Tratado de Las Medidas Cautelares - J. Ramiro Podetti PDF

J .
RAMI RO P ODE T T I
DERECHO PROCESAL CIVIL,
COMERCIAL Y LABORAL
I V
TRATADO DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
SEGUNDA EDICIN
A C T U A L I Z A D A P O R E L
Dr. VICTOR A. GUERRERO LECONTE
FOIAB
v '
E D I A R
S O C I E D A D A N N I M A E D I T O R A
C O M E R C I A L , I N D U S T R I A L Y F I N A N C I E R A
PLAN DE LA OBRA
I . T R A T A D O D E L A C O M P E T E N C I A
I I . T R A T A D O D E L O S A C T O S P R O C E S A L E S
I I I . T R A T A D O D E L A T E R C E R A
I V . T R A T A D O D E L A S M E D I D A S C A U T E L A R E S
V . T R A T A D O D E L O S R E C U R S O S
V I . T R A T A D O D E L P R O C E S O O R D I N A R I O Y D E L A S P R U E B A S
V I I . T R A T A D O D E L A S E J E C U O I O N E S ( 2 T O M O S )
V I I I . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S A T P I C O S
I X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S U N I V E R S A L E S
X . T R A T A D O D E L O S P R O C E S O S S U M A R I O Y S U M A R S 1 M O
X I . T R A T A D O D E L P R O C E S O L A B O R A L ( 2 T O M O S )
PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIN
Con este volumen, dedicado a las medidas precautorias o caute-
lares, mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral
sobrepasa la mitad de su material, pues de 11 Tratados que com-
prende el plan de labor, se han publicado 6. Es verdad que en defi-
nitiva y Dios mediante, constar de 12 Tratados, pero el ltimo
estar dedicado a actualizar los anteriores (addenda y corrigenda) y
a contener los ndices de toda la obra.
Es posible que al ver este volumen se piense que es demasiado
extenso para una materia a la cual el Cdigo de Procedimiento Civil
de la Capital dedica unos pocos artculos, pero no dudo de que quien
lo lea, dir que me he quedado corto. En efecto, algunos aspectos
generales o particulares apenas estn esbozados creo que por pri-
mera vez entre nosotros y por doquier el estudioso encontrar
sugestiones para un desarrollo de mayores alcances o descubrir cone-
xiones insospechadas en esta rica e inexplorada materia.
Como en los pocos cdigos modernos que posee el pas (Jujuy,
La Rioja y Mendoza) y como tendrn que hacerlo los que se san-
cionen en un futuro prximo si no se ignoran o desdean las en-
seanzas de la doctrina y los reclamos de la prcticahe reunido
en este volumen toda la materia cautelar sobre los bienes, las prue-
bas y las personas. El estudio de cada una de las medidas cautelares,
va precedido del examen de los principios y reglas comunes y ge-
nricas, de su clasificacin, presupuestos y procedimiento. Creo que
es novedad absoluta, el examen unitario del custodio judicial, mos-
trndolo desde distintos ngulos. He dedicado captulos ja los daos
y perjuicios ocasionados por las medidas cautelares; a la sustitucin
8
A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
y modificacin de ellas y de la contracautela; he planteado el tema,
a mi juicio preado de sugerencias, de la cautela preconstituida.
Como en la actual legislacin procesal y material, se prevn y
autorizan ciertas medidas de cautela en determinados procesos, por
razones prcticas he credo necesario examinarlas en relacin a stos,
no obstante el estudio analtico precedente de aqullas. As, las me-
didas cautelares que proceden en los procesos referentes a derechos
reales, a derechos relacionados con el estado y capacidad de las per-
sonas, a la propiedad comercial, industrial e intelectual y las admi-
sibles en los procesos universales.
Divido por eso el Tratado en tres partes: la primera, destinada
a examinar los principios y disposiciones generales y que cotnprende
ocho captulos. La segunda, a las medidas cautelares en particular,
que comprende a su vez cuatro secciones; medidas para asegurar la
ejecucin: embargo preventivo, secuestro, inhibicin e intervencin
judicial; medidas conservativas o asegurativas genricamente consi-
deradas: administracin e intervencin judiciales, anotaciones pre-
ventivas, prohibicin de innovar y de contratar y depsito de cosas;
aseguramiento de pruebas, que comprende la instruccin preventiva:
prueba anticipada de testigos, de confesin, inspeccin judicial, de
peritos e informaciones "ad perpetuam" y medidas cautelares sobre
las personas, que incluye dos sub-especies: la guarda de personas, y
la provisin de alimentos provisorios y litis expensas. La tercera parte
se ocupa de las medidas cautelares previstas en determinados procesos.
A ningn abogado puede pasar inadvertida la importancia que
tienen las medidas cautelares sobre los bienes, pues de su oportuno
empleo depende el xito prctico de su labor. Muchas veces una me-
dida cautelar adecuada corta un litigio o evita la dilacin intencio-
nada en los trmites. Pero tampoco habr dejado de observar que,
a veces, se usan las medidas cautelares en forma extorsiva, para for-
zar un arreglo. Para evitar este mal empleo de las medidas cautelares,
es necesario que los jueces usen atinada y reflexivamente las medi-
das de contracautela y que los abogados las exijan y en caso de me-
didas improcedentes, las hagan efectivas, mediante el reclamo de los
daos y perjuicios ocasionados. Pero, para lograr el juego normal de
intereses: actor que reclama el anticipo de la garanta de su derecho
PALABRAS PRELI MI NARES DE LA PRI MERA EDICIN 9
y demandado que exige, a su vez, se asegure el suyo con la cobertura
de los posibles daos si la medida no procediere en definitiva, es
imprescindible desvincular a los profesionales del peligro inherente
a ese anticipo, es decir que no sean ellos fiadores o garantes de quien
lo pide. Yo quisiera que procuradores, abogados y jueces, meditaran
un poco sobre esa mala prctica, que compromete al profesional
como fiador del litigante, y que, en el caso de medida mal tomada,
obliga a otro profesional y al juez, a perseguir y a sancionar a quien,
slo por comodidad para su cliente y siguiendo una deleznable prc-
tica, ofreci su caucin.
Un aspecto casi desconocido de las medidas cautelares, en el orden
nacional, y que podra aportar una considerable ayuda a la prueba
de los hechos, es la instruccin preventiva. Lo diminuto de la regla
referente a testigos y su errnea ubicacin entre las medidas
preparatorias del juicio ordinario dificultan y minimizan su em-
pleo. No dudo que, como en los buenos cdigos provinciales, pronto
la legislacin nacional tendr reglas precisas sobre aseguramiento de
pruebas, pero, entretanto, algo puede hacer la doctrina y la juris-
prudencia sobre esa interesante materia.
Buenos Aires, abril de 1955.
J. R. P.
PRIMERA PARTE
PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES COMUNES
Captulo I: Concepto y caracteres de las medidas
cautelares. Figuras afines.
II: Clasificacin de las medidas cautelares. La
medida cautelar genrica.
III: Presupuestos de las medidas cautelares.
,, IV: El procedimiento de las medidas cautelares:
sus efectos.
V: El custodio judicial.
VI: Daos y perjuicios originados por las
medidas cautelares.
VII: Sustitucin y modificacin de las medidas
cautelares y de la contracautela.
VIII: La cautela preconstituida.
CAP TULO I
CONCEPTOS Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES. FIGURAS AFINES
1. La designacin. - 2. El objeto. - 3. Autonoma y unidad de las me-
didas cautelares. - 4. Ubicacin en los cdigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-
ciones. - 7. Caracteres genricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. -
9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carcter cautelar.
1. La designacin.
He designado Tratado de las medidas cautelares a ste, que cons-
tituye el cuarto de mi obra sobre Derecho Procesal Civil, Comercial
y Laboral, no sin algunas vacilaciones. Si bien no es reciente el naci-
miento de una doctrina sobre esta especfica institucin procesal,
no existe acuerdo respecto a las bases de ese concepto, que unifica
una serie de pretensiones, procedimientos y resoluciones, bastante
diversos en sus objetos, formas y resultados particulares. De all que
alguna significacin tenga el nombre o designacin genrica que se
elija para sistematizarlos.
Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que desig-
narlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la
forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o proce-
dimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones
cautelares. Pero, con ninguna de estas designaciones se logra una
idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en se-
guida, pueden dar lugar a equvocos.
1 4 A A D E LAS ME DI DAS CAUT E L AR E S
De all que haya preferido, siguiendo la prctica ms genera-
lizada, llamarlas medidas, designacin que da idea del objeto y del
resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms
amplio que el dado a decisin o resolucin judicial, porque indica
algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad, no implica solamente decidir algo sino ponerlo en eje-
ucin.
Pero al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le
agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de
seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o prepa-
ratorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o
cautelares
1
. He preferido este ltimo que significa prevenir, precaver
i CHIOVENDA las llama "medidas provisionales de cautela o conservacin"
(Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gmez Orbaneja, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936, I, 297). GOLDSCHMIDT, Medidas provisionales de
seguridad, sin incluir entre ellas el embargo preventivo (Derecho procesal civil,
trad. de Prieto Castro, Ed. Labor, Bs. As., 1936, 7 4 7 ) ; lo mismo KISCII (Elemen-
tos de derecho procesal civil, trad. Prieto Castro, Ed. Rev. Derecho Privado, Ma-
drid, 1940, 380); REDENTI, Procedimientos cautelares (Diritto Processuale Civile,
2? ed., Ed. Giuffr, Milano, 1954, III; trad. de Sents Melendo y Ayerra Medn,
ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 243). Partiendo de las "acciones asegurativas
o conservativas o cautelares", ZANZUCCHI las llama "medidas cautelares, conser-
vativas o asegurativas", "provisorias o interinas" (Diritto processuale civile, Ed.
Giuffr, Milano, 1947, I, 151); CALAMANDREI, de la idea de "garanta jurisdic-
cional con finalidad cautelar" extrae las "medidas cautelares" (Instituciones de
derecho procesal civil segn el nuevo cdigo, trad. Sents Melendo, Ed. Depalma,
Bs. Aires, 1943, 77), pero su monografa sobre el tema se llama Introduccin
al estudio sistemtico de las providencias cautelares (trad. Sents Melendo); CAR-
NE L u r n se refiere a un "proceso cautelar" (Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. Guasp, Ed. Bosch, Barcelona, 1942, pg. 62; hay edicin argentina de
EJEA, Bs. Aires, 1959), y a "prevencin" y "aseguramiento", y "proceso caute-
lar" (Sistema de derecho procesal civil, trad. Alcal, Zamora y Castillo y Sents
Melendo. Ed. Uteha Argentina, Bs. As., 1944, I, 243); a "procedimientos caute-
lares" se refiere SATTA (Diritto processuale civile, Ed. Cedam, Padova, 1948, 4 7 5 ) ;
"medidas precautorias" las llama ALSINA (Tratado terico-prctico de derecho
procesal civil y comercial, Comp. Arg. de Editores, Bs. As., 1943, III, 287; 2
51
edicin actualizada por Jess Cuadrao, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1962, T. V,
pg. 4 4 7 ) ; designacin que sigue OTTOLENGHI (Estudios de derecho procesal
en honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR, Bs. As., 1946, 508); Medidas cautelares es
el ttulo de la monografa de SVOTA (volumen citado, 655); a "medidas de se-
guridad" y "medidas de garanta" se refiere COUTURE (Proyecto de cdigo de
procedimiento civil, Montevideo, 1945, Exposicin de motivos, pg. 119, y terce-
ra parte, libro I de su "proyecto"); a "medidas de seguridad o garanta", se
refiere Luis ALBERTO VIERA (Las medidas de garanta y el embargo, Montevideo,
CONCEPTOS Y CARACTERES
1 5
(Diccionario de la lengua) y que seala una anticipacin de lo que
ha d venir, por motivos de precaucin y a la vez da una cierta idea
de interinidad.
2. El objeto.
No es fcil hallar un objeto o motivo suficientemente genrico
que justifique y cubra todas las medidas cauterales. Mientras en
unos casos resulta evidente la finalidad de asegurar el cumplimiento
de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional
(medidas para asegurar la ejecucin); en otras, parece destacarse la
finalidad de evitar daos (medidas de seguridad de bienes yacentes,
depsito y venta de mercaderas, da temido); o de que en el curso
1949, 13); yo he hablado de "accin" y "medida precautoria" (Las acciones
emergentes del art. 153 del cdigo de comercio y la tercera, volumen en honor
de H. Alsina, 555) y tambin de "accin cautelar o de prevencin" (Teora y
tcnica del proceso civil, 138) ; de "medidas precautorias" (Cdigo de proced
mientas en materia civil y comercial de la Pea, de Mendoza, Ed. La Facultad,
s. As., 1937, III, 210, y Las medidas precautorias en la doctrina de Goldschmidt,
R. D. P., IX, parte, 191); y de "medidas cautelares (Las medidas cautelares
y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa, en R. D. P., I, 13- parte,
1 3 8 ) ; "medidas cautelares" las llama REIMUNDN (La reforma procesal civil en
la Pcia. de Salta, Salta, 1948, 25), an cuando ltimamente use las expresiones
"instituciones cautelares" y "proceso cautelar" (La sistematizacin de las Insti-
tuciones cautelares en el Cdigo procesal civil de la Nacin, J . A., 1968- 11, pg.
7 2 4 ; a "medidas precautorias" se refiere LASCANO (Proyecto de cdigo de pro-
cedimientos civil y comercial, La Plata, 1935, 108); Tutela cautelar y principio
publicistico es el ttulo del interesante ensayo de AXEL M. BREMBERG (La Ley,
22 s et . 1 9 5 4 ) ; VCTOR FAIRN GUJ J N, VICENTE HERCE. QUEMADA y CARLOS DE MI -
GUEL Y ALONSO usan la expresin "proceso cautelar" (sus trabajos en Revista
de Derecho Procesal, poca, del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judi-
ciales, Madrid, 1 9 6 6 - I V, Octubre-Diciembre); LI NO ENRIQUE PALACIO usa indis-
tintamente las denominaciones "procesos cautelares" o "medidas cautelares" (Ma-
nual de Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, T. I,
pg. 89 y T. II, pg. 704 y sigts.; Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs,
As., 1967, T . I, pg. 8 8 ) , al igual que CARLOS J . COLOMBO (Cdigo de Procedi-
miento Civil y Comercial, anotado y comentado, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965,
pgs. 1 8 4 y 7 0 4 ) ; de "medidas precautorias" se ocupa RAYMUNDO L. FERNNDEZ
(Proyecto de Cdigo Procesal Civil, ed. oficial, Bs. As., 1962, pgs. 65 y 157) ;
ALFREDO BUZAID adhiere a la denominacin "proceso cautelar" (Anteprojeto de
Processo Civil, Ro de Janeiro, 1 9 6 4 , pg. 15) y MARIO ROJ AS RODRGUEZ adop-
ta la denominacin de "medidas precautorias" (Las medidas precautorias, ed
Librotec, Concepcin (Chile), 1 9 6 5 ) .
de un proceso cambie la situacin de bienes o derechos litigiosos,
produciendo una desigualdad en la posicin de los litigantes (pro-
hibiciones de innovar y contratar, anotacin de litis); o se ocasione
dao a las personas (guarda de menores, presuntos incapaces, mujer
casada), o sea necesario satisfacer necesidades urgentes (alimentos
provisorios); o se imposibilite o dificulte la produccin de medios
probatorios (instruccin preventiva), etc.
Rasgos comunes son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a
los sujetos de un litigio o de un posible litigio o, ms precisamente,
a los titulares o presuntos titulares de un derecho subjetivo mate-
rial
2
, que eventualmente puede ser actuado ante la jurisdiccin (inte-
rs privado). Y por el otro, procurar que la funcin jurisdiccional
pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para
decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido, restableciendo
el orden jurdico, con el menor dao o menoscabo en los bienes y
en las personas. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la serie-
dad de la funcin jurisdiccional
3
y Fairn Guilln, anotando a
aqul, sostiene que ms bien que el objetivo de actuar el derecho
en su satisfaccin, lo tiene en asegurar la eficacia prctica de la
resolucin definitiva que, a su vez, acta el derecho
4
.
"Pueden surgir hechos y circunstancias, crearse situaciones dice
Diana que pongan en peligro la plena y efectiva actuacin del
derecho. La accin asegurativa se endereza a hacer remover por el
Estado tales hechos, a garantir del temor o del peligro del cual es
amenazada la plena satisfaccin del derecho y a crear un estado de
derecho y de hecho actual, que evite el futuro dao".
2
Para SANTI ROMANO el derecho subjetivo se desenvuelve "siempre en una
concreta y particular relacin jurdica con una determinada cosa o frente a de-
terminadas personas que, por el contrario, tendran obligaciones correspondien-
tes" (SANTI ROMANO: Fragmentos de un Diccionario Jurdico, ed. EJEA, Bs. As.,
1964, pg. 300).
3 Introduccin..., pg. 140. Destaca BREMBF.RG SU relieve publicstico (ob.
cit. en nota 1).
4 FAIRN GUILLN, VCTOR: La reforma del proceso cautelar civil espaol,
en Revista citada en nota 1.
S Le misure conservatrici interinali, citado por LANCELLOTTI en Osserva-
zioni critiche intorno all" autonoma processuale della tutela cautelare, en Ri-
vista di Diritto Processuale Civile, XVI-I, pg. 241.
C ONC E P T OS Y CARACT E RE S 1 7
Desde el punto de vista objetivo, podra decirse que las medidas
cautelares tienden a asegurar los elementos formativos del proceso
(pruebas); los elementos materiales que en l se discuten o han de
servir para satisfacer la obligacin reconocida (bienes) y a preservar
de dao a los sujetos del inters sustancial, mediante su guarda y a la
satisfaccin de sus necesidades urgentes. "Es un instrumento del
instrumento que a su vez es el proceso. No se trata de tutela inme-
diata, sino de tutela mediata"
6
.
Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las institu-
ciones procesales responden a fines privados y pblicos: el inters
individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado
del ordenamiento jurdico estatal As tambin en las medidas caute-
lares, donde existe un inters privado o particular de los litigantes,
hay un inters de la colectividad en que no se daen bienes de con-
sumo o se entorpezca la produccin, el comercio o los servicios pbli-
cos y el genrico del Estado en mantener y restablecer el orden
jurdico.
No hay duda que en las medidas cautelares existe, pues, un fin
privado y un fin pblico, que dan al ejercicio de las facultades nece-
sarias para obtenerlas, aspectos publicsticos y privatsticos. Pero,
en cierta especie de estas medidas, parece predominar la finalidad
pblica sobre la privada, autorizando al juez a proceder de oficio
(guarda y prestacin de alimentos, en ciertos supuestos de incapa-
cidad, seguridad de bienes yacentes). La absorcin por el derecho
administrativo del interdicto de obra vieja (dao temido), es una
prueba de la preponderancia a la cual aludo
8
.
3. Autonoma y unidad de las medidas cautelares.
Mucho se ha discutido respecto a la autonoma de las medidas
cautelares
9
; yo tambin he examinado ese problema, pero conjun-
6 FAIRN GUILLN, VCTOR: ob. cit., citando a su vez a Carnelutti y a
Liebman.
7 PODETTI: Tratado I, De la Competencia, 1 ed EDIAR, S. A., Rs. As., 1954,
pg. 28.
8
Vase mi monografa: Las medidas cautelares.en Revista de Derecho
Procesal, ed. EDIAR, S. A., T . I , 1 parte, pg. 141, y el ensayo de BREMBERG
citado en la nota 1. Ver pargr. 159.
9
Vase al respecto el extenso y documentado estudio de FRANCO LANCELLOTTI,
citado en la nota 5 y el trabajo de FAIREN GUILLEN citado en la nota 4 .
2
1 8 A A D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
tamente con el de su unidad, sin lo cual me parece poco claro. "Las
medidas de cautela he dicho como todas las instituciones proce-
sales asientan su unidad y su autonoma en la apodctica triloga
estructural que he propuesto, de jurisdiccin, accin y proceso"
10
.
El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la nece-
saria relacin de su unidad, puede llevar a serias confusiones. No
existe, a mi juicio, una accin cautelar (en el sentido clsico de
accin), diferente de una accin de condena o declarativa o consti-
tutiva o ejecutiva. Se trata de la facultad procesal que compete al
actor, al demandado, al tercerista, y aun al ministerio pblico, de
pedir, mediante una instancia preliminar o incidental o sumaria
y al juez de disponer, aun de oficio, ciertas medidas nsitas en el
concepto complejo de accin
11
(genricamente considerada). As,
por ejemplo, la accin que otorga al acreedor el artculo 505 del
cdigo civil: "darle derecho para emplear los medios legales, a fin
de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado", incluye
las facultades de deducir demanda ejecutiva, ordinaria, sumaria o
sumarsima, segn resulte del ordenamiento procesal, para obtener
lo debido; de pedir el concurso civil o comercial de su deudor con
el mismo fin y de solicitar medidas cautelares para asegurarlo. Por
eso he dicho que coincido con quienes defienden el concepto unitario
de accin
12
.
La funcin jurisdiccional de cautela, no es diversa de la ejercitada
en procesos ordinarios o ejecutivos. Se trata del ejercicio, en diversa
medida, de las facultades que integran la jurisdiccin
13
. El conoci-
miento es sumario o sumarsimo, pero siempre existe en algn grado;
no falta la decisin, pero asume caracteres preponderantes el impe-
rium que se ejercita en la ejecucin de cada medida. Por eso mismo
10
Monografa citada en la nota 8.
n Vase el Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 19, y el Tratado
VII, De las ejecuciones, 2 edicin, EDIAR S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 117.
"Nada impide dice ALLORIO, bien entendido, considerar los dos derechos (que
llama sancin principal y sancin cautelar), como facultad comprendida en un
derecho ms amplio" (Per una nozione del processo cautelare, en Rivista di Di-
ritto Processuale Civile, XIII, parte, pg. 26).
12 Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pg. 24 y Tratado VII, De las
Ejecuciones, ed. EDIAR, edicin, pg. 87; 2* edicin actualizada, EDIAR
S. A., Bs. As., 1968, T. A, pg. 115 y sgts.
13
Vase Tratado I, De la Competencia, 1 edicin, pgs. 15 y 253.
C O NC E P T O S Y CARACT E RE S 1 9
no pueden concederlas los rbitros, cualquiera sea la naturaleza del
arbitraje y el contenido del compromiso.
No existe un proceso cautelar especfico; solamente podra hablar-
se de autonoma cuando la medida se impetra separadamente del
proceso donde se actuar el derecho.
Pero, si a la idea de autonoma le agregamos la de unidad,
me parece que resulta de ms fcil comprensin. Las medidas cau-
telares son autnomas en su unidad conceptual, en cuanto no son
una dependencia o un accesorio de un proceso determinado, sino
un complemento funcional de cualquier tipo o especie de proceso.
El embargo preventivo aparece, generalmente, como un antecedente
del proceso ordinario que persigue una sentencia de condena; la
medida de no innovar en procesos referentes al dominio o la posesin
y en ciertas cuestiones contencioso-administrativas; la guarda de per-
sonas y los alimentos provisorios, como incidentes de procesos refe-
rentes al estado y capacidad de las personas; la instruccin preventiva
o medidas preliminares o previas al juicio ordinario; etc.; pero ello
no implica que slo en esos procesos puedan pedirse, como lo sealar
al examinarlas en particular.
En mi concepto, pues, hablar de autonoma de las medidas caute-
lares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional;
la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su
estructuracin sistemtica.
Redenti, hace notar que con la concesin de providencias
cautelares el juez ejerce poderes que prima facie parecen sensible-
mente diferentes de los que se le atribuyen en el proceso de cogni-
cin
14
, "pero, en el fondo entran en el orden de los poderes instru-
id Dice FAIREN GUI LLEN: " NO olvidemos que las razones de separacin del
proceso cautelar con respecto al declarativo y al ejecutivo, son de diferente
entidad que las que nos sirven para distinguir a estos dos, ya que aqul est
al servicio de ambos (por esto lo acertado de concebir una tutela cautelar fren-
te a una definitiva). Estas razones, que no se pueden esquivar cuando se trata
de una obra doctrinal (de ah la solucin dada por Calamandrei al problema),
sin embargo, en cuanto se trate de una obra legislativa, pueden quedar en
segundo plano, en vista de la ventaja sistemtica de ofrecer todo el proceso cau-
telar disciplinado de modo coherente y autnomo, contrapuesto al declarativo y
ejecutivo" (FAIRN GUILLEN, VCTOR: La Reforma..., pgs. 6 0 / 6 1 ) .
2 0 A A D E L AS ME DI DAS CAUT E L AR E S
mentales y no se coordinan a una funcin final distinta y autnoma
dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales..."
15
.
4. Ubicacin en los cdigos.
Si no existe una accin cautelar especfica, ni la funcin juris-
diccional es diversa al otorgar medidas cautelares y ni siquiera se
instrumenta un genrico proceso cautelar, es obvio que esta institu-
cin, como las terceras, o el beneficio de litigar sin gastos o los recur-
sos, debe ser reglamentada en la parte general de los cdigos de la
materia. j ~T"
No es esa, sin embargo, la ubicacin que tradicional y general-
mente han dado las leyes procesales a estas medidas, aun aquellas
que, como el cdigo italiano de 1940, las han unificado. Es sabido
que este cuerpo legal se divide en cuatro libros: Disposiciones gene-
rales, Del proceso de conocimiento, Del proceso de ejecucin, v
De los procedimientos especiales. En este ltimo libro y dentro del
ttulo I, dedicado a los procedimientos sumarios, el captulo III,
comprende los procedimientos precautorios o cautelares.
La ordenanza procesal civil alemana (ZPO), con menor rigor
metdico aun, ubica al "embargo preventivo y medidas provisio-
nales de seguridad" como seccin quinta del libro VIII, dedicado
a la ejecucin forzosa.
Entre nosotros, salvo algunos pocos cdigos, no exista hasta
1967, unidad en las medidas cautelares y la principal de ellas o que
tiene mayor desarrollo el embargo preventivo, aparece prximo
a las ejecuciones. As, en los cdigos de Capital, Buenos Aires (ambos
hoy derogados) , Corrientes, San Luis y Salta
I6
.
En otros cdigos, siempre bajo el rubro de embargo preventivo,
pero comprendiendo otras medidas cautelares, se encuentra ubicada
la materia entre los incidentes. As en los de Crdoba, Entre Ros,
San Juan (con mayor amplitud y bajo el ttulo de "medidas pre-
caucionales") y Tucumn.
15 REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago Sents Melen-
do y Marino Ayerra Redn, ed. EJEA, Bs. As., 1957, T. II, pg. 245.
16 REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin.-., J. A., 1968-II, pg. 728.
CONCEPTOS Y CARACTERES 2 1
Los cdigos modernos sistematizan y amplan la materia y la
ubican entre las disposiciones generales (libro I ) . As el de Jujuy,
que bajo el rubro de "Procesos cautelares", trata, en el ttulo IV,
del "Aseguramiento de pruebas" (cap. I ) , del "Aseguramiento de
bienes" (cap. II) y de la "Proteccin de personas" (cap. I I I ) ; el
de La Rioja, que la reglamenta como "medidas precautorias o cau-
telares", en el captulo XIII, ttulo III, "Actos procesales", del libro I,
"Disposiciones comunes a todo proceso", y el de Mendoza que le
dedica el ttulo VI "De la medidas precautorias", del libro I, "Dis-
posiciones generales", comprendiendo tres captulos: "Normas gene-
rales", "Medidas para asegurar la ejecucin y conservativas" y "Otras
medidas preventivas"
n
. El cdigo de Santiago del Estero las llama
"Medidas provisionales de seguridad" y las rene como ttulo XI I I
de la seccin II, "Actuaciones judiciales", del libro I.
Santa Fe, que legislaba como "medidas precautorias", en el libro V,
ttulo IV del cdigo de Isaas Gil, modificado ampliamente en 1940,
por ley 5531, que lo deroga y establece una nueva ley procesal, las
regla en el ttulo V del libro II, bajo el ttulo "Medidas cautelares",
comprensiva a su vez de cuatro secciones: "Aseguramiento de prue-
bas", "Aseguramiento de bienes", "Proteccin de personas" y "Dep-
sito de cosas" (arts. 272 a 300).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454),
del 20 de septiembre de 1967, publicado en el Boletn Oficial del
7 de noviembre del mismo ao y con vigencia a partir del 1? de
febrero de 1968
18
y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425),
11
El cdigo mendocino derogado en el ao 1953 era el que ofreca una sis-
tematizacin ms completa de las medidas precautorias, ubicndolas en el libro
segundo "De los Juicios Especiales", en el ttulo segundo y bajo el rubro "De
las providencias precautorias". Puede consultarse el tomo III de mis Comentarios
a dicho cdigo, ed. "La Facultad", Bs. As., 1937, pg. 217.
18
"Al tiempo de entrar en vigor este Cdigo quedarn derogados los si-
guientes textos legales: Cdigo de Procedimiento en lo civil y comercial de la
Capital de la Repblica; leyes 50, 3367 (art. 3), 4128, 11.924 (arts. 34 a 55,
60 y 61), 14.191, 14.237, 17.116 (arts. 8? y 9?), decretos-leyes 1793/56, 23.398/56,
1285/58 (arts. 27 y 28) y toda disposicin legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente Cdigo". (Art. 820 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.) En la provincia de Buenos Aires, al entrar en vigen-
cia el Cdigo Procesal Civil y Comercial sancionado y promulgado por ley 7425,
quedaron derogados el cdigo de procedimiento en lo civil y comercial (ley 2958
2 2 A A D E LAS ME DI DAS CAUT E L ARE S
publicado en el Boletn Oficial de dicha provincia, el 24 de octubre
de 1968, y con vigencia a partir del 1? de febrero de 1969, legislan
sobre el tema que nos ocupa en el libro I, "Disposiciones generales";
ttulo IV, "Contingencias generales", captulo III, "Medidas caute-
lares", el que a su vez se halla dividido en ocho secciones, bajo los
siguientes rubros: "Normas generales", "Embargo preventivo", "Se-
cuestro", "Intervencin y administracin judiciales", "Inhibicin
general de bienes y anotacin de litis", "Prohibicin de innovar.
Prohibicin de contratar", "Medidas cautelares genricas y normas
subsidiarias" y "Proteccin de personas".
Vale la pena hacer notar que en las Partidas, los embargos pre-
ventivos son tratados antes de la demanda y a continuacin del em-
bargo al rebelde ("De los Assentamientos"), que a su vez sigue a
los emplazamientos. En un prefacio y dos leyes del ttulo IX del
libro 39, Como deuen meter la cosa, sobre que contienden, en manos
del Fiel, reglamenta los casos y formas en los cuales "la cosa sobre
que nace contienda entre el demandador, e el demandado, debe
ser puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestratio".
5. Las concepciones de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y
Redenti.
Es interesante examinar y confrontar la doctrina de estos cuatro
grandes maestros
19
sobre las medidas cautelares que conciben, expli-
can y sistematizan diversamente.
Dice Chiovenda, despus de mencionar las medidas provisionales
de cautela que autorizaba el cdigo de 1865: "El poder jurdico de
obtener una de estas resoluciones es una forma en si misma de accin
(accin aseguradora); y es pura accin, que no puede considerarse
y sus modificaciones, excepto el tercer apartado del artculo 27, segn texto de
la ley 7032, el que "oportunamente deber incorporarse a la Ley Orgnica del
Poder Judicial" y las leyes 2183, 3532, 3734 (arts. 1 y 3 - , art. 6 de la ley 4387;
decreto-ley 4003/56 "y toda otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga
a lo dispuesto en el presente cdigo" (art. 835) .
! 9 Sobre la personalidad de estos procesalistas, ver SENTS MELENDO, SANTIAGO:
Estudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1967, T. II, pgs. 97/98.
como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder
actual cuando todava no se sabe si el derecho garantizado existe;
y sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligacin de cautela
con anterioridad a la resolucin del j uez"
20
.
Nunca he admitido la existencia de acciones puramente proce-
sales, o acciones puras como califica el maestro a las cautelares, y
en mi doctrina de la accin como plexo de facultades jurdicas (doc-
trina compleja de la accin), sta se halla indisolublemente unida a
un derecho sustancial
21
. Ya seal cmo, del artculo 505 del cdigo
civil, surge la facultad de pedir una medida cautelar, pero, adems,
numerosas normas sustanciales se refieren expresamente a medidas
de cautela; vayan, como ejemplo, los artculos 546, 1370, 1684, 2483,
2786, 2788, 3158, 3433, etc., del cdigo civil. En algn caso, la norma
sustancial se refiere a la medida cautelar y a la definitiva. As el
artculo 353 del cdigo de comercio que autoriza a los accionistas
de una sociedad annima a pedir "la suspensin de su ejecucin
y la declaracin de su nulidad" (de deliberaciones tomadas en opo-
sicin a la ley o al estatuto)
22
.
Es claro que cuando la medida se pide y se concede, no existe
certeza del derecho que se va a cautelar, pero tampoco la hay cuando
se da curso a una demanda poniendo al demandado en la necesidad
de defenderse. Y ello no obstante que puede no existir ninguna
obligacin en la cual el demandado sea sujeto pasivo respecto del
actor.
Carnelutti, al estudiar la finalidad del proceso civil, nos habla
de tres tipos de funciones: la formacin del mandato (proceso juris-
diccional) , su ejecucin (de la ejecucin) y su aseguramiento (de la
prevencin)
23
; que comprenden, en el cdigo italiano de 1940, el
proceso de conocimiento (libro II), el proceso de ejecucin (libro
III) y los procedimientos cautelares (parte del libro IV). Los dos
primeros procesos (jurisdiccional y de ejecucin), sirven para la
20 Instituciones..T. 1, pg. 298.
21 Vase el Tratado I, De la Competencia, edicin, pg. 22.
22
Vase mi ensayo: Las acciones emergentes del art. 353 del cd. de comer-
cio y la tercera, en el volumen en honor de Hugo Alsina, editado por EDIAR S. A.
23 Sistema..., T. I, pg. 155.
composicin definitiva del litigio (al proceso cautelar contrapone
el definitivo); el tercero a su composicin provisional
24
, Este "pro-
ceso sirve, dice, no inmediata, sino mediatamente a este fin (la
composicin de una litis), yrque su fin inmediato est en la garan-
ta del desarrollo o del resultado de un proceso distinto..."; y agre-
ga, "se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente,
sirve para garantizar (establece una cautela para) el buen fin de
otro proceso". "La funcin mediata del proceso cautelar ensea,
implica, por tanto, la existencia de dos procesos con respecto a la
misma litis o al mismo negocio: el proceso cautelar, a diferencia
del proceso definitivo, no puede ser independiente: el proceso defi-
nitivo no sufre el proceso cautelar, pero el proceso cautelar sufre el
proceso definitivo. No se excluye, naturalmente, que al proceso cau-
telar pueda no aadirse el proceso definitivo, pero esto ocurre sola-
mente cuando antes de la realizacin de ste, se termina la litis o
extingue el negocio; si ello no ocurre, la composicin de la litis o
el desarrollo del negocio exige un proceso definitivo"
25
.
La distincin formulada respecto a las funciones que cumple el
proceso, no se ajusta a nuestro ordenamiento procesal, donde son
jurisdiccionales tanto los llamados procesos de conocimiento y de
ejecucin, como las medidas cautelares. Pero la concepcin del maes-
tro sobre la finalidad del proceso cautelar (y en consecuencia sobre
las medidas cautelares) y sus relaciones con el proceso definitivo
(donde se actuar el derecho), son de una claridad insuperable.
Pone a la vista la accesoriedad de estas medidas, coincidiendo, en
ese aspecto de la institucin, con las ideas de Calamandrei.
En efecto, este otro maestro ensea que las providencias caute-
lares "nunca constituyen un fin en s mismas, sino que estn inelu-
diblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior provi-
dencia definitiva, el resultado prctico de la cual aseguran preven-
tivamente. Nacen, por decirlo as, al servicio de una providencia
definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aprontar los medios
ms aptos para su xito"
26
.
Ob. cit., T. I, pg. 243.
25
Instituciones..., pgs. 62 y 63.
26 Introduccin..., pg. 32.
CONCE P T OS Y CARACTERES 2 5
Si bien admite como Carnelutti una especfica garanta jurisdic-
cional con finalidad cautelar, pone el acento de la diferencia en las
0 providencias de esta naturaleza, en cuanto "proveen a anticipar pro-
visoriamente sus previsibles efectos". Por eso dice que "el carcter
comn y distintivo de todas las medidas cautelares" es su "instru-
mentalidad hipottica", es decir, la de "ser el anuncio y la anticipacin
(se podra decir 'n sombra que precede al cuerpo), de otra provi-
dencia jurisdiccional, el instrumento para hacer que sta pueda
llegar a tiempo, la garanta de la garanta"
27
.
Pero si nos ciramos tan estrictamente a esa funcin de "instru-
mentalidad hipottica" que da a las medidas cautelares un carcter
de precariedad tan absoluto, dejaramos fuera de ellas numerosas
medidas, que no obstante constituir un anticipo de la garanta juris-
diccional, cumplen un fin definitivo, sea por su propia naturaleza
(instruccin preventiva, guarda de personas, alimentos y litis expen-
sas) , sea porque la medida cautelar produce u ocasiona el resta-
blecimiento del orden jurdico alterado, por la propia actividad de
los interesados fuera del proceso (cumplimiento de la obligacin")
o dentro de l (allanamiento, desistimiento, transaccin, conciliacin).
Redenti, por su parte, habla de los "procedimientos cautelares",
sealando que ellos no tienden a un juicio definitivo sobre una accin
civi!, ni a una ejecucin satisfactiva, sino a la introduccin y reali-
zacin de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de
que, mientras se discute la existencia (fundamento) son sus pala-
bras, de una accin y de la satisfaccin a que tiende ope iudicis
desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfaccin
habra en hiptesis de conseguirse, u ocurra algn otro accidente
que la haga imposible o muchsimo ms dificultosa. Admite que el
procedimiento cautelar se distingue de los dems al exigir cierta
cognicin del juez sobre la razn y oportunidad de la cautela pro-
visional que habr de otorgar o no en espera de la decisin definitiva
y una eventual ejecucin forzada
2S
.
Seala Redenti que cualquiera sea el procedimiento para obtener
las providencias cautelares, el juez, al disponerlas, ejerce poderes
27
Instituciones..., pgs. 78 y 79.
28 REDENTI, ob. cit., T . I , pgs. 105 y sigts.
2 6
A A D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
instrumentales que " . . .no se coordinan a una funcin final distinta
y autnoma dentro del cuadro de las funciones jurisdiccionales (al
punto de tenerlas que enumerar separadamente, por ejemplo, al lado
de las categoras fundamentales de la jurisdiccin voluntaria y de
la contenciosa). En efecto, se trata aqu simplemente de manejar,
como decamos, expedientes, ayudas, defensas, a fin de asegurar
previamente la eficacia prctica de futuras providencias ordinarias
de sancin (tutela jurisdiccional) civil (...si llegan)". As sostiene
este autor que no tiene sensible importancia la observacin de que
esas providencias cautelares puedan ser dadas cuando an no se
tiene la certeza que en definitiva habr alguna sancin que aplicar,
por cuanto es carcter comn de todos los medios instrumentales
que pueden ser utilizados autoritariamente antes de llegar a resul-
tados finales, sin saber cules habrn de ser, pero que son necesarios
para asegurar que a su tiempo resulten "justos" y eficaces, "evitando
que la preocupacin de la justicia ceda en desventaja de la futura
eficacia, o viceversa, la de la eficacia en menoscabo de la justicia".
Y agrega a rengln seguido: "Por la misma razn parece haberse
de excluir como aberrante el concepto a la configuracin de una
accin-derecho a la emisin de providencias cautelares, diferente,
distinta e independiente de la accin tendiente al pronunciamiento
de providencias finales de fondo. Pedir o no pedir esas providencias
cautelares, entra ciertamente en la facultad del sujeto que tenga
inters en ello, pero nicamente como adminculo de una accin-
fjretensin de fondo, de la cual no se puede separar nunca, como
veremos, el ejercicio de dicha facultad. Aqu se puede recalcar nica-
mente, que el conceder o no las providencias cautelares, depende de
una apreciacin de probabilidad del juez acerca del presumible
fundamento de la accin-pretensin de fondo y acerca de la existencia
del peligro de que, sin preliminares cautelas, la misma, aunque fun-
dada, caiga en el vaco. Hay en ello cierto elemento de discrecio-
nalidad tcnica, que no la hay en el pronunciamiento de providencias
finales, . .. Pero, no es acaso tambin ste un rasgo caracterstico
del ejercicio de poderes instrumentales?"
29
.
La extensa transcripcin del pensamiento de Redenti se hace
REDENTI, ob. cit., T . II, pgs. 2 4 4 y 245.
para su mejor comprensin y evitar as equvocos, ms aun cuando
en el transcurso de la presente obra habremos de recurrir a su posi-
cin doctrinaria.
6. Otras concepciones.
En los ltimos das del mes de marzo del ao 1966, se celebraron
en Zaragoza (Espaa) las II Jornadas de Profesores de Derecho Pro-
cesal (Catedrticos numerarios y Adjuntos), de las Universidades
espaolas, discutindose en dicha oportunidad la ponencia "Proceso
cautelar", redactada por el catedrtico de derecho procesal de la
Universidad local, don Vicente Herce Quemada. En el mismo cer-
tamen el profesor Vctor Fairn Guilln present otra sobre "La
reforma del proceso cautelar civil espaol", y el profesor Carlos
Miguel y Alonso unas "Notas sobre el proceso cautelar".
El profesor Herce Quemada sostuvo que no hay razn para
no otorgar al "proceso cautelar" el mismo rango que a los procesos
declarativo y de ejecucin, rectificando as el criterio seguido por
la generalidad de los cdigos de procedimiento civil, agregando la
conveniencia de "emplear la rbrica general de 'proceso cautelar'
para comprender dentro de ella al proceso cautelar propiamente
dicho (o autnomo) y a las medidas cautelares, bien aisladas o
integradoras incluso de una fase del proceso principal o definitivo
(declarativo o j udicial)"
30
. Aclara, empero, el autor que cuando se
refiere al proceso cautelar autnomo no desconoce que l no es fin
en s mismo, sino medio con relacin al proceso principal o definitivo.
El trabajo presentado por el profesor Fairn Guilln, segn lo
dice, es parte integrante de un informe que redactara a peticin de
la facultad de Derecho de Valencia y sta a su vez por la del
Ministerio de Justicia espaol, sobre el "Anteproyecto de Bases
para el Cdigo Procesal civil", que en versin mimeografiada se
publicara en Espaa como N9 1 de los "Cuadernos informativos"
de la Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia.
Coincide Fairn Guilln con Herce Quemada en la improce-
30 HFRCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pg. 11.
2 8 A A D E LAS MEDI DAS CAUT E L AR E S
ciencia de yuxtaponer a los procesos cautelares y a los recursos (pro-
cesos de impugnacin)
31
, como lo hace el anteproyecto que le sirve
de sustento'a su trabajo, entrando luego a estudiar la propia entidad
de los primeros para demostrar "cmo tienen autonoma suficiente,
al menos, para justificar su inclusin en un Libro especial de un
Cdigo, como en su tiempo propuso Carnelutti (In torno al progetto
preliminare del Cdice di Procedura Civile, Milano, 1937, pg. 9),
y ha aparecido ya en un "Anteproyecto" de excelente factura (Ante-
projeto de Cdigo de Processo civil para el Brasil, Ro de Janeiro,
1964, elaborado por el profesor Alfredo Buzaid) "
3 2
.
A los efectos de fijar la "calidad del "proceso cautelar" frente a
los de tipo declarativo y ejecutivo, el profesor sevillano enumera los
caracteres diferenciales de aqul, no sin antes sealar que ha partido
de sus bases que son a su juicio, el jurnus boni iuris y el pericu-
lum in mora, con citas de Chiovenda y Calamandrei. As seala, A)
el carcter instrumental del proceso cautelar, preordenado a una deci-
sin definitiva de la cual asegura prcticamente su fructuosidad; B)
su nota de provisionalidad o duracin temporal limitada; C) la con-
fusin entre tutela jurisdiccional preventiva y la cautelar; D) la ca-
racterstica de los procesos cautelares de responder a la eliminacin
de un periculum in mora "que deriva del lgico retraso y dura-
cin temporal de los procesos declarativos"; E) la necesidad de la
urgencia para evitar que el peligro, que no basta por s mismo,
se convierta en realidad, reconociendo que la urgencia no es sola-
mente patrimonio de los juicios (sic) cautelares; F) la circunstancia
de que el proceso cautelar no slo tenga una limitacin temporal
"sino que las medidas adoptadas por medio del mismo son suscepti-
bles de alteracin, son variables y an revocables, .siempre de acuerdo
con el principio rebus sic stantibus. .."; G) extincin a trmino o
plazo, exclusivo suyo, y consecuencia tpica de su instrumentabilidad;
"la extincin ipso iure de sus efectos en el momento en que emana,
con fuerza de cosa juzgada, la resolucin del asunto principal; el
31 HERCE QUEMADA: ob. cit. y FAIREN GUI LLEN: La reforma..., pg. 48.
32 FAIREN GUI LLEN: La reforma..., lo transcripto entre parntesis corres-
ponde a las notas 2 y 3 del mencionado trabajo.
CONCE P T OS Y CARACTERES 2 9
proceso cautelar, en este momento ha agotado su ciclo de vida"
33
;
H) "consecuencia lgica de estos caracteres es la tendencia extendida
(pero discutible) a afirmar que las resoluciones cautelares no surten
efectos de cosa juzgada; su especial objeto, su instrumentalidad, su va-
riabilidad y su especial provisionalidad, excluyen la 'duracin' de los
efectos de una decisin en que consiste la cosa juzgada"
34
e I) la con-
currencia de los elementos analizados produce la urgencia, la bre-
vedad del procedimiento para conceder o denegar la medida caute-
lar con concurrencia de dos requisitos a alegar y probar, con gran
rapidez: probable existencia de un derecho amenazado y su pericu-
lum in mora.
El anlisis de esos caracteres le permite afirmar al profesor Fairn
Guilln, como ya se consignara en otro lugar, que el proceso caute-
lar tiene autonoma suficiente para justificar su separacin legis-
lativa de los procesos declarativo y ejecutivo, de los cuales es instru-
mento. Mas adelante afirmar que sus cualidades son resultado de
constituir una relacin entre dos trminos: la necesidad de que la
resolucin definitiva no se retrase y la imposibilidad de que se cree
esta sentencia en el proceso declarativo sin retraso.
"Enfocando el problema desde el punto de vista de las formas
de la tutela jurdica o de las tareas de la jurisdiccin afirma Fai-
rn se ha llegado a la misma solucin. Son tres: la de conocimiento,
la de ejecucin y la cautelar"
35
, reconociendo de inmediato que la
tercera no se halla al mismo nivel que las otras dos, en sus rela-
ciones con ellas.
El profesor Carlos de Miguel y Alonso define al proceso caute-
lar como garanta de la jurisdiccin dirigida a obtener anticipada-
33
Se apoya aqu el maestro espaol en citas del Trattato de Francesco Car-
nelutti (T. I, pg. 376 y ss.), y en Zanzucchi: Diritto Processuale civile, T. I,
pg. 152.
34 FAIRN GUILLEN: ob. cit., pg. 54. Las notas que corresponden a este
prrafo, en el mencionado trabajo, son de Liebman: Unit del procedimento
cautelare, pg. 253 y una del mismo Fairn, que dice: "No es este el momento
de entrar a discutir sobre este tema; pero entendemos que bien se podra tra-
tar de fuerzas temporales, superables cada una de ellas por la desaparicin de
la base "rebus sic stantibus", que opera con fuerza inmediata".
35 FAIREN GUILLEN: ob. ci t . , pg. 59.
3 0 A A D E LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S
mente la actuacin del derecho objetivo, para que al llegar la actua-
cin directa y definitiva mediante el proceso principal pueda hacerse
eficaz la garanta, imposible de serlo en caso contrario por el peligro
de la forzosa duracin del proceso
36
. Sostiene as que "el proceso
cautelar supone la actuacin mediata, urgente y provisional del de-
recho objetivo basada en el periculum in mora, para asegurar la
ejecucin posible del derecho".
Seala el profesor de Miguel que contra los inconvenientes de
coste del proceso se lucha contra la condena en costas y contra el
inconveniente de su duracin mediante el proceso cautelar el que
es la consecuencia de los motivos de precaucin y prevencin. En
cuanto a las condiciones, enumera las de jurisdiccionalidad, periculum
in mora, provisionalidad, sumariedad e instrumentabilidad, agre-
gando la temporabilidad de sus efectos
37
.
El maestro Jaime Guasp entiende que mediante el proceso cau-
telar se protegen efectivamente los posibles resultados, o sea, la efi-
cacia de la decisin de un proceso principal, mediante la adopcin
de ciertas medidas dirigidas a una tutela asegurativa o precautoria.
Admite la existencia de un proceso especial cautelar
38
.
Entre nosotros Ricardo Reimundn dice que el proceso cautelar
no se justifica por s slo y tiene en vista nicamente la existencia
de otro proceso que es el proceso principal, al que sirve para su buen
fin, siendo siempre y necesariamente de carcter instrumental, ha-
biendo sido creado para combatir la imperfeccin de aqul, por la
duracin del mismo en su desenvolvimiento normal
39
.
Palacio, al clasificar los procesos desde el punto de vista de la fina-
lidad perseguida mediante la pretensin que les da origen, distingue
al "proceso cautelar" de los procesos de declaracin y de ejecucin,
diciendo que aqullos revisten "carcter complementario" con relacin
a stos (pretensiones procesales de conocimiento y ejecucin). Ca-
se D E MIGUEL Y ALONSO, CARLOS: Notas sobre el proceso cautelar, en Revista
cit. en nota I, pg. 87.
37 DE MIGUEL Y ALONSO: o b . ci t . , p g . 8 7 .
38 GUASP, J AI ME: Derecho Procesal Civil, Madrid, 1962, pg. 1 2 9 6 , citado
por REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A 1968-11, pg. 7 2 9 .
39 REIMUNDN, RICARDO: La sistematizacin..., en J . A., 1968-11, pg. 726.
recen para l de autonoma pues su finalidad dice, se reduce a
' asegurar el resultado prctico de la sentencia que debe recaer en
otro proceso. Pone de resalto que se toma de las cuestiones plantea-
das, no un conocimiento a fondo, sino un conocimiento perifrico o
superficial, tendiente a formular un pronunciamiento de simple pro-
babilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el
proceso principal
40
.
Este autor, que indistintamente usa las denominaciones de "pro-
cesos cautelares" o "medidas cautelares", da como caracteres de las
mismas su provisionalidad y mutabilidad
41
.
Colombo opta por la clasificacin tripartita: Procesos de co-
nocimiento, ejecucin y cautelar, an cuando tambin usa las de-
nominaciones de "providencias cautelares" y "medidas precautorias",
sealando que el fin es el "asegurar los derechos pretendidos cuan-
do stos ya han quedado reconocidos por sentencia y tambin cuan-
do son verosmiles, siempre que la eventual demora en su satis-
faccin por causa de la duracin que tiene todo proceso o por
la realizacin por el deudor de actos que disminuyen o revelan
el propsito de reducir su responsabilidad patrimonial, importe el
peligro de que cuando llegue el momento procesal oportuno de
realizacin de tales bienes, stos puedan haber salido de dicho patri-
monio o resultar de difcil acceso"
42
. Como caracteres seala que
pueden ampliarse, reducirse o substituirse, como as tambin su pro-
visionalidad, acotando que sta no es hallazgo de teoras recientes
pues ya haba sido puntualizada por Caravantes. Agrega ms ade-
lante que las medidas cautelares tambin tienen estos caracteres:
no constituyen un fin en s mismas, pues estn concatenadas con el
resultado final del proceso; hay prescindencia de contradictorio pre-
vio; conocimiento limitado o informacin unilateral; decisin no
precluyente de la futura procedencia; sin incidencia directa sobre
el curso de la relacin procesal; fungibilidad; complementariedad;
o PALACIO, LI NO E.: Derecho Procesal Civil, pgs. 3 1 4 y 317; Manual...,
T. I, pg. 88.
PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. I I , pg. 273. En cuanto a las distintas
denominaciones que usa este autor, vase la nota 1.
COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo-.., pg. 184.
3 2 A A D E L AS ME DI DAS CAUT E L ARE S
ejecutabilidad inmediata y predominio del sistema sobre la compe-
tencia
43
.
Alsina ensea que la provisionalidad de las medidas cautelares
es una consecuencia de no tener un fin en s mismas, sino que sir-
ven a un proceso principal dependiendo de las contingencias de
ste
44
.
En el Congreso Nacional sobre Unificacin de la Legislacin Pro-
cesal, realizado en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, se apro-
b, apoyndose en el proyecto Reimundn, como base N<? 11 del
despacho de la Comisin de Derecho Procesal Civil, la relativa a
las medidas cautelares que, al decir de Areal
45
, obedece a un casuis-
mo un tanto excesivo". Reimundn, en esa oportunidad, en po-
nencia presentada, haba propugnado el otorgamiento al juez de
la facultad genrica de dictar providencias atpicas e innominadas
que mejor correspondan a las exigencias del caso concreto. Lo real,
lo cierto es que en ese congreso, cuya importancia ya nadie dis-
cute, se enumeraron distintos casos de procedencia de dichas me-
didas, como sus presupuestos y procedimiento a observar
46
.
En el IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que tuviera
lugar en la ciudad de Mar del Plata, en el ao 1965, con variantes
de las que nos ocuparemos en los lugares pertinentes, se repiti,
en lo fundamental, como base VIII, "Aseguramiento de los resul-
tados del proceso. Medidas cautelares", lo aprobado en el Con-
greso de Corrientes. Sin embargo es de hacer notar que, en este
caso, hubo algunas disidencias
4 7
.
COLOMBO: o b. c i t . , p g. 7 0 9 .
ALSINA, HUGO: Tratado..edicin actualizada por JESS CUADRAO,
T. V, pg. 451.
45 AREAL, LEONARDO J . en Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin
de la Legislacin Procesal, editadas por la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional del Nordeste, Corrientes, 1962, pg. 318. El texto de la resolucin
aprobada sobre la materia puede verse en la pgina 354 y en la pgina 65 la
ponencia del doctor RICARDO REIMUNDN: Medidas cautelares.
46 Ver nota anterior.
47 Actas del IV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mar del Plata,
edicin del Ministerio de Educacin y Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 1966.
3 3
En el V Congreso, cuya sede, en 1968, fue la ciudad de Salta, el
tema no fue objeto de un pronunciamiento especial.
7. Caracteres genricos.
Genricamente consideradas, atendiendo a su objeto, resulta-
dos, a la manera en la cual se toman y a sus caractersticas ms pecu-
liares, puede decirse que las medidas cautelares son actos procesales
del rgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de
cualquier tipo o previamente a l, a pedido de interesados o de ofi-
cio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho
o para seguridad de personas o satisfaccin de sus necesidades ur-
gentes; como un anticipo, que puede o no ser definitivo, de la
garanta jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes
(art. 18, Const. Nac.) y para hacer eficaces las sentencias de los
jueces.
He mencionado ya algunas de las caractersticas ms sealadas
de las medidas cautelares in genere. Preciso es sistematizar y exa-
minar esas caractersticas.
Constituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional, o sea de
la defensa en juicio de las personas y de los derechos; por lo tanto
son un accesorio, o instrumento o elemento de otro proceso; esos
dos caracteres sealan un tercero: su presumible provisoriedad; su
finalidad protectora de personas, bienes, situaciones o pruebas, in-
dican su posible mutabilidad y la conveniencia de que sean flexibles.
Algunos de estos caracteres afloran en las leyes; otros slo se
observan en la prctica de su ejecucin.
Constituyen un anticipo de la garanta otorgada por la Cons-
titucin para la defensa de la persona y de los derechos, por cuanto
esta requiere el esclarecimiento previo de las cuestiones litigiosas;
en cambio, la medida cautelar se adelanta a ese esclarecimiento y se
otorga ante la mera verosimilitud del derecho, ante un fumus juri-
dicus y an sin l, con una contracautela eficaz, para asegurar el
resarcimiento de posibles perjuicios.
Son un accesorio, un instrumento o elemento de otro proceso
eventual o hipottico, por cuanto se otorgan en consideracin al
derecho que ha de esclarecerse o actuarse mediante las formas regu-
lares que aseguran la defensa en juicio, es decir, en un proceso donde
se actuar ese derecho, o para asegurar la posibilidad misma o la
integridad de ese proceso
43
. Hablo de un proceso hipottico, por
cuanto, si bien en l se piensa al otorgarse la medida, puede no
llegar a existir, sin afectar la eficacia de sta. En general, el proceso
principal, o definitivo en el lxico carneluttiano, puede no nacer
porque la medida se desiste o aniquilarse sta por no promoverse
aqul, en cuyo caso la perduracin de la medida, su eficacia con-
tinuada, depende de dicho proceso. Pero pueden darse casos en
los cuales la no promocin de ese proceso, del que la medida cau-
telar es un instrumento previo o anticipado, no le afecte, por haber
cumplido su objeto per se, o, lo que parece raro, que no sea
quien pidi el anticipo de la garanta quien deba deducirlo, sino
el afectado por la medida. Pinsese, por ejemplo, en el otorgamiento
de litis expensas para un proceso, que cumple su objeto cual-
quiera sea el resultado de ste y en el proceso de alimentos pro-
visorios, que si bien en ciertas hiptesis termina con la sentencia
del juicio de divorcio, puede no ser as y requerir un juicio ordi-
nario por el alimentante, para su cesacin, como lo disponen an
hoy algunos cdigos procesales provinciales, o la promocin de
un incidente como lo ha establecido el artculo 650 del cdigo
procesal civil de la Nacin, siguiendo la reforma establecida por el
artculo 19 del decreto-ley 23.398/56.
La provisoriedad es una de las caractersticas ms sealadas y
sobre ella insisten, uniformemente, los procesalistas
49
, algunas de
48
"La medida precautoria tiene una relacin de medio a fin con la sen-
tencia definitiva: es un instrumento de esa finalidad y de consiguiente sus efec-
tos pueden retrotraerse a la decisin que recaiga en el principal" (Cmara de
Apelaciones de Rosario, en pleno, Rep. L. L., T. IX, pg. 470); "No obstante
la autonoma del proceso cautelar embargo preventivo no puede ser tenido
como independiente del proceso definitivo cuyos resultados prcticos est desti-
nado a asegurar" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., 31 de octubre de 1968).
49 Vase pargrafo 6. "Las medidas de seguridad, como lo es el nombramien-
to de interventor judicial en una sociedad mercantil, no causan instancia y son
revocables cuando, en cualquier momento, hechos nuevos demuestran no ser
necesaria tan grave medida" (Cm. Crim. Cap., ]. A., 1951-IV, pg. 110);
"Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden ser modificadas en cual-
quier estado del proceso, a tal efecto debe justificarse que ha variado la sita-
cuyas opiniones ya hemos visto en el pargrafo anterior. El cdigo
procesal civil de Mendoza dispone que "son siempre provisorias;
subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron"
(art. 112, inc. 69), destacando cual es el hecho fundamental del
cual surge esa caracterstica. La ley 17.454 que sancionara y pro-
mulgara el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, adopt
criterio similar: "Las medidas cautelares subsistirn mientras du-
ren las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento
en que stas cesaren se podr requerir su levantamiento" (art. 202).
Generalmente se sealan como motivos de la extincin de la
medida, su revocacin o fin del proceso del cual es un anticipo. Si
la revocacin resulta de recurso el caso no tiene nada de particular,
puesto que todas las decisiones judiciales sujetas a recurso pueden,
mediante ste, ser revocadas. Pero la revocacin puede producirse,
no obstante estar preclusa la medida o haber pasado en autoridad
de cosa juzgada formal (por consentimiento o confirmacin y ya
que respecto a ellas no llega a producirse cosa juzgada material).
En este caso, la revocacin, que deber pronunciar el mismo juez,
a pedido de interesado, slo puede fundarse en disposicin expresa
de la ley (cuando fija un plazo para deducir el proceso principal,
como lo hacen los artculos 207 del cdigo procesal civil de la Nacin
y de la provincia de Buenos Aires, el 286 del de Santa Fe y el 112,
inciso 8<? del de Mendoza), o por haber desaparecido las circunstan-
cias que la determinaron, o sea la necesidad de la cautela
50
.
Pedida y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el pro-
ceso definitivo o en el curso de ste, parece, y as lo afirma la doc-
trina, que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el
derecho, motivo de aqulla. El aserto es verificable cuando se deses-
tima la pretensin de quin obtuvo el anticipo de la garanta y
sta tena por objeto asegurar la ejecucin. De lo contrario, no; o
se extingue por haber cumplido su fin, o se transforma, general-
cin de hecho existente al momento en que fueron dispuestas (art. 202, Cd.
Procesal)" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., del 23 de agosto de 1968). En sen-
tido similar, sosteniendo que no produce cosa juzgada: S. C. Mendoza, J. A.,
1952-IV, pg. 119; Cm. Corn. Cap., L. L., T. 50, pgs. 115 y 195.
50 Ver nota anterior.
mente en una medida ms enrgica. Se extinguen, por ejemplo, la
prohibicin de innovar o de contratar y cualquiera otra tendiente
a mantener un estado de hecho, mientras dure el litigio. Se trans-
forman, por ejemplo, las pruebas anticipadas, al incorporarse, si
* son admisibles, como elementos instructorios del proceso principal;
o al convertirse el embargo preventivo en ejecutorio o definitivo,
en los trmites de ejecucin de la sentencia.
Una cuarta caracterstica de las medidas cautelares, intensa-
mente vinculada a la precedente, es su mutabilidad. Son mudables
en un doble sentido: en cuanto pueden ser sustituidas a pedido
del demandado (vase captulo VII) y en cuanto deben ajustarse
al fin de la cautela, adaptndose, lo ms ceidamente posible, a
las necesidades del caso. La medida solicitada puede ser sustituida
por el juez o limitada "teniendo en cuenta la importancia del dere-
cho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejmenes
innecesarios al demandado", como reza el cdigo de Mendoza (art.
112, inc. 5?) y lo han recepcionado el cdigo nacional (art. 204)
y el de la provincia de Buenos Aires
51
; puede, an ejecutoriada
la resolucin que la acord, modificarse, ampliarse o limitarse, a
pedido de los interesados (art. 203 de los cdigos nacional y de
Buenos Aires y 113 del de Mendoza). Ninguna institucin proce-
sal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de que
cumpla sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.
Tambin, en sentido inverso al sealado, aparece la provisorie-
dad de la institucin, pues el rechazo del pedido de una medida
cautelar, no impide solicitarla nuevamente, en el mismo expediente,
sea el principal o una pieza incidental o un expediente autnomo,
51 "El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de
los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o
limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare prote
ger" (art. 204, cd. proc. nac.).
Para SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS, la finalidad del precepto es evitar
el abuso del derecho (arts. 1071, cd. civ.), agregando que de no usarse con
suma prudencia de esa facultad, cualquier error judicial puede acarrear un grave
perjuicio al acreedor. (SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRS, JAVIER: Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin anotado, Bs. As. 1968).
C O NC E P T O S Y CARACT E RE S
3 7
"cuando se hubiere modificado la situacin de hecho o de derecho"
(art. 112, inc. 7% cdigo de Mendoza).
8. Las medidas cautelares en el proceso ejecutivo y en los tr-
mites de cumplimiento de la sentencia.
En el Tratado VII, De las ejecuciones, seal el carcter cau-
telar de las medidas de embargo, anteriores a la citacin para de-
fensa
52
. En un intento de sistematizacin de las medidas cautelares,
no puede prescindirse de ninguna de ellas sealando, as sea es-
quemticamente, aquellas que por lo general no se mencionan entre
ellas, por constituir etapas de procesos especficos.
El embargo (cd. proc. nac., art. 531), la inhibicin (arts. 534
y 233, cd. cit.) y las dems medidas que suelen decretarse en
los procesos ejecutivos (comn y acelerados), para asegurar o hacer
posible la ejecucin, son tpicamente medidas cautelares, por su
objeto
53
y la comunidad parcial de presupuestos y caracteres. Cons-
tituyen un anticipo de la garanta jurisdiccional de la ejecucin,
cuando no se ha abierto el perodo contencioso y con l la posibi-
lidad de defensa para el demandado, y por consiguiente son ante-
riores a la sentencia de remate que contiene la declaracin jurisdic-
cional sobre la existencia del crdito.
Son esencialmente provisorias y mudables, pues cesan si se re-
chaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y exten-
sin durante el desarrollo del proceso
54
.
No obstante, como la ley no califica el embargo decretado en
52 1 edicin, pgs. 84 y 105, entre otras; 2^ edicin, pgs. 112 y 141.
PALACIO sostiene que no resulta apropiado asignar carcter cautelar al
embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio eje-
cutivo "pues sta se diferencia del embargo preventivo tanto por los presu-
puestos que lo condicionan como por los efectos que produce" (PALACIO, LI NO, E . :
Derecho Procesal Civil, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, T. I, pg. 317, nota 138) .
Lo que se sostiene en el pargrafo al que corresponde esta nota, consideramos
suficiente para contestar al distinguido colega, sin perjuicio de recordar lo
dispuesto por el art. 233 del cd. proc. nacional.
53 PODETTI: Tratado VII, De las Ejecuciones, T. A, pg. 205.
54 PODETTI: ob. ci t . , T. A. , p g. 2 3 2 .
proceso ejecutivo, de precautorio
55
, suele hablarse de embargo defi-
nitivo. Yo he mencionado, como diversas especies de un mismo
gnero, el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el embargo
.ejecutorio, poniendo as de manifiesto una graduacin
56
. Pero en
los tres casos nos hallamos frente a una medida que tiene un objeto
comn: asegurar o hacer posible la ejecucin y, en un cierto grado,
constituye un anticipo de la garanta jurisdiccional definitiva. Pero
mientras el embargo preventivo se otorga en base a la presuncin
de existir un derecho (fumus juridicus), el embargo ejecutivo se
funda en un ttulo que rene requisitos que aproximan la pre-
suncin a la certeza, segn ya se sealara en el Tratado de las eje-
cuciones, sin llegar a ella, el embargo ejecutorio se decreta cuando
ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva (art. 502, cd.
proc. nac.), quedando solamente una cierta incertidumbre respecto
a la posible existencia de hechos extintivos o impeditivos posterio-
res a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen
sobre el derecho emanado de sta (art. 507, cd. cit.)
57
.
Si respecto al embargo ejecutorio, puede dudarse que nos halle-
mos frente a una medida cautelar, puesto que se da cuando ya el
rgano jurisdiccional se ha pronunciado sobre la cuestin contro
5 5
SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., pg. 170, al anotar el artculo
233 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, en el cual se establece 1
subsidiaridad de los preceptos relativos al embargo preventivo para el embarga
ejecutivo, el ejecutorio y dems medidas cautelares, en lo pertinente, dicen: "Dis
posicin nueva que suprime la doble legislacin del cdigo anterior en materia
de embargos preventivo y ejecutivo y sienta un principio general para toda
las medidas cautelares".
56 PODETTI: Tratado V I I - A . . . , pg. 204. HERCE QUEMADA dice: "El embargo
subsiguiente al requerimiento de pago al deudor en el juicio sumario ejecutivo
es de la misma naturaleza (el subrayado nos pertenece) que el embargo pre-
ventivo, no un trmite de la ejecucin, ya que en sta solamente se entra despus
de dictada la sentencia de remate (o de condena) que pone fin a dicho juicio"
( HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, en Revista citada en nota 1,
pg. 14).
51 PODETTI: Tratado VII, De la<, ejecuciones, 1 3 edicin, pg. 451; 2 ^ edi
cin, T. B, pg. 253. "Cualesquiera sean las diferencias que desde el punto de vista
procesal puedan existir entre el embargo definitivo y el preventivo, es incues
tionable que uno y otro tienden a un mismo objeto: inmovilizar determinados
bienes a fin de que el acreedor pueda cubrir con el valor de su liquidacin el
importe del crdito que se reclama. . . " (Cm. Fed. La Plata, L. L., T. 20, pg.
346 y J. A., T. 72, pg. 176).
vertida, no existiendo dudas sobre la realidad de la obligacin que
se ejecuta, en el embargo ejecutivo, en cambio, puede existir esa
duda, ya que se otorga antes de la susodicha declaracin judicial.
El examen del embargo en juicio ejecutivo y en la ejecucin de
sentencias, han sido hechos en el Tratado VII, De las ejecuciones,
tanto en la primera como en la segunda edicin (en sta con algu-
nas adiciones), al que hacemos remisin.
9. Las medidas cautelares en los procesos universales.
En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al
concurso comercial, se discute si la declaracin de quiebra es una
medida cautelar (v. captulo XXI I ) . Entre nosotros no puede admi-
tirse la doctrina afirmativa, pues tanto la declaracin de quiebra
como la apertura del concurso civil, constituyen trmites prelimina-
res o previos a la ejecucin colectiva, pero no renen los caracte-
res especficos de las medidas precautorias. En ambos casos, en nues-
tro ordenamiento jurdico, nos hallamos frente a resoluciones judi-
ciales con efectos definitivos en cuanto no requieren un procedi-
miento principal convalidatorio, an cuando puedan ser revocadas
por va de recurso o de incidente (oposicin).
Pero, en ambos casos, el auto judicial que abre la ejecucin colec-
tiva, da lugar a diversas medidas, incuestionablemente de natura-
leza cautelar. As, las que-dispone el artculo 53 de la ley 11.719,
especialmente las de "ocupacin de todos los bienes o pertenencias
del fallido" (inc. 49) y "la inhibicin general del fallido" (inc. 5<?).
Igualmente las que debe disponer el juez en el auto de apertura
del concurso civil conforme a lo estatuido en el artculo 684 del
cdigo nacional de procedimiento (art. 694 de la provincia de Bue-
nos Aires). Mientras no est firme el auto de concursamiento, son
medidas cautelares, preordenadas a la futura ejecucin; firme dicho
auto sern ya medidas de ejecucin (embargo ejecutivo o ejecu-
torio) .
No podra decirse que los procesos sucesorios o el auto de aper-
tura de cualquiera de ellos, constituyan medidas cautelares, pero es
evidente que en esos procesos pueden dictarse medidas de esa espe-
cie. Expresamente habla la ley: "A peticin de parte interesada, o
de oficio, en su caso, el juez dispondr las medidas que considere
convenientes para la seguridad de los bienes y documentacin del
causante" (art. 715, parte del cdigo nacional y art. 725 del
de la provincia de Buenos Aires). Cabe hacer notar que la posi-
bilidad del dictado de las medidas precautorias, en el anterior cdigo
de la Capital como en todos aquellos que le siguen, se hallaba
reglada en el ttulo correspondiente al juicio ab-intestato y de he-
rencia vacante para cuando el juez tuviere noticia de la no existencia
de disposicin testamentaria o parientes (art. 687). Ahora, como se
podr observar, dicho precepto ha sido incluido entre las disposi-
ciones generales del proceso sucesorio, como lo haban hecho antes
los cdigos de Mendoza (art. 315, inc. 1?) y Santa Fe (art. 580).
El inventario de los bienes sucesorios trmite normal dentro
de cualquiera de los procesos sucesorios, es una medida cautelar
para todos quienes tienen derechos patrimoniales que hacer valer en
la sucesin (art. 742 del cdigo nacional y 751 del de la provincia
de Buenos Aires).
Ms adelante se examinarn las medidas cautelares que pueden
decretarse en los procesos universales (captulo XXI I ) , como tam-
bin aquellas procedentes en los procesos referentes al estado y a la
capacidad de las personas (captulo XXI I I ) .
10. Las acciones posesorias como medidas cautelares.
Se ha sostenido que la tutela posesoria es medida cautelar
5B
. En-
tre nosotros, para quienes admiten la diferencia entre los interdictos,
que reglamentan algunos de nuestros ms antiguos cdigos de pro-
cedimiento, y las acciones posesorias, que autoriza el cdigo civil, la
inclusin de estos procesos entre los cautelares parece lgica. En
efecto, si atenindonos al origen histrico de los interdictos, admi-
timos que estn destinados a "la proteccin de la posessio natura-
lis", es decir, a la posesin considerada exclusivamente exterior, y
que puede el vencido recurrir a la accin posesoria
59
, resulta claro
SA CARNELUTH: Sistema..., T. I, pg. 2 4 6 .
ALSINA: Tratado..., 1 edicin, T. III, pg. 456; 2* edicfftn, T. VI,
pg. 285.
que estas medidas interinas, se dan como un anticipo de la garanta
jurisdiccional que, respecto al derecho a la posesin, se actuar en
el proceso posesorio, y respecto al derecho de dominio, en el pro-
ceso petitorio
60
.
Pero, para quienes sostenemos que, conforme a los cdigos proce-
sales modernos, los interdictos son la reglamentacin de las accio-
nes posesorias
61
, no es admisible la inclusin de las resoluciones sobre
la posesin en general, entre las medidas cautelares. Segn nues-
tro cdigo civil, la posesin es un derecho, que puede ser actuado
en justicia mediante la accin real emergente del dominio o me-
diante el uso de especficas acciones que la protegen (art. 2482,
cdigo civil). No se trata, pues, de un anticipo de la garanta juris-
diccional, sino de la actuacin misma de la garanta al reconocerse
el derecho a la posesin.
Pero, dentro de las acciones que nuestro ordenamiento jurdico
otorga en defensa de la posesin, existe una que tiene carcter caute-
lar. Me refiero a la accin de despojo (art. 2490, cdigo civil), que
ha sido llamada medida meramente policial, tendiente a mantener
la paz o el status quo, mientras se discute el mejor derecho a la
posesin o al dominio.
Adems, desde el comienzo o en el curso del procedimiento de
ciertos interdictos, proceden determinadas y especficas medidas cau-
telares, segn haremos el examen en el captulo XX.
11. Las fianzas judiciales; su carcter cautelar.
En el captulo II sealo mi discrepancia con Calamandrei, en
cuanto incluye en su sistematizacin de las medidas cautelares, la
contracautela
62
, es decir, la caucin que se exige para el cumplimien-
60 Para REIMUNDIN "la tutela posesoria (Interdictos y acciones posesorias) es
una tutela preventiva y no cautelar; se trata de una tutela inmediata y no me-
diata. Es por ello que los juicios posesorios en general son juicios preven-
tivos y no cautelares" (REIMUNDIN, RICARDO: La sistematizacin..., en J. A.,
1968-11, pg. 726).
PODETTI: Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de Mendoza, ed.
La Facultad", Bs. As., 1938, T. IV, pg. 29.
62 COLOMBO, CARI.OS J.: Cdigo Procesal..., ed. 1969, T . II, pg. 222.
4 2
A A D E LAS ME DI DAS CAUT E L AR E S
to de algunas de ellas. Pero si la contracautela no puede conside-
rarse en s como una medida cautelar, sino como un presupuesto
de determinadas especies, no hay duda de que existen cauciones
judiciales que constituyen verdaderas medidas de cautela.
La fianza, como contrato, es una medida de cautela convencio-
nal o extra procesal, que se otorga accesoriamente a otro contrato,
para asegurar el cumplimiento de ste. (cap. VIII y pargr. 61). Ahora
bien, en el proceso, se pueden exigir y constituir fianzas que por
ello se llaman judiciales, como anticipo de la actuacin de una
posible garanta jurisdiccional, accesoriamente y para asegurar el
cumplimiento eventual de una obligacin
63
.
Las fianzas de arraigo son, evidentemente, medidas cautelares,
para asegurar, en su caso, las obligaciones reconocidas en la sen-
tencia que se procura obtener: cautio judicatura solvi exigible, en
ciertas legislaciones (art. 55, inc. 3*?, ley 50, hoy derogado), al de-
mandado, y cautio pro expensis, para asegurar las costas en las cua-
les pueda incurrir el actor
64
. Numerosas eran las fianzas o caucio-
nes que se exigan o podan darse en el antiguo procedimiento, de
las cuales puede verse una enumeracin parcial en Tapia. Algunas
de ellas han ido desapareciendo, por su conversin, como la cautio
judicatum solvi, en otro tipo de medida cautelar, en el caso, el em-
bargo preventivo; pero muchas subsisten, sin un nombre especfico
y con leves modificaciones. El arraigo, que admiten, en mayor o me-
nor extensin, nuestras leyes procesales (art. 348, cd. nac. proced.),
tiene por objeto asegurar el pago de las costas, en el evento de
que el actor a quien se le exige, sea condenado en ellas
66
. Es, pues,
M ALLOMO: Per una nozione..., pg. 33.
64
Vanse mis notas: Arraigo. Oportunidad para exigirlo, en J. A., 1947-1V,
pg. 33; Arraigo. Plazo para arraigar, en /. A., 1947-IV, pg. 331. All examino
esta institucin en sus antecedentes, caracteres y actual empleo. Es singularmente
rara la sentencia de la Cmara Federal de la Capital (/. A., T. 54, pg. 36) ,
cuando afirma que "ninguna disposicin legal autoriza" el arraigo del deman-
dado. Vase all la aguda crtica de ROSEMBUSCH.
65 DE TAPI A, EUGENIO: Febrero Novsimo o Librera de jueces, abogados,
escribanos y mdicos legistas..., Lib. de Rosa y Bouret, Pars, 1855, T. III,
pg. 56.
66 Cdigos de Buenos Aires, art. 346; Entre Ros, art. 129; San Luis, art. 631
y sigts.; Sania Fe, art. 329 y sigts.; Mendoza, art. 173, inc. 79.
4 3
un anticipo provisorio de la garanta jurisdiccional respecto al pago
de las expensas judiciales.
Cuando el art. 555 del cdigo procesal civil de la Nacin, auto-
riza a conceder el recurso en contra de la sentencia dictada en juicio
ejecutivo, sin efecto suspensivo si "el ejecutante diese fianza de res-
ponder de lo que percibiere, si la sentencia fuese revocada...",
instituye una medida cautelar en favor del ejecutado. Anticipa la
garanta jurisdiccional de los efectos de una sentencia revocatoria
67
o de la sentencia dictada en el proceso ordinario posterior que auto-
riza el art. 555, cuando la fianza se hiciere extensiva a los efectos
de ste (art. 556, cd. cit.). Cuando a un administrador judicial
o a otro auxiliar externo de la justicia tutores, curadores o sn-
dicos, se les exige la constitucin de una fianza, se crea una cautela
que es anticipo de la garanta jurisdiccional de la oportuna y fiel
rendicin de cuentas de los fondos que hubiere administrado, re-
caudado o conservado y de las acciones para obtener su devolucin
o pago
68
.
La fianza real o el depsito, a las cuales se refiere el art. 38,
ley 12.997-XII, llamada de aranceles, es una medida de cautela para
asegurar la percepcin de los honorarios profesionales
69
.
La "caucin de acreedores de mejor derecho" que prev el art.
692 del cdigo procesal nacional es tambin una medida cautelar en
beneficio de los acreedores quirografarios en el concurso.
La fianza de rato et grato (art. 29, cd. Crdoba) es una medida
de cautela en favor de los litigantes, para asegurar que el represen-
tado ratificar lo actuado y, en su caso, el pago de los daos y per-
juicios que la invocacin de un mandato inexistente les hubiera
ocasionado (art. 29-11, cd. Mendoza) o las costas producidas (art.
28, cd. Entre Ros), en cuyo caso adquiere similitud con la cautio
pro expensis.
67 Como la exigida para ejecutar la sentencia, dictada en rebelda, antes del
plazo sealado, segn varios cdigos de procedimiento. (Vase el Tratado de los
Actos Procesales, 1* edicin, pg. 330) .
68 Entre Ros, art. 883; Tucumn, art. 560.
69 Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1? edicin, pargrafo 46.
44 TRATADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
*
La fianza que se puede exigir al rebelde que comparece, para
levantar el embargo librado en sus bienes (art. 453, del cdigo de
Crdoba), tiene los mismos fines que la cautio judicatum solvi o
el embargo preventivo al cual sustituye
En el captulo III examino, bajo otro aspecto, las fianzas judi-
ciales
, 0
.
70 Vase pargrafo 20.
CAP TULO I I
CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA
12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. - 13. La
clasificacin en la doctrina. - 14. La clasificacin en las leyes. - 15. Mi
clasificacin. - 16. La medida cautelar genrica.
12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla.
En la materia que estudio, es de gran importancia la clasifica-
cin de las medidas que comprende, por cuanto no existe, por lo
general, una sistematizacin legislativa. Esa clasificacin debe servir
de base a su estudio y a una sistemtica que las agrupe conforme a
sus caracteres especficos. De ella surgirn elementos de interpre-
tacin de las normas que reglamentan particularmente cada medida
o que, escuetamente, la acuerdan; aplicando reglas que pueden con-
siderarse comunes por su proximidad sistemtica.
Numerosas leyes acuerdan medidas preventivas, asegurativas o
cautelares, sin sealarlas por su nombre particular. Vayan por va
de ejemplo, las que acuerda el artculo 3158 del cdigo civil al
acreedor hipotecario y la ley 11.867 transferencia de fondos de
comercio, a los acreedores del vendedor.
Pero la tarea es difcil, por varios motivos: la falta de uniformi-
dad en la doctrina que las clasifica y an en su concepcin; la dis-
persin y omisin de muchas de ellas en las leyes vigentes y la
diversidad de las medidas cautelares.
Prueba de esa dificultad es .el agrupamiento intentado en algu-
nos cdigos procesales modernos, que no coinciden en esta tarea
y que, no obstante el esfuerzo para unificarlas, han debido dejar
fuera numerosas medidas cautelares previstas en otros cdigos y le-
yes y an en los propios cdigos procesales.
La clasificacin de las medidas cautelares puede hacerse teniendo
en cuenta la forma en la cual procede el juez al decretarlas: a ins-
tancia o pedido de interesado o del ministerio pblico o de oficio;
segn la forma de la sustanciacin, es decir, con autonoma procesal
o sin ella y, por ltimo, y sta es la ms importante, segn la fina-
lidad perseguida
1
.
Conviene destacar que la clasificacin que me ocupa se refiere
a las medidas cautelares procesales, es decir, dictadas por el poder
jurisdiccional, por lo cual podra llamrselas tambin, medidas cau-
telares jurisdiccionales. Quedan fuera de ella, las medidas cautelares
convencionales que pueden o no dar lugar a un proceso y las
de autotutela muy raras, por cierto, en nuestro ordenamiento jur-
dico. Estas especies de medidas cautelares, aunque ajenas a una
obra sobre Derecho Procesal, sern brevemente examinadas en el
captulo VIII, por la conveniencia de sealar sus efectos en un
proceso posible y destacar algunos caracteres comunes con las proce-
sales o jurisdiccionales. ^
Tampoco he de examinar en esta obra las medidas cautelares
procedentes en el proceso penal, aun cuando har referencia a algu-
nas de ellas, por su similitud a las que son motivo de examen.
Por regla general, las medidas cautelares se dictan a instancia de
los interesados, ya que, fundndose la instancia en la cual se las
postula, en una de las facultades que integran la accin como he
sealado en el pargr. 7 tendiente a asegurar la eficacia de la
actuacin futura de un derecho subjetivo, caen dentro de la regla
general de que a los sujetos del inters corresponde la iniciativa
2
.
1
Para CARNELUTTI, la clasificacin del proceso cautelar "debe buscarse a
mayor profundidad, con referencia, no tanto a sus efectos, cuanto a sus fines"
(CARNFXUTTI, FRANCESCO: Instituciones del proceso civil, traduccin de la quinta
edicin italiana por Santiago Sents Melendo, ed. EJEA, Bs. As., 1959, T. I,
pg. 88).
2 PODETTI: Tratado I, De la competencia, la edicin, EDIAR, Bs. As., 1 9 5 4 ,
pg. 68.
CLAS I FI CACI N DE LAS MEDI DAS CAUTELARES 4 7
Pero, en ciertas hiptesis, pueden ser solicitadas por el ministerio
pblico en el proceso civil (guarda de incapaces) y en el proceso
laboral (art. 113, ley 12.948).
Excepcionalmente pueden ser dictadas de oficio, en el supuesto
de incapaces (arts. 397 y 471 del cdigo civil; 4 de la ley 10.903;
235 y 629 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin
3
y de
bienes yacentes, art. 715, cd. proc. nac.)
4
.
' Las medidas cautelares pueden ser ordenadas dentro del pro-
ceso principal, es decir, aqul en el cual se actuar el derecho que
se intenta cautelar o mediante un trmite autnomo. En el primer
caso, puede o no formarse incidente o pieza separada, lo cual depen-
de de la naturaleza y extensin de la medida. As por ejemplo, las
medidas que autorizan los artculos 68 y 74 de la ley 2393 (y su
modificatoria ley 17.711), pueden dictarse en la misma pieza del
divorcio y separacin de bienes si slo se trata de determinar a
quin corresponde la guarda de los hijos, pero conviene la forma-
cin de pieza separada para el pedido de alimentos provisorios, la
atribucin del hogar conyugal a uno de los cnyuges y el embargo
o administracin de los bienes, pues su sustanciacin entorpecera
el trmite del principal (arts. 175 y concordantes del cd. proc. nac.).
^ Tienen propiamente autonoma procesal aquellas medidas cau-
telares que se solicitan antes de iniciar el proceso principal, como
los diversos casos contemplados en el Libro I, Ttulo IV, Captu-
lo III del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin
5
.
Sin embargo, la regla no es absoluta, ni la circunstancia deter-
minante de esta clasificacin es general. En efecto, algunas medidas
cautelares, que pueden pedirse estando el proceso principal en tr-
mite, como los alimentos provisorios en proceso por divorcio, aun-
que sea un incidente de aqul, pueden considerarse procesalmente
autnomos, pues tienen un procedimiento propio (arts. 638 y sigts.
3 Provincia de Buenos Aires, arts. 235 y 623; ley 14.237, arts. 77 y 88.
4
Vase BREMBERG, AXEL, M. ; Tutela cautelar y principio publicistico, en
L. L. del 22 de setiembre de 1954.
5 Igual, en el cdigo procesal de la Pcia. de Buenos Aires. En los cdigos
de Provincia que siguen al derogado cdigo de la Capital, tienen autonoma
procesal los diversos casos de embargos preventivos que contemplara el art. 443
y sus correlativos provinciales.
del cd. proc. nac.)
6
. Y de aqu que, la clasificacin aludida podra
hacerse tambin teniendo en cuenta si la ley estructura o no un
procedimiento especfico para la medida cautelar.
La clasificacin ms importante y que generalmente formulan los
escritores de derecho procesal, es la que tiene en vista la finalidad
de la medida, su objeto inmediato
7
. Porque dentro del concepto
genrico de cautela (pargrafo 7), se observan diversos fines, ms
o menos concretos y particulares o de mayor o menor generalidad;
directa o indirectamente vinculados a un inters patrimonial (ase-
guramiento de bienes o de pruebas) o a un inters de proteccin
a la persona humana (guarda de personas). sta es la clasificacin
que servir de base a la sistematizacin y estudio de las medidas
cautelares que formular en esta obra, pero antes de exponerla, con-
sidero conveniente exponer una sntesis de la doctrina y legislacin
sobre este aspecto de la materia.
13. La clasificacin en la doctrina.
Chiovenda no formula una clasificacin de las medidas caute-
lares, concretndose a sealar las que la ley admita.
Menciona el embargo de conservacin, el embargo en la ejecu-
cin inmobiliaria, el embargo judicial, la denuncia de obra nueva
y de dao temido, la figura general de resolucin provisional de
cautela (que otros procesalistas niegan que existiera en el sistema
del cdigo de 1865), la ejecucin provisional de una sentencia, la
declaracin de quiebra y la fijacin de sellos y el inventario con
fines de conservacin
8
.
En Calamandrei
9
encontramos una sistematizacin doctrinaria,
es decir, no una mera clasificacin conforme con la enumeracin
de medidas hechas en la ley.
Su clasificacin se basa en "la relacin de instrumentalidad que
Pda. Bs. Aires, art. 635. En general todos los cdigos provinciales regla-
mentan en forma autnoma al proceso por alimentos provisorios.
7 Vase nota 1 y el texto a que la misma corresponde.
8 Instituciones..., T. I, pg. 300.
CLASI FI CACI N DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
4 9
liga la providencia cautelar a la principal" y comprende cuatro gru-
pos: 19) providencias instructorias anticipadas, encaminadas a fijar
y conservar elementos de prueba, positivos o negativos, que podrn
ser utilizados despus en el proceso definitivo, o sea lo que se conoce
como conservacin y aseguramiento de la prueba; 2?) providencias
de aseguramiento de la futura ejecucin forzada; 3?) providencias
que deciden interinamente una relacin controvertida, para evitar
daos irreparables por el transcurso del tiempo hasta que se decida
definitivamente la cuestin; y 4?) la caucin que el juez puede
ordenar preste el interesado para obtener una ulterior providencia
judicial.
Incluye en el primer grupo: el examen testimonial a futura
memoria, la pericia preventiva, algunas medidas dispuestas por las
leyes de propiedad intelectual y de patentes cuando se encaminan
a asegurar la prueba de la violacin de los respectivos derechos, la
verificacin de escritos y la querella de falsedad, cuando se sustancia
en pieza separada y previamente al proceso en el cual se va a hacer
valer el escrito o documento.
Incluye en el segundo grupo: el secuestro conservativo, el se-
cuestro judicial, las medidas de seguridad de bienes hereditarios
cuando hay aceptacin con beneficio de inventario; la clausura, co-
locacin de sellos e inventario de bienes; ciertas medidas previas
sobre los bienes en las sucesiones, la sentencia declarativa de quiebra
y la retroaccin.
Menciona en el tercer grupo: la denuncia de obra nueva y de
dao temido, las providencias temporales dictadas en el juicio de
separacin personal de los esposos, los alimentos provisorios y al-
gunas autorizadas, en carcter de urgentes o temporales, por las
leyes de comercio.
En el ltimo grupo incluye las medidas de contracautela, o
cautela en el caso de una medida cautelar, por lo cual yo las con-
sidero como presupuesto de aqulla y no como especficas medidas
cautelares.
Goldschmidt, despus de referirse a "las medidas provisionales
que tienden a asegurar la ejecucin futura", menciona "las medi-
das provisionales cuyo objeto es garantizar la paz, mediante la regu-
4
5 0 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
lacin de una situacin de hecho provisional, en el caso de una
relacin jurdica litigiosa" y "las medidas provisionales... cuya fina-
lidad es la satisfaccin de necesidades primarias, mediante la con-
dena provisional a prestaciones peridicas (especialmente manu-
tencin, rentas alimenticias, sueldos) o por una sola vez (por ej.,
gastos de mdico, de mudanza, costas procesales)"
10
.
Carnelutti en el Sistema
11
, habla de un proceso cautelar conser-
vativo, cuando el litigio es "provisionalmente arreglado mediante
el mantenimiento del estado de hecho" y de un proceso cautelar
innovativo, cuando se logra "el arreglo provisional del litigio me-
diante la alteracin y no mediante el mantenimiento del estado de
hecho". Al primer grupo pertenecen los procesos de obra nueva y
dao temido, secuestro judicial o conservativo y suspensin de la
ejecucin del acuerdo de la junta general de una sociedad annima.
Al segundo grupo pertenecen la separacin personal de los cnyu-
ges y medidas provisionales sobre los hijos en procesos por divorcio
y las medidas anticipadas en proceso ejecutivo (secuestro).
En las Instituciones...
12
reconoce que el criterio de clasifica-
cin del "proceso cautelar" en base a la distincin entre el carcter
conservativo y el carcter innovativo de la tutela, s bastante incierto
y por tanto, sostiene, "la clasificacin del proceso cautelar debe bus-
carse a mayor profundidad, con referencia no tanto a sus efectos,
cuanto a sus fines". Pone de resalto que el buen fin del proceso
(definitivo) depende de dos rdenes de condiciones: que el oficio
pueda disponer de los medios necesarios o que al final exista una
situacin de hecho que pueda equipararse a la relacin jurdica
declarada o constituida cierta por el juez. Segn esas hiptesis dis-
tingue al proceso cautelar en instrumental o final.
"Proceso cautelar instrumental es el que tiende a garantizar los
medios del proceso definitivo.. " citando entre ellos al secuestro
judicial, al proceso de instruccin preventiva y al secuestro con-
servativo.
10 Derecho procesal civil..., pg. 747.
11 Sistema..., T. I, pg. 243.
12 Instituciones..., cit. en nota 1, T. I, pg. 87.
"Proceso cautelar final es, en cambio, el que sirve para garanti-
zar la practicidad del proceso definitivo...", comprendiendo al se-
cuestro judicial de libros, registros, documentos, modelos, muestras,
y cualquier otra cosa de la que se pretende deducir elementos de
prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la
comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal (art.
670, inc. 2 del cd. proc. civ. italiano); a un proceso de urgencia
destinado a la fijacin provisional de alimentos, etc.
13
.
Zanzucchi
14
clasifica las medidas cautelares en dos gneros: aque-
llas que representan un anticipo procesal y aquellas destinadas a
asegurar la igualdad de las partes en conflicto. Las primeras com-
prenden a su vez dos grupos: las que tienden a asegurar un estado
de hecho, en vista del futuro conocimiento (instruccin preventiva,
secuestro judiciario) y en vista de la futura ejecucin (el secues-
tro conservativo, el embargo) y las que tienden a actuar en va
preventiva, decisiones que de lo contrario podran llegar tarde (ali-
mentos, medidas preventivas en el proceso por insania, separacin
personal de los cnyuges). En el segundo gnero, menciona las
medids cautelares en procesos sobre la propiedad o la posesin.
Fairn, al informar el anteproyecto de Bases para el Cdigo Pro-
cesal Civil espaol
15
, sistematiza, lo que a su entender debiera ser
el Libro IV de un futuro cdigo procesal civil espaol, de la siguien-
te manera:
Tt. 1: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de las
personas. Captulo 1?: Procesos de abstensin de hacer o evitacin
de perturbaciones. Seccin 1^: Del internamiento de dementes fu-
riosos; Sec. 2?: De la manifestacin y guarda de personas; Sec.
De la restriccin o suspensin de actividades personales. Captulo 2?:
Procesos de hacer cosa especfica. Sec. I?
1
: Sumisin de personas a
reconocimientos; Sec. 2$: Nombramiento de defensores judiciales
provisionales. Captulo 3<?: Procesos de dar cosa especfica. Sec. I?
1
:
Alimentos y socorros urgentes.
13 Instituciones..., T. I, pg. 88.
14 Diritto processuale civile, T. I, pg. 156.
15 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pg. 47.
5 2
Tt. II: Procesos cautelares para garantizar la seguridad de los
bienes. Captulo l
1
?: Para asegurar el pago de crditos dinerarios. El
embargo preventivo. Sec. 1^: Las anotaciones preventivas; Sec. 2^:
El secuestro conservativo. Subs. 1?: El depsito; Subs. 2^: la inter-
vencin judicial; Subs. 3^: La administracin judicial. Cap. 2*?: Para
asegurar la esencia de bienes. El secuestro judicial. Sec. 1?: La admi-
psito judicial; Sec. 2^: La intervencin judicial; Sec. 3?: La admi-
nistracin judicial; 4?: La aposicin de sellos; Sec. 5^: Las exhibi-
ciones o inventarios, las reseas, las tasaciones; Sec. 6?: Los recono-
cimientos y declaraciones sobre existencia y evolucin de hechos.
Captulo 3
1
?: Para asegurar la productividad de bienes. Sec. I?; La
intervencin judicial; Sec. 2^: La administracin judicial.
Tt. III: Procesos cautelares para garantizar obligaciones de ha-
cer, no hacer o dar cosa especfica. Cap. 19: Las intimaciones. Cap. 29:
Las subrogaciones judiciales y de terceros.
Tt. IV: Procesos cautelares para garantizar la prueba.
Tt. V: Procesos cautelares de aplicabilidad general. Cap. 19:
Procesos en relacin con las personas. Sec. Las intimaciones; Sec.
2?-: Las astricciones; Sec. 3?: Las contricciones. Cap. 29: Procesos en
relacin con los bienes. Sec. 1?: Las cauciones.
Tt. VI: Proceso cautelar para adoptar medidas indeterminadas
16
.
Rojas Rodrguez clasifica a las medidas cautelares, que llama
precautorias segn ya se ha sealado, en: a) Precautorias propia-
mente tales, que seran aquellas que pueden solicitarse en cualquier
estado del proceso, y b) Precautorias prejudiciales, siguiendo la
denominacin que les da el cdigo de procedimiento civil chileno,
comprensivas de las que se solicitan con anterioridad al proceso
"por motivos graves y calificados". Luego las clasifica tambin en
a) Medidas precautorias que no requieren caucin; b) Medidas
precautorias para las cuales puede pedirse caucin y c) Medidas pre-
cautorias para las cuales debe exigirse caucin
17
. Como podr apre-
16 FAIRN GUILLN, VCTOR: La reforma..., pgs. 8 2 a 8 4 .
17 ROJ AS RODRGUEZ, MARIO: Las medidas precautorias, ed. Librotec, Con-
cepcin (Chile), 1965, pg. 40. Este autor se refiere a la clasificacin en la
doctrina en la pg. 17.
CLASI FI CACI N DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 5 3
ciarse ninguna de ambas clasificaciones responde a aquellos princi-
pios que nos interesan a los fines de este trabajo.
Entre nosotros, el profesor Alsina
18
adopta la clasificacin cua-
tripartita de Calamandrei: 1? Las medidas que tienen por objeto la
conservacin de las pruebas; 2" las que tienen por objeto asegurar
la ejecucin forzosa; 39 aquellas sin las cuales podra resultar un
dao irreparable; y 49 la caucin judicial o medidas de contracautela.
14. La clasificacin en las leyes.
Ya advert que por las dificultades inherentes a una materia insu-
ficientemente sistematizada, las leyes procesales modernas, en las
cuales se ha utilizado la doctrina, no solamente no coinciden en la
clasificacin o agrupamiento de las medidas cautelares, sino que
ni siquiera logran reuniras todas dentro de un ttulo o captulo, ni
dentro del cuerpo legal que las estructura.
El cdigo de procedimiento civil de Italia reglamenta las medi-
das cautelares en el libro IV, "De los procedimientos especiales",
dedicndoles el captulo III bajo el rubro "De los procedimientos
cautelares". La primera seccin, "Del secuestro", comprende el se-
cuestro judicial y el conservativo e incluye la caucin que "el juz-
gador podr imponer al solicitante... para el eventual resarcimien-
to de los daos y para las costas" (art. 674); son las medidas para
asegurar la ejecucin. La segunda seccin, "De los procedimientos
de denuncia de obra nueva y dao temido", comprende los aspectos
cautelares del interdicto de obra nueva y el interdicto de obra vieja
o ruinosa; es decir, medidas destinadas a mantener un estado de
cosas mientras se decide la actuacin de un derecho y que procuran
evitar daos. La tercera seccin, "De los procedimientos de instruc-
cin preventiva", comprende la recepcin anticipada de prueba
de testigos y de peritos y la inspeccin judicial, es decir, las medi-
das cautelares sobre los elementos de prueba. La cuarta seccin, "De
los procedimientos de urgencia", reglamenta la medida cautelar gen-
rica, es decir, los proveimientos cautelares que "segn las circuns-
18 Tratado..., 1? edicin, T. III, pg. 291; 2 edicin, EDIAR, Bs. As.,
1962, T. V, pg. 453 y sigts.
tancias, aparezcan ms idneos para asegurar provisionalmente los
efectos de la decisin sobre el fondo" (art. 700).
Separadamente norma "los- proveimientos temporales y urgen-
tes que el presidente del tribunal repute oportunos en inters
de los cnyuges y de la prole" (art. 708 del ttulo "De los proce-
dimientos en materia de familia y de estado de las personas"); los
proveimientos conservativos en caso de ausencia y declaracin de
muerte presunta (art. 721); medidas cautelares de bienes de difun-
tos (art.s. 754 y sigs.); etc.
La ordenanza procesal civil de Alemania (ZPO.), como seccin
quinta del libro octavo "Ejecucin forzosa" y bajo el rubro "Em-
bargo preventivo y medidas provisionales de seguridad", reglamenta
el embargo real (Dinglicher Arrest), el embargo personal (Persn-
licher Arrest) y "las medidas de seguridad provisionales con respecto
al objeto litigioso cuando se tema que, por una modificacin del
estado actual, s podr frustrar o dificultar notablemente la efec-
tividad del derecho de una parte" (prr. 935), pudiendo el tribu-
nal en este caso, determinar "a su arbitrio, las medidas que estime
necesarias para el objeto de que se trate" (prr. 938). "La medida
de cautela provisional puede consistir en el secuestro o en imponer
al adversario la obligacin de realizar un acto o la de omitirlo,
especialmente la prohibicin de enajenar, gravar o hipotecar una
finca" (prr. 938, segundo apartado).
Todas las medidas incluidas en la seccin tienen por objeto
"asegurar la ejecucin forzosa en el patrimonio mueble o en el
inmueble, por acciones que persigan el pago de una cantidad de
numerario, o de otras clases, pero susceptibles de ser liquidadas a
metlico" (prr. 916), lo que seala que nicamente comprenden
una sola de las posibles categoras o especies.
Pero, separadamente, reglamenta las cauciones procesales (prrs.
108 y sigts.), el aseguramiento de la prueba (prrs. 485 y sgts.), las
medidas provisionales en juicios de divorcio y anulacin de matri-
monio (prr. 627), la internacin provisional del presunto insano
(prr. 656), etc.
El cdigo de procedimiento civil del Estado de la Ciudad del
Vaticano, regla el "proceso cautelar" en el ttulo dcimo del Libro
CLASI FI CACI N DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
5 5
Tercero "De los procedimientos especiales". En el captulo I de
dicho ttulo se regla la concesin de las providencias cautelares (arts.
894 a 898); en el captulo II, subdividido en dos secciones, el se-
cuestro conservativo y el secuestro judicial. El primero est dado en
favor del acreedor para "pedir el secuestro de sumas o cosas mue-
bles que estn en posesin del deudor o que se deban a ste por ter-
ceros, cuando exista sospecha de fuga del deudor o de sustraccin
o, en general, peligro de perder las garantas del crdito, si la ley
no prohibe su embargo" (art. 899). Es interesante sealar que,
para el caso en que se reconozca que el secuestro carece de causa
y es por ello revocado, el secuestrante puede ser condenado a una
multa de hasta tres mil liras, adems de serlo al resarcimiento de da-
os (art. 906).
El llamado secuestro judicial de una cosa mueble o inmueble con
el objeto de conservarla, se da, a pedido de parte, "1? cuando la pro
piedad o la posesin sean controvertidas entre varias personas; 2<?
cuando una o varias personas diversas del poseedor aleguen un
derecho sobre una cosa que corra peligro de alteracin, sustraccin
o deterioro, aunque no haya surgido controversia judicial; y 3?
cuando la cosa sea ofrecida por el deudor para su liberacin.
Tanto el captulo III, "De la denuncia de obra nueva y de dao
temido", como el V, "De los procedimientos de instruccin preven-
tiva", contienen, en general, similares previsiones a las secciones
segunda y tercera del cdigo italiano. En cuanto al captulo IV, "De
las providencias conservativas e interinas" se contempla el pedimen
to, no slo de dichas providencias, sino tambin la comprobacin
de algn hecho con o sin contradictorio de partes, mediante inspec-
ciones directas, cuando la comprobacin sea urgente; y la inspeccin
de libros, si el solicitante demuestra tener derecho a ello (art. 916).
En los juicios de alimentos "la autorizacin judicial, si reconoce
la urgencia, puede, en va incidental, segn las normas de los ar-
tculos 894 y sigts., sealar, con carcter provisional, los alimentos,
por ordenanza (art. 918)
19
.
19 El cdigo de procedimiento civil del Estado Ciudad del Vaticano fue
publicado en la Revista de Derecho Procesal, editada por EDIAR S. A., Bs. As.,
Ao X, 1952, II Parte, pg. 101.
El cdigo de procedimiento civil de la Unin de las Repblicas
Socialistas Soviticas, trata de las medidas cautelares en la Parte
Segunda, luego del captulo VIII "Presentacin de la demanda", y
lo hace bajo el ttulo: "Del aseguramiento de la demanda" (cap-
tulo I X) . All se estatuye que el demandante puede pedir el asegu-
ramiento de la demanda en cualquier estado del procedimiento,
hasta que se dicte la sentencia (art. 82)
20
, siempre que los documen-
tos presentados sean bastante fundamento para la demanda y cuan-
do la omisin cautelar pueda hacer imposible el cobro por el de-
mandante o cuando, por la misma ndole de la demanda, la de-
mora dificultare o imposibiltare la ejecucin de la sentencia (art.
83); tambin se acuerda en los asuntos relativos al pago de ali-
mentos (art. 83a), siendo facultativo del tribunal el exigir la con-
tracautela (art. 84). El "aseguramiento de la demanda consiste
en el embargo de los bienes del demandado, que se encuentren
en sus manos o en poder de terceras personas" (art. 87). En los
casos de demanda presentada por institucin o empresa del estado
contra una empresa privada, el tribunal puede autorizar al deman-
dante "para que designe un representante encargado de vigilar la
correcta gestin de la empresa" (art. 88). El procedimiento esta-
blecido para el cumplimiento de las "resoluciones de aseguramiento"
se llevan a cabo conforme al procedimiento establecido para la eje-
cucin de sentencias (art. 90) .
En el pas, los cdigos de algunas provincias
21
, que seguan al
derogado cdigo de la Capital, reglamentan especficamente como
medidas cautelares, slo el embargo preventivo y la inhibicin, pero,
por separado, estructuran un juicio de alimentos y litis expensas;
prevn algunas medidas de instruccin preventiva, como medidas
previas al juicio ordinario y las correspondientes medidas de caute-
la en la sucesin y el concurso civil.
20 El cdigo mencionado puede ser consultado en la obra Legislacin sovi-
tica moderna, ed. UTEHA, Mxico, 1947. Al anotar el articulo 82 se dice: "Las
demandas contra cualesquiera instituciones y empresas del Estado no pueden
afianzarse, excepto las dimanadas de las operaciones bancarias de instituciones de
crdito, as como las relativas al cobro de crditos por las organizaciones coope-
rativas".
21 Corrientes, Salta y Tucumn.
C L AS I F I C AC I N DE LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S 5 7
Otros cdigos antiguos, como el de Crdoba
22
, dentro del embargo
preventivo reglamentan la designacin de interventor y de adminis-
trador
23
. Tiene aqul la particularidad de mantener el "embargo de
viaje" o embargo personal como lo llama la ordenanza procesal civil
de Alemania, al que nos referimos en el pargrafo 77.
El de Satita Fe, que antes de la reforma de la ley 5531, bajo el
engaoso rubro de "medidas cautelares" slo se ocupaba de la anota-
cin de la litis, el embargo preventivo y la inhibicin, tiene hoy
una mejor sistematizacin, habiendo agregado las figuras de la pro-
hibicin de innovar y el secuestro. As, el ttulo V, del libro II, bajo
el ttulo "Medidas cautelares", regla el aseguramiento de pruebas
(arts. 272 a 275); aseguramiento de bienes (arts. 276 a 290); protec-
cin de personas (arts. 291 a 297) y depsito de cosas (arts. 298 a
300), adems de reglar el proceso de alimentos y litis expensas
(arts. 531 a 533) y medidas preventivas en el proceso sucesorio
(arts. 580 a 583) y precautorias en el concurso civil (art. 633).
El de Santiago del Estero, a las medidas contenidas en el antiguo
cdigo santafecino, agregaba la suspensin de obra nueva.
Entre los modernos, el cdigo de Jujuy reglamenta la instruccin
preventiva, el aseguramiento de bienes (embargo preventivo, secues-
tro, inhibicin general, anotacin de litis, intervencin, inspeccin,
prohibicin de innovar y "medidas urgentes") y proteccin de
personas.
El cdigo de La Rioja menciona el secuestro, el embargo, la inhi-
bicin, la anotacin de litis, la prohibicin de innovar, la interven-
cin, la administracin, la declaracin anticipada de algn testigo,
la constatacin de lugares o de cosas y, "las otras medidas precau-
torias que expresamente autoricen las leyes" y, adems, la medida
cautelar genrica "en todos aquellos casos en que no resultan bas-
22 Al actualizar la presente obra, se encuentra a estudio del Poder Ejecutivo
de la provincia mediterrnea, un proyecto de Cdigo de procedimiento civil y
comercial, redactado por los doctores N. ENRIQUEZ AMAYA, J ULI O B . rae VRTIZ y
JORGE FRAGUEIRO, designados por Decreto N'> 6531, Serie A, del 4 de abril de 1968,
para adaptar el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454). Dicho
proyecto fue publicado por el Ministerio de Gobierno, Culto y Justicia de Cr-
doba y en l se reglan las medidas cautelares tal como se ha hecho para los
tribunales nacionales.
23 Anlogos: Entre Ros, San Juan y San Luis.
5 8 A A D LAS MEDIDAS CAUTELARES
tante eficaces, las medidas cautelares de carcter especfico" (art. 262).
El cdigo de Mendoza, bajo el rubro "Medidas para asegurar la
ejecucin y conservativas" enumera el embargo preventivo o el se-
cuestro de bienes determinados, la intervencin o administracin judi-
ciales, la prohibicin de contratar o de innovar, la anotacin de litis
y la inhibicin general. Y bajo el rubro "Otras medidas preventi-
vas", menciona la instruccin preventiva, la gu&rda de personas, el
depsito de cosas y la prestacin de alimentos provisorios y de litis
expensas, y separadamente se refiere a "cualquier medida idnea"
(art. 115).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454),
y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aqul,
y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de
ella en el Libro I "Disposiciones generales", Ttulo IV "Contingen-
cias generales", captulo III "Medidas cautelares", el que a su vez
se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden "Normas
generales", "Embargo preventivo", "Secuestro", "Intervencin y
administracin judiciales", "Inhibicin general de bienes y anota-
cin de litis", "Prohibicin de innovar. Prohibicin de contratar",
"Medidas cautelares genricas y normas subsidiarias" y "Proteccin
de personas". Aparte, segn ya se sealara, reglamenta el proceso
por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universa-
les sucesorios y de concurso civil, tambin en el proceso ejecutivo,
etc. A los mencionados sigue el cdigo de Misiones.
Como puede observarse, los cdigos ms recientes, algunos ms
modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero
no coinciden totalmente y, adems, reglamentan por separado las
medidas que proceden en los procesos universales.
15. Mi clasificacin.
Para formular una clasificacin til, sobre la base de la finalidad
que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas,
nexos fundados en caractersticas comunes. Mi primera clasificacin
que segua parcialmente la de Goldschmidt tena por base su
objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecu-
cin forzosa; 2
1
?) las que persiguen el mantenimiento de un estado
de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3<?) las
que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o
preservar de dao inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las
que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una contro-
versia judicial sobre bienes
24
. Pero quedaban excluidas las medidas
cautelares sobre las pruebas y hacia un gnero de la anotacin de
litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al asegura-
miento de bienes.
En un primer intento de encontrar elementos comunes, observa-
mos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en
la primera acepcin dada al verbo asegurar por el Diccionario de la
lengua: "dejar firme o asegurar"), otras, asegurar elementos de prue-
ba (en la misma acepcin del verbo asegurar) y otras asegurar
personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepcin
de "librar de cuidado o temor" y en la sexta de "preservar o resguar-
dar de dao"). Tenemos as una primera clasificacin, sobre la base
de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba,
personas.
Ahondando ms en la observacin de casos, vemos que las enca-
minadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad
hacer posible una futura ejecucin (el embargo preventivo y el eje-
cutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situacin en la
cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno
var, anotaciones preventivas). En la primera hiptesis, no interesa
tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues
hasta pueden ser sustituidos por la comercializacin o venta (inter-
vencin, administracin), como que se mantenga su valor econ-
mico para responder a una futura y eventual ejecucin. En la se-
gunda hiptesis, adems de mantener, en lo posible, ese valor econ-
mico, se procura que su situacin especial, y su estado, no cambien,
en cuanto podra, cualquier alteracin del statu quo, beneficiar o
perjudicar a uno de los litigantes y an a terceros o a la colectividad.
Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer
conocer a terceros que est en discusin o se va a discutir el dere-
24 POUETTI: Cdigo de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T . I I I ,
pg. 218; Las medidas cautelares y el embargo..., en Revista de Derecho Procesal,
ed. EDIAR, Ao I, 1 Parte, pg. 145.
cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta
medida, procura o logra esa inmovilizacin, estorbando su traspa-
so (prohibicin de contratar, anotacin de litis). Vemos as que
en las medidas para asegurar bienes, de la primera especie, el inters
es predominantemente individual, pues procuran la satisfaccin even-
tual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio,
en las medidas de la segunda especie, adems de la posible satisfac-
cin de inters subjetivo (ya no slo de la eventual ejecucin) del
solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podran
adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el inters
social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que
tienden a asegurar o mantener la paz.
En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la segu-
ridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refie-
ren a la persona en s (guarda) y otras a sus necesidades urgentes
(litis expensas, alimentos).
Podemos ahora formular una sistematizacin, sobre la base del
objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres gne-
ros, dos de los cuales comprenden dos especies: 1?) medidas para
asegurar bienes, a) para asegurar la ejecucin forzosa, y b) para
mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas
para asegurar elementos de prueba; 3?) medidas para asegurar per-
sonas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfaccin de sus
necesidades urgentes.
Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclu-
siones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares
previstas en nuestras leyes, caen genricamente dentro de determina-
do gnero y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, segn el obje-
to especfico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en ms de
una, v. g. la intervencin y la administracin judiciales.
Hecha esta necesaria aclaracin, veamos cmo se ubican las medi-
das cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematizacin
propuesta.
Las cinco categoras que he enunciado, aparecen, en formas par-
ticulares, en los cdigos procesales y de fondo, leyes de organizacin
judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nacin.
Medidas destinadas especficamente a asegurar la ejecucin for-
CLAS I FI CACI N DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
I
6 1
zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o
ejecutorio; la intervencin, cuando se otorga para la percepcin de
rentas embargadas; la administracin, cuando se emplea por va sus-
titutiva de la venta, es decir, en forma anloga a la intervencin
en la especie precedentemente sealada
25
; la inhibicin, que procu-
ra impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o dere-
chos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo
que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro
o inhibicin dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que
procura hacer efectiva la ejecucin forzosa; el secuestro de los bienes
dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor
hipotecario y los previstos en la ley 11.864.
Medidas genricamente asegurativas, destinadas a mantener los
bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propsito
inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecucin
forzosa de los bienes as inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer
o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicit la medida,
son la prohibicin de innovar y de contratar, la anotacin de litis,
la intervencin meramente de vigilancia, la administracin de bienes
sociales y de bienes sucesorios, la cratela a los bienes de un presunto
insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensin de
obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los pro-
cesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellos
acumulados; las que se acuerdan en la reivindicacin y en las accio-
nes posesorias.
Medidas de aseguramiento de pruebas o de instruccin preven-
tiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas
al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos
penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos
de conviccin, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones
referentes a marcas, patentes de invencin y propiedad literaria o
artstica; la redargucin de falsedad de un documento antes de ser
ofrecido como prueba; la comprobacin de hechos o del estado o
calidad de mercaderas fuera de un proceso pendiente.
25 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR. Bs. As., edi-
cin, pg. 33; 2* edicin, 1968, T. B, pg. 35.
6 2
A A D E LAS ME DI DAS CAUT E L ARE S
La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles
28
cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. As, en el caso
de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados
por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya
peligrosidad para s mismos o para los dems, haga necesaria su
reclusin.
La satisfaccin de necesidades urgentes comprende los frecuen-
tes procesos por alimentos provisorios de cnyuges en trance de divor-
cio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia
de enfermedades.
16. La medida cautelar genrica.
La medida cautelar genrica o innominada, es la que puede dic-
tar el juez
27
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en
la ley una especfica que satisfaga la necesidad de aseguramiento.
Segn he sealado (pargr. 14), cdigos modernos como el italiano
y el alemn y entre los argentinos el de la Nacin y los de las pro-
vincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expre-
samente esa facultad.
Cumple una norma as, la natural apetencia de seguridad de todo
derecho en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexi-
bilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificacin teri-
ca, tiene tambin su justificacin prctica, si observamos que aun
careciendo un ordenamiento jurdico de una regla expresa al res-
pecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teora y otra en la
prctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar
medidas no previstas especialmente en la ley
28
.
26 y tambin en las procesales.
27 REIMUNDIN, RICARDO: La reforma procesal civil en la Pda. de Salta, 1948,
pg. 25. COLOMBO: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 421.
28 "El rgano jurisdiccional est obligado a proveer todos los medios nece-
sarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la descon-
fianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones,
corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines
del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva".
"El hecho de que una medida precautoria no est expresamente legislada
no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicacin de los 'principios de la
As, si bien en el cdigo italiano de 1865 faltaba "una disciplina
general sobre las medidas de cautela provisionales", se postulaba la
existencia de una "figura general de resolucin provisional de
cautela"
29
. En la ley de enjuiciamiento civil espaola tampoco
encontramos una norma genrica expresa, pues el artculo 1428 se
refiere a obligaciones de hacer o de no hacer o de entregar cosas espe-
cficas; sin embargo, se ha afirmado que los poderes del juez al
respecto "son extraordinarios, sin otro lmite que la necesidad mis-
ma, segn las circunstancias de cada caso"
30
.
Entre nosotros, no hay duda que los cdigos de provincia que
siguen al derogado cdigo de la Capital, no tienen ninguna dispo-
sicin que autorice al juez a decretar medidas cautelares que no se
encuentran previstas expresamente en las leyes. Sin embargo, vemos
en los repertorios de jurisprudencia, tanto de los tribunales de la
Capital, antes de la ley 17.454, como de provincias, medidas caute-
lares que no han sido previstas en los respectivos cdigos de proce-
dimiento, ni en el cdigo civil, ni en el de comercio o en leyes sus-
tanciales. En algunos casos, son adaptaciones de otras figuras, como
la de interventor, que en algunas hiptesis sustituye a la adminis-
tracin prevista en el cdigo civil (art. 1684), pero en otros, son
creacin de los jueces para hacer efectivo un embargo, v. g. la desig-
nacin de veedor
31
o de controlador
32
, semejantes al interventor. En
legislacin vigente' corresponde acordarla para asegurar el resultado de un juicio".
"Los requisitos que abonan la procedencia de una medida cautelar son la
apariencia de un derecho y el peligro de que, con la demora, tal derecho no
sea satisfecho" (S. T. Jujuy, L. L., T. 48, pg. 842).
29 CHIOVENDA; Instituciones..., T. III, pg. 305. En la exposicin de motivos
de 1940, se destaca "la innovacin introducida al otorgar al Juez la facultad gen-
rica de dictar providencias de urgencia".
30 BECEA, FRANCISCO: Magistratura y justicia, Madrid, 1928, pg. 346.
31 "Dada la naturaleza de la funcin que ejerce el veedor, no existe incon-
veniente en que se regulen, peridicamente, sus honorarios..." (Cm. Civ. Cap.,
sala D, L. L., 18 de julio de 1954). El veedor se halla contemplado hoy en el
art. 227 del cd. proc. civil de la Nacin.
32 "Cuando se demanda la disolucin y liquidacin de una sociedad irre-
gular, con pedido de que se remueva al socio administrador, el tribunal ha decla-
rado en determinadas emergencias, que el inventario de bienes que se pretende
es de propiedad comn, es resguardo suficiente para establecer despus los
derechos de cada socio respecto al pasado. Tratndose de un negocio de droguera,
en que los bienes pueden utilizarse sin adecuado contralor, el simple inventario
otros, hallamos medidas cautelares muy diversas de las previstas en
las leyes, v. g. la suspensin de una subasta judicial
33
; la suspensin
de una asamblea de accionistas de una sociedad annima
34
, la sus-
pensin de una asamblea de debenturistas
35
, etc.
Es cierto que siempre es posible reconducir estas medidas a una
especfica, por analoga, pero lo cierto es que la facultad judicial
pertinente haba sido reconocida, sea como nsita en el poder juris-
diccional, sea en mrito a lo dispuesto por el art. 62 del derogado
cdigo de procedimiento civil de la Capital.
Es claro que esa facultad se afianz, despus de la reforma pro-
cesal de la ley 14.237, con el contenido del art. 21, puesto que las
medidas cautelares mantienen "la igualdad de los litigantes" y pre-
vienen contra actos contrarios "al deber de lealtad, probidad y
buena fe".
El cdigo de San Luis contiene una disposicin como la del
artculo 1428 de la ley de enjuiciamiento civil de Espaa, que, como
dije, ha sido interpretada como dando facultades cautelares ilimitadas
no sera suficiente; en casos as, para no llegar a la designacin de administrador
o interventor judicial, corresponde designar a un controlador" (Cm. Com. Cap.,
}. A., 1946-IV, pg. 856) .
33 "Procede suspender el remate ordenado en una ejecucin hipotecaria si
el demandado deposita provisionalmente el importe reclamado en el manda-
miento, aunque pueda resultar inferior al de la liquidacin definitiva; la suspen-
sin es una medida conservatoria urgente que no puede subordinarse al trmite
previo de la conformidad de la contraparte cuando los intereses de ste estn
asegurados" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1, pg. 106) .
34 "Si un grupo de accionistas impugna judicialmente la validez de la
asamblea en que fue elegido presidente del directorio de una sociedad annima,
corresponde, a ttulo de medida precautoria, suspender la reunin de una nueva
asamblea, convocada con posterioridad a la traba del pleito, con el fin de calificar
o rectificar los pronunciamientos de la anterior; esto tendera a desvirtuar la
contienda trabada, alterando el statu quo que con el planteamiento del pleito se
ha producido en la administracin de la sociedad" (S. T. San Luis, /. A., 1948-1,
pg. 57). Vase tambin el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 147, pg. 114.
35 "La orden judicial de suspensin de algunas resoluciones adoptadas por
una asamblea de debenturistas, decretada a peticin de un debenturista que ha
demandado la nulidad de aqulla, es una medida de seguridad que debe ser
levantada cuando se ha acreditado prima facie que la gran mayora de los acree-
dores la ha aceptado y se han depositado fondos suficientes para responder a los
derechos que puedan corresponder al demandante" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1943-IV, pg. 391).
CLASI FI CACI N DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 6 5
a los jueces. "Cuando se presente en juicio un documento de los com-
prendidos entre los tres primeros incisos del artculo 664, en donde
aparezca con claridad una obligacin de hacer o de no hacer o la de
entregar cosas especficas, el juez podr adoptar a instancia del
demandante y bajo la responsabilidad de ste, las medidas que segn
las circunstancias fueren necesarias para asegurar en todo caso la
efectividad de la sentencia que en el juicio recayere" (art. 691, pri-
mer apartado).
En el Proyecto Nacional de 1949, siguiendo al cdigo italiano y
al proyecto Reimundn
36
, introduje el art, 111 que dispone: "El
tribunal, a pedido de interesados puede decretar, sujeto a lo dis-
puesto por el art. 108 (requisitos de las medidas cautelares y proce-
dimiento) , cualquier medida idnea para asegurar provisionalmente
un derecho an no reconocido judicialmente" y, para procurar ma-
yor flexibilidad, el inc. 5 del art. 108 dispone: "El tribunal podr
disponer una medida distinta a la solicitada o limitarla, teniendo
en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para
evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado". Ambas
reglas figuran en el cdigo de Mendoza (arts. 115 y 112, inc. 5?), con
leves variantes de redaccin la primera.
El cdigo de J tijuy, dentro del captulo destinado al asegura-
miento de bienes, contiene dos normas anlogas: "Fuera de los
casos previstos en los artculos precedentes de este captulo, quien
tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior
al reconocimiento judicial de su derecho, ste sea amenazado por
un perjuicio inminente o irreparable, puede solicitar al juez, las
medidas urgentes que segn las circunstancias, sean ms aptas para
38 Este autor present al Congreso Nacional sobre unificacin de la legis-
lacin procesal, reunido en la ciudad de Corrientes, en el ao 1962, una ponencia
en la que, entre otras cosas, propugnaba otorgar " . . . al juez 1a facultad 'genrica'
de dictar aquellas providencias atpicas e innominadas, que mejor correspondan
a las exigencias del caso concreto". En dicho certamen, se aprob, luego de enu-
merar algunas medidas cautelares, la siguiente resolucin: "En todos aquellos
casos en que las precedentes medidas resulten insuficientes o inaplicables, podr
el juez decretar las que de acuerdo a las circunstancias estime conduzcan mejor
al fin cautelar perseguido" (Vase Actas del Congreso Nacional sobre Unificacin
de la Legislacin procesal, ed. Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
del Nordeste, Corrientes, 1962, pgs. 65, 318 y 354).
5
asegurar provisionalmente los efectos de la decisin sobre el fondo"
(art. 279).
"Solicitada la medida, el juez apreciar su necesidad y la decre-
tar segn su prudente arbitrio. Puede disponer una medida menos
rigurosa que la pedida, si considera que aqulla es suficiente. Asi-
mismo est facultado para hacer cesar alguna medida ya dispuesta
cuando la considere vejatoria o excesiva con relacin al resultado
que se desea asegurar" (art. 264).
Tambin el cdigo de La Rio ja contiene dos disposiciones simi-
lares: "En todos aquellos casos en que no resulten bastante efica-
ces las medidas cautelares de carcter especfico reguladas en este
cdigo, el juez podr decretar la que, de acuerdo a las circunstan-
cias, estime que mejor conduzca al fin que trata de alcanzarse".
"El juez apreciar la idoneidad de la medida y exigir la corres-
pondiente contracautela", dispone el art. 242. Y el inc. 2 del art. 269:
"Si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o
tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
ea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes".
En el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, al igual
que en el de la provincia de Buenos Aires, las medidas cautelares
genricas, estn previstas en el artculo 232, de casi idntica redaccin
al art. 700 del cdigo italiano: " . . . quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-
cial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las cir-
cunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cum-
plimiento de la sentencia".
Como lo he sealado ms arriba, en los cdigos que no prevn
medidas genricas, los jueces, sea en virtud de facultades que les
corresponden por su ministerio, sea por la aplicacin analgica de
la ley, pueden proveer medidas cautelares no especialmente previs-
tas, sea por as haberlo solicitado los litigantes, sea en substitucin
de una expresamente pedida y pueden, tambin, conceder otra pre-
vista en la ley, en lugar de la pedida. Es que, conviene ponerlo en
claro, lo que intenta o pretende quien solicita una medida cautelar,
es asegurar un derecho y es funcin de los jueces, no solamente deci-
CLAS I FI CACI N DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
6 7
dir si se dan los presupuestos para que la cautela proceda, sino la
naturaleza y extensin de la misma. Se dir que el juez no puede
cambiar la accin ejercitada, ni dar ms de lo pedido, pero no creo
que pueda hablarse de una especfica accin de embargo preventivo,
sino de aseguramiento cautelar y el juez puede dar menos de lo
pedido.
Cuando la ley otorga la cautela, ya sea sealando la especie o
no, el juez debe acordar la que mejor convenga al caso, es decir, al
fin de seguridad perseguido, con el menor dao del inters contra-
rio o de terceros. As lo precepta la regla general contenida en el
artculo 204 del cdigo procesal de la Nacin-. "El juez para evitar
perjuicios o gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr
disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limi-
tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare
proteger"
37
. As tambin, en el caso del artculo 79 de la ley de pro-
piedad artstica y literaria (11.723), en las medidas que pueden
pedir los acreedores en la transferencia de casas de comercio, etc.
37 Pcia. de Buenos Aires, art. 204. Vase COLOMBO, CARLOS J . : Cdigo
ed. 1969, T. II, pg. 230.
CAP TULO I I I
PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las
medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Conti acautela.
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de
las medidas cautelares.
La diversidad de situaciones que hacen necesaria y procedente
una medida de cautela sobre bienes, pruebas o personas, dificulta
la doctrina de sus presupuestos. Sin embargo, tericamente, pueden
sealarse por lo menos dos: la existencia de un derecho garantizado
por la ley (puesto que constituyen un anticipo de la garanta juris-
diccional) y un inters jurdico que justifique ese adelanto al resul-
tado de un proceso
1
. Ese inters en obrar, es el "estado de peligro
1 "La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada al
cumplimiento de su funcin dentro del proceso, por lo que cabe exigir, como
un requisito para decretarlas, la verosimilitud de la existencia del derecho que
se tiende a proteger y la posibilidad de sufrir un perjuicio o dao inminente
en su defecto" (Cm. Com. Cap., J. A., 1950-11, pg. 52) .
"El acreedor prendario no puede solicitar medidas sobre otros bienes en
el caso inhibicin hasta no haber realizado los bienes prendados o acreditado
su desaparicin" (Cm. Nac. Paran, L. L., T. 64, pg. 551). "En el embargo
ejecutivo interesan al embargante el aspecto econmico de la cosa embargada,
su facilidad de venta, formas de cotizacin y todas aquellas circunstancias que
aseguren la posibilidad inmediata del pago de la deuda. La importancia de estas
condiciones se debilita evidentemente en el embargo preventivo, porque el pre-
sunto acreedor slo puede impedir que su adversario distraiga maliciosamente
sus bienes (Cm. Civ. 2
?
Cap., L. L., T. I, pg. 553). "El inters del embargante,
de resolverse la cuestin de fondo a su favor, es la norma que debe regular el
alcance del embargo preventivo" (Cm. Civ. 1* Cap., L. L., T. 5, pg. 745).
" . . . el principio jurdico que las presupone (a las medidas cautelares) permite
en el cual se encuentra el derecho principal"
2
, la posibilidad o la
certidumbre de que la actuacin normal del derecho llegar tarde.
Es lo que se llama en doctrina "peligro en la demora" (periculum
in mora) y que da caractersticas propias a las medidas cautelares,
prescindiendo o demorando el contradictorio y admitiendo que el
primer presupuesto: la existencia del derecho, se acredite sumaria-
mente o prima facie o mediante una summaria cognitio (fumus
bonis juris) o, en ciertas hiptesis, que se presthna o se admita la
afirmacin del solicitante. Fcil es comprender que el principio
de igualdad resultara asaz violado, si solamente se exigieran esos dos
requisitos y, en la generalidad de los casos, la cautela constituira
un peligro o una amenaza muy grande para los intereses del presun-
to obligado. Para establecer el equilibrio, protegiendo a este ltimo,
las medidas cautelares se otorgan por cuenta y riesgo de quien las
solicita y al afectado debe, asegurrsele que ese riesgo sea efectiva-
mente a cargo del solicitante, llegado el caso. Por eso he dicho que
un tercer presupuesto de la medida cautelar, es el otorgamiento de
una fianza o caucin, por el beneficiado por ella, que asegure al
contrario el resarcimiento de los daos que pudiera ocasionarle, si
hubiera sido pedida sin derecho
3
.
Chiovenda menciona como condicin general para que se dicte
una medida preventiva "el temor de un dao jurdico, es decir, la
inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible dere-
cho", refirindose solamente al peligro en la demora y a la justifi-
cacin de la existencia o verosimilitud del derecho. Pero, poco antes,
seala que "para garantizar el resarcimiento de daos a quien se
hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud
de una medida preventiva, sta puede ir acompaada de una medi-
da de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza"
4
.
establecer que todo derecho subjetivo, es decir, todo poder atribuido a la voluntad
para satisfacer intereses humanos debe ser amparado previniendo su lesin, esto
es, impidiendo que la declaracin del derecho y la condena reparativa impliquen
una sentencia disvaliosa" (S. T. La Pampa, ]. A., T. 1964-11, pg. 574; L. L.,
Rep. XXV-1964, pg. 1039, n? 11).
2 ALLORIO: ob. y l ug. ci t . , pg. 38.
3 PODETTI: Las medidas cautelares..Rev. Derecho Proc., ed. EDIAR, Ao I ,
1 Parte, pg. 142.
4
Instituciones. ., T. I, pg. 299.
S DE LAS MEDI DAS CAUT E L AR E S
71
Tambin se refiere Calamandrei "a la apariencia de un derecho
y al peligro de que ese derecho aparente no sea satisfecho"
6
, pero
al considerar la contracautela como una especfica medida cautelar
y como las cauciones o fianzas estn previstas en la ley y deben ser
dispuestas por el juez antes de que el beneficiario de ellas sea odo,
resulta" claro que se renen las dos medidas cautelares: la que favo-
rece al presunto titular activo del derecho y es producida por l, y la
que favorece al presunto deudor u obligado, sin que ste haya podi-
do pedir nada.
Fairn Guilln estima como una de las caractersticas de los
"procesos cautelares" la de responder a la eliminacin de un peyi-
culum in mora que no es a su juicio el peligro de dao gen-
rico jurdico, sino el peligro de ulterior dao "marginal"
6
que podra
derivar del retraso o duracin temporal de los procesos declarati-
vos. Ms adelante agrega: " . . . no basta la idea de peligro y que el
procedimiento incoado tenga solamente un objetivo preventivo de
un dao temido, sino que precisa que exista urgencia en s, pues
de no proveer a l rpidamente, el peligro se transformara en
realidad"
7
.
Entre nosotros, Alsina entiende que las medidas precautorias (se
sigue en cada caso la terminologa usada por el respectivo autor)
estn sometidas a ciertas condiciones, siendo necesario en primer
lugar la apariencia de un derecho invocado y justificado prima facie,
es decir, que el Juez procede aqu con conocimiento sumario; en
algunos casos agrega "basta la posibilidad de un perjuicio, cuya
existencia la ley presume, y no se requiere por consiguiente, su jus-
tificacin". "En otros, en cambio, es necesaria la justificacin de
un peligro real e inminente. . . ", citando el caso contemplado en el
art. 1295 del cdigo civil. La apreciacin del dao inminente, para
el maestro correntino, queda librada al criterio judicial, salvo en los
casos en que el legislador lo haya precisado
8
.
Para Colombo, son requisitos de carcter general, la verosimili-
6 "La expresin es de FINZI [Cfr. CALAMANDREI: Introduzione, cit., pg. 18] " .
(FAIRN GUI LLEN: La reforma del proceso..., pg. 5 1 , nota 1 7 ) .
I FAIRN GUILLN: ob. cit., pgs. 5 1 y 5 2 .
8 ALSINA HUGO: ob. cit., T. V., pgs. 451 y sigts.
tud del derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (peri-
culum in mora)
9
.
Palacio, en cambio, estima que tres son los presupuestos: 1?) La
verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pre-
tensin principal; 2*?) El temor fundado de .que ese derecho se frus-
tre o sufra menoscabo durante la sustanciacin del proceso tendiente
a tutelarlo; 39) La prestacin de una contracautela por parte del
sujeto activo
10
.
Ahora bien, mientras menos incertidumbre haya en el derecho
invocado por el solicitante de la medida, menos ser la necesidad
de la contracautela, pudiendo llegar a prescindirse de ella y vicever-
sa. Hay siempre una relacin de contrapeso entre estos dos presu-
puestos de las medidas cautelares, que no debe ser omitida en la
ley, ni olvidada por los jueces al dictarlas, si no se quiere violar el
principio de igualdad, garantizado por la Constitucin Nacional
(art. 18). Esa relacin es una garanta de justicia y permite un
empleo ms extenso de las medidas cautelares y una mayor flexi-
bilidad en su aplicacin
n
.
Salvo al de la contracautela (art. 199), el cdigo procesal civil
y comercial de la Nacin y el de la provincia de Buenos Aires, que
sigue a aqul, no contienen entre las "Normas generales" que hacen
a las medidas cautelares, un precepto referido a los presupuestos
de las mismas. En cambio, disposiciones de ese tipo las hallaremos
en las distintas secciones referidas a las reglas particulares que hacen
a cada una de las medidas previstas (arts. 209 a 212, 221, 222, 224,
228 a 232 y 234).
El cdigo procesal civil de Mendoza se refiere a los tres presu-
9 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 200.
10 PALACIO, LI NO E. : Manual..., T. I I , p g. 2 7 2 .
11
"El equilibrio de la justicia exige que mientras ms recaudos se requieran
para decretar una medida precautoria, ms severo sea el criterio para apreciar
la suficiencia de la contracautela; por cuanto, si bien la ley asegura la efectividad
de derechos an no reconocidos por el rgano jurisdiccional, no desampara a
quienes pueden no ser los obligados o no serlo en la extensin pretendida,
asegurndoles el resarcimiento de los perjuicios que le pudieran causar medidas
precautorias pedidas sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., T. 1954-1, pg. 6,
y L. L., T. 71, pg. 200). ""El embargo preventivo... tiende a garantizar los
intereses del acreedor... pero sin descuidar los derechos del deudor. . . " (Cm.
Fed. Cap., J. A., T. 36, pg. 886).
S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 7 3
puestos que he mencionado, en su artculo 112: "1?) El solicitante
deber acreditar en forma sumaria el derecho que invoca. Este re-
quisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas o fian-
zas (texto segn ley 2637); 2?) Acreditar tambin el peligro de
prdida o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida;
3?) Se concedern bajo la responsabilidad del solicitante quin debe-
r otorgar la contracautela dispuesta por la ley o por el tribunal
para responder de los daos y perjuicios que pudiera ocasionar en
el caso de haber sido pedida sin derecho".
18. Verosimilitud o presuncin del derecho.
La comprobacin o prueba plena de la existencia de un dere-
cho, no solamente requiere una instruccin suficientemente extensa
para formar la conviccin del juez, sino que exige el contradictorio,
es decir, la asistencia o participacin o posibilidad de hacerlo de
ambos sujetos del inters en litigio. Y las medidas cautelares, con-
forme al inters que las justifica: el temor de la frustracin o su
urgencia, exigen disminuir o suprimir la instruccin y demorar la
participacin de uno de los interesados hasta que se hayan cum-
plido. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se
haga en forma sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud
del derecho
12
; que en ciertas circunstancias pueda presumirse que
12
"La adopcin de medidas precautorias debe entenderse subordinada a
las condiciones que constituyen el fundamento de su funcin dentro del rgimen
del proceso, entre las que cabe destacar la verosimilitud de la existencia del
derecho que se tiende a proteger..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 57, pg. 160,
y ]. A., 1950-11, pg. 52). "Para el decreto de embargo preventivo, lo que
debe exigirse del actor es la justificacin de 'la posibilidad de un derecho' y no
'la existencia incontestable de ese derecho', slo posible luego de agotarse el
trmite respectivo. La verificacin debe ser prima facie y no exige un examen
exhaustivo" (S. T. Entre Ros, L. L Rep. VII-1946, pg. 476). "Son caracteres
comunes de todos los procedimientos conservatorios o de cautela no la absoluta
certeza, sino la simple posibilidad, bien que prxima, de la existencia del derecho
a la cautela a la cual se refiera" (Cm. Ap. Rosario, L. I.., Rep. IV-1943, pg. 839).
"Para trabar un embargo no puede exigirse una prueba total y acabada, ya que
ello sera desvirtuar el instituto precautorio y adelantar el juicio a dictarse des-
pus del contradictorio pertinente, mxime cuando el artculo 79 de la ley 11.723
otorga facultades amplsimas a los jueces para decretar medidas preventivas"
(L. L. del 26 de setiembre de 1967, T. 127) .
exista y que por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afir-
macin del actor, avalada por una buena contracautela. Por eso,
con una expresin latina no muy acertada, suele hablarse de fumus
bonis juris (humo de buen derecho).
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, y el de la pro-
vincia de Buenos Aires, al reglar ciertos supuestos de embargo pre-
ventivo, se refieren a "informacin sumaria" o a probarse sumaria-
mente el cumplimiento del contrato (art. 209, incs. 2? y 3?); "verosi-
militud del derecho y el peligro de la demora" o que el crdito se
justifique en la forma determinada por el art. 209, inc. 29 o siempre
que "se presentaren documentos que hagan verosmil la pretensin
deducida" (art. 210, incs. 1"?, 3"? y 4?). En el caso de proceso pen-
diente, cuando " . . . por confesin expresa o ficta, o en el caso del
art. 356, inc. 1?, resultare verosmil el derecho alegado" (art. 212,
inc. 2?).
En el caso de secuestro de bienes muebles o semovientes se requie-
re " . . . que se presenten instrumentos que hagan verosmil el dere-
cho. . . " (art. 221); en la prohibicin de innovar, siempre que "el
derecho fuere verosmil" (art. 230, inc. 19)
u
.
El cdigo de Jujuy, al reglamentar el aseguramiento de bienes,
exige que se haya acreditado o se justifique sumariamente "la apa-
riencia de un derecho patrimonial contra quien debe soportar la
medida" (art. 259), confundiendo, a mi juicio, lo que puede resul-
tar de la prueba o instruccin sumaria, con el recaudo o exigencia
legal para la procedencia de la medida.
La sentencia que reconoce un derecho, aun cuando no se encuen-
tre ejecutoriada, constituye una fuerte presuncin de su existencia,
que hace innecesaria su acreditacin (art. 212, inc. 39, cd. proc.
civ. nac.)
14
.
El cdigo de Crdoba admite el embargo preventivo "sin necesi-
13 Aun cuando es un hecho conocido, recordamos que el cdigo de la pro-
vincia de Buenos Aires tiene, en este capitulo, la misma numeracin de artculos
que el cdigo para el orden nacional, igual que el de Misiones.
1 Buenos Aires, art. 212, inc. 3"; Crdoba, art. 1064; Corrientes, art. 38$;
Entre Ros, art. 368; Jujuy, art. 260, inc. /<?; San Juan, art. 1046; San Luis, art. 669;
Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1; Santa Fe, art. 279, y Tucu-
man, art. 260.
S DE LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S 7 5
dad de acreditar la deuda y con la sola condicin de prestar fian-
za. . . " (art. 1061)
16
.
El cdigo de Mendoza tena una disposicin similar al cordobs,
es decir, se poda obviar el tener que acreditar prima facie y en for-
ma sumaria el derecho invocado ofreciendo garanta real suficiente
para responder de las consecuencias de la medida impetrada, pero
por ley 26S7 se reform el correspondiente precepto, instituyndose
que el solicitante acredite en forma sumaria el derecho que invoca.
"Este requisito no podr ser suplido por ofrecimiento de garantas
o fianzas".
El cdigo de Santa Fe, al tratar el aseguramiento de pruebas, esta-
blece que " . . . cuando por cualquier circunstancia, alguna persona
se halle en peligro de perder su derecho, si no se admite desde luego
la verificacin de un hecho, podr producir sumaria informacin
de testigo, prueba pericial y, cuando existiere urgencia de compro-
bar el estado de lugares o de cosas o la calidad de estas ltimas, tam-
bin solicitar una inspeccin j udicial. . . " (art. 273).
En cambio, al referirse a la procedencia del embargo preventivo,
lo admite " . . . sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola con-
dicin de prestar fianza o caucin real bastante..." (art. 277)
15 b l s
.
Estas diversas hiptesis previstas en las leyes respecto al "buen
derecho" que debe ostentar quien pida la medida precautoria, que
van desde su acreditacin previa hasta la sola afirmacin de que
existe, no implican, de ninguna manera, que pueda prescindirse de
su existencia. La medida cautelar siempre se funda en l, no se
justificara una institucin semejante en el ordenamiento jurdico
del estado, si as no fuera. Y las consecuencias de su existencia, se
haya o no acreditado prima facie, recaern siempre y en definitiva,
sobre quien la solicit sin derecho.
15 Entre Ros, art. 367; Jujuy, art. 260, inc. I
1
?; Santa Fe, art. 277.
15 bis "Se mantiene la amplitud que el cdigo derogado admiti para acor-
dar el embargo preventivo, con la sola condicin de prestar fianza o caucin
real, criterio que prevaleci no obstante el cambio de opiniones realizado entre
los miembros de la comisin reformadora, al ponderar otros ordenamientos pro-
cesales que exigen justificar prima facie la existencia del derecho que se i nvoca. . . "
(CARLOS, EDUARDO B., y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de la
reforma procesal, ley 5531, ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, pg. 140).
El inters privado y pblico de asegurar la oportuna y eficaz
actuacin de un derecho, permite prescindir, provisoriamente, de su
justificacin, pero nunca de su existencia.
En lo que se refiere al procedimiento, en los supuestos de que
deba acreditarse prima facie el derecho, es sumario o sumarsimo o
meramente informativo. Puede consistir en la declaracin o infor-
macin de testigos, cuando existiere prueba documental privada
(art. 209, incs. 2? y 3? cd. proc. civ. nac.), la cual deber ofrecerse
en el escrito solicitando la medida y recibirse a la mayor brevedad,
sin conocimiento de la contraria (art. 198 cd. proc. civ. nac.; dem,
Prov. Buenos Aires; 112, inc. 49 y 109 de Mendoza).
En el orden nacional y en el de la provincia de Buenos Aires, se
ha instituido que "las informaciones para obtener medidas precau-
torias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se
solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado
aqul, o en primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudien-
do el juez encomendarlas a los secretarios" (art. 197)
16
.
En cuanto a la eficacia de los medios de prueba, cuando se deba
acreditar la verosimilitud del derecho, son los comunes, es decir, tie-
nen las mismas limitaciones existentes para probar el contrato o el
hecho constitutivo de la obligacin que se intenta resguardar. No
podra probarse, as sea prima facie, la existencia de un contrato de
mutuo mediante testigos, sin prueba por escrito o principio de ella
(art. 1193, cd. civil) si su monto excede diez mil pesos (art. 19,
prr. 63, ley 17.711).
Para los cdigos que no autorizan la medida cautelar con el solo
recaudo del otorgamiento de caucin, debe justificarse o haberse jus-
tificado la verosimilitud del derecho, cuando se trate de medidas para
16 Acordada de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, del 12 de diciembre de 1967: "Art. 64: El primer escrito referente a
juicios y actuaciones que corresponde iniciar en el fuero civil, deber presentarse
a la oficina de Adjudicacin de Juicios, a los efectos que se establezcan en los
artculos siguientes. Art. 65: La recepcin de los escritos y su adjudicacin a las
respectivas secretaras, no configura un cargo judicial con las consecuencias que
el mismo importa, no decide acerca de la radicacin definitiva, ni tampoco sobre
los recaudos de forma que la ley impone... Art. 68: Una vez individualizada la
secretara en la forma antes indicada, en el acto se devolver el escrito al interesado
para ser presentado en aquella hasta el segundo da hbil siguiente; en caso
contrario, caducar indefectiblemente la adjudicacin".
S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 77
asegurar la ejecucin. En la instruccin preventiva o anticipo de
pruebas, el artculo 323 del cd. proc. civ. nacional, no exige la acre-
ditacin del derecho, que secundariamente se cautelar y en general,
en esta especie de medidas cautelares se prescinde de este presu-
puesto, como veremos oportunamente. O mejor dicho, se presume
que debe existir, porque la medida no implica ningn dao o res-
triccin en los bienes del contrario.
En el caso de medidas cautelares respecto a los sujetos de un
proceso, si se trata de guarda de la persona, la situacin derivada
del litigio o del presunto estado de la persona, acreditan o justifi-
can el derecho a la tutela cautelar (arts. 234 y 629 del cd. proc.
civ. nac. y 324 y 623 del cd. prov. Buenos Aires). Pero si se tratare
de satisfaccin de necesidades urgentes debe acreditarse la verosimi-
litud del derecho (art. 638 cd. proc. civ. nac. y 635 cd. prov. Bue-
nos Aires) .
19. Peligro en la demora.
Este segundo presupuesto de las medidas cautelares es, como
seal, el inters jurdico que las justifica. No existe medida caute-
lar alguna que no se de para disipar un temor de dao inminente,
sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por
las circuntancias del caso.
Es un presupuesto especfico y propio de las medidas cautelares,
que, como tal, slo en ellas es exigible. El presupuesto de la exis-
tencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, slo
existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo
deber establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvir-
tuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la
presuncin admitida. En cambio, la urgencia, el temor de dao, el
peligro en la demora, no sern motivo de conocimiento y, en con-
secuencia, de prueba en el proceso definitivo. Lo que se prob
y decidi al respecto en el proceso o procedimiento previo a la
medida cautelar slo en el mismo instrumento puede ser desvirtuado
y revocado.
El inters procesal que justifica y es presupuesto del proceso
definitivo o de la accin (en sentido clsico) es la circunstancia
de no ser posible el logro o satisfaccin del mismo, sin interven-
cin de la justicia, sea por desconocimiento del derecho por el otro
sujeto de la relacin sustancial, por su omisin en realizar el acto
debido o porque la naturaleza misma del derecho as lo exige
(v. gr., cuestiones de estado). Por eso, y salvo el caso de acciones
declarativas o condenas de futuro, que en ese aspecto pueden consi-
derarse medidas cautelares, el inters, como requisito de la accin,
debe ser actual
17
.
En cambio, el inters procesal en las medidas cautelares no se
funda en que el derecho sustancial no pueda ser actuado sino por
la va judicial, ni exige que ese derecho sea actual (puede tratarse
de obligaciones no vencidas o condicionales), sino en que podra
ser tarde para hacerlo efectivo "cuando la justicia se pronunciara
18
.
De all ciertos equvocos como el de afirmar que la accin cautelar
es "pura accin", sin sustrato sustancial, o que el inters protegido
puede no ser actual. Si existe peligro en el retardo, existe inters
actual en obtener la medida cautelar, an cuando el inters sustan-
cial que asegurar no sea actual. Y ningn ordenamiento jurdico
autoriza medidas cautelares sin la justificacin o la presuncin de
que existe un derecho sustancial digno de ser asegurado. La equ-
voca expresin fumus bonis iuris debe interpretarse en el sentido
de que basta una presuncin de buen derecho, pero no la simple
apariencia.
He dicho que el peligro en la demora es requisito comn de
todas las medidas cautelares; es ms, puede afirmarse que constituye
su razn de ser jurdica y de hecho, que se consustancia con ellas.
Sin embargo, fcil es observar especialmente en las medidas sobre
los bienes, es decir, en las destinadas a asegurar la futura ejecucin
que no se menciona este presupuesto, ni se exige su prueba, as sea
prima facie. Vase, si no, el embargo preventivo en caso de reconoci-
N Vase GIGNOUX, CH. : Les actions prventives (tude de droit positif fran-
ais) , Paris, 1935, quien estudia, en las tres partes en que divide la obra, la con-
dena a la ejecucin de obligaciones futuras, el reconocimiento judicial de hechos
y de actuaciones jurdicas (acciones declarativas) y la constatacin en justicia
de hechos jurdicos (instruccin preventiva).
18 Vase FAIRN GUI LLEN: La reforma del proceso..., pg. 52.
S DE LAS MEDI DAS CAUTELARES 7 9
miento de hechos que hagan presumir verosmil el derecho alegado
13
o de sentencia estimativa (art. 212 del cd. proc. civ. nac.). Pero
es que en esa hiptesis, como en el embargo ejecutivo, con el cual
tienen evidente proximidad, se presume el temor o la falta de segu-
ridad de que el obligado cumpla. Al disiparse o disminuir la duda
sobre la existencia del derecho, su insatisfaccin aparece como volun-
taria y da lugar a que surja el temor o peligro en la demora.
Redenti, con una muy grfica expresin, al ocuparse del peligro,
dice que si bien se han introducido reglas en virtud de las cuales los
efectos de las providencias finales de fondo se hacen remontar en lo
posible al momento de la demanda judicial (curso de intereses,
resarcimiento de los daos sobrevenidos en pendencia de litis, etc.),
todo esto "no sirve ya de nada si entretanto... se han escapado los
bueyes; es decir, si no se encuentra ya, por as decirlo, la materia
prima sobre la cual actuar de hecho la sancin".
20
La prueba del peligro en la demora ha de hacerse al mismo
tiempo y en la misma forma que la del presupuesto examinado pre-
cedentemente, es decir, como la existencia del crdito. Pero como
se trata de un hecho, no existe limitacin en los medios probatorios
y generalmente es la prueba de testigos la que se ofrece para ello.
No se puede exigir la plena acreditacin de que el deudor trata de
enajenar, ocultar o transportar sus bienes (art. 209, inc. 59, del
cd. proc. civ. nac.), dada la ndole, fines y urgencia de la medida,
pero me parece que el juez debe ser un poco ms severo en la apre-
ciacin de la prueba que a tal fin se rinda, que en la referida a la
justificacin prima facie del derecho.
Este presupuesto, como observ, se consustancia con la idea o el
concepto de las medidas cautelares, al extremo que podra servir,
por s solo, para elaborar una doctrina general. Vase, por ejemplo,
la instruccin preventiva en sus diversos aspectos, que parte de la
doctrina de las medidas cautelares omite considerar, como asimismo
la mayora de las leyes procesales. En ella no se exige la invocacin
19 "En un juicio ordinario donde an corre el trmino para contestar la
demanda, se debe obrar con prudencia en lo referente a las medidas precautorias
pues importan una limitacin al derecho de propiedad, solicitadas por el actor
en base a presunciones" (Cm. Fed. Rosario, /. A., 1950-1, pg. 151).
20 REDENTI, ENRICO: Derecho procesal..., T . I I , pg. 243.
o justificacin de la verosimilitud del derecho al cual se refieren las
pruebas, pero s debe invocarse, y en alguna medida acreditarse, el
peligro en la demora si no se anticipa la facultad de producir ciertos
elementos probatorios (art. 327, cd. proc. nac.).
En el caso de medidas para asegurar la ejecucin, el peligro est
en la disminucin, generalmente voluntaria y presumiblemente de
mala fe, del patrimonio del deudor. De all que procura tomar a ste
de sorpresa, sustancindose el pedido inaudita pars y recin se noti-
fica la providencia al afectado, una vez cumplida (art. 198 del
cd. proc. civ. nac.). Y he aqu una diferencia con el embargo eje-
cutivo, donde no obstante que se toman medidas para evitar que se
frustre la traba, previamente se requiere el pago (531, cd. proc. civil
nac.), trmite improcedente en el embargo preventivo.
Cuando la medida cautelar versa sobre la persona, el peligro es
para ella misma respecto a su seguridad y tranquilidad (mujer casa-
da, disenso, menores) y eventualmente tambin respecto a terceros
(presuntos insanos). Y dimana de su propia situacin, aun cuando
pudiera provenir de otros (esposo, padres en proceso por disenso). Se
ha sostenido en la primera edicin de esta obra
21
que no era menes-
ter, en estos casos, que el procedimiento de ser necesario se sus-
tancie inaudita pars. As lo entendemos, pero tanto el cdigo proce-
sal civil y comercial de la Nacin (art. 198) como el de la provincia
de Buenos Aires (art. 198) instituyen, con carcter general para to-
das las medidas cautelares, que ellas se decretarn y cumplirn sin
audiencia de la otra parte. En los casos contemplados en el art. 234
se trata de menores e incapaces, y la guarda se decretar previa inter-
vencin del asesor de menores (art. 236).
Tratndose de la segunda especie de las medidas cautelares que
tienen por objeto las personas, es decir, el de satisfaccin de necesi-
dades urgentes, el peligro proviene de la propia necesidad, que hace
urgente su satisfaccin y no solamente no requieren la reserva en las
actuaciones sino que, por el contrario, se debe or a quien ha de
suplir la necesidad que origina la medida (artculo 639 del cdigo
proc. civ. nac.).
Cuando la medida cautelar sobre bienes no tiende a asegurar la
21 PODETTI: Tratado de las medidas cautelares, pg. 60.
S DE L AS MEDI DAS CAUT E L ARE S 8 1
ejecucin forzosa, el peligro en la demora puede provenir de su pro-
pia naturaleza (depsito y examen de mercaderas) o de la actividad
normal de uno de los litigantes respecto a la materia del pleito
(mantenimiento de un estado de cosas). En el primer caso, puede
no orse al interesado, por la urgencia o por desconocerse su domi-
cilio, pero no por su propia actividad. En el segundo, la medida
debe ser tonada sin citacin o conocimiento de la contraria.
En lo que se refiere a las medidas cautelares sobre las pruebas, el
peligro dimana del propio elemento o fuente de la prueba, no re-
quieren secreto, y generalmente se sustancian cumplindose el prin-
cipio de bilateralidad (art. 327, in-fine, cd. proc. civ. nac., y 126,
inc. IV, Cdigo de Mendoza).
Conviene recordar no obstante que vuelvo sobre el tema en el
Captulo IX que existe una necesaria relacin entre el peligro en
la demora, como presupuesto y fundamento de las medidas precauto-
rias, y la solvencia o estado patrimonial del presunto obligado. Mien-
tras menor sea sta, mayor ser el peligro, y viceversa. Por eso, en
contra del Estado cuya solvencia y responsabilidad econmica se
presume no caben medidas cautelares destinadas a asegurar la eje-
cucin, adems de que el Estado Nacional no es ejecutable (art. 7,
ley 3952)
22
. Colombo estima sobre este punto que, si bien no son
admisibles las medidas precautorias contra el Estado, que se presume
solvente, puede haber excepcin contra un bien particularizado y en
resguardo de acciones sobre terceros adquirentes, admitiendo as la
procedencia, por ejemplo, de la anotacin de la litis
23
.
El peligro, aunque se admite su prueba prima facie, debe ser
objetivo, es decir, no un simple temor o aprensin del solicitante
sino derivado de hechos que pueden ser apreciados en sus posibles
consecuencias aun por terceros. El cdigo nacional, como veremos
ms adelante, se refiere especficamente a algunos de estos hechos:
deudor no domiciliado (el antiguo concepto del deudor no "arraiga-
do") , intento de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminu-
22 PODETTI: Tratado de las ejecuciones, 1 edicin, pg. 315; 2^ edicin,
T. B., pg. 17. Vase tambin el mismo Tratado, T. A, pgs. 231 y 232, y notas
79 y 80.
23 COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo..., ed. 1965, pg. 51. Ver el mismo autor,
pg. 817; en particular, en cuanto a Provincias y Municipalidades, pg. 818.

8 2
cin notable, por cualquier causa, del patrimonio del presunto deu-
dor (art. 209, incs. 19 y 5<?). Es el sistema seguido por el cdigo
italiano de 1865, mientras que en el de 1940 se expresa genrica-
mente el temor fundado.
Como no es posible abarcar todos los hechos \pie puedan originar
el peligro, y en consecuencia el temor, es preferible el concepto geh-
rico y elstico que emplea el cdigo mendocino:' "Peligro de prdida
o frustracin de su derecho o la urgencia de la medida" (art. 112,
inciso 2).
Ese peligro, como resulta de lo expuesto, puede ser, en relacin
a su fuente, objetivo o subjetivo. El primero surge del propio objeto a
cautelar; el segundo, de la actitud del demandado, de su conducta
actual o posible conducta futura, que puede apreciarse por indicios.
En el caso de ser varios los deudores solidariamente responsables,
el peligro debe existir con respecto a todos ellos, en relacin con el
monto o el valor econmico del derecho que se intenta asegurar.
20. Contracautela.
La contracautela, que se funda en el principio de igualdad, re-
emplaza, en cierta medida, a la bilateralidad o controversia, pues
implica que la medida cautelar debe ser doble, asegurando al actor
un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del resarci-
miento de los daos, si aquel derecho no existiera o no llegare a
actualizarse
24
.
Nuestras leyes mencionan la caucin generalmente como contra-
cautela y aun como sustituto de una medida precautoria encaminada
a asegurar la ejecucin (arts. 199 y 201, cd. proc. civ. nac.); tam-
bin la fianza (art. 1061, cd. fie Crdoba). El cdigo-de Mendoza,
al igual que el nacional y el de la provincia de Buenos Aires, habla
de contracautela (art. 112, inc. 3"?).
El sustantivo caucin, que significa precaucin o prevencin, tie-
ne, en derecho, el significado especfico de "seguridad que da una
persona a otra de que cumplir lo pactado, prometido o mandado"
24 "La caucin real es para el que la pide la medida de seguridad en caso
de haberla solicitado mal . . . " (Cm. Com. Cap., sala C, L. L 116, pg. 793).
S DE LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S 8 3
(Escriche), y es esta la acepcin en la cual la emplean nuestras vie-
jas leyes procesales.
En efecto, la caucin puede ser verbal, personal o real, es decir,
mediante juramento del que da la seguridad, constituyendo fianza
o dando bienes en garanta. La primera es la caucin juratoria, que
contrariamente al artculo 449 del derogado cdigo de la Capital
que la prevea expresamente
25
el cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin no la menciona, pero, como bien lo seala Palacio
26
,
tampoco se descarta la posibilidad de su procedencia: "El juez gra-
duar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con la mayor o
menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso"
(art. 199, segundo prrafo).
La tendencia moderna en la materia es eliminar la caucin jura-
toria, que implica slo una promesa de responder de los posibles
daos, y se remite a los bienes de quien la otorga como prenda
comn de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contra-
partida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que
la contrcautela sea ms slida, agregando la responsabilidad de un
25 "La caucin juratoria del solicitante del embargo preventivo, basta como
contracautela en los casos previstos en los arts. 447 y 448, cd. proc. civ. (reivin-
dicacin de la cosa cuyo embargo se pide; juicio ordinario en el que exista
confesin o una sentencia favorable), pero no en los casos que enumera el art. 443
del mismo cdigo, salvo que se trate de un litigante de solvencia notoria o que
justifique su solvencia" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 5.). Conf.:
Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 493).
"Tratndose de un embargo preventivo fundado en el art. 443, cd. proc.
civil, debe darse caucin por todas las costas, daos y perjuicios que la medida
pudiera irrogar; pero si el solicitante es persona reconocidamente abonada, el
Juez puede decretar el embargo bajo su responsabilidad" (Cm. Com. Cap.,
sala B, ]. A., 1954-1, pg. 386).
"Corresponde levantar las medidas. .. bajo la responsabilidad del demandado,
si se demuestra que aqul... tena deudas vencidas y varios embargos o inhibi-
cioifs en su contra" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 34, pg. 559). Vase la nota
de ALEJANDRO CORDIVIOLA: La fianza en el embargo preventivo (]. A., T. 38,
pg. 1358).
"Para la traba de un embargo preventivo bajo caucin juratoria del solici-
tante, el Juez tiene que apreciar la responsabilidad de ste con mucha cautela,
debiendo ajustar su criterio a las exigencias del art. 1998 del Cd. Civil (Cm.
Com. Cap., G. F., T. 147, pg. 160) .
"La caucin juratoria... si la solicita (la medida cautelar) una sociedad
cuyo capital realizado garantiza manifiestamente los posibles perjuicios. . . " (Cm.
Com. Cap., L. /.., T. 72, pg. 504).
26 PALACIO, LINO E . : Manual T . I I , pg. 278.
8 4
tercero o afectando bienes determinados de quien la otorga, como
acaece en la cautela convencional. De all, entonces, que parezca ms
propio cuando se habla genricamente referirse a contracautela,
reservando lo de caucin o garanta real o fianza para los casos
particulares.
La caucin juratoria se constituye en el expediente y consiste en
declarar bajo juramento, que se hace responsable de los daos y
perjuicios que la medida pudiera ocasionar si no resultare fundada.
Fcil es advertir que nada aade a la responsabilidad de quien ob-
tuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su juramento.
En el Captulo VIII, al estudiar la cautela convencional, examino
las fianzas, sus diversas clases, limitaciones que deben introducirse,
formas de constituirlas y de hacerlas efectivas (pargr. 61), lo que
no obsta que seale aqu la posibilidad de ofrecerse la garanta de
instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
econmica, como lo admite el ltimo apartado del artculo 199 del
cdigo procesal civil para ante los tribunales nacionales.
Como dice Coniglio
27
, la contracautela tiene una gran aplicacin
en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir
para asegurar preventivamente el eventual crdito de resarcimiento
de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida
provisoria si en el proceso definitivo se revela como infundada. De
all que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta
por el juez para conseguir la providencia cautelar".
Cualquiera sea la naturaleza de la medida de contracautela, ella
debe ser apreciada por el j uez
28
y, en su caso, por la Cmara
20
.
Pero debe procederse con suma prudencia, evitando otorgar medi-
das que puedan ocasionar fdaos, sin la suficiente garanta de resar-
27 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro giudiziario e conservativo, 3^ ed., Giuffr,
Milano, 1949, pg. 11.
28 "El juez graduar la calidad y monto de la caucin de acuerdo con
la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso" (Cd.
proc. civ. nac., art. 199 2 parte) . "Corresponde a la exclusiva apreciacin del
Juez, la naturaleza y valor de la fianza exigida..." (Cm. Fed. Cap., J. A.,
1942-1, pg. 441).
28 " . . . el tribunal de alzada... puede cambiar la clase y modificar el monto
<ie la caucin" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1942-1, pg. 441) .
S DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 8 5
cimiento
30
; en alguna medida, su propia responsabilidad de magis-
trado tercero imparcial est en juego en el caso.
Siendo la contracautela, como he sealado, un presupuesto de la
medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento
31
.
En caso de que no se hubiera procedido as, habra que emplazar
perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo aper-
cibimiento de levantarla sin ms trmite.
La Nacin, una provincia, una de sus reparticiones o una muni-
cipalidad, como suficientemente abonadas, estn exentas de contra-
cautela cuando solicitaren una medida cautelar
32
, como lo instituye
el inciso 19 del art. 200 del cdigo procesal de la Nacin; en el
caso no existe peligro de falta de responsabilidad econmica para
hacer frente a los daos y perjuicios que pudiera ocasionar aqulla
si resultare pedida sin derecho. Lo mismo ocurre con una persona
que justifique ser reconocidamente abonada. Ntese aqu la dife-
rencia con el derogado cdigo de la Capital, que en su artculo 444,
in fine, exima de la contracautela "si el actor fuese... reconocida-
so ". . . aunque el Juez. . . es el llamado a apreciar la responsabilidad del
peticionante a los efectos de la caucin, debe hacerlo con mucha cautela. . . "
(Cm. Com. Cap., J. A., T. 36, pg. 1102) . "Es insuficiente la caucin juratoria
como contracautela de una medida de no innovar, siendo necesaria la real, con-
forme con la calificacin que haga el Juez" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L
T. 116, pg. 770).
"Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la con-
tracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la ofrezca
y constituya a satisfaccin del Juez" (Cm. 1 Civ., Com. y Minas, Mendoza,
L. L., Rep. XXV-1964, pg. 1039, n<? 19; /. A/., T. XXIX, pg. 296). "La contra-
cautela por la traba de una medida precautoria debe ser suficiente para afianzar
el perjuicio que se pueda ocasionar al demandado" (Cm. Civ. Cap., sala F,
L. L., T. 115, pg. 787) . "Es presupuesto de las medidas cautelares la fijacin
de lina contracatitela, por el beneficiado, para asegurar al contrario el resarci-
miento de los daos que pudieran ocasionarle en el caso de haber sido pedidas
sin derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B', L. L T. 113, pg. 801).
3! "La prestacin de la caucin juratoria... es previa al cumplimiento de
la medida" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-11, pg. 330). "Para dictar una
medida de no innovar debe establecerse el estado de hecho y de derecho existente
al comienzo del litigio y llenarse tres requisitos fundamentales: . . . ye ) exigirse
una adecuada contracautela" (Cm. Nac. del Trab., sala V, L. L T. 115, pg. 217).
32 "El fisco no est obligado a otorgar caucin juratoria ni fianza a los
efectos de su responsabilidad por los daos y perjuicios que pudiera ocasionar
el embargo preventivo, en caso de resultar indebido" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
T. 40, pg. 495) . ,
mente abonado...", mientras que el precepto actual exige la justi-
ficacin de dicho extremo, lo que podr hacerse por sumaria in-
formacin
33
.
Tambin se halla eximido de prestar caucin aqul que actuare
con beneficio de litigar sin gastos (art. 200, inc. 2
1
?, cd. proc. civil
nac.), en tanto y en cuanto se mantengan los efectos de la resolucin
que acord dicho beneficio, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 82
del mismo cuerpo legal.
Por su parte, el cdigo de Santa Fe, en su artculo 280, dispone
que "todos aquellos a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios
sobre ciertos bienes pueden pedir sobre ellos el embargo preventivo
sin necesidad de fianza, acreditando sumariamente su calidad de
tales respecto de la persona contra quien se solicita y justificando,
adems, qu los bienes de que se trata estn afectados al privilegio".
Y agrega: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin nece-
sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-
viada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo
que debe durar". Sobre esta segunda parte, volveremos ms adelante.
"La caucin que debe prestar e! embargante, sea personal o real
ha dicho la Cmara Nacional de la Capital, se limita a responder
por las costas y daos y perjuicios que pueda causar, en caso de haber
solicitado sin derecho el embargo, por lo que no es necesario que
se preste por una suma equivalente al monto de ste" (L. L., T. 32,
pg. 241). Sin embargo, el monto por el cual se trab el embargo
o el valor de los bienes inmovilizados por l deben servir para que
el juez estime, prima facie, el importe de los perjuicios posibles y,
en consecuencia, seale la cuanta de la contracautela. De cualquier
33 "No basta el conocimiento que el Juez pueda tener de la solvencia del
actor para decretar el embargo preventivo bajo caucin; es necesario que se trate
de personas de responsabilidad manifiesta..." (Cm. Civ. R Cap., J. A., 37,
pg. 248). Conf. Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 72, pg. 213. SERANTS PEA
y CLAVEIA BORRS sostienen lo siguiente: "En cuanto a las personas reconocida-
mente solventes, reproduce el ltimo prrafo del art. 444 (cd. Cap. derogado),
pero exige la justificacin. Entendemos que el Juez puede prescindir de ella
en los casos de solvencia manifiestamente notoria. La prueba de la solvencia
puede realizarse mediante informacin sumaria o exhibicin de ttulos" (SERANTES
I' EA, OSCAR, y CLAVFXL BORRAS, J AVIER: Cdigo procesal civil y comercial de la
Nacin. Anotado, ed. Ethos, Bs. As., 1968, nota al art. 200, pg. 155).
S DE L AS MEDI DAS CAUT E L ARE S 8 7
manera, si aquel contra quien se hubiere dispuesto la medida caute-
lar probare que la contracautela exigida es insuficiente y pidiera su
mejora, el juez lo resolver previo traslado a la otra parte (art. 201,
cdigo procesal civil nacional)
3i
.
Colombo, dice que el juez para graduar la contracautela "debe
tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho, porque
la finalidad... est en correspondencia con la eventual responsabi-
lidad por la medida obtenida sin derecho, o con abuso o exceso.
Art. 208". Por ello, la entidad de aquella no debe ser, a su juicio, ni
exagerada ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medi-
da cautelar y la otra servir de estmulo a la aventura
35
.
34 "La informacin sumaria es previa al traslado, de modo que el pedido
no da lugar a la formacin de incidente" (SERANTES PEA y CLAVELL BORRS:
Cdigo..., nota al art. 201, pg. 156).
CAP TULO I V
EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS
CAUTELARES. SUS EFECTOS
21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.
Legitimacin y personera. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecucin de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-
telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar.
21. Trmites comunes. Forma del procedimiento.
La disparidad de las medidas cautelares hace imposible la instru-
mentacin de un tipo de proceso adecuado a todas ellas. Existen
medidas cautelares que se toman sin sustanciacin de ninguna natu-
raleza, de oficio o por peticin de interesados; otras que requieren
sustanciacin unilateral, es decir, con intervencin slo de quien las
solicita, y otras que admiten o exigen una sustanciacin bilateral.
Pueden tener o no autonoma procesal, pueden sustanciarse por va
incidental o en trmite independiente, sumario o sumarsimo. Pero,
por regla general, observamos que nunca pasa la sustanciacin de
una summaria cognitio, y podemos destacar algunas caractersticas
en el procedimiento y en sus efectos que, si no abarcan a todas las
medidas cautelares, tienen la suficiente generalidad para ser conside-
rados comunes. As, en cuanto al procedimiento mismo, a la inter-
vencin de los sujetos, a la prueba, a la resolucin y a los recursos.
Del inters procesal que da fundamento a las medidas cautelares
surge un aspecto del procedimiento comn a todas ellas, y es la cele-
ridad con que deben ser resueltas y ejecutadas
1
. De all que la sus-
tanciacin ha de ser sumaria o sumarsima
2
(cuando la ley lo exige)
y su ejecucin inmediata, con preferencia en el despacho de una y
otra etapa.
Concorde con el aludido fundamento y la consecuencia sealada,
surge otro aspecto comn del procedimiento respecto al recurso de
apelacin. Salvo que sean incluidas en una sentencia definitiva caso
poco probable, el recurso de apelacin contra el auto que acuerda
o deniega una medida precautoria procede slo en relacin (art. 243,
segunda parte, cd. proc. civ. nac.). Y si la acuerda, procede sin
efecto suspensivo (lo ser en efecto devolutivo, dice la ltima parte
del artculo 198 del cdigo nacional), pues de lo contrario se des-
virtuara la finalidad y posiblemente se hara intil por imposibili-
dad de su ejecucin posterior.
Como medidas interinas y preordenadas a la actuacin posterior
del derecho sustancial que presuponen, todas ellas se otorgan supedi-
tadas a lo que se resuelva en el proceso definitivo, contemporneo
o posterior. Es decir, presuponen o anuncian otro proceso, aun cuan-
do no siempre ste llegue a iniciarse, como lo seal en el par-
grafo 7. Este ulterior proceso si no es anterior a la medida, que en
sus constancias puede fundarse ha de ser, normalmente, iniciado
por el titular del inters cautelado, es decir, por quien solicit la
medida. Esta es la regla en el caso de medidas cautelares sobre los
bienes y especialmente de las de la primera especie, es decir, de aque-
llas destinadas a asegurar la ejecucin" (art. 207, cd. proc. civ. nac.).
Pero, puede corresponder la iniciativa a cualquiera de los interesa-
1 "Antes de trabarse embargo preventivo, no cabe admitir, ni sustanciar
pedido alguno que pueda dilatar su efectividad" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 30,
pg. 516). "El art. 198 del cd. proc. impide que la articulacin de un incidente
provoque que se detenga la ejecucin de la medida precautoria cuestionada,
pero no obsta al planteamiento del mismo incidente, cuya sentencia podr tener
efectos una vez que el embargo se trab" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 26 de
febrero de 1969).
2 "El cdigo no legisla la informacin sumarsima. La jurisprudencia la
crear, como lo ha hecho hasta ahora mediante declaracin testimonial; pero
en el caso deber ser la prueba ofrecida y producida, para que el Juez resuelva.
La facultad apreciativa judicial es amplia" (AYARRACARAY, CARLOS A. y DE GRE-
GORIO LAVI, J ULI O A: Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin. Comentado,
ed. De Zavala, Bs. As., 1968, nota al art. 201, pg. 258).
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
9 1
dos en las medidas cautelares respecto a ,las pruebas y a las personas,
y lo comn es que, en el juicio por alimentos provisorios, sea el
demandado quien promueva la accin por cesacin o disminucin de
aqullos (art. 650, cd. proc. civ. nac.) .
Tambin son generales las disposiciones referentes a la forma
de ejecucin de las medidas cautelares, en cuanto se ajustan a su
naturaleza; as, las anotaciones en los registros pblicos, designacin,
funciones y remuneracin de los auxiliares externos de los jueces
que deben' ejecutarlas, a los cuales me refiero en el pargrafo 27
y en el Captulo V. Lo mismo la venta de cosas perecederas motivo
de una medida cautelar.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y el de Buenos
Aires, que lo sigue, dentro del captulo III del ttulo IV, Libro
Primero, posee la seccin dedicada a las normas generales aplica-
bles a las medidas cautelares, de las que slo se hallan excluidas
aquellas que sealaremos al tratarlas en particular
3
.
El cdigo de Jujuy se refiere al procedimiento en las tres especies
de medidas cautelares que admite: aseguramiento de pruebas, asegu-
ramiento de bienes y proteccin de personas (art. 254, 259 y 280 y
sus correlativos).
El cdigo de La Rioja, el primero que incluy un captulo con
"disposiciones comunes a las medidas precautorias", se refiere a la
contracautela (art. 269, inc. 1?), a la facultad judicial de sustituir
la medida decretada (inc. 2?), a la sustanciacin sin audiencia de la
contraria, "salvo el caso de administracin provisional, que se sus-
tanciar en forma sumarsima" (inc. 3?), a su cancelacin por no
iniciarse la demanda definitiva (inc. 4?), al aumento o mejora de
la contracautela si el afectado "probare sumariamente que aqulla
es insuficiente para garantir sus intereses" (inc. 5?), a que la ejecu-
cin no puede ser suspendida por incidentes (inc. 6?), a la facultad
del juez de instruccin (que instruye el proceso que ha de fallar en
nica instancia la Cmara) de decretar medidas precautorias y al
recurso consiguiente (inc. 7?), a la sustitucin de la medida (in-
3
El derogado cdigo de la Capital y el de aquellas provincias que an lo
siguen, slo se refieren al procedimiento a seguir en ciertas hiptesis de embargo
preventivo, en el de examen anticipado de testigos y en el de alimentos provisorios
y litis expensas, temas que sern examinados en los captulos IX, XVII y XIX.
9 2
ciso 89), a la venta de bienes embargados cuando exista peligro "de
prdida o desvalorizacin" (inc. 99) y a la competencia de los jueces
de paz para dictarlas (inc. 10).
El cdigo de Mendoza tiene un captulo destinado a las "normas
generales", dentro del cual el art. 112 enuncia los trmites comunes.
Se refiere a la forma sumaria del procedimiento (inc. 19), a que la
sustanciacin, resolucin y cumplimiento de las medidas se har
sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se notifica-
rn, de oficio, inmediatamente despus de cumplidas" (inc. 49), y
al ofrecimiento de la prueba en el escrito en el que se pida la me-
dida, "la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y
dictarse pronunciamiento en el mismo acto" (inc. 10).
22. Competencia.
Seal en el Tratado I De la competencia *, las reglas para deter-
minarla en las medidas cautelares. El principio general es que, como
accesorias de una ulterior providencia definitiva, las medidas cautela-
res son de competencia del juez que interviene, o ha de intervenir,
en el proceso donde se actuar el derecho asegurado (art. 69, inc. 49,
cd. proc. nac.). La regla se aplica tanto a la competencia en razn
de territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente
considerada) y de las personas
5
. Deber conocer en un embargo
preventivo, respecto a un crdito an no reclamado en justicia, el
juez a quien correspondera en razn del territorio, de la materia,
de la cuanta y de las personas, conocer en el proceso por cobro de
dicho crdito. Deber conocer en el anticipo de una prueba el juez
a quien corresponda intervenir en el proceso donde piensa hacerse
valer ese elemento probatorio. Cuando se trata de medidas cautela-
res respecto a las personas (en sus dos especies), si se anticipan al
proceso principal, tambin deben ser deducidas ante el juez a quien
4 1? edicin, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1954, pg. 449.
5 "Las medidas precautorias deben solicitarse ante el Juez que tenga com-
petencia para conocer de la accin principal, de acuerdo con los principios gene-
rales que rigen la materia" (Cm. 2* Civ. y Com., La Plata, L. L., T. 42, pag. 899).
"Es competente la justicia federal para entender en el embargo preventivo que
se refiere al saldo de precio de la compraventa de un buque" (Cm. 1" Ap. Mar
del Plata, L. /.., T. 115, pg. 79).
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES 9 3
corresponder entender en ste. Pero, a su vez, aunque en lmite
reducido, la medida cautelar fija la competencia de un juez cuando
existe ms de uno dentro de la circunscripcin territorial y el fuero.
Es decir, que la iniciacin previa de una medida cautelar ante el
juez competente para entender en el proceso principal, en turno,
debe desplazar la competencia del juez en turno del mismo fuero
en el momento de iniciarse este ltimo
6
.
La mayora de los cdigos provinciales al igual que el dero-
gado cdigo de la Capital admiten una excepcin a las reglas ex-
puestas, que se funda en la urgencia de las medidas cautelares, la
que, a su vez, ha sido mantenida por el cdigo procesal civil de
la Nacin, cuando en el artculo 196 dispone: "Los jueces debern
abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento
de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida
ordenada por un juez incompetente ser vlida, siempre que haya
sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este cap-
tulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la
medida, inmediatamente despus de requerido, remitir las actua-
ciones al que sea competente'"
1
.
Dispone el artculo 397, del cdigo de Corrientes: "El embargo
preventivo podr tambin ser dictado por los jueces de Paz en asun-
tos que por su cuanta corresponda conocer a los jueces de primera
instancia, en los departamentos que disten ms de diez leguas del
punto donde se hallen situados los tribunales competentes, y en tal
caso el juez de Paz remitir las actuaciones al de primera instancia
inmediatamente despus de trabado el embargo. La apelacin de los
embargos trabados por los jueces de Paz en estos casos deber dedu-
cirse para el Superior Tribunal o Cmara de Apelacin"
8
.
Esta ltima disposicin seala, precisamente, cmo el desplaza-
6 Sobre prrroga expresa o tcita de la competencia, recurdese el art. 2
del cd. proc. civ. nacional.
i Salta, art. 399; Corrientes, art. 398.
8 Crdoba, arts. 1078 y 1079; Corrientes, art. 397; Entre Ros, art. 375;
Jtijuy, art. 269; La Rioja, art. 269, inc. 10?; San Juan, art. 1057; Salta, art. 398;
Santa Fe, art. 287, dispone: "En casos de urgencia, podra ser decretado el em-
bargo preventivo por Juez incompetente siempre que por razn de la cantidad
no se excediera de su competencia. La apelacin en estos casos se interpondr
ante el Juez que hubiere decretado el embargo".
9 4 A A D E LAS ME DI DAS AUT E L AR E S
miento de la competencia se limita a la primera instancia para pre-
venir el peligro derivado de la distancia a que se encuentre el tribu-
nal competente.
El mismo principio se admite en cuanto a las medidas cautelares
en los procesos sucesorios. As, dispone el artculo 526 del cdigo de
Crdoba: "Donde no hubiere juez letrado, el juez de paz respectivo
practicar el inventario de los bienes fincados y los asegurar pro-
visoriamente, dando cuenta de todo ello al juez que deba conocer
del asunto, remitindole las diligencias obradas"
9
.
Como observ precedentemente, los rbitros, por carecer de impe-
rio, no pueden decretar medidas cautelares, que deben ser pedidas
al juez a quien hubiera correspondido intervenir en la cuestin
principal
10
. Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que en la pro-
hibicin del art. 780 del cdigo procesal civil de la Nacin se hallan
incluidas las medidas cautelares
11
, opinin que comparten Palacio
12
y Ayarragaray
13
.
En la hiptesis de medida cautelar decretada por juez incompe-
tente, una vez cumplida debe remitirse el expediente al juez a quien,
corresponda intervenir en el proceso definitivo
14
, sin perjuicio de
que el primer magistrado decida cuestiones atinentes a la medida
en s
15
, an no fue requerido
15 b i s
.
9 Corrientes, arts. 653, 654 y 655; Entre Ros, arts. 733, 737 y 738; Jujuy,
art. 432; La Rioja, art. 463; Mendoza, art. 315; San Juan, art. 557; Santiago del
Estero, art. 719; Santa Fe, arts. 581, 582 y 583.
10 "El hecho de que se haya pactado la jurisdiccin arbitral para las cues-
tiones sociales, no impide la gestin de medidas precaucionales y urgentes, cuya
propia naturaleza requiere la intervencin de la justicia" (Cm. Com. Cap., J. A.,
T. 31, pg. 624). Id., Cm. Com. Cap., L. /.., T. 53, pg. 194.
U SERANTES PEA, OSCAR, y CLAVELL BORRS, J AVIER: Cdigo..., ed. 1968,
nota al art. 780, pg. 434.
12 PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. II, pg. 429.
13 AYARRAGARAY, CARLOS A. y DE GREGORIO LAVI , J ULI O A. : Cdigo...,
pg. 851.
14 "Procede la remisin de los autos sobre embargo preventivo, al Juez
que entiende en el juicio principal, aun cuando fuera incompetente el Juez que
decret el embargo" (Cm. Civ. 2 Cap.. J. A., T. 18, pg. 198).
15 "Al juez que decret una medida precautoria (embargo preventivo),
compete resolver las cuestiones planteadas respecto a su procedencia, no obstante
su incompetencia para conocer en la causa respectiva (art. 463, cd. Capital,
derogado) " (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-III, pg. 27) .
15 bis "Guando el juez se declara incompetente con posterioridad a la traba
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDI DAS CAUTELARES 9 5
Es obvio que las medidas cautelares son atradas por los procesos
universales
16
.
"Mientras no se resuelve la incidencia en que se cuestiona la
competencia del juez para entender en la accin judicial principal
ha dicho la Cmara Comercial de la Capital
17
el mismo no puede
hacer lugar a un pedido de embargo preventivo si en autos no apa-
rece justificado un riesgo por la demora, que autorice el ejercicio
de una potestad accidental para ordenar la traba".
A su vez, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin insti-
tuye que durante las contiendas de competencia ambos jueces sus-
pendern los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas
precautorias o cualquier diligencia de cuya omisin pudiere resultar
perjuicio irreparable
18
.
23. Legitimacin y personera.
No hay duda de que es el titular del derecho que necesita
aseguramiento, mediante el anticipo de la garanta jurisdiccional,
el legitimado para pedir medidas cautelares
19
. Es decir, que la legiti-
macin sustancial activa y pasiva, necesaria para intervenir en el
proceso principal o definitivo, es la que debe exigirse en el pro-
cedimiento cautelar.
Cuando un tercero puede ser sustituto del legitimado activo para
ejercer una accin en justicia, se encuentra habilitado para pedir
del embargo, el levantamiento de la medida debe disponerla el juez competente"
(Cm. 2* Civ. Com. y Minas Mendoza, Jur. Mend., T. XXIX, pg. 302, L. 1..,
Rep. XXV, 1964, pg. 630, n? 82).
16 "La circunstancia de que el ejecutante del documento haya tenido cono-
cimiento del deceso del ejecutado... con anterioridad a la iniciacin del juicio
ante el respectivo juzgado de comercio, no causa la nulidad de las medidas de
seguridad decretadas en las actuaciones (art. 463, cd. proc. derogado); pero a
mrito de lo dispuesto por el art. 3284, cd. civ., corresponde disponer la agre-
gacin de las actuaciones al juicio sucesorio del demandado" (Cm. Com, Cap.,
]. A., 1952-IV, pg. 14).
17 J. A., 1948-III, pg. 307. "El hecho de que la competencia del Juez haya
sido cuestionada por los demandados al recurrir el embargo preventivo decretado
no autoriza por s solo a su levantamiento, toda vez que no siendo manifiesta
la incompetencia alegada la medida es, en principio, vlida, debiendo por lo
tanto ser mantenida" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1968-V, pg. 618).
18 Prov. Buenos Aires, art. 12.
19 Vase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, cap. I .
medidas cautelares. As, en el caso de sustitucin voluntaria (ar-
tculo 1196, cd. civil), que he estudiado en el Tratado III, De la
Tercera, al cual me remito. Tambin puede darse el caso en la
sustitucin como carga, cuando el legitimado activo pide una medida
cautelar en contra del fiador o del asegurador de su propio deudor
21
.
En los supuestos de existencia de ms de un acreedor o de ms
de un deudor, cualquiera de ellos puede pedir o ser pasible de una
medida cautelar, en el lmite de su derecho o de su obligacin, te-
niendo en cuenta las caractersticas de la obligacin y lo que observ
respecto a deudores solidarios en el pargrafo 19
2 2
.
En cuanto a la representacin, sea sta necesaria o voluntaria, no
resulta dudoso que si el representante est facultado para reclamar
en justicia un derecho, puede pedir las medidas cautelares necesarias
para asegurarlo
23
.
"El embargo preventivo ha dicho la Cmara Civil de la
Capital
24
se halla comprendido entre las medidas de carcter ur-
gente que pueden gestionar los mandatarios con posterioridad a la
cesacin del mandato por fallecimiento de los poderdantes".
Recordemos que el artculo 53 del cdigo procesal civil y comer-
cial de la Nacin igual el de la provincia de Buenos Aires al
establecer las causas de cesacin de la representacin de los apodera-
dos, se refiere a la por muerte o incapacidad del poderdante, institu-
yendo que "en tales casos el apoderado continuar ejerciendo su
personera hasta que los herederos o representante legal tomen la
intervencin que les corresponda en el proceso..." (inc. 5?), similar
disposicin a la contenida en el art. 1969 del cdigo civil
25
.
20 1 ed. EDIAR, Bs. As., pgs. 345 y sgts.
21 Sobre estas figuras de sustitucin procesal, vase PODETTI: Tratado III,
De la tercera, 1 edicin, ed. EDIAR S. A., B's. As., 1949, pgs. 413 y 425, res-
pectivamente. PALACIO, LI NO E.:Derecho..., T. I , pg. 416.
22 Sobre los diversos aspectos del litis consorcio, vase PODETTI: Tratado III...,
Caps. V I I I y I X ; COLOMBO: Cdigo. . . , ed. 1969, T. I , pgs. 502.
23 Sobre representacin procesal, vase PODETTI: Tratado II..., captulo I I I .
24 J. A., 1948-IV, pg. 517. Tambin en L. L T. 52, pg. 769.
25 Para los ordenamientos procesales que no contengan una disposicin
expresa, el precepto de la ley de fondo es aplicable en virtud de lo dispuesto
por el inciso 6 del art. 1870 del cdigo civil.
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDI DAS CAUTELARES
9 7
24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.
Diversas ser la forma y contenido del escrito pidiendo una me-
dida cautelar, si se impetra antes o en el curso de la instancia prin-
cipal, dentro del proceso definitivo o separadamente de l.
Para pedir una medida cautelar antes, y en consecuencia separa-
damente del proceso principal, ser necesario que la demanda rena
los requisitos comunes a todo acto introductivo de instancia, sobre
domicilios de actor y demandado, personera, documentos que
deben acompaarse, cosa pedida y derecho invocado, pero, adems,
debe ofrecerse la prueba sobre los presupuestos de la medida que se
solicita.
Si se solicita durante el curso del proceso principal, pero separa-
damente de l, ser suficiente que se certifique sobre la personera,
ya que se trata de un incidente y valen los domicilios constituidos y
denunciados en aqul.
Si se solicita dentro del principal, an cuando sea en la demanda,
bastar la solicitacin expresa y la invocacin de las disposiciones
legales y circunstancias del caso que autorizan la medida.
"Las providencias cautelares reza el artculo 195 del cdigo pro-
cesal civil y comercial de la Nacin podrn ser solicitadas antes o
despus de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare
que sta debe entablarse previamente".
"El escrito deber expresar el derecho que se pretende asegurar,
la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y
el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a
la medida requerida". En trminos similares, el cdigo ele Jujuy
26
.
Dada la naturaleza de las medidas cautelares, pueden, por regla
general, ser pedidas y cumplidas durante el feriado de los tribunales,
ante y por los magistrados de feria
2 7
.
2 6
. "La demanda cautelar puede interponerse en cualquier estado del juicio
o an antes de promover el proceso principal. El que promueva debe indicar
con claridad el derecho que desea asegurar, la medida que solicita y la dispo
sicin legal en que la funda. En su caso, sealar la prueba que sustenta su
pretensin o la informacin o fianza que ofrece a sus efectos" (art. 261, cd. de
Jujuy).
27 Vase PODETTI: Tratado II..., pargr. 66.
"El camarista de feria puede conocer en las cuestiones relativas a las medidas
precautorias decretadas en primera instancia, que por circunstancias de urgencia
Ofrecida la prueba, el juez deber disponer su recepcin de in-
mediato. "Las informaciones para obtener medidas precautorias po-
drn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren,
quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en
primera audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez
encomendarlas a los secretarios", dice el art. 197, primera parte, del
cdigo procesal civil y comercial de la Nacin
28
.
Por su parte el cdigo de Mendoza, inc. 10 del art. 112, instituye:
"En el escrito en el cual se solicita la medida, se ofrecer la prueba,
la cual deber recibirse dentro de las veinticuatro horas y dictarse el
pronunciamiento en el mismo acto".
"Las actuaciones permanecern reservadas hasta tanto se ejecu-
ten las medidas. Tramitarn por expediente separado, al que se
agregarn, en su caso, las copias de las pertinentes actuaciones del
principal" (art. 197, 29 apart.)
29
. "Las medidas precautorias se decre-
tarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida podr detener s cumpli-
miento" (art. 198, parte), dispone el cdigo procesal civil y comer-
cial de la Nacin, es decir, se sustanciarn sin conocimiento del
embargado inaudita pars hasta que se haya practicado el embargo
o la medida decretada.
"Las informaciones... se producirn sin citacin del deudor",
dispone el artculo 1073 del cdigo de Crdoba
30
; ".. .se decretarn
sin audiencia de la parte contra quien se soliciten...", dice el artcu-
lo 269, inc. 39, del cdigo de La Rioja. "La sustanciacin, resolucin
y cumplimiento de las medidas, se har sin audiencia ni conocimien-
requieran un pronunciamiento respecto a su validez" (Cm. Com. Cap., J. A.,
1951-11, pg. 256). "No corresponde la habilitacin del feriado judicial si se
trata de una medida precautoria solicitada por quien ya goza de una, dispuesta
corto tiempo antes" (Camarista de Feria en la Civil, L. L., T. 61, pg. 655).
28 Crdoba, art. 1073; Corrientes, art. 385; Entre Ros, art. 365; Jujuy,
art. 263; San Juan, art. 1049; San Luis, art. 674; Salta, art. 386; Santiago del
Estero, art. 135; Santa Fe, art. 283; Tucumn, art. 300.
29 Jujuy, art. 263; San Luis, art. 674; Tucumn, art. 300.
30 Entre Ros, art. 365; Santiago del Estero, art. 135.
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES 9 9
to de la contrari a. . . precepta el artculo 112, inc. 7?, del cdigo
de Mendoza
31
.
En el caso de reinvindicacin de cosa mueble, ha decidido la
Cmara Comercial
32
que "porque se trata de una medida precautoria,
es innecesario or previamente al que detenta la cosa para ordenar su
secuestro...". Y con mayor generalidad, la Cmara Civil de la
Capital
33
, que "antes de la traba del embargo preventivo, la per-
sona contra la cual se dicta la medida cautelar, no es parte".
25. El auto resolutorio.
No menor que en otros aspectos de la reglamentacin y prctica
de las medidas cautelares, es la anarqua reinante en cuanto a la
resolucin se refiere. El cdigo nacional habla de providencia, cuan-
do se refiere a las medidas cautelares (art. 198), pero ya observ que
al respecto no existe precisin alguna en la ley (Tratado II, De los
actos procesales, pargr. 116), y en el juicio de alimentos se refiere
a sentencia. Si observamos lo que pasa en la realidad, diramos que
en la mayora de los casos se trata de simples decretos, pues carecen,
por regla general, de fundamentos jurdicos y de hechos. Pero, si
pensamos que se trata de una resolucin que decide o da fin a una
instancia y que es apelable, tenemos que descartar la posibilidad de
que sea un decreto. Pero le faltan los caracteres de una verdadera sen-
tencia, salvo en el caso del proceso por alimentos provisorios, por las
particularidades que la legislacin le ha dado y que destaco en el
captulo XIX.
En general, pues, debe admitirse, como lo dispone el cdigo de
Mendoza, que las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto"
(art. 112), que debe ser sumariamente fundado: en los hechos pro-
31 "La adopcin de las medidas precautorias sin previo debate sobre su
procedencia, concuerda con su naturaleza y no importa lesin constitucional en
tanto quede a los efectados por ella la posibilidad de cuestionarlas despus de
dictadas" (C. S., L. L., T. 56, pg. 459). "En el trmite tendiente a lograr la
traba de medidas cautelares, no corresponde dar intervencin al eventual afec-
tado, ni menos concederle recurso contra decisin alguna, toda vez que aqullas
se sustancian y se dictan in audita parte" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-11,
pg. 468).
32 f. A., T. 74, pg. 70.
33 J. A., T. 38, pg. 620.
1 0 0 A A D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
bados en caso de que hayan debido acreditarse los presupuestos de la
medida, y en derecho siempre. Debe individualizarse la medida que
se acuerda, su extensin, las cosas o personas sobre, las cuales recae,
la contracautela que ha de otorgarse y la forma de su cumplimiento,
incluso la designacin del auxiliar externo que ha de colaborar en
su ejecucin y las facultades generales o particulares que corresponda
fijarle. Si se hubiera pedido, podr habilitarse da, hora y lugar para
el cumplimiento o ejecucin de la medida.
Por lo comn, como no se conoce en ese momento el valor de los
bienes a cautelar, no es posible la regulacin de honorarios y ni
siquiera pronunciamiento sobre costas (pargr. 27).
Puede el juez disponer una medida distinta a la solicitada? El
problema se vincula a la adecuacin de la medida cautelar a la nece-
sidad que la justifica (principio de flexibilidad) y a la medida cau-
telar genrica o innominada, que examin en el captulo II.
Teniendo en consideracin los intereses, privados y pblicos, que
justifican la institucin, el necesario equilibrio de la justicia, que
debe llevar al juez a no ocasionar daos innecesarios, entiendo que
el juez, por va de limitacin, puede decretar una medida precautoria
distinta a la solicitada, que sea suficiente y adecuada a la finalidad
prevista en la ley
34
. Es lo que dispone el cdigo de Mendoza: "El
tribunal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limi-
tarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta
proteger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al de-
mandado" (art. 112, 5?). Tambin se ajusta a este principio, el art.
264 del cdigo jujeo: "Solicitada la medida, el juez apreciar su
necesidad y la decretar segn su prudente arbitrio. Puede disponer,
una medida menos rigurosa que la pedida, si considera que aquella
es suficiente
35
. Asimismo est facultado para hacer cesar alguna me-
34 "El rgano jurisdiccional es el nico a quien incumbe en definitiva
la potestad funcional de acordar, negar o graduar las medidas cautelares, de
acuerdo con los elementos objetivos de informacin y con sus poderes de estimar
lo que debe asegurarle por cautela y hasta dnde debe extenderse la seguridad,
todo ello sin negar la actividad privada en el proceso tendiente a obtener l
concesin, regulacin o extincin de una medida de tal ndole" (Cm. Fed. Cr-
doba, L. L., T. 61, pg. 33. Conf.: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L 5 de noviembre
de 1954).
35 La Rioja, art. 269, inc. 2
o
.
E L P R OC E DI MI E NT O E N LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S 1 0 1
dida ya dispuesta cuando la considere vejatoria o excesiva con rela-
cin al resultado que se desea asegurar". Y el cdigo de La Rioja: "Si
la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del juez o tri-
bunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal que
sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes" (art. 269, inc. 29).
Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
en el .artculo 204, dispone: "El juez, para evitar perjuicios o grav-
menes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una me-
dida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en
cuenta la importancia del derecho que intentare proteger". Palacio
sostiene que esa facultad no puede ejercerse cuando la medida ya ha
sido cumplida y notificada, "en cuyo caso est a cargo del afectado
pedir la correspondiente sustitucin"
36
, posicin que comparten Se-
rantes Pea y Clavell Borrs
37
.
Creo, como lo sostiene el precepto, que no vincula al juez la peti-
cin de una determinada medida cautelar, tanto por sus fines como
por el propsito jurdico perseguido, que no puede ser otro que
asegurar un derecho. Y as como el juez califica por s la contracau-
tela cautela para el demandado puede y debe calificar la cautela
en su extensin y naturaleza. Es frecuente por otra parte que, solici-
tada la administracin cautelar de una sociedad, se designe slo un
interventor o un veedor y sera perfectamente jurdico que pedido
un embargo preventivo, en un proceso referente a derechos reales,
si no se justificaran los presupuestos que lo condicionan, se decretara
slo la anotacin de la litis. Y pedida una inhibicin, si del expe-
diente resulta la existencia de bienes, podra decretarse un embargo
preventivo en lugar de aquella medida
38
.
36 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. XI, pg. 274.
37 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: Cdigo..., ed. 1968, nota al art. 204.
38 COLOMBO, C. J.: Cdigo..., T. II, pg. 231. "Las medidas precautorias
tienen por finalidad establecer una proteccin efectiva de los derechos del acree-
dor, pero sin afectar el patrimonio del deudor o el normal desenvolvimiento de
su giro comercial, ms all de donde sea necesaria la real y efectiva garanta
del acreedor" (Cm. Fed. Resistencia, /. A., 1963-IV, pg. 5, n? 33) .
1 0 2
26. Recursos.
En contri de las medidas cautelares procede, indiscutiblemente,
recurso de apelacin tal como lo ha legislado el art. 198, ltima
parte, del cdigo procesal civil de la Nacin.
Observ ms arriba que una de las caractersticas genricas de
procedimiento en las medidas cautelares, es la de que deben decretarse
y ejecutarse sin dilacin y sin entorpecimientos, que podran hacerlas
ineficaces
39
y en el caso de las medidas para asegurar la ejecucin,
inaudita pars. A ese fin se encamina la reduccin del recurso de
apelacin, que, si se concede la medida, procede al solo efecto devo-
lutivo, o, expresado con ms claridad, sin efecto suspensivo (arts. 198
y 647, cd. proc. civ. nac.)
40
. Sin embargo, si la medida cautelar se
hubiere cumplido
41
, lo que normalmente debe suceder, conforme
con lo dispuesto por el artculo 251 deber elevarse el expediente a
la Cmara. No obstante, no creo que ello baste para afirmar, como
lo hizo en cierta oportunidad la Cmara Civil de la Capital
cuando an se hallaba vigente el hoy derogado cdigo de dicha
circunscripcin
42
, que en esa hiptesis debe concederse el recurso
en ambos efectos, pues ello importa privar al juez, intertanto, de
dictar providencias respecto a la medida decretada.
39
"...Ningn incidente planteado por el destinatario de la medida podr
detener su cumplimiento" (art. 198, cd. proc. civ. nac.). "Ningn incidente
promovido por la parfe contra quien se solicita una medida cautelar, suspender
su ejecucin" (art. 269, inc. 6?, cd. La Rioja). Anlogo: Jujuy, art. 265, 2
9
ap.
40 "El recurso de apelacin contra las medidas precautorias decretadas,
debe concederse al solo efecto devolutivo" (Cm. 2* Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-IV, sec. doct., pg. 70). Conf.: Crdoba, art. 1074; Corrientes, art. 387;
Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 136; Salta, art. 388; Santa Fe, art. 284; Tucumdn, art. 308.
41
"La resolucin que decreta un embargo preventivo no es apelable mien-
tras no se haga efectiva la medida" (Cm. Nac. Paran, J. A., 1950-1, pg. 175).
"El recurso de apelacin contra el auto que decreta el embargo preventivo
slo procede cuando la medida cautelar se haya practicado, por lo que si la
respectiva diligencia se limita a intimar el pago, pero no da cuenta de que
el embargo se haya trabado, corresponde declarar mal concedido el recurso"
(Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20, sec. reseas prov. n? 164).
J. A., 1945-III, pg. 540.
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES . 1 0 3
Si se deniega la medida, el recurso procede en relacin y en am-
bos efectos (arts. 243 y 198, cd. proc. civ. nac.)
43
.
En ningn caso corresponder otorgar el recurso con efecto dife-
rido, pues hacerlo sera desvirtuar la naturaleza de las medidas caute-
lares.
Sobre la limitacin del recurso por el monto, ha decidido la C-
mara de Apelaciones del Trabajo, en pleno, que "los pronuncia-
mientos sobre embargo preventivo son recurribles siempre que recai-
gan en juicios cuyos montos superen el fijado por el art. 96 de la
ley 12.948"
4 4
, pronunciamiento que perdi actualidad con la reforma
de dicho precepto por decreto-ley N? 6221/57
44 b l s
.
El plazo para apelar es el de cinco das (art. 244) que deben
contarse desde que el afectado hubiese tomado conocimiento de las
medidas con motivo de su ejecucin o por la notificacin personal o
por cdula dentro de los tres das de haberse cumplido (art. 198,
segunda parte)
45
. El plazo es perentorio y no debe confundirse la
posibilidad de modificar la medida en cualquier momento o reducir
o levantar el embargo preventivo trabado, sin sujecin a plazos, con
la preclusin del plazo para apelar.
La misma incertidumbre existente respecto a la naturaleza o
clase de resolucin mediante la cual se acuerda o deniega una medida
cautelar, existe respecto a la procedencia del recurso de reposicin.
Entiendo que, en principio, el recurso de reposicin no procede, pues
43 Corrientes, art. 387; San Juan, art. 1052; San Luis, art. 677; Salta, art. 389;
Santa Fe, art. 284; Tucumn, art. 308.
44
/. A., 1953-1, pg. 101.
44 bis "Sern asimismo apelables, en todos los casos, las resoluciones que
decidan procedencia o improcedencia de las medidas precautorias..." (art. 96,
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948 y modificado por decreto-ley
6221/57, art. 2?).
45 Antes de la vigencia del cdigo sancionado por ley 17.454 se haba decla-
rado: "El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar noti-
ficado al deudor de la resolucin que lo dispuso: es la notificacin de sta lo
que hace correr el trmino de tres das para interponer el recurso de apelacin,
porque recin con ella el embargado toma conocimiento de las razones de derecho
que el juez ha tenido para decretar el embargo y est en condiciones de apreciar
si la medida es justa o no" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1949-1, pg. 389). Por su
parte, el Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro ha declarado: "Es la noti-
ficacin del auto interlocutorio que decreta una medida cautelar lo que hace
correr el trmino de tres das fijado por el art. 452, cd. proc., para interponer
el recurso de apelacin" (Sup. Tr. Ro Negro, /. A., 1967-III, pg. 301, sec. prov.).
1 0 4 A A D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
si bien se trata de una decisin interlocutoria, decide una instancia,
sea que acuerde la medida, sea que la deniegue
46
; pero podra ser
revocada una providencia que denegara una medida por considerar
insuficiente la prueba de sus presupuestos. Pero, en la hiptesis
de que dicho recurso procediera, no suspende el cumplimiento de la
medida
i l
.
Consignamos que Palacio admite la posibilidad de la procedencia
del recurso de reposicin "pues la resolucin que admite o deniega
una medida cautelar reviste el carcter de una providencia simple"
4 8
.
La provisoriedad de las medidas cautelares, obsta a que proceda,
en contra del auto que las acuerda o las deniega, el recurso extraor-
dinario de inconstitucionalidad. "Por regla general -ha dicho la
Corte no corresponde reconocer el carcter de sentencias definitivas,
a los efectos del recurso extraordinario, a las resoluciones que decretan
medidas precautorias {Fallos, 183, 300; 197, 606; 213, 254) "
4 9
. Sin
embargo, el mismo tribunal ha admitido excepciones a esa regla,
por las circunstancias especiales del caso (Fallos, 178, 337; 190; 124;
193, 115)
5 0
.
48 La jurisprudencia, durante la vigencia del cdigo de la Capital hoy
derogado estuvo dividida; la Cmara Civil 1 de la Capital haba resuelto en
el sentido indicado (/. A., 1946-IV, pg. 20), mientras que la Cmara comercial
{]. A., 1950 IV, pg. 315), la Cmara de Apelaciones de Mercedes (J. A., 1954-1,
pg. 84) y la Cmara Civil 2 de la Capital (G. P T. 88, pg. 72), han admitido
la procedencia del recurso de reposicin o revocatoria. El cdigo de Jujuy lo
admite en el art. 266.
47 Art. 198 cd. proc. nac.: "Ningn incidente...". Tambin, Cm. Ap.
Mercedes, / . /.., T. 72, pg. 328.
48 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 277.
49 J. A, I950-III, pg. 453; L. L., T. 61, pg. 84; Fallos S. C., T. 220,
pg. 1945. "Por no constituir sentencias definitivas, no son en principio apelables
por va del recurso extraordinario las providencias que decretan medidas caute-
lares, criterio que slo admite excepcin en el caso que exista un agravio que
por su magnitud y circunstancias de hecho pueda ser irreparable" (S. C., L. /,.,
10 de agosto de 1967). Conf. Fallos, T. 256, pg. 370.
so "Es procedente el recurso extraordinario contra la resolucin confirma-
toria del autor que decret embargo preventivo sobre las entradas brutas de la
Corporacin de Transportes de la Ciudad de Buenos Aires en la proporcin del
1 % diario, hasta cubrir el capital reclamado. Ello, porque esa medida precautoria
importara una alteracin del procedimiento de liquidacin de aquella entidad
encargada de la prestacin de un importante servicio pblico, establecido por
ley 13.501, y la extensin de la garanta del Estado prevista en el art. 3, inc. b),
ley citada, a supuestos no permitidos" (C. S., J. A., 1950-III, pg. 453). "Debe
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDI DAS CAUTELARES
1 0 5
Completa el sistema, la disposicin de la segunda parte del art.
198 del cdigo procesal civil de la Nacin: "Si el afectado no hubiese
tomado conocimiento de las medidas (cautelares) con motivo de su
ejecucin, se le notificarn personalmente o por cdula dentro de
los tres das. Quien hubiese obtenido la medida ser responsable de
los perjuicios que irrogare la demora"
51
. Se notificarn "de oficio
(las medidas cautelares), inmediatamente despus de cumplidas"
(dispone el art. 112, inc. 4<?, del cdigo de Mendoza.
En el caso del cdigo nacional podemos observar que el afectado
por la medida cautelar puede tomar conocimiento de ella al hacerse
efectiva, pero ese conocimiento debe ser directo y real, no supuesto.
Si as no fuera, la notificacin debe hacerse en forma personal o
por cdula dentro de los tres das, teniendo aqul que la solicit
ta carga de ocuparse que as se haga.
27. Ejecucin de medidas cautelares.
Ya seal la celeridad y precauciones que deben rodear la ejecu-
cin de las medidas cautelares
52
para que no resulten intiles. Por
eso, dentro de la seccin "embargo preventivo", dispone el artcu-
lo 215 del cdigo procesal civil de la Nacin-, "Los funcionarios
encargados de la ejecucin del embargo slo podrn suspenderlo
cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamien-
to"
5 3
. Como no corresponde el requerimiento de pago, es claro
que esa nica causa de suspensin podr surgir cuando, estando
admitirse el recurso extraordinario interpuesto contra la medida precautoria que
importa enervar las decisiones del rgano de la Administracin encargado de la
funcin de polica y control de la produccin y comercializacin de la yerba
mate, dictada en ejercicio de facultades legales que invisten el carcter de normas
de emergencia. (Disidencia del doctor CHUTE) " (C. S., L. I,., 10 de agosto de 1967).
Vase nota anterior.
Bl Corrientes, art. 388; Entre Ros, art. 372; Jujuy, art. 266; La Rioja,
art. 269, inc. 3
?
, dentro de los cinco das; San Juan, art. 1051; San Luis, art. 676;
Santiago del Estero, art. 135; Salta, art. 388; Tucumn, art. 302.
52 Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, captulo XV, "Ejecucin pro-
cesal forzada", y captulo XXIV edicin, captulo XXIII), "Ejecucin de
sentencia", que son antecedentes de este prrafo, en cuanto al poder que ejercita
el magistrado y a su competencia.
53 Corrientes, art. 391; Jujuy, art. 265, ' ap.; La Rioja, art. 269. inc. 6?;
San Luis, art. 681; Salta, art. 392; Tucumn, art. 304.
1 0 6 TRATADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
I W
presente el presunto deudor en el momento de la traba, entrega al
oficial de justicia la suma fijada como monto a asegurar mediante
la medida, en carcter sustitutivo.
Los trmites de ejecucin de las medidas cautelares varan segn
su especie y la naturaleza de los bienes sobre los cuals han de recaer.
Pueden consistir en anotacin en registros, en notificacin a terce-
ros o a los propios litigantes, en la incautacin de ciertos bienes
para ponerlos en manos de un depositario o secuestratario o sim-
plemente en su vigilancia por un interventor, veedor o inspector.
Las funciones de estos diversos auxiliares de la justicia son exami-
nadas en el captulo siguiente.
Se inscriben en registros pblicos: el embargo preventivo de
bienes inmuebles y de derechos reales sobre ellos y la inhibicin,
la anotacin de litis y la prohibicin de contratar (arts. 213 y 538,
cd. proc. civ. nac. y arts. 2
9
, inc. b), ley 17.417 y 2<?, inc. b), ley
17.801). ~-
ni
Cuando se trata de embargar bienes en poder de terceros, si
no procediera su secuestro, se debe notificar por cdula (art. 553,
cd. proc. civ. nac.) en el domicilio real del tercero, que al efecto
se denuncie por el interesado, o mediante oficio, cuando se tratare
de retencin de sueldos o jornales. A fin de evitar demora o incon-
venientes, voluntarios o involuntarios, el oficio destinado a empresas
o particulares, puede enviarse por carta certificada con aviso de
retorno o ser entregado bajo recibo. En cuanto a los oficios destinados
a la administracin pblica, la tarjeta del expediente que al efecto
se forma, es la constancia de su recepcin.
El embargo preventivo de bienes en poder del presunto deudor,
al igual que el secuestro, se cumplen en la forma sealada para el
embargo en juicio ejecutivo (art. 213, cd. proc. civ. nac.)
54
.
Las prohibiciones de innovar y contratar se ejecutan mediante la
notificacin a los litigantes. La administracin o intervencin judi-
cial, mediante el acto de poner en posesin de sus funciones a las
personas designadas a tal fin, por intermedio del oficial de justicia.-
En general, las medidas cautelares deben cumplirse con sigilo
Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, edicin, pargr. 86, 2* edicin,
pargr. 98, "Forma de practicar el embargo", pgs. 144 y 207, respectivamente.
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDI DAS CAUTELARES 1 0 7
y celeridad, para evitar su frustracin "con auxilio de la fuerza
pblica, allanamiento de domicilio y habilitacin de da, hora y
lugar si fuera necesario", como dice el cdigo de Mendoza (art. 112,
inc. 11), Es por ello que el cdigo procesal civil de la Nacin man-
da incluir en el mandamiento " . . . l a autorizacin para que los
funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuer-
za pblica y el allanamiento de domicilio
55
en caso de resistencia,
y se dejar constancia de la habilitacin de da y hora y del lugar"
(art. 214, 1?- parte).
28. Gastos y costas.
Las medidas cautelares, como toda actuacin judicial, produ-
cen u ocasionan gastos causdicos o costas
56
, pero adems la ejecu-
cin de algunas de ellas, trae consigo erogaciones a veces despro-
porcionadas con el valor de los bienes o de los derechos asegurados.
Aparte de este ltimo problema, que es de poltica legislativa, sur-
gen dos cuestiones interesantes, que conviene esclarecer: todos esos
gastos deben incluirse en las costas?, a cargo de quin ha de estar
el pago de las costas y en su caso de los gastos no incluidos en
ellas?
Nadie duda que el sellado y los derechos de inscripcin de un
embargo preventivo o de una inhibicin en el Registro de la Pro-
piedad Inmueble integran el concepto de costas; tampoco, cuando
se trata de honorario devengado por el custodio judicial (deposi-
tario, secuestratario, administrador, interventor). La duda surge fren-
te a otros gastos: de conservacin de bienes sometidos a una medida
cautelar y especialmente en el caso de haciendas
57
. La importancia
de esos gastos y la doctrina civilista sobre depsito, contribuyen a
55 En realidad al funcionario no se lo autoriza para que solicite el "allana-
miento de domicilio", sino que se lo autoriza a "allanar domicilio", es decir,
se incluye en el mandamiento la facultad de allanar domicilio; es una mala
redaccin del precepto.
86 Vase el Tratado 11, De los actos procesales, 1 edicin, EDIAR S. A.,
Bs. As., 1955, cap. IV, y especialmente el pargrafo 33, "Contenido de la condena
ea costas".
57 Vase el estudio de DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los gastos de conser-
vacin de las cosas embargadas, J. A., T. 65, pg. 239.
1 0 8
oscurecer el pensamiento jurdico sobre la materia. El art. 2185,
inc. 2"?, del cdigo civil, permite la aplicacin subsidiaria "al dep-
sito judicial en virtud de embargo", de las disposiciones sobre el
contrato de depsito, y el art. 2284 pone a cargo del depositante
los gastos hechos "para la conservacin de la cosa depositada" y le
obliga a indemnizar al depositario "todos los perjuicios que se le
hayan ocasionado por el depsito". Pero resulta que el depsito
judicial no es un contrato, ni una figura de derecho privado, ni el
depositario es elegido por el dueo de los bienes, ni depende de
l. El depositante es el juez; el depositario es un auxiliar externo
de la justicia a quien aqul design y que de l depende y recibe
instrucciones, y el depsito judicial es una institucin de derecho
pblico destinada a hacer efectivos los mandatos de la justicia.
Es necesario, en cuanto sea posible, prescindir, pues, de toda influen-
cia del derecho civil y no alarmarse por la importancia de los
gastos, ya que si el legislador no pone remedio
68
, pueden hacerlo
los litigantes, eligiendo medidas menos gravosas, apresurando la
solucin de los litigios, conciliando sus intereses en forma de hacer
ms econmico el aseguramiento de sus derechos.
En principio, no existe circunstancia alguna que permita excluir
los gastos ocasionados por la ejecucin de una medida cautelar, del
contenido de las costas. Son necesarios para el cumplimiento de una
resolucin judicial, como los gastos de inscripcin ya sealados, y
si no lo fueran, es decir, si se hubiese excedido el custodio, haciendo
gastos superfluos, no podra reclamarlos en ningn concepto. Digo
en principio, por cuanto, en lo que atae a los gastos de conserva-
cin, conviene hacer un distingo referente a aquellos gastos que
hubiera debido hacer su dueo, sin ser compensado con el uso o goce
de los bienes, como la manutencin de animales de cra y tambin
si los gastos se producen o acrecientan en virtud de la medida. En el
grado en que esos gastos hubieran debido ser hechos por el dueo,
deben ser a su cargo, desprendidos de las costas; en el grado en que
se hubieran acrecentado en virtud de la medida, deben integrar las
costas. Si se trata de gastos de manutencin de animales de trabajo
58 El tribunal fijar "la remuneracin del depositario" al designarlo, dispone
el cdigo de Mendoza, art. 118, inc. II. ". . . fijar su remuneracin...", dice el
cdigo procesal de la Nacin, art. 221, 2 Parte.
EL PROCEDI MI ENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES 1 0 9
o productivos de tiro, de tambo de cuyo uso y goce fue privdo
el dueo, dichos gastos deben tambin ingresar a las costas.
En cuanto a los gastos que pudieran hacer el interventor y admi-
nistrador judiciales, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
instituye: "El interventor y administrador judiciales slo podrn
retener fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos
normales de la administracin, entendindose por tales lo que habi-
tualmente se inviertan en el bien, sociedad o asociacin administra-
dos. Los gastos extraordinarios o nombramientos de auxiliares sern
autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo que sii
postergacin pudiera irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de
efectuados, se dar inmediata noticia al juzgado" (art. 225).
La segunda cuestin es ms ardua y ningn cdigo la resuelve
expresamente. Creo imprescindible distinguir varias situaciones para
ajustar la solucin a la doctrina sobre imposicin de costas.
Tratndose de medidas en las cuales no tenga intervencin el
demandado la mayora de las medidas cautelares tramitadas por
pieza separada, no puede hablarse de vencido y no es aplicable
el principio objetivo de la condena por la derrota (art. 68, parte,
cd. proc. civ. nac.).
Luego, pues, las costas sern a cargo de quien las solicit
59
. Pero
desde el momento que el demandado se opone a la medida (inci-
denta, interpone recursos), existe controversia y la imposicin de
costas se determinar conforme con la suerte de la medida; se im-
pondrn al vencido, salvo que se tratare de los casos de excepcin
que los artculos 68, parte y 69, l
! l
parte, y otras leyes autorizan
al juez a contemplar.
Se observar, respecto a la primera solucin propuesta, que la
medida cautelar se encuentra autorizada por la ley y como anticipo
de la garanta jurisdiccional es un derecho pedirla y obtenerla
"Los honorarios profesionales devengados en el trmite de una medida
precautoria que persigue el afianzamiento de un crdito no exigible a la fecha
en que la accin fue promovida, no son a cargo del deudor, que no cuestion
la medida" (Cm. Com. Cap., J. A., 1951-1, pg. 347) . No comparto el primer
distingo, puesto que el crdito condicional o a plazo puede ser asegurado cuando
se dan los presupuestos de las medidas cautelares, igual que un crdito vencido
o sin condicin y el peligro en la demora es mayor, proveniente de la actitud
del deudor.
110 A A D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
cuando se dan sus presupuestos y, por ende, no se cumplira el
objeto fundamental de la institucin de las costas, si quien la pidi
tuviera que cargar con ellas. Pero ha de pensarse que las medidas
cautelares se conceden a riesgo de quien las solicita y si no hay
oposicin, no puede afirmarse que el deudor las haya provocado,
haciendo necesaria la intervencin de la justicia, como sucede con
quien pretende la actuacin de un derecho incumplido o descono-
cido. Pero la regla no puede ser general y si mediante la medida
se logra la efectividad del derecho y resulta claro que el actor
se vio constreido a pedirla por la actitud del demandado, habra
que imponerle a ste las costas, como en el caso de allanamiento
tardo
60
.
Tampoco es general la segunda solucin, la condena al vencido
puede ser provisional e interina como la medida misma. Si quien
la solicit y result vencedor ante la oposicin del demandado,
desiste luego de ella o sta caduca por vencimiento del plazo para
promover el proceso definitivo, resulta claro que la medida caute-
lar fue pedida sin objeto y en definitiva debe cargar con las costas.
As lo dispone el artculo 207 del cdigo procesal civil de la Nacin.
Si ya hubieran sido abonadas por el demandado, ste podra repetir
su importe del actor.
Como veremos ms adelante (captulo VI), quien solicit una
medida cautelar, que resulta en definitiva sin objeto al desestimarse
su pretensin en el proceso principal, o simplemente que hubiese
caducado (art. 207 cit.), debe indemnizar al demandado los daos
y perjuicios que sean consecuencia directa de dicha medida. De
all otro supuesto en el cual las costas de la medida cautelar pue-
60 "Procede imponer al demandado las costas del embargo preventivo, si
ste fue necesario para asegurar la efectividad de un derecho expresamente reco-
nocido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 5 3 - I V, pg. 7 4 ) . Una bien fundada sentencia
del juez SEEBER, pero me parece errnea su invocacin del art. 455 (hoy 213 del
cd. nac.) del cdigo de procedimiento civil, ya que las costas a asegurar, son,
a mi juicio, las del proceso principal o definitivo.
"En materia de medidas precautorias, es principio que la carga de las costas
correspondientes depende de la suerte del juicio principal, a menos que se justi-
fique la causal invocada o que la medida sea cuestionada en s misma: "En la
especie, esa causal peligro por la disminucin patrimonial se halla justificada
por la transferencia del fondo de comercio, que fund la medida" (Cm. Com.
Cap., sala B, J. A., 1964-V, pg. 8, n? 92) .
den ser repetidas por quien result vencido en ella, puesto que su
pago constituira un perjuicio que debe ser resarcido por quien pidi
ese anticipo de la garanta jurisdiccional, sin derecho.
29. Mutabilidad de las medidas cautelares.
Mencion como una de las caractersticas de las medidas cautelares,
su mutabilidad (pargr. 7). El auto que ordena o deniega una medida
cautelar, cualquiera sea su naturaleza, no tiene fuerza material de
cosa juzgada y no obstante la preclusin de la facultad de impugnarlo,
puede ser modificado cuando cambian las circunstancias. Puede ser
revocado por el propio juez que lo dict, no solamente por caducidad
(pargr. 30), sino por haberse demostrado que no existen los pre-
supuestos que lo condicionan: verosimilitud del derecho, peligro
en la demora, contracautela. As, resultando del proceso principal
O de las propias actuaciones cautelares que no existe el derecho tute-
lado, la medida deber ser cancelada
6 1
. Si de los elementos aportados
por el demandado resulta la inexistencia del peligro en la demora,
tambin deber ser cancelada la medida que carecera del presu-
puesto especfico o inters procesal que la justifica. Y si la contra-
cautela, sea cualquiera su naturaleza, no se constituye o resulta
insuficiente y no se ampla, tambin deber procederse a la cance-
lacin de la medida
62
.
As surge del artculo 202 del cdigo procesal civil de la Nacin:
"Las medidas cautelares subsistirn mientras duren las circunstancias
que las determinaron. En cualquier momento en que stas cesaren
se podr requerir su levantamiento" (Mendoza: art. 112, inc. 6
1
?).
Tambin puede ser ampliada, disminuida o cambiada la medida
61
"Si subsiste prima facic la verosimilitud de los derechos del embargante,
la medida de seguridad debe mantenerse hasta que se decida la causa, en la
extensin necesaria para resguardar el derecho que se pretende" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L.
t
T. 72, pg. 59).
62 "Cuando la medida precautoria se concede sin haberse constituido la
contracautela, corresponde emplazar al solicitante de la medida para que la
ofrezca y constituya a satisfaccin del juez" (Cm. 1 Civ. y Com. y Minas,
Mendoza, L. L., Rep. XXV, 1964, pg. 1039, n<? 19; J. Ai., T. XXIX, pg. 296) .
cautelar, si resultara insuficiente, o excesiva o no adecuada a sus
fines
63
. ,
Esa posibilidad, desde el punto de vista legal, surge del artculo
203 del cdigo procesal civil de la Nacin: "El acreedor podr pedir
la ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decre-
tada, justificando que sta no cumple adecuadamente la funcin de
garanta a que est destinada".
Por su parte "el deudor podr requerir la sustitucin de una
medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre
que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr
asimismo pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la
reduccin del monto por el cual la medida precautoria ha sido
trabada, si correspondiere" (art. 203, 2?- parte).
Y termina la disposicin legal: "La resolucin se dictar previo
traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr
abreviar segn las circunstancias".
No obstante el precepto, en los casos de ampliacin, donde las
circunstancias podrn hacer necesario proceder inaudita pars, el
juez puede, concurriendo los presupuestos comunes a las medidas
cautelares, resolver su procedencia sin traslado previo. En los dems
casos, el traslado es imperativo, pudiendo el magistrado actuante slo
abreviar el plazo fijado por la ley.
Serantes Pea y Clavell Borrs entienden que la justificacin de
que la medida no cumple adecuadamente la funcin de garanta a
que est destinada, debe hacerse por va de informacin sumaria y
sin audiencia de la contraria. Interpretan adems que el cdigo
admite implcitamente la traba de diferentes medidas cautelares, en
forma simultnea
64
.
Dije que el auto desestimatorio no de caducidad de una me-
dida cautelar no tiene efectos de cosa juzgada material, porque el
actor puede solicitar nuevamente la misma medida u otra, siempre
63 Vase el Tratado I, De la competencia, 1 edicin, EDIAR, S. A., Bs. As.,
1954, pargr. 92, "Incidencias sobre el embargo", pg. 163.
64 SERANTES PEA y CAAVELL BORRS: Cdigo . . . ed. 1968, nota al art. 203,
pg. 157.
E L PROCEDI MI ENTO E N LAS MEDI DAS CAUTELARES 1 1 S
que hayan cambiado las circunstancias por las cuales fue anterior-
mente denegada
65
.
i
30. Caducidad de las medidas cautelares.
La interinidad, caracterstica tambin de la mayora de las medi-
das cautelares, se hace visible, no slo en su mutabilidad, sino en los
efectos del proceso definitivo sobre este anticipo de garanta juris-
diccional. Las medidas cautelares caducan o se extinguen o pierden
sus efectos por voluntad de quien las pidi, por las causas sealadas
en el pargrafo precedente y por sentencia desestimatoria dictada en
el proceso principal. Esta caducidad puede producirse por pedido de
interesado o de oficio, cuando lo dispone expresamente la ley.
Como se obvio, los diversos modos extraordinarios de terminacin
de los procesos (Tratado II, De los actos procesales, cap. XV), son
tambin medios para dar fin a las medidas cautelares. El desisti-
miento de quien la pidi, el allanamiento del demandado a la obli-
gacin principal, la transaccin y la conciliacin sobre sta, pueden
poner fin a cualquier medida de cautela en la cual no est interesado
el orden pblico, como la guarda del presunto insano considerado
peligroso.
Como dije en el pargrafo precedente, acreditada la inexistencia
de cualquiera de los presupuestos que condicionan la medida cautelar,
sta tiene que ser dejada sin efecto
86
.
65 "Si el actor reconoce que en virtud de lo dispuesto por el art. 460
(hoy 207) del cd. de proc. civ., fue levantado un embargo anterior obtenido
con igual titulo que el que fundamenta el nuevo embargo, ste no es procedente,
por cuanto el texto citado supone la insuficiencia del derecho con que se solicit
el embargo, cuando el etnbargante deja transcurrir el trmino legal sin iniciar
la accin pertinente" (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., T. 56, pg. 179; L. L., T. 4,
pg. 556). "Las resoluciones dictadas en materia de embargo preventivo no causan
instancia, siempre que el nuevo embargo se base en un ttulo o en elementos
de juicio que no se hayan invocado como fundamento del pedido anterior"
(Cm. Civ. 1 Cap., L. L T. 39, pg. 630).
66 "Procede levantar el embargo preventivo trabado en base a un docu-
mento atribuido al deudor... por informacin sumaria... si en proceso por
falsificacin del documento y tentativa de defraudacin, se ha decretado la prisin
preventiva del embargante por pronunciamiento confirmado". Con nota de ALBERTO
G. SPOTA ( Cm. Com. Cap. , J. A., T. 62, pg. 5 2 3 ) .
" . . .en un juicio por peticin de herencia... si de las actuaciones posteriores...
resulta prima facie acreditado que los actores carecen del derecho que invocan"
8
1 1 4 T R AT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
Terminado el proceso principal, sin el reconocimiento del derecho
cautelado, la medida tambin debe cesar, salvo en el caso de incom-
petencia, puesto que, como hemos visto, la medida puede ser decre-
tada por juez incompetente (pargr. 22). En esta hiptesis, volvera
a correr el plazo para deducir el proceso definitivo. En la de desisti-
miento en el proceso principal, la medida caduca.
Si se produce y declara la caducidad de la instancia en el proceso
principal, segn se ha dicho en el Tratado II, De los actos proce-
sales
67
, cesan las medidas cautelares. As lo entiende tambin Palacio,
al comentar el art. 318 del cdigo procesal civil de la Nacin, soste-
nindose que una vez firme la resolucin que declara la caducidad
corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas
68
en el proceso perimido
89
.
Dictada sentencia desestimatoria definitiva, la medida cautelar
caduca
70
, pero la sentencia de primera instancia sujeta a recursos,
no produce ese efecto
71
.
Como resulta obvio, las defensas que se tuvieran en contra de la
(Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 63, pg. 830). "El levantamiento del embargo por
va incidental es, en principio, excepcional y slo procede cuando es de fcil
solucin y puede decidirse con los elementos obrantes en el expediente" (Cm.
Civ. Cap., sala A, G. P del 21 de agosto de 1967) .
87
1* edicin, EDIAR S. A., R's. As., 1955, captulo XIV, pg. 377.
8 "La perencin de la instancia en el juicio por reivindicacin no ocasiona
la caducidad de las actuaciones de embargo preventivo... slo da derecho... a
solicitar su levantamiento" (Cm. Ap. Azul, J. A., T. 38, pg. 1334).
69 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . I I , pg. 61, citando: Cm. Civ. Cap.,
sala E, L. L., T. 112, pg. 803, y Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102, pg. 883.
TO "Procede levantar el embargo preventivo que se trab de acuerdo al
art. 448 (sentencia favorable de 1? instancia, hoy art. 212, inc. 3), si dicha sen-
tencia fue dejada sin efecto por la Cmara" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 62,
pg. 413). Conf. Cm. Ap. Rosario, L. L., Rep. X, pg. 728; Cm. Com. Cap.,
L. L., T. 40, pg. 441.
71
"Las medidas precautorias son para garantizar las resultas del juicio, no
de la instancia, razn por la cual corresponde mantener las medidas precautorias
que han sido decretadas, aunque la sentencia de primera instancia sea adversa
a la parte que las solicit, si ella ha sido apelada" (Cm. 2* Civ. y Com. Santiago
del Estero, /. A., 1953-1, pg. 337). "No procede el levantamiento del embargo
preventivo... por una sentencia contra el embargante, si esa sentencia ha sido
apelada" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 58, pg. 887). Conf.: Cm. Civ. 2 Cap.,
L. L., T. 43, pg. 882.
E L PROCEDI MI ENTO E N LAS MEDI DAS CAUTELARES
1 1 5
obligacin asegurada, as sean perentorias, deben hacerse valer en el
proceso definitivo
73
.
Suele afirmarse que la medida cautelar, como anticipo que es
de la garanta jurisdiccional que se acta en el proceso principal,
caduca siempre con la sentencia definitiva pronunciada en este lti-
mo. La afirmacin no es totalmente exacta, no solamente porque
algunas medidas cautelares tienen efectos definitivos, como lo seal
precedentemente, sino por cuanto, si la sentencia acoge las pretensio-
nes del actor y la medida cautelar tena por objeto asegurar la eje-
cucin, no caduca, sino que se transforma, generalmente en una
medida ms enrgica: embargo ejecutorio; o dura hasta la satisfaccin
del derecho del acreedor: interventor para retener las rentas; admi-
nistrador para hacer efectivo un embargo preventivo; inhibicin sus-
titutiva del embargo.
La forma ms drstica de caducidad de la medida cautelar es la
que se produce por vencimiento del plazo fijado para deducir el
proceso ordinario.
Dispone al respecto el artculo 207 del cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin: "Se producir la caducidad de pleno derecho
de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas
antes del proceso, si tratndose de obligacin exigible no se inter-
pusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba".
Esa caducidad de pleno derecho implica que no requiere pronuncia-
miento judicial y en consecuencia pedido de interesado para el levan-
tamiento de la medida, que deber ser dispuesta de oficio por el Juez.
Por eso, concordantemente, dice el cdigo de Mendoza: "Las medidas
precautorias cumplidas antes de la demanda, caducarn automtica-
mente, si dentro de los quince das de haberse cumplido no se deduce
la accin y el tribunal, de oficio, dispondr su levantamiento" (art.
112, inc. 89)
12 "La prescripcin no puede hacerse valer para obtener el levantamiento
del embargo preventivo trabado para asegurar el cobro de honorarios...., debe
fijarse plazo para que se ejercite la accin y all podra hacerse valer la defensa"
(Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, J. A., 1950-IV, pg. 342).
"3 La Rioja, art. 269, inc. 4?. Vase; COLOMBO, CARLOS J.: Cdigo...,
ed. 1969, T. II, pgs. 234 a 236. Este autor da como fuente del art. 207 los par-
grafos 926 y 942 de la 7,. P. O, alemana.
1 1 6 T R A T A D O DE LAS ME DI DAS CAUT E L AR E S
El cdigo de Santa Fe instituye que si no se deduce la accin, el
embargo "caducar automticamente" (art. 286), informndonos
Carlos y Rosas Lichtschein que ello se hizo "para evitar incidencias
suscitadas en ms de una ocasin... sobre si la caducidad del em-
bargo o de la inhibicin corresponda solicitarla o se produca ipso
jure por el vencimiento del plazo. . . "
7 4
.
Los cdigos de Salta y Corrientes, ajenos an a la corriente publi-
cstica que va remozando nuestro derecho procesal, disponen: "Si el
dueo de los bienes embargados lo exigiera, la demanda deber ser
deducida en el preciso trmino de ocho das, y no hacindolo, se
alzar el embargo..." (arts. 396 y 395, respectivamente)
75
.
Basta, en estos ordenamientos, la peticin del embargado para que
el juez decrete este emplazamiento, bajo el apercibimiento previsto,
debiendo ser notificado por cdula o personalmente el embargante
para que le corra el plazo. Vencido el plazo sin que la demanda sea
promovida, el embargado deber pedir que se deje sin efecto la
medida y se disponga su levantamiento.
Ms completa y precisa es la disposicin del cdigo de Crdoba:
"Si el embargo se hubiera decretado antes de la demanda, se dejar
sin efecto, a instancia del demandado y sin darse audiencia al que
lo pidi por el solo hecho de no interponerse aqulla dentro de los
diez das siguientes al en que el embargo se trab, o desde que la
obligacin fuera exigible; siendo, en tal caso, a cargo del actor
las costas del desembargo o de la chancelacin de la fianza que se
hubiera dado en sustitucin..." (art. 1076)
7 6
.
Es obvio que, como todo plazo, ste puede ser interrumpido o
suspendido (pargr. 76 del Tratado II, De los actos procesales) y no
empieza a correr sino desde el momento en que el derecho cautelado
sea exigible, por vencimiento del plazo o cumplimiento de la con-
dicin a la cual estuviera sujeto. Es decir, si la accin para actuar el
74 CARLOS, EDUARDO B. , y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL ANGEL: Explicacin
de la reforma..., pg. 141.
75 Corrientes, art. 395; Jujuy, art. 270; Salta, art. 396; Tucumn, art. 307.
Vase sobre estas disposiciones el estudio de CORNEJO, ATI LI O: El embargo preven-
tivo y la accin inmediata, en Rev. Dcr. Proc. (Arg.) , ed. EDIAR S. A., Ao IV,
1 Parte, pg. 123, cuyas conclusiones no comparto.
76 Entre Ros, art. 374; San Juan, art. 1055; San Luis, art. 612; Santiago
del Estero, art. 138.
derecho en sede definitiva, se encuentra expedita, el plazo empezar
a correr al da siguiente de cumplida la medida cautelar: anotacin
del embargo, notificacin al tenedor de bienes embargados, posesin
de los bienes por el depositario, etc. (art. 156, cd. proc. civ. nac.).
Si no estuviera expedita, desde el da siguiente al vencimiento del
plazo o cumplimiento de la condicin o de haber desaparecido el
obstculo jurdico o de hecho para deducir la demanda.
Naturalmente que, como la caducidad de la medida se produce
(para el cdigo de la Nacin y aquellos que tienen disposiciones an-
logas) por el mero Vencimiento del plazo, debiendo el juez de oficio
o a peticin del afectado ordenar su cancelacin, quien la pidi debe-
r advertir al juez y aportar las pruebas del caso, si existieran los
motivos sealados para que el plazo no corra o se suspenda o inte-
rrumpa.
Como la caducidad de la medida en el caso, denota prima facie,
falta de inters o de derecho en quien la obtuvo
77
, no solamente
deben serle impuestas todas las costas producidas, como lo seal,
siendo pasible de los daos y perjuicios que hubiere ocasionado al
presunto obligado como veremos ms adelante (captulo VI), sino
que "no podr pedirla nuevamente por la misma causa", como dice
el cdigo de Mendoza (art. 112, inc. 89) y tambin el de la Nacin
(art. 207). Admitir lo contrario, sera fomentar la chicana y la extor-
sin, mediante medidas cautelares que no estn destinadas a cumplir
su finalidad especfica, segn el ordenamiento jurdico, es decir, ase-
gurar una voluntad de ley an no actuada.
31. Venta de bienes afectados por una medida cautelar.
La venta de los bienes sujetos a una medida cautelar, puede cons-
tituir una forma de cautela cuando se trata de bienes perecederos o
desvalorizables por el transcurso del tiempo, o bien una forma de
disminuir los gastos de conservacin o de evitar que stos insuman
su valor.
El custodio de bienes cautelares tiene el deber, como veremos en
el captulo siguiente, de denunciar el peligro de prdida o desvalo-
77
"El art. 460 (hoy 207) del cd. proc. civ., supone la insuficiencia del
derecho con que se ha solicitado el embargo, cuando el embargante deja trans-
currir el trmino legal sin iniciar la pertinente accin" (Cm. Civ. Cap., L. /..,
T. 4, pg. 556) .
rizacin de los bienes y cualquier evento que haga necesaria o pru-
dente su venta. Cualquiera de los litigantes puede tambin hacerlo
y pedir, en su caso, que se proceda a la venta, incidencia que deber
ser sustanciada con el otro litigante, Podr ser necesario el informe
del custodio, si no lo hubiere producido con anterioridad y aun una
pericia, si los litigantes no estuvieren conformes en la necesidad o
conveniencia de la venta. sta deber ser ordenada mediante auto
78
,
que es susceptible del recurso de apelacin.
Al respecto, el cdigo procesal civil de la Nacin, dispone en el
art. 205: "Si hubiere peligro de prdida o desvalorizacin de los
bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa o difcil, a pedido
de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn
la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms
conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas".
Por su parte, el cdigo de Crdoba, en el artculo 1075 i/
2
, esta-
blece: "Si lo embargado fueran bienes de costosa conservacin o fcil
prdida, cualquiera de las partes en juicio podr pedir su venta en
remate pblico, la que se efectuar en la forma prescripta en el juicio
ejecutivo. De la solicitud que al respecto se formule, se correr vista
por tres das improrrogables a los dems interesados, quienes podrn
oponerse a la venta dando fianza por el valor de los bienes y los
gastos de conservacin".
En anlogo sentido, el artculo 269, inc. 9*?, del cdigo de La Rioja:
"Existiendo peligro de prdida o desvalorizacin de los bienes suje-
tos o afectados a una medida precautoria, el tribunal, a pedido de
interesados y con vista a la contraria, podr disponer su venta en
pblica subasta, depositndose el producido de la venta en el banco
destinado a tal fin".
"Se seguir el procedimiento establecido para la subasta en pro-
ceso ejecutivo"
79
.
78 "La venta de la hacienda objeto del embargo preventivo no puede efec-
tuarse sino por orden del juzgado y siempre que medie acuerdo de partes, o se
demuestre la conveniencia de ello y no existiere causal de orden legal que lo
impida" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 7, pg. 984) .
79
Sigue al art. 110 del Proyecto Nacional de 1949. En el Cdigo de Mendoza,
art. 113, se modific levemente la redaccin al agregarse que el producido de la
subasta "quedar embargado a los fines de aqulla" (es decir, de la medida
precautoria).
E L P R OC E DI MI E NT O E N LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S 119
La venta, como establecen las disposiciones transcriptas, se efec-
tuar generalmente en la forma dispuesta para la subasta en proceso
ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, captulos XVII y XVIII)
y su producido, satisfechos los gastos de la subasta, quedar sometido
a la medida cautelar que afectaba los bienes vendidos. Ello no quita
que, en determinados casos, y ya sea por la celeridad necesaria o por
la misma naturaleza de la cosa, el juez, como lo dice el precepto del
cdigo nacional, opte por una forma de venta distinta a la subasta.
A ttulo ilustrativo cabe consignar que este precepto, en el orden
nacional, tiene como precedente el art. 548 del proyecto de Cdigo
de Procedimientos en materia penal del doctor Manuel Obarrio
80
y que, con algunas modificaciones, fue sancionado y promulgado
como ley 2372, el 17 de octubre de 1888. Dice dicha disposicin: "Los
bienes embargados se enajenarn aun contra la voluntad del proce-
sado y la opinin del depositario-administrador, siempre que los gas-
tos de administracin y conservacin excedan de los productos que
dieren, a menos que el pago de dichos gastos se asegure por el pro-
cesado u otra persona a su nombre". Dicho precepto, que en el
proyecto tena el nmero 548, lleva hoy el nmero 417.
Ayarragaray
81
sostiene que "el juez no es quin para vender lo
que no puede ordenar, atento al artculo 1324 del cdigo civil. Una
cosa es embargar y vender cuando hay sentencia y otra es embargar
y vender lo embargado antes de dictarse sentencia"
82
. Sin embargo,
80 OEARRIO MANUEL: Proyecto de cdigo de procedimientos en materia penal,
ed. La Nacin, Bs. As., 1882, pg. 224. El artculo anterior, es decir, el 547 hoy
416, dispone: "Si los bienes embargados fueren semovientes, requerir al pro-
cesado para que manifieste si opta porque se enajenen, o porque se conserven
en depsito y administracin".
"Si optare por la enajenacin, se proceder a la venta en remate, hasta
cubrir la cantidad sealada, que se depositar en un establecimieto pblico
destinado al efecto.
"Si optare por el depsito y administracin, se nombrar por el Juez un
depositario administrador, que recibir los bienes bajo inventario, y se obligar
a rendir al Juzgado cuenta justificada de sus gastos y productos, cuando se le
mande".
SI AYARRAGARAY, CARLOS A. , y DE GREGORIO LAVI, J ULI O A. : Cdigo...,
pg. 260.
82 En el mismo lugar citado en la nota anterior, los autores nombrados
agregan: "Esta norma est en Fernndez y creemos que en Podetti. Fernndez
propicia en su proyecto muchas normas que estn al margen de la legalidad
y de la Constitucin" (sic.) .
necesario es recordar que, segn se sostuvo en el Tratado VII, De las
ejecuciones, en su segunda edicin
83
, el embargo afecta un bien o
bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago even-
tual de un crdito, individualizndolo y limitando las facultades de
disposicin y goce. Al limitarse las facultades de disposicin por
mandato de la misma ley no es posible que se admita la mxima
disposicin, cual puede ser la prdida de la cosa, por cuanto su
propietario no desea la venta. Pinsese en un embargo trabado sobre
manteca o grasa o carne. Habra disposicin del titular, si se admi-
tiese la no posibilidad de la venta con su oposicin; l habra dis-
puesto la prdida de la cosa para volver ilusorio el derecho de su
acreedor, y un elemental sentido de equidad nos dira que eso no
es posible.
Si el embargo caducase por cualesquiera de las causas referidas
en el pargrafo 30, el dinero producto de la venta y depositado a la
orden del tribunal y como perteneciente a la medida cautelar dis-
puesta, debe ser entregado a la persona propietaria de los bienes
vendidos.
83 Podetti: Tratado 11, De las ejecuciones, 2* edicin, ed. EDIAR S. A.,
Bs. As., 1968, pargr. 97.
CAP TULO V
EL CUSTODIO JUDICIAL
32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categoras y especies de cus-
todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios. - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes.
32. Concepto de custodio judicial.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado,
la colaboracin de terceros o de los propios interesados, sean aqullos
funcionarios administrativos o auxiliares externos de los jueces espe-
cialmente designados a tal fin.
Desde el encargado del registro de la propiedad, de hipotecas,
de embargos e inhibiciones (art. 225, ley 1893, hoy reglamentado
por leyes 17.417 y 17.801)
1
, hasta el depositario judicial de un bien
inmueble embargado o el guardador de un incapaz o presunto inca-
paz, todos estos auxiliares custodian bienes o personas por mandato
judicial. Naturalmente que el registrador no tiene contacto material
con la cosa custodiada, ni realiza actos de vigilancia o guarda sobre
la cosa en s, pero al anotar un embargo, una litis, una inhibicin
y al informar sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que
i La ley 17.801, por la que quedan sujetos a su rgimen los registros de la
propiedad inmueble existentes en cada provincia, en la Capital Federal y territorio
nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1?), ha
sido dictada como complementaria del cdigo civil (art. 42 de la misma). La
ley 17.417, en cambio, es aplicable al Registro de la Propiedad Inmueble de la
Capital Federal, exclusivamente. Santa Fe ha establecido un nuevo rgimen
de la propiedad inmueble por ley 6435 (Bol. Oficial Prov. del 7 de agosto de 1968).
1 2 2
TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
se intenta contratar sobre el bien afectado, est custodiando su
estado jurdico.
Entre todos estos funcionarios permanentes o ad hoc, que inte-
gran, con otros, la categora que he llamado auxiliares externos de
los jueces, existen similitudes, en cuanto a su designacin, a sus fun-
ciones, a sus obligaciones, facultades, derechos y responsabilidades,
que permiten estudiarlos conjuntamente. Haciendo la temtica, me-
diante generalizacin de rasgos y principios comunes, se facilitar
la conceptualizacin y unificacin de una materia asaz dispersa y
difcil por las escasas referencias legales y doctrinarias que sobre
ella existen.
Estos auxiliares que al ser designados o al encargrseles el cum-
plimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez
(brazo de la justicia se llamaba antes a ciertos ejecutores judiciales),
estn incluidos en una categora ms amplia: la de los auxiliares
externos de los jueces, a los cuales me he referido (con particular
referencia a los peritos), en el Tratado I, De la competencia
2
.
Entre el custodio judicial, cuando cumple una funcin material
de custodia de bienes, y el propietario o tenedor de los bienes caute-
lados, existe un intermediario, que, a nombre del juez y como repre-
sentante interno de ste, pone a aqul en funciones. Esa interme-
diacin que, por regla general, cumple el oficial de justicia, puede
consistir en la entrega material o simblica de los bienes objeto de la
medida, o, simplemente, en el acto formal de poner en posesin
de sus funciones al custodio, como en la hiptesis de administracin
o intervencin. Ese acto seala el momento entre la libre disponi-
bilidad anterior y las restricciones que la medida cautelar importa
2 1 edicin, pgs. 246 y 248. "El administrador judicial designado por el
Juez conforme a la ley, es un funcionario judicial en el concepto que tal expresin
es empleada en el cdigo penal" (Cm. Crim. Cap., L. L T. 10, pg. 276). "El
depositario judicial cumple transitoriamente una funcin pblica de que lo
inviste la autoridad a la cual en realidad representa" (Trib. Sup. Crdoba,
B. J. C T. VI, pg. 445; L. /.., Rep. XXIV, 1963, pg. 464, i> 1) .
"La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-
plirla es un auxiliar externo del Juez. Podr, en cierto modo, reemplazar o sustituir
a las autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o repre-
sentante suyo, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas, instrucciones,
vigilaacia y sanciones del Juez que lo design" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. / .,
T. 67, pg. 667, y /. A., 1952-IV, pg. 373).
E L CUSTODI O J UDI CI AL 1 2 3
o trae aparejada. Puede consistir, tambin, en la notificacin a los
sujetos del litigio (prohibicin de innovar, suspensin de obra nueva)
o al tercero, tenedor de los bienes o deudor del crdito embargado.
En general, podemos decir que el custodio judicial es un auxiliar
externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia
sobre la cual recae la medida.
El cdigo de procedimiento civil italiano, en el captulo III,
de la seccin VII, del ttulo I, se ocupa "Del consultor tcnico, del
custodio y los otros auxiliares del juez", y dentro de l, en el art. 65,
del custodio, instituyendo: "La conservacin y la administracin
de los bienes embargados o secuestrados se confan a un custodio,
cuando la ley no dispone otra cosa. . . ".
Redenti, luego de sealar la figura y funciones del custodio como
de auxiliar de justicia, consigna que l no toma posesin de las cosas
de los bienes secuestrados ni asume su administracin como persona
privada, sino como longa manu de los rganos judiciales, pero actuan-
do bajo responsabilidad personal y excluyendo la del Estado
3
.
Pueden ser terceros al proceso o uno o ambos litigantes, que en
ese caso asumen una especial posicin y responsabilidad (pargr. 35);
pueden ser funcionarios o instituciones administrativas o auxiliares
expresamente designados para el caso y aun funcionarios del propio
tribunal (secuestro en materia penal).
La designacin, en general, corresponde al juez
4
(art. 221, 2^
parte, cd. proc. nac.). Pero puede sta encontrarse predeterminada
por la ley, como en el caso de depsitos de dinero (art. 20, decreto-
lev 13.129/57 Carta Orgnica del Banco de la Nacin, y 19, ley
16.869 Depsitos judiciales en el Banco Municipal) o por pre-
ceptos reglamentarios, como en el caso del Reglamento para la Justicia
Nacional en lo Civil de la Capital Federal
5
o ser hecha a propuesta
3 REDENTI, ENRIGO: Derecho..., T . I I , pg, 261.
* "El depositario es un funcionario auxiliar de la justicia y siempre que
no medie acuerdo de partes, corresponde su designacin al Juez de la causa"
(Sup. TI ib. Jujuy, L. /.., T. 48, pg. 812) .
5 Acordada del 12 de diciembre de 1967 de la Cmara Civil de la Capital:
Reglamento para dicho fuero: "Depsitos de bienes en juicio. Art. 196. Decla-
racin de Incapacidad: Los objetos y alhajas que se encuentren en la seccin
Depsito Policial, afectados a causas de presuntos dementes y a la orden de juz-
1 2 4 TRATADO DE LAS MEDI DAS C A U T A R E S
de los litigantes o por el oficial de justicia en representacin del juez.
No existe profesin u oficio especialmente apto, genricamente,
para el cargo de custodio judicial, en sus diversas especies, por lo
cual no existen listas judiciales para la designacin, que queda as
librada al arbitrio judicial.
Es prudente que el juez no designe a sus parientes, ni a prximos
amigos, para evitar suspicacias, justificadas o no. Que no designe
a una misma persona para diversos casos, ni con excesiva frecuencia.
Que segn la funcin, elija personas idneas, y siempre, irreprocha-
bles por su honesto vivir y su sentido de la responsabilidad. El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo, que le representa y
cuya actuacin incidir, en algn grado, en su propio prestigio o
desprestigio
6
.
Si bien no es prudente el cambio de estos auxiliares, sin un motivo
o razn objetiva que la justifique, su remocin o sustitucin puede
ser hecha por el juez, de oficio, en cualquier momento y sin sustan-
ciacin, cuando los intereses confiados a su custodia as lo exigieren
7
.
gados, se mantendrn en el mencionado depsito durante un ao a partir de la
fecha de la comunicacin policial al juzgado en turno. La polica har saber
al juzgado el vencimiento de ese lapso y remitir los bienes depositados al Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, a la orden del juez de la causa y
como perteneciente a la misma".
"Art. 197. Las sumas de dinero, en moneda nacional o extranjera, que
se encuentren afectadas a causas de declaracin de incapacidad, debern deposi-
tarse en el Banco de la Nacin Argentina (sucursal Tribunales) o la institucin
bancaria que seale la ley, debiendo remitirse la boleta de depsito al juzgado
que intervenga en esos juicios".
"Art. 198. Herencias vacantes: Los efectos y alhajas correspondientes a heren-
cias vacantes sern depositados por la Polica Federal en el Banco Municipal de
la Ciudad de Buenos Aires, con una nota detallada, y su duplicado, con firma
de recepcin y sello de ese establecimiento, se enviar al juzgado que entiende
en el proceso. Si se tratara de sumas de dinero, se depositarn en el Banco de
la Nacin Argentina (suc. Tribunales) o la institucin bancaria que seale la ley".
6
"Otros dezimos, que los ornes en cuya mano mandan los Judgadores
poner la cosa en fieldad, que deuen ser ornes buenos, e leales, e abonados en la
tierra; de manera que sean sin sospecha, que non transpornn la cosa, nin la
malmetarn, ni farn en ella engao" (Part. 3*, tt. IX, ley I?
1
).
7
"Procede confirmar la resolucin del juez mediante la cual es removido
el tercero a quien design depositario de los bienes embargados a causa de que
al trabarse la medida el deudor no se hallaba presente. Incumbe a los jueces
designar depositario y por lo mismo pueden removerlo; en el caso, al pedido
de remocin formulado por el deudor para que se le designe depositario a l
mismo no se ha opuesto objecin que signifique un peligro para el derecho que
EL CUSTODIO J UDI CI AL 1 2 5
Pero si su remocin fuera solicitada por alguno de los litigantes,
la cuestin deber sustanciarse por va incidental (art. 175 cd. proc.
nar.), pudiendo o no ser necesario or al custodio
8
. Sera necesaria
esa audiencia si la remocin se fundara en mal desempeo de sus
funciones o en la comisin de actos delictuosos y en todo caso cuando
hubiera posibilidad de la aplicacin de sanciones.
Es obvio que la remocin, renuncia
9
o cambio del custodio, no
lo exonera de ninguna de las responsabilidades en las cuales hubiere
incurrido, ni de la obligacin de devolver los bienes y rendir cuentas
de su producido, en su caso. Y como veremos en seguida (pargr. 35),
no puede sustraerse a la obligacin de devolverlos, ejerciendo derecho
de retencin (art. 219, cd. proc. nac.).
Es que en ciertas especies, la custodia judicial de bienes, es una
institucin jurdica que se basa y tiene por objeto un contacto real
con aqullos. No basta la designacin y aceptacin del cargo para
empezar a ser depositario, secuestratario o administrador, como no
basta la renuncia o remocin para dejar de serlo. Es preciso la entre-
ga
10
material o simblica al depositario, etc. (custodio) y la
entrega por ste de dichos bienes. No obstante, la simple designacin
y aceptacin del cargo, pueden ser suficientes para que el custodio
contraiga ciertas obligaciones y responsabilidades por su negligencia
tiende a salvaguardar la medida precautoria" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 59,
pg. 247) . Ver nota jurisprudencial en L. L., T. 71, pg. 359.
"El depositario judicial carece de personera para oponerse a su propia
sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le
sustituya" (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A,, T. 37, pg. 941).
8 "La existencia de penalidades para el depositario infiel, no obsta a que
en el expediente en que se le confiri el cargo, se sustancie el pedido de remocin
fundamentado en denuncias graves" (Cm. Com. Cap., ]. A., T. 6, pg. 651).
"Procede intimar al depositario que exhiba los objetos que le fueron
confiados, no obstante habrsele aceptado varios aos antes la renuncia de su cargo
y dispuesto designar otra persona en reemplazo, si 110 hay constancia de que el
requerido hiciera entrega de los bienes" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 49,
pg. 464) .
10 "Si la traba del embargo fue irregular, sin tener a la vista el oficial
encargado de aquella medida los bienes a embargar, y la lleva a cabo a la sola
denuncia del embargante, no puede responsabilizarse a quien se design deposi-
tario judicial por la designacin de aqullos, si no hay pruebas de su existencia"
(Sup. Corte Tucumn, L. L T. 62, pg. 888) .
y la renuncia o remocin puede ser suficiente para que concluyan
ciertas facultades y derechos y para configurar, en la posicin del
custodio, una figura delictiva si no entrega los bienes.
33. Categoras y especies de custodios judiciales.
De lo dicho en el pargrafo precedente y sobre todo de la expe-
riencia judicial, resulta que existen categoras en la figura jurdico-
procesal del custodio, y numerosas especies.
Podemos distinguir, en cuanto a la persona del custodio, tres cate-
goras: 19) instituciones y funcionarios administrativos, como el
Banco de la Nacin y el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires cuando desempean funciones de depositarios judiciales y
cualquier banco encargado de ello y los jefes o encargados de regis-
tros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones y de automotores;
29) los propios litigantes cuando uno de ellos es designado depositario
de bienes embargados, o se le ordena suspender una obra o no innovar
(medida que pueda alcanzar a ambos litigantes); 39) cuando se
designa a un tercero, como funcionario ad-hoc auxiliar de la justicia,
para la custodia, como en el caso de nombramiento de depositario,
guardador, secuestratario, administrador o interventor judicial.
En cuanto al objeto de la custodia, podemos observar dos cate-
goras, que a veces parcialmente se fusionan: custodios de bienes y
custodios de personas. En estos ltimos a veces observamos un des-
doblamiento entre la custodia jurdica (curador provisorio de un
presunto insano) y la custodia material (guardador de la persona
del presunto incapaz generalmente institutos especializados). Y a
la vez, en ciertos casos, una reunin en una misma persona de la
custodia de la persona y de los bienes (curador provisorio del pre-
sunto insano y curador de sus bienes).
Por ltimo, en cuanto a la funcin, cabe distinguir tres categoras:
custodia jurdica, custodia material de bienes o personas, custodia
de actos de las personas con respecto a los bienes motivo de la medida.
Creo que puede considerarse custodia jurdica cuando consiste
en la realizacin de actos respecto a bienes o personas, que no impli-
can su disposicin o manejo material o su guarda, como en los casos
EL CUSTODIO J UDI CI AL
1 2 7
sealados del registrador, del curador provisorio del presunto insano,
del tutor o del curador ad-litem.
La custodia material de bienes o personas, es la categora ms
comn de las medidas cautelares y ms fcilmente mostrable: deposi-
tario, secuestratario, administrador, guardador.
En la tercera categora, la funcin del custodio se refiere a bienes,
pero no debe cumplir actos respecto a ellos, sino vigilar los que
realiza quien los administra, posee o detenta. As el interventor,
controlador, veedor o inspector judicial.
No es fcil enumerar todas las especies de custodios judiciales
que se dan en la realidad jurdica, pero mencionar las ms comunes.
En la categora de instituciones o funcionarios administrativos,
que desempean funciones de custodia judicial tenemos: el Banco
de la Nacin Argentina y sus sucursales (en la Capital, la agencia
Tribunales), que es depositario legal de los dineros judiciales del
fuero civil (art. 20, decreto-ley 13.129/57 y 1?, ley 16.869)
11
y tambin
de ttulos y acciones. En provincias, para la Justicia Federal, el depo-
sitario es la sucursal del Banco de la Nacin; para la Justicia Provin-
cial, el Banco de la respectiva provincia.
El Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires tambin es
depositario legal segn lo dispone al respecto el art. 9? del decreto-
ley 4028/58
12
.
En diciembre de 1965 (Boletn Oficial del 3 de enero de 1966) se
sancion la ley 16.869, cuyo artculo 1? dispone: "Los depsitos judi-
ciales de todos los tribunales nacionales con asiento en la Capital
Federal se efectuarn en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos
11
"Los depsitos de fondos hechos por los litigantes en el Banco de la
Nacin, no importan un acto voluntario sino impuesto por la ley, que constituye
a ese establecimiento como depositario forzoso de todos los fondos judiciales
(art. 15, ley 4507), pudiendo adems usufructuarlos gratuitamente" (S. C., J. A.,
T. 57, pg. 635). Conf. Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 52, pg. 637.
12 "Procede nombrar al Banco Municipal de Prstamos (hoy de la Ciudad
de Buenos Aires), depositario del automvil y de la mquina registradora embar-
gados, si el embargante se opone que se designe al deudor en ese carcter"
(Cm. Com. Cap., sala A, /. A., 1953-IV, pg. 384). "Tratndose de un embargo
de bienes muebles pertenecientes a un fondo de comercio, corresponde nombrar
depositario al Banco Municipal de Prstamos" (Cm. Com. Cap., /. A,, 1946-III,
pg. 42) . Ver nota 5.
Aires, a partir de los tres meses de promulgacin de la presente ley.
Exceptame los depsitos de la Justicia Civil"
13
.
Son custodios, la polica y los secretarios de los jueces de instruc-
cin y correccionales, cuando se trata del secuestro de objetos rela-
cionados con la comisin de un delito que se investiga (arts. 184,
inc. 9?, 211 y 215, cd. proc. crim.).
Tambin revisten carcter de custodios, los jefes o encargados de
registros inmobiliarios, de embargos o inhibiciones (art. 39, ley 17.801,
complementaria del cdigo civil y disposiciones de la ley 17.417 que
establece el rgimen legal y reglamentario del Registro de la Propie-
dad Inmueble, para la Capital Federal); los funcionarios encargados
de llevar el Registro de Propiedad del Automotor (decreto-ley 6582/
58); los funcionarios municipales en cuanto a la transferencia de
automotores no comprendidos en el decreto-ley citado; los funcio-
narios policiales encargados de guas y certificados de transferencia
de animales; las entidades o asociaciones que llevan registros de
animales de raza.
En la categora de funcionarios ad hoc, custodios materiales de
bienes, podemos mencionar en primer trmino, el depositario y el
secuestratario, figuras que generalmente no se distinguen entre nos-
otros
14
. Creo que el secuestratario es una especie de depositario y
que podramos distinguirlos, segn el propsito perseguido con la
medida. Si se trata de asegurar bienes para ejecutarlos, el custodio
sera depositario, si se trata de asegurar bienes como elementos de
prueba (secuestro autorizado por la ley de propiedad literaria y
artstica, o por la ltima parte del art. 329 del cd. proc. de la
Nacin, v. g.), o porque se discute el dominio del bien, el custodio
sera secuestratario. En ambos, el custodio es un simple guardador
o conservador de la cosa.
El administrador judicial es otra especie en esta categora, que
custodia y administra bienes productores de frutos o de rentas (un
13 ai 31 de octubre de 1968, cierre del ejercicio 91, el total de los depsitos
judiciales en el Banco Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, era de pesos m/n.
8.909.811.913,90. (Dato extrado de la Memoria y Balance General publicado
por dicha entidad bancaria, pg. 51.)
i* El art. 221 del cd. procesal de la Nacin igual que el de la provincia
de Buenos Aires al tratar del secuestro habla de depositario.
establecimiento comercial, industrial, ganadero).
El interventor judicial (arts. 222 y 223, cd. proc. civ. nac.),
cuando tiene por objeto hacer efectivo un embargo de rentas, tambin
entra en esta categora. As, en el caso del interventor de la boletera
de un establecimiento de diversin, ele la administracin de una casa
de departamentos, del consultorio de un profesional, de la caja de
una casa de comercio.
Al deudor o futuro deudor del embargado (crditos, sueldos, jor-
nales, alquileres), a quien se le notifica que retenga y deposite todo
o parte de lo que debe abonar el embargado, puede considerrsele
dentro de esta categora, aun cuando si cumple sin mora con el
depsito, el mismo no se habra desempeado como depositario.
El depositario y el curador de bienes yacentes (arts. 715, cd.
proc. nac., y 486 del cd. civil), el administrador de una sucesin
(art. 736, cd. proc. nac.), el curador de la herencia reputada vacan-
te (arts. 762, cd. cit., y 3540 y 3541 del cd. civil), el sndico en el
concurso civil (art. 687, cd. cit.) o el depositario nombrado por el
oficial de justicia (art. 484, inc. 2?), el sndico y el liquidador en la
quiebra (arts. 53, 59 y 60, ley 11.719), el curador a los bienes del
presunto insano o el interventor a su administracin (arts. 148 y 471,
cdigo civil, y 629, cd. proc. nac.), el curador de los bienes de los
alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y prdi-
gos (art. 482 ley 17.711 del cdigo civil y art. 632 del cdigo
procesal civil de la provincia de Buenos Aires), pertenecen tambin
a esta categora de custodios.
En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de personas
(guardadores materiales y defensores), debemos incluir los curadores
provisorios del presunto incapaz, los institutos mdicos destinados a
la atencin y curacin de enfermedades mentales, los tutores y cura-
dores ad-litem y, en un sentido muy particular, el dueo de la casa
donde se "deposita" a la mujer soltera menor de edad en caso de
disenso (art. 11, ley 2393). Tambin los establecimientos destinados
a la guarda de menores abandonados o en caso de suspensin de la
patria potestad (arts. 9? y 14, ley 10.903, modificada por decreto-
ley 5286/57 y disposiciones concordantes de la ley 14.394, modificada
por decreto-ley citado) y los colegios internos, cuando se colocan
en ellos menores cuya tenencia se disputan sus padres.
En la categora de funcionarios ad-hoc, custodios de actos de los
litigantes o de uno de ellos, respecto a bienes, tenemos el interventor,
cuando su misin se concreta a vigilar la administracin del propie-
tario, poseedor o administrador de los bienes (art. 223, cd. proc.
nac.) y las figuras del controlador, veedor o inspector judicial (art.
227, cd. proc. nac.).
34. Las reglas civiles en la custodia judicial.
He destacado muchas veces cmo perturba y dificulta la solucin
adecuada de cuestiones procesales, la aplicacin de reglas del cdigo
civil. Pero en el caso de la custodia judicial, esa aplicacin de reglas
civiles parece casi indispensable por el silencio de la ley procesal
no obstante ciertas previsiones incorporadas por la ley 17.454 en
muchos aspectos de estas instituciones y la indigencia de la doctrina
sobre la materia.
La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de
imperio dispuesta por un juez y el custodio, en cualquiera de sus
especies, es un auxiliar de los jueces
15
y no de los litigantes
16
. No
depende de stos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de
las instrucciones o directivas que le imparta el juez. Sus derechos y
obligaciones respecto de los litigantes: propietario de los bienes cau-
telados, solicitante de la medida, se hacen efectivos mediante deci-
siones del juez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de
los litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la
cambia, da instrucciones, fija la remuneracin (art. 221, 2^ parte,
cd. proc. nac.) y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin
encomendada (art. 223, cd. cit.).
En el caso particular del depsito, es imposible asimilar el que
resulta del cumplimiento de una orden judicial (embargo preventivo,
ejecutivo, ejecutorio, de bienes yacentes, etc.) con el contrato de
15 Ver pargr. 32.
16 " . . . colaborando con la justicia, de la cual depende, el secuestratario
no realiza otro inters que el superior de aqulla", dice CONIGLIO (ob. cit., pg. 186).
depsito
17
que reglamenta el cdigo civil, aun cuando sea posible
la aplicacin supletoria de alguna de sus normas (art. 2185, cd.
civil).
Pero tanto en ePdepsito, como en la administracin y figuras
afines, las reglas del cdigo civil pueden ser utilizadas por analoga,
cuando mediante disposiciones de la ley procesal sea imposible solu-
cionar o decidir una cuestin planteada. En esa aplicacin supletoria
y analgica, no debe olvidarse la naturaleza y fines de la especie
de custodia judicial en cuestin y la figura que con el mismo o
anlogo nombre regla el cdigo civil, especialmente si se trata de
contratos, como el depsito o el mandato.
En prrafos subsiguientes sealar normas expresas de algunos
cdigos procesales del pas, respecto a diversas especies de custodios
judiciales, algunas de las cuales pueden generalizarse a la mayora
de ellos.
17
"El depositario judicial es un funcionario auxiliar de la justicia, y como
tal sus derechos y deberes se encuentran regidos en primer trmino por el
derecho procesal, slo subsidiariamente por el Cdigo Civil" (Cm. Civ. y
Com. La Plata, J. A., 1946-II, pg. 363).
"El depsito judicial no es un contrato: las disposiciones del ttulo del
depsito del Cdigo Civil son aplicables nicamente al depsito convencional y
no a los derivados de otra causa; ellas slo rigen al depsito judicial en forma
subsidiaria en cuanto a los efectos del depsito, pero no en lo que respecta a
su constitucin" (Cm. Crim. y Corr. Cap., J. A., T. 58, pg. 259).
"El depsito judicial no proviene de una convencin entre partes: emana
de una orden judicial. El depositario judicial es un funcionario que desempea
una misin para la que ha sido designado por la autoridad judicial" (Cm. Crim.
y Crr. Cap., J. AT. 58, pg. 259) .
"No siendo el depsito judicial un contrato, no se requiere para su validez
la capacidad de contratar. Si el procesado, menor adulto prximo a la mayor
edad, acept la designacin judicial para guardar los efectos embargados, est
sujeto a las obligaciones y responsabilidades del cargo" (Cm. Crim, y Corr. Cap.,
J., A., T. 58, pg. 259).
"El depositario judicial de los bienes subastados, pertenecientes a una suce-
sin vacante, debe ser considerado como un funcionario pblico accidental, encar-
gado de la custodia y conservacin de bienes de pertenencia del Estado" (Cm.
Fed. La Plata, /. A., T. 42, pg. 476).
"Los depositarios judiciales son funcionarios pblicos y no puede proce-
srseles por malversacin de caudales pblicos cuando no existe constancia de que
se Ies haya intimado por autoridad competente la entrega de los bienes deposi-
tados y de que se hayan negado a ello" (Cm. Fed. La Plata, /. A., T. 26, pg, 43).
1 3 2
35. Obligaciones y facultades de los custodios.
Todo custodio designado por el juez sea un tercero o uno de
los litigantes como auxiliar externo o funcionario ad hoc, debe
aceptar el cargo en el expediente, jurando desempearlo con arreglo
a derecho
18
y constituir domicilio procesal, a los fines consiguientes
19
.
La resolucin del juez designando un determinado custodio o del
oficial de justicia en el acto de trabar un embargo, es el ttulo para
aceptar el cargo; pero la investidura, lo que da al designado el carc-
ter de auxiliar externo de la justicia, es la aceptacin de aqul y el
juramento pertinente. Dicha formalidad es previa a la toma de pose-
sin y esta diligencia sera nula sin el cumplimiento de aquella for-
malidad. Naturalmente que la nulidad sera improcedente si la omi-
sin puede subsanarse mediante la aceptacin y juramento que, en
esa hiptesis, tendran efectos retroactivos a la fecha de haber entrado
en funciones.
Algunos cdigos, y para cierta especie de custodios, exigen tam-
bin, con carcter previo, la constitucin de una fianza, para asegurar
su buen desempeo. "El curador (de la herencia reputada vacante)
reza el art. 610 del cdigo de Crdoba, previo juramento y fianza
que deber prestar por su administracin, har el inventario y ava-
lo. . . " . La fianza es de rigor en la administracin de los bienes
sucesorios, cuando se designa para tal cargo a un extrao (art. 592,
cd. cit.).
Con mayor amplitud dispone el cdigo de Mendoza que "todo
administrador de bienes sucesorios deber rendir fianza a satisfaccin
del juez y prestar juramento, antes de entrar en el desempeo del
18
"El juramento de desempear legalmente el cargo de administrador judi-
cial de la sucesin, que impone el art. 621, cd. proced. de San Juan, constituye
una formalidad esencial, necesaria para que aqul pueda entrar en el ejercicio
del cargo y que debe acreditarse con la designacin misma" (Cm. Fed. Mendoza,
J. A., 1947-1, pg. 462).
l9."Es vlida la intimacin a que se refiere el art. 459 (hoy 217) del cdigo
de procedimiento civil..., en el domicilio constituido en autos por el depositario
an cuando se trate de su domicilio real . . . " (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., T. 48,
pg. 526) .
cargo. Podra ser eximido de la fianza si todos los herederos decla-
rados son capaces y as lo resuelven" (art. 337, 1
er
- apart.).
Las funciones de los custodios judiciales varan segn la materia
y especie de la medida, pero es general y primordial la obligacin
de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad
20
. Es la
obligacin que justifica el cargo, la ms importante y de la que surgen
mayores responsabilidades. Esa seguridad, como funcin y obligacin
del custodio judicial, debe entenderse en un doble sentido. Que no
salgan del patrimonio del deudor o no se realice el acto que facilitara
esa salida si se trata de bienes; que no muden de residencia, sin
permiso judicial, si se trata de personas, en primer lugar. Que no
sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bienes
"vigilar la conservacin del activo y cuidar de que los bienes objeto
de la medida no sufran deterioro o menoscabo", dice el art. 223
del cdigo procesal civil de la Nacin-, que sean celosamente aten-
didas en su bienestar fsico y salud y sean defendidas en sus intereses,
si se trata de personas.
Tratndose de personas o de cosas que se encuentran en custodia
judicial, ellas no pueden ser sacadas, sin autorizacin del juez, de la
circunscripcin territorial donde ste ejerce su ministerio
21
. Natu-
ralmente que si la medida hubiera sido dictada por juez incompetente,
asumida la causa por el que corresponda, es la competencia territorial
de este ltimo la que debe considerarse. Si el juez hubiera sealado
20 "El depositario judicial debe conservar la cosa litigiosa en el mismo estado
en que la recibi; no puede enajenarla sin autorizacin judicial" (Cm. Civil 2?
Cap., J. A., T. 3, pg. 163). ". . . tiene la obligacin de prestar una cuidadosa
atencin sobre las cosas que le han sido confiadas, so pena de ser condenado a
pagar los daos y perjuicios..." (Cm. Civ. 1? Cap., J. A., T. 41, pg. 92) .
"La conformidad dada privadamente al deudor por el primer embargante,
para que disponga de los bienes embargados, no lo libera de sus obligaciones
como depositario judicial hasta que el desembargo no sea decretado por el juez"
(Cm. n Civ.Com. Baha Blanca, !.. /., T. 111, pg. 175; J. A., 1963-III, pg.
467) . "Dentro de las facultades que le son propias al depositario judicial del
bien secuestrado, figura, implcita, la de confiarlo a manos de terceros cuando
su naturaleza y su mejor conservacin as lo exijan" (Cam. Com. Cap., sala A,
L. L., T. 100, pg. 752) , sin que ello signifique liberarlo de las responsabilidades
del cargo.
21 "El depositario de cosas embargadas no puede, sin autorizacin expresa,
trasladar la cosa confiada a su custodia fuera de la circunscripcin territorial del
juez que le confiri el cargo" (Cm. Civ. 2 Cap., /. A., 1945-III, pg. 744).
1 3 4
TRATADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
una determinada sede para las. cosas o las personas cauteladas, tam-
poco podra aqulla cambiarse, aun dentro de la misma circuns-
cripcin. Y en general, el custodio no tiene facultad para cambiar
de lugar las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autori-
zacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios
a las cosas o molestias a las personas, sino porque puede aumentar
los gastos que en definitiva han de pagar los litigantes. Y si en casos
de urgencia tiene necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio,
debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud,
pues ste debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las
cosas o las personas cuya guarda ha encomendado, por razones obvias.
Dentro del deber de vigilancia que genricamente incumbe a todo
custodio judicial, se encuentra el de informar al juez de cualquier
evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios
litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado.
Lo mismo en lo que se refiere a las personas guardadas, en cuanto
a su estado de salud, al cumplimiento de las instrucciones impartidas
o a su residencia. Ante esos informes, el juez puede ampliar, dismi-
nuir o cambiar la medida, y tratndose de cosas perecederas, disponer
su venta (pargr. 30).
Concretando las obligaciones sealadas, dispone el art. 112, 9?,
del cdigo de Mendoza: "Los depositarios, interventores y adminis-
tradores judiciales, aceptarn el cargo y jurarn desempearlo fiel-
mente, por acta redactada en el expediente, siendo responsables
de los daos y perjuicios que ocasionaran por negligencia o incum-
plimiento de los deberes a su cargo. Estn obligados a informar al
tribunal de sus actos y a rendir cuentas de lo percibido y gastado".
Por su parte, el art. 223 del cdigo procesal civil de la Nacin,
impone al interventor judicial el "dar cuenta al juez de toda irregu-
laridad que advirtiere en su administracin" (inc. 3?) e "informar
peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin" (inc. 49).
Para ello, la misma disposicin legal lo faculta a "vigilar la conser-
vacin del activo y cuidar de que los bienes objeto de la medida no
sufran deterioro o menoscabo", como ya lo dijramos, y a "compro-
bar las entradas y gastos" (incs. 19 y 29).
Igualmente, el mismo precepto impone al juez el limitar las fun-
cion.es del interventor a lo indispensable, y, segn las circunstancias,
ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte
embargada que deber oscilar entre el 10 y el 50 % de las entradas
brutas sin ingerencia alguna en la administracin. Se trata de
evitar as mayores daos que los necesarios.
Cuando el interventor sea designado con el carcter de adminis-
trador judicial "el juez precisar sus deberes y facultades tendientes
a regularizar la marcha de la administracin y a asumir la represen-
tacin, si correspondiere". En estos casos, el juez "ejercer vigilancia
directa sobre su actuacin y proceder a removerlo en caso de negli-
gencia o abuso de sus funciones, luego de haber odo a las partes y
al administrador" (art. 224, parte, cd. proc. nac.).
En cierta especie de custodios, v. gr. curadores provisorios, es
funcin primordial la defensa jurdica de la persona cautelada; en
algunos casos puede existir esa obligacin a la par del custodio mate-
rial, v. gr. administradores
22
; en cambio en otros, la defensa jurdica
no corresponde a ellos, sino a los litigantes, v. gr. depositarios.
El secuestro, depsito, administracin o intervencin judiciales,
pueden exigir o requerir que el custodio tenga colaboradores, fuera
de los empleados del establecimiento motivo de la medida, en su
casQ. Estos ayudantes de los auxiliares de los jueces, no pueden ser
designados sino por stos, a peticin y propuesta del custodio, siem-
pre que lo estime necesario y previo traslado a las partes
23
(art. 225,
22 En ciertas hiptesis el administrador judicial "est facultado para ges-
tionar la autorizacin del juez con el objeto de demandar a los responsables (de
irregularidades que motivaron la medida) y para promover las acciones indem-
nizatorias pertinentes". Con nota de ROSEMBUSCH (Cm. Civ. 2 * Cap., J. A.,
1944-11, pg. 453).
23 "El administrador judicial no puede considerarse facultado para nombrar
sin autorizacin especial ms empleados que los que la empresa tena cuando se
le otorg el mandato" (Cm. Crim. Cap., L. L., Rep. IV, pg. 84).
"La designacin de un empleado para el negocio intervenido judicialmente,
no puede ser efectuada slo con audiencia de la actora, sino que debe serlo con
conocimiento de ambas partes y en particular del deudor ejecutado que eventual-
mente debe cargar con ese gasto, y el nombramiento en contravencin a estas
reglas, viola el principio de defensa y carece de validez" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. L., Rep. XX-1959, pg. 742, N<? ) .
"El interventor judicial de un comercio carece de facultades para designar
empleados que lo auxilien en su labor, sin previa autorizacin del juez y audien-
cia de las partes" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 2).
1 3 6 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
cd. proc. nac.). Podra admitirse, en ciertas hiptesis, que la desig-
nacin provenga directamente del custodio, siempre que para ello
tenga expresa autorizacin del juez o, el no hacerlo pudiera irrogar
perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuadas, se dar inmediata
noticia al juzgado (art. 225, cit.). Una designacin hecha por un
depositario, sndico, curador provisorio, administrador o interventor
sin autorizacin judicial, contraviniendo lo preceptuado, carecera
de eficacia para el juez y los sujetos del inters en litigio, y los as
nombrados, carentes de todo vnculo legal en el proceso, no podran
reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los design
24
y
ste no podra repetir.
Cuando la designacin del auxiliar del custodio se hubiere hecho
por ste alegando razones de urgencia y posibilidades de perjuicio,
deber hacerse saber cules son ellas al comunicarse l juez, el
que a su vez dar traslado a las partes, aprobando o desaprobando
posteriormente el respectivo nombramiento. Si lo desaprobara, la
situacin ser igual a la que se ha mencionado para los nombra-
mientos sin autorizacin.
Idntico es el procedimiento a seguirse en el caso de gastos extra-
ordinarios. Tanto el interventor como el administrador judiciales
slo podrn retener fondos o disponer de ellos con el objeto de aten-
der los gastos normales de la intervencin o administracin, "enten-
dindose por tales los que habitualmente se inviertan en el bien, socie-
dad o asociacin administrados" (art. 225, 1?- parte, cd. proc. nac.).
En lo que hace a los gastos extraordinarios, nos remitimos a lo dicho
en cuanto al procedimiento sobre la designacin de auxiliares
del custodio.
En ciertas clases o especies de medidas cautelares, el custodio,
como ya he sealado, tiene una simple misin de guarda; en otros
debe atender tambin a la administracin de los bienes, sea que se
24 "No tiene derecho a que se le regulen honorarios a cargo de la entidad
intervenida el contador que el interventor judicial nombr sin autorizacin judi-
cial habindosele, adems, denegado que lo designara" (Cm. Civ. Cap., sala B,
J. A., 1952-IV, pg. 373). "Los contadores no designados judicialmente, sino
por el interventor judicial de una sociedad, por estimar necesario el asesoramien-
to de ellos, no tienen derecho a que se les regulen honorarios, sin perjuicio de
reclamarlos al interventor en juicio aparte" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-HI,
pg. 420) .
1 3 7
trate de la prestacin de un servicio, de un establecimiento industrial
o de una casa de comercio. La mayor o menor amplitud de las facul-
tades depende, pues, de la naturaleza y objeto de la medida: un
depositario o secuestratario, se atendr al cuidado material de las cosas
confiadas a su custodia; un administrador, cumplir todos los actos
de administracin necesarios para que no se resienta el estableci-
miento a su cargo; un interventor vigilar los actos del intervenido,
y en su caso, har las retenciones que el juez haya dispuesto, que
deben oscilar entre el 10 y el 50% de las entradas brutas (art. 223,
cd. proc. nac.). En caso de duda y sobre todo cuando se trate de
realizar actos que aparezcan como ajenos a la naturaleza de la medida,
v. g., actos de administracin por un depositario, actos de disposicin
por un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el
custodio debe requerir autorizacin judicial.
El desacuerdo entre el custodio, sea cualquiera su naturaleza, y
el propietario o administrador de los bienes cautelares, debe ser
puesto en conocimiento del juez, para que decida lo que corres-
ponda
2 5
.
"El depositario de los bienes (en las medidas preventivas en el
juicio sucesorio), dice el art. 525 del cdigo de Crdoba, slo estar
autorizado para los actos indispensables para la conservacin de los
mismos, hasta que la herencia sea aceptada o hasta que se nombre
curador"
2 8
.
El cdigo procesal nacional establece, segn ya lo hemos sealado,
que "el juez limitar las funciones del interventor a lo indispensable
y, segn las circunstancias, podr ordenar que acte exclusivamente
en la recaudacin de la parte embargada, sin ingerencia alguna en
la administracin" (art. 223) y en el caso del administrador, le
precisar sus deberes y facultades "tendientes a regularizar la marcha
de la administracin" (art. 224), pero siempre limitndola a lo
indispensable.
Ante denuncias de los litigantes, respecto a actos de los custodios,
contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la sus-
25 As lo dispone expresamente el cdigo de San Luis, con respecto al caso
de intervencin (art. 690) .
26 San Juan, art. 556.
tanciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones
pertinentes, si procedieran, puede el juez inspeccionar personalmente
los bienes, encomendar al secretario esta tarea o designar un funcio-
nario ad-hoc, especie de perito, a tal fin (art. 227). De esa manera
ejercer tambin la vigilancia directa impuesta por el art. 224 del
cdigo procesal de la Nacin.
"En caso de temerse degradaciones en los inmuebles embargados
y depositados en poder del deudor dispone el art. 370 del cdigo
de Entre Ros, el demandante podr solicitar el nombramiento de
un interventor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o se efecten
en ellos". n w^
"Los informes del interventor pueden autorizar la entrega de los
bienes embargados a otro depositario"
27
.
El cdigo de Jujuy dispone a su vez: "A peticin de parte o de
oficio en caso necesario, puede el juez designar un inspector para
que examine los bienes litigiosos o para que vigile las operaciones
o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que se le
indiquen" (art. 277).
Siguiendo a ste, el cdigo nacional ha establecido: "De oficio
o a peticin de parte, el juez podr designar un veedor para que
practique un reconocimiento del estado de los bienes objeto del juicio
o vigile las operaciones o actividades que se ejerzan respecto de ellos,
e informe al Juzgado sobre los puntos que en la providencia se esta-
blezcan" (art. 227)
27 b l s
.
Para Serantes Pea y Clavell Borrs el veedor es un interventor
con facultades ms restringidas que las del administrador y con fun-
ciones de vigilancia, constatacin e informacin, que debe pedir
autorizacin para la realizacin de cualquier gasto por no estar
27 San Juan, arts. 1060 y 1061; San Luis, arts. 685 y 686.
27 bis "Trabado embargo sobre las cantidades que el deudor tena a perci-
bir en una sociedad, procede, a pedido del embargante, designar un perito con-
tador para que verifique en los libros sociales si, con posterioridad a la fecha
de comunicacin de la traba, se hicieron pagos al deudor (Cm. Com. Cap.,
sala B, J. A., 1958-1, pg. 176, cit. por SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: Cdigo...,
ed. 1963, pg. 304).
E L CUS TODI O J UDI C I AL 1 3 9
comprendido dentro de las prescripciones de los arts. 225 y 226
28
.
Por su parte, Palacio sostiene que "a diferencia del interventor-
fiscalizador, a quien lo une alguna proximidad desde el punto de
vista jurdico, el veedor ejerce una funcin preponderantemente
informativa respecto de cuestiones que no hacen, estrictamente, a la
administracin de bienes, sino a los aspectos externos de sta"
29
.
Para Ayarragaray y de Gregorio Lavi la designacin del veedor
sustituye en gran parte a las inspecciones judiciales, y sirve para fijar
la situacin del estado de los bienes en el transcurso del j uicio
30
.
Terminada la funcin, sea en virtud de haber cesado la medida
cautelar o por cambio o remocin del custodio, ste debe entregar
los bienes
31
o las personas a su cargo a la persona y en el momento
que se le indique por el juez. "El depositario de objetos embargados
a la orden judicial deber presentarlos dentro de 24 horas de haber
sido intimado judicialmente. No podr eludir la entrega invocando
el derecho de retencin".
"Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes al tribunal
penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detencin del depo-
sitario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar"
(art. 217, cd. proc. nac.).
Como antecedentes de esta disposicin legal pueden ser citados
los arts. 459 del derogado cdigo de la Capital
32
, 469 del tambin
derogado cdigo bonaerense
33
y 468 del vigente en la provincia de
Santa Fe. Este ltimo, en su parte final, dispone con mayor acierto:
"Si no lo hiciere el juez podr ordenar, sin recurso alguno, su arresto
y remisin, con los antecedentes, a la justicia criminal".
Volviendo al art. 217, diremos que, en efecto, hecho el necesario
distingo entre la custodia judicial y las figuras afines del cdigo civil
28 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: Cdigo..., ed. 1967, nota al articulo 227,
pg. 167.
29 PALACIO, LI NO E . : Manual..., T . II, pg. 2 9 6 .
30 AYARRAGARAY y DE GREGORIO LAVI : Cdigo..., pg. 279.
31-"Los depsitos judiciales importan... la obligacin de devolver la cosa
depositada" (C. S /. A., T. 57, pg. 635).
32 Corrientes, art. 394; Salta, art. 395.
33 San Luis, art. 684; Tucumn, art. 344.
(pargr. 34) y admitido que la funcin de los custodios es la de
auxiliares externos de los jueces, verdaderos representantes de stos
(pargr. 32), no puede concebirse que el encargado de la guarda y
cuidado de una cosa sometida al imperio de la justicia, pueda alzarse
con ella, so pretexto de gastos hechos en la misma e invocando una
institucin civil
34
. El derecho de retencin se da en los contratos
o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial
(art. 3940, cd. civil), pero no puede darse en una relacin indirecta,
en virtud de una institucin de orden pblico, como es el proceso.
En la nota al art. 3940 del cd. civil, aclara Vlez Srsfield el mbito
del instituto admitiendo su aplicacin analgica y termina diciendo:
"Pero fuera de las condiciones indicadas en los textos de las leyes,
y faltando toda relacin convencional o de un cuasi-contrato entre
las partes, la analoga desaparece, y la induccin que se querra sacar
de las disposiciones legales que reconocen el derecho de retencin,
no tendra base legtima".
El derogado cdigo bonaerense dispona en el art. 946, en forma
que podra interpretarse a favor del derecho de retencin por los
gastos del depsito, pero que no deba serlo por las razones apuntadas,
que slo podr reclamar se le fije la remuneracin "una vez termi-
nado el depsito o cesado en su cargo, pero no podrn negarse los
depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de adeu-
drseles sus honorarios".
Siempre que el ejecutor de medidas cautelares administre bienes,
o, en carcter de interventor o depositario, perciba frutos o rentas,
o el precio de bienes vendidos o crditos embargados de cualquier
especie, est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez le fije y, en todo caso, una cuenta final al concluir su
cometido.
36. Responsabilidades y sanciones.
Todos los custodios judiciales, sean funcionarios o empleados
34 "El depositario judicial no tiene derecho de retencin sobre la cosa que
se le haya confiado" (Cm. Com. Can., J. A., T. 1. pg. 76; S. C. Bs. As.; J. A.,
T. 2, pg. 672; Cm. Crim. Corree. Cap., J. A., 1945-II, pg. 205). Conf.: Cm.
Com. Cap., L. . , T. 72, pg. 207.
administrativos, sean funcionarios ad-hoc designados por los jueces
o los propios litigantes, contraen, en mayor o menor grado, respon-
sabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desem-
peo. Como sancin procesal, aparte de los apercibimientos y correc-
ciones disciplinarias que autorizan los arts. 35 del cd. profc. nac.;
16, 17 y 18 del decreto-ley 1285/58, y 21, 22 y 23 del Reglamento
para la Justicia Nacional, algunas leyes disponen la prdida del
derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, amn de la
remocin del cargo. Naturalmente que tal sancin es grave, puesto
que priva al custodio de la remuneracin de su trabajo y aun puede
hacerle perder lo que ha gastado en el desempeo de su labor, pero,
si en realidad no ha guardado los bienes con una siquiera relativa
diligencia, si los gastos hechos no lo han beneficiado de ninguna
manera, no podra hablarse de un derecho adquirido, ni al cobro
de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un gasto
intil
35
.
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del dao que
su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes, haya
ocasionado a los litigantes, sea el dueo de los bienes, sea el embar-
gante. En principio, la responsabilidad surge frente al dueo de los
bienes, pero aparte de que el acreedor puede pedir se haga efectiva
mediante la accin oblicua (art. 1196, cd. civil), no hay duda de
que en ciertas hiptesis, quien solicit la medida precautoria podra
reclamar a su propio nombre los daos que la prdida o desvalori-
zacin de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara,
como en la hiptesis de que por su descuido el embargado hubiere
dispuesto de los bienes.
Esta responsabilidad se rige por las normas del cdigo civil
(arts. 1109 y sus concordantes).
Algunos cdigos procesales reconocen expresamente esta accin
y lo hacen en virtud de que el dao se produce por mal desempeo
de las funciones de un auxiliar de la justicia. As, el art. 19-1 del
35 "El depositario de cosas embargadas que no las ha cuidado con la dili-
gencia del que cuida sus propios bienes, con lo cual se han producido deterio-
ros en las mismas, ha perdido el derecho a ser remunerado y el de ser reembol-
sado de los gastos que le ha exigido el depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1,
pg. 321, con nota del doctor Jos ARIAS) .
cdigo de Mendoza dispone: "Toda persona designada para cumplir
o realizar un acto dentro del proceso, est sujeta a las responsabili-
dades a las cuales se refiere el art. 29". Y ese artculo norma la respon-
sabilidad personal por los daos causados por mal desempeo de
sus funciones, concordante con lo dispuesto en el art. 1112 del cdigo
civil.
El agregado, limitativo de la responsabilidad, que requiere la
demostracin de "falta de probidad en el uso de sus facultades",
debe circunscribirse a jueces y otros magistrados judiciales, nicos
que pueden daar ejerciendo "facultades", pues los dems funcio-
narios y empleados, permanentes o accidentales (auxiliares internos
y externos), ocasionan daos por falta de cumplimiento de las obliga-
ciones a su cargo.
Los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida
cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho art. 208,
cd. proc. nac. (cap. VI), pero si esos daos resultan del mal cum-
plimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser
el mal custodio
36
, sin perjuicio de que en subsidio pueda ser recla-
mada al embargante.
El tercero, propietario de los bienes, como cualquier tercero a
quien el dolo, culpa o negligencia del custodio ocasionara daos,
deben reclamarlos directamente a ste. No debe olvidarse, como lo
he sealado, que la custodia judicial no es un contrato, que el custodio
representa al juez y que no tiene dependencia ni relacin directa
con el embargante o el embargado, de modo que no juegan los artcu-
los 1113 y 1122 del cdigo civil.
36 "El depositario y no el que solicit el embargo, responde por el deterioro
y prdida de piezas del automvil y carro embargados, ocurridos mientras estu-
vieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo" (Cm.
2'* Santiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414). "El depositario judicial no puede
invocar, en descargo de su responsabilidad, la negativa del embargante a sumi-
nistrarle recursos para el cuidado de los animales embargados; la funcin que
desempea le facultaba para pedir al juez la autorizacin correspondiente a efectos
de obtener los medios para conservarlos" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 54,
pg. 65). "El responsable en primer trmino de los daos sufridos por los bienes
embargados, es el depositario designado por el oficial de justicia, aunque se acre-
dite que aqul obraba bajo las rdenes del acreedor embargante" (Cm. Civ. 1
Cap., J. A., T. 18, pg. 170) .
E L CUS TODI O J UDI C I AL 1 4 3
En cuanto a la responsabilidad penal, el art. 263 del cdigo de
la materia dispone: "Quedan sujetos a las disposiciones anteriores
los que administraren o custodiaren bienes pertenecientes a esta-
blecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, as como los
administradores o depositarios de caudales embargados, secuestrados
o depositados, aunque pertenezcan a particulares". La figura delictiva
es la malversacin de caudales pblicos, que comprende diversas
especies segn se trate de aplicacin distinta de su destino (art. 260),
de sustraccin por terceros por imprudencia o negligencia o por
inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo del custodio
(art. 262) y de sustraccin por el propio custodio (art. 261)
37
. Tam-
bin podra ser aplicable el art. 173, incs. 2?, 59 79 (casos particu-
lares de defraudacin), en las nuevas figuras previstas por la ley
17.567, o los arts. 254 (violacin de sellos) y 255 (sustraccin, ocul-
tacin, destruccin o inutilizacin de elementos de prueba), o el
art. 240 (desobediencia) y aun el art. 240 bis (ley 17.567).
Es evidente que no existe una especfica figura delictiva para el
custodio infiel o negligente, que comprenda las diversas especies de
custodia y los diversos grados de la responsabilidad, como sera con-
veniente, pero es indudable que la distinta conducta del custodio
puede tener distintas motivaciones y distintas consecuencias jurdicas.
"No habiendo cumplido el depositario con la obligacin de entre-
gar el depsito, corresponde la remisin de los antecedentes al juez
de instruccin"
3S
.
"El depositario de objetos embargados a la orden judicial, estar
37 "El delito de malversacin... previsto en el artculo 261 del cdigo penal,
imputable al depositario por el art. 263 del mismo, ataca a la administracin
pblica, por hacerse irrealizable, por culpa del depositario, el fin a que se afec-
taron los bienes embargados" (Cm. Crim. Cap,, J. A., T. 50, pg. 637). "El
abandono de la funcin de depositario judicial, indica, de por s, una omisin
dolosa, si las disculpas no excusan ni explican una actitud semejante" (S. C.
Tucumn, L. L Rep. IX, 1948, pg. 412).
"La actitud del depositario judicial que entrega el bien embargado a un
tercero, a quin reconoce el derecho de propiedad, sin la intervencin del juez
embargante, lo constituye en depositario infiel con la calificacin de malversa-
cin de caudales pblicos" (S. C. Tucumn, L. L., T. 62, pg. 890). Ver ARGA-
ARAS, MANUEL J . y CASAS PERALTA, ELI AS: Jurisprudencia de la Suprema Corte
de Buenos Aires, T. V, pg. 549.
38 Cm. Eed. La Plata, J. A., T. 26, pg. 43.
obligado a presentarlos dentro de 24 horas de haber sido intimado
judicialmente... Si no lo hiciere, el juez remitir los antecedentes
al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la deten-
cin del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comen-
zare a actuar", dispone el art. 217 del cdigo procesal de la Nacin,
reproduciendo, en lneas generales, el art. 459 del anterior cdigo
de la Capital. Aplicando este precepto se haba decidido que es de
competencia del juez que decret la medida cautelar y dispuso el
apercibimiento, ordenar "el arresto del depositario judicial que no
obstante el apercibimiento no entrega los objetos embargados al
nuevo depositario"
39
.
Respecto a la competencia, ha dicho la Corte Suprema: "El delito
de malversacin previsto por el art. 263 del cdigo penal, en los casos
de depsito judicial de los bienes embargados, se comete al disponer
o apoderarse de ellos el depositario, violando, de tal modo, las obli-
gaciones que dicho depsito impone y el embargo trabado para garan-
tizar los derechos del acreedor, con prescindencia del perjuicio patri-
monial que con ello pueda o no sufrir el embargante". "La compe-
tencia para entender en tal delito corresponde, no al tribunal del
lugar en que tramita la causa en que se decret el embargo, sino al
tribunal donde se trab el embargo, cuya autoridad resulta lesionada
por dicho delito"
4 0
.
"La transaccin en el juicio civil, donde el deudor fue nombrado
depositario de los bienes embargados de que dispuso, no borra el
delito consumado, porque si bien el acreedor ha sido desinteresado,
permanece viva la lesin inferida a la administracin pblica", ha
dicho la Cmara Federal de Baha Blanca
41
.
En materia de desobediencia, la Cmara del Crimen de la Capital
ha sostenido que "frente a la orden legtima de un juez en el ejercicio
de sus funciones y siempre que no aparezca como manifiestamente
irrazonable, no cabe otra posicin que la obediencia"
42
, y la Corte
Suprema que "si el delito presuntamente cometido consiste en no
39 Cm. Com. Cap., J. A., T. 38, pg. 827.
J. A., 1952-1, pg. 242; L. L., T. 65, pg. 319.
41 J. A., T. 49, pg. 201.
4
2 J. A., 1968-VI, "pg. 86.
haber dado cumplimiento a la orden del jue? nacional de paz de
poner a su disposicin los bienes embargados que lo fueron me-
diante exhorto, en ia. provincia de Buenos Aires, o la infraccin
a los arts. 35 y 45 inc. g) del decreto-ley 15.348/46, por no haber
manifestado si aqullos estaban o no gravados con prenda, el cono-
cimiento de la causa corresponde a la justicia en lo correccional de
ia Capital Federal, donde debi cumplirse el acto omitido"
43
.
37. Derechos del custodio.
El custodio judicial, como todo auxiliar externo de los jueces,
tiene, a la par de obligaciones y facultades, ciertos derechos que
son o debieran ser correlativos (ver nota 35). Descartado el dere-
cho de retencin, que solamente por un error pudo alguna vez
reconocrsele (pargr. 35 y nota 34), esos derechos son el de repe-
tir los gastos que hubiere efectuado y percibir una remuneracin
adecuada a su labor y responsabilidades. Los gastos que puede repetir,
por haberlos adelantado de su peculio, son los necesarios para el buen
desempeo de su misin, autorizados expresamente por el juez o
implcitamente autorizados (art. 225 cd. proc. nac.). Por regla
general, el custodio debe pedir autorizacin para realizar gastos,
sobre todo los de cierta importancia y puede solicitar le sean entre-
gados los importes respectivos, todo ello al juez de la causa. ste,
con o sin vista a los litigantes, segn la importancia y urgencia de
la autorizacin, la conceder o no y dispondr, en su caso, cu;'d
de los litigantes debe proveer los fondos si no existieran depositados
en el expediente.
Ya seal (pargr. 35), que si el custodio designara empleados
sin autorizacin judicial, salvo casos excepcionales de urgencia, sus
remuneraciones sern a su cargo y no podr repetirlas. Lo mis-
mo ha de decidirse respecto a gastos: si se trata de afrontar situa-
ciones imprevistas y de gran urgencia, el custodio podr hacer el
gasto, dando cuenta y pidiendo la autorizacin a posteriori.
En cuanto a cul de los litigantes ha de afrontar en definitiva
su pago, me remito al pargr. 28.
C. S. N., Fallos, T. 259, pg. 152.
10
Toda custodia judicial, puesta en manos de terceros, debe ser
remunerada
44
. Se observar que cuando el custodio es una institu-
cin o un funcionario de la administracin, puede no cobrar hono-
rarios, como los Bancos de la Nacin y el Municipal de la ciudad
de Buenos Aires y los jefes de registros. Pero el Banco o los Bancos
donde se hacen los depsitos judiciales, usan, sin pagar inters, de
dichos depsitos (ver nota 11), producindose as una compen-
sacin como en los depsitos comunes en cuenta corriente
45
. En
cuanto a los jefes o encargados de registros, es la administracin
la que cobra el servicio, mediante la tasa pertinente.
"Tiene derecho a honorarios ha decidido la Cmara Civil 1?
de la Capital el depositario de los efectos embargados, aunque
fuere administrador de la demandada, ya que las funciones y res-
ponsabilidades asumidas como depositario, difieren de las que le
incumban en su gestin ordinaria"
46
.
En todo caso la remuneracin debe ser fijada por el juez (art.
221, 2?- parte, cd. proc. nac.), sin estimacin por el interesado y
an cuando se tratara de una institucin oficial como el Banco
Municipal de la Ciudad de Buenos Aires
4 7
, ya que existe un precepto
legal que as lo establece e interpretaciones jurisprudenciales para
hacerlo.
Respecto a los depositarios, tal como lo estableca el art. 945 del
cdigo de la provincia de Buenos Aires, hoy derogado, la comisin se
les fijar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, los peligros
o riesgos y el tiempo que hubiere durado el depsito, como as tam-
bin el valor de aqullos y, como es obvio, el trabajo que haya
demandado la custodia.
44 "El cargo de depositario judicial no se presume gratuito" (Cm. Com. Cap.,
}. A., 1945-III, pg. 442).
45 El monto de los depsitos judiciales ver nota 13 hace que el beneficio
que obtienen los Bancos sea muy superior a los gastos que les demanda la pres-
tacin del servicio.
46 J. A., T. 58, pg. 107.
41 "La retribucin por el depsito judicial a cargo del Banco Municipal de
prstamos (hoy de la ciudad de Buenos Aires), no la debe establecer dicha
entidad, sino el juez que hzole cargo del depsito" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 24,
pg. 266).
1 4 7
No era raro el caso de que la remuneracin del depositario insu-
miera el valor total de los bienes depositados, constituyendo as
la medida un verdadero abuso del derecho, sin beneficio para quien
lo solicit y grave perjuicio para el propietario. Procurando evitar
que ello pueda producirse por inadvertencia de los litigantes, el
cdigo de Mendoza haba dispuesto que, en el caso de secuestro,
el juez, al disponer la medida y designar el depositario, fijar "la
remuneracin... y los actos que debe cumplir respecto a los bienes
secuestrados" (art. 118-11), precepto que hoy ha seguido el cdigo
Nacional, en el ya mencionado artculo 221. Adems, no puede
olvidarse que el artculo 205 dispone que cuando la conservacin
de los bienes afectados fuere gravosa o difcil "a pedido de parte y
previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn la urgen-
cia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms con-
veniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas".
En la hiptesis de que, al margen de la justicia, se hubiera con-
venido entre el custodio y los litigantes su remuneracin, el juez, a
pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla, puesto
que se trata de una funcin pblica y de actos que interesan de
manera preponderante a dicha funcin (pargr. 2)
4 8
.
El art. 12 de la ley arancelaria (decreto-ley 30.439/44, ratificado
por ley 12.997 y modificada por ley 14.170), dispone que: "Para la
regulacin de honorarios del administrador judicial designado en
juicios voluntarios, contenciosos y universales, se aplicar la escala
del artculo 6 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la
administracin, con prescindencia del valor de los bienes".
Acertadamente la ley no habla de ingresos brutos o netos (bene-
ficios), permitiendo cierta elasticidad en su aplicacin. Es obvio
que, adems, deben considerarse las otras circunstancias del caso,
previstas en el artculo 4
4 9
.
El artculo 12 ha dicho la Cmara Civil de la Capital con-
4
8 "Debe reducirse a justos lmites el monto de la retribucin del adminis-
trador de una sucesin, pactada entre ste y los herederos, si la cuanta es viola-
toria de los principios jurdicos que resguardan la moral y las buenas costum-
bres" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-1, pg. 337).
Vase el Tratado II, De los actos procesales, pargr. 42.
1 4 8 _ T RAT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
templa la regulacin de honorarios del administrador judicial... en
los supuestos comunes en que el administrador se limita a conser-
var el patrimonio percibiendo las rentas, pero no comprende la
remuneracin de otras gestiones hechas con anuencia de los inte-
resados y que son ajenas a las funciones inherentes al cargo"
50
.
El mismo tribunal, decidi en otro caso, que "para la fijacin de
los honorarios correspondientes al administrador judicial (art. 12,
ley arancl), slo procede tomar en cuenta los ingresos en concepto
de renta y no el capital sucesorio; sin perjuicio de que se le remu-
nere equitativamente por las cantidades percibidas en el ltimo
concepto, en atencin a los trabajos que haya realizado en cuanto
a la percepcin del capital"
51
.
En fallo plenario del 21 de septiembre de 1954, decidi la Cmara
Civil de la Capital que "la disposicin del artculo 12 del arancel
vigente no contiene una norma rgida al consignar que la escala
del artculo 6 se aplicar 'sobre el monto de los ingresos obte-
nidos durante la administracin', por lo que la ausencia de una
determinacin precisa acerca de cmo han de calcularse aqullos,
permite efectuar las discriminaciones necesarias de los distintos ru-
bros que componen dichos ingresos, a fin de fijar los honorarios
de los administradores judiciales"
52
.
Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha decla-
rado: "En el caso de la administracin precautoria de una socie-
dad debe tenerse en cuenta que se trata de bienes afectados a pro-
ducir rentas, por el propio objeto de la institucin, por lo que la
ley, para que la medida precaucional no pueda ocasionar perjuicios
innecesarios en relacin con dicho objeto, ha limitado los honora-
rios del administrador judicial, correlacionndolos con las rentas
que se produzcan durante su desempeo, con lo que, por otra parte,
y con el mismo motivo procura asegurar el ms eficiente cometido
de dicho auxiliar de la justicia"
53
.
Reglas anlogas deben aplicarse para fijar la retribucin del
50 ]. A., 1949-1, pg. 30.
51 J. A., 1945-TV, pg. 866.
52 J. A., 1954-IV, pg. 124; L. L., T. 76, pg. 532.
53 /. A., 1968-11, sec. prov., pg. 664.
interventor, teniendo en cuenta la naturaleza y extensin de sus
funciones. Cuando se trata de interventor designado para el cumpli-
miento de un embargo preventivo, no resulta dudoso el monto que
ha de servir de base a la regulacin: las sumas retenidas o per-
cibidas
5 4
.
Pero cuando las funciones son de vigilancia del administrador,
es decir, sin manejo de bienes o percepcin de fondos, no existe
un valor econmico fcilmente determinable. El honorario debe
fijarse teniendo en consideracin el tiempo que dur la interven-
cin; el trabajo y responsabilidad del interventor y, aunque no
como elemento decisivo, la naturaleza e importancia econmica de
los bienes administrados, incluso las rentas producidas, mientras
dur la vigilancia de quien los administr
5 5
.
En el pargrafo 93 volvemos sobre el tema, en cuanto a los
honorarios del interventor.
Cuando existe condena en costas, no es dudoso contra quien debe
dirigir su demanda para cobrar el honorario cualquier custodio
(pargr. 28). Pero puede darse el caso de que no exista an con-
denacin en costas o que se haya decidido que las costas corran
por su orden; en tal hiptesis, el honorario del custodio debe ser
pagado por quien solicit la medida, causante por ello del gasto.
Pero cuando con criterio civilista, que he criticado (pargrafo
34), se admite la asimilacin del custodio a un mandatario, puede
54 "Para fijar el honorario del interventor.. . la base es el monto de las
sumas que logre hacer efectivas..." (Cm. Com. Cap., J. A., T. 76, pg. 342).
"La determinacin de los honorarios del administrador-interventor hecha
sobre la base del mnimo arancel aplicado a los ingresos de la empresa no cons-
tituye en las circunstancias del caso una regulacin justa y vlida en tanto sta
de acuerdo a la jurisprudencia del tribunal debe hacerse teniendo en cuenta
el valor intrnseco de la labor, la responsabilidad comprometida en ella y las
modalidades todas del juicio; las utilidades de la empresa deben ser considera-
das en la regulacin de honorarios an siendo potenciales, pues en tal caso es
posible la determinacin judicial de las inherentes a una correcta explotacin"
(C. S., J. A., 1965-IV, pg. 411).
55 Ver nota anterior. "Si se trata de fijar los honorarios del veedor, son ele-
mentos de juicio que deben tenerse en cuenta, para ello, la extensin, impor-
tancia, monto y complejidad de la administracin cuya fiscalizacin se le ha
encomendado" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., 18 de julio de 1954).
llegarse a admitir la responsabilidad del cautelado, a quien no se
impusieron las costas, cometiendo una notoria injusticia
56
.
38. La custodia en manos de los litigantes.
La ejecucin de ciertas medidas de cautela no puede ser enco-
mendada a terceros, como la prohibicin de innovar, la prohibicin
de contratar, la prohibicin de obra nueva, etc. Son los propios
litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose mutuamente, o
uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denun-
ciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida
ms enrgica, como las conminatorias previstas en el artculo 37 del
cdigo procesal de la Nacin o disponga sanciones, como las que
hemos estudiado en el pargrafo 36, igual que a cualquier custodio.
En otras especies de medidas cautelares, el litigante, propietario
o presunto propietario de los bienes motivo de la medida, puede
ser designado custodio de los mismos (embargo preventivo, art. 216,
cd. proc. nac.; embargo ejecutoro, art. 537, cd. proc. nac.)
57
. En
tal hiptesis, asume las mismas responsabilidades procesales, civi-
les y penales
58
que cuando el custodio es un tercero y que he exa-
minado en el pargrafo 36. Como depositario, debe prestar juramen-
to de desempear bien y lealmente la funcin, constituir domicilio
legal en tal carcter y est obligado a presentar los bienes cuando
le sean requeridos (art. 217, cd. proc. nac.)
59
.
56 "El interventor judicial de una sociedad, nombrada a peticin de un socio
como medida cautelar a raz de promoverse juicio sobre constitucin de tribunal
arbitral, tiene derecho a ejecutar a la sociedad por los honorarios que le han
sido regulados. No importa que la medida precautoria haya sido revocada, impo-
nindose las costas al socio que la requiri". Con nota concordante, fundada en
la asimilacin del administrador o interventor judicial con el mandatario, de
ROMN GARRIGA (Cm. Com. Cap. , /. A., 1949 IV, pg. 4 3 1 ) .
51 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pg. 208.
58 "La circunstancia de que el depositario sea a la vez dueo de los bienes
embargados, no le exime de pena si los vende o les da otro destino que haga
ilusorio el embargo" (Cm. Crim. Cap., /. A., 1947-III, pg. 190). Anlogo: S. C.
Tucumn, ]. A., T. 50, pg. 711. "La entrega de la cosa en depsito a uno de
los litigantes, no importa reconocimiento de dominio, ni autoriza el uso de la
misma" (Cm. Paz Cap., sala IV, L. L T. 71, pg. 359).
59 Tratado VII. . . , T. A., pg. 209.
CAP T UL O V I
D A O S Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR
LAS MEDIDAS CAUTELARES
39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen
de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Fijacin de los daos. - 46. Sanciones procesales.
39. Principios generales.
No hay duda que las medidas cautelares sobre los bienes, cual-
quiera sea su especie y su duracin, ocasionan perjuicios al litigante
a quien afectan. Como el embargo
1
, todas las medidas cautelares
limitan, en algn grado, "las facultades de disposicin y de goce" de
los bienes sobre los cuales recaen. Desde el secuestro, que priva de la
tenencia del bien secuestrado y en consecuencia de la posibilidad
de disponer de l y de usarlo, hasta la anotacin de la litis, que no
impide en ningn grado el uso, ni tampoco la disposicin del
bien, pero puede hacer ms difcil la venta o disminuir su precio,
todas las que recaen sobre bienes pueden, en razn de esas limita-
ciones y de la medida misma, ocasionar perjuicios al litigante caute-
lado. No hay discrepancia sobre ese aspecto del tema que examino
en este captulo, ni en cuanto al sujeto pasivo de esa responsabilidad,
que, sin duda, es el litigante que pidi la medida. Pero cuando se
trata de fijar el origen o causa de esa responsabilidad, no hay ya
solucin pacfica y se perfilan dos tendencias, que examinar en
seguida.
L PODEITI: Tratado VI I , De las ejecuciones, 2 * edicin, T . A, pg. 204.
1 5 2
T R AT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
Tambin una medida cautelar puede ocasionar perjuicios a ter-
ceros, sea porque resulten propietarios o con algn derecho real so-
bre los bienes afectados por la medida, sea por otras circunstancias,
v. gr., cuando se interviene o nombra administrador de bienes de
una sociedad en la cual el presunto deudor es socio. La responsa-
bilidad de quien solicit la medida parece ms clara en este caso,
porque se trata de un tercero, pero es que el cautelado, si resulta no
ser deudor, tambin es un tercero. A mi juicio, tanto frente al otro
litigante, como frente a los terceros, existe una paralela responsa-
bilidad del litigante que solicit la medida. Pero el origen de la
responsabilidad puede ser diverso: en el primer caso, la medida
misma, si ha sido pedida sin derecho o con abuso de l; en el segun-
do, la negligencia, la culpa o el dolo al afectar bienes de tercero.
40. Competencia y procedimiento.
Tratndose de una cuestin conexa y nacida de una medida
decretada por un juez, la competencia para establecer y en su caso
hacer extensiva la responsabilidad que me ocupa, corresponde al
mismo juez que la dict
2
, doctrina del artculo 6, inc. 1?, segn
Palacio
3
.
En cuanto al procedimiento, es necesario poner de resalto que,
de acuerdo a la primera parte del artculo 208 del cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin
4
, "salvo en el caso de los arts. 209,
inc. 19 y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar
por cualquier motivo que demuestre que el requirente abus o se
excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolucin
lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra parte lo hubiese
solicitado". Esto presupone que la declaracin de responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos
debe haber sido solicitada en el mismo proceso en el cual se dis-
puso la medida cautelar y su levantamiento, y en forma simultnea
2 PODETTI: Tratado I , De la competencia, 1 edicin, pg. 479.
3 PALACIO, LINO E.: Manual..., T . II, pg. 279.
4
Reiteramos una vez ms que, en esta materia cautelar, los cdigos Nacional
y el de la provincia de Buenos Aires coinciden tanto en el texto de los preceptos
como en el nmero que los identifica.
R E S P ONS AB I L I DAD P OR ME DI DAS CAUT E L ARE S
1 5 3
con ste, como bien lo han hecho notar Serantes Pea y Clavell
Borras
5
, no as Palacio ni Ayarragaray
6
.
e Si tuviramos que citar alguna fuente del precepto que estu-
diamos ya que la Comisin Redactora no lo ha sealado lo hara-
mos con la segunda parte del artculo 96 del cdigo de procedi-
miento civil de Italia que dice as: "El juez que declara la inexis-
tencia del derecho por el cual se ha ejecutado una providencia cau-
telar, o se ha transcripto demanda judicial o inscripto hipoteca judi-
cial, o bien se ha iniciado o llevado a cabo la ejecucin forzada, a
instancia de la parte perjudicada, condena al resarcimiento de los
daos al actor o al acreedor ejecutante, que haya obrado sin la
normal prudencia...". Pero, mientras esta disposicin la encontra-
mos en el cdigo italiano en la parte general, al tratar de las partes,
y en particular al ocuparse de la responsabilidad de stas por las
costas y por los daos procesales, en el ordenamiento nacional fue
ubicada dentro del ttulo materia de este Tratado.
Al comentar el precepto peninsular mencionado, Redenti pone
singular nfasis en anotar que el problema de los gastos del proceso
no debe confundirse con los daos del mismo, pues no se trata de
disciplinar una consecuencia inherente a la participacin interna
en l, sino de tomar en consideracin las consecuencias externas o
extrnsecas que el hecho de haberlo promovido o prolongado pueda
determinarse fuera de su mbito en la economa de una de las
partes
7
. Esto tiene como consecuencia la necesidad de ejercicio,
en el mismo proceso, de una pretensin distinta, de resarcimiento,
que toma su causa petendi, como lo dice el maestro italiano nom-
brado, del hecho mismo de ese proceso. No habr una preten-
sin antittica, caracterstica de la reconvencin, pero s una pre-
tensin de la naturaleza ya sealada.
"No se trata ya de una responsabilidad-carga inherente de iure
5 "Esta calificacin y la condena a pagar daos y perjuicios son simultneas
con el levantamiento. Lo nico que se difiere es la determinacin del monto. . . ",
SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, J AVIER: Cdigo..., ed. 1968, nota al ar-
ticulo 208.
6 PALACIO, LI NO E.: Manual. ., T. I I , pg. 279 y AYARRAGARAY, CARLOS A. y
DE GREGORIO LAVI, J ULI O A. : Cdigo..., pg. 263.
7
REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal..., T. I , pgs. 1 8 2 /1 8 3 .
1 5 4 T R A T A D O DE LAS MEDI DAS CAUT E L ARE S
al desarrollo interno del proceso, sino de consecuencias externas que
puede tener el hecho de haber promovido el proceso, considerado
bajo el aspecto de hecho doloso o culposo (en nuestro caso, de haber
abusado o excedido en el derecho, concepto que ya analizaremos
ms adelante), responsabilidad quasi ex delicio. Es necesaria, pues,
la demanda de parte, hay carga de prueba respecto de la existencia,
no slo respecto de la cuanta de los daos (el subrayado es nues-
tro); en definitiva, pues, se aplican todas las reglas relativas a las
funciones de las partes y del juez para las cuestiones de fondo,
con esta nica singularidad; que la causa petendi no tiene su raz
en hechos anteriores y extrnsecos, sino en un hecho que en su
materialidad est ya ante la vista del juez, y que, desde este punto
de vista pero no desde el de sus consecuencias o de otros elementos
subjetivos de responsabilidad, le es ya oficialmente conocido"
8
.
sa es la doctrina aplicable a nuestro caso, ms an cuando la
actual ley instrumental nacional ha adherido a la doctrina subjetiva
de la responsabilidad
9
segn lo veremos ms adelante.
Obtenida la declaracin y condena al pago de los daos, la
determinacin del monto puede hacerse por dos vas: 1?) por el
trmite de los incidentes, es decir, en el mismo proceso, o, 29) por
juicio sumario
10
, "segn que las circunstancias hicieren preferible
uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisin sobre
este punto ser irrecurrible" (art. 208, 2?- parte, cd. proc. nac.).
No obstante la amplitud del precepto, en este punto, es evidente
que si se ha optado por el juicio sumario
10 bi s
, el juez no podra
indicar al demandante que lo haga por la va del incidente en el
8 REDENTI, ENRICO: ob. ci t . , T. I , p g. 2 7 7 .
9 PALACIO: Manual..., T. I I , p g. 2 7 9 .
10 PALACIO, refirindose al art. 2 0 8 , sostiene que la responsabilidad por los
daos y perjuicios emergentes de una medida cautelar, puede hacerse... me-
diante el ejercicio de una pretensin resarcitoria autnoma (Manual. . ., T. II,
pg. 279) , cuando en realidad lo que el precepto instituye es la posibilidad del
juicio sumario para la determinacin del monto de los daos.
10 bis Ello, sin perjuicio de la aplicacin, en su caso, de la doctrina sentada
en el siguiente fallo: "Comete un abuso del derecho quin, pudiendo optar por
otra accin, promueve la ms perjudicial para el demandado sin beneficio para
l . . . " ( S. C. Bs. As., J. A., T . 4 8 , pg. 6 2 3 , cit. por SALAS, ACDEEL E.: Cdigo
Civil anotado, Bs. As., 1956, T. I, pg. 604, comentario art. 1071, sum. 6) .
RES PONS ABI LI DAD POR MEDI DAS CAUTELARES
1 5 5
proceso en el que se dictara la medida cautelar que entiende le ha
causado perjuicio y donde se ha declarado la responsabilidad y
condena del actor a resarcirla. En cambio s puede rechazar el pro-
cedimiento incidental cuando a su criterio, debidamente fundado,
y por la naturaleza de la cuestin, sera insuficiente al fin perse-
guido; resolucin que por expresa disposicin legal, no admite
recursos.
Volvemos a insistir en este punto: las' dos vas que marca la ley
es al solo efecto de la determinacin del monto, ya que la condena
debi haberse dictado, a pedido del demandado, en el momento
de disponerse el levantamiento de la medida cautelar.
Lo que no ha resuelto el codificador es la situacin que se plan-
tea en el caso que, en el proceso donde se dispusieran las medidas,
el demandado no hubiere peticionado la condena a resarcir los da-
os y perjuicios que sufriera por tal circunstancia. En dicho caso,
an cuando sea discutible, puede invocarse una preclusin o, lo que
es an ms grave, interpretarse como una renuncia implcita al
resarcimiento, salvo que los daos y perjuicios aparecieran ms tarde
como consecuencia de aquella
u
.
La situacin se tratar en el pargrafo 44.
El precepto que acabamos de estudiar, para el orden nacional,
no se halla repetido en la mayora de los ordenamientos provinciales
procesales, los que mantienen una disposicin similar a la conte-
nida en el derogado cdigo de la Capital; es decir, se limitan a esta-
blecer la responsabilidad de aqul que pidiera la medida cautelar
sin derecho.
Para ellos, en cuanto a la competencia es aplicable todo lo
dicho para el orden nacional: es competente el juez que dispuso la
medida
12
, en cambio el procedimiento a seguir ser el del juicio
ordinario, al no estar fijado otro. No podra usarse la va de la
reconvencin en el proceso donde se pretende actuar el derecho
11 REDENTI: ob. cit. , T. I , pg. 183; T. I I , pg. 270.
12 Ver nota 2.
cautelado, por cuanto es previa la declaracin de la inexistencia de
dicho derecho
13
.
La demanda debe comprender los dos aspectos de toda indem-
nizacin de daos y perjuicios: la declaracin de la responsabilidad
del demandado (an debeatur) y la condena al pago de los daos
(quantum debeatur), que deben sealarse en forma precisa y pro-
barse en su existencia y monto siquiera aproximado.
41. Origen de la responsabilidad.
Dos son las vertientes de las cuales emanan la doctrina y la
jurisprudencia sobre el origen de la responsabilidad por los daos
causados por las medidas cautelares: la civilista o subjetiva a la
que ha adherido el cdigo procesal nacional y la procesalista u
objetiva. Aqu tambin ha interferido la doctrina y la legislacin
civil en las soluciones, que, en una crecida proporcin, se basan en
ella. Lstima y grande que los procesalistas, tan celosos de la auto-
noma de la materia de sus desvelos, que para afirmarla llegan a
despojarla de toda realidad (doctrinas abstractas de la accin), no
hayan advertido que esa autonoma slo existe en tanto y en cuanto
las instituciones procesales se rijan por sus propias reglas
14
. De qu
autonoma puede hablarse, an cuando se divorciara definitiva-
mente la accin de la pretensin, s los domicilios, los plazos, las
nulidades, la representacin, las costas, la responsabilidades de cus-
todios y litigantes por actos procesales y tantas otras instituciones
fundamentales del proceso, se siguen viendo, concibiendo y aplicando
como las anlogas aunque no sea ms que en el nombre que regla-
menta el cdigo civil!
13 "La accin por daos emergentes de un embargo, requiere la previa de-
claracin judicial de su ilegalidad y no puede intentarse como reconvencin en
el juicio mismo en que se solicit y obtuvo la medida precautoria" (Cm. 2*
Civ. y Com. Crdoba, L, L., T. 46, pg. 70) . "Es improcedente la accin resar-
citoria por el embargo mal trabado, si la parte no agot los remedios legales para
obtener su levantamiento" (Cm. Fed. La Plata, J. A., T. 59, pg. 411; Digesto
Jurdico La Ley, T. III, pg. 1041, N'
:
' 2101). Otros casos, en Digesto Jurdico
La Ley, T. III, pgs. 1046 y 1047.
14 PODETTI; Teora y Tcnica del proceso civil, 1* reimp,, ed. EDIAR, Bs. As.,
1963, pg. 90.
RESPONSABI LI DAD POR MEDIDAS CAUTELARES
1 5 7
En el caso de la responsabilidad por los daos ocasionados por
medidas cautelares, no se justificaba en la Capital, como no se justi-
fica hoy en algimas provincias, la orientacin decididamente civi-
lista, ya que la ley procesal la estableca (o la establece en rdenes
provinciales) claramente.
Los artculos 379 y 384 (texto ordenado por ley 2790, ao 1966),
de Corrientes, son bien explcitos, sobre todo el primero: "Esas me-
didas cautelares... slo podrn decretarse bajo la responsabilidad
de la parte que lo solicitare, quien deber dar caucin por todas las
costas, daos y perjuicios que pudiera ocasionar en caso de haberlo
pedido sin derecho"
15
-
El cdigo de Crdoba, con no menor claridad, dispone que la
fianza debe ser "bastante para cubrir los daos y perjuicios si resul-
tara que la deuda no existe" (art. 1061)
16
.
Quiere decir, pues, que en estos casos, no se requiere invocar y
probar la existencia, de parte de quien solicit la medida, de dolo,
culpa o negligencia (art. 1109, cd. civil). Basta que la medida haya
sido "pedida sin derecho", sea por no existir el derecho cautelado
o por no darse los presupuestos especficos de la misma, para que
surja la responsabilidad y la consiguiente obligacin de resarcir el
dao causado.
42. La doctrina subjetiva.
En la jurisprudencia ha predominado el concepto civil de la
responsabilidad por medidas cautelares indebidas y tambin en la
doctrina nacional. Y no es por cierto por no haber advertido lo que
expresamente dispona la ley procesal entonces vigente, sino por la
dificultad subjetiva de los juristas de comprender la autonoma de
la institucin. Mientras se siga pensando el derecho procesal como
procedimiento, como derecho formal o adjetivo, exclusivamente, va
a ser difcil superar estas dificultades. En una ilustrada sentencia
de un tribunal santiagueo se dice: "Descarto as la aplicacin literal
15 Entre Ros, art. 366; La Rioja, art. 269, inc. 1'; Mendoza, art. 112, inc. 3;
San Juan, art. 1042; San Luis, art. 665; Santa Fe, art. 277; Salta, art. 380; Tucu-
mn, art. 291; Nacional, Bs. Aires, y Misiones, art. 199.
18 El art. 205 del proyecto de 1968 es idntico al cdigo procesal de la Na-
cin. Vase Santiago del Estero, art. 128.
del artculo 127 del cdigo de procedimiento civil (que hace surgir
la responsabilidad del mero hecho de que la deuda no exista),
pues debe interpretarse y aplicarse en correlacin con la ley de fondo,
que, como acabamos de verlo, exige el requisito de la culpa"
17
. Co-
rrelativamente con ella, dijo un tribunal bonaerense "que de los
trminos en que se encuentra concebido el artculo 453 del cdigo
de procedimiento (hoy derogado) similar al 444 del de la Capital
(tambin derogado) , parecera resultar una forma de responsa-
bilidad objetiva para todos los casos en que el embargo se hubiera
pedido sin derecho, pero no es menos cierto que aun cuando fuera
se el alcance de la disposicin citada, ella no podra tener prioridad
en cuestiones de fondo (sic) sobre la misma ley sustantiva..."
18
.
Dentro de esa corriente, tambin los tribunales de la Capital,
haban credo necesaria la prueba de las exigencias del cdigo civil.
Fundando su voto, deca el juez de Cmara, doctor Garca que "la
responsabilidad del embargante a que se refiere el art. 444 del
cdigo de proc. civil (hoy derogado), por los daos y perjuicios que
ocasiona la medida precautoria decretada sin derecho, no juega
automticamente (quiere decir por s sola). Teniendo como base
el art. 1109 del cdigo civil, requiere, adems de la falta de dere-
cho para obtener la medida, la justificacin de los dems extremos
exigidos por los arts. 1067, 1068 y 1069 del cd. civil"
19
.
Y siempre fueron invocadas disposiciones del cdigo civil, pospo-
niendo u omitiendo el entonces vigente art. 444 del cd. de procedi-
mientos que claramente decida la cuestin: "Responde de los daos
y perjuicios (arts. 902, 1068, 1109 y 1113, cd. civil) quien. . . hizo
secuestrar sin derecho, ni razn... una partida de cereales pertene-
17 "Quien acredita, aunque sea prima facie, ser titular de un derecho que
busca hacerse efectivo, puede obtener un embargo preventivo, debiendo probarse,
en su caso, en forma concluyente, la afirmacin de que esa facultad fue dolosa,
culposa o negligentemente ejercitada, no bastando al respecto el hecho de que la
sentencia definitiva haya sido adversa al embargante" (Cm. 2'' Civ. y Com. San-
tiago del Estero, J. A., 1953-1, pg. 415).
18 Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, /. A., 1942-1, pg. 521. Vase en anlogo
sentido dos fallos de la Suprema Corte de la Provincia citados en J. A., 1945-11,
sec. doc., pg. 18, y en /. A., 1950-1, pg. 605.
19 Cm. Com. Cap., /. A., 1944-III, pg. 734.
RES PONS ABI LI DAD POR MEDI DAS CAUTELARES
1 5 9
eientes al actor, haciendo clausurar durante diez das, en forma
abusiva, los galpones en que se hallaba depositada"
20
.
Tratndose de embargo en bienes de terceros, como no se trata
de una medida precautoria pedida sin derecho (en la hiptesis de
que hubiera derecho a la medida en contra del demandado), sino
de negligencia
21
en la individualizacin de los bienes, culpa o dolo,
la responsabilidad se origina en actos o circunstancias no previstas
por la ley procesal y en consecuencia pueden ser aplicados por ana-
loga los principios que surgen del cdigo civil.
Analizando esta cuestin, dije en el Tratado de la tercera que
"la responsabilidad del tercerista por haber deducido la accin o la
del demandado-ejecutante por haber trabado el embargo, no pue-
den resolverse con el criterio objetivo, sino que necesariamente debe
correlacionarse el hecho con el sujeto, es decir que la solucin ha de
venir de una confrontacin de los elementos objetivos y subjetivos"
2 2
.
Comprendiendo el problema, dijo la Suprema Corte de Catamarca
que "si un embargo no ha sido pedido sin derecho, la responsabili-
dad por los daos y perjuicios que causa a un tercero, no debe resol-
verse segn los principios de la culpa objetiva de la ley procesal,
sino por los subjetivos de la culpa aquiliana"
23
.
Tambin la Cmara Federal de la Capital haba distinguido el
embargo pedido sin derecho, "es decir sin ttulo hbil y sin llenarse
las condiciones formales imprescindibles... en cuyo caso se presume
la culpa o negligencia del embargante...", del "embargo improce-
20 Cm. Civ. 2? Cap., J. A., T. 72, p^g. 312.
21 "Debe responsabilizarse al embargante por ios daos y perjuicios oca-
sionados cuando el bien objeto del embargo es de un tercero y la negligencia
del acreedor ha ocasionado verdaderos y positivos perjuicios" (Cm. Civ. Cap.,
J. A., T. 3, pg. 214). Anlogos: Cm. Civ. Cap., J. A., 1944-1, pg. 231. " . . . es
procedente la accin de indemnizacin de daos y perjuicios contra una institu-
cin bancaria que inhibi al actor, cometiendo un error por falta de suficiente
diligencia en la comprobacin de la identidad de la persona, sin que sea menes-
ter demostrar que el Banco procedi dolosamente" (Cm. Fed. Cap,, J. A., T. 63,
pg. 381). "El embargante de bienes de terceros extraos a la obligacin, debe
los daos y perjuicios causados con la medida judicial obtenida si obr con
culpa o negligencia" (Cm. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, L. L., T. 99, pg.
796; ]. A., 1960-IV, pg. 510; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1043, n? 2132).
22 PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1? edicin, pargr. 84: Sanciones
civiles, pgs. 156 y sigts.
23 J. A., 1945-III, pg. 622.
dente, o indebido en razn de haberse trabado sobre un bien aje-
no. . ." donde es necesaria la prueba de culpa o negligencia
24
.
Se ha dicho supra que luego de la ley 17.454, la ley instrumen-
tal ha adherido a la doctrina subjetiva de la responsabilidad, ya
que el artculo 208 dispone que "cuando se dispusiere levantar una
medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requi-
rente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjui-
cios . . . " . Ya se necesita la prueba del abuso, del exceso, en el dere-
cho. As tambin opina Palacio, miembro de la Comisin Refor-
madora
25
.
No obstante, sealamos que el artculo 199 del cdigo procesal
nacional puede causar equvocos, cuando al exigir la prestacin de
la contracautela dice textualmente: " . . .deber dar caucin por
todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso
de haberla pedido sin derecho". Una cosa es pedir sin derecho y otra
abusar o exceder el derecho a pedirla.
43. La doctrina objetiva.
Tanto en mis comentarios al cdigo de Mendoza
26
, como en el
Tratado de la Tercera (ver nota 22), he sostenido la responsabili-
dad objetiva de quien traba un embargo sin derecho, frente al pre-
sunto deudor, doctrina an aplicable a los regmenes procesales que
no han incorporado un precepto igual al mencionado artculo 20S
del cdigo nacional. Es decir que, y generalizando, afirmo, en esos
regmenes, la existencia de responsabilidad del actor frente al de-
mandado, por el mero hecho de haber trabado la medida, si sta
resulta pedida sin derecho, sea en su aspecto sustancial, como en su
aspecto instrumental. En lo que hace al orden nacional, y aquellos
que le siguen, nos remitimos al pargrafo 42.
Se pensar tal vez que siendo un derecho concedido por la ley
el de pedir una medida precautoria, como la de deducir cualquier
24 "No es necesario la existencia de dolo o mala fe en la traba de un embargo
(en bienes de un tercero) , bastando la ms leve negligencia y la efectividad del
dao, para responsabilizar al que lo trab injustamente" (Cm. Fed. Cap., ]. A.,
T. 56, pg. 388) .
25 PALACIO: ob. cit. , T. I I , p %. 279.
26 T. III, pg. 241.
RES PONS ABI LI DAD POR MEDI DAS CAUTELARES 1 6 1
accin en justicia, las soluciones deben ser parejas y que no cabe
responsabilizar al actor, en uno y otro caso, si no existi negligencia,
culpa o dolo. As resulta, claramente, de lo dispuesto por los arts.
1071 y 1109 del cdigo civil. Pero, ya dije, con la salvedad sealada,
que la solucin civil no puede ser la solucin procesal y sealar
en seguida algunos motivos que justifican la que propugno.
En cuanto al diferente trato que debe tener el vencido en pro-
ceso ejecutivo, ordinario o especial y el vencido en las medidas cau-
telares, resulta de dos circunstancias que hacen diversas las situacio-
nes, imposibilitando que reciban iguales soluciones. En primer lugar,
en el proceso llammosle definitivo, donde se pide se declare
y acte el derecho, la decisin judicial viene despus de la secuela
de actos procesales que aseguran la audiencia y la prueba de ambos
litigantes, mientras que en las medidas cautelares, la decisin se
produce inaudita parte y mediante una summaria cognitio o sin
ella, aceptando la afirmacin de quien la pide. En segundo lugar,
el proceso definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos
antes de la sentencia ejecutoriada y las erogaciones que exige deben
ser resarcidas por el vencido, conforme al principio objetivo en la
imposicin de costas
27
; en cambio, las medidas cautelares, en algn
grado, inmovilizan bienes, ocasionando o pudiendo ocasionar daos,
fuera de los gastos causdicos. Es que la medida cautelar y en con-
secuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para
el contrario y tambin para quien la usa. Es como un arma muy
rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso
se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. La justicia procura,
mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y
descarta as su propia responsabilidad al hacer fe de la existencia
del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarsima
o sin ella.
Es difcil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe
o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia,
para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien
us en su beneficio una medida cautelar, con la mejor buena fe del
mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en
27 PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, 1 edicin, pargr. 30.
1 6 2
T R AT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
ninguna hiptesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece
dudoso a quien ha de cargarse las consecuencias.
Si se quiere vincular la responsabilidad impuesta por algunas
leyes instrumentales provinciales con las reglas del cdigo civil, ha-
bra que decir que en el caso, existe una presuncin iure et de iure
de dolo, culpa o negligencia. Y que la prueba de esas circunstancias
es innecesaria para determinar la responsabilidad, pudiendo ser til
para demostrar la gravedad de aqulla, en cuanto pueda incidir no
sobre el an debeatur, sino sobre el quantum debeatur.
44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho.
Rectificando una opinin anterior, sostengo que la responsabili-
dad de quien solicita una medida de cautela puede resultar de su
actitud o de lo que se decida dentro de las actuaciones donde se
decret la medida, como de su actitud o de lo que se decida en el
proceso definitivo. Igualmente se ocasionan los daos, en mira a un
beneficio exclusivo del actor, y en igual grado le cabe la responsa-
bilidad si desiste la medida cautelar despus de trabada, que si
desiste el proceso definitivo destinado a actuar el derecho asegurado.
Si la medida cautelar es desestimada en segunda instancia, por
falta de alguno de sus presupuestos, quiere decir que fue pedida sin
derecho, como si en el proceso definitivo fueran desestimadas las
pretensiones del actor
28
.
28 Deca el doctor HELGUERA: "En materia de embargo rigen los preceptos
especiales del cdigo de procedimientos consignados en el ttulo XIII, y es ele-
mental, y as lo consignan los arts. 444 y 449 (cdigo de la Capital, ya derogado)
del mismo, que los embargos se decretan bajo la responsabilidad de quien los
pide y con cargo de responder por los daos y perjuicios que causare si los
pidiere sin derecho" (Crn. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 6, pg. 325). Pero son pocas
las sentencias posteriores que aceptan este claro y sencillo razonamiento. En un
voto del doctor ALBARRACN GUERRIOO se destacan ambas corrientes, decidindose
este magistrado por la responsabilidad objetiva. La Sala decidi, conforme a
ello, que "para que sea procedente la accin resarcitoria de los daos causados
por un embargo preventivo, basta con que ste haya sido pedido sin derecho,
lo que queda demostrado con la sentencia definitiva que rechaza la accin en
la que se decret la medida. . . " (Cm. Paz Cap., Sala 2, J. A., 1953-IV, pg. 226,
y L. L., T. 72, pg. 53).
Tambin la Cmara Civil 2, aunque en un caso muy particular, admiti
la responsabilidad objetiva: "Acreditado que el actor careca de derecho a ampa-
rarse en la ley 11.723, ni en la 111, ni en la 3972. . . corresponde, por aplicacin
RESPONSABI LI DAD POR MEDIDAS CAUTELARES 1 6 3
Pero caben algunos distingos. Si la medida cautelar se desiste,
en virtud de transaccin o conciliacin sobre el derecho cautelado,
resulta que no se haba pedido sin derecho. Si se produce la cadu-
cidad de la instancia en el proceso definitivo o se desestima la
demanda por prescripcin, tampoco quedara acreditado que no
existi el derecho
29
.
En cambio, si no se inicia la demanda en el plazo legal o judi-
cial pertinente, la presuncin de la inexistencia del derecho debe
aceptarse y en todo caso el actor debe responder de los daos y
perjuicios ocasionados
30
.
Pero antes de seguir adelante, aclaremos algo: hemos usado hasta
ahora la expresin "haber pedido sin derecho", que era la conte-
nida en el art. 444 del derogado cdigo de la Capital y que se
mantiene en los cdigos de provincia que seguan a aqul y an
en otros. > i^?
1
Hoy el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin exige
que se demuestre "que el requirente abus o se excedi en el dere-
cho que la ley otorga. . . " para obtener la medida cautelar. Quien
pide algo sin derecho abusa, en principio pero no siempre, del
derecho que la ley le otorga al posibilitarle el amparo jurisdiccional,
al posibilitarle el acceso al tribunal que puede disponer la medida.
Adems de lo dicho debemos recalcar que el concepto conte-
nido hoy en la ley instrumental es ms amplio que el anterior, por
analgica del art. 444 (hoy derogado) del Cd. de Prov. Civil, declararlo respon-
sable por los daos y perjuicios sufridos por el demandado a consecuencia del
secuestro de estuches, solicitado en base al art. 79, ley 11.723" (/. A., T. 69, pg.
297; L. L., T. 16, pg. 31).
29 " . . . no responsabiliza al embargante... si se declara prescripta la accin"
(Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 16, pg. 794). "El demandado que obtuvo el recha-
zo de la accin por haberse operado la prescripcin de la misma sin que media-
ra pronunciamiento acerca de la pretensin del demandante, no puede exigir
vlidamente el resarcimiento de los daos y perjuicios que pretende haber sufrido
como consecuencia del embargo decretado en el juicio a pedido de la parte
actora, fundado en que a sta no le asista el derecho en resguardo del cual
logr esa medida precautoria y no en una irregularidad formal de la obtencin
del mismo" (C. S., Fallos, T. 210, pg. 446).
3 "El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que empla-
zado para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el trmino fijado, res-
ponde por los daos y perjuicios que origina aquella medida, siendo indife-
rente que haya o no tenido derecho para solicitarlo" (Cm. Com. Cap., /. A.,
T. 63, pg. 678) .
1 6 4 T R A T A D O DE LAS ME DI DAS CAUT E L ARE S
cuafnto puede abusar o excederse en su derecho quien efectivamente
lo tiene. Es decir, ya no causa perjuicios slo aqul que ha pedido
sin derecho; lo causa tambin aqul que teniendo el derecho lo ejerce
de .manera abusiva
31
. Es dable sealar que la ley 17.711, de refor-
mas al cdigo civil, ha sustituido el artculo 1071 de dicho cuerpo
legal instituyendo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto".
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se con-
siderar tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe,
la moral y las buenas costumbres".
Se ha recepcionado as en la legislacin positiva lo que ya la doc-
trina y los tribunales haban consagrado en numerosos pronuncia-
mientos de los que dan cuenta tratados y colecciones de jurispru-
dencia
3 2
.
En los regmenes procesales provinciales que no instituyen la
simultaneidad del levantamiento con la declaracin de responsabi-
lidad y condena al pago de los daos y perjuicios, como lo hace
el cdigo nacional, no resulta dudoso que debe existir la decisin
judicial del levantamiento de la medida cautelar, sea cualquiera
la causa y el cumplimiento de aqulla, para que quede expedita
31 Comete abuso del derecho quien ". . . para garantizar un pequeo crdito
diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales" (Cm. Com.
Cap., J. A., T , 75, pg. 6 9 6 ; cit. por SALAS: Cdigo..., F . I , pg. 6 0 4 ) . "El ejer-
cicio de facultades conferidas por la ley, en forma anormal e irregular, configura
un caso de abuso de derecho" (Cm. Civ. Cap., sala B , /. A., 1 9 5 7 - I I I , pg. 184;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 3, I 23) . "Existe abuso del derecho cuando
el titular lo ejerce contrariando los dictados de la buena fe o desvindolos del
fin para el cual el derecho ha sido reconocido; los derechos subjetivos son reco-
nocidos al hombre como medios indispensables para la consecucin de los fines
humanos; por tanto, estn adscriptos al servicio de estos fines y pierden su
carcter cuando el titular los ejerce desvindolos de la finalidad que justifica su
existencia" (Cm. Civ. Cap., sala D, J. A., 1 9 6 7 - I V, pg. 3 1 3 ) .
32 El tema "Abuso del Derecho" puede ser visto en cualquiera de los trata-
dos generales de Derecho Civil. Vase: NATOLI, UGO; Notas preliminares a una
teora del abuso del derecho en el ordenamiento jurdico italiano, en Rivista Tri-
mestrale di Diritto e Procedura Civile, ao XII, n? 1, pg. 18. En cuanto a las
colecciones jurisprudenciales, todas, sin excepcin, recogen gran cantidad de fallos
en los que han ido precisndose las bases normativas y las condiciones para su
procedencia.
RESPONSABI LI DAD POR MEDIDAS CAUTELARES
la accin de resarcimiento
33
, como tampoco se podra iniciarla en
el orden nacional en forma autnoma y anterior al respectivo pro-
nunciamiento. De lo contrario podra presumirse que la medida no
ocasiona perjuicios y tampoco sera posible deslindar cules se deben
a la actitud del actor y cules a la propia negligencia del deman-
dado, si pudiendo lograrlo, no hace levantar la medida.
En este orden de ideas, cabe preguntarse circunstancia a la
que ya nos referimos en el pargrafo 40 si el cautelado que no hu-
biere peticionado la condena a resarcir los daos y perjuicios que
sufriera por la medida decretada o no hubiese apelado la decisin
que la otorgara, puede luego, resultando esta medida sin derecho
o abusando o excediendo el derecho que la ley le concede al acree-
dor, reclamar daos y perjuicios
34
. Me parece que la actitud del
demandado no empece a la responsabilidad del actor, pero sta
no obsta a la que resulta de la falta de diligencia de aqul y sera
del caso declarar la existencia de culpa concurrente, graduando la
responsabilidad de uno y de otro, salvo ya se ha sealado que
los daos y perjuicios aparecieran ms tarde.
Resumiendo y sistematizando los supuestos de responsabilidad y
conforme con lo expresado precedentemente, el hecho constitutivo
33 Ver nota 13. "No procede la accin que persigue el resarcimiento de
perjuicios derivados de un embargo indebido, si previamente no se obtuvo el
levantamiento de dicha medida cautelar, por el mismo juez que la decret" (S.
T. San Luis, L. L., T. 33, pg. 235; ]. A., 1944-1, pg. 306) . Anlogo, durante la
vigencia del cdigo anterior: S. C. Bs. Aires, J. A., 1950-1, pg. 605; Cm. Fed. Pa-
ran, L. /.., T. 71, pg. 569; /. A., I953-IV, pg. 100; Cm. 1? Civ. y Com. La
Plata, sala III, ]. A., 1955-IV, pg. 167; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg.
1046, n
1
' 2169, entre otros,
34
Por la negativa se decidi la Cmara Civil 2
9
de la Capital, afirmando
que no procede la indemnizacin "si el reclamante consinti su traba, no inter-
poniendo recurso alguno contra el auto que lo decret" (/. A., T. 26, pg. 1164) .
"Quien no interpone recurso alguno contra la medida decretada, denota con-
formidad con lo resuelto en ella, lo cual a veces se ha tenido en cuenta para
declarar improcedente la reparacin del dao sufrido" (Cm. Civ. Cap., sala D,
L. L., T. 100, pg. 465; Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1047, n'-' 2177). Por
su parte la Suprema Corte de Mendoza ha sentenciado: "La exigencia de que el
demandado apelara la medida de no innovar so pena de no poder reclamar daos
y perjuicios, resulta carente de base lgica y jurdica, desde que aquella medida
aparece como consustancial del objeto primordial de la accin que era impedir
que el demandado (locador) avanzara en la construccin proyectada en el inmue-
ble locado" (S. C. Mendoza, L. L., T. 105, pg. 650) .
de la responsabilidad haber pedido la medida cautelar sin derecho,
abusando o excediendo el que la ley otorga para obtenerla puede
derivar del instrumento usado (el proceso) o de la pretensin dedu-
cida en justicia (el derecho subjetivo invocado).
Puede derivar del proceso mismo, es decir, formalmente consi-
derado: a) si se desiste de la medida; b) si queda sin efecto por no
iniciarse el proceso definitivo (art, 207, cd. proc. nac.); c) si la
medida se revoca por inexistencia de alguno de sus presupuestos
especficos (cap. I I I ) ; d) si se deja sin efecto por resultar luego
ineficaz la prueba de dichos presupuestos.
Puede derivar de la pretensin: a) si se desiste de la demanda
principal (desistimiento de la accin o de la instancia, en este caso
si no se inicia la nueva demanda); b) si la demanda principal es
desestimada, por inexistencia del derecho pretendido o de legiti-
macin sustancial activa o pasiva; c) si producida la caducidad de
la instancia no se inicia la nueva demanda (como en el caso de
desistimiento de la instancia, sin iniciar nuevo proceso, se presume
la inexistencia del derecho que se cautel; d) si se rechaza la deman-
da por prosperar la excepcin de cosa juzgada; e) si se acoge una
excepcin dilatoria y no se modifica o inicia nuevamente la de-
manda.
45. Fijacin de los daos.
Si bien la fijacin de los distintos rubros de la indemnizacin de
los perjuicios causados por una medida cautelar y sus montos, no
encuentran en la teora procesal reglas especficas, es claro que las
caractersticas de la medida inciden sobre los rubros y la actitud
procesal de ambos litigantes puede ser de importancia en la fija-
cin de los montos.
La efectiva privacin del uso de una cosa productora de frutos
o rentas o cuya utilizacin por el cautelado ha dado lugar a gastos
extraordinarios, no hay duda que ocasiona un perjuicio cierto, sea
por la falta de la renta
35
, sea por la erogacin necesaria para suplir
su uso.
35 "La indemnizacin del dao causado por un embargo indebido, debe
limitarse al perjuicio efectivamente sufrido, a la privacin de la ganancia que el
RESPONSABI LI DAD POR MEDI DAS CAUTELARES
1 6 7
Pero, si se invoca la existencia de perjuicios ocasionados por
una anotacin de litis, por ejemplo, ser necesario acreditar, en
primer trmino, el nexo entre el dao que se dice sufrido y la
medida cautelar. No basta invocar la medida genricamente, como
posible origen de perjuicios al disminuir las posibilidades de venta
o el valor venal del inmueble. Habr que acreditar que, especfi-
camente, la medida impidi la venta a tal persona y en tal circuns-
tancia, y que ella produjo un perjuicio apreciable en dinero; que la
venta se efectu a menor precio por razn de la medida, etc.
En general y como es obvio, habr que acreditar los perjuicios
efectivamente sufridos
36
; que dichos perjuicios sean susceptibles
de apreciacin pecuniaria
37
y su monto.
46. Sanciones procesales.
La circunstancia de que se haya hecho lugar a la declaracin
de responsabilidad y condena a resarcir los daos y perjuicios por
parte del requirente "que abus o se excedi en el derecho que la
ley otorga para obtener una medida cautelar, no obsta a la aplica-
damnificado hubiera percibido con los bienes embargados mientras dur esa me-
dida, de acuerdo a lo que obtena en forma regular antes de la misma, sin
comprender las utilidades simplemente posibles" (Cm. Civ. y Com. Santiago
del Estero, J. A., 1953-1, pg. 414).
36 " . . . e s menester que el demandado pruebe los perjuicios que efectiva-
mente ha sufrido" (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-III, pg. 492).
"Para que prospere el monto solicitado por la privacin del vehculo es
necesario que se aporte al proceso prueba que acredite la necesidad del mismo
para las actividades profesionales de quien lo utiliza, ya que la sola privacin
del automotor daado no basta para la procedencia de la indemnizacin, toda
vez que se requiere prueba cierta del perjuicio, porque el dao debe ser real
y efectivo y no supuesto e hipottico" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A,, 1968-VI,
secc. sntesis, pg. 750, n<? 82). "Faltando la prueba de la existencia del perjuicio,
no es dable la condena al pago de un monto indeterminado" (Cm. Fed. Cap.,
sala Civ. y Com., /. A., 1967-IV, pg. 120).
37 Es necesario probar el dao "real y efectivo, susceptible de apreciacin
pecuniaria y consecuencia inmediata del hecho sobre que reposa" (Cm. Civ.
2 Cap., J. A., T. 1, pg. 214).
1 6 8 T RAT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
cin de la sancin procesal prevista en el artculo 45 del cdigo
procesal de la Nacin si la conducta asumida fuere declarada mali-
ciosa o temearia. Una tiene funcin resarcitoria, con aplicacin
de preceptos de la ley sustancial; la otra tiene funcin sancionatoria
y eminentemente procesal.
C A P T U L O V I I
SUSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES Y DE LA CONTRACAUTELA
47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede
ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitucin a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitucin solicitada por un tercero. -
51. Sustitucin de oficio. - 52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. 54.
Procedimiento en la sustitucin. - 55. Sustitucin o mejoramiento de
la contracautela.
Sustituir, para la institucin que me ocupa, es poner una cosa
en lugar de otra o bien un fiador en lugar de una cosa o en lugar
de otro fiador o viceversa. Modificar, es cambiar una medida caute-
lar o de contracautela, sea en cuanto a su naturaleza una fianza
real por una personal, sea en cuanto a su calidad un embargo
preventivo por una fianza, bien en cuanto a su extensin una
administracin judicial por una intervencin judicial-^, que puede
referirse al monto una mayor o menor garanta. Es decir que,
la sustitucin es una especie de la modificacin, pero aqulla es la
que generalmente prevn, en forma expresa, los cdigos procesales
y la de mayor utilizacin. En el procedimiento italiano se habla de
conversin del embargo (art. 495) y de revocacin del secuestro
(art. 684) K
Del objeto de las medidas cautelares (pargr. 2) surge, en ciertas
hiptesis, la posibilidad de que sean sustituidas. En efecto, si ellas
i Ver CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., Bs. As., 1960, T. III. pg.
2 6 ; REDENTI, ENRICO: Derecho..., Bs. As., 1957, T. II, pg. 270.
tienden a prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio
o de un posible litigio, pueden, en general, ser sustituidas por otras
garantas que cumplan el mismo fin. Uno de sus caracteres espec-
ficos dentro de las medidas judiciales, es su posible mutabilidad y la
conveniencia de que sean flexibles, para adaptarse a todas las nece-
sidades (pargr. 7). Por otra parte, la medida cautelar debe asegu-
rar a ambos litigantes sus posibles derechos (de all la contracau-
tela y su adecuacin de la medida) y evitar daos que no respondan
a una necesidad propia de aquella, como ya lo haban declarado
la jurisprudencia
2
y ha sido recepcionada en la legislacin positiva
3
.
De esos principios surge la necesidad de prever la modificacin,
en cuanto a su naturaleza o extensin, de las medidas cautelares y,
especficamente, su sustitucin por otras menos gravosas y de igual
eficacia. Y tambin la contracautela, que es un presupuesto de la
medida cautelar, su contrapartida.
Naturalmente que tanto la modificacin, como la sustitucin, se
aplican, en principio, slo a las medidas sobre los bienes. Digo en
principio, porque algunas medidas cautelares sobre las personas, si
bien no podran ser sustituidas, pueden sufrir modificaciones. Vayan
por va de ejemplo, la tenencia de los hijos menores en el curso de
un proceso por divorcio y los alimentos provisorios.
Por otra parte, como lo veremos ms adelante, no todas las
medidas cautelares sobre los bienes son susceptibles de sustitucin
y casi todas las leyes excluyen algunas.
2
"Las medidas precautorias deben ser ejercitadas con mxima prudencia para
no incurrir en excesos perjudiciales a los intereses de todos, incluso los que se
intenta tutelar" (C. S. Salta, J. A., 1950-IV, pg. 680). "La sustitucin es. . . la
norma general y la excepcin estara representada por los supuestos a que se
refiere el art. 446, Cd. Proc. Civil" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 66, pg.
549), con resea de jurisprudencia. "Si bien el artculo 592, Cd. de Proc. Civil
de S. Fe, se refiere a la sustitucin del embargo "por fianza equivalente", el pre-
sunto deudor puede sustituir un bien por otro, si con ello se mantiene la garan-
ta suficiente, contemplndose as los intereses del afectado, sin desmedro para
el embargante" (Cm. Ap. Rosario, Rep. L. L T. XIII, 1952, pg. 344).
"Los tribunales al decidir acerca de las medidas precautorias deben evaluar
todas las circunstancias del caso y disponer lo que mejor se ajuste a los valores
en juego y a la necesidad de evitar a las partes y al inters pblico un dao
evitable o de difcil reparacin" (Cm. Fed. Cap., sala contencioso-administr., J. A.,
1967-III, pg. 246).
3 Por ejemplo, el caso de los artculos 203, 2'* parte, y 204, tanto del cdigo
procesal civil de la Nacin como de la provincia de Buenos Aires.
MUTACI N DE MEDI DAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 1 7 1
Cuando la medida cautelar pertenece a la primera especie, es
decir, es de las destinadas a asegurar la ejecucin forzosa (pargr.
53), parece que no hubiera motivo alguno que obste a su sustitu-
cin, ya que el fin perseguido se podr lograr lo mismo con el em-
bargo de un inmueble que de ttulos o acciones o con una fianza
personal, siempre, claro est, que sean suficientes. Por otra parte,
como la medida cautelar, no presupone la inmediata ejecucin, como
el embargo ejecutivo o ejecutorio, el orden en la traba que esta-
bleca el derogado art. 476 del cdigo de la Capital y que se repite
an en varios cdigos de provincia tiene menor importancia. En el
orden nacional, recordemos que "en los casos en que deba efectuarse
el embargo, se trabar en la forma prescripta para el juicio ejecu-
tivo"
4
(art. 213 cd. proc. nac.).
Ahora bien, puede disminuir la eficacia de la medida su sus-
titucin por un bien de anlogo valor venal, si el acreedor goza de
un privilegio especial sobre el bien que se pretende sustituir; de
all la expresa restriccin legal que contena el derogado cdigo
de la Capital en el artculo 453 y que se mantiene en cdigos pro-
vinciales, principio que resulta aplicable tambin en el orden na-
cional
5
.
Cuando la medida pertenece a la segunda especie: medidas mera-
mente asegurativas, destinadas a mantener los bienes en statu quo,
sin otro propsito inmediato que conservarlos en su estado presente,
puede o no ser sustituble. En efecto, si el derecho cautelado se
encamina a la entrega en especie de la cosa asegurada, v. gr. la
anotacin de la litis, el secuestro de la cosa que se intenta reivindi-
car; es claro que en principio, la sustitucin no procede. Pero, si
indirectamente asegura la posible ejecucin forzosa o el cumplimien
to de una sentencia que divida o adjudique bienes, por su valor,
podra ser sustituida; como, por ejemplo, las medidas cautelares
que autoriza el art. 1295 del cdigo civil para impedir la enajena-
cin de los bienes del otro cnyuge o de la sociedad conyugal.
La modificacin o sustitucin de una medida cautelar puede
ser decretada, en algunos casos, de oficio, a solicitud del litigante
4 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, 2
?
edicin, T. A, pg. 210 y si
guientes.
5 Vase pargrafo 53.
que pidi la medida, del litigante cautelado, o de un tercero a quien
afecte aqulla, como veremos en seguida.
La contracautela puede ser modificada y sustituida tambin de
oficio, o a solicitud de uno o ambos litigantes y del tercero que la
hubiere otorgado.
Un caso especfico de sustitucin es el previsto en el art. 228 del
cd. proc. civil nacional
6
referente a la inhibicin "que se deber
dejar sin efecto siempre que (el deudor o presunto deudor) pre-
sentase a embargo bienes suficientes o diere caucin bastante".
Como veremos ms adelante (cap. XI ) , no obstante la generalidad
de la regla, la inhibicin no siempre es sustituble
7
.
48. Cuando la sustitucin o modificacin puede ser pedida por
el litigante que obtuvo la cautela.
En ciertas hiptesis, la medida cautelar puede ser sustituida, para
mejorarla, a solicitud del litigante cuyo derecho procura asegurar.
El caso se encuentra expresamente previsto por el artculo 203 del
cdigo procesal nacional, en cuanto faculta al acreedor a pedir la
ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada,
para lo cual le exige la justificacin de que la misma no cumple
adecuadamente la funcin de garanta a que est destinada. Es sta
una de las caractersticas de las medidas cautelares in genere: la muta-
bilidad (pargr. 6).
En los rdenes provinciales que siguen al derogado cdigo de
la Capital, por aplicacin de esa caracterstica mutable de las medi-
das cautelares, no ha habido inconvenientes en la aplicacin de la
misma doctrina, no obstante no estar previsto el caso expresamente."
Aparte del mencionado artculo 203, la posibilidad de que el
embargo pueda ser ampliado, surge a contrario sensu, del art. 213
del mismo cuerpo legal, en cuanto instituye que " . . . se limitar a
los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama y las
costas". Esta referencia aparentemente innecesaria para el orden na-
cional o el de la provincia de Buenos Aires que sigue a aqul, resulta
6 Santa Fe, art. 290; Mendoza, art. 124, Corrientes, art. 396; Salta, art. 397, etc.
7
"No es susceptible de sustituirse por fianza la inhibicin del fallido" (S.
T. Santa Fe, L. /.., Rep. XIII, 1952, pg. 725) .
MUT ACI N DE MEDI DAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 1 7 3
ltil para las provincias que no poseen un precepto igual o similar
8
.
La modificacin que pida el actor puede consistir en el cambio
de la medida o sea su sustitucin, si las circunstancias demostraran la
ineficacia de la decretada. As, por ejemplo, la sustitucin de una
intervencin de vigilancia por la administracin judicial. Es el caso
tambin, de la sustitucin de la inhibicin por el embargo pre-
ventivo, cuando se descubran bienes suficientes a tal fi n
9
.
Puede consistir en una ampliacin de la garanta, como en el
caso previsto para las terceras por el artculo 102 del cdigo nacional
de procedimiento: "Deducida la tercera, el embargante podr pedir
que se ample o mejore el embargo, o que se adopten otras medidas
precautorias necesarias". As tambin lo dispone el artculo 236,
apartado I, del cdigo de Mendoza, aun cuando con un carcter
ms general: "Si por la deduccin de tercera sobre los bienes em-
bargados, limitacin o levantamiento de embargo o por cualquier
otra circunstancia, resultara insuficiente lo embargado, a juicio del
juez podr decretarse, a pedido del ejecutante y sin sustanciacin,
que se ample el embargo"
10
.
No olvidemos que, en el proceso ejecutivo, los artculos 540 y
541 del cdigo procesal nacional, asimismo prevn casos de amplia-
cin de embargo
u
.
No hay duda que el litigante que obtuvo la cautela tambin
podra pedir limitacin de la medida o su sustitucin por una menos
gravosa para el deudor, aunque sea poco probable que se d el caso.
Pero, si se piensa en la posibilidad de que la medida sea declarada
obtenida con abuso o por exceso en el derecho que la ley otorga
para obtenerla declarada sin derecho, en algunos ordenamientos
locales o revocada o dejada sin efecto por defecto de sus presu-
8 Salta, art. 391; Corrientes, art. 388. Puede verse tambin: REYES MONTE-
RREAL, JOS MARA: El llamado juicio ejecutivo en la L. E. C., espaola, ed. Bosch.
Barcelona 1960, pg. 287.
9 Cd. proc. nacional, art. 228; Buenos Aires, art. 228, Mendoza, art. 124:
Santa Fe, art. 290. Ver nota 6.
10 Corrientes, art. 461; Salta, art. 494; Entre Ros, art. 392; Jtijuy, art. 88;
Tucumdn, art. 394.
i u Ver Tratado VII, De las Ejecuciones, 2 edicin, T. A., pg. 233. En cuan-
to a preferencias en el pago, ver T. B, pg. 42.
puestos y en la consiguiente responsabilidad (Cap. VI), se ve cmo
el acreedor puede tener inters jurdico en esa modificacin.
49. Sustitucin a solicitud del cautelado.
El caso ms comn y por ello especialmente previsto en las leyes
procesales, es la sustitucin o modificacin de una medida cautelar
a solicitud de quien la sufre.
Esa modificacin puede consistir en la sustitucin de una medida
cautelar, v. gr. un embargo preventivo, por una fianza o en la
disminucin de la medida, si resultara excesiva para asegurar el dere-
cho cautelado.
La justificacin es obvia: evitar o disminuir los perjuicios que
la medida cautelar ocasiona
12
.
Por otra parte, al adecuar la medida cautelar a sus fines y a
la importancia econmica del derecho que se intenta asegurar, se
defiende, indirectamente, el inters del actor pasible de una accin
por daos (Cap. VI).
An cuando sea poco comn, el deudor puede anticiparse al
acreedor para ofrecer una garanta a su derecho
13
, que resultara una
sustitucin anticipada, es decir, la sustitucin de una medida caute-
lar posible. Ello sin perjuicio de que a su vez el acreedor pida la
ampliacin o sustitucin de esa medida.
Como se dijo en el fallo citado en la nota 13, "si bien el artculo
453 del cdigo de procedimiento civil (de la Capital, hoy derogado)
12 "Procede conciliar el inters del embargante y del embargado, autorizando
a ste ltimo para procurarse, por medio de la sustitucin del bien embargado,
el mnimo de perjuicios posibles" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 46, pg. 1000)
"Las medidas cautelares, por su naturaleza, no causan instancia, ni nada obsta a
que se las sustituya una o ms veces si no existe menoscabo para la seguridad del
embargante, debiendo nicamente atenderse, para apreciar su procedencia, al
grado de garanta que ofreza el bien o la caucin propuesta (Cm. Civ. Cap,,
sala F, J. A., 1964-III, pg. 8; L. L., T. 116, pg. 777).
13 "Corresponde aceptar la fianza... ofrecida por el ejecutado a consecuen-
cia de un laudo, adelantndose al embargo que tiene derecho a trabarle el ejecu-
tante y con el objeto de evitar esa medi da. . . " (Cm. Com. Cap., /. A., T. 61,
pg. 739). "No procede el ofrecimiento voluntario del deudor de bienes a em-
bargo. . . siendo que no se encuentra establecido el valor lquido de los propues-
tos, por lo que aqul no obsta para que se decrete sobre los que indica el acree-
dor" (Cmara Ap. Junn, /. A., 7-IV-1969) .
MU T A C I N DE ME DI DAS CAUT E L AR E S Y CONT R ACAUT E L A 1 7 5
contempla el caso del embargo trabado y no a trabarse ello se debe
a la nica razn de que la ley no supone que el deudor pueda tomar
conocimiento de-la medida precautoria hasta despus de realizada;
pero no constituye un requisito esencial previo que impida en el
caso contrario, considerar la sustitucin ofrecida, desde que en nin-
gn momento se desconoce el derecho del actor a la traba del em-
bargo, siendo precisamente en virtud de dicho reconocimiento que
se ofrece la caucin".
En la excepcional hiptesis prevista, es dudoso que sea exigible
la contracautela y la consecuente responsabilidad del beneficiado
con la medida, a menos que se declare admitir el derecho a ella
slo en su aspecto formal, desconociendo la existencia del sustancial.
De acuerdo a la segunda parte del artculo 203 del cdigo pro-
cesal de la Nacin (igual el de la provincia de Buenos Aires)
14
; "El
deudor podr requerir la sustitucin de una medida cautelar por
otra que le resulte menos perjudicial, siempre que sta garantice
suficientemente el derecho del acreedor. Podr, asimismo, pedir la
sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin del
monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si corres-
pondiere".
Dispone el artculo 388 (T. O. 1967), del cdigo de procedi-
miento civil de Corrientes: "En todos los casos en que el embargo
, preventivo no recaiga sobre cosas afectadas a un privilegio reco-
nocido por las leyes generales, podr el demandado pedir que se
deje ste sin efecto, depositando a la orden del juez una cantidad
suficiente o dando caucin para responder de las sumas que se
reclaman y de las costas"
ls
.
Con mayor precisin dispone el primer prrafo del artculo 1075
del cdigo de Crdoba (modificado por ley 3481): "Siempre que
el embargo no recaiga sobre bienes, objeto del juicio, o en que las
leyes acuerden privilegios, podr ser sustituido a solicitud del deu-
dor, con fianza equivalente". Similar es la disposicin del Cdigo
En el anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial para
la Provincia de Crdoba, redactado p<yr los doctores N. ENRIQUE AMAYA, J ULI O B .
DE VRTIZ y JORGE FRAGUEIRO, para adaptar a la provincia el cdigo nacional, el
precepto anotado lleva el n? 200.
15 San Luis, art. 678; Salta, art. 389.
de Santa Fe, pero ms completa, aun cuando no slo se refiere a la
facultad del deudor sino tambin a la del tercerista, agregando que
la sustitucin podr ser " . . . por fianza equivalente al capital de-
mandado, intereses y costas provisoriamente estimados...". De este
ltimo agregado la comisin reformadora de 1962 ha dicho: " . . .para
evitar discusiones que ms de una vez se han suscitado en torno a la
extensin de la fianza otorgada para levantar la medida cautelar,
se ha dejado expresamente consignado en el texto que esa fianza
responder por el importe del capital reclamado, sus intereses y las
costas provisoriamente estimados y no por el importe o valor del
bien objeto del embargo"
16
.
Tambin el artculo 453 del cdigo de Crdoba, prev la sustitu-
cin del embargo decretado en bienes del rebelde por "fianza equiva-
lente"
17
; "otra garanta equivalente que sea igualmente
/
eficaz", dis-
pone para el mismo supuesto, el segundo apartado del artculo 366
del cdigo de Corrientes. El cdigo procesal nacional, instituye en
esta materia que "sern aplicables las normas sobre ampliacin,
sustitucin o reduccin de las medidas precautorias" (art. 65, 2?
parte).
El artculo 373 del cdigo de Entre Ros, precepta que cuando
"el embargo no recaiga sobre bienes en que las leyes acuerden pri-
vilegios, podr ser sustituido, a solicitud del deudor, con fianza real
equivalente y sin recurso"
1S
, limitando as la caucin a bienes dados
en prenda o hipoteca, o dinero, es decir, excluyendo la caucin o
fianza personal.
Con mayor generalidad y precisin tcnica, dispone el art. 267
del cdigo de Jujuy.: "En cualquier momento podr obtenerse el
levantamiento de las medidas, otorgndose caucin suficiente a cri-
terio del juez. Este precepto no regir cuando la medida haya recado
sobre la cosa objeto del pleito o sobre bienes sujetos a privilegio,
salvo la conformidad del adversario".
Me parece evidente que en todos los regmenes procesales, la
16 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin de
la Reforma Procesal, ed. Belgrano, Santa Fe 1962, pg. 141.
11 Vase PODETTI: Tratado II, fe los actos procesales, 1 edicin, pargr. 90.
18 San Juan, art. 1053, que se refiere a "fianza equivalente"; dem: Santiago
del Estero, art. 137; Santa Fe 285; Tucumn, art. 298.
MUTACI N DE MEDIDAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 1 7 7
limitacin iriipuesta para el caso de privilegio desaparece, si el liti-
gante a quien beneficia renuncia a l y lo mismo la insustituibilidad
del bien motivo del litigio, si el demandante presta expresa con-
formidad.
En el embargo ejecutivo, dispone el cdigo de Jujuy que "cuan-
do lo embargado no fuere sumas de dinero, el deudor podr pedir
su sustitucin por otros bienes del mismo valor" (art. 483, 1er. prr.).
Tambin incluyendo a las medidas precautorias en general, ad-
mite su remplazo el cdigo de La Rioja "por dinero, valores u otra
garanta de igual seguridad" (art. 269, 8?). Lo mismo el cdigo
de Mendoza: "El afectado por la medida, sea el deudor o demandado,
o un tercero, podr pedir, en cualquier momento, sea sustituida,
ofreciendo dinero u otras garantas equivalentes a juicio del tribu-
nal . . . " (art. 113). Respecto al embargo ejecutivo, precepta el
art. 236-III del mismo cdigo: "Si los bienes embargados no fueren
los reclamados en la demanda y no se encontraren afectados con
garanta real al crdito en ejecucin, el ejecutado podr solicitar
sustitucin de embargo...".
Ms adelante examino la naturaleza, extensin y forma de apre-
ciar la cautela sustitutiva, pero cabe sealar que, aunque poco pro-
bable, puede darse el caso de sustituir un embargo preventivo sobre
dinero, dando otros bienes en caucin, siempre que se justifique la
necesidad premiosa del dinero embargado y los bienes dados en
caucin aseguren suficientemente el derecho cautelado
19
.
Sin perjuicio de referirnos a ellos en el pargrafo 52, anotamos
que en el cdigo procesal de Italia, encontramos casos de sustitucin,
por actividad del cautelado, en los arts. 494 (modif. por ley de
19 "Si el embargo preventivo trabado sobre fondos depositados en autos, no
tiene origen en el ejercicio de un privilegio, procede la sustitucin pedida, ofre
tiendo ttulos prima facie suficientes para la garanta" (Cm. Com. Cap., J. A-
T. 48, pg. 575). "En sustitucin de un embargo preventivo sobre los fondos que
tiene a percibir la demandada en varias casas de comercio, es admisible el ofre-
cimiento... de bienes muebles de valor suficiente (Cm. Trab. Cap., sala 4,
L. L., T. 71, pg. 422). "Procede la sustitucin del embargo trabado sobre dinero
en efectivo por ttulos, an cuando las posibles oscilaciones de los mismos pue-
dan afectar hipotticamente la garanta, si al momento de la sustitucin, dicha
garanta es efectiva, dado que la eventual baja del precio de tales ttulos halla
remedio en la obligatoriedad de la demandada de suplementarle en ese supuesto"
(Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1965-III, pg. 5) .
12
1950) y 495, y de reduccin de embargo en el caso del artculo 496.
Tambin contempla un caso de sustitucin el art. 684 del ordena-
miento legal citado, bajo el epgrafe "revocacin del secuestro" (con-
servativo) o "des-secuestro" como dice Redenti
20
que lo califica
como de "conversin del secuestro".
Carnelutti critica el uso que el cdigo italiano hace del vocablo
revocacin en el mencionado artculo 684, pues sostiene que se trata
de una conversin como se seala en el caso del artculo 495
21
.
50. Sustitucin solicitada por un tercero.
En dos hiptesis puede darse el caso de pedido de sustitucin de
una medida cautelar por un tercero: cuando se haya trabado en
bienes de dicho tercero y cuando un tercero haya otorgado una
fianza o una garanta real para sustituir aqulla.
La primera hiptesis es especialmente prevista por algunos cdi-
gos procesales del pas. El cdigo procesal nacional, dispone al res-
pecto: "El tercero perjudicado por un embargo podr pedir su
levantamiento sin promover tercera, acompaando el ttulo de domi-
nio u ofreciendo sumaria informacin sobre su posesin, segn la
naturaleza de los bienes. . . " (art. 104).
Por su parte, el segundo prrafo del artculo 1075 del cdigo de
Crdoba (modif. por ley 3481), instituye: "El tercerista de dominio,
con la conformidad del deudor, podr solicitar la sustitucin de los
bienes embargados por fianza calificada, con audiencia del embar-
gante . . . " .
El artculo 113 del cdigo de Mendoza autoriza a pedir la susti-
tucin al "afectado por la medida, sea el deudor o demandado o un
tercero".
La sustitucin puede ser ordenada, segn el cdigo de Santa Fe,
"a solicitud del deudor o del tercerista" (art. 285).
El precepto del cdigo nacional no es sino la consagracin de
reiterados fallos que haban admitido obtener el levantamiento del
embargo, sin recurrir al proceso de tercera, por va incidental siem-
pre que se acredite en forma efectiva y fehaciente el dominio de los
20 REDENTI, ENRIOO: oh. cit., T. I I , p g. 2 7 0 .
21 CARNELUITI, FRANCESCO: o b. ci t . , T. I I I , p g. 2 4 1 .
MUT ACI N DE MEDI DAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA
1 7 9
bienes gravados. As, por ejemplo, la Cmara en lo Comercial de la
Capital haba declarado: "El levantamiento del embargo por va
incidental, solicitado por un tercero, slo procede cuando el dominio
que alega aparece suficientemente acreditado como prueba instru-
mental"
2 2
. Ms adelante nos ocupamos del procedimiento (par-
grafo 54).
Cabe hacer notar que el proyecto de cdigo procesal civil, redac-
tado por Raymundo Fernndez en 1962, contena una regla de similar
redaccin al artculo 104 del cdigo nacional
23
.
He sostenido que el tercerista de dominio en juicio ejecutivo,
puede intervenir en el principal
24
y no hay duda, a mi juicio, que
puede pedir la sustitucin del embargo sobre los bienes que motivan
la tercera. Los fundamentos de esta facultad, son anlogos a los de la
institucin en s (pargr. 47): evitar o disminuir perjuicios, en este
caso, a quin pretende ser el dueo de los bienes embargados. Y si
se admite ese derecho en el presunto obligado, no se advierte por
qu motivo no habra de admitrsele tambin al presunto dueo.
Es as que el cdigo procesal nacional establece en la segunda
parte del art. 99 que "el tercerista podr en cualquier momento,
obtener el levantamiento del embargo dando garanta suficiente de
responder al crdito del embargante por capital, intereses y costas
en caso de que no probare que los bienes embargados le pertenecen"
25
.
Tambin se disminuye la responsabilidad del embargante, en el
supuesto de que hubiera procedido con dolo, culpa o negligencia, y
como la sustitucin ha de cumplirse con los mismos recaudos y limi-
22 Sala B, L. L., T. 105, pg. 968. Ver otros casos en L. L., Rep. XXIII, 1962,
pg. 547. Conf. PALACIO, LINO E. : Manual..., T . II, pg. 174, con citas jurispru-
denciales.
23 El apartado IX del articulo 78 dice as: "Sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos precedentes, el tercero perjudicado por un embargo puede pedir
su levantamiento inmediato acompaando ttulos fehacientes de dominio y suma-
ria informacin de su posesin conforme al ttulo. El tribunal resolver previa
informacin oral; la resolucin que mantiene el embargo es irrecurrible, pero el
tercero puede promover juicio de tercera; la que ordena su levantamiento, si
emana del tribunal de primera instancia, es apelable en relacin y efecto sus-
pensivo".
24 Ver PODETTI: Tratado III, De la Tercera, 1 edicin, pg. 152.
28 Conf. PALACIO, LINO E.: Manual..., T. I , pg. 310.
taciones previstas por el art. 203, no puede ocasionar perjuicios a
quien solicit la medida.
Al ser sustituida una medida cautelar, puede haberse otorgado la
fianza personal de un tercero o una caucin real sobre bienes de un
tercero. En ambas hiptesis, no resulta dudoso que quien dio la
caucin sin ser el presunto obligado, puede pedir su sustitucin, sea
en bienes de ste, sea en otros bienes del propio caucionante o de un
tercero. Naturalmente que la nueva caucin, sea personal o real, debe
ser suficiente para responder al derecho asegurado y a las costas
(art. 203, ccl. proc. civ. nac.).
51. Sustitucin de oficio.
Ms difcil que todos los casos examinados, es la posibilidad de la
sustitucin oficiosa de una medida cautelar. Difcil en el sentido de
que pueda ser admitida por quienes ven en el proceso un instrumento
para la satisfaccin exclusiva de intereses privados
2S
. Pero concebido
el proceso como instrumento de gobierno y colocado el juez en el
lugar que le corresponde, no cabe duda de que puede adecuar la
medida cautelar a la necesidad que se invoca, sea al dictarla, sea
posteriormente, en ciertos casos.
Los cdigos de La Rioja y de Mendoza prevn el primer supuesto
de manera expresa. En efecto, el art. 269, inciso 2?, del cdigo riojano
dice que "si la medida solicitada es excesiva o vejatoria a juicio del
juez o tribunal, ste podr sustituirla por otra menos rigurosa con tal
que sea suficiente, tomndose en consideracin los intereses de ambas
partes". Y el art. 112, inciso 5?, del cdigo mendocino que "el tribu-
nal podr disponer una medida distinta a la solicitada, o limitarla,
teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta pro-
teger y para evitar perjuicios o vejmenes innecesarios al demandado".
El cdigo procesal civil nacional sigue esta corriente, instituyendo:
"El juez, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular
de los bienes, podr disponer una medida precautoria distinta de la
26 Vase mi conferencia sobre "El Proceso", especialmente el pargr. IV, en
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Bs. As.), ao VIII, n' 35,
pg. 1266.
MU T A C I N DE ME DI DAS CAUT E L AR E S Y CONT R ACAUT E L A 1 8 1
solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho
que se intentare proteger" (art. 204).
Si el juez, despus de decretada una medida cautelar de gravedad,
v. gr. la designacin de un administrador judicial y antes de ser cum-
plida, advierte que sera suficiente la designacin de un interventor
para que vigile los actos del administrador, no se ve por qu no ha
de poder hacer la sustitucin, evitando perjuicios intiles.
El art. 204 ya mencionado (antes surga esa posibilidad del art. 21
de la ley 14.237), consecuente con el principio admitido por el art. 34,
inc. 5?, apartados c) y d), autoriza a los jueces a proceder de esa
manera, pues con ello mantienen la igualdad de los litigantes (va que
el demandado no ser odo hasta despus de cumplida la gravosa
medida art. 198) y previenen un acto de abuso del derecho y por
ello contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe.
No quiero que se tomen mis palabras como afirmando una facultad
judicial de proceder oficiosamente a sustituir o modificar cualquier
medida cautelar. No es se mi pensamiento. Afirmo que, en principio,
los jueces pueden proceder de oficio en esta materia, pero excepcio-
nalmente y en resguardo de intereses superiores al particular de cada
litigante. Pueden hacerlo, como seal, antes de que la medida decre-
tada se cumpla, para evitar graves daos y en defensa de un litigante
aun ajeno al proceso. O bien como revocatoria de una providencia,
cuando sea admisible dejarla sin efecto o modificarla de oficio
27
.
Pero no podran proceder de oficio, si la medida ha sido ya cumplida
y notificada al afectado por ella, en cuyas manos queda la posibilidad
de pedir su sustitucin en cualquier momento
28
.
Esto, en cuanto a medidas cautelares sobre bienes, pues en cuanto
a medidas cautelares sobre las personas, v. gr. guarda de la persona
del incapaz, la medida podr ser dispuesta de oficio, en defensa y
salvaguardia de la persona del incapaz, en cualquier supuesto que
lo requiera.
2 7
Vase PODETTI: Tratado I I , De los Actos Procesales, L edicin, parg. 112.
28
"El juez ejerce esta facultad al tiempo de disponer la medida, en razn
de que se dicta sin or al deudor. De ah que inclusive podra ejercerla despus
de ordenada y hasta la notificacin al deudor. A partir de ese momento rige el
art. 2 0 3 , ap. 2 " (SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, JAVIER: Cdigo...,
ed. 1968, nota al art. 204, pg. 157) .
1 8 2
T R A T A D O DE LAS ME DI DAS CAUT E L ARE S
52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela sustitutiva.
Completando la regla en cuanto autoriza la sustitucin de la
medida cautelar, dispone, en la segunda parte, el art. 203 del cdigo
procesal nacional que ella se har "por otros bienes del mismo
valor. . . ". Por su parte, el art. 99 admite el levantamiento del em-
bargo "dando garanta suficiente a responder al crdito del embar-
gante por capital, intereses y costas en caso de que no probare que
los bienes embargados le pertenecen". Es decir, mientras en un caso
se exige el ofrecimiento de bienes del mismo valor, en el otro se
admite la posibilidad de una garanta, que el juez podr calificar
y admitirla. Pero ntese que son dos situaciones distintas las con-
templadas: en la primera es el cautelado, es decir, el deudor quien
ha solicitado la sustitucin; en la segunda, es un tercero que se dice
titular del bien sobre el cual recay la cautela. De all su diferente
trato.
Serantes Pea y Clavell Borrs estiman
29
que, en el caso del
art. 99, la fianza puede ser real o personal
29 b l s
.
En ambos casos es el juez el encargado de hacer la calificacin,
no requirindosele, en principio, asesoramiento tcnico, ni est ligado
por la opinin de los litigantes para apreciar la suficiencia de la
caucin, sea sta personal fianza (en los casos que se admite),
sea real
30
. Pero ello no implica que esa calificacin pueda ser arbi-
traria, pues compromete su propia responsabilidad. Se trata de estimar
la responsabilidad econmica de una persona donde juegan factores
objetivos y subjetivos o la estimacin venal de una cosa donde
juegan solamente valores objetivos, para apreciar si prima facie
es equivalente al derecho asegurado y a las costas.
29 SERANTES PEA y CLAVELL BORRAS: ob. cit., nota al art. 99.
29 bis "Fuera de los supuestos de excepcin que prev el art. 200 del cdigo
procesal, la cautela debe ser real o personal y no simplemente juratoria, a fin de
que queden debidamente garantizados los eventuales derechos del embargado"
(Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VII-68, T. 131).
30 Vase DAZ DE GUI J ARRO, ENRIQUE: La facultad privativa judicial en If.
determinacin de la caucin sustitutiva del embargo preventivo, en J. A., 1952-III,
pg. 385.
Si bien como dije, el juez no requiere asesoramiento tcnico
31
,
puede, si lo considera necesario, disponer se aporten los elementos
aptos para su apreciacin. Si se trata de una persona, un informe
de bienes o bancario; si se trata de un bien inmueble, el ttulo de
dominio y un certificado de que se encuentra libre de gravmenes.
Excepcionalmente y por propia decisin, podr disponer una pericia.
Tambin debe apreciar el juez el valor econmico del derecho
cautelado y apreciar a cunto podrn ascender las costas, teniendo
en cuenta la prueba de la verosimilitud del derecho (pargr. 18)
que se haya aportado
32
.
Cuando se trata de medidas de la primera especie, es decir, des-
tinadas a asegurar una futura ejecucin forzosa, la cuestin no tiene
mayores dificultades, puesto que para obtener la medida, se habr
justificado prima facie el monto de crdito y a ese monto se atendr
el juez. Pero tratndose de otra medida sobre bienes, en las que es
posible la sustitucin, el problema es ms serio y podr admitirse
que en la sustanciacin del pedido del cautelado, se acredite suma-
riamente ese valor.
No olvidemos que, en el caso del art. 99, la garanta que se d
debe responder al crdito del embargante por capital, intereses y
costas, segn lo exige expresamente la ley, lo que tambin es apli-
cable al caso del art. 203, pues tambin all est destinada a garan-
tizar suficientemente el derecho del acreedor.
31 "Es procedente la sustitucin de los inmuebles afectados a un embargo
preventivo por otros inmuebles cuando, a juicio del juez, el valor de stos excede,
prima facie al de los derechos pretendidos por el embargante; sin que sea nece-
sario proceder a su tasacin, dado que la calificacin y valorizacin de la cau-
cin sustitutiva, es facultad judicial privativa" (Cm. Civ. Cap., sala C, ]. A.,
1952-III, pg. 385).
32 La medida cautelar debe ser levantada "si el demandado consigna una
suma que cubre la parte lquida del crdito... y lo presupuestado para intere-
ses y costas. No importa que el actor se oponga aduciendo que el crdito com-
prende una porcin ilquida, pero sin aportar elementos que permitan determi-
narla aproximadamente" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 74, pg. 59) . "La sustitu-
cin de embargo ofrecida en mrito al artculo 535 del cdigo procesal, exige
la presentacin de bienes suficientes lo que no se satisface con la indicacin gen-
rica indiscriminada y sin valores especificados satisfactoriamente" (Cm. Com.
Cap., sala B, J. A., 31-111-1969) .
En el derecho procesal italiano, ya hemos sealado que el art. 495
del cdigo peninsular admite la sustitucin de las cosas embargadas
por "una suma de dinero igual al importe de las costas y de los
crditos del acreedor embargante y de los acreedores que han inter-
venido". Esa suma tambin se determina por el juez, odas las partes
y sobre ella se traba el nuevo embargo sustitutivo. Dice Redenti al
respecto, que aqu se supone un embargo en acto y que despliega
ya sus efectos respecto de los acreedores intervinientes
33
, pues en
realidad tambin puede haber sustitucin en el caso contemplado
en el agregado que, por ley de 1950, se hiciera al art. 494 del mismo
ordenamiento legal: "Puede adems (el deudor) evitar el embargo
de cosas, depositando en poder del oficial judicial, en vez de ellas,
como objeto del embargo, una suma de dinero igual al importe del
crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas, aumen-
tado en dos dcimos". Si en el primer caso se supona un embargo
ya realizado, en el segundo se evita el embargo de la cosa dando en
su reemplazo dinero; en el primero la suma a sustituir la determina
el juez; en el segundo, esa suma est determinada por la ley.
Por su parte Carnelutti, coincidiendo con Redenti, nos seala
que, en la conversin del embargo, determinada la suma por el juez
e ingresada, "los efectos del embargo se extinguen respecto de las
cosas, que haban sido pignoradas, y se producen respecto de la suma
misma"
3 4
.
Dejamos constancia que tambin en el caso del art. 684 del cdigo
procesal italiano (revocacin de secuestro conservativo o des-secuestro,
para Redenti), se exige caucin idnea por el monto del crdito que
ha dado causa a aqul y por las costas, "en razn del valor de las
cosas secuestradas"
35
.
En algunos rdenes provinciales.
El cdigo de Salta, siguiendo al derogado cdigo de la Capital,
autoriza la sustitucin del embargo preventivo por una caucin
*33 REDENTI , ENRICO: o b . ci t . , T. I I , p g . 3 6 5 .
3 4 CARNELXJITI, FRANCESCO: o b . ci t . , T. I I I , p g . 2 6 .
35 REDENTI, ENRICO: o b . c i t . , T. I I , p g . 2 7 0 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: o b . c i t . ,
T. III, pg. 2 4 1 .
(art. 389). Es as que el art. 390 dispone: "La caucin podr ser
de cualquiera de las clases conocidas en derecho. El juez la calificar
por s solo, y encontrndola bastante, mandar que se extienda la
escritura correspondiente, quedando terminado el incidente"
36
.
El cdigo de San Luis, flexibiliza considerablemente la norma al
disponer que el juez mandar que se extienda el acta o diligencia
corresp9ndiente, quedando terminado el incidente (art. 679)
3 7
.
He examinado en el pargrafo 20 el significado del vocablo
caucin y las diversas especies de ella.
La primera y ms segura garanta sustitutiva, es el dinero depo-
sitado a la orden judicial y suficiente para responder al derecho cau-
telado y a las costas posibles, y esto vale tanto para los ordenamientos
locales como para el orden nacional.
A falta de dinero, vienen las cauciones personales y reales. Dada
la amplitud de la expresin usada por el cdigo salteo, que se ha
tomado de ejemplo, "la caucin puede ser de cualquiera de las
conocidas en derecho", parece, en principio, que es admisible la
caucin personal del propio litigante, la llamada caucin juratoria
(pargr. 20). Pero como el juez tiene la facultad, que es deber del
oficio, de "calificarla", me parece difcil que juez alguno salvo
casos excepcionales pueda admitir, en reemplazo o sustitucin de
una medida precautoria, la simple promesa del presunto deudor
de cumplir la obligacin una vez declarada. Si, como seal (par-
grafo 20), el juez debe proceder con prudencia al discernir la sufi-
ciencia de la contracautela y salvo el caso de personas pblicamente
abonadas, no debe admitir su caucin juratoria en el caso del art. 199
del cd. proc. nacional
38
, no es dudoso que en la hiptesis de cautela
sustitutiva, esa prudencia debe ser mucho mayor. Si se trata de una
medida cautelar fundada en el peligro en la demora de que el pre-
sunto obligado quede, con o sin su voluntad, sin bienes suficientes
para responder al derecho asegurado (pargr. 19), es obvio que
nunca podr admitirse su propia promesa de pagar, que no otra
cosa es la referida caucin juratoria.
36 Corrientes, art. 389.
37 Tucumn, art. 299.
38 Vase fallo citado en nota 29 bis.
En cuanto a la suficiencia de la caucin, nos remitimos a lo que
se ha dicho supra en la primera parte de este pargrafo, referido al
orden nacional, pero aplicable a todos los regmenes procesales.
53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin.
El principio general es que todas las medidas cautelares sobre
bienes, son sustituibles (ver nota 2), ya que se trata de una forma
de tutela del cautelado, que en cierto grado tambin protege al
cautelante, pues disminuye su responsabilidad frente a la otra insti-
tucin tutelar del primero: el resarcimiento de los daos y perjuicios.
En la especie de medidas destinadas a asegurar la ejecucin,
parece que todas son sustituibles, pero es necesario hacer un distingo.
En la ejecucin individual, se trate de embargo preventivo u otra
medida cautelar o de embargo ejecutivo, la sustitucin es procedente.
Pero en la ejecucin colectiva, es difcil admitirla, pues las medidas
cautelares recaen sobre todo un patrimonio que ha de ser liquidado
o adjudicado para solventar los crditos y no se ve el objeto de la
sustitucin (ver nota 7). Pero procedera la sustitucin pedida por
el tercerista (pargr. 50).
Las leyes procesales provinciales hacen una excepcin en la hip-
tesis que sobre el bien cautelado tenga privilegio el crdito del caute-
lante; no lo hace en cambio el cdigo procesal nacional ni el de la
provincia de Buenos Aires, pero no es dudoso que se debe ser el
criterio aplicable, por cuanto son las leyes llamadas de fondo las
que reconocen esos privilegios sobre determinados muebles o in-
muebles
39
.
Algunos ordenamientos instrumentales tambin exceptan el caso
del bien cuyo dominio se reclama, y as surge, para el cdigo procesal
nacional tanto del art. 211, como del art. 323, inc. 2*? o del 221.
El art. 388 del cdigo de Corrientes (texto ordenado 1967) admite
la sustitucin del embargo preventivo, siempre que no recaiga "sobre
39 Por ejemplo el art. 1296 y los arts. 3883 y siguientes del cdigo civil;
1373 y siguientes del cdigo de comercio; leyes orgnicas de bancos oficiales, etc.
cosas afectadas a un privilegio reconocido por las leyes generales"
4 e
.
El cdigo de Crdoba, con mayor latitud y, a mi juicio, mayor
acierto, admite la sustitucin del embargo cuando "no recaiga sobre
bienes objeto del juicio, o en que las leyes acuerden privilegios"
(art. 1075, modif. ley 3481)
41
. Es decir que en la accin reivindica-
tora, las medidas cautelares seran insustituibles.
Ahora bien, para la mayora de los cdigos que no exceptan
de la sustitucin la cosa motivo del pleito y para aquellos que guardan
silencio sobre los supuestos de improcedencia de la sustitucin, es
admisible'que se sustituya una medida precautoria que afecta el bien
objeto del pleito? En principio me parece que no. Si los privilegios
impiden la sustitucin, cmo no ha de impedirla el dominiol Si
tengo derecho a que no se cambie una medida cautelar sobre un
inmueble o un mueble de mi deudor, porque pretendo tener un
privilegio de que se pague mi presunto crdito con su precio (art.
3875, cd. civ.), no veo por qu no he de tener derecho a oponerme
a que se reemplace una medida cautelar sobre un inmueble o un
mueble que pretendo es de mi propiedad y es el objeto del pleito
42
.
Cmo, sin mi voluntad, puede sustituirse lo que ha de ser materia
del pronunciamiento definitivo que impetro?
Aqu, como en tantas otras circunstancias, es cuestin de pruden-
cia, pues se enfrentan dos intereses igualmente respetables y dignos
de ser protegidos: el del demandado a quien puede perjudicarse
gravemente con la medida cautelar sobre el bien motivo de la litis,
y el del actor, a quien se puede perjudicar tambin gravemente,
permitiendo que el bien motivo de la litis sea enajenado o gravado.
Con respecto al embargo preventivo que autoriza el art. 210,
inc. 4? del cdigo procesal civil de la Nacin o de la medida cautelar
a la que se refiere el art. 323, inc. 2?, me parece que slo excepcio-
40 Entre Ros, art. 373; San Juan, art. 1053; San Luis, art. 678; Salta, art.
389; Santiago del Estero, art. 137; Santa Fe, art. 285; Tucumn, art. 298.
41 Jujuy, art. 267.
42 "No procede la sustitucin del embargo preventivo trabado sobre el inmue-
ble cuya escrituracin se pretende, desde que con esa medida cautelar se inmo-
viliza su dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las partes" (Cm. Civ.
Cap . sala A, L. L., 23-VIII-1968, T. 131) .
nalmente podr autorizarse la sustitucin. Se trata de una medida
para asegurar la ejecucin
43
, como tambin en el contemplado en
el art. 221 (secuestro, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sen-
tencia definitiva), pero en el caso la ejecucin consiste en dar una
cosa cierta, donde slo subsidiariamente procede la conversin en
dinero (art. 515, cd. proc. civ. nac., y arts. 574 y 579, cd. civil)
4 4
.
Como las medidas cautelares se otorgan en el proceso por peticin
de herencia, de acuerdo al art. 210, inc. 49, podra suscitarse la duda
respecto a la posibilidad de sustituirlas. Sin embargo, me parece que
en el caso la regla debe ser la inversa, es decir, que slo excepcional-
mente no procedera la sustitucin
45
. Por ejemplo, en razn de los
elementos de juicio aportados por el presunto heredero, frente a
demandados cuya vocacin hereditaria resulta desplazada por aqul,
en caso de algn bien de valor afectivo. Y en general, cuando sea
mayor el perjuicio que habra de ocasionarse con la sustitucin si la
demanda prospera, que negndola en el supuesto contrario. Es decir,
es cuestin que ha de ser resuelta casusticamente.
En cuanto a los privilegios como circunstancia impeditiva de la
sustitucin, tanto lo son los legales, como los convencionales, es
decir, derivados de derechos reales, y como constituyen un derecho
del embargante, no habra motivo para no permitirla, si aqul la
consiente o acepta en forma expresa.
43 Vase mi nota: Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los
frutos de la cosa litigiosa, pargr. 4
1
?, "Las medidas cautelares en la reivindica-
cin", en Rev. Der. Proc., ed. EDIAR, 1943-1, 1 parte, pg. 146.
44
PoDETn: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pg. 275.
45
"En la accin de peticin de herencia (como en la reivindicatora a la
que se le equipara), es procedente la sustitucin del embargo preventivo, auto-
rizado, en general, por el art. 453 del cd. proc., con la sola excepcin de los
casos contemplados por el artculo 446. Ello, porque en la especie, el actor no
goza de privilegio alguno sobre los muebles e inmuebles que componen la heren-
cia que pretende, y su derecho si bien referido a una universalidad de bienes,
es, en todo caso, susceptible de apreciacin pecuniaria" (Cm. Civ. Cap., sala C,
J. A., 1952- 11, pg. 2 9 4 ; L. L., T. 66, p g. 5 4 9 ) . DAZ DE GUI J ARRO, ENRIQUE: La
sustitucin de embargo en la accin de peticin de herencia, nota concordante
al fallo citado. Me parece demasiado general la doctrina sentada, aunque la
solucin fuera justa en el caso; las observaciones del anotador se justifican frente
a un pretendiente a una cuota parte de la herencia, que no intenta desplazar
a los demandados, sino compartir con ellos los bienes.
MUT ACI N DE MEDI DAS CAUTELARES Y CONTRACAUTELA 1 8 9
No hay duda que el art. 210, incs. 2? y 3?, se refiere al embargo
preventivo de bienes afectados con privilegios y en consecuencia se
encuentran expresamente incluidos en la excepcin a que hemos
hecho referencia al principio de este pargrafo.
54. Procedimiento en la sustitucin.
Pocos cdigos procesales del pas prevn expresamente el proce-
dimiento a seguir para la sustitucin de una medida cautelar, aun
cuando otros se refieran a la necesaria audiencia del actor y a la
procedencia o improcedencia de recursos.
"La incidencia se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo"
reza el ltimo prrafo del art. 285 del cdigo de Santa Fe.
El tribunal resolver, dice el cdigo de Mendoza, "sin ms sus-
tanciacin que una vista al solicitante de la medida precautoria"
(art. 113). En el caso de embargo ejecutivo, tambin se sustancia
el pedido de sustitucin con "vista al ejecutante", a menos que se
ofreciere, en sustitucin del embargo, dinero en efectivo, en cuyo
caso se "dispondr la sustitucin sin vista a la contraria" (art. 236).
No cabe duda de que la sustitucin de una medida cautelar debe
ser pedida y resuelta por el mismo juez que la decret, salvo el caso
de aquellas otorgadas por jueces incompetentes, en los casos excep-
cionales en que procede (pargrafo 22).
La medida cautelar, como seal, es esencialmente mudable, no
produce cosa juzgada (pargr. 29) y en consecuencia puede ser
pedida la sustitucin en cualquier momento, sin que exista plazo
alguno que la limite. La negativa a la sustitucin, cuando se basa
en la insustituibilidad del bien cautelado, impide nueva peticin,
salvo con la conformidad expresa del actor; pero cuando se basa
en la insuficiencia de la cautela que se ofrece en su reemplazo no
obsta a que se reitere el pedido, mejorando el ofrecimiento.
En cuanto a la modificacin, la Cmara Civil de la Capital, sala A,
ha declarado: "Si bien es cierto que las medidas cautelares pueden
ser modificadas en cualquier estado del proceso, a tal efecto debe
justificarse que ha variado la situacin de hecho existente al momento
en que fueron dispuestas (art. 202, cd. proc. nac.)"
46
.
L. L. , 2 3 - VI I I - 1 9 6 8 , T. 131.
El incidente, que tal es el pedido de sustitucin de una medida
cautelar, debe sustanciarse, aunque sumariamente: "La resolucin
se dictar previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das,
que el juez podr abreviar segn las circunstancias", reza la ltima
parte del art. 203 del cdigo nacional. No existe, en el caso, la razn
que justifica que la medida cautelar se decrete inaudita parte y quien
pidi la medida debe siempre ser odo
47
.
Para los cdigos que no establecen expresamente el trmite a
seguir, creo que corresponde el de los incidentes, aun cuando, por
regla general, sea innecesaria la apertura a prueba. Para los rdenes
provinciales que han acogido la reforma que estableciera la ley 14.237,
el procedimiento debe ser el sealado por el art. 48 de la misma
48
.
Y salvo disposicin expresa en contrario, el auto que acoge o
deniega una sustitucin, es apelable en relacin y en ambos efectos
Como es obvio, debe ser solicitada y sustanciada en primera ins-
tancia, no siendo admisible que al recurrirse una medida cautelar
se impetre en la alzada su sustitucin
49
.
Las costas del incidente deben seguir las reglas comunes, segn
haya o no oposicin a la sustitucin (arts. 68 y 69, cd. proc. nac.),
pues si no hubiera oposicin, no habra motivo para aplicarlas al
que pidi la medida.
La sustitucin puede ocasionar gastos para constituir la caucin,
los cuales deben ser siempre a cargo de quien solicit el cambio de la
medida cautelar, sin perjuicio de que puedan ser incluidos, como
las costas mismas, en los daos y perjuicios, si la medida que se
sustituye se hubiera pedido con abuso o exceso en el derecho (cap-
tulo VI).
47 "Corresponde dejar sin efecto la sustitucin de un embargo preventivo por
una fianza real, cuando ha sido admitida mediante una providencia dictada
antes de estar cumplidas algunas diligencias tendientes a acreditar el valor de
la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas por resolucin consentida"
( Cm. Com. Ca p. , J . A., 1 9 4 7 - I I I , pg. 5 3 9 ) .
4 8
Vase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, I '> edicin, cap. X V I I I .
49 "La sustitucin... debe peticionarse y sustanciarse en forma" (Cm. Civ.
Cap., sala D, J. A., 1953-11, pg. 294).
55. Sustitucin o mejoramiento de la contracautela.
Si se admite la sustitucin de una medida cautelar, como una
forma de tutela de los intereses del demandado, no hay duda que
el actor puede pedir la sustitucin de la contracautela, cuando fuere
gravosa a sus intereses, como tambin puede pedirla el cautelado,
si resulta insuficiente para responder, en su caso, a los daos y per-
juicios que pudiera ocasionar la medida si hubiera sido pedida sin
derecho, con abuso o exceso en l.
El primer supuesto es poco probable, pero si se pidiera la susti-
tucin de la contracautela, v. gr. una garanta real por una fianza
personal, el juez deber proceder como en el caso de sustitucin de
una medida, tanto en cuanto al procedimiento, como en la apre-
ciacin de la que se ofrece.
El segundo supuesto es frecuente, ya que la contracautela, como
un presupuesto de la medida cautelar, se fija y constituye antes de
que el cautelado tenga intervencin en el procedimiento. As, pues,
cuando se le notifica la medida, al apelar la providencia, puede
agraviarse por falta o insuficiencia de cualquiera de sus presupuestos,
incluso la contracautela. Y el tribunal ad quem puede revocar la
medida o disponer otra especie de contracautela.
Pero si no hubiera apelado o con posterioridad resultara o advir-
tiera la insuficiencia de la contracautela, puede pedir su sustitucin
o ampliacin, siguindose en el caso el procedimiento sealado para
la sustitucin de la medida cautelar.
Es lo que dispone expresamente el cdigo de La Rioja: "En cual-
quier estado del juicio, la parte contra quien se hubiera hecho efectiva
una medida precautoria, podr pedir que la contraria mejore la cau-
cin prestada, si probare sumariamente y con intervencin de sta,
que aqulla es insuficiente para garantir sus intereses" (art. 269, 5?).
El cdigo procesal civil de la Nacin, ha instituido idntico pre-
cepto (art. 201)
50
.
50 "La modificacin de la contracautela puede ser sustanciada por va inci-
dental" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., 23-VIIM968, T. 131).
CAP TULO VIII
LA CAUTELA PRECONSTITUIDA
56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.
Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analgica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela.
Frente a las diversas especies de medidas cautelares que pueden
ser dispuestas por los jueces y cuyos principios y disposiciones gene-
rales a ellas aplicables he examinado en los captulos precedentes,
existen otras cuya constitucin se hace fuera del proceso, pero que
cumplen anlogos fines. Son las que estudiar, sumariamente, en
este captulo bajo el rubro genrico de cautela preconstituida. Podra
llamrselas tambin medidas cautelares pre-procesales, porque si bien
se constituyen fuera del proceso, llegan por regla general a conoci-
miento de los jueces, sea para su perfeccionamiento, sea para su
ejecucin o para hacer efectivo el derecho cautelado. Pero como
pueden constituirse, ejecutarse y lograr sus fines sin intervencin de
los jueces, por la propia actividad de los interesados, podra desig-
nrselas tambin medidas cautelares extraprocesales. Sin embargo,
como su caracterstica general es slo que se constituyen fuera del
proceso, me ha parecido ms propio hablar de cautela pre-constituida,
es decir, constituida antes de que exista el inters procesal que permi-
tira solicitar una medida cautelar ante los jueces.
Podr observarse, entonces, que no se tratara de materia procesal
y que las instituciones con las cuales se compone esta figura genrica,
13
pertenecen a otras ramas del derecho. Pero es que, aparte de la duda
que surge respecto a la naturaleza de ciertos derechos de garanta,
como la hipoteca
1
, la prenda, la fianza, que ms se asemejan a medi-
das cautelares, que a los derechos reales o personales entre los cuales
se incluyen, existen medidas cautelares convencionales, tomadas del
derecho procesal, como la inhibicin y el embargo voluntarios, lo
cual justifica el estudio somero que voy a hacer, para destacar sus
semejanzas y puntos de contacto con la cautela que se constituye
en el proceso.
No se crea, sin embargo, que voy a intentar procesalizar la hipo-
teca, la prenda, la fianza, el derecho de retencin, la seal o arras,
etc.; no, mi propsito es ms modesto: sealar su parentesco con las
medidas cautelares, sus efectos dentro del proceso y la extensin a la
esfera de los contratos y con anlogos fines, de las ms caractersticas
medidas precautorias.
Puede ser que estas ideas sirvan para que otros juristas intenten
una obra de ms envergadura, como, por ejemplo, la construccin
de una teora general de las medidas de garanta de los derechos.
Siempre que, sin intervencin previa de los jueces, se estatuya
una especfica garanta para el cumplimiento de una obligacin de
manera que una persona o un determinado bien hayan de responder
de ella y proceda su ejecucin en caso de incumplimiento, nos encon-
tramos frente a lo que genricamente designo como cautela pre-cons-
tituida. En algunas hiptesis, es la ley la que establece esa garanta,
mediante una preferencia en el pago de determinados crditos, frente
a la prenda comn que los bienes del deudor implican para los acree-
dores (arts. 3875 y sgts., cd. civil). En otras, la garanta se constituye
por la voluntad unilateral del acreedor, conforme a una regla legal,
tal el caso del derecho de retencin (arts. 1558, 3939 y sgts., cd. cit.)
o de la oposicin de los acreedores a la transferencia .de un negocio
(art. 49, ley 11.867). En otros, y son los ms comunes, la garanta
se constituye mediante una convencin accesoria a otro contrato:
1 Vase el estudio de CARNELUTTI, FRANCESCO: Naturaleza jurdica de la hipo-
teca, en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1939-XVI-I, pgs. 3 y siguientes.
La traduccin de dicho trabajo puede consultarse en CARNELUTTI, FRANCESCO: Es-
tudios de Derecho Procesal, ed. EJEA, Bs. As., 1952, pgs. 627 y sigtes.
L A C AUT E L A P RE CONS T I T UI DA 1 9 5
la hipoteca, la prenda y la fianza, para garantir un mutuo o una
obligacin de dar (arts. 3108, 3204 y 1986 y correlativos del cd. cit.).
Tambin para asegurar cualquier otro contrato y su cumplimiento,
como la seal o arras, tan comn en los boletos o contratos prelimi-
nares de compraventa de inmuebles (art. 1202, cd. cit.). Por ltimo
y fuera de toda norma legal, es frecuente que se convenga, como
accesorio a una convencin y para asegurar su cumplimiento, una
inhibicin general para disponer de sus bienes, el embargo de deter-
minados derechos o bienes, la administracin por un tercero de bie-
nes productores de rentas, el inventario de ciertos bienes, etc.
Indirectamente, tambin se asegura el eventual derecho de un
tercero, mediante los seguros de responsabilidad.
Todas estas medidas tienen iguales fines que las medidas cautelares
sobre los bienes, especialmente que las de la primera especie de mi
clasificacin o sea las que tienden a asegurar la ejecucin forzosa,
aunque en algunos supuestos podra encontrarse analoga de fines
con las meramente asegurativas.
Pero tambin encontraremos, fcilmente, medidas de pre-consti-
tucin de pruebas, con anlogos fines que la especie correspondiente
de las medidas cautelares (cap. XVII). Es lo que se llama, precisa-
mente, prueba pre-constituida
2
y reglamenta el cdigo civil en los
ttulos dedicados a los instrumentos pblicos y privados.
En las dos ltimas especies de medidas cautelares, o sea las refe-
rentes a las personas, es ms difcil encontrar casos de cautela pre-
constituida, precisamente por el objeto en el cual recaen. La pres-
tacin voluntaria de alimentos y la designacin de tutor por testa-
mento, podran considerarse como tales (arts. 371 y 383, cd. civil).
2
SENTS MELENDO critica el "enfrentamiento de las pruebas preconstituidas
a las que se constituyen en el proceso", pues se confunde a su juicio la prue-
ba con su exteriorizacin; "y por eso se considera que el documento existe con
anterioridad, y no el testimonio, sin observar que el documento contiene una
noticia anterior al proceso; y que el testigo tambin posee su conocimiento, su
noticia, con anterioridad; la preconstitucin tambin existe, considerada amplia-
mente en el testimonio". (SENTS MELENDO, , SANTIAGO; Estudios de Derecho Pro-
cesal, ed. EJEA, Bs. As., >1967, T. I, pg. 481, nota 15). Ms extensamente sobre
el punto, del mismo autor: Fuentes y medios de prueba, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, ed. La Ley, Bs. As., 1968, n? 2, pg. 54, especialmente el cap-
tulo VIII: "Las pruebas preconstituidas y las pruebas simples".
Como resulta de la ley o de la libre determinacin de los inte-
resados, la cautela que ahora me ocupa no exige la justificacin o
cumplimiento de los tres presupuestos genricos de las medidas cau-
telares (cap. III). La existencia del derecho se presume en algn
caso (derecho de retencin) o se comprueba con el contrato mismo
del cual es accesorio la garanta o por el reconocimiento del deudor,
documentos o libros comerciales (art. 4?, ley 11.867). El peligro en
la demora, es lo que explica la actitud del presunto acreedor que
autotutela su derecho o del contratante que exige la garanta, es
decir, constituye el motivo de este tipo de cautela. La contracautela
no se exige porque el derecho que se cautela aparece expresamente
reconocido, salvo el caso del derecho de retencin.
Algunas de estas especies de cautela pueden ser sustituidas, como
veremos en seguida.
57. Autotutela cautelar de un derecho.
"El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor
de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago
de lo que le es debido por razn de esa misma cosa", dispone el
art. 3939 del cdigo civil
3
. He ah un caso de autotutela cautelar
que se constituye fuera del proceso, por el mero hecho, fundado en
la voluntad de asegurar su propio derecho, de no entregar un bien
ajeno, y que la ley protege
4
.
Su semejanza con las medidas cautelares me indujo a incorporarla
al estudio de aqullas en mis comentarios al cdigo mendocino
5
.
All dije que cuando se discute en un proceso el bien retenido y el
retentor invoca su derecho, "su peticin de no ser desposedo o su
negativa a serlo, deben ser resueltas sin forma de juicio y con los
alcances y procedimientos de una medida precautoria".
3
Entre las obras que se ocupan de la materia, es digna de mencin especial
la de ACUA ANZORENA, ARTURO: El derecho de retencin, y ms recientemente
VZQUEZ, ALEJANDRO A. : Derecho de retencin, ed. Depalma, Bs. As., 1 9 6 2 . Otros
autores, puede consultarse en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1453.
* Vase la nota de Vlez Srsfield al artculo 3939 del cdigo civil.
5 PODETTI: o b. c i t . , T. I I I , p g . 2 4 6 .
L A CAUTELA PRECONSTI TUI DA 1 9 7
Adems del anlogo objeto y del procedimiento aplicable para
hacerlo efectivo ante la justicia, el derecho de retencin se da cuando
no existe an una declaracin judicial sobre el derecho que mediante
l se cautela
6
. Se admite provisoriamente que existe y si en el proceso
respectivo resultara que no existi nunca o se extingui o por su
naturaleza no daba la facultad de retener o la cosa retenida no tiene
la necesaria relacin con el crdito, el derecho de cautela caduca,
como sucede en anlogos supuestos en las medidas cautelares (par-
grafo 30).
La autotutela cautelar autorizada por la ley, es, en cierto sentido,
una supervivencia de pocas pretritas, cuando el Estado no tena
el monopolio de la garanta y actuacin del derecho. Por eso el
derecho de retencin debe ser interpretado restrictivamente
7
.
Lo que persigue el derecho de retencin, es, como seal, lo mismo
que las medidas cautelares: asegurar un derecho an no reconocido
por los jueces. Esa circunstancia y la de que no prevalece frente a
los privilegios
8
, permiten admitir que, como las medidas cautelares
sobre los bienes, puede ser sustituida. Pero la cautela sustitutiva
debe tener anlogos efectos a la que se sustituye, tanto en lo que
se refiere al cubrimiento del crdito pretendido, como a la seguridad
misma. No puede haber dudas entonces, de que puede ser sustituido
por dinero
9
.
6
"Para que el acreedor goce del derecho de retencin no es necesario que
se pruebe plenamente el crdito que invoca, bastando que prima facie su exis-
tencia resulte cierta" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 192).
"El derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa
ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que es debido por
razn de la misma cosa" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318).
7
"El derecho de retencin es de excepcin, porque en principio corresponde
al poder jurisdiccional la realizacin del derecho. Y no es de excepcin procesal,
sino como modificacin transitoria del derecho sustancial relativo a la disposi-
cin de las cosas por sus dueos y al slo efecto de asegurar el cobro de un cr-
dito" (Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17).
8
"El derecho de retencin no constituye un privilegio" (S. C. Buenos Aires,
L. / . . , T . 101, pg. 9 9 5 ) . Ver tambin CATALA-FRANJOU N. : De la naturaleza jur-
dica del derecho de retencin, en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 916.
9 Cm. Paz Cap., J. A., 1952-IV, pg. 17. "El depsito, en calidad de em-
bargo, del monto del crdito reclamado hace cesar el derecho de retencin" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 72, pg. 554). "El derecho de retencin que autoriza el
artculo 3939 del cd. civil es de carcter excepcional y, en consecuencia, su man-
La constitucin del derecho real de hipoteca, en primer grado y
sobre un bien que prima facie cubra el crdito cautelado, es tambin
admisible en sustitucin del derecho de retencin
19
.
Con precisin genrica ha dicho la Cmara Comercial de la Capi-
tal (sala A) "que teniendo en cuenta la naturaleza, finalidad y segu-
ridad del jus retentionis (arts. 3939 y 3946, cd. civil), como asimismo
fundamentales principios de "equidad" y de "equilibrio" recproco,
entre los derechos de ambas partes, nuestros tribunales han admitido
como solucin de fondo (independientemente de la garanta particu-
lar, segn el caso), la sustitucin del derecho de retencin, por el
otorgamiento de "garanta suficiente" que resguarde no slo el quan-
tum de lo que se reclama, sino tambin prudencialmente sus intereses
y costas"
n
.
Caso especial de retencin es el que otorga a favor del locador el
artculo 1558 del cdigo civil, extendido al sublocador por el art. 1590
y recprocamente al locatario por los arts. 1580 y 1618. En este ltimo
caso se faculta expresamente la sustitucin, o mejor dicho, el derecho
tenimiento no se justifica cuando en su reemplazo se ofrece otra garanta que
respalda suficientemente los derechos del presunto acreedor, pues de otro modo
la retencin dejara de ser una medida de seguridad para convertirse en un pri-
vilegio o preferencia que la ley no concede" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L.,
T. 103, pg. 781; J. A., 1961-III, pg. 276) . Pronunciamiento similares de Cm.
Civ. Cap.; Cm. Com. Cap.; Cm. Civ. Cap., sala B; S. C. Tucumn; Cm. 1?
Civ. y Com. Mercedes; Cm. Fed. La Plata; Cm. Com. Cap., salas B y C, en
Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450, n 190.
"En contra de la voluntad de un tercero el Juez no puede establecer a su
favor un embargo en sustitucin del derecho de retencin que invoca (sobre un
vehculo automotor, en el caso) " (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1966-IV, pg. 3,
n<? 16).
10 Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-II, pg. 394. "Es admisible la
sustitucin del derecho de retencin por una garanta (depsito, embargo o hipo-
teca) suficiente para resguardar los derechos del acreedor" (varios tribunales
del pas, en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pg. 1450).
u J. A., 1954-1, pg. 405. Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala B, L. L., T. 70,
pg. 626. "Si bien ha sido comnmente admitida la posibilidad de sustituir el
derecho de retencin por otra garanta o seguridad suficientemente slida, como
el depsito en dinero efectivo del crdito reclamado, no es menos cierto que el
depsito debe cubrir ntegramente el crdito del retentor, que se integra no slo
con el capital, sino tambin con los accesorios" (Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L.,
T. 113, pg. 784). Ver notas anteriores.
L A C AUT E L A P RE CONS T I T UI DA 1 9 9
de retencin es un sustitutivo de la garanta que por las mejoras
debe dar el locador
12
.
El derecho de retencin aparece entre las figuras concretas de la
autodefensa que cita Alcal Zamora y Castillo en su libro Proceso,
aatocomposicin y autodefensa, donde plantea, polmicamente, el
carcter procesal de las ltimas, como "formas de solucin de los
litigios"
13
.
"Cabe designar perito para fijar el monto del crdito por el que
puede ejercerse la retencin a fin de sustituirla por adecuada garan-
ta" ha decidido la Cmara Comercial de la Capital (.L. L., T. 47,
pg. 296, y J. A., 1947-11, pg. 589).
Otra forma de autotutela cautelar, aunque inversa a la anterior,
es la negativa o de omisin, que autoriza el art. 1201 del cdigo
civil en los contratos bilaterales, conocida en doctrina como excepcin
de non adimpleti contractus. Vlez Srsfield vincula el derecho de
retencin a la aludida regla, es decir, admite, en cierto sentido, que
aqul es una aplicacin del "principio de que el que reclama la
ejecucin de una convencin, no puede hacerlo sino a condicin
de llenar por su parte las obligaciones que ha contratado, o que
han nacido por ocasin de esa convencin"
14
.
58. Anticipo de la cautela jurisdiccional.
La ley 11.867, que reglamenta la transmisin de establecimientos
12 Cm. Ap. Ro IV, /. A., 1953-11, pg. 137, con nota de ETKIN, ALBERTO M.
"El derecho de retencin que hace valer el demandado en el juicio de desalojo,
en el que media condena en su contra, despus de sentencia firme, fundndolo
en crditos por mejoras, debe ser considerado y tramitado como una medida
cautelar para cuya procedencia se hacen necesarios los requisitos comunes para
las mismas" (C. J. Catamarca, L. L 115, pg. 646; J. A., 1964-V, pg. 79; L. L
Rep. XXV, 1964, pg. 492, n 3) .
En cambio: "El ocupante de un inmueble, si la ocupacin se hizo con anuen-
cia del propietario y gratuitamente, no puede ejercer el derecho de retencin
sobre el mismo invocando su condicin de acreedor, ni aun por razones de expen-
sas del inmueble prestado" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-1, pg. 318).
13 ALCAL ZAMORA Y CASTILLO, NICETO: Proceso, autocomposicin y auto-
defensa (contribucin al estudio de los fines del proceso), Mxico, Imprenta Uni-
versitaria, 1947.
14 VLEZ SRSFIELD, DALMACIO: nota al artculo 3 9 4 0 del cdigo civil.
2 0 0
comerciales e industriales
15
, estableciendo la publicidad previa para
evitar el fraude del trasmitente, ha creado una figura de cautela
extraprocesal y especfica, que tiene por fin permitir a los acreedores
que soliciten y obtengan las medidas judiciales correspondientes. Es
la oposicin de los acreedores a fin de obtener, provisoriamente, la
retencin del importe de sus crditos, es decir, su embargo extraju-
dicial en manos de un tercero.
A tal fin, dentro del plazo de diez das de la ltima publicacin
prescripta por el artculo 2, "los acreedores afectados por la trans-
ferencia, podrn notificar su oposicin al comprador en el domicilio
denunciado en la publicacin o al rematador o escribano que inter-
vengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus crditos
y el depsito, en cuenta especial, en el banco correspondiente, de
las sumas necesarias para el pago" (art. 4, parte).
A los acreedores reconocidos por el vendedor (en la nota que
debi entregar al comprador segn el art. 2), les basta notificar
su oposicin a la transferencia y pedir el depsito, lo cual pueden
hacer por una va que pre-constituya prueba, v. gr. un telegrama
colacionado (art. 3, ley cit.).
Los acreedores no reconocidos por el deudor o que fueron reco-
nocidos por cantidad menor, debern presentar, con la oposicin,
los documentos donde consten sus crditos o certificaciones expedidas
por contador pblico, de que se encuentran asentados en sus libros
de comercio fehacientes (art. 4, 2? ap.). (Vase el pargr. 70).
"El comprador, rematador o escribano, dice el art. 5, deber
efectuar esa retencin y el depsito por el trmino de 20 das, a fin
de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial".
Es decir, que ese embargo extrajudicial, que estn obligados a prac-
ticar el comprador, rematador, escribano o intermediario en la trans-
ferencia, caduca ipso jure a los veinte das de practicado, si es que
el acreedor no ha obtenido orden judicial de embargo sobre la suma
15 Consltese PEZ, J UAN L.: Transmisin de establecimientos comerciales
e industriales, ed. Kraft, Bs. As., 1944; J. L. P.: Transmisin de fondos de comercio
(Interpretacin jurisprudencial de la ley 11.867), L. L., T. 107, pg. 766. Biblio-
grafa nacional y extranjera puede encontrarse en Digesto Jurdico La Ley, T. II,
pgs. 262 y sigts.
L A CAUTELA PRECONSTI TUI DA 2 0 1
retenida, sea por la va de las medidas cautelares (cap. IX), sea por la
va del proceso ejecutivo (Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin,
T. A, cap. VIII).
Si el transmitente no reconociera el crdito que se le reclama,
total o parcialmente, notificado del embargo judicial y sin perjuicio
de las defensas y recursos que pueda ejercitar, "podr pedir al juez
que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo
caucin bastante para responder a ese o esos crditos" (art. 6). Se
trata de un caso de sustitucin de una medida cautelar, por lo que
me remito al captulo VII.
59. Cautela convencional.
Frente a la autocautela cautelar, escasamente autorizada y poco
compatible con el orden jurdico contemporneo, tenemos el gnero
de la cautela convencional, comprensiva de numerosas especies. Ella
surge de una convencin, siempre accesoria, aunque no siempre
contempornea de otra que crea la obligacin garantizada. Un sub-
gnero incluye las especies de cautela convencional que se afianzan
en expresas disposiciones legales; el otro, las especies que utilizan
o adaptan figuras de cautela procesal.
Del primer sub-gnero mencionaremos la hipoteca, la prenda, la
anticresis (que constituye una garanta y una forma de pago a la
vez), la fianza, los seguros de responsabilidad, la garanta de eviccin,
la obligacin de no establecerse
16
.
Del segundo sub gnero: la inhibicin voluntaria, el embargo
voluntario, la administracin o la intervencin de bienes propios o
comunes fuera de juicio y el inventario extrajudicial.
Bajo otro punto de vista, podemos clasificar estas especies de
cautela pre-constituida, segn la otorgue el propio obligado, en forma
de caucin personal (anloga a la caucin juratoria admitida como
16 "Entre las obligaciones de garanta a cargo del vendedor, la principal
quizs, en materia de transmisin de casas comerciales o empresas industriales,
es la de no turbar con sus actos la explotacin del fondo de comercio transmitido,
esto es, la abstencin de todo acto personal susceptible de conducir a ese resul-
tado" (PEZ, JUAN L.: ob. cit., pg. 88).
contracautela); la otorgue el propio obligado en forma de caucin
real; la otorgue un tercero en forma de caucin personal o real, o la
otorgue un tercero directamente a favor del obligado o indirecta-
mente a favor del eventual acreedor.
Cautela convencional legal personal del propio obligado, es la
garanta de eviccin
17
aneja a ciertos contratos de transmisin de
bienes (arts. 2089 y sgts. cd. civil)
1S
.
Cautela convencional real, otorgada por el propio obligado o por
un tercero son la hipoteca, la prenda y la anticresis.
Cautela convencional personal otorgada por un tercero, es la
fianza (art. 1986 del cd. civil)
19
.
Cautela convencional indirecta es el seguro de garanta, v. gr.,
el que cubre la responsabilidad del patrn por los accidentes del
trabajo acaecidos a sus obreros, el que cubre la responsabilidad del
conductor de un vehculo automotriz por los perjuicios que ocasione
a terceros, etc.
20
.
En todas estas especies de cautela convencional, puede ser nece-
saria la intervencin de la justicia, sea, como dije, para perfeccio-
narla, o hacerla efectiva al ejecutarse la obligacin cautelada.
Hasta podra ser que no obstante el convenio, la cautela no llegue
a constituirse por la resistencia del obligado a darla, debiendo deman-
darse su constitucin ante el Poder Judicial. Por ejemplo, si al docu-
mentarse un mutuo, se compromete el deudor a otorgar una garanta
real que luego no da. Pero, como dice Coniglio
21
, cuando el juez
La citacin de eviccin se halla contemplada en el cdigo procesal nacional
en los artculos 105 a 110; dem, provincia de Buenos Aires.
18 Sobre citacin de eviccin, derechos que protege, procedencia, quienes
pueden pedirla, procedimiento y efectos, vase PODETTI : Tratado III, De la tercera,
edicin, pgs. 376 a 412.
19 Sobre la figura procesal del fiador, su intervencin en el proceso donde
se reclama la obligacin principal, sus facultades y cargas, procedimiento y efectos
de la sentencia, vase PODETTI : Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pgs.
413 a 424.
20 Sobre la figura procesal del asegurador en el proceso donde se pretende
hacer efectiva la responsabilidad asegurada, formas de intervencin, facultades,
procedimientos, efectos de la sentencia, vase PODETTI : Tratado III, De la tercera,
edicin, pgs. 425 a 439.
21 CONIGLIO, ANTONINO: II sequestro conservativo..., ob. cit., pg. 65.
LA CAUTELA PRECONSTI TUI DA 2 0 3
debe decidir sobre esta cautela no cumplida, no decide provisoria-
mente, no anticipa la garanta jurisdiccional como en las medidas
cautelares; conoce definitivamente, pronuncindose sobre la voluntad
expresada en el contrato.
En algn caso, la cautela convencional se ofrece como solucin
sustitutiva de una medida cautelar ms gravosa, v. gr., la que auto-
riza el artculo 58 de la ley 111. "El demandante podr exigir caucin
al demandado para no interrumpirlo en la explotacin del invento,
caso que ste quisiera seguir con ella, y en defecto de la caucin
podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo de los
efectos objeto de e l l a . " .
60. Cautela convencional analgica.
Ya observ que un sub-gnero de la cautela convencional utilizaba,
a falta de norma legal expresa, algunas especies de medidas caute-
lares, utilizacin o adaptacin, por analoga, a las relaciones privadas,
de figuras del derecho procesal. Creo que puede designrsele como
cautela convencional analgica o por analoga a la cautela juris-
diccional.
La apetencia de seguridad en las relaciones jurdicas de ndole
patrimonial, lleva a los contratantes a utilizar, de comn acuerdo,
las medidas cautelares sobre los bienes, fuera del proceso. Ello sucede
cuando no es posible o resulta inconveniente, el uso de la cautela
convencional legal.
La inhibicin voluntaria es tal vez la especie de mayor uso dentro
de este sub gnero. Suele darse como garanta del precio de una cosa
comprada a plazos
22
, para otorgar mayor eficacia a la hipoteca, en
22
"La inhibicin voluntaria en garanta... del precio de la cosa comprada,
se entiende como el compromiso del deudor de no hacer respecto de la cosa ningn
acto de disposicin que pueda impedir u obstaculizar la accin del acreedor,
en el supuesto de tener ste que ejercer su derecho sobre dicha cosa" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1945-IV, pg. 824).
"...impide al deudor constituir vlidamente una prenda agraria sobre la
misma cosa (la cosa comprada) a favor de un tercero" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1945-IV, pg. 824).
2 0 4
cuyo caso y por su especialidad, tiene ms fuerza que el embargo
mismo del inmueble
23
.
Como lo he sostenido respecto a la inhibicin, en su carcter de
medida cautelar jurisdiccional, la voluntaria no origina prelacin
en el pago, sobre los embargantes posteriores
2i
. Tampoco autoriza
el embargo de las rentas de los inmuebles respecto a los cuales se
anot la inhibicin
2
?.
La inhibicin aunque se la llame general, est limitada por la
existencia de Registros de cuyos informes no puede prescindirse para
disponer del derecho sobre el cual recae la cautela. De all que no
resulte procedente la inhibicin voluntaria para disponer de un cr-
dito hipotecario
26
.
La inhibicin voluntaria no obsta a que el acreedor, si cree encon-
trarse insuficientemente garantido por ella, pida una medida caute-
lar, acreditando su procedencia
27
.
"Aunque la ley 2378, orgnica del Registro de la Propiedad (prov.), no
contiene disposiciones relativas a la inhibicin voluntaria, debe admitirse que la
inscripcin de esos actos tiene respaldo legal, pues est gravada por la ley de
sellos y autorizada por el decreto 178/49" (S. C. Buenos Aires, A. S., 1959-111,
pg. 201; ]. A., I960-III, pg. 299; L. L., Rep. XXI, 1960, pg. 613, n? 5).
23 "La inhibicin voluntaria inscripta con respecto al inmueble hipotecado,
equivale en sus efectos al embargo" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 38, pg. 148).
24 Vase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin, T. A, pg. 221.
"La inhibicin voluntaria no origina prelacin a favor de quin logr esa
medida de seguridad" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 71, pg. 383, con nota de
DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE) . " . . . no puede crear preferencia alguna contra el
acreedor a cuyo favor obra un embargo definitivo; no importa que la fecha
de la anotacin voluntaria sea anterior a la del embargo" (Cm. Civ. Cap.,
/. A., T . 49, pg. 243).
25 "La inhibicin general voluntaria para disponer de las fincas que se
mencionan en el contrato respectivo, no autoriza a embargar los alquileres o rentas
de dichos inmuebles por aplicacin del artculo 3110, parte 5* del cdigo civil,
desde que existe convencin de hipoteca" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 39,
pg. 823)..
26 "Es improcedente la inscripcin en el Registro de la Propiedad, de la
inhibicin voluntaria para disponer de un crdito hipotecario" (Cmaras Civiles
en pleno, J. A., T. 21, pg. 272).
27 "El embargo preventivo no es incompatible con la inhibicin voluntaria
del demandado para vender el establecimiento que ha comprado" (Cm. Com.
Cap., /. A., T. 13, pg. 217).
En cuanto al embargo convencional o voluntario, si bien nada
se opone a su uso, su eficacia ha de ser muy relativa, pues frente a
berceros, podra invocarse colusin entre embargante y embargado.
Puede usarse como forma de inmovilizar un crdito, dndolo en
garanta, forma comn en la materia de ttulos y documentos comer-
ciales.
La administracin o la intervencin, con fines de asegurar un
derecho sobre los bienes motivos de esas medidas o el pago de un
crdito, son posibles convencionalmente, sin perjuicio de ceder ante
una medida judicial de igual naturaleza. Pueden resultar de una
convencin que autorice al acreedor a designar un custodio de esas
especies, en cuyo caso debe admitirse la facultad de reemplazarlo si
no cumple su cometido a satisfaccin del acreedor
28
; si se designa
en acuerdo de ambos contratantes, su remocin no podra ser hecha
unilateralmente.
En numerosos negocios o situaciones jurdicas se usa el inventario,
como una medida de cautela, al tomar o entregar la posesin de
bienes.
61. Las fianzas.
"Habr contrato de fianza reza el art. 1986 del cdigo civil
cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptare su obligacin acce-
soria".
En diversas partes .de este Tratado me he referido a las fianzas:
sealando algunas que se usan en el proceso en calidad de medidas
28 "Si en la escritura hipotecaria se convino en nombrar a determinada
persona para administrar la finca, encargndosela de pagar los intereses y rendir
cuentas mensualmente de su gestin, en falta de cuyo cumplimiento se facultaba
a los acreedores hipotecarios a designar un nuevo administrador, stos pueden
revocar directamente la designacin del primero" (Cm. Civ. Cap., f. A.,
T. 48, pg. 560).
"La designacin de interventor judicial para la administracin de la finca
hipotecada, prevista en el contrato garantido, procede ante el pedido del ejecu-
tante, sin necesidad de or previamente al deudor, dado su carcter de medida
precautoria, complementaria del embargo" (Cm. Civ. Cap., L. L T. 38, pg. 393).
2 0 6
cautelares (pargr. 11) y al estudiar la contracautela (pargr. 20) y la
cautela sustitutiva (pargr. 52).
Ahora, al considera? la fianza como cautela convencional, aadir
algunas explicaciones, de carcter ms general, por cuanto la fianza
es, siempre, una institucin convencional, es decir, un contrato. Tanto
lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un
proceso, como cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se
acepta o que han sido reconocidas en un proceso, u obligaciones
nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daos y perjuicios
emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho.
La diferencia estriba en la funcin que cumple fuera del proceso,
como accesorio de una obligacin no litigiosa y la que cumple dentro
del proceso, para asegurar una obligacin litigiosa o que se presume
va a ocasionar un litigio o responsabilidades emanadas del proceso
mismo. En el primer caso, solamente est en juego el inters de los
contratantes; en el segundo, adems, el inters general de asegurar
el cumplimiento de las resoluciones judiciales ( pargr. 2). En el
primer caso la fianza llegar a conocimiento judicial solamente cuan-
do se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador y es el
aspecto que de ella he examinado en el Tratado III, De la tercera,
(1? edicin), como un caso de sustitucin procesal obligada, es decir,
como carga (pg. 413). En el segundo caso, aun cuando el contrato
se concierte fuera del proceso, la fianza se constituye en l, siguiendo
reglas procesales; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio
y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez.
En general, la fianza puede constituirse por suma determinada
o indeterminada (art. 1988, cd. civil), pues las fianzas dadas en el
proceso pueden servir para responder hasta una suma fija, v. gr.,
cuando sustituye a un embargo preventivo o indeterminadamente,
cuando se da como contracautela. Pero las fianzas dadas en el proceso
no pueden ser por menor cantidad que la obligacin que aseguran,
est sta ya determinada cuando se constituy o no, como puede suce-
der con las fianzas comunes (art. 1995, cdigo civil).
El cdigo civil establece algunas reglas respecto a las fianzas judi-
ciales, que deben ser aplicadas a falta de disposicin expresa en la
ley procesal. As, el artculo 1998, cuando exige ciertos requisitos
L A PRECONSTI TUI DA 2 0 7
para poder otorgar lianzas legales (impuestas por la ley) o judiciales
(impuestas por los jueces): "el fiador dice debe estar domiciliado
en el lugar del cumplimiento de la obligacin principal y ser abonado,
o por tener bienes races conocidos, o por gozar en el lugar de un
crdito indisputable de fortuna". stos, a falta de disposicin expresa
en contrario, deben ser los requisitos mnimos para que se acepte la
fianza de una persona dentro del proceso, en cualquiera de las espe-
cies sealadas. Sin embargo, es general y comn que se ofrezca, acepte
y constituya la fianza de los profesionales (abogados y procuradores),
verdadera corruptela ilegal y peligrosa.
El mero hecho de ejercer una profesin forense no hace abonada
a una persona, en el sentido que la norma transcripta exige. El juez
acepta esas fianzas, a veces sin conocer siquiera a quien la ofrece.
Por otra parte, permitir que los profesionales sean fiadores de la
responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partcipes del litigio, des-
vindolos de sus propias funciones que van algo ms all de la defen-
sa de los intereses particulares
29
.
Por eso dispone el art. 112, inc. 3<?, del cdigo de Mendoza que
"no se admitir como contracautela fianza de profesionales", pro-
hibicin que no fue recepcionada por el cdigo nacional.
Coincidente con la regla de la sustituibilidad de las medidas de
cautela (cap. VII), el cdigo civil dispone lo mismo respecto a las
fianzas legales y judiciales. "Los jueces podrn admitir en lugar de
ellas prendas o hipotecas suficientes", dice la segunda parte del
art. 2000. Al respecto, es necesario distinguir si existen o no existen
reglas procesales sobre la sustitucin de las fianzas segn la funcin
que desempeen en el proceso. Si se trata de fianza dada como con-
tracautela, podr ser sustituida, siempre y cuando la seguridad que
se d, se ajuste a la correspondiente segn la ndole de la medida
cautelar (pargr. 20 y 61). Si se trata de fianza dada como cautela
sustitutiva (pargr. 52), su sustitucin deber ajustarse, en cuanto
a la seguridad, a lo dispuesto por el art. 203. Por ltimo, si se trata
de otras fianzas judiciales (pargr. 11), habr que contemplar cada
caso en particular, y si no existen reglas especficas sobre la garanta
29 Vase PODETTI: Tratado II, De os actos procesales, 1* edicin, cap. I V.
exigida, dada una fianza, su sustitucin deber ajustarse a la ngfe
citada del cdigo civil.
Como la fianza judicial no obstante ser, como toda fianza, acce-
soria, no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusin
(art. 2013, inc. 9<?, cd. civil) y el acreedor puede ejecutarlo direc-
tamente. "
La forma de contratarse la fianza no es materia procesal, pero s
la forma de ser constituida. El artculo 389 del cdigo de procedi-
miento de Corrientes
30
, refirindose a cauciones, en general, dice
que el juez mandar "que se extienda la escritura correspondiente";
pero dicha disposicin debe entenderse respecto a las garantas reales
que exijan esa forma de constitucin. El cdigo civil admite $w
constitucin en cualquiera forma (art. 2006) y el cdigo de proce-
dimiento nacional no exige forma determinada. En la prctica, las
fianzas personales se constituyen en el expediente, mediante acta,
en la cual el fiador se declara responsable del derecho que se cautela
y constituye domicilio legal a los efectos consiguientes.
Declarada judicialmente la responsabilidad del que pidi una
medida cautelar sin derecho, haciendo abuso de l o excedindose
en la facultad que la ley le otorga para obtenerla (art. 208, cdigo
nacional) y fijado el monto de los daos y perjuicios ocasionados,
el acreedor de los mismos puede ejecutar la sentencia en bienes del
fiador, sin excutir previamente, como diie, los del deudor. Pero el
fiador debe ser odo en el proceso respectivo
31
.
Reconocido el derecho, cautelado mediante una fianza en carcter
de cautela sustitutiva, si el deudor no cumple su obligacin, debe
hacerlo el fiador, siendo por ello ejecutable en sus propios bienes.
Cualquier otra fianza judicial, como la de arraigo o para ejecutar,
trae anlogas consecuencias.
En cuanto a las relaciones entre el fiador y el deudor, son ajenas
a esta obra y se reglan segn disposiciones del cdigo civil (arts. 2025
y sgts.).
30 Salta, art. 390.
31 Vase Pooi/rn: Tratado III, De la tercera, 1 edicin, pg. 416.
62. Aseguramiento de pruebas, como cautela.
Fuera de los casos de pre-constitucin de pruebas, expresamente
previstos en el cdigo civil al referirse a instrumentos pblicos y
privados, es frecuente el uso de la constatacin de hechos por inter-
medio de un escribano pblico de registro. No creo que tal consta-
tacin sea fncin notarial y que, por lo tanto, las frecuentes escri-
turas de constatacin de hechos tengan eficacia como tales. En reali-
dad el escribano acta, en ese caso, sustituyendo al juez, en una
medida de prueba que puede anticiparse: la inspeccin ocular reco-
nocimiento judicial, dice el cdigo nacional o efecta una pericia
in futurum (cap. VII) y lo que dice haber visto, es decir los hechos
que han cado bajo sus sentidos, puede declararlos como testigo en
el estadio procesal correspondiente.
El artculo 12 de la ley 12.990, modificada por ley 14.054, autori-
zaba ciertos actos notariales que pueden constituir un anticipo o pre-
constitucin de prueba, como la certificacin de firmas o impresiones
digitales o la confeccin de inventarios fuera de un proceso, pero no
autorizaba a los notarios a sustituir a los jueces, ni a los peritos en
las aludidas constataciones. El decreto-ley 12.454/57 modific a su
vez el mencionado artculo 12, e incluy la autorizacin a los escri-
banos de registros y a los dems escribanos "de ttulo inscriptos en
la matrcula profesional del Colegio de Escribanos" a " . . . inc. g)
Labrar actas de notoriedad o protesta para comprobar hechos y
reservar derechos".
En cuanto a las declaraciones de testigos, prestadas ante escri-
bano, sin ninguna garanta procesal, no tienen ningn valor. Se
utiliza como medio para presionar el nimo de los testigos cuando
vayan a declarar ante los jueces, amenazndolos con la sancin de
falso testimonio
32
. El escribano no debe, pues, prestarse a esta manio-
bra y los jueces deben manejar cuidadosamente a los testigos a quie-
nes se ha hecho declarar anticipadamente ante un notario.
32 A veces se utiliza tambin para burlar la disposicin que limita el nmero
de testigos en el proceso, lo que tampoco puede ser aceptado.
14
SEGUNDA PARTE
L AS ME D I D A S C A U T E L A R E S E N P A R T I C U L A R
Ttulo I: Medidas para asegurar la ejecucin.
II: Medidas conservativas o asegurativas,
genricamente.
III: Aseguramiento de pruebas.
IV: Medidas cautelares sobre las personas.
V: Medidas cautelares para satisfacer
necesidades urgentes.
T TULO I
MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIN
Captulo I X: El embargo preventivo.
X: El secuestro.
XI : La inhibicin.
XI I : La intervencin judicial.
CAP TULO I X
EL EMBARGO PREVENTIVO
63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-
ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la natu-
raleza y origen del presunto crdito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-
mas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-
tificar el crdito. B") Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-
mas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trmite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. I>) Allanamiento. -
76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento.
63. Concepto de embargo preventivo.
El embargo preventivo es la medida cautelar que, afectando un
bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar
la eventual ejecucin futura, individualiza aqullos y limita las facul-
tades de disposicin y de goce de ste, inter se obtiene la pertinente
sentencia de condena o se desestima la demanda principal. En el
Tratado VII, De las ejecuciones
1
, se ha desarrollado el concepto de
embargo, hacindose incluso referencia a la sai si e francesa, al pigno-
ramento italiano y a la beschlagnahme germana, an cuando con
respecto a esta ltima debemos decir que se trata de embargo defi-
i 2
9
edicin actualizada, T. A, pargr. 97, "El embargo. Concepto y efectos",
pg. 204.
nitivo de los bienes del deudor en el proceso de ejecucin, usndose
tambin dicha expresin en los procesos concrsales (pargr. 810 y
865 ZPO)
2
. El vocablo usado comnmente para el embargo preven-
tivo en Alemania es arrest. "sase as en la expresin mit Arrest
belegen, que equivale a embargar preventivamente..."
3
.
En cuanto a la ley de enjuiciamiento civil espaola, segn Herce
Quemada, "el embargo preventivo aparece regulado... exactamente
lo mismo que lo estaba en los estatutos medievales (siglos xm y xrv),
de donde est tomado el sistema..." y aboga por el remozamiento
y modificacin de los preceptos que de l se ocupan; por su "fulmi-
nante concesin" contra una caucin del acreedor y por el cese de
la actual dispersin y reiteracin de normas
4
.
En el "Anteproyecto de Bases para el Cdigo Procesal Civil", de
Espaa
5
, nos encontramos con la que lleva el nmero 82 y dice as:
"De los procesos cautelares:... 3. El embargo preventivo, para cau-
telar la efectividad del proceso principal en que pueda pronunciarse
una condena o la entrega de una cantidad en dinero, se ordenar en
lo fundamental conforme al rgimen vigente, sealando que la opo-
sicin no slo se referir a los casos de inexistencia del motivo por
el que el embargo procede, sino a cualquier otra causa relacionada
en forma directa o inmediata con el embargo". Al referirse a este
punto Fairn Guilln le encuentra el defecto de "un conformismo
2 Ver QUINTANO RI POLLS, A. : Diccionario de derecho comparado -alemn-
espaol, ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1951, voz: beschlagnahme,
pg. 62.
3 "Arrest literalmente arresto, pero no empleado en alemn para el penal
personal (salvo en lo disciplinario militar), sino para designar los embargos civiles
o mercantiles (los preventivos especialmente) . . . Se trata del arrest en el ttulo V
del Libro VIII de la ZPO, distinguindose entre el arrestvollzug, de carcter
preventivo y asegurativo, y la arrestvollstreckung que es ejecutivo definitivamente
sancionador como consecuencia de un acuerdo judicial firme. La accin para el
embargo se denomina arrestanspruch (klage)..." (QUINTANO RI POLLS, A.: ob. cit.,
P%. 33) .
4
HERCE QUEMADA, VI CENTE: El proceso cautelar, en Rev. de Derecho Pro-
cesal del Ilustre Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, Madrid, 1966-IV
pg. 14.
5 Ver Cuadernos Informativos, n? 1, del Gabinete de Estudios de Organi-
zacin y Procedimiento de la Administracin de Justicia, publicados por la Secre-
taria General Tcnica del Ministerio de Justicia (Espaa), marzo, 1966.
E L E MB AR GO P R E VE NT I VO
2 1 7
inadmisible", compartiendo la calificacin que Prieto Castro hiciera
en cuanto a la regulacin del embargo preventivo como "anacrnica
e insuficiente"
6
. Postula el maestro sevillano la reforma a fondo del
"sistema del actual embargo preventivo, "con adaptacin a todas las
modernas necesidades del trfico ya reconocidas por otras leyes muy
posteriores a la de Enjuiciamiento civil; pensndose, entre otras cues-
tiones, en la mejor conexin de los embargos con las actuales y muy
extendidas anotaciones preventivas (por ejemplo, la Ley de Hipo-
teca Mobiliaria), en la pluralidad de embargos, concurrente o suce-
siva"
7
.
Ahora bien, tres clases de embargo encontramos en las leyes, que,
en una gradacin en cuanto a sus recaudos, tienden a hacer efectiva
la ejecucin: el embargo preventivo, el embargo ejecutivo y el em-
bargo ejecutorio. El primero se da ante una simple verosimilitud
del derecho, que puede emanar de la contracautela exigida; el segun-
do ante una presuncin dada por un ttulo que rena ciertos requi-
sitos que la ley especifica; el tercero ante una sentencia ejecutoriada
8
.
Es posible y frecuente que el embargo preventivo se convierta en
ejecutorio, y que, en ciertos supuestos, pueda convertirse en ejecutivo.
En efecto, decretado el embargo preventivo antes de iniciar el
proceso o en el curso de l, es natural que si la sentencia definitiva
es favorable al embargante, y el vencido no cumple la obligacin, el
embargo preventivo se convierta en definitivo en los trmites de la
ejecucin de la sentencia
9
.
En cambio, como en el proceso ejecutivo el embargo precede al
perodo contencioso y se ordena cuando el ttulo rene los requisitos
que la ley seala (art. 531, cd. proc. civ. nac.), en principio parece
innecesario hacer anteceder otra medida de cautela. As, por ejemplo,
si el ttulo es completo y no requiere preparacin
10
. En tal hipte-
6 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pg. 63 y nota n? 73.
7 FAIRN GUILLEN: o b. ci t . , p g. 8 1 .
8 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, cap-
tulo VII.
9 PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, T . B , pg. 254.
10 "Incurre en abuso del derecho el ejecutante que obtiene mandamiento
de intimacin de pago y embargo, y a pesar de ello, tambin pide y obtiene se
sis, los jueces no deben decretar embargo preventivo, porque no se
justifica esa forma de anticipo de la garanta jurisdiccional, ya que
otra norma expresa autoriza para el caso el embargo ejecutivo. Pero
si el ttulo ejecutivo hubiera de perfeccionarse o de formarse en los
trmites preparatorios pertinentes y procediera el embargo preven-
tivo, ste debe decretarse, cesando, con las consecuencias consiguien-
tes, si no llega a librarse mandamiento por denegarse la ejecucin
en definitiva (art. 532, cd. cit.) o convirtindose en ejecutivo si el
mandamiento se libra.
Como el embargo preventivo afecta los derechos de una persona,
antes de que la pretensin de quien lo pide sea reconocida por los
jueces, la ley, cuando fija casos y recaudos para su procedencia, debe
ser interpretada restrictivamente
11
.
t
Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo slo procede a
pedido del interesado y para resguardar su personal inters. El obje-
to pblico de la medida se asegura en funcin del inters particular,
como acaece por lo regular en el proceso civil. El artculo 113 de la
ley 12.948, constituye una excepcin a esa regla cuando autoriza al
Ministerio Pblico del Trabajo a pedir embargo preventivo en bienes
del empleador para evitar que se comprometa "la efectividad de los
derechos concedidos por las leyes del trabaj o"
11 b i s
.
El embargo preventivo, en general, procede en cualquier tipo de
proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prev; antes de ini-
ciado o en el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva
no haya pasado en autoridad de cosa juzgada.
decrete un embargo preventivo... aunque. . . se haya decretado el da antes. . .
que el embargo definitivo" (Sup. Corte Salta, J. A., 1 9 5 4 - 1 , pg. 3 0 4 , con nota
de SPOTA, ALBERTO G. : La comprensin judicial de las normas legales y el prin-
cipio del abuso del derecho). (Anlogo: Cm. Com. Cap., J. A., 1 9 4 9 - 1 , pg. 7 2 0 ) .
Ver REDENTT, ENRIOO: Derecho..., T . I I , pg. 2 4 9 .
U Las normas sobre embargo preventivo son "de interpretacin restrictiva
por constituir una excepcin al principio general de la libre disponibilidad del
patrimonio" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1953-11, pg. 17). dem: Sup. Corte
Catamarca, L. /.., T. 62, pg. 296; Sup. Trib. Chaco, Bol. Jud. Chaco, 1962-1,
pg. 2; L. L Rep. XXIV, 1964, pg. 613 n<> 613, n<?2.
Ubis vase el Tratado XI, Del proceso laboral, 1 edicin, T. I, pg. 393.
EL EMBARGO PREVENTI VO 2 1 9
La calificacin de preventivo, que sirve para diferenciarlo de las
otras especies de embargo, lo ubica dentro de las medidas cautelares,
ya que su objeto es prevenir un posible dao, anticipndose al reco-
nocimiento del derecho que asegura.
Es, entre nosotros, la medida cautelar de mayor uso y aquella a
la cual ms atencin han prestado nuestras leyes procesales. Pero no
resulta fcil su adecuada sistematizacin, por dos razones: 1"?) la
confusin entre embargo preventivo y secuestro, hoy ya legislados en
forma separada en el cdigo procesal nacional, y 2?) la forma asaz
desordenada como lo reglamentan en general los cdigos procesales.
Sin perjuicio de intentar en el captulo siguiente la necesaria delimi-
tacin
12
entre embargo preventivo y secuestro, conviene observar,
desde ahora, que en nuestro lxico procesal se confunden, con harta
frecuencia, ambas instituciones. As, mientras el cdigo de Corrien-
tes
13
autoriza el "secuestro" de cosa mueble que haya de ser reivin-
dicada (art. 78, inc. 29), otros en igual supuesto, autorizan su "em-
bargo preventivo" (Entre Ros, art. 116, inc. 29). A mi juicio se
ha sealado en la edicin el primero usa la denominacin co-
rrecta, como el cdigo civil en el artculo 2786.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, si bien en el
artculo 323, inc. 29, autoriza el dictado de la medida precautoria
que corresponda, en el caso de cosa mueble que haya de pedirse por
accin real, en el artculo 210, inc. 39, instituye que podr pedir
embargo preventivo la persona que haya de demandar por accin
reivindicatora, y en el artculo 221 admite el secuestro de los bienes
muebles o semovientes, objetoz-del juicio, "cuando el embargo no
asegure por s slo el derecho invocado por el solicitante...".
En el segundo aspecto, la dificultad es mayor, pues el cdigo na-
cional, al igual que el anterior para la Capital, se limita a una enu-
meracin de casos, que no tienen entre s ms nexo que el de la me-
dida que autorizan. Tan pronto considera el domicilio del deudor,
12 Adelantamos desde ya que el secuestro recae sobre bienes motivo del
litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes del deudor o presunto
deudor, que puedan ser ejecutados; as lo sostenemos en el pargrafo 79.
13 Antes, el cdigo de la Capital, en el art. 67, inc. 2?; Salta, art. 77, inc. 2?.
como la prueba de la verosimilitud del crdito, o su origen, o nm
privilegios, o el peligro en la demora, o el estado del proceso... Di-
fcilmente ha de encontrarse en las leyes procesales una enumerante
ms heterognea, inconexa y asistemtica. El doctor Mximo Castro
advirti, sin duda, ese grave defecto, cuando procur agrupar los
casos previstos en el art. 443 del derogado cdigo capitalino, segn
tres aspectos que se refieren "al crdito mismo", "a su manera de
comprobacin" y a "actos del deudor".
A mi juicio, esa dificultosa tarea debe comprender todos los casos
contemplados por la ley procesal, para lo cual es necesario considerar
diversas bases de clasificacin. En primer lugar, el embargo preven-
tivo previo al proceso definitivo y el embargo en el curso de dicho
proceso" En segundo lugar considerando la situacin del deudor: el
embargo preventivo contra el presunto deudor no domiciliado, o
arraigado en el lugar de cumplimiento de la obligacin, o cuya sol-
vencia se torna dudosa. En tercer lugar, segn la naturaleza personal
o real del presunto crdito: en el mutuo sin garanta real o con ella;
en las acciones derivadas de contratos bilaterales; en las acciones por
resarcimiento de daos y perjuicios; en las acciones reales.
En los supuestos en los cuales no se presume la verosimilitud del
presunto crdito, la ley seala cules elementos probatorios son sufi-
cientes para ello.
Tenemos as casos en los cuales la ley se refiere al primero de
los presupuestos de toda medida cautelar: verosimilitud del crdito;
otros al segundo: peligro en la demora, y otros a la naturaleza del
crdito que se invoca.
64. Presupuestos del embargo preventivo.
Algunos cdigos procesales del pas difieren del nacional en
cuanto a la manera de normar el embargo preventivo, hacindolo
en forma genrica, por remisin a los presupuestos generales de toda
medida cautelar, o especificando cules son esos presupuestos.
E L EMBARGO PREVENTI VO
2 2 1
Siendo el embargo preventivo una medida cautelar especfica, es
obvio que exige la concurrencia de los tres presupuestos de stas: la
existencia de un derecho, acreditado prima facie o presumido por ley
en ciertas hiptesis; el peligro de dao si la actuacin del derecho
no puede producirse de inmediato (tambin justificado prima facie
o presumido) y el otorgamiento de contracautela (de la cual la ley
prescinde en algunos casos)
14
. Veremos en seguida que existe un
cuarto presupuesto que sirve para delimitar su campo de accin.
La acreditacin prima facie de un derecho, es requisito bsico
para la procedencia del embargo preventivo y aunque a veces parezca
que la ley prescinde de l, slo existe, en la realidad, una excepcin,
que no admite el cdigo nacional: el otorgamiento de una eficaz con-
tracautela.
En ninguno de los casos previstos en los artculos 209 a 212 del
cdigo nacional
15
, se prescinde de este presupuesto, como veremos
en seguida
16
.
En cambio, el artculo 1061 del cdigo de Crdoba dispone: "En
cualquier estado de la causa y an antes de entablar la demanda,
podr el acreedor pedir el embargo preventivo de bienes del deudor,
sin necesidad de acreditar la deuda y con la sola condicin de pres-
tar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra caucin
equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para
cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe"
17
.
14 Vase captulo III.
15 Antes, artculos 443 , 445, 446, 447 y 448 del cdigo de la Capital.
16 No procede el embargo preventivo en la "accin de peticin de herencia...
subordinada a la de reconocimiento de filiacin..." si no se aportan "elementos
de juicio que hagan verosmil, prima facie, su procedencia" (Cm. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1951-1, pg. 785). "Para la procedencia... hasta que se demuestre la vero-
similitud del crdito... La circunstancia de que ese crdito pudiera estar pres-
cripto no constituye obstculo para la medida, sin perjuicio de que el embargado
haga valer la causa de extincin de la accin en el momento de ser requerido
de pago" (Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 67, pg. 156, con resea jurispruden-
cial) . " . . . pero en tales supuestos es condicin ineludible la verosimilitud de)
derecho invocado y la de que la accin sea prima facie procedente" (Cm. Civ.
Cap., sala F, L. L., 16/1/1967, T. 125).
17 Anlogos: Jujuy, art. 260, inc. 1?; Santa Fe, art. 277; Santiago del Estero,
art. 127.
La norma ha sido tomada por ordenamientos procesales posterio-
res, hasta los ms recientes, pero exigiendo una caucin ms segura.
As el art. 367 del cdigo de Entre Ros que dispone: "Podr pres-
cindirse de la prueba de autenticidad de la firma y dems extremos
cuando el solicitante diese caucin real para responder por los daos
y perjuicios"
18
.
En la comisin reformadora del cdigo de Santa Fe que plasm
su obra en la ley 5531, segn nos informan Carlos y Rosas Lichts-
chein, se discuti si deba mantenerse la amplitud del cdigo dero-
gado (art. 584) similar al cordobs o exigir que se justifique
prima facie la existencia del derecho que se invoca, prevaleciendo
el primer criterio, con un agregado final al precepto originario so-
bre la solvencia del fiador propuesto. El texto definitivo de dicho
artculo (hoy 277), dice as: "En cualquier estado de la causa y an
antes de la demanda, podr el acreedor pedir el embargo preventivo
de bienes del deudor sin necesidad de acreditar la deuda y con la
sola condicin de prestar fianza o caucin real bastante para cubrir
los daos y perjuicios si resultase que fue solicitado sin^lerecho. En
todos los casos, deber justificarse la solvencia del fiador propuesto"
19
.
El segundo presupuesto genrico de las medidas cautelares ex-
presado con la frase latina periculum in mora resulta muy dudoso
en cuanto a su exigencia en el embargo preventivo, ya que el inciso 5<?
del artculo 209 y el 1? del 210 lo circunscriben a las hiptesis de
crditos sujetos a condicin o plazo
20
o a pedidos de coherederos,
condminos o "socios, sobre bienes de la herencia, condominio o socie-
dad respectivamente.
En algunos casos, la-ley presume la existencia del peligro, v. gr.:
casos de presuntos deudores no domiciliados o arraigados, de er-
is Con referencia a las medidas cautelares en general: Mendoza, art. 112,
inciso l
1
?, antes de su reforma por ley 2637.
19 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MI GUEL NGEL: Explicacin- .,
pg. 140.
20 " . . . si el crdito es exigible basta con la justificacin sumaria de su
existencia, y si est pendiente de plazo corresponde justificar el peligro inminente
de un perjuicio" (Cm. Com. Cap., J. A., 1946-IV, pg. 586).
2 2 3
ditos privilegiados, de acciones reales, de separacin de bienes en el
divorcio, etc. Pero, en otros, el cdigo nacional y algunos cdigos
provinciales prescinden, a mi juicio injustificadamente, de este pre-
supuesto, ya que no agregan ni siquiera el contrapeso de una mayor
exigencia en la contracautela.
He afirmado que el peligro en la demora constituye la razn de
ser de las medidas cautelares (pargr. 19), lo que las justifica como
institucin jurdica. Por lo tanto, en ningn supuesto debera pres-
cindirse de este requisito en el embargo preventivo, lo que no impli-
ca, por cierto, que siempre ha de exigirse que el actor lo acredite. L
ley puede, en ciertas situaciones, presumirlo, por la situacin de las
personas, la naturaleza de la accin o el estado del proceso en el cual
se pide. La situacin de una persona que traslada su domicilio o no
lo tiene en el lugar donde debe cumplir la obligacin y carece de
arraigo en l, hace presumir peligro de falta de bienes suficientes
para responder a un crdito; los bienes de la sociedad conyugal admi-
nistrados por el marido, y no contemplados en el artculo 1277 del
-cdigo civil, segn la reforma introducida por la ley 17.111, pueden
fcilmente ser traspasados o gravados, lo cual constituye de por s
un peligro; los bienes muebles o inmuebles reclamados por accin
reivindicatora o de peticin de herencia, pueden correr la misma
suerte; un proceso en el cual el demandado es rebelde o resiste la
demanda y es condenado, permite suponer la voluntad de no cum-
plir, de la cual deriva el peligro; cuando el crdito goza de privilegio
sobre determinados bienes, la posibilidad de que esos bienes desapa-
rezcan, se desvaloricen o sean afectados a otros privilegios, constituye
tambin un peligro.
, Pero en los casos previstos en los incisos 2?, 3? y 49 del art. 209,
no puede presumirse peligro y no se justifica que se prescinda del
presupuesto que me ocupa.
No creo tampoco que deba prescindirse de este presupuesto me-
diante una mayor seguridad en la contracautela. Pero as resulta
de la redaccin del artculo 1061 del cdigo de Crdoba y dems
preceptos provinciales que he citado ms arriba, con excepcin del
cdigo de Mendoza. Para este cuerpo legal la "garanta real suficien-
te" ya no exime de acreditar la verosimilitud del derecho (art. 112,
incs. 19, modif., ley 2637), sin perjuicio, naturalmente, de los casos en
los cuales se presume el peligro (art. 117, 29 ap.).
La contracautela, tercer presupuesto de las medidas cautelares,
lo es tambin del embargo preventivo, como resulta del art. 199 del
cdigo nacional
21
.
Algunos cdigos prescinden, expresamente, de la contracautela en
ciertas hiptesis. As el cdigo de Crdoba no la exige cuando el em-
bargo preventivo se funda en "una sentencia favorable" (art. 1064)
y cuando lo pide "la mujer casada, el coheredero, el comunero y el
socio, en los casos de divorcio o separacin de bienes, en los juicios
divisorios y en los de liquidacin de sociedades" (art. 1065)
23
. El de
Mendoza "cuando exista rebelda, allanamiento, confesin o senten-
cia favorable al solicitante" (art. 117, apart. 29). Por su parte el
cdigo de Santa Fe exime de fianza, al embargo contra bienes del
demandado en el caso de rebelda (art. 79), en los de sentencia favo-
rable, "y asimismo, acreditando su carcter, el cnyuge, el coheredero,
el comunero y el socio, sobre los bienes gananciales, de la sociedad,
de la herencia o del condominio" (art. 279); tampoco se requiere a
aquellos "a quienes las leyes de fondo acuerdan privilegios" e igual-
mente proceder "el embargo preventivo sin necesidad de fianza en
favor del tenedor de una letra de cambio extraviada o perdida, fijan-
do el juez segn las circunstancias el plazo que debe durar" (art. 280).
Dije ms arriba que el embargo preventivo exiga un cuarto pre-
supuesto, que lo circunscribe. Me refiero a la naturaleza del derecho.
Como lo seal en el pargr. 63, el embargo preventivo tiende a ase-
gurar la futura ejecucin forzosa; luego, pues, el derecho cautelado
21 "Por no haberse decretado bajo la responsabilidad y caucin juratoria
del embargante, es nulo el embargo preventivo sobre los papeles, libros y docu-
mentos cuya reivindicacin intenta el actor fundado en el art. 447 (hoy art. 210,
inc. 4 ) . . . " (Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1948-11, pg. 330). "La omisin del
otorgamiento de contracautela no acarrea sancin de nulidad de la medida cau-
telar, decretada y trabada, por no estar prevista en el ordenamiento procesal,
y por ser, adems, una formalidad que puede ser cumplida en autos posteriormente
sin afectar por ello a la disposicin tomada" (Cm. 1 Mar del Plata, J. A.,
1966-VI, se<j, reseas prov., pg. 21 n"? 169).
22 San Luis, art. 673; Entre Ros, art. 368, tambin en el juicio reivindica-
torio y en los crditos con privilegio especiales); San Juan, art. 1048.
E L EMBARGO PREVENTI VO 2 2 5
debe ser ejecutable coactivamente, sea por va directa, sea por la va
sustitutiva de los daos y perjuicios. Es decir, que el cuarto presu-
puesto al cual me refiero es que el derecho a cautelar sea de carcter
patrimonial o pueda resolverse en una obligacin de carcter patri-
monial No importa que se trate de obligaciones de dar que no
sean sumas de dinero, de hacer o de no hacer, ya que todas esas obli-
gaciones pueden resolverse en el pago de una suma de dinero (arts.
505, inc. 3<?, 576, 605, 608, 610, 628 y 634 del cdigo civil).
El cdigo de San Luis contempla, aunque parcialmente, el objeto
de la obligacin asegurable, cuando dispone en su artculo 672: "Pro-
cede el embargo preventivo, tanto por deudas en dinero como en
especie".
"En el segundo caso fijar el actor bajo su responsabilidad y sin
perjuicio de que el juez modere la suma para los efectos del embargo,
la cantidad de dinero que reclame, calculada por el precio medio
que tenga la especie en el mercado de la localidad, sin perjuicio de
acreditar despus ese extremo en el juicio correspondiente".
No es necesario que exista una suma lquida, siempre que ella sea
prima facie determinada por quien solicita el embargo o resulte del
proceso principal
24
.
El cdigo procesal nacional, tambin ha incorporado la frase
"tanto por deudas en dinero o en especie" al artculo 209, frase que
no la hallamos en el artculo 443 del derogado cdigo de la Capital.
23 "Porque las medidas de embargo preventivo tienen un carcter restrictivo
que imposibilita su extensin a otros casos y circunstancias... no procede auto-
rizarlo cuando no se acredita verosmilmente la existencia de un crdito susceptible
de originar la ejecucin forzada de una sentencia condenatoria, sino una mera
expectativa de obtener... el reconocimiento de un derecho, por ms fundada
que aparezca" (Cm. 1 Civ. y Com, Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 219) .
24 " . . . no se requiere que haya suma lquida, bastando que de los autos
surjan antecedentes que permitan apreciar el monto respectivo" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1953-1, pg. 71). "La existencia de cantidad lquida no es necesaria...
cuando se lo puede decretar por una suma prudencial de acuerdo a las circuns-
tancias del caso" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1944-IV, pg. 29). "Concurriendo
los requisitos tpicos para la procedencia del embargo preventivo, no es bice
que no exista cantidad lquida y exigible si en autos hay elementos de juicio
que permitan formar idea, siquiera aproximada, de la cantidad del crdito recla-
mado" (Cm. Civ. Cap., sala J. A., 24/111/1969).
Es obvio que, en alguna medida, debe acreditars la circunstancia
que hace posible el resarcimiento pecuniario, cuando la obligacin
no sea directamente apreciable en dinero
25
.
No debe olvidarse, en esta materia, que toda sentencia, sea cual-
quiera la naturaleza del derecho que acta, puede contener una con-
dena subsidiaria o sea la de pagar las costas. Para asegurar esa obli-
gacin procede un embargo preventivo, en el curso de un proceso,
an cuando la materia del mismo no sea de carcter patrimonial.
65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor.
Antes de promoverse la demanda procede el embargo preventivo
atendiendo a la situacin del presunto deudor y a la naturaleza, ori-
gen o garanta del presunto crdito. Tambin segn la prueba que
se aporte de la verosimilitud del crdito. Examinar sucesivamente
esos supuestos, con particular referencia a las disposiciones legales
vigentes.
Contra el deudor no domiciliado o arraigado en el lugar de cum-
plimiento de la obligacin que se intenta cautelar, procede el embar-
go preventivo, en las circunstancias que veremos a continuacin.
a) Deudor no domiciliado. Dispona el art. 443, inc. 1?, del de-
rogado cdigo de la Capital, que proceda el embargo preventivo
cuando "el deudor no tenga domicilio en la Provincia"
26
. Era tan
25 "No procede. . . por el comprador de un horno para templar ampollas
contra quien se lo vendi, aunque haya acreditado prima facie el contrato y los
pagos. . . si la demanda se refiere nicamente a la responsabilidad en que habra
incurrido la vendedora por pretendidas deficiencias en el funcionamiento... y
falta de asesoramiento tcnico a que se habra obligado, si sobre esas circunstancias
no aport elemento alguno de conviccin valedero" (Cm, Com. Cap., /. A.,
1950-III, pg. 441) . "No es procedente decretar un embargo estimndolo sobre
eventuales irregularidades, sino que debe realizrselo sobre lo acreditado hasta
ese momento" (Cm, Crim. Cap., sala 1% J. A., 1969-1, sec. sntesis, pg. 1102,
n? 135). "No procede el embargo preventivo, solicitado por el actor, en base a
una escritura de constatacin de pretensos daos y perjuicios, punto contencioso
todava, ya que no existe sentencia definitiva y los accionados negaron categri-
camente toda responsabilidad cuando contestaron la demanda" (Cm. Ap, Junn
(Bs. As.), J. A., 7/IV/1969).
EL EMBARGO PREVENTI VO
2 2 7
arbitraria la presuncin de peligro, que la ley 11.924, al adoptar las
disposiciones del mencionado cdigo de la Capital sobre embargo
preventivo, agreg: "La circunstancia de no tener domicilio en el
lugar, no es suficiente por s sola para pedir el embargo" (art. 46).
Viejos cdigos como el de Crdoba, otros ms modernos como los de
San Luis, Santa Fe, Buenos Aires, Tucumn y Santiago del Estero
y los ms recientes de Jujuy, La Rioja y Mendoza, no hacen de esa
situacin personal del deudor un caso de embargo preventivo, de tal
modo que esa sola circunstancia no es bastante para justificar el peli-
gro que lo cohoneste.
Adaptndolo a la Capital, pero sin norma alguna al respecto, se
haba interpretado que la circunstancia de no domiciliarse el deudor
en la ciudad de Buenos Aires, era motivo para que procediese el
embargo preventivo, aun cuando viviera frente a la Av. General Paz.
En los Territorios Nacionales haba que aceptar la regla, refirindola
a los domiciliados fuera del respectivo territorio y lo mismo en las
provincias, ya que los jueces federales aplicaban, en esta materia, el
cdigo de la Capital (art. 1"?, ley 3375).
Fue inexplicable que en la reforma establecida posteriormente
por la ley 14.237 se olvidase ese precepto, habindose reformado la
correlativa respecto al arraigo (artculo 15), sin que despus el
decreto-ley 23.398/56 haya enmendado el olvido. Si al actor no se le
poda exigir arraigo por no tener su domicilio en la Capital, siempre
que lo tuviese en la repblica, no se vea por qu al deudor no se le
daba el mismo trato
27
. En algunas sugerencias que redact para la
reforma parcial del cdigo, a solicitud del doctor Coronas, un artcu-
lo dispona: "Modifcase el inciso 1? del artculo 443, en la siguiente
forma: 1) Que el deudor no tenga domicilio en la Repblica".
As lo instituye hoy el inciso 1<? del artculo 209 del cdigo pro-
cesal civil y comercial nacional, es decir, exigiendo que el deudor no
tenga domicilio en la repblica, desapareciendo, en consecuencia, los
motivos de observacin expuestos supra.
26 Corrientes, art. 378, inc. 1?; Entre Ros, art. 374, inc. 1?; San Juan,
art. 1041, inc. 1?; Salta, art. 379, inc. 19.
27 Vase el fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital, en L. L., T. 66,
pg. 778.
Desde luego, la regla en estudio implica hacer innecesario acre-
ditar el peligro en la demora, pero de ninguna manera la verosimi-
litud del crdito
28
, que puede resultar de las situaciones previstas en
los incisos 2, 39 y 49 del mismo artculo.
Palacio sostiene que el acreedor debe probar sumariamente, tanto
la existencia del crdito como su exigibilidad
2fl
.
b) Deudor no arraigado. En la hiptesis de deudor que cam-
bia su domicilio, despus de nacida la obligacin, radicndose fuera
de la circunscripcin territorial del juez competente y no tiene, den-
tro de ella, bienes suficientes para responder a aqulla es adn.isible
la presuncin de peligro para el acredor. No existe arraigo, en sen-
tido amplio, y hay la posibilidad de que sea difcil o azarosa la eje-
cucin.
Pero si cuando naci la obligacin (contractual), el deudor tena
ya su domicilio fuera de la circunscripcin territorial y careca en
ella de bienes suficientes, el acreedor no podra invocar el peligro
que de esas circunstancias resulta, puesto que lo conoci o debi
conocerlo cuando contrat (vase el pargr. 77, sobre embargo de la
persona).
c) Deudor de solvencia decreciente. Tambin autoriza el embargo
preventivo el artculo 209, en su inciso 59, si "estando la deuda sujeta
a condicin o plazo, el actor acredite sumariamente que su deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o siempre que
justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido
notablemente la responsabilidad de su deudor despus de contrada
la obligacin"
30
.
28 Bajo la vigencia del cdigo de la Capital se haba declarado que "la
circunstancia de que el demandado se domicilie fuera de la Capital (hoy puede
decirse Repblica, o Provincia en los rdenes locales) no basta para decretar
el embargo preventivo... debe demostrarse prima facie la existencia del crdito"
(Cm. Com. Cap., /. A., 1942-III, pg. 377, y L. L., T. 27, pg. 434). Conf. Sup.
Corte Catamarca, L. L., T. 62, pg. 296, con nota de jurisprudencia); Cm. Com.
Cap., sala A, J. A., 1967-IV, pg. 400, n? 16).
29 PALACIO, LI NO E . : Manual..., T. II, pg. 2 8 2 . Tambin ALSINA, HUGO:
Tratado..., T. V, pg. 467; COLOMBO: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 266.
30 Buenos Aires, art. 209, inc. 5?; Crdoba, art. 1063; Corrientes, art. 378,
inc. 5?: Entre Rios, art. 364, inc. 5
?
; La Rioja, art. 264, inc. 4?; San Juan, art. 1041,
2 2 9
Como el embargo preventivo y, en general las medidas de caute-
las judiciales, constituyen un anticipo de la respectiva garanta juris-
diccional y proceden acreditados sumariamente la verosimilitud del
crdito y la inminencia del peligro en la demora, con la correspon-
diente contracautela, no parece necesario referirse expresamente a
los crditos an no exigibles. Tanto en los crditos de plazo an no
vencido o condicin no cumplida, como en los ya exigibles, existe la
apetencia de seguridad del acreedor y el peligro que permite darle
satisfaccin. Y parece claro que el peligro es mayor cuando el crdito
no es an exigible. El cdigo civil autoriza expresamente al acreedor
bajo condicin suspensiva "a proceder a todos los actos conservato-
rios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus inte-
reses y de sus derechos" (art. 546).
La norma resulta justificada en el cdigo nacional y en aquellos
que instituyen preceptos similares, porque, en la generalidad de los
casos de embargos preventivos que enumera, prescinde del presu-
puesto del peligro en la demora. Especialmente en los mencionados
en los incisos 2^ a 49 del art. 209, donde no puede presumirse ese
peligro. Entonces, es razonable que se creyera necesario no autorizar
igual franquicia, cuando el supuesto crdito no es an exigible.
Es obvio que, en el caso que examino, debe acreditarse la verosi-
militud del derecho, no bastando solamente la posibilidad de insol-
vencia
3 1
.
inc. 5?; San Luis, art. 664, inc. 4?; Salta, art. 379, inc. r>; Santiago del Estero,
art. 129; Santa Fe, art. 278; Tucumn, art. 290, inc. 4?; Jujuy, art. 260, inc. 4?.
31 "Para que proceda... en base a una deuda sujeta a condicin suspensiva
o plazo, es indispensable que la deuda se justifique en la forma prevista en los
incisos 29 y 4? del art. 443 (hoy 209) " (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 36, pg. 1002).
"Procede el embargo preventivo que se solicita en base al reconocimiento de firma
del documento que instrumenta una obligacin condicional, si la condicin se
ha cumplido" (Cm. Civ. Cap., G. F., T. 153, pg. 166). "Es improcedente
el embargo preventivo. . . en razn de que el demandado hubiera puesto en
venta la finca adquirida al actor, pues tal hecho no constituye por s solo una
demostracin de su insolvencia ni del propsito de disminuir su responsabilidad"
(Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 100, pg. 769) .
"El art. 111, inc. a) de la ley de procedimiento laboral fija como condiciones
para que proceda el embargo preventivo, que disminuya la disponibilidad del
demandado y adems que el derecho del peticionante surja verosmilmente de los
extremos probados. No corresponde, pues, si en el caso ninguna prueba se ha
ofrecido tendiente a la verosimilitud de los crditos reclamados en la demanda
La presuncin de insolvencia, segn la norma que examino, puede
resultar de actos voluntarios del deudor o de circunstancias ajenas a
su propia voluntad. En el primer caso, la presuncin, en principio,
surge de los hechos que la ley enumera, sin necesidad, al parecer, de
examinr sus resultados sobre el patrimonio del deudor. En el se-
gundo, la presuncin no surge de los hechos sino de su resultado: la
disminucin notable de la responsabilidad del deudor.
En el primer caso basta que se acredite, mediante summaria cog-
nitio, que el deudor ha enajenado, ocultado o transportado a otro
lugar, todos los bienes de su propiedad o lo est haciendo o est por
hacerlo. No es necesario probar la intencin dolosa, ni el resultado
daoso para la seguridad del acreedor. No creo que sea indispensable
que los actos se refieran a la totalidad de "sus bienes" como resulta
del texto legal pero, si as no fuera, el juez tendr que estimar pru-
dencialmente si los actos aludidos en cuanto afectan a los bienes y
en relacin al resto del patrimonio del deudor, pueden ocasionar el
peligroso desequilibrio origen del peligro.
La enajenacin puede ser mediante ventas, donaciones, en pago
o cualquier otro acto anlogo, como sera, v. gr., una cesin por
bienes de inferior valor econmico, fciles de ocultar o disimular.
La ocultacin consistir en cualquier acto que, sin hacer salir los
bienes del patrimonio del deudor, los disimule, mediante la aparien-
cia de una enajenacin o consumisin o extincin o que, de cual-
quier manera, los ponga fuera del alcance de la justicia en caso de
ejecucin o dificulte o entorpezca su embargo.
El transporte de bienes debe ser hacia otro lugar, de manera qu?.
en cierto sentido, su efecto sea anlogo al de ocultarlos. Correcta-
mente el transporte de bienes dentro del mismo lugar, v. gr., el tras-
lado de mercaderas de un ocal a otro, no constituye motivo de peli-
gro, pero si el transporte se realiza a distintos locales, de manera que
en adelante sea difcil individualizarlos como de propiedad del deu-
dor, el caso autoriza el embargo preventivo. En general, el transporte
o traslado de bienes a que se refiere la norma, es el que haga difcil
o imposible su ubicacin o individualizacin para el embargo.
y aquellos de los demandados que han contestado la accin formularon una nega-
tiva general a los reclamos invocados" (Cm. Trab. Cap., sala II, J. A., 1960-III,
pg. 525; r . L., Rep. X X I , 1960, pg. 464, n<? 28) .
En cuanto a las causas que den por resultado la disminucin nota-
ble de la responsabilidad del deudor, pueden ser cualesquiera, volun-
tarias o involuntarias, dolosas o no, incluso las ya examinadas. Pue-
den ser el resultado de fenmenos naturales: sequa, inundaciones, he-
ladas, granizo; de fenmenos econmicos: baja de precios, aumentos
de stos y otros anlogos; de actos de otros acreedores: embargos,
ejecuciones. En el caso, la ley pone el acento en la disminucin nota-
ble del patrimonio, en cuanto haga presumir imposible o difcil el
pago del crdito que invoca el actor.
El final de la disposicin limita, con acertado criterio de equidad,
los efectos de los actos que menciona, a la hiptesis de que ellos se
produzcan "despus de contrada la obligacin". Como se trata de
obligaciones exclusivamente convencionales, es correcto pensar que
quien contrat con una persona que haba cumplido o estaba cum-
pliendo en forma ostensible los actos reseados o sufriendo otros que
podran o iban a producir una notable disminucin de su respon-
sabilidad, saba de antemano a qu atenerse, y si algn peligro corre
su crdito, se debe a su propia voluntad.
66. El embargo preventivo previo. B) Segn la naturaleza y
origen del presunto crdito o derecho.
a) Crditos privilegiados. El cdigo procesal civil y comercial
de la Nacin, menciona algunos casos de embargo preventivo en ra-
zn de la naturaleza privilegiada del crdito (incs. 2 y 3? del art.
210) o del carcter real del derecho (inc. 4"?, art. 210) o de su origen
(arts. 209, inc. 3?, y 211). Sin embargo, no excluye de la proteccin
que esta medida cautelar implica ninguna especie de crditos apre-
ciables en dinero, como ya lo seal y as resulta de los incisos 29 y
49 del artculo 209 o el inciso 19 del artculo 210, cuando sin hacer
distingos se refiere a la prueba de su verosimilitud.
Examinar ahora los supuestos que en razn de la naturaleza y
origen del crdito menciona la ley procesal y algunos previstos en las
leyes de fondo.
19 El privilegio del locador. Dispone el inciso segundo del artcu-
lo 210 del cdigo nacional: "El propietario o locatario principal de
predios urbanos o rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, res-
pecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la ley.
Deber acompaar a su peticin el ttulo de propiedad o el contrato
de locacin, o intimar al locatario para que formule previamente
las manifestaciones necesarias"
32
. Los privilegios a los cuales se refie-
re la norma, son los consagrados por los artculos 3883, modificado
por ley 12.296, 3884 y 3885 del cdigo civil, y que tambin resguarda
el derecho de retencin acordado por el artculo 1558.
Una primera observacin es la de que el caso contemplado por el
inciso en examen se encuentra comprendido en el inciso siguiente,
lo cual quita razn de ser a la norma. El cdigo de Crdoba y otros
que le siguen, engloban el embargo preventivo de los bienes afecta-
dos al privilegio especial en el caso de cobro de alquileres, en el em-
bargo preventivo para garantizar el cobro de crditos con privilegios
especiales.
Una segunda observacin es lo superfluo del precepto, cuando
la ley no hace excepciones en cuanto a los presupuestos del embargo
preventivo, pues acreditado el crdito y el peligro, procedera, y pa-
rece obvio que el acreedor ha de denunciar a la traba, en primer
Jugar, los bienes afectados con carcter de privilegio especial al pago
de su crdito.
La razn de ser de la norma, como la ms general del inciso 3"? del
mismo artculo, est en que frente a crditos con privilegios especia-
les, el legislador crey que deba prescindirse de la prueba del peligro
en la demora, hacindolo presumir de aquella circunstancia.
La prueba de la verosimilitud del crdito resultar del documento
que acredite que el solicitante es propietario presumindose enton-
ces que es locador, o locatario sublocador o bien de la declaracin
del inquilino. Cuando el artculo dice "haya o no contrato de arren-
damiento", debe entenderse "contrato de arrendamiento por escrito",
pues el privilegio que resguarda se da "por alquileres o arrendamien-
tos" (art. 3883, cd. civil) y "todas las otras obligaciones del locata-
rio, que derivan del contrato de arrendamiento" (art. 3884, cd. cit.).
Cuando el contrato de locacin consta en instrumento privado,
32 Buenos Aires, art. 210, inc. 2
9
; Crdoba, art. 1067; Corrientes, art. 380;
Entre Rios, art. 368, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 5
9
; San Juan, art. 1043; San
Luis, art. 666; Salta, art. 381; Santiago del Estero, art. 131, inc. 3?; Santa Fe,
art. 280; Tucumn, art. 292.
2 3 3
puede seguirse el procedimiento sealado por el inciso 29 del artculo
209, y del artculo 197, para abonar la firma del locatario o sblocata-
rio o citar a ste a manifestar si es suya la firma, como en el caso de
preparacin del proceso ejecutivo (art. 526).
A falta de prueba documental, la citacin del inquilino ha de
hacerse como en el caso de preparacin del ttulo ejecutivo para el
cobro de alquileres (art. 525, inc. 2?, cd. proc. nac.)
33
. Si el presunto
inquilino niega la existencia del contrato, y ste no puede probarse
sumariamente en forma indubitada (conf. art. 525, inc. 2?), el em-
bargo preventivo no procede
34
.
Como el fiador puede subrogarse en los derechos del inquilino
afianzado, cuando paga por l (art. 2029, cd. civil), la disposicin
examinada tambin le favorece
35
.
29 Otros crditos con privilegios especiales: Dispone el inciso 39
del artculo 210 del cdigo procesal civil y comercial de la nacin:
"La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes
muebles o inmuebles, siempre que el crdito se justificare en la forma
establecida en el artculo 209, inciso 2 9 "
3 6
.
33 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A.,
pg. 174.
34 "Cuando el demandado niega que sea inquilino y el actor no acompaa
el titulo de propiedad o el contrato de locacin, es inaplicable el art. 445 (hoy 210,
inc. 2 ' ) " (era la doctrina sostenida por la Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 71,
pg. 809).
"A los efectos del embargo preventivo que el art. 445 (hoy 210, inc. 2
9
) otorga
al locador, la verosimilitud del crdito alegado resulta del instrumento que acredite
que el peticionante es propietario, porque tal circunstancia hace presumir que es
arrendador; tal presuncin legal no se ve desvirtuada por haber alegado la deman-
da que es condmina del actor y que, por tanto, no est sujeta a ste por una
relacin locativa, dado que tal circunstancia ha de ventilarse durante la secuela
del juicio y no en la sustanciacin de una medida cautelar" (Cm. Paz Cap.,
sala 1, J. A., 1966-11, pg. 120).
"El embargo preventivo que se autoriza en el art. 210, inciso 2
9
de la ley
17.454 (cdigo proc. civ. y com. nac.) es similar al que contemplaba el art. 445
del cdigo derogado; por consiguiente, es de aplicacin la jurisprudencia exis-
tente en la materia" (Cm. Civ. Cap., sala A, Rev. Arg. Der. Proc., ed. La Ley,
ao 1968-1, pg. 119).
35
"El fiador que ha pagado la deuda por arrendamiento afianzada, puede
solicitar el embargo preventivo que autoriza el artculo 445 (hoy 210, inc. 2' ) "
(Cm. Civ. I Cap., J. A., T. 74, pg. 397).
36 Buenos Aires, art. 210, inc. 3"; Corrientes, art. 381; La Rio ja, art. 264,
inc. 7?; San Juan, art. 1044; San Luis, art. 667; Salta, art. 382; Tucuradn, art. 293;
Misiones, art. 210, inc. 3
9
.
El artculo 1067 del cdigo de Crdoba precepta: "El locador,
el acarreador, y en general todos aquellos a quienes el cdigo civil
o el de comercio acuerden privilegios sobre ciertos bienes, pueden
exonerarse de la fianza acreditando su calidad de tales respecto a la
persona contra quien se pida el embargo, y justificando adems que
los bienes de que se trata estn afectados al privilegio"
37
.
Como puede observarse, la norma cordobesa incluye el privilegio
del locador y exime de contracautela, siendo en lo dems de anlogos
alcances que la nacional.
Como en el caso de embargo preventivo de bienes afectados al
privilegio del locador o sublocador, la enunciacin particular del
inciso 3*? del artculo 210 se justifica solamente para eximir al acree-
dor de la prueba del peligro en la demora que la ley presume, o de
la contracautela, como lo dispone expresamente la ley cordobesa y
aquellas que le siguen. La acreditacