Responsabilidad Militar PDF

1 DE 42 REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 27. MAYO 2012.
ISSN 2254-3805
Las consecuencias
jurdico-administrativas del militar
delincuente (y presunto)
lvaro Sedano Lorenzo
Teniente Auditor del Cuerpo Jurdico Militar.
Fiscal del Tribunal Militar Territorial Segundo
Alfonso Casasola Gmez-Aguado
Teniente Auditor del Cuerpo Jurdico Militar.
Asesor Jurdico del Cuartel General de la Fuerza Terrestre
RESUMEN
Las consecuencias administrativas que se pueden derivar para un militar por
estar inmerso en alguno de los estadios procesales de causa penal ordi-
naria o castrense son diversas y gravosas para su desarrollo y promocin
profesional respecto del resto de servidores pblicos y ciudadanos. En el pre-
sente artculo se critica la adopcin de medidas disciplinarias automticas y
la resolucin de compromisos ipso iure por una condena penal, y se expone la
amplia potestad que tiene la Autoridad militar para modifcar la situacin ad-
ministrativa o adoptar medidas cautelares durante el proceso penal. Todo ello
a la vista de la explcita pretensin de la Ley de Carrera Militar de 19 de no-
viembre de 2007 de incluir en la regulacin de la profesin militar principios
y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Administracin
General del Estado, regulados en el Estatuto Bsico.
Palabras clave: Jurisdiccin militar, tribunal militar, responsabilidad penal,
sancin administrativa, procesamiento, condena.
NMERO 27. MAYO DE 2012
ISSN: 2254-3805
derecho penal
REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 27. MAYO 2012. ISSN 2254-3805 2 DE 42
lvaro Sedano Lorenzo y Alfonso Casasola Gmez-Aguado
derecho penal
ABSTRACT
The administrative consequences which may arise for a soldier to be tried in
any of the stages of criminal trial regular or military are different and
more harmful to his professional development and career than the rest of pu-
blic servants and citizens. This article is critical of the automatic disciplinary
action and termination of contracts ipso jure by a criminal conviction, and
also is explained the broad legal authority that the military Authority has to
change the administrative status or take protective measures during the cri-
minal trial. This work analyzes these subjects in view of the explicit claim of
the Military Career Law of 2007, November 19th, to include in the regulation
of the military profession principles and standards generally applicable to
all public servant of the General State Administration, regulated in the Basic
Statute.
Keywords: Military jurisdiction, court-martial, criminal responsibility, admi-
nistrative penalty, prosecution, conviction.
Abreviaturas utilizadas:
art.: Artculo.
CE: Constitucin Espaola.
CP: Cdigo Penal.
CPM: Cdigo Penal Militar.
EBEP: Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
FAS: Fuerzas Armadas.
GC: Guardia Civil.
LCM: Ley de Carrera Militar.
LDDGC: Ley de Derechos y Deberes de la Guardia Civil.
LECrim.: Ley de Enjuiciamiento Criminal.
LOPJ: Ley Orgnica del Poder Judicial.
LORDFAS: Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
LORDGC: Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil.
LPCG: Ley de Personal de la Guardia Civil.
LPM: Ley Procesal Militar.
LTM: Ley de Tropa y Marinera.
nm.: nmero.
Las consecuencias jurdico-administrativas del militar delincuente (y presunto)
derecho penal
p./pp.: pgina/pginas.
RD: Real Decreto.
RROOFAS: Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas.
ss.: siguientes.
STEDH: Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.
STS: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Quinta) (V).
sumario
1. INTRODUCCIN.
2. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA CONDENA PENAL.
2.1. Consideraciones generales.
2.2. El militar de carrera condenado por sentencia frme.
2.2.1. Determinacin del concepto militar de carrera.
2.2.2. Consecuencias disciplinarias para el militar de carrera por una con-
dena penal.
2.2.2. Consecuencias profesionales para el militar de carrera por una con-
dena penal.
2.3. Consecuencias para el militar con compromiso temporal condenado por
una sentencia penal.
2.4. Especial referencia a la suspensin de la ejecucin de la pena en relacin
con el tipo de vnculo pblico que une al militar con la Administracin.
3. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS DE LA IMPUTACIN Y DEL PROCE-
SAMIENTO.
3.1. La suspensin de funciones.
3.2. El cese en el destino.
3.3. Medidas cautelares.
4. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO.
5. LA SANCIN DISCIPLINARIA EXTRAORDINARIA (O FALTA MUY GRAVE) Y
LA RESOLUCIN DEL COMPROMISO.
6. A MODO DE CONCLUSIN.
7. BIBLIOGRAFA.
derecho penal
1. INTRODUCCIN
Las grandes transformaciones polticas y sociales que ha vivido Espaa en
los ltimos treinta aos, as como el cambio de su posicin en el escenario
internacional de un mundo en rpida evolucin, han tenido refejo en las nor-
mas que establecen el marco jurdico de la Defensa y en consecuencia en
uno de sus recursos clave: el personal militar. Uno de los principales objetivos
de la Ley de la Carrera Militar de 19 de noviembre de 2007, segn expresa su
Prembulo, es tratar de asegurar la calidad del personal en unas Fuerzas
Armadas modernas y altamente tecnifcadas, donde los recursos humanos
constituyen un factor esencial y determinante.
Las peculiaridades del rgimen jurdico de la profesin militar son las propias
de un rgido sistema cerrado de funcin pblica con la estructuracin en gra-
dos personales jerarquizados, con refuerzos notables en la regulacin de la
disciplina, a cuyo servicio se articula una jurisdiccin especfca, la militar
(1)
.
Sin embargo, la LCM tiene como novedad un elemento muy importante a los
efectos del presente estudio y que, con anterioridad a la misma, slo apareca
parcialmente referenciado en algunos pronunciamientos judiciales, como un
horizonte o tendencia. Nos referimos a la previsin de que tanto en las Reales
Ordenanzas como en las regulaciones reglamentarias del rgimen del per-
sonal militar profesional se incorporen los principios y normas de aplicacin
general al personal al servicio de la Administracin General del Estado, es-
tablecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico
del Empleado Pblico, con las adaptaciones debidas a la condicin militar,
lnea de principio que se plasma en el art. 5 LCM. Resulta llamativo cmo
se conjugan en las RROOFAS, aprobadas mediante RD 96/2009, de 6 de
febrero, algunos preceptos que proceden de las Ordenanzas de Carlos III,
1. PARADA VZQUEZ, Ramn, Derecho Administrativo II. Organizacin y empleo pblico. Ed. Marcial Pons,
Barcelona, 2010, p. 424.
derecho penal
con conceptos y principios que son especialmente asumidos por la sociedad
espaola y que han sido recogidos en el EBEP.
El art. 8 de la CE establece que Las Fuerzas Armadas, constituidas por el
Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcito del Aire, tienen como misin ga-
rantizar la soberana e independencia de Espaa, defender su integridad
territorial y el ordenamiento constitucional. Junto con estas altas misiones,
es destacable que al servidor pblico militar le puede ser exigida una ms alta
moralidad personal y profesional incluso ms all del simple decoro que
moralmente debe exigirse a todo empleado pblico
(2)
por la delicadeza de
los medios que se le confan como instrumentos imprescindibles para la con-
secucin de esos fnes. En el mbito profesional esas exigencias se plasman
en el ms exacto cumplimiento del deber
(3)
.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el militar de las FAS y de la GC
es tambin un ciudadano, y como tal tiene derecho a la observancia de sus
derechos fundamentales y libertades pblicas. Todos los empleados pbli-
cos se encuentran sometidos a una relacin de especial sujecin propia de
Derecho administrativo, en la cual el empleado pblico se integra de modo
estable en la organizacin pblica y se convierte en el elemento personal de
la misma. El ordenamiento reconoce algunas diferencias entre los distintos
tipos de empleados pblicos, esencialmente entre los civiles y militares, tanto
en su rgimen funcionarial como, sobre todo, en el entramado de la aplicacin
de los derechos y, de modo especial, de los derechos fundamentales, en la
consideracin de que esas limitaciones o restricciones deben estar siempre
2. ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo. Vol. 12. Organizacin administrativa. Ed
Tecnos, Madrid, 2002, p. 322.
3. El art. 3 del RD 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas
Armadas, determina que La disposicin permanente para defender a Espaa, incluso con la entrega de la
vida cuando fuera necesario, constituye el primer y ms fundamental deber del militar, que ha de tener su
diaria expresin en el ms exacto cumplimiento de los preceptos contenidos en la Constitucin, en la Ley
Orgnica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional, en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la ca-
rrera militar y en estas Reales Ordenanzas. En esta lnea, el art. 5 de estas normas morales de la Institucin
castrense (aplicables a la Guardia Civil) enumera las notas que debe tener el comportamiento del militar como
servidor pblico. Actuacin del militar como servidor pblico: Deber actuar con arreglo a los principios de
objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confdencialidad, dedicacin al servicio,
transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, efcacia, honradez y promocin del entorno cultural y
medioambiental; fnalizando el art. 7 de esta Norma aseverando que (el militar) ajustar su comportamiento
a las caractersticas de las Fuerzas Armadas de disciplina, jerarqua y unidad, indispensables para conseguir
la mxima efcacia en su accin.
derecho penal
justifcadas por la proporcionalidad y la ponderacin entre la limitacin im-
puesta al funcionario o militar y el fn pblico perseguido. Como servidor pbli-
co militar, cualquier limitacin o restriccin de esos derechos debe recogerse
expresamente en nuestra Carta Magna o estar siempre justifcada, en el mar-
co de esa relacin de sujecin especial
(4)
, por los principios de necesariedad,
proporcionalidad y ponderacin entre la limitacin impuesta al militar y el fn
pblico perseguido
(5)
. En el mbito de las FAS, la asignacin de nuevos fnes
pblicos con carcter permanente, diversos a los del art. 8 CE, hace cuestio-
nable en ocasiones, no slo la observancia de los derechos fundamentales
de los militares, sino el ejercicio de la propia potestad organizatoria de la
Administracin
(6)
.
En este contexto de equilibrio entre la mxima exigencia al militar del cum-
plimiento del deber y del ordenamiento jurdico y el respeto de sus derechos
como ciudadano y empleado pblico es donde han de enmarcarse estas l-
neas referidas a las consecuencias administrativas (profesionales y discipli-
narias) que se derivan de los actos de los militares con transcendencia penal
o que, al menos, suponen la incoacin de un proceso penal.
En el presente estudio vamos a analizar, en primer trmino, la implicacin de
una condena penal frme en la situacin profesional del condenado (perma-
nencia en las FAS y GC, promocin profesional, responsabilidad disciplinaria,
respeto a los derechos adquiridos, al tiempo de servicio, etc.). En segundo lu-
gar, expondremos las distintas medidas administrativas suspensin de fun-
ciones, cese en el destino, medidas cautelares en relacin con servicios de
armas y la conduccin de vehculos, decisiones relativas al acceso a cursos
4. PEARRUBIA IZA, Jos Mara. Presupuestos Constitucionales de la Funcin Militar, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 96 y ss.
5. Los militares tienen limitados algunos derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14 a 29 CE, al-
gunos de forma expresa en nuestra Carta Magna el derecho de huelga del art. 28.2, el derecho de peticin
colectiva del art. 29.2, por ejemplo o en la Ley libertad del art. 17.1 CE en relacin con el art. 25.3 CE (si
bien ello debe matizarse hoy respecto a los militares de la Guardia Civil tras la STC 73/2010, de 18 de octubre,
referida al arresto respecto a miembros de la GC), y otros lmites son denominados inmanentes o lgicos,
esto es, derivan de la coexistencia de los derechos fundamentales con otras normas de igual rango constitucio-
nal (en nuestro supuesto el ya reiterado art. 8 CE) y tienen su fundamento en la relacin de especial sujecin
del militar con la Administracin que se explica por los fnes propios de las FAS y estn modulados por el prin-
cipio de proporcionalidad y de sujecin a esos fnes.
6. Vd. en esta lnea de crtica, SEDANO LORENZO, lvaro, La Unidad Militar de Emergencias y la Proteccin
Civil en el Estado de las Autonomas, Revista General de Derecho Constitucional, Ed. Iustel, Madrid, abril
2011, pp. 55 a 58.
derecho penal
de formacin continuada o necesarios para el ascenso, solicitud de vacantes,
misiones internacionales, aptitud para condecoraciones, entre otros que se
pueden adoptar cuando un militar est inmerso en un proceso penal, como
imputado o procesado. Nos detendremos en algunas peculiaridades de la re-
gulacin interna de las FAS al respecto, en supuestos de violencia de gnero
en los que el sujeto activo y/o pasivo sea militar. Finalmente, nos referiremos
de forma somera a las consecuencias profesionales de la imposicin de las
sanciones ms graves en la va disciplinaria, esto es, las causas de sancin
disciplinaria extraordinaria para los militares de las FAS y faltas muy graves a
los miembros de la GC.
2. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS
DE LA CONDENA PENAL
2.1. Consideraciones generales
Para analizar la repercusin de la condena penal frme en la situacin profe-
sional del militar, hay que tener en cuenta dos variables: en primer lugar, si el
militar es de carrera o le vincula a la Administracin un compromiso temporal
y, en segundo trmino, si la condena es por un delito militar o por un delito co-
mn (ello con independencia de que haya sido impuesta por un juez ordinario
o militar). Efectivamente, las consecuencias administrativas especialmente
en los supuestos de condena penal son diferentes para el militar de carrera
perteneciente a las FAS y a la GC
(7)
respecto al militar con un compromiso
temporal, esto es, militares de complemento y de la Escala de Tropa y Marine-
ra con compromiso temporal. Ello da lugar a variables que analizaremos se-
paradamente. Pero anteriormente debemos hacer unas refexiones generales:
En primer lugar, es menester sealar, por obvio que debiera parecer, que la
diferenciacin que hacemos entre los rganos judiciales ordinarios y castren-
ses es meramente didctica o expositiva, pues no debe perderse de vista que
todos ellos forman parte del Poder Judicial del Estado
(8)
, y todos los principios
7. Todo el personal de la GC es militar de carrera ex art. 12.1 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de
Rgimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
8. La Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, judicializ
defnitivamente la estructura de la jurisdiccin militar, perdiendo los tradicionales Mandos Militares Superiores
derecho penal
orgnicos del Ttulo VI (Del Poder Judicial) y del art. 24 CE son aplicables
a la jurisdiccin castrense
(9)
, pues en caso contrario la Constitucin hubiera
previsto la jurisdiccin militar en otro Ttulo distinto (como hace con el Tribunal
Constitucional o el Tribunal de Cuentas)
(10)
. As, el art. 117.5 CE es ntido al se-
alar que El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin
y funcionamiento de los Tribunales. La Ley regular el ejercicio de la jurisdic-
cin militar en el mbito estrictamente castrense y en los supuestos de esta-
do de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucin. Compartimos
la posicin de que la unidad jurisdiccional se consigue con la creacin de la
Sala de lo Militar en el Tribunal Supremo
(11)
.
Por lo tanto, la naturaleza constitucional del ejercicio de ambas jurisdiccio-
nes es la misma y, por ende, el valor jurdico y la efcacia erga omnes de las
resoluciones condenatorias de ambas Jurisdicciones y los antecedentes
penales anotados y no cancelados en mrito a aqullas son los mismos a
todos los efectos.
En segundo lugar, hay que destacar que la condicin de militar y la situacin
administrativa del mismo son fundamentales a la hora de la determinacin
de la aplicacin del CPM, toda vez que ste no deja de ser una Ley especial
aplicable, en tiempos de plena normalidad constitucional, a militares en activo
por la comisin de delitos militares
(12)
. Es decir, la propia condicin de militar
sus tradicionales facultades jurisdiccionales. Segn el art. 2 de esta Ley Orgnica El ejercicio de la potestad
jurisdiccional militar, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en los asuntos de su competencia, corresponde
exclusivamente a los rganos judiciales militares establecidos por esta Ley.
9. El Tribunal Constitucional, en el FJ Cuarto de su Sentencia de 11 de julio de 1994, declar que el reconoci-
miento por la Constitucin () de una jurisdiccin militaren el mbito estrictamente castrense (art. 117.5, inci-
so 2.) no excepciona el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 24 CE (). La jurisdiccin militar, pues,
ms all de todas sus peculiaridades reiteradamente reconocidas por este Tribunal ha de ser jurisdiccin,
es decir, ha de ser manifestacin de la funcin constitucional a la que como derecho fundamental, se confa
a la tutela judicial efectiva. En esta misma idea se encuentra corroborada, en sentido negativo, por el art. 117.6
CE, cuando al declarar lapidariamente que se prohben los Tribunales de excepcin, excluye la existencia de
rganos judiciales que excepcionen el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. Quiere ello decir,
ms concretamente, que en los procedimientos seguidos ante la jurisdiccin militar son plenamente exigibles
los derechos al Juez ordinario predeterminado por la ley, y a un proceso con todas las garantas (art. 24.2 CE).
10. SAN CRISTBAL REALES, Susana, La Jurisdiccin militar. De jurisdiccin especial a jurisdiccin espe-
cializada, Ed. Comares, Granada, 1996, p. 83.
11. Vase la obra completa de MILLN GARRIDO, Antonio, Prlogo a la Ley Orgnica de Competencia y
Organizacin de la Jurisdiccin Militar, Ed. Tecnos, Madrid, 1987.
12. Excepcin ha de hacerse con los delitos de allanamiento de base, establecimiento o acuartelamiento mili-
tar (art. 61 CPM), desobediencia o resistencia a centinela (art. 85 CPM), ciertos delitos contra la Administracin
derecho penal
condiciona la tipicidad de la conducta. Es muy importante destacar que el
concepto de militar a efectos penales castrenses se corresponde plenamente
con su concepto administrativo, al contrario de lo que ocurre en el Derecho
penal comn con el concepto funcionario pblico
(13)
, en el que, segn MU-
OZ CONDE, el concepto de funcionario pblico es un concepto funcional
que debe extraerse del contenido de cada tipo delictivo, teniendo en cuen-
ta la fnalidad poltico-criminal seguida por el legislador en la creacin del
precepto
(14)
.
Cuestin distinta es que el CPM no slo se aplica a militares profesionales
(15)

sean o no de carrera sino que en la inmensa mayor parte de los delitos
(16)

se exige simplemente la condicin de militar y, por ello, el art. 8 CPM extiende
su aplicacin a los alumnos que cursen estudios en las Academias o Escue-
las Militares y a los que con cualquier asimilacin militar presten servicio al ser
movilizados o militarizados por decisin del Gobierno
(17)
.
de Justicia Militar (arts. 180, 182, 183, 185, 187 y 188) y la receptacin de efectos militares (art. 197 CPM).
Todos ellos pueden ser cometidos, en supuestos de plena normalidad constitucional, por civiles y militares al
no exigir los tipos la condicin de militar del sujeto activo.
13. MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena B., Las consecuencias jurdico-penales del funcionario pbli-
co delincuente, La Ley Penal, nm. 58, Editorial La Ley, marzo de 2009, p. 44.
14. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2010, p. 956.
15. Debe recordarse en relacin con el art. 8.2. CPM que actualmente no existen militares de reemplazo en
las FAS espaolas en virtud de la suspensin del servicio militar obligatorio mediante el RD 247/2001, de 9
de marzo, por el que se adelant la suspensin de la prestacin del servicio militar a 31 de diciembre de 2001.
(En un primer trmino, la disposicin adicional decimotercera de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Rgimen
del Personal de las Fuerzas Armadas, fj la suspensin del servicio militar a partir del 31 de diciembre del ao
2002). Por otro lado, en relacin con el art. 8.4. CPM, las Escalas de Complemento y Reserva Naval fueron
declaradas a extinguir ya en la derogada Ley 17/1989, de 19 de julio, de Rgimen del Personal Militar Profesio-
nal (Disposicin Adicional 6.).
16. En algunos delitos an se precisa el carcter de militar profesional del sujeto activo (as, el delito de
abandono de destino y residencia del art. 119 CPM y la desercin del art. 120 CPM).
17. Mediante el RD 1673/2010, de 4 de diciembre, se declar el estado de alarma para la normalizacin del
servicio pblico esencial del transporte areo y se acord que, durante la vigencia del estado de alarma, todos
los controladores de trnsito areo al servicio de AENA pasaran a tener la consideracin de personal militar
a los efectos de lo previsto en el artculo 10.Uno de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de
Alarma, Excepcin y Sitio y, en consecuencia, quedaron sometidos a las rdenes directas de las autoridades
designadas en el real decreto, y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 8.5 CPM. Esta militarizacin de servidores pblicos civiles fue slo a efectos penales y discipli-
narios en los estrictos trminos del artculo 10.Uno de la Ley Orgnica 4/1981. Es decir, esa militarizacin, que
podramos denominar limitada, no tuvo los efectos orgnicos de integrar ni asimilar militarmente a los
controladores areos civiles en las FAS, por ello sus puestos de trabajo en las torres de control no tuvieron la
derecho penal
En esta relacin entre la condicin de militar y el Derecho Penal no debe
perderse de vista que, en relacin con el CP, el militar puede ser considerado
autoridad o funcionario pblico a los efectos de la defnicin legal del art. 24
CP, la circunstancia agravante genrica del art. 22.7 CP y los delitos come-
tidos por funcionarios pblicos castigados en los arts. 529 y ss. CP y dems
agravaciones y subtipos de delitos no cualifcados recogidos en el Cdigo
punitivo comn cometidos o en los que participa un funcionario, pudiendo, por
lo tanto, ser castigados por estos delitos por un tribunal ordinario cuando no
exista concurso de leyes con el CPM.
En tercer lugar, hay que resaltar que en la jurisdiccin militar existe un pro-
cedimiento especial denominado Diligencias Preparatorias
(18)
destinado a
conocer de determinados delitos, en el que no existe el procesamiento en
sentido estricto, esto es, no hay imputacin formal aunque s material, ob-
viamente. Dicho procedimiento es el cauce procesal para instruir y enjuiciar,
entre otros, el delito de abandono de destino y residencia, previsto y penado
en el art. 119 CPM; ilcito penal que supone, con notable diferencia
(19)
, el que
da lugar al mayor nmero de procesos y condenas penales en el mbito
de la Jurisdiccin militar espaola. Como corolario a lo dispuesto, es el delito
que produce ms entradas en Centros Penitenciarios especialmente en el
Centro Penitenciario Militar de Alcal de Henares por parte de militares
(20)
.
consideracin penal de destino. La consecuencia es que no podran haber incurrido en delito de abandono
de destino en caso de que no se hubieran reincorporado a sus puestos de trabajo, sino los delitos militares de
desobediencia o sedicin (arts. 102 y 91 y ss. CPM, respectivamente), dependiendo de la conducta individual
o concertada de los controladores. En otro plano, debe hacerse referencia al reciente RD 383/2011, de 18 de
marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Reservistas de las Fuerzas Armadas.
18. Regulado en el Ttulo I (Del procedimiento para conocer determinados delitos) del Libro III (De los
procedimientos especiales) CPM (arts. 384 a 396).
19. En el ao 2009, segn datos estadsticos ofciales del Ministerio de Defensa, los delitos de abandono de
destino y de residencia (512 en total) constituyeron, indiscutiblemente, la fgura delictiva ms relevante en el
mbito de la Jurisdiccin Militar, alcanzando los procedimientos iniciados por esos delitos el 75,51% del nmero
total de procedimientos iniciados, con un descenso respecto del 80,42% del ao 2008 (764 procedimientos) y
81,53% del ao 2007.
20. Segn Estadstica ofcial del Ministerio de Defensa, en el ao 2008, de los 145 militares que pasaron a
formar parte de la poblacin reclusa, 39 lo fueron por comisin de delito comn y 106 por delito militar. De estos
ltimos, 86 por delito de abandono de destino o residencia.
derecho penal
2.2. El militar de carrera condenado
por sentencia rme
2.2.1. Determinacin del concepto militar de carrera
Como ya se ha sealado, el Cdigo punitivo castrense se aplica, entre otros, a
los militares profesionales, sean o no de carrera. La consideracin de militar
de carrera se adquiere:
Al incorporarse a una escala de ofciales o de subofciales con la ob-
tencin del primer empleo militar, una vez superado el plan de estudios
correspondiente, y obtenida la titulacin exigida (art. 76 LCM).
Los militares de tropa y marinera
(21)
cuando, segn lo previsto en la Ley
8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera, accedan a una relacin de
servicios de carcter permanente
(22)
. Por lo tanto, respecto al personal
de tropa y marinera de las FAS, solamente tienen la condicin de mi-
litar de carrera, a efectos administrativos, los que tiene la condicin de
permanente. Aun as, todas las relaciones de servicios profesionales de
este personal con las FAS tienen la misma naturaleza: relaciones jurdi-
co-pblicas de carcter especial que se establecen mediante la frma del
compromiso y se rige por esta Ley (art. 6 LTM).
Todos los miembros de la Guardia Civil
(23)
.
Determinado el mbito subjetivo del presente epgrafe
(24)
, hay que diferenciar
las consecuencias administrativas en el mbito disciplinario y en materia de
personal (aunque estn imbricadas, las diferenciamos a efectos expositivos).
21. Que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, segn el art. 3.4 LCM.
22. El art. 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera, establece las modalidades de relacin de
servicios del personal de Tropa y Marinera y se distingue entre:
1.) El compromiso inicial, renovable hasta completar un mximo de 6 aos.
2.) El compromiso de larga duracin, hasta los 45 aos de edad, al que se acceder desde el compromiso
inicial.
3.) La condicin de permanente, a la que se podr acceder durante la vigencia del compromiso de larga
duracin.
23. Como ya se ha sealado, el art. 12.1 de la LPGC, que reza: 1. La condicin de guardia civil y, en con-
secuencia, la de militar de carrera de la Guardia Civil se adquiere al obtener el primer empleo, conferido por
Su Majestad el Rey y refrendado por el Ministro de Defensa, e incorporarse a la Escala correspondiente del
Cuerpo.
24. Segn datos estadsticos ofciales del Ministerio de Defensa, en el ao 2009 haba un total de 63.447 mili-
tares de carrera pertenecientes a las FAS (de ellos 44.921 en Servicio activo). Por tanto, el personal de carrera
derecho penal
2.2.2. Consecuencias disciplinarias para el militar de carrera
por una condena penal
A los miembros de las FAS referidos en el epgrafe anterior les es aplicable
el art. 17 de la Ley Orgnica 8/1998, de 2 de diciembre, de Rgimen Disci-
plinario de las Fuerzas Armadas, que determina que proceder la incoacin
de expediente gubernativo
(25)
por las causas siguientes: () 6. Haber sido
condenado por sentencia frme en aplicacin de disposiciones distintas al
Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la
pena de prisin o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin, si
hubiese sido cometido por imprudencia. No se incoar el expediente guber-
nativo cuando proceda la prdida de la condicin de militar como conse-
cuencia de la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para
empleo o cargo pblico.
A tenor de este artculo, hay que diferenciar la condena por delito doloso y
por delito imprudente. Cualquier condena penal por un delito doloso que lleve
pena de prisin diferente a los del CPM produce ipso iure la responsabilidad
disciplinaria ms grave, la sancin disciplinaria extraordinaria. Solamente las
condenas penales superiores con pena de prisin superior a un ao dan lugar
automticamente a responsabilidad disciplinaria en los supuestos de delitos
imprudentes. De estos dos extremos se exceptan los supuestos en que la
condena comprende la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial
para empleo o cargo pblico, pues al perder la condicin de militar por conse-
cuencia directa de la condena penal sale del mbito subjetivo de la LORDFAS.
Es muy importante destacar que el precepto habla de condenas por senten-
cia frme en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar,
y ello con independencia de que la misma haya sido impuesta por un juez
ordinario o militar
(26)
.
en activo en las FAS era sensiblemente inferior al militar de empleo y con compromiso temporal (en una relacin
aproximada de 35% a 65% respectivamente). En la GC, sus 96.496 miembros en 2009 eran de carrera (de ellos
82.939 en Servicio Activo).
25. Terminologa tradicional que se prev sustituir, segn el Proyecto de la Ley de derechos y deberes de
los militares, por la expresin faltas muy graves, homogeneizando la terminologa con la Ley de Rgimen
Disciplinario de la Guardia Civil. Igualmente, se prev la sustitucin del denominado expediente gubernativo
por procedimiento disciplinario por faltas muy graves.
26. Debe tenerse en cuenta que el rgano judicial militar puede imponer penas por delitos comunes, bien
por conexidad, o bien porque los hechos puedan incardinarse tanto en un tipo comn y en uno militar y aqul
derecho penal
Por lo tanto, las consecuencias administrativo-disciplinarias son muy graves:
la apertura de un expediente gubernativo
(27)
. A este respecto deben destacar-
se dos puntos:
Primero. La LORDFAS parte del reproche disciplinario, en todo caso, con in-
dependencia del tipo penal comn por el que se condene al militar de carrera.
Segn ha declarado en diversas ocasiones la Sala Quinta del Tribunal Supre-
mo, lo que se sanciona no son los hechos que dieron lugar a la condena penal
sino la existencia de la propia Sentencia condenatoria
(28)
. Ello no signifca que
la gravedad del delito y, por ende, de los hechos objeto de reproche penal no
deban ser tenidos en cuenta a la hora de individualizar la sancin discipli-
naria impuesta
(29)
. Sin embargo, ya adelantamos, creemos que es inevitable
plantearse la posible vulneracin del principio non bis in idem, al considerar
muy cuestionable que una falta disciplinaria se fundamente exclusivamente
en la existencia de una sancin penal. Ello deviene lacerante cuando la falta
administrativa es siempre la ms grave, aunque vare la sancin.
Segundo. La incoacin del expediente gubernativo se realiza, en teora, con
las condenas concretadas a cualquier militar profesional, como se esta-
blece expresamente en el art. 17 LORDFAS, por lo que abarca tambin al
personal militar temporal. Sin embargo, en la prctica a estos ltimos militares
no suele incoarse este procedimiento en condenas por delitos dolosos, pues,
tenga mayor pena. Vanse al respecto arts. 12 y ss. Ley Orgnica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia
y Organizacin de la Jurisdiccin Militar. Por conexidad, tambin un rgano judicial ordinario puede aplicar el
Cdigo marcial sustantivo (art. 17.5. LECrim.).
27. Segn el art. 18 LORDFAS caben cuatro tipos de sanciones disciplinarias extraordinarias para las infrac-
ciones ms graves no penales, a saber, la prdida de puestos en el escalafn, la prdida defnitiva de la
aptitud aeronutica, la suspensin de empleo y la separacin del servicio.
28. Por todas, STS (V) de 2 de febrero de 2007, que dispone que La constatacin (el pronunciamiento
condenatorio) de que una persona ha cometido un delito doloso puede tener por s misma una signifcacin
directa en el mbito interno de la organizacin que la potestad disciplinaria protege. Una condena penal por
un delito doloso revela la presencia en el seno de la Corporacin, en este caso la Guardia Civil, fuertemente
jerarquizada y sujeta por ello a una exigente disciplina, de agentes contra los que puede estar justifcada una
actuacin disciplinaria que depure el propio aparato.
29. De hecho, el art. 66 LORDFAS procede a esta individualizacin parcial: () sancin de separacin del
servicio o de suspensin de empleo hasta el tiempo de duracin de la condena como mximo, si sta fuera
superior a tres aos de prisin por cualquier delito, o siendo inferior, lo fuera por delitos dolosos de homicidio,
lesiones, amenazas, coacciones, contra la libertad sexual, contra el patrimonio y contra el orden socioecon-
mico, contra la salud pblica y falsedades. En otro caso podr imponerse la sancin de prdida de puestos
en el escalafn o la suspensin de empleo hasta el tiempo de la duracin de la condena como mximo.
derecho penal
como veremos, la normativa de personal hace que la resolucin del compro-
miso impida la aplicacin del rgimen disciplinario militar, lo cual aumenta el
contrasentido del doble reproche.
Respecto a los miembros de la Guardia Civil, segn el art. 7 de la Ley Or-
gnica 12/2007, de 22 de octubre, de Rgimen Disciplinario de la Guardia
Civil, son faltas muy graves: 13. Cometer un delito doloso condenado por
sentencia frme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause
grave dao a la Administracin, a los ciudadanos o a las entidades con per-
sonalidad jurdica.
Se puede observar fcilmente diversas diferencias esenciales respecto a la
los militares de carrera de las FAS. En los supuestos de guardias civiles con-
denados, slo sern objeto de reproche disciplinario por razn de esa con-
dena:
1. Con un delito doloso. Se excluyen los imprudentes en todo caso.
2. Que el delito por el que se ha condenado est relacionado con el servi-
cio, o cualquier otro delito que cause grave dao a la Administracin, a
los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurdica.
Por lo tanto, el legislador, a pesar del carcter indiscutido de militar tanto del
Cuerpo de la Guardia Civil como de sus miembros
(30)
, ha querido modifcar
la legislacin disciplinaria de la guardia civil en este extremo
(31)
, cindola en
su mxima gravedad a las condenas por hechos delictivos que afectan a la
efcacia, orden y prestigio del Cuerpo, bien porque se relacionan directamente
con el servicio o por su gravedad y afeccin a determinados bienes jurdi-
30. El carcter militar del Benemrito Instituto y de sus miembros se asienta con frmeza en la legislacin
nacional: en la LO 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de
la Carrera Militar, la LO 2/1986, de 12 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la Ley 42/1999, de 25
de noviembre, de Personal de la Guardia Civil, la LO 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los Derechos
y Deberes de los miembros de la Guardia Civil y el RD 96/2009, de 6 de febrero, de Reales Ordenanzas para
las Fuerzas Armadas. Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala V del Tribunal
Supremo es invariable al respecto. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. STEDH 2-11-2006, caso
Dacosta Silva), tambin reconoci esa naturaleza castrense.
31. Que era idntica a la actual para las FAS. As el art. 9.11 de la derogada Ley Orgnica 11/1991, de 17
de junio, del Rgimen Disciplinario de la Guardia Civil, rezaba: Haber sido condenado por sentencia frme,
en aplicacin de disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve
aparejada la privacin de libertad o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin si hubiese sido
cometido por imprudencia.
derecho penal
cos. En esta lnea de ajuste de la respuesta disciplinaria, el art. 8.29 LRDGC
sanciona como falta grave La condena en virtud de sentencia frme por un
delito doloso, siempre que no constituya infraccin muy grave, o por una falta
dolosa cuando la infraccin penal cometida est relacionada con el servicio,
o cause dao a la Administracin o a los administrados.
Consideramos que la regulacin de las consecuencias disciplinarias por con-
dena por delito comn a los guardias civiles aun manteniendo un automa-
tismo cuestionable se ajusta mejor a las exigencias de proporcionalidad y
ponderacin respecto al fn pblico perseguido que la respuesta disciplinaria
que se da a los militares de carrera de las FAS en los mismos supuestos. El
hecho de que la GC tenga asignadas funciones policiales de ordinario no res-
ta un pice a esta refexin; y no slo por su carcter militar. Antes al contrario,
pueden encontrarse serios argumentos para defender que el personal militar
de la GC, que est en un contacto ms directo y cotidiano con los ciudada-
nos y que es un Instituto que da a da se juega la efcacia y prestigio, tuviera
un reproche disciplinario ms severo ante el delito que los miembros de las
FAS, cuyas funciones suelen estar ms alejadas del contacto directo cotidia-
no con la sociedad civil
(32)
. Por todo ello, consideramos que el actual art. 17. 6
LORDFAS establece un respuesta desproporcionada y, en ocasiones, vulne-
radora del principio non bis idem, al aplicar ipso iure la mxima responsa-
bilidad disciplinaria sin diferenciar si el delito doloso afecta o no al servicio,
su gravedad o su grado de afectacin a las personas o a la Administracin.
En este sentido, aun conscientes de que la existencia de una condena penal
contra el servidor pblico conlleva una cierta ruptura de la confanza que la
Administracin y la sociedad ha depositado en el mismo, en el mbito de las
FAS echamos de menos una regulacin ms respetuosa con la necesidad de
la afectacin a dos bienes jurdicos diversos para la doble incriminacin, y una
ms calibrada o ajustada de la respuesta disciplinaria a la comisin de deli-
tos por miembros de carrera de las FAS, al modelo de lo dispuesto respecto a
la GC o, ms recientemente, en relacin con el Cuerpo Nacional de Polica
(33)
.
32. Dejando a un lado el nuevo rol asumido por algunas Unidades de las FAS, como la Unidad Militar de
Emergencias.
33. As, respecto al Cuerpo Nacional de Polica, que junto a la Guardia Civil tiene como como misin proteger
el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, segn el art. 11.1 de la Ley
Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, slo es considerada falta muy grave
el Haber sido condenado en virtud de sentencia frme por un delito doloso relacionado con el servicio o que
derecho penal
Finalmente, hay que aadir que la condena impuesta por un delito del CPM
no debiera conllevar efectos disciplinarios per se para el militar de carrera de
las FAS o de la GC, sin perjuicio de que en el supuesto concreto, si se han
afectado a bienes jurdicos diversos amparados por el CPM y la LORDFAS o
LRDGC respectivamente, puedan concurrir ambos reproches. En la prcti-
ca
(34)
se han sancionado va penal y disciplinaria conductas en las que con-
curran el mismo sujeto, los mismos hechos y el mismo bien jurdico afectado,
algo que consideramos difcilmente comprensible y vulnerador del principio
non bis in idem. Por su puesto, los hechos probados en el proceso penal vin-
cularan a la Administracin
(35)
.
2.2.2. Consecuencias profesionales para el militar de carrera
por una condena penal
Debemos destacar que segn el art. 116 LCM, los militares de carrera per-
dern su condicin por alguna de las causas siguientes: () Pena principal
o accesoria de prdida de empleo, de inhabilitacin absoluta o de inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico. El Ministro de Defensa podr
conceder la rehabilitacin, a peticin del interesado, de quien hubiera sido
cause grave dao a la Administracin o a las personas, segn el art. 7.b) de la Ley Orgnica 4/2010, de 20
de mayo, del Rgimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Polica. Slo es considerada falta grave Haber
sido condenado en virtud de sentencia frme por un delito doloso, siempre que no constituya infraccin muy
grave, o por una falta dolosa cuando la infraccin penal cometida est relacionada con el servicio, y falta leve
Haber sido condenado en virtud de sentencia frme por una falta dolosa cuando la infraccin penal cometida
cause dao a la Administracin o a los Administrados [arts. 8.y) y 9.m) de la LO 4/2010].
34. La STS (V) de 21 de junio de 1993 confrm la condena de un militar como autor materialmente respon-
sable de un delito de embriaguez en acto de servicio de armas, previsto y penado en el art. 148 CPM, a la
pena de cuatro meses de prisin, con las accesorias legales de suspensin de cargo pblico y derecho de
sufragio pasivo por el tiempo de condena, y, por estos mismos hechos, tambin le fue impuesto un correctivo
de catorce das por falta leve del art. 8.1 de la LORDFAS (es decir, por negligencia en el cumplimiento de
las obligaciones del destino o puesto y la falta de inters en la instruccin o preparacin personal. En este
caso, el Tribunal Supremo confrma la doble sancin, penal y administrativa impuesta por la realizacin de un
mismo hecho, a un mismo sujeto y, adems, ambas sanciones tienen el mismo fundamento, ya que las dos
se justifcan en el incumplimiento de las obligaciones laborales que el militar mantiene con la Administracin.
35. Segn el art. 4 LORDFAS: La iniciacin de un procedimiento penal no impedir la incoacin y tramita-
cin de expedientes disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolucin defnitiva del expediente
slo podr producirse cuando fuese frme la dictada en aquel procedimiento, cuya declaracin de hechos
probados vincular a la Administracin. Slo podr recaer sancin penal y disciplinaria sobre los mismos
hechos cuando no hubiere identidad de bien jurdico protegido. El tiempo transcurrido desde el inicio de un
procedimiento penal hasta la comunicacin a la autoridad disciplinaria de su resolucin frme no se computa-
r para la prescripcin de la infraccin disciplinaria.
derecho penal
condenado a pena principal o accesoria de inhabilitacin especial para em-
pleo o cargo pblico hasta tres aos, atendiendo a las circunstancias y en-
tidad del delito cometido y siempre que se hubiese cumplido la pena. En
este supuesto la Ley no distingue entre condena por delito comn o militar
(36)
.
La prdida de empleo es una pena exclusiva del CPM y se regula tanto con
carcter principal como accesorio (en este caso, toda condena a pena de
prisin que exceda de tres aos lleva consigo la accesoria de prdida de
empleo). Esta pena conlleva la baja del reo en las FAS con privacin de todos
los derechos adquiridos, excepto los pasivos que pudieran corresponderle.
Adems, al ser pena de carcter permanente los que la sufren no pueden
ser rehabilitados, sino en virtud de Ley
(37)
. Esta pena, sin embargo, no impide
per se, dejando a salvo los requisitos de carencia de antecedentes penales
o exigencias especfcas de una convocatoria concreta de acceso al empleo
pblico, el acceso a otro cargo o empleo pblico fuera de las FAS.
La pena de inhabilitacin absoluta se regula tanto en el CP (como principal
y como accesoria en todo caso con penas de prisin que exceden de diez
aos), como en el CPM (en este ltimo nicamente como pena accesoria
en todo caso con penas de prisin que exceda de doce aos). El Cdigo
castrense se remite, en cuanto a sus efectos, a lo dispuesto en el CP
(38)
.
La pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico no se regula
para delitos militares. Por lo tanto, este reproche slo se impondr al militar
por la comisin de un delito comn en los supuestos y con los efectos reco-
gidos en la legislacin ordinaria
(39)
. Sin embargo, s podemos encontrar una
pena de esta naturaleza si bien ms concretizada, cuando en los arts.
24 y 34 CPM se regula como pena principal la inhabilitacin defnitiva para
mando de buque guerra o aeronave militar. En este supuesto se priva con
36. Si la reforma del CPM deviene, a nuestro entender, imprescindible por defectuosa, o simplemente des-
fasada, en algunas de sus instituciones, esta necesidad se aprecia claramente en la regulacin de las penas
(Ttulo III CPM), en la que an se regulan como penas principales el confnamiento y el destierro o, como
pena accesoria, la periclitada deposicin de empleo (art. 32); adems, se considera una pena accesoria la
prdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito (art. 24), pero debindose llevar a cabo conforme
a lo establecido en el Cdigo Penal (art. 34), lo que puede plantear difcultades por la diferente naturaleza de
la medida en la legislacin ordinaria y en la especial.
37. Vid. arts. 24, 28 y 30 CPM.
38. Vid. arts. 24 y 34 CPM y 54 y 55 CP.
39. Vid. arts. 39 a 42 CP.
derecho penal
carcter permanente al penado del mando de estos, afectando, en princi-
pio a las funciones y/o al destino del militar, pero no al mantenimiento de su
condicin de tal.
Al margen de estas condenas que, como seala el art. 116 LCM, conllevan la
prdida de la condicin de militar (salvo la de inhabilitacin defnitiva para
mando de buque guerra o aeronave militar), tambin afectan profesional-
mente al militar de carrera las penas de suspensin de empleo y la de sus-
pensin de cargo pblico.
La pena de suspensin de empleo se regula con carcter accesorio en am-
bos Cdigos penales. La pena de prisin hasta doce aos en el CPM (hasta
diez, en el CP) conlleva la suspensin de empleo. Segn el art. 43 del RD
1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento de adquisicin,
prdida y situaciones administrativas de militar de carrera, el suspenso de
empleo quedar privado temporalmente del ejercicio de sus funciones, cesar
en su destino, permanecer en su Escala y empleo en el puesto que ocupe
en su escalafn y no ser evaluado para el ascenso. El tiempo transcurrido
en esta situacin no ser computable a efectos de trienios y derechos pasivos
ni como tiempo de servicios efectivos. Al cesar en esta situacin fnalizar la
inmovilizacin en el escalafn, pero la prdida de puestos ser defnitiva.
Slo en el CP se regula la suspensin de cargo pblico, como pena accesoria
tambin, y habra que estar al sentido de la resolucin judicial y al empleo y/o
destino del militar de carrera para determinar los efectos concretos de la pena
que, en todo caso, quedaran determinados por la legislacin penal ordinaria.
Todo lo dispuesto es aplicable a los miembros de la GC
(40)
. La institucin de
la rehabilitacin s presenta algunas diferencias. Segn el art. 88 LPGC ()
El Consejo de Ministros podr conceder la rehabilitacin, a peticin del in-
teresado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de
inhabilitacin absoluta o de inhabilitacin especial, atendiendo a las circuns-
tancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese extinguido la
responsabilidad penal y civil derivada del delito.
40. El art 88 LPGC dispone que la condicin de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se
perder por la Pena principal o accesoria de prdida de empleo, de inhabilitacin absoluta o de inhabilitacin
especial para empleo o cargo pblico (). El prrafo segundo de este precepto dispone que La prdida de
la condicin de guardia civil por las causas citadas en el apartado anterior de este artculo llevar consigo
la prdida de la condicin de militar. En este caso tampoco se diferencia que la condena sea por un delito
comn o militar.
derecho penal
Observamos que la institucin de rehabilitacin se concede de forma diversa
segn el condenado sea militar de carrera de las FAS o de la GC. En ambos
casos se establece como una medida rogada y potestativa. Pero en el caso de
las FAS las penas deben ser inferiores a tres aos, sin establecerse este lmi-
te legal a los guardias civiles. Por otro lado, la doble dependencia del Bene-
mrito Instituto (Ministerio de Defensa y de Interior) es el fundamento de que
sea el Consejo de Ministros el que puede conceder la medida rehabilitatoria.
2.3. Consecuencias para el militar con compromiso
temporal condenado por una sentencia penal
El compromiso temporal con las FAS es decir, aqul que vincula a los militares
que no son de carrera con la Administracin, viene constituido por:
Ofciales de complemento
(41)
. El compromiso tendr una duracin, a con-
tar desde su nombramiento como alumno, de tres aos o de ocho aos
segn se establezca en la correspondiente convocatoria en funcin de la
formacin que se reciba y de los cometidos de los cuerpos a los que se
adscriban. La renovacin del compromiso de los militares de complemen-
to slo podr hacerse hasta un mximo de ocho aos de servicio (art.
77 LCM). Como posteriormente haremos referencia, existe un rgimen
especfco en la Disposicin Adicional Quinta de la LCM para los milita-
res de complemento que iniciaron su compromiso segn la derogada Ley
17/1999, de 18 de mayo.
Personal de Tropa y Marinera con compromiso inicial (renovable has-
ta completar un mximo de 6 aos) y con compromiso de larga dura-
cin, hasta los 45 aos de edad (al que se accede desde el compromiso
inicial)
(42)
.
Segn se deriva del art. 118 LCM (en relacin con el art. 10.2 LTM) los compro-
misos de los militares de complemento y de los militares de tropa y marinera
se resolver por condena por delito doloso. Estos preceptos no diferencian si
41. Art. 3.3 LCM: Los militares de complemento son ofciales que establecen su relacin de servicios profe-
sionales mediante compromisos de carcter temporal para atender necesidades especfcas de las Fuerzas
Armadas.
42. Como ya se apunt, art. 6 LTM.
derecho penal
la condena es por delito comn o militar, ni la gravedad del delito o de la pena.
Automticamente la condena frme por delito doloso supone la incoacin del
expediente de resolucin del compromiso
(43)
.
La repercusin de una condena penal por delito doloso en el mbito profe-
sional de estos militares es mxima y, ya adelantamos, a nuestro entender
desproporcionada, al no atender ni al tipo de pena, afeccin al servicio o
imagen de las FAS, ni al bien jurdico afectado, que puede ser absoluta-
mente diverso respecto a la profesin militar. Es cierto que le corresponde
al Legislador elegir las conductas ms nocivas para las personas y la paz
social que sean merecedoras de un reproche penal. Tambin lo es que es
legtimo y, abstractamente, entendible que la normativa del personal militar
haya establecido como una de las causas de resolucin de un compromiso
temporal con las FAS la condena penal frme por ese ilcito doloso, al exigr-
sele al militar un plus en cuanto a la rectitud de su conducta. Sin embargo, a
pesar de que el criterio de oportunidad y la amplia libertad del Legislador
en esta materia es el prevalente en esta respuesta al delito (no as en la
respuesta disciplinaria, donde deberan prevalecer criterios jurdicos), no es
menos cierto que esta rigurosa poltica de personal, de facto, suele dar lugar
a la privacin a las FAS de profesionales muy valiosos en sus destinos y
puestos, con verdadera vocacin y con un alto grado de estimacin por sus
Mandos, quienes al cometer puntualmente y por diversos factores de la vida
y de la juventud (especialmente en la Escala de Tropa y Marinera) un ilcito
menos grave, sin trascendencia pblica alguna y que nada tiene que ver
con el servicio, son expulsados de las FAS. Si bien estos militares, al no ser
de carrera, no albergan como tal un derecho a la promocin profesional, s
pueden tener, sin embargo, expectativas a acceder a la condicin de carrera
segn los diversos medios que regula la normativa de personal. Por otro
lado, no debe perderse de vista que, como ya se seal, en la medida de lo
posible los principios y normas de aplicacin general al personal al servicio
43. La relacin jurdico-pblica de carcter temporal que une a la mayor parte de los militares con las Fuerzas
Armadas encuentra difcil parangn con la tipologa del servicio pblico civil. En todo caso son funcionarios
militares que, probablemente, en el supuesto de los militares de complemento resultan semejantes con los
funcionarios civiles interinos del art. 10 EBEP, en cuanto a su razn de ser (en el caso de los militares de
empleo o complemento para atender necesidades especfcas de las Fuerzas Armadas y en el supuesto de
funcionarios interinos razones expresamente justifcadas de necesidad y urgencia) y parte de su rgimen
jurdico. Sin embargo, la relacin del personal de Tropa y Marinera es confgurada, segn el art. 6 LT, como una
relacin jurdico-pblica de carcter especial en cualquiera de sus modalidades.
derecho penal
de la Administracin General del Estado establecidos en el EBEP deben ser
aplicables, en la medida de lo posible, en la regulacin reglamentaria del
personal militar
(44)
.
Habida cuenta de la importantsima repercusin para la trayectoria profesional
de un militar que tiene una condena penal, la Sala Quinta del Tribunal Supremo
ha sido particularmente exigente en relacin al deber informativo de las con-
secuencias legales en los supuestos de conformidad. As, en la STS (V) de 24
de febrero de 2011
(45)
se seala que, en estos supuestos, para que sea efcaz
la voluntad del acusado, adems de haberse formado y haber sido emitida
libremente, es preciso que vaya precedida de una informacin que el Tribunal
debe proporcionarle sobre las consecuencias legales de su conformidad, de
manera que, para que se lleve a cabo la conformidad, es preciso que el Se-
cretario informe al acusado de las consecuencias de la misma y el Tribunal
compruebe que sta ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus
consecuencias. La STS (V) de 12 de marzo de 2009 dispone que no se trata
de que la informacin tenga por objeto las consecuencias de la condena en
todo el mbito administrativo o en relacin con todo proyecto que el acusado
pueda tener, pero tampoco ha de ceirse la informacin a las consecuencias
estrictamente penales
(46)
. La Sala de lo Militar del Alto Tribunal exige que la
informacin ha de tener tambin por objeto
(47)
:
44. Segn el art. 10.3 EBEP, en relacin con el art. 63 de esa Norma, el cese del funcionario interino se pro-
duce, respecto a la condena penal, nicamente cuando la pena principal o accesoria de inhabilitacin absoluta
o especial para cargo pblico tuviere carcter frme.
45 Se trata de un resolucin que anula una Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero (Madrid) condena-
toria por un delito de abandono de destino del art. 119 del CPM, porque el condenado no fue informado por el
Secretario Relator de que la sentencia condenatoria conllevaba necesariamente la resolucin de su compromi-
so temporal con las FAS. por aplicacin del art. 118 de la LCM.
46. Vid. SSTS (V) de 14 de diciembre de 2009, 4 de marzo de 2010 y 18 de enero de 2010; y el Auto del TS
(Sala Quinta) de 4 de noviembre de 2010.
47. No todos los operadores jurdico-militares estn de acuerdo en la necesidad de ser tan escrupuloso al
informar de las consecuencias legales a un reo con representacin letrada. En la referida STS (Sala Quinta)
de 24 de enero de 2011, y el Alto Tribunal se muestra particularmente duro con el Tribunal Militar de instancia,
recordndole diversas resoluciones de dicho rgano judicial militar casadas por el mismo motivo, y aadiendo
que de no tratarse de una ignorancia difcilmente excusable, sera necesario reiterar al Tribunal, con mayor
nfasis, la Sentencia de esta Sala de 22 de abril de 2010, recurso 101/15/2010, que en un supuesto tambin
referido a dicho Tribunal Militar Territorial Primero recoga la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo sobre la vinculacin horizontal y vertical de la jurisprudencia, refejada en la Sentencia de la Sala
Segunda de este Tribunal de 20 de enero de 2010 () (sic).
derecho penal
1. Aquellas consecuencias de la condena que nazcan directamente de
sta.
2. Que esas consecuencias estn recogidas en una norma, al menos, con
rango de ley.
3. Que esas consecuencias administrativas afecten de forma objetivamen-
te relevante a la vida profesional militar.
2.4. Especial referencia a la suspensin
de la ejecucin de la pena en relacin
con el tipo de vnculo pblico
que une al militar
con la Administracin
El art. 44 CPM reza: Se confere a los Tribunales y Autoridades judiciales
militares la facultad de otorgar motivadamente por s o por ministerio de la
ley a los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos, la condena condicional que
deja en suspenso la ejecucin de la pena impuesta. A sensu contrario, de-
termina la imposibilidad de conceder una suspensin de la ejecucin de una
pena impuesta por un Tribunal Militar a un militar que siga siendo miembro de
los Ejrcitos a pesar de la condena impuesta. En la prctica, pues, cuando
concurran los requisitos de los arts. 80 y ss. del CP, el militar condenado en
frme que tena un compromiso temporal podr benefciarse de la remisin
condicional ya que en fase de ejecucin de la Sentencia su compromiso ha-
br quedado resuelto
(48)
. Lo mismo sucede con el militar de carrera que, por
el sentido y contenido de la pena, pierda su condicin de militar, y cumpla los
requisitos del Cdigo punitivo comn.
Finalmente hemos de resaltar que el art. 44 CPM se refere a los reos que
no pertenezcan a los Ejrcitos, lo que, en nuestra opinin, debera excluir de
esta Norma a los militares de la GC pues, aunque pertenecen a un Instituto
armado de naturaleza militar, el mismo no forma parte ya de ningn Ejrcito
y, por lo tanto, seguir aplicando este precepto a los guardias civiles sera una
interpretatio in malam partem del precepto respecto a estos concretos milita-
48. No se trata de una cuestin pacfca ya que la posicin de la Fiscala Togada, e incluso una lnea juris-
prudencial STS (V) de 26 de enero de 1998 atienden a la condicin de militar del reo en el momento de la
frmeza de la Sentencia, no en la ejecucin de la misma.
derecho penal
res de carrera. Sin embargo, esta posicin no es asumida, en general, en la
Jurisdiccin militar
(49)
.
3. CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS
DE LA IMPUTACIN Y DEL PROCESAMIENTO
3.1. La suspensin de funciones
(50)
El artculo 111 LCM
(51)
seala que el pase a la situacin de suspensin de fun-
ciones del militar profesional se podr acordar como consecuencia del proce-
samiento, inculpacin o adopcin de alguna medida cautelar contra el impu-
tado en un procedimiento penal o por la incoacin de un expediente guberna-
tivo
(52)
, es decir, mientras est plenamente vigente el principio de presuncin
de inocencia (art. 24 CE), que despliega sus efectos no slo en la valoracin
de la prueba, sino durante la instruccin del procedimiento
(53)
y, diramos an,
conlleva la necesidad de tratar al encartado como si fuera inocente, tanto
procesal como extraprocesalmente, como ha asentado en innumerables oca-
siones el supremo intrprete de nuestra Carta Magna.
Lo primero que debe precisarse es que no nos encontramos ante una res-
puesta disciplinaria. Tampoco es una medida cautelar que la Autoridad militar
puede adoptar como consecuencia de un actuar del militar con presunta re-
levancia penal. La suspensin de funciones es una situacin administrativa.
49. Vd. ntegramente SSTS (V) de 11 y 12 de noviembre de 1990, que hacen equivalente en base a criterios
de interpretacin literal o gramatical y sistemtica la expresin los reos que no pertenezcan a los Ejrcitos
con el concepto de haber sido militar. Por lo que se llega a la conclusin de que la remisin condicional de la
pena no se puede conceder a cualquier militar en activo, pertenezca a las FAS o a la GC.
50. La suspensin de funciones de la LCM presenta similitudes con la suspensin de funciones provi-
sional mencionada en el art. 90. 4 EBEP para empleados pblicos o en los arts. 361 a 364 de la LOPJ para
jueces y magistrados. La suspensin de funciones defnitiva a que se referen estas regulaciones, en el mbito
militar, sera equivalente al suspenso de empleo del art. 112 LCM.
51. De contenido prcticamente idntico al art. 85 LPGD, por lo que no hacemos diferencias en este epgrafe.
52. Vanse tambin los arts. 45 y ss. RD 1385/1990, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de adquisicin y prdida de la condicin de militar y situaciones administrativas del personal militar
profesional (que slo sigue vigente en lo que no se oponga a la LCM).
53. GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Penal Procesal. Ed. Colex, Madrid, 2007, p. 108.
derecho penal
El Alto Tribunal
(54)
ha dejado claro que la situacin administrativa exige un
procedimiento, unos requisitos y publicidad no aplicables a la medida caute-
lar, y desde luego tiene unos efectos ms amplios y gravosos, pues no slo
comprende la suspensin en el ejercicio de las funciones, sino tambin otros
efectos relacionados con la inmovilizacin en el escalafn, la prdida de tiem-
po de servicios y la reduccin de retribuciones
(55)
.
A esta situacin pasar aquel militar que sea procesado, inculpado o contra
quien se adopte alguna medida cautelar como consecuencia de estar imputado
en un procedimiento penal o por la incoacin de un expediente gubernativo
(56)
.
El militar en situacin de suspensin de funciones permanecer inmovilizado
en el puesto que ocupe en el escalafn correspondiente. El perodo mximo de
permanencia en esta situacin, segn el art. 111.2 LCM, ser de seis meses o
el de la duracin de la prisin preventiva, caso de que se hubiere acordado por
la autoridad judicial en algn momento del procedimiento y fuese superior a
seis meses. Una consecuencia importante que se deriva del pase a suspenso
en funciones es que se inmoviliza en el escalafn correspondiente, afectando,
si se encuentra en perodo de califcaciones, a su posible ascenso, retrasn-
dolo de una manera signifcativa, ya que el perodo de evaluaciones es anual y
en un plazo determinado. Otro efecto relevante es que el tiempo permanecido
en la situacin de suspenso en funciones no ser computable como tiempo de
servicios ni a efectos de trienios y derechos pasivos.
Como podemos apreciar, esta situacin es muy gravosa para el militar, ya que
afecta a todas las reas de su promocin profesional; a su ascenso, al tiem-
po de servicios, a su lugar de destino, efectos econmicos. Se trata de una
54. Vid. Auto de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1991 y SSTS (V) de 2 de marzo
y 22 de abril de 1994
55. El del RD 1314/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de retribuciones del per-
sonal de las Fuerzas Armadas (modifcado por el RD 789/2007, de 15 de junio), dispone en su art. 8 que lleva
por rbrica Situaciones de suspenso de empleo y de suspenso de funciones que En estas situaciones
se percibir el 75% de las retribuciones bsicas, as como toda la prestacin familiar y de las pensiones
de mutilacin y recompensas a que se pudiera tener derecho, que sern abonadas por la correspondiente
pagadura del Ejrcito o del rgano central en cuya estructura se encuentre encuadrado y con cargo a sus
recursos econmicos.
56. Como ya se ha apuntado, segn datos estadsticos ofciales del Ministerio de Defensa, en el ao 2009
haba un total de 63.447 militares de carrera pertenecientes a las FAS (de ellos 44.921 en Servicio activo). De
este personal de carrera, solamente existan 43 en suspensin de funciones y 32 en suspenso de empleo. En
la GC, sus 96.496 miembros en 2009 (de ellos 82.939 en Servicio Activo), 30 en suspensin de funciones y 26
en suspenso de empleo
derecho penal
potestad del Ministro de Defensa, que debe ejercer valorando la gravedad de
los hechos imputados, la existencia o no de prisin preventiva, el perjuicio que
la imputacin infera a las FAS o la alarma social producida, y determinando
expresamente si dicha suspensin conlleva el cese en el destino. Existen dos
posibilidades: que se acuerde o no el cese en el destino. El criterio para adop-
tarlo es un tanto difuso, ya que son trminos amplios que no se circunscriben
a una conducta concreta, dejndose a juicio del Ministro de Defensa, segn las
circunstancias y la alarma o el perjuicio que produzcan los hechos imputados.
Es relevante destacar que existe un margen amplio y, hasta cierto punto, im-
preciso, en las causas que justifcan la adopcin de estas medidas. Efectiva-
mente por perjuicio que la imputacin infera a las Fuerzas Armadas (a que
se refere el art. 111.2 LCM), en la prctica, no slo se interpreta como una
lesin al servicio, a la efcacia, orden o disciplinas castrenses, sino tambin
a la imagen y buen nombre de la Institucin castrense, cuestiones que en
ocasiones no depende, o no del todo, de la actuacin presuntamente delictiva
del militar.
Segn ha reiterado el Tribunal Supremo, al militar le puede ser exigida una
ms alta moralidad personal y profesional por la delicadeza de los medios
que se le confan. Como ya adelantamos en el epgrafe introductorio de este
trabajo, en el mbito profesional esas exigencias se plasman en el ms exacto
cumplimiento del deber. El Tribunal Supremo considera que esta ms alta mo-
ralidad es exigible al militar, no por una eticidad consustancial al militar o por
una idiosincrasia intemporal de las FAS, sino por la delicadeza de los me-
dios que se confan al militar, y por lo tanto, por los altos fnes que el artculo
8 CE confa a las FAS. Sin duda el buen nombre y prestigio de las FAS es muy
importante, no sabemos calibrar si ms que la imagen o renombre de la Ad-
ministracin de Justicia, de las Fuerzas u Cuerpos de Seguridad del Estado
o del Tribunal Constitucional. En todo caso, consideramos que las decisiones
sobre la situacin administrativa de un militar deberan centrarse ms en si
existen perjuicios reales para el servicio, si estamos ante una imputacin o un
procesamiento, si el rgano judicial ha dictado otras medidas cautelares, o si
es necesario preservar el buen orden y la disciplina en el supuesto concreto.
Pero, qu ocurre si una vez terminado el proceso penal se dicta auto de so-
breseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminacin del expe-
diente gubernativo sin declaracin de responsabilidad? El artculo 111.5 de la
LCM repara, a nuestro juicio, parcialmente la situacin, con la restitucin del
militar a la situacin que le correspondera si no hubiera habido procedimiento
derecho penal
penal. Es decir, ser repuesto en su destino si a su derecho conviniere, recu-
perar su situacin en el escalafn correspondiente y el ascenso que hubiera
podido corresponderle, y el tiempo transcurrido en dicha situacin le ser
computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos.
En otro orden de cosas, hay que sealar que una institucin de perfles pare-
cidos a la situacin administrativa de suspensin en funciones es la medida
cautelar regulada y prevista en el artculo 55.2 LORDFAS, que determina que
la autoridad que hubiera acordado la incoacin del procedimiento disciplinario
o gubernativo, para evitar perjuicio al servicio, podr acordar el cese en sus
funciones del presunto infractor por tiempo que no exceda de tres meses. Esta
suspensin no tendr ms efecto que el cese del mismo en el ejercicio de sus
funciones habituales.
Esta medida cautelar en ningn caso supone la ejecucin anticipada de una
sancin disciplinaria ni lesiona el derecho a la presuncin de inocencia, pues
su razn de ser reside en la necesaria y pronta reaccin frente a la infraccin
de la disciplina
(57)
. Se trata de una facultad discrecional de la autoridad, aun-
que ello no puede signifcar arbitrariedad
(58)
.
No es una medida prevista para mantener la disciplina sino que se encuentra
directamente relacionada con la efcacia del servicio y la necesidad de evitar
dao o perjuicio al mismo
(59)
. Tampoco es una medida que afecte a la libertad
57. En esta lnea FJ 2 de la STC de 8 de marzo de 1999, cuando manifesta que () En efecto, hemos dicho
ms de una vez que la presuncin de inocencia slo puede ser menoscabada por las sanciones en sentido
propio y nunca por aquellas medidas, aun cuando materialmente equivalentes, con una funcin cautelar salvo
si fueran tan desproporcionadas e irrazonables que esa desmesura les hiciera perder su carcter asegurador
para transformarse en punitivas.
58. La STC 235/1998, de 14 de diciembre, establece que las medidas cautelares dictadas en un procedimien-
to disciplinario militar son susceptibles de recurso contencioso disciplinario autnomo por tratarse de actos que
no pueden considerarse meramente de trmite.
59. Segn diversas Sentencias de la Seccin 5. de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia
Nacional por citar algunas de las ltimas, en Sentencias de 21 de junio de 2000, de 31 de octubre de 2002
y de 20 de noviembre de 2003 () dicho precepto permite que el Ministro de Defensa acuerde el pase a la
situacin de suspenso de funciones as como, en su caso, el cese en el destino, como consecuencia de la
tramitacin de procedimiento judicial que se instruya al militar de carrera o por la incoacin de un expediente
gubernativo, para lo que deber atender a la gravedad de los hechos imputados, la existencia o no de pri-
sin preventiva, el perjuicio que la imputacin infera al rgimen de las Fuerzas Armadas o la alarma social
producida. Se trata por lo tanto de una facultad discrecional que, no obstante, debe ejercitarse atendiendo a
los criterios valorativos expresados () Lo anterior signifca que el procesamiento, inculpacin o adopcin
de alguna medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penalo la incoacin de un expediente
gubernativo, supuestos recogidos en el apartado 1 del artculo 143 de la Ley citada o el 85.2 de la Ley 42/99
derecho penal
personal, ya que sus efectos residen exclusivamente en el cese del expe-
dientado en el ejercicio de sus funciones habituales
(60)
. Una vez acordada y
notifcada la medida, aqul deber ejercer de prestar servicio, sin perjuicio de
la realizacin de aquellos actos que sean exigibles para una correcta entrega
o relevo del servicio o destino cuando as proceda
(61)
.
La efectividad de la tutela judicial consagrada en el artculo 24 de la Consti-
tucin reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas para asegurar
la efcacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso
(62)
, de
tal manera que las medidas cautelares forman parte de ese mismo derecho
fundamental
(63)
.
3.2. El cese en el destino
El artculo 104 LCM
(64)
seala que, entre otros efectos, la imposicin de con-
dena por sentencia frme que imposibilite para el ejercicio de las funciones
propias del destino que se ocupe llevar aparejada el cese en ste desde el
momento en que el Ministerio de Defensa tuviere testimonio de la resolucin
judicial. Dicho cese ser acordado por la autoridad que concedi el destino
(65)
.
Por lo tanto, la mera imputacin o procesamiento no implicar el cese en el
destino automticamente
(66)
. No obstante, como ya hemos visto, aquel que
de la Guardia Civil, no constituyen por s mismo un criterio de valoracin a tener en cuenta para declarar el
pase a la situacin de suspenso de funciones, sino que constituye el presupuesto previo y necesario para que
se pueda, a continuacin, entrar a ponderar los criterios plasmados en el apartado 2 del mismo artculo ().
60. ESQUIVIAS LPEZ-CUERVO, Antonio y otros, Comentarios a la Ley Disciplinaria Militar. INGRASA Artes
Grfcas. Puerto Real (Cdiz), 1999, pp. 255 y 256.
61. FORTN ESQUIFINO, Ricardo, Medidas Cautelares, en Comentarios a la Ley Disciplinaria de las
Fuerzas Armadas. Ministerio de Defensa. Secretara General Tcnica. Subdireccin General del Centro de
Publicaciones. Madrid, 2000, pp. 941 a 948.
62. Vid. ntegra STC 14/1992, de 10 de febrero.
63. Vid. Autos del Tribunal Supremo de 2 de marzo, 6 y 23 de abril y 9 de julio de 1999.
64. Cuya redaccin es prcticamente igual al art. 84 LPGC, para los guardias civiles.
65. En estos mismos trminos se encontraba regulado en el artculo 133.4 de la ya derogada Ley 17/1999,
de 18 de mayo, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas. En conexin con lo anterior, tambin en el
artculo 19.2.d) del RD 431/2002, de 10 de mayo, por el que se aprob el Reglamento de Destinos del Personal
Militar Profesional, se sealaba como causa que daba lugar al cese en el destino la imposicin de condena por
sentencia frme que imposibilitara para el ejercicio de las funciones propias del destino que se ocupe.
66. Esta senda se ha seguido por parte del vigente Reglamento de destinos del personal militar, aprobado
por el RD 456/2011, de 1 de abril, en cuyo artculo 25.4.f) se establece como causa de cese en el destino
derecho penal
estuviera inmerso en un procedimiento penal en calidad de imputado o proce-
sado podr pasar a la situacin de suspenso en funciones pudiendo acordar-
se el cese en el destino, si la gravedad de los hechos as lo aconseja.
3.3. Medidas cautelares
Como consecuencia de estar inmerso en un procedimiento penal a ttulo de
imputado o procesado, adems de los efectos que ya hemos visto en la situa-
cin administrativa y en el destino que ocupa cada militar, tambin se pueden
adoptar otra serie de medidas que pueden afectar a su quehacer diario o al
servicio que presta. Incluso estas circunstancias pueden condicionar la posi-
bilidad de realizar cursos, el acceso a vacantes y misiones internacionales, y
la concesin de condecoraciones.
El Mando, en su potestad de direccin de su Unidad, podr acordar que al
militar encausado se le retire de la realizacin de servicios y actividades que
requieran el uso de armamento o explosivos cuando las circunstancias del
hecho sean de una gravedad que pueda afectar al ejercicio de las funciones,
o en su caso de la posibilidad de conducir vehculos militares. Asimismo, se
podr acordar una prioridad menor en la asignacin de cursos o en su caso
comisiones.
Estamos ante una potestad discrecional de mando y control (no disciplinaria)
de la Administracin que, para mantener indemne el principio de presuncin
de inocencia debe, por un lado, estar orientada exclusivamente a evitar la
insubordinacin, la indisciplina y garantizar el buen funcionamiento de la Uni-
dad, y por otro, deben establecerse mecanismos correctores y reparadores
para los supuestos de sobreseimiento y absolucin. En este segundo aspecto
es donde apreciamos la imposibilidad, de facto, de restituir al militar que pudo
hacer un curso, aspirar a una vacante ya ocupada, o a una condecoracin. De
ah, precisamente, la gran responsabilidad y la necesaria ponderacin de la
decisin del Mando.
Ahora bien, si se considerase que no concurren los requisitos necesarios para
prestarse un servicio en concreto o la realizacin de una comisin de servicio,
al no cumplirse las condiciones mnimas de disciplina o correccin estara-
imposicin de condena por sentencia frme que imposibilite para el ejercicio de las funciones propias del
destino que se ocupe.
derecho penal
mos ante un verdadero deber del Mando el adoptar las decisiones oportunas
para corregirlo, lo que convierte en potestad la adopcin de estas medidas
cautelares administrativas.
Respecto a las condecoraciones hay que hacer un especial nfasis en el
hecho de que las recompensas militares revisten gran transcendencia en los
aspectos moral y orgnico de las FAS y en el derecho a la promocin pro-
fesional del personal de carrera al constituir tanto un estmulo permanente
para la superacin en el cumplimiento del deber y del servicio junto con
los sacrifcios, riesgos y dedicacin inherentes a la vida militar como un
factor importante de seleccin para la organizacin militar, al destacar a los
miembros de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia Civil en el
ejercicio del mando y dems funciones del militar que legalmente le corres-
ponden por acreditar las condiciones morales, fsicas e intelectuales que se
requieren para su concesin
(67)
.
Las recompensas militares tienen por fnalidad premiar y distinguir al personal
militar o civil por la realizacin de acciones, hechos o servicios que impliquen
reconocido valor militar y por que sean de destacado mrito o importancia
para las FAS, as como para la Defensa Nacional. No obstante, el ingreso y
ascenso en la Real Militar Orden de San Hermenegildo y la Cruz a la Cons-
tancia en el Servicio recompensan la constancia en el servicio y la intachable
conducta del personal militar, a tenor de lo que establecen las Reales Orde-
nanzas para las Fuerzas Armadas y conforme a lo dispuesto en sus respec-
tivos reglamentos.
Por ello, el hecho de ser imputado o procesado afecta a la propuesta y con-
cesin de recompensas militares, ya que se exige una intachable conducta y
un destacado mrito. En este sentido, en primer lugar, hay que hacer mencin
a la Orden de Defensa nm. 3594/2003, de 10 de diciembre, por la que se
aprueban las normas para la tramitacin y concesin ordinaria de las Cruces
del Mrito Militar, Naval y Aeronutico, con distintivo blanco, y de las mencio-
nes honorfcas, la delegacin de competencias en esta materia, y el uso de
las condecoraciones representativas de las recompensas, que en su Norma
Tercera apartado segundo seala que si el personal a proponer para la con-
cesin de una Cruz del Mrito Militar, Naval o Aeronutico, con distintivo blan-
67. Prembulo del RD 1040/2003, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de recom- . Prembulo del RD 1040/2003, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de recom-
pensas militares (modifcado por el RD 970/2007, de 13 de julio).
derecho penal
co, o de una Mencin honorfca estuviera sujeto a procedimiento judicial o
expediente disciplinario, que pueda dar lugar a pena o sancin, se tramitar
la propuesta acompaada de un informe sobre los hechos que lo originaron,
con expresin de su naturaleza y estado en el que se encuentra.
Por otra parte, en el RD 1189/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de la Real y Militar Orden de San Hermenegildo, en su artculo 15
en cuanto al ingreso se establece que no podr solicitar el ingreso o ascenso
quien se encuentre sometido a procedimiento penal, expediente disciplinario
por falta grave o expediente gubernativo. En el artculo 22.1.a) de esta Norma
se expresa que los condenados a pena principal o accesoria de prdida de
empleo o suspensin de empleo no podrn ingresar, ascender, ni permanecer
en la Orden. Y el artculo 22.2 aclara que no podrn ingresar ni ascender los
condenados por cualquier delito o sancionados por falta grave o leve, mientras
no hayan sido canceladas las correspondientes notas desfavorables.
4. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS
DE VIOLENCIA DE GNERO
Se ha considerado procedente dedicar un epgrafe especfco a los supues-
tos de violencia de gnero ya que, teniendo en cuenta las caractersticas de
estos delitos, la importancia de las medidas cautelares y penas accesorias,
en el mbito de las FAS y GC pueden afectar administrativamente no slo al
sujeto activo, sino a la vctima, especialmente respecto a sta en materia de
destinos y situaciones administrativas. En este sentido, suelen darse supues-
tos en que tanto agresor como vctima son militares, incluso destinados en la
misma Unidad.
El art. 13 RROOFAS establece el deber de todo militar de velar por la apli-
cacin de los criterios y normas relativos a la igualdad efectiva de mujeres
y hombres y a la prevencin de la violencia de gnero. En el mbito cas-
trense, donde la disciplina y el respeto a la jerarqua y a los compaeros, con
independencia de su sexo, es un valor defnitorio, la implementacin de polti-
cas de igualdad de hombres y mujeres y la lucha contra la violencia de gnero
y el control y evaluacin de las mismas
(68)
se ha realizado con carcter
68. En el ao 2005 se cre el Observatorio de la mujer en las FAS como un rgano administrativo de aseso-
ramiento para analizar y promover la integracin y permanencia de la mujer en las FAS e impulsar la aplicacin
derecho penal
general en todos los rdenes
(69)
, de una manera decidida en los trminos
prescritos por la LCM
(70)
.
Las detenciones de personal militar
(71)
motivadas por presuntos delitos de vio-
lencia de gnero o maltrato en el mbito familiar conllevan, en la mayora de
los casos, la prctica de actuaciones policiales y la adopcin de medidas cau-
telares que prohben el uso, tenencia y porte de armas para los afectados, as
como las medidas de alejamiento o prohibicin de comunicarse con la vctima.
Centrndonos en las FAS, en relacin con las armas, los Jefes de las Unida-
des, una vez conozcan la detencin de personal por supuestos de violencia
de gnero, comunicarn dicha detencin segn marca la Norma General en
vigor sobre Redaccin y tramitacin de partes de novedades e incluyendo
en los destinatarios al Mando de Personal (Intervencin Central de Armas).
de la perspectiva de gnero en las polticas de Seguridad y Defensa, as como evaluar el impacto entre mujeres
y hombres militares de los proyectos en el Ministerio de Defensa. Entre otras funciones elabora estudios sobre
el impacto de gnero en el mbito laboral castrense.
69. A ttulo de ejemplo, vanse la Orden DEF/524/2005, de 7 de marzo, por la que se dispone la publicacin
del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueban medidas para favorecer
la incorporacin y la integracin de la mujer en las Fuerzas Armadas; la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo,
por la que se da publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se adoptan
medidas para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres; Orden APU/526/2005, de 7 de marzo, por la que
se dispone la publicacin del Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se aprueba
el Plan para la igualdad de gnero en la Administracin General del Estado; el prrafo tercero de la Exposicin
de Motivos del Real Decreto 1412/2006, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece
el procedimiento para la aplicacin de las medidas de proteccin social para los Militares de Complemento y de
Tropa y Marinera, que precisa que la Disposicin Adicional Quinta LCM da respuesta a la Recomendacin que
en su da formul el Defensor del Pueblo para corregir, entre otros, la situacin de desproteccin de la mujer
soldado o marinero que se encuentre embarazada, haya dado a luz o est en periodo posparto; art. 110.1.e) y 6
LCM, que regula las condiciones de la excedencia para mujeres militares profesionales por causa de violencia
de gnero; art. 1 del RD 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y
ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condicin de militar de carrera de militares de tropa y
marinera, que considera tiempo de servicio el pasado en situacin de excedencia por violencia de gnero;
art. 18 del RD 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promocin y de
ordenacin de la enseanza de formacin en las Fuerzas Armadas; precepto que lleva por rbrica Desarrollo
de las pruebas en caso de embarazo, parto o posparto y est incardinado en la Seccin 5., Proteccin de
la maternidad, del Captulo III de dicha Norma; entre otra normativa.
70. El art. 6. 2 LCM dispone: Las normas y criterios relativos a la igualdad, la prevencin de la violencia de
gnero y la conciliacin de la vida profesional, personal y familiar establecidos para el personal al servicio de
la Administracin General del Estado sern aplicables a los militares profesionales con las adaptaciones y
desarrollos que sean necesarios. En las normas correspondientes se incluirn tambin las medidas que sean
de aplicacin especfca en el mbito de las Fuerzas Armadas.
71. Vid. arts. 200 a 214 LPM respecto a las particularidades de la detencin de un militar.
derecho penal
No obstante, lo anterior, en relacin a las armas particulares, si un Jefe de
Unidad tienen conocimiento de que personal bajo su mando se encuentra in-
merso en algn procedimiento de este tipo y judicialmente no se ha comunica-
do que est sometido a este tipo de limitacin en cuanto a la tenencia y porte
de amas, verifcar si se ha dictado medida cautelar mediante comunicacin
verbal o escrita con la autoridad judicial y comunicar, de forma urgente a la
Intervencin de Armas que corresponda, tal situacin, requiriendo de este
personal el depsito de las mismas, si las tuviera, en el rgano correspondien-
te hasta el fnal del proceso.
Por otra parte, desde el momento en que el Jefe de Unidad tiene conocimien-
to de una sentencia condenatoria o medida cautelar, que implique la prohibi-
cin de uso y porte de armas, deber impedir que el afectado siga prestando
servicios o participe en ejercicios en los que necesariamente hayan de por-
tarse o utilizarse armas.
Sin perjuicio de ello, el Jefe de Unidad puede igualmente dirigirse al rgano ju-
dicial que emiti la sentencia con objeto de solicitar aclaracin sobre el alcan-
ce y efectos de la pena en el mbito de actividad profesional del condenado, o
de instar autorizacin para el uso de armas si las necesidades del servicio, las
circunstancias de la Unidad o la proximidad de ejercicios, maniobras u ope-
raciones en el extranjero as lo aconsejen, procurando justifcar la existencia
de tales necesidades o circunstancias. No habra inconveniente en adjuntar a
la solicitud, si se dispone de ellas, copia de resoluciones adoptadas por otros
rganos en casos similares
(72)
.
Con relacin a la medida de alejamiento o prohibicin de comunicarse con la
vctima, no existe una especialidad con respecto a las normas comunes. No
obstante, en el mbito de las FAS, como ya se ha apuntado, puede darse el
supuesto de que el agresor sea militar y la persona agredida tambin tenga
esa condicin, y adems estn destinados en la misma Unidad (caso frecuen-
te, ya que al ser matrimonio o pareja suele buscarse estabilidad geogrfca en
la medida de lo posible). Cmo se aplica la medida cautelar de alejamiento si
se adopta por el rgano judicial a causa de un delito de violencia de gnero?
72. Segn el Anexo III de la Norma Tcnica 20/09, no cabe por tanto, que por parte de las Autoridades Milita-
res se establezca ningn procedimiento administrativo que, con carcter general, permita interpretar lo que slo
a los rganos judiciales les corresponde; entendiendo, por tanto, que lo resuelto por stos no es de aplicacin
ms que al afectado en particular, sin que en ningn caso pueda hacerse extensivo a otros condenados a idn-
tica pena, cuyas condiciones de ejecucin debern venir establecidas por los respectivos rganos judiciales.
derecho penal
Pues bien, aunque habr que ver cada caso concreto con sus peculiaridades,
con carcter general se podrn adoptar las siguientes acciones:
1. Informar a la militar agredida de su derecho a solicitar nuevo destino, en el
mismo trmino municipal o en otro distinto. La solicitud se har directamente
al Mando o Jefe de Personal de su Ejrcito o al Director General de Personal
en el caso de militares de los Cuerpos Comunes de las FAS. Esta solicitud ir
acompaada de una copia de la sentencia frme, de la orden de proteccin o,
excepcionalmente hasta tanto se dicte dicha orden, del informe del Ministerio
Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es vctima
de violencia de gnero.
El nuevo destino deber fgurar en una relacin de puestos militares y encon-
trarse vacante. La militar deber reunir los requisitos de ocupacin exigidos
en la relacin de puestos militares. En el caso de que no exista vacante con
las caractersticas requeridas, se comunicarn a la solicitante los trminos
municipales y unidades ms prximos a los solicitados con vacante, para que
pueda manifestar sus preferencias. El destino se asignar mediante resolu-
cin comunicada, tendr carcter forzoso y el cese en su anterior destino ser
inmediato. La tramitacin de estas solicitudes tendr carcter preferente.
En las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de gnero
se proteger la intimidad de las vctimas, en especial sus datos personales,
los de sus descendientes y los de cualquier persona que est bajo su guarda
o custodia
(73)
.
2. Para el caso de que la militar vctima del delito de violencia de gnero
no haga uso de su derecho a solicitar cambio de destino, se podr acordar
la comisin de servicios sin derecho a indemnizacin del militar condenado
por delito de violencia de gnero, por el tiempo de alejamiento previsto en la
sentencia, a otra Unidad de la misma plaza, o a otra Unidad de plaza distinta,
a solicitud del interesado.
3. Proponer al Ministerio de Defensa el cese en el destino del militar conde-
nado al cumplimiento de la medida cautelar de alejamiento, si las comisiones
de servicios mencionadas en el punto anterior no fuesen posibles.
73. Vid. art. 27 del RD 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal
militar profesional.
derecho penal
4. Por otro lado, las mujeres militares profesionales vctimas de violencia de
gnero, para hacer efectiva su proteccin o su derecho a la asistencia social
integral, podrn solicitar la situacin de excedencia sin tener que haber pres-
tado un tiempo mnimo de servicios previos y sin que sea exigible plazo de
permanencia.
Los seis primeros meses les sern computables a efectos de tiempo de servi-
cios, condiciones para el ascenso, reserva del destino que ocupasen, trienios
y derechos pasivos. Cuando las actuaciones judiciales lo exigieran se podr
prorrogar este perodo por tres meses, con un mximo de dieciocho, con idn-
ticos efectos a los sealados anteriormente, a fn de garantizar la efectividad
del derecho de proteccin de la vctima.
Durante los dos primeros meses de esta excedencia se tendr derecho a per-
cibir las retribuciones ntegras de su ltimo destino
(74)
.
Lo sealado demuestra la implicacin por parte de las FAS de erradicar en la
manera de lo posible la lacra de la denominada violencia de gnero, as como
adoptar las medidas de cooperacin y ejecucin necesarias para implementar
las medidas adoptadas por los rganos judiciales competentes en la materia.
El militar como modelo de ciudadano es un valor que se quiere inculcar, y que
de hecho se realiza, entre los miembros que forman parte de la Institucin
castrense, para seguir adaptndose a la sociedad a la que sirve y a las inquie-
tudes que en ella se manifestan, demostrando, una vez ms, que no slo es
garante sino miembro activo de un Estado social y democrtico de Derecho.
5. LA SANCIN DISCIPLINARIA EXTRAORDINARIA
(O FALTA MUY GRAVE) Y LA RESOLUCIN
DEL COMPROMISO
A pesar de que el objeto del presente estudio se centra, principalmente, en las
consecuencias administrativas (profesionales) para los militares de las FAS
y de la GC de la imputacin, procesamiento y condena penal (tanto por la
jurisdiccin ordinaria como la militar), consideramos conveniente hacer una
refexin, por somera que sea, a la incidencia profesional en los supuestos de
74. Art. 110.6 LCM.
derecho penal
imposicin de la sancin ms grave por la aplicacin de la LORDFAS, esto es,
la sancin por causa disciplinaria extraordinaria
(75)
, y por la falta muy grave a
los guardias civiles, segn la LRDGC.
Refrindonos a las FAS, el art. 17 LORDFAS determina que mediante expe-
diente gubernativo podrn imponerse sanciones disciplinarias extraordinarias
a los militares profesionales
(76)
y establece las causas de imposicin de las
mismas
(77)
. Segn el art. 18 LORDFAS caben cuatro tipos de sanciones disci-
plinarias extraordinarias para las infracciones ms graves no penales, a
saber, la prdida de puestos en el escalafn, la prdida defnitiva de la aptitud
aeronutica
(78)
, la suspensin de empleo y la separacin del servicio.
El legislador, pues, ha previsto cuatro tipo de sanciones para responder a
las infracciones extraordinarias y ser la Autoridad disciplinaria, que en estas
75. Terminologa tradicional equivalente a faltas muy graves en la LRDGC. Igualmente, se prev un proce-
dimiento denominado expediente gubernativo como verdadero procedimiento disciplinario por faltas muy
graves.
76. Destacamos respecto la determinacin del concepto de militar profesional, relevante a efecto disciplina-
rios, tambin, MILLN GARRIDO, Antonio. El concepto de militar profesional a efectos penales, en RAMREZ
JIMNEZ, M. (Coord.), La funcin militar en el actual ordenamiento constitucional espaol, Ed. Trotta, Madrid,
1995.
77. Contina el art. 17 LORDFAS: Proceder la incoacin de expediente gubernativo por las causas si-
guientes: Acumular en el expediente personal, durante un perodo no superior a cinco aos, informes o cali-
fcaciones desfavorables que desmerezcan su cualifcacin o aptitud profesional. Realizar actos gravemente
contrarios a la disciplina, servicio o dignidad militar, que no constituyan delito. Embriagarse o consumir drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas con habitualidad. Se entender que existe habitualidad
cuando se tuviere constancia de tres o ms episodios de embriaguez o consumo de las sustancias referidas
en un perodo no superior a dos aos. Manifestar, mediante expresiones o actos con trascendencia pblica,
una actitud gravemente contraria a la Constitucin o a Su Majestad el Rey. Cometer falta grave teniendo anota-
das y no canceladas al menos dos faltas graves. Haber sido condenado por sentencia frme en aplicacin de
disposiciones distintas al Cdigo Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de
prisin o cuando la condena fuera superior a un ao de prisin, si hubiese sido cometido por imprudencia. No
se incoar el expediente gubernativo cuando proceda la prdida de la condicin de militar como consecuen-
cia de la imposicin de pena de inhabilitacin absoluta o especial para empleo o cargo pblico. Realizar cual-
quier actuacin que afecte a la libertad sexual de inferiores o iguales, del mismo o distinto sexo, prevalindose
de la condicin de superior que se ostente, de la mayor antigedad en el servicio, en las Fuerzas Armadas o
en la Unidad o destino, de superioridad fsica o de cualquier otra circunstancia anloga, cuando tal actuacin
no constituya delito. Incumplir las normas, rdenes o instrucciones relativas a la navegacin area o al plan
de vuelo de una aeronave militar, sobrevolando a baja altura ncleos o zonas habitadas, o causando alarma
social, o produciendo perturbaciones a la poblacin civil, siempre que no constituya delito.
78. Aadida, esta sancin concreta, por la Ley Orgnica 7/2007, de 2 de julio, de Modifcacin de las Leyes
Orgnicas 13/1985, de 9 de diciembre, del Cdigo Penal Militar, y 8/1998, de 2 de diciembre, de Rgimen
Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre indemnizaciones
a los participantes en operaciones internacionales de paz y seguridad.
derecho penal
sanciones es el Ministro de Defensa, quien debe resolver a la vista de la pro-
puesta de resolucin del Instructor del expediente gubernativo
(79)
. Es decir, la
plasmacin de la proporcionalidad general que el legislador ha realizado en
el art. 18 LORDFAS debe traducirse, en su caso, en un reproche producto de
la actividad sancionadora que implemente los criterios de la proporcionalidad
individualizada en los trminos del art. 35 LORDFAS
(80)
.
Segn el art. 118.1 LCM Los compromisos de los militares de complemento
y de los militares de tropa y marinera fnalizarn en su fecha de vencimien-
to y se resolvern por las causas establecidas en el artculo 10.2 de la Ley
8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinera para los compromisos de larga
duracin, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres aos entre
el compromiso inicial y, en su caso, el de renovacin, perdiendo su condicin
militar. El art. 10.2 LTM reza: 2. Este compromiso se resolver por alguna
de las siguientes causas: () i) Por la imposicin de sancin disciplinaria
extraordinaria por aplicacin de la Ley Orgnica de Rgimen Disciplinario de
las Fuerzas Armadas. Para los plazos inferiores a tres aos y en relacin con
este personal militar con compromisos temporales con las FAS, la situacin al
respecto es idntica, pues el compromiso se resolver, entre otras, Por la im-
posicin de sancin disciplinaria extraordinaria por aplicacin de la Ley Or-
gnica de Rgimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas [art. 118.h) LCM].
En la prctica, con independencia del tipo de sancin impuesta por el Ministro
de Defensa va expediente gubernativo, se procede a la resolucin del com-
promiso del personal compromiso temporal en los trminos expuestos en esta
legislacin en materia de personal. Es decir, no slo se resuelve administra-
tivamente el contrato cuando se impone la sancin disciplinaria extraordina-
ria de separacin del servicio, como precepta para este supuesto el art. 21
LORDFAS, sino con cualquiera de las otras tres.
Efectivamente, ni el art. 118 LCM ni el 10.2 LTM diferencian al sealar a la
sancin disciplinaria extraordinaria como causa de resolucin del compromi-
so. Por ello, el Ministerio de Defensa, en aplicacin del principio ubi lex non
79. Que debe ser necesariamente un Ofcial del Cuerpo Jurdico Militar ex art. 67.2 LORDFAS.
80. Vase al respecto SEOANE GONZLEZ, Jos Mara y SEDANO LORENZO, lvaro, La proporcionalidad
individualizada en la sancin (y su propuesta) por la habitualidad en la embriaguez y consumo de drogas en
las Fuerzas Armadas, Cuadernos Digitales de Formacin, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008,
pp. 213 a 238.
derecho penal
distinguit, nec nos distinguere debemus, resuelve el compromiso de estos
militares prcticamente de forma ipso iure
(81)
una vez frme la sancin discipli-
naria extraordinaria, cualquiera que sea sta.
Sin embargo, no compartimos tal prctica y la consideramos ajena a los prin-
cipios y normas de aplicacin general al personal al servicio de la Adminis-
tracin General el Estado. Por otro lado, no es cierto que la Ley no distinga al
respecto. El prrafo segundo del art. 21 LCM dispone que para los militares
que mantienen una relacin de servicios profesionales de carcter temporal,
la separacin del servicio supondr la resolucin del compromiso que tuvie-
ran contrado y, sin embargo, ni los arts. 19, 19 bis o 20 LCM (que regula las
consecuencias de la prdida de puestos en el escaln, prdida de la aptitud
aeronutica, y suspensin de empleo) dicen nada sobre la resolucin de com-
promiso. Por lo tanto, el legislador disciplinario especifca expresamente sin
tener por qu una consecuencia en el mbito profesional (la resolucin del
compromiso para el personal militar temporal) pero no lo hace respecto al
resto de sanciones. Por lo tanto, a nuestro entender, interpretando sistemti-
camente los arts. 118 LCM, 10.2 LTM y 19 a 21 LORDFAS, slo la separacin
del servicio debera ser causa de resolucin del compromiso
(82)
.
Por otro lado, entendemos que cuando el legislador disciplinario establece
una sancin a imponer por el Ministro de Defensa, una vez impuesta y frme
pretende que dicho reproche se haga efectivo y afictivo, a los efectos ejem-
plarizantes, sobre todo, pero tambin de prevencin especial en menor mane-
ra, que informan el rgimen disciplinario militar. En esta lnea, no alcanzamos
a comprender cmo puede hacerse efectiva o afictiva una sancin de sus-
pensin de empleo de diez meses, por ejemplo, si al militar se le resuelve el
compromiso a los pocos das de la frmeza de la resolucin sancionadora
(83)
.
81. Mediante un breve expediente administrativo que se colma, en la prctica, con la copia autenticada de la
resolucin ministerial sancionadora y la resolucin de resolucin del compromiso por parte de la Subsecretara
de Defensa o de la Direccin General de Personal, segn los casos, pues poco pueden alegar los encartados
al respecto.
82. En este sentido debe interpretarse el art. 4 RD 1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento
de adquisicin, prdida y situaciones administrativas de militar de carrera que, recordemos, sigue vigente en
cuanto no se aponga a la LCM.
83. Vase art. 15 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre, que aprueba el Reglamento de adquisicin,
prdida y situaciones administrativas de militar de carrera, cuyo prrafo 1 establece que para la resolucin del
compromiso deber previamente incoarse el correspondiente expediente con audiencia del interesado, en el
que se valorarn las circunstancias concurrentes en cada caso.
derecho penal
A este respecto no debemos perder de vista el carcter orgnico de la Ley
Disciplinaria y el ordinario de la LCM. Por otro lado, no es en absoluto inusual
que la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, en aplicacin del principio de
proporcionalidad del art. 35 LORDFAS, sustituya una sancin de separacin
de servicio por una suspensin de empleo de duracin determinada. En es-
tos supuestos, en los que el Tribunal Supremo debe velar, por disposicin
constitucional (art. 117 CE), por ejecutar lo juzgado, la resolucin estimatoria
del Alto Tribunal nicamente tendra el efecto limitado de impedir otras con-
secuencias negativas de la sancin de separacin del servicio
(84)
, pero no se
llevara a efecto la suspensin de empleo, constituyndose as estas Senten-
ciad del Tribunal Supremo en resoluciones meramente declarativas.
Sentado lo anterior, la prctica de la resolucin ipso iure del compromiso del
personal militar vinculado a las FAS por un compromiso temporal que es la
mayora, tras la imposicin frme de cualquier sancin disciplinaria extraordi-
naria, plantea, a nuestro entender, no slo contradicciones con principios
bsicos del Derecho administrativo, sino problemas de legalidad, e incluso de
constitucionalidad.
A pesar de lo expuesto, la problemtica sealada no ha sido directamente
abordada en la va judicial
(85)
, si bien ha existido algn pronunciamiento en
84. As, el prrafo primero del art. 21 LORDFAS dispone que la separacin del servicio supondr para el
sancionado quedar fuera de los Ejrcitos, sin poder volver a ingresar en ellos voluntariamente y perder los
derechos militares adquiridos, excepto el empleo y los derechos pasivos que hubiese consolidado.
85. nicamente la STS (V) de 20 de mayo de 2009 ha abordado este asunto al resolver un recurso conten-
cioso disciplinario militar por el que se solicitaba, entre otras pretensiones, por el recurrente (militar profesional
no permanente) que se revocara la resolucin del General Jefe del Mando de Personal del Ejrcito del Aire
por la que se acordaba su baja en las Fuerzas Armadas como consecuencia de la imposicin de la sancin
de cuatro meses de suspensin de empleo, en virtud de la tramitacin de un expediente gubernativo. Sobre
ello, el FJ Segundo de la Sentencia afrm que En cualquier caso, y aunque pueda traer causa de la reso-
lucin sancionadora dictada en el Expediente Gubernativo nm. 3/2006, la citada Resolucin 762/05648/07
fue dictada por el General Jefe del Mando de Personal del Ejrcito del Aire, y por razn de la materia, al
afectar al rgimen de personal de las Fuerzas Armadas, la competencia para conocer de su impugnacin
no corresponde a esta Sala, tan slo competente en materia disciplinaria militar y, especfcamente en este
recurso contencioso disciplinario militar ordinario, para conocer de las sanciones impuestas o reformadas por
el Ministro de Defensa, incluso las extraordinarias () as como de las cuestiones prejudiciales e incidentales
directamente relacionadas con las mismas (), sin que alcance por tanto a la resolucin por la que se acuer-
de la baja en las Fuerzas Armadas del recurrente, como consecuencia de la aplicacin del artculo 148.3.j) de
la Ley 17/1999, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas, correspondiendo su revisin jurisdiccional,
si sta se pretende, al rgano competente de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, lo que debe llevar a
la inadmisin de dicha pretensin.
derecho penal
materia de competencia de los tribunales, del que se pueden extraer conclu-
siones relevantes respecto a la cuestin planteada
(86)
.
Finalmente, por lo que respecta a los militares de la CG, el art. 11 LRDGC re-
coge que Las sanciones que pueden imponerse por faltas muy graves son:
Separacin del servicio. Suspensin de empleo desde tres meses y un da
hasta un mximo de seis aos. Prdida de puestos en el escalafn. Nada
precisa esta ley disciplinaria respecto a la medida administrativa de resolucin
del compromiso; ni siquiera en relacin con la sancin de separacin de ser-
vicio, en la que slo hace referencia a la medida disciplinaria de prdida de
la condicin de guardia civil (art. 12 LRDGC). En este sentido, el art. 88.1.d)
de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Rgimen del Personal del Cuerpo
de la Guardia Civil (LPGC), establece que La condicin de guardia civil y
de militar de carrera de la Guardia Civil se perder por alguna de las causas
siguientes: () d) Sancin disciplinaria de separacin del servicio
(87)
.
En la guardia civil queda claro, pues, que slo la separacin de servicio es
causa de resolucin del compromiso. Sin embargo, la comparativa con la re-
gulacin de las FAS debe matizarse, pues en la GC todo el personal es militar
de carrera (art. 12.1 LPGC), sin que exista un guardia civil unido mediante un
compromiso temporal con el Benemrito Instituto.
86. Vase Auto de 17 de junio de 2002, de la Sala Especial de Confictos de Competencia del Tribunal Su-
premo, en relacin con el conficto de competencia positiva entre la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo y la
Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, producto del recurso de un subofcial de las
Fuerzas Armadas contra la resolucin del Ministro de Defensa por la que declaraba que el mismo haba perdido
su condicin de militar de carrera por haberle sido impuesta la sancin disciplinaria de separacin de servicio.
El conficto se resolvi a favor de la competencia de la Sala de lo Militar del Alto Tribunal, argumentando que La
sancin disciplinaria de separacin del servicio necesita ser ejecutada. () Y los actos de ejecucin material
de las sanciones disciplinarias siguen siendo materia sancionadora () la ejecucin material de la sancin
del separacin del servicio exige, segn el artculo 64 de la Ley Orgnica 12/85 (y artculo 21 de la posterior
Ley Orgnica 8/98 ), expulsar de los Ejrcitos al sancionado, ya que a eso se reduce el quedar fuera de los
Ejrcitosen que consiste la sancin. Y expulsar al sancionado de los Ejrcitos quiere decir tanto como privarle
de su condicin de militar, lo que signifca que esta privacin no es que sea slo consecuencia de la sancin,
sino que es la ejecucin misma de la sancin. () Con ello, por lo tanto, la Administracin militar no se sale
del mbito sancionador o disciplinario, y la competencia para conocer de las impugnaciones jurisdiccionales
a que pueda dar lugar la sancin y su ejecucin corresponde a la Sala 5. del Tribunal Supremo, en virtud de
lo dispuesto en los artculos 17 y 23-5 de la Ley 4/87, de 15 de Julio, de Competencia y Organizacin de la
Jurisdiccin Militar.
87. Redaccin segn Ley Orgnica 12/2007, de 22 de octubre, del rgimen disciplinario de la Guardia Civil.
derecho penal
6. A MODO DE CONCLUSIN
El art. 5 LCM reza: Los principios y normas de aplicacin general al personal
al servicio de la Administracin General del Estado, establecidos de acuerdo
con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico
se incorporarn al rgimen del personal militar profesional, siempre que no
contradigan su legislacin especfca, por medio de normas reglamentarias
en las que se efectuarn las adaptaciones debidas a la condicin militar.
Partiendo de estas premisas, hemos realizado las siguientes refexiones:
A nuestro entender, la previsin automtica de sancin disciplinaria extraor-
dinaria (o falta muy grave) para todo militar de carrera condenado por delito
doloso que lleve aparejada pena de prisin o imprudente con pena de prisin
superior a un ao, puede ir en contra de los principios de proporcionalidad y
ponderacin respecto al fn pblico perseguido cuando el bien jurdico afec-
tado por el delito sea completamente ajeno al mbito de la Defensa. Consi-
deramos que deberan graduarse las consecuencias disciplinarias, cuando
procedan, en funcin de la gravedad del delito, el perjuicio al servicio, a la
Administracin o a las personas, al estilo del sistema elegido para la Guardia
Civil y la Polica Nacional.
Es ms, permitir que una falta disciplinaria se fundamente exclusivamente
en la existencia de una sancin penal hace muy difcil no plantearse abs-
tractamente una posible vulneracin del principio non bis in idem, como ex-
presin del principio de legalidad (art. 25 CE). La afeccin a este principio
aparece ms difana en los supuestos en que se han sancionado va penal
militar y disciplinaria militar conductas en las que concurran el mismo sujeto,
los mismos hechos y el mismo bien jurdico afectado.
Por otro lado, la resolucin del compromiso automtica al militar de comple-
mento a los miembros de la Escala de Tropa y Marinera con compromiso
temporal por cualquier delito doloso, al margen de otras consideraciones, a
pesar de ser un criterio de oportunidad que informa una determinada poltica
de personal, da lugar, en ocasiones, a la expulsin de las FAS de profesio-
nales muy valiosos en sus destinos y puestos, con verdadera vocacin y con
un alto grado de estimacin por sus Mandos, por cometer puntualmente un
ilcito menos grave, sin trascendencia pblica alguna y que nada tiene que
ver con el servicio. Esta lnea de principio en la regulacin de personal est
muy alejada del tratamiento de los funcionarios de empleo en el resto de la
Administracin General de Estado.
derecho penal
La Sala Quinta del Tribunal Supremo, teniendo en cuenta estas repercusio-
nes profesionales al militar por la condena penal, es muy exigente en rela-
cin al deber informativo de las consecuencias legales en los supuestos de
conformidad. En estos casos, para que sea efcaz la voluntad del acusado,
adems de haberse formado y haber sido emitida libremente, es preciso que
vaya precedida de una informacin que el Tribunal militar debe proporcionarle
sobre las consecuencias legales de su conformidad, concretamente las que
nazcan directamente de la condena, que estn recogidas en una norma, al
menos, con rango de ley y afecten de forma objetivamente relevante a la vida
profesional militar.
En relacin a las medidas que puede adoptar la Autoridad militar respecto
a militares imputados y procesados, hemos destacado el carcter difuso de
algunos criterios a seguir especialmente en la suspensin de funciones y
medidas cautelares, habida cuenta del principio de presuncin de inocen-
cia y los perjuicios profesionales subsanables solo parcialmente en la
vida profesional del militar. Creemos que el inters del servicio, el manteni-
miento del orden y la disciplina, si hay procesamiento o mera imputacin, y el
facilitamiento de la instruccin penal o disciplinaria deberan ser los criterios
prevalentes.
Finalmente, hemos expuesto que la resolucin ipso iure del compromiso al
militar de empleo por la imposicin de una sancin disciplinaria extraordinaria
con independencia de la sancin impuesta puede vulnerar aspectos de la
legislacin orgnica disciplinaria al hacer inaplicables de facto las sancio-
nes de suspensin de funciones y de prdida de puestos en el escalafn y
adems hacen inejecutables, en su caso, la aplicacin de resoluciones del
Tribunal Supremo que confrman o rebajan la sancin a una de estas dos
ltimas. Por ello, estimamos que, incluso de la regulacin actual, slo la sepa-
racin del servicio es causa de prdida disciplinaria de la condicin de militar,
con independencia del tipo de vnculo jurdico-pblico que une al militar con
la Administracin.
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1 DE 42 REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 27. MAYO 2012.

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