacin jurdica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo
general se utiliza la expresin estado de familia (o estado civil) para referirse
a la calidad que reviste la persona derivada del vnculo matrimonial: soltero,
casado, viudo, etc.; sin embargo el estado de familia tiene una extensin
mayor, ya que comprende la posicin jurdica integral que ocupa una persona
en el seno de la familia a la que pertenece tanto con referencia al vnculo
matrimonial, como a los vnculos paterno filiales y parentales, en general.-

Caracteres: Caracteres: Caracteres: Caracteres:
1.- Universal: pues comprende todas las relaciones jurdicas familiares, no
solo las relaciones paterno-filiales, sino tambin todas las de parentesco y
adems las conyugales.

2.- nico e indivisible: de manera que no es posible ostentar frente a una
persona un estado de familia y frente a otras otro diferente. Es as como no
puede ser la persona considerada soltera y casada al mismo tiempo, o que se
la considere hijo legtimo y extramatrimonial.

3.- Correlatividad o reciprocidad: est integrado por vnculos entre personas
que son correlativos al de esposo, al de padre el de hijo, etc.

4.-Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda contra
todos, sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado, sea
mediante su invocacin ante quienes pretendan desconocerlo o vulnerarlo.


5.-Estabilidad: el estado de familia es una situacin estable o permanente, su
regulacin por normas de orden pblico, importa la imposibilidad de
modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin embargo ello no
implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en determinados
casos ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos jurdicos familiares (o por
el ejercicio de ciertas acciones que acogidas por los tribunales tiene tal
efecto, por ej. el casado en viudo por la muerte de su cnyuge (hecho jurdico)
o el hijo extramatrimonial que se convierte en matrimonial por el matrimonio
de los padres.

6.- Inalienable: significa que el estado de una persona no puede ser
enajenado, ni trasmitido mediante acto jurdico alguno, ni puede ser objeto de
transmisin o renuncia.
Este principio: excepciones
a) Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al
Estado de familia con tal que la transaccin no trate sobre el estado mismo
(846 C.C.)
b) Se puede transar a favor de la validez del matrimonio (art. 843 C.C.-)
entendiendo la doctrina que esta norma solo es aplicable en caso de nulidad
relativa.
c) La ley de adopcin autoriza que los padres manifiesten expresamente su
conformidad para que el menor sea adoptado habilitando esa manifestacin
el otorgamiento de la adopcin plena.

7.- Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre l. Ni
se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se adquiere por el
uso de los mismos.

8.. Inherencia Personal: el estado de familia como atributo de la personalidad
que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda otra persona que
no sea su titular.
El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos
jurdicos (nacimiento, muerte) o actos jurdicos (matrimonio, reconocimiento,
adopcin, declaracin judicial de filiacin)

Ttulo de Estado:
La nocin de ttulo de estado requiere una distincin previa. Se puede
hablar de ttulo de estado en sentido material y en sentido formal.


El ttulo de estado en sentido material o sustancial es el
emplazamiento en un determinado estado de familia; en sentido formal, es el
instrumento pblico o el conjunto de instrumentos pblicos de los cuales
resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba
privilegiada legalmente establecida para acreditar ese estado.
10

En consecuencia tratase del medio contemplado en la ley con
idoneidad para acreditar determinada situacin familiar.

Posesin de Estado
La posesin de estado de familia es el goce pblico, notorio y
constante de una determinada situacin familiar que surge del prologando
ejercicio fctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con
prescindencia de que quien los ejerza tenga el ttulo de estado
correspondiente a dicha situacin o crezca de l
11
. En otras palabras, es el
disfrute de un determinado estado de familia con independencia del ttulo
sobre el mismo estado. Esto supone que los allegados al mbito domstico,
familiar, educativo, laboral o social del sujeto, tienen una opinin o concepto
generalizado acerca de la existencia real del estado que ostenta.-
La concordancia plena entre el ttulo y la posesin de estado conforma
la situacin regular de la persona en relacin a su estado de familia. De no
darse esa correlacin tiene privilegio el ttulo de estado, el cual proyecta todos
sus efectos jurdicos en tanto no medie resolucin judicial firme que lo
modifique o enerve.
El ttulo de estado habilita por s solo a ejercer todos los derechos que
resulten de l, sin otra obligacin que la de exhibirlo.
A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su
respectivo ttulo de estado. As el ttulo del estado de cnyuge , la partida de
matrimonio o la declaracin judicial supletoria, de hijo matrimonial la partida
de nacimiento y de matrimonio de los padres, de hijo extramatrimonial, la
partida de nacimiento con la constancia del reconocimiento o la declaracin
judicial de filiacin, de adoptante y adoptado la partida donde obra inscripta
la respectiva sentencia constitutiva, de cnyuge divorciado la partida donde
consta la sentencia que decret el divorcio, etc.
La posesin de estado es el goce de hecho de un determinado estado
de familia con ttulo o sin l.
La posesin de estado de familia hace presuponer la efectiva
existencia del ttulo y de all la importancia de su acreditacin cuando dicho
ttulo falta o no concuerda debidamente con la posesin..-

10
BELLUSCIO, Cesar Augusto: Manual de Derecho de Familia, 7 edicin actualizada,
Astrea, Bs.As. 2002, t.1, pg. 53.-
11
FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 170


De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de
familia en nada influye si se cuenta con el respectivo ttulo, en atencin al
carcter de imprescriptibilidad de dicho estado.
Mas la posesin de estado puede constituirse en elemento probatorio
cuando se carece del respectivo ttulo o el que se tiene no concuerda con el
que corresponde. Su valor probatorio vara segn los distintos casos y de un
valor relativo puede llegar a uno fundamental.-
La posesin de estado se admite como prueba en la segunda etapa
de la prueba supletoria del matrimonio (197 C.C.) para el desconocimiento de
paternidad matrimonial (243 C.C.), para la reclamacin de filiacin (254 C.C.),
para equiparacin del reconocimiento, salvo prueba en contrario sobre el
nexo biolgico (256 C.C.), para impugnacin de la paternidad y la maternidad
matrimoniales (258,260, 261 C.C.), y en general en toda cuestin donde el
derecho de la persona se encuentre subordinado a la demostracin de la
situacin que ocupa en la familia.

1.4.- ACCIONES DE ESTADO:
Acciones judiciales que se dirigen a obtener el pronunciamiento
judicial sobre el estado de familia correspondiente a una persona.
Son acciones de estado los derechos pblicos subjetivos a travs de
los cuales se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la
proteccin de una pretensin jurdica dirigida a que se declare, constituya,
modifique o extinga un estado de familia.
Tiene por finalidad:
1.- lograr un ttulo de estado del cual se carece (comprobar el estado)
2.- aniquilar un ttulo de estado falso o invalido (destruir el estado)
3.- crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

1.4.2. - Caracteres
Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son
propios del estado de familia del que derivan. Son inalienables,
irrenunciables, inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo e
imprescriptibles.-
Inalienables:


Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos
subjetivos familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado,
son inalienables al igual que el estado.-
Las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas, o
que comprendan hechos de igual naturaleza no pueden ser cedidas (art.
1445 C.C.)
No puede ser objeto de transaccin (art. 844, 845, 846 in fine) , ni de
renuncia (art. 872 C.C.) porque las concesiones recprocas en las que consiste
la transaccin (art. 832 C.C.) suelen envolver mutuas cesiones o renuncias
prohibidas.
Irrenunciables
Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a
salvaguardarlo son irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio,
su renuncia, en general, podra ser tcita (art.873 C.C.). Ello ocurre cuando se
deja transcurrir el plazo de caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la
accin respecto del legitimado inactivo.-
Inherentes a la persona y de ejercicio personalsimo
Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina
importantes consecuencias:
a) Slo el titular puede ejercerlas
b) No se trasmiten inter vivos ni mortis causa
c) Los acreedores no las puede ejercer subrogndose en los derechos
inherentes a la persona de su deudor (art. 1196 C.C.)
Imprescriptibles
El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde
por el transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la
imprescriptibilidad de las acciones de estado.
En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado
posiciones distinguibles, para algunos son imprescriptibles
(imprescriptibilidad absoluta) y para otros las acciones de estado son
imprescriptibles, lo que no implica que todas ellas sean inextinguibles, pues
algunos lo son en tanto otras estn sujetas a extincin por va de caducidad.
La caducidad, integra el supuesto de hecho que atae a la existencia
del derecho como tal, mientras que los plazos de prescripcin no afectan a la
existencia del derecho.
Otro carcter de las acciones de estado lo constituye su herencia
personal, consecuencia de las particularidades del estado de familia.
Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun
cuando parezca que as acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que
la ley legitima a determinados sucesores para que ejerzan una accin a ttulo
propio y originario.


1.4.3.- Clasificacin de las acciones de Estado.
12

DE EMPLAZAMIENTO DE DESPLAZAMIENTO
Tienen por objeto inmediato ubicar a una
persona en un estado de familia que le
concierne
Tienen por finalidad primordial desalojar o remover al
individuo del estado de familia con que se muestra
Ej. Las acciones declarativas de reclamacin
de estado y las constitutivas, salvo la de
revocacin de la adopcin simple
Ej. Todas las acciones declarativas de impugnacin y
de contestacin.-

CONSTITUTIVAS DECLARATIVAS
Tienden a obtener una sentencia que cree
un estado de familia nuevo o extinga o
modifique el existente. Por ello sus efectos
slo se producen para el futuro (ex nunc),
salvo la adopcin que se retrotrae al da de
la guarda y la declaracin de muerte
presunta (art. 27 ley 14.394)

Tienden a reconocer un estado que les corresponde a
los accionantes y del que -por diversas razones- no
gozaban o a desconocer un estado aparente que
ostentan los demandados y que no se compadece con
el estado verdadero que les corresponde. Por ello, sus
efectos son retroactivos (ex tunc).
De estado matrimonial
- De separacin personal (arts. 202,203 y
204)
- De divorcio vincular (arts. 214, 215)
- De conversin en divorcio vincular /art.
216)
- Declaracin de muerte presunta (arts. 22,
23, 24 y ss, ley 14.394)
De reclamacin
- Reclamacin de estado matrimonial, cuando falta el
acta de celebracin (art. 197)
- Reclamacin de filiacin matrimonial (art. 254).
- Reclamacin filiacin extramatrimonial (art.254)
De estado filial
- De adopcin plena (arts. 321 a 328)
- De adopcin simple (arts. 321, 322, 329 a
334)

De impugnacin o constatacin tienden a desconocer
un estado aparente que se ostenta y que no se
compadece con el estado verdadero que corresponde.
- Declaracin de la inexistencia de un matrimonio,
cuando existe un acta.
- Nulidad de matrimonio (arts. 219 y 220)
- Declarativa de reconciliacin posterior a sentencia de
separacin (si se negare).
- Impugnacin de paternidad matrimonial (art. 258)
- Negacin de paternidad matrimonial (art. 260).
- Desconocimiento de maternidad (art. 261)
- Contestacin del reconocimiento (art. 263)
-Nulidad del reconocimiento (art. 263)
- Nulidad de la adopcin plena o simple.
- De revocacin de la adopcin simple (art. 335)

12
FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. Pg. 180 y 181.-


1.5.- Particularidades del juicio referido
a cuestiones de familia
Las particularidades de esta rama del derecho determinan la
necesidad de establecer Tribunales de Familia.
La caracterstica que debe ofrecer un tribunal o un juzgado de familia
es la inmediacin, es decir el conocimiento directo por parte del juez de los
sujetos enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero
procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia mltiples.
A su vez, esos tribunales deben contar con equipos estables de auxiliares,
como psiclogos o terapeutas familiares y asistentes sociales. La labor de
psiclogos o terapeutas familiares, permitir hacer un anlisis de la situacin
conflictiva de las partes para orientar al juez sobre la mejor solucin desde la
perspectiva del inters familiar y adems posibilitara tareas de
seguimiento, es decir, de control, sobre todo cuando hay menores afectados
por el conflicto. Adems favorecern, mediando ante los conflictos, la
solucin no litigiosa de ellos.
As en nuestra Provincia, por ley 7676 se crea un fuero de Familia.
Dentro de sus disposiciones encontramos:
As se crean en la primera circunscripcin judicial, con asiento en la
ciudad de Crdoba:
a) Una Fiscala de Familia
b) Seis Asesoras de Familia
Art. 4: Crase en la Primera circunscripcin, con asiento en la Ciudad de
Crdoba, el Cuerpo Auxiliar Tcnico Multidisciplinario que contar con
mdicos, psiquiatras, psiclogos, asistentes sociales y dems profesionales y
tcnicos que resultaren necesarios.
Art. 16.- Los Tribunales de Familia conocern de las siguientes causas:
1.- oposicin a la celebracin del matrimonio
2.- venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones.
3.- separacin personal, divorcio y liquidacin de la sociedad conyugal.
4.- disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal sin divorcio (1290 y 1291
del C.C.)
5.- nulidad del matrimonio y liquidacin del patrimonio adquirido durante la
unin.


6.- alimentos
7.- filiacin
8.- guarda de menores no sometidos a patronato
9.- rgimen de visitas
10.- patria potestad
11.- adopcin de personas
12.- tutela
13.- autorizacin para disponer o gravar bienes de menores y en los
supuestos del art. 1277 del C.C.
14.- en conflictos personales en las uniones de hecho estables,
sumariamente acreditadas, aunque no haya habido descendencia, cuando
hubiere violencia y no fuere competencia de oros fueros.
15.- toda otra cuestin personal derivada de las relaciones de familia.

Actualmente se han creado dos Juzgados de Familia ms destinados
a tratar todo lo relativo a la Violencia Familiar.-
1.5.1.- Efectos de la sentencia dictada en el proceso de
estado de familia
Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o
declarativas. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el
presupuesto para la constitucin, modificacin o extincin de un estado de
familia determinados, ej. la sentencia de divorcio la de adopcin son
constitutivas del estado de divorciado o adoptado respectivamente.
En cambio son acciones declarativas aquellas en las que se declara la
existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el
fundamento del vnculo jurdico familiar, por ej. si prospera la impugnacin de
filiacin, la sentencia declara que existe, en realidad previa a la constitucin
del ttulo de estado de hijo, una situacin de hecho que descarta el vnculo
biolgico.-
Las sentencias tpicamente constitutivas crean o modifican el estado
de familia para el futuro, sin efectos retroactivos, en cambio, las declarativas,
declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del
estado de familia de que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos al
momento en que, segn la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos
presupuestos, por ej. triunfante la impugnacin de la paternidad, el hijo deja
de ser tal ante el derecho no slo para lo futuro, sino desde el momento de la
concepcin.-


Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado
Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una accin de estado
tiene efecto slo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es
oponible erga omnes. Algunos, sostuvieron que la sentencia produce efectos
erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legtimo contradictor,
es decir, con el principal interesado, por ej. con el padre, si se trata de una
accin relativa a la paternidad.
Desechando este criterio se afirm, con carcter general, la relatividad
de la cosa juzgada, por aplicacin del principio general de que los efectos de
una sentencia slo alcanzan a las partes litigantes. Tambin se ha sostenido
la tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la
indivisibilidad del estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede
resultar hijo en virtud de un juicio, y, en virtud de otra sentencia, resultar que
no lo es.
Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el
efecto de la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del ttulo de estado. El
tema de la relatividad de la cosa juzgada, podrn hacerlo aunque antes se
haya dictado sentencia en juicio promovido por otro legitimado, pero,
independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia constituye o
modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese
estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, sin perjuicio
de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra sentencia.
1.6.- Parentesco
Es el vnculo jurdico que nace de los lazos de sangre, del matrimonio
o de la adopcin.

Son tres las clases de parentesco:

1.- Por consanguinidad: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor comn.-

2.- Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes
consanguneos o adoptivos de su cnyuge ( pero no existe parentesco entre
los parientes consanguneos de uno u otro cnyuge, ni existe parentesco entre
cnyuges)


3.- Adoptivo: existente entre adoptante y o adoptantes y adoptado (adopcin
simple) o entre el adoptado y sus parientes y los consanguneos y afines de
los adoptantes (en la adopcin plena)
El parentesco por adopcin se origina en una sentencia judicial que
constituye un vnculo jurdico familiar similar o igual al que surge de la
filiacin consangunea establecida.

1.6.2.- Cmputo del parentesco

La proximidad del parentesco se computa por lneas y grados (art 346
C.C.).
La proximidad del parentesco constituye uno de los ms slidos
fundamentos de la organizacin socio familiar y supone la medida del afecto
presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende
prioritariamente, luego asciende y por ltimo se extiende.-
Lnea: es la serie no interrumpida de grados; y: es el vnculo entre dos
individuos formado por la generacin (347 C.C.)

349 C.C. 1 Ascendente
3 lneas 2. Descendente
3. Colateral
----------------------

En realidad habra dos 1.- Recta Ascendente
Descendente

2. Colateral

Para referirnos: ascendencia = linaje
Descendencia = estirpe


Tronco: es el grado de donde parten dos o ms lneas, es decir el antecesor
comn de dos parientes colaterales.

Rama: es cada una de las lneas que parten del tronco por relacin a su
origen (348 C.C.)

Art. 350 = lnea ascendente
Art. 351 = lnea descendente
Art. 353 = lnea colateral: es la sucesin de grados que existe entre una
persona y otra a travs de las lneas rectas que unen a cada una de ellas con
su antecesor comn.
Mientras en la lnea recta no hay un grado que marque el fin del
parentesco, en la lnea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurdico
y la familiaridad biolgica. En general, puede decirse que entre los colaterales
el lmite ms caracterstico reconocido en doctrina para fijar el cese del
parentesco es el cuarto grado.
Los vnculos naturales que exceden el grado lmite del parentesco
emplazan a las personas en la situacin de simples familiares, categora
extrajurdica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que
comnmente se les llama parientes lejanos)
Es decir que, en la lnea colateral, ms all del cuarto grado no hay
efecto jurdico (no hay vnculo jurdico lo que hay es familiaridad)

Colaterales ms prximos:
Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales segn que
tengan ambos progenitores en comn o que solo compartan un progenitor.
Los hermanos bilaterales proceden del mismo padre y de la misma madre.
Los hermanos unilaterales proceden del mismo padre, pero de
madres diversas, o de la misma madre pero de distintos padres.
Los hermanos bilaterales se llaman tambin, hermanos carnales o
hermanos de doble vnculo. Por su parte los hermanos unilaterales se
denominan tambin medios hermanos o hermanos de vnculo simple.-

- Hnos. bilaterales: padre y madre comn, tambin llamados hnos.
de doble vnculo o carnales.-


- Hnos. unilaterales: un progenitor comn, tambin llamados medio
hermanos, hermano, materno y/o paterno o sanguneo.

Art. 363 = computo del parentesco por afinidad.

Comienzo y fin del parentesco

Comienza con la concepcin y se prueba con el reconocimiento, la inscripcin
en la partida.
Finaliza: la consangunea nunca. Pero si en la adopcin plena, ya que
se extingue y pasa al parentesco adoptivo.
Por afinidad = por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de
impedimentos para contraer matrimonio.

El parentesco tiene ciertas caractersticas es vnculo jurdico = por que
lo analizamos desde el punto de vista jurdico, lo que significa que tiene
ciertos efectos jurdicos derivados del parentesco.
Parentesco: vinculo jurdico (se evidencia en los efectos que produce)
en virtud del cual una persona esta obligada con respecto a otra.

1.6.3. Efectos Jurdicos del parentesco
Civiles
1.- Es base de los impedimentos matrimoniales de consanguinidad, (166 inc.
1 y 2), afinidad (166 inc. 4) y adopcin (166 inc. 3)

2.- Es fuente de la obligacin alimentaria (367, 368)

3.- Es fuente de la vocacin sucesoria ab intestato. (art. 3535 y 3576 bis, art.
323 y 333 C.C.)

4.- Otorga el derecho a oponerse a la celebracin del matrimonio (177 inc. 2 y
3)


5.-Confiere legitimacin activa para la promocin de la accin de nulidad del
matrimonio (219 220)

6.- Confiere legitimacin activa para la promocin de los procesos de insania
(144 inc. 2) interdiccin por sordomudez (156) e inhabilitacin judicial (152
bis)

7.-Impone la obligacin de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela
bajo sancin del derecho de privacin de esta. (378)

8.- Otorga el derecho a la tutela y a la curatela legtima (390, 477 y 478) y de
reclamar por los abusos de los tutores y curadores (414)

9.-Otorga el derecho al beneficio de competencia (799 y 800 inc. 1 y 3 )

10.-Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en los asuntos en que
estn interesados sus parientes dentro del cuarto grado (985)

11.- Inhabilita para ser testigos en los instrumentos pblicos a los parientes
en igual grado del oficial pblico ( 990)

12.- Confiere el carcter de parte interesada para declarar la existencia del
embarazo (65 y 66 inc. 1)

13.-Constituye supuesto de incapacidad para ser instituido en un testamento
por acto pblico, cuando el parentesco existe respecto del escribano pblico o
de los testigos que intervienen en su formacin (3664)

14.- Legitima para requerir la simple ausencia (17 ley 14394) y tambin
para requerir la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento (24
14394)

15.- Legitima para iniciar o continuar las acciones de desconocimiento de la
paternidad (258 259)


16.- Habilita para solicitar la internacin de los parientes afectados de
enfermedades mentales, alcoholismo, toxicomana, para su asistencia en
establecimiento adecuado (art. 482 C.C.)

17.- Fundamenta el derecho de visita (art. 376 bis)
Penales
En el campo del derecho penal el parentesco obra de tres maneras
diferentes: como agravante de ciertos delitos, como eximente de
responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.

1.- Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de
emocin violenta, lesiones violacin, corrupcin y prostitucin, abuso de
armas, estupro, abuso deshonesto, y privacin ilegtima de la libertad.-

2.- Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daos
entre ascendientes, descendientes, afines en lnea recta y entre hermanos o
cuados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes.

3.- Como elemento integrante de la figura delicitiva: en el caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Procesales
El parentesco puede operar como causal de recusacin y excusacin
de magistrados y funcionarios judiciales, impiden el ofrecimiento de parientes
consanguneos y afn en lnea recta, como testigos.

1.7.- Alimentos

Los alimentos son toda sustancia que pueda subvenir a las
necesidades del organismo y reparar sus prdidas.
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y
obtener prestacin alimentaria y su correlativa obligacin de prestarla. Es una
exigencia de carcter moral y equitativa. Si bien la obligacin alimentaria


tiene fundamento en el inters individual es innegable que el desarrollo y el
origen del derecho de alimentos se halla con igual importancia en el inters
pblico que por razones de solidaridad de sangre y de vnculo parental debe
hacerse cargo a los ms estrechos miembros de la familia.
Es una obligacin natural de contenido moral derivado de un status
familiar, comunidad espiritual y material integrante del deber de asistencia
que es de la naturaleza y esencia del vnculo familiar o de parentesco que
fundamenta la familia y obedece a la necesidad de la conservacin del
individuo y al mantenimiento y robustecimiento de la familia.
Una primera gran clasificacin distingue alimentos de fuente legal y
alimentos de fuente negocial.-

a) Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que estn fundados
en razones de solidaridad respecto de los que estn basados en otros
motivos, ejemplo el deber de gratitud, en la donacin (arts. 1837, 1858, inc.
3) o el deber de resarcir el dao injustamente sufrido (arts. 207, 1085 C.C.)
La mayora de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurdica familiar
extrapeculio y carcter asistencial. La raz o principio esencial en que estriban
es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar y su fundamento legal es el vnculo paterno filial o los
distintos nexos parentales, o el ligamen matrimonial, o determinadas
relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las
posdivorciales).
Tambin existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad
en general (Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razn
ltima a la solidaridad social o humana.-

b) Alimentos negociales.
Frente a los alimentos de origen legal e ubican los alimentos
negociales que, basados en la autonoma de la voluntad, nacen del convenio
o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las
estipulaciones del acto jurdico que los gener y, subsidiariamente, por las
reglas genricas de los crditos comunes.-

El estatuto de cada una de las diversas categoras alimentarias est
determinada por la naturaleza jurdica de la respectiva relacin, segn su
origen y fundamento y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o
relajamiento del vnculo. As:


a) Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen
por las disposiciones especficas contenidas en el ttulo De la patria
potestad (arts. 265 a 272 C.C.).-
b) La reglamentacin de los alimentos entre cnyuges vara segn la
situacin convivencial de los esposos (arts. 198, 199 in fine, 207 a
210, 1306);
c) La asistencia alimentaria entre parientes. (arts. 367 a 376 bis).
d) Los alimentos que impone la gratitud estn escuetamente
reglamentados en el titulo contractual de las donaciones (arts. 1837,
1858 inc. 3, 1862, 1865,1867).
e) Los alimentos resarcitorios (arts. 1085, 217 y 207) responden a los
principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los daos;
f) Por ltimo, las controversias sobre alimentos negociales se resolvern
segn las normas del Derecho Civil patrimonial propias de las
convenciones o contratos o de los testamentos (arts. 236, en lo
pertinente, 1168, 1197, 1810 inc.l 2m 2076, 3790).-


CUADRO DE LAS CATEGORAS ALIMENTARIAS
13

POR EL ORIGEN

FUNDAMENTO

NATURALEZA

NORMAS LEGALES QUE LO
RECONOCEN

ALIMENTOS LEGALES
Ex lege

DEBER DE SOLIDARIDAD

Alimentos familiares
asistenciales
Solidaridad parental o
conyugal

- Iure paternitatis maternitatis
(patria potestad 265 a 272)
- Iure coniugii (19,
207,208,209,210,1306)
- Iure sanguinis (367)
- Iure affinitatis (368)
- Iure adotionis (323,329, 335)

Alimentos cuasi
familiares asistenciales
Iure cuasi familiae

Solidaridad
cuasiparental -
posconyugal

- Iure protectionis: tutor,
guardador; ley 13944, 2|)

- Iure divortium (217, 209)

Cargas o restricciones
alimentarias que pesan
sobre la comunidad por
razones de solidaridad
social

- Asumidas por el Estado:
instruccin primaria y en otros
niveles, pensiones a la vejez,
guarderas, atencin
hospitalaria, servicios
fnebres, planes jefes y jefas,
comedores escolares.

- A cargo de los acreedores:
a) Inembargabilidad de
sueldos, jubilaciones y
pensiones (leyes 9511, 14.443)
b) Ropas y muebles
indispensables para uso
personal de la familia e
instrumentos necesarios para
la profesin, arte u oficio
(3878 y 3883)
c) Bien de Familia (ley 14.394,
art. 38)
d) Vivienda nica (Const. Pcia
de Cba, art. 58.-)

DEBER DE GRATITUD

Alimentos iure
donationis

- Arts. 1837; 1858,3; 1862 y
1867

DEBER DE RESARCIR EL
DAO INJUSTO

Alimentos resarcitorios
Ex damni
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto

- Arts. 1084,1085, 207.
Reparan el dao alimentario
injustamente causado o
sufrido.-

ALIMENTOS
NEGOCIABLES
Ex hominum
dispositione

AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD

Alimentos
convencionales

Alimentos
testamentarios

- Arts. 1168, 1197, 2076,236,
1810.

- Art. 3790

13
FANZOLATO, Eduardo I. ob. Cit. P. 252.-


1.8.- Obligacin alimentaria derivada del
parentesco
Se entiendo por alimento el conjunto de medios materiales para la
subsistencia fsica de las personas y en ciertos casos tambin para su
educacin e instruccin (372)
Se consideran comprendidos en la obligacin alimentaria gastos
ordinarios y extraordinarios.

Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia mdica, farmacia,
internaciones, intervenciones quirrgicas, provisin de libros de estudio, los
funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos superfluos
provenientes del lujo, vicios, etc.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer
necesidades vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de
subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho porque la vida
humana no esta en la esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello
14
,
afirmamos que es un derecho personal extrapeculio, que integra el mbito
del orden pblico asistencial indisponible.
Los art. 367 a 376 del Cd. Civil, bajo la denominacin Derechos y
obligaciones de los parientes se limitan a legislar exclusivamente sobre la
prestacin de alimentos. En este sentido, el vnculo jurdico determinante del
parentesco establece una verdadera relacin alimentaria, que se traduce en
un vnculo obligacional de origen legal (cf. Art. 499 Cd. Civ) que exige
recprocamente de los parientes una prestacin que asegure la subsistencia
del pariente necesitado.
Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario,
nuestro cdigo enumera la mayora de las caractersticas de los alimentos
familiares. As la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada
con obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin; ni el derecho a los
alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del
acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre
la suma que se destine a los alimentos, ni ser sta embargada por deuda
alguna (art. 374 C.C.)

14
FANZOLATO, Eduardo I. ob.cit p.254


Caracteres
El derecho a percibir alimentos y la correlativa obligacin de
prestarlos- deriva de una relacin alimentaria legal de contenido patrimonial,
pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfaccin de
necesidades personales para la conservacin de la vida, para la subsistencia
de quien lo requiere.

1.- Indisponible:
Esta relacin no esta en la esfera de disponibilidad del individuo. El
derecho alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad,
porque no es un puro derecho que se concede en el exclusivo inters
individual, sino que se establece jurdicamente teniendo en cuenta el inters
superior de la vida humana que debe ser asegurada y protegida.-

2.- Irrenunciable.
Los derechos concedidos en miras al orden pblico son irrenunciables.
(arts. 19 y 872 C.C.). En esta categora estn encuadrados los alimentos
parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad familiar,
hacen a la superior organizacin del Estado, de la sociedad y de la familia. La
irrenunciabilidad es una forma de resguardar al individuo contra su propia
ligereza o inexperiencia.-

3.- Imprescriptible e intermitente.
Si el derecho alimentario es irrenunciable se impone admitir su
imprescriptibilidad ya que la prescripcin de la accin podra ser un
instrumento de renuncia no querido por la ley, con slo dejar transcurrir el
lapso de prescripcin.-
Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las
circunstancias que lo hacen exigibles jurdicamente (necesidad de quien
reclama, pudiencia del obligado y vnculo familiar); y como, en principio no
procede reclamar la satisfaccin de urgencia alimentarias del pasado, la
prescripcin comenzara continuamente a correr en el momento presente,
por lo que nunca puede tenrsela por operada.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien
que no integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmacin
requiere distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en si mismo y


por su naturaleza, no est sometido a ningn tipo de prescripcin) del crdito
por atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.-
As el art. 4027, inc. 1 del C.C., segn el cual se prescribe por
cinco aos la obligacin de pagar los atrasos de pensiones alimenticias.-

4.- Inherente a la persona e intransmisibles.
En los alimentos familiares ex lege la obligacin nace
simultneamente con el estado de familia del cual se deriva, y permanece en
latencia, hacindose exigible slo cuando en los hechos se configuran las
situaciones econmicas que fundamental la demanda.-
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la
prelacin asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal)
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrn ceder
las cuotas vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

5.- Inembargable e incompensable.
Con relacin a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales,
recordemos que el sustento de la vida es el nico destino de los alimentos;
por ello quedan fuera del contenido de la prenda comn de los acreedores,
siendo inembargables e incompensables.-
La deuda de alimentos es incompensable porque como explica Vlez
en lanota al art. 825 C.C.no pueden ser compensables los crditos
inembargables.-

6.- Intransigible.
La obligacin alimentaria es inhbil para ser objeto de una
transaccin.-

Parientes obligados:
Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden
siguiente:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarn obligados
preferentemente los ms prximos en grado y a igualdad de grados
los que estn en mejores condiciones.
2. Los hermanos y medio hermanos.


La obligacin alimentaria entre parientes es recproca. (art. 367)

La subsidiariedad legal que se desprende del orden de prelacin de
los parientes obligados no supone correlativamente- una sucesividad
procesal, en el sentido de requerirse la promocin y sustanciacin de distintos
procedimientos, uno despus de otro. La ley no exige, para la procedencia de
la pretensin contra el abuelo, un juicio previo contra los progenitores en el
que haya quedado formalmente establecida su absoluta o relativa falta de
recursos; por el contrario, la accin puede dirigirse primigeniamente contra
cualquiera de los obligados (aunque no sea el pariente ms prximo), con tal
que -en el mismo procedimiento. Se acredite, concisa y sucintamente, que
los obligados en grado preferentes no estn en condiciones econmicas de
cumplir la prestacin alimentaria.-

3. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos
aquellos que estn vinculados en primer grado (art. 368 C.C.)

Nuestra ley reconoce el derecho y obligacin alimentaria entre afines en
primer grado.-
La relacin alimentaria de los afines es subsidiaria del recproco deber
alimentario de los esposos y entre consanguneos; por ende, el afn requerido
de alimentos podr excepcionarse alegando la existencia del cnyuge o de
consanguneos pudientes del necesitado.-
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad slo se
deben alimentos entre s en caso de que no haya consanguneos en condicin
de prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del dbito alimentario: art. 370
C.C.
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos
convergen simultneamente tres requisitos: a) vinculo familiar, b) necesidad
de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado.-

a) Vnculo familiar.
Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la
obligacin alimentaria (arts. 367 y 368 C.C.).

b) Necesidad del accionante


El pariente que requiere alimentos deber acreditar su situacin
carenciada, es decir que no est en condiciones de atender, en todo o en
parte, a su propio sostn, en particular, desempaando actividad retribuida.
Cabe preguntarse si la necesidad recin queda configurada cuando el
alimentista ha agotado su patrimonio. Pensamos que no est obligado a
liquidar todos sus bienes. En especial, podr conservar aquellos que sean
indispensables para una digna subsistencia (vivienda, ajuar del hogar, tiles
de trabajo).
15

El pariente que demanda alimentos debe probar que con el producido
de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus
ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su
culpa: por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia
existe una elevada tasa de desempleo.-

c) Potencialidad econmica del requerido.
Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe
disponer de medios o de recursos de tal envergadura que, adems de
permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas
las del grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de
alquiler de su vivienda, aranceles por educacin de sus hijos, impuestos, etc.),
le hagan posible atender a la alimentacin del necesitado requirente.-

Monto
La cuanta de la prestacin alimentaria debe ser ecunime. El
pronunciamiento observar estricta imparcialidad tratando de lograr un
armnico equilibrio entre la satisfaccin de los requerimientos que surgen de
la solidaridad familiar y la atencin de las propias necesidades del
demandado.-
El monto de la prestacin parental puede ser fijado por acuerdo entre
las partes o por decisin judicial. En lo legados de alimentos la cuanta se
suele fijar en el testamento.-

Modos alternativos para satisfacer la obligacin.
El alimentante puede cumplir la prestacin en especie o en dinero. En
la actualidad se aplica como pauta orientadora la norma que se refiere a las
obligaciones alternativas (art. 637 C.C.), la cual otorgara al deudor la eleccin
de la prestacin (en dinero o en especia), mientras esta ltima forma no
resulte denigrante o genere, para el alimentado, una dependencia o

15
FANZOLATO Eduardo I. ob.cit. pg. 272.


sometimiento incompatible con la dignidad de la persona humana y el
respeto familiar; incluso, si repercutiera en depresiones morales o prdida de
la propia estima

1.9.- Derecho de visitas:
El art. 376 bis C.C., establece: Los padres, tutores o curadores de
menores o incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de
edad enfermas o imposibilitadas debern permitir la visita de los parientes
que conforme a las disposiciones del presente captulo, se deban
recprocamente alimentos. Si se dedujera oposicin fundada en posibles
perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez resolver en
trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el rgimen de
visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso.

El derecho de visita, es el derecho de mantener comunicacin
adecuada con el pariente con quien no se convive.-
La doctrina seala, que adems de los parientes que cuentan con un
derecho subjetivo para obtener un rgimen de visita por resultar
comprendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes
pueden invocar un inters legtimo basado en el inters familiar, por ej. los
tos del menor e incluso extraos no parientes- que mantienen con la
persona a la que piden visitar un vnculo afectivo nacido de circunstancias
respetables, como los padrinos de bautismo (que determina segn el derecho
cannico, el llamado parentesco espiritual). En estos ltimos supuestos, la
visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o
incapaces la impidieren sin razn justificada.

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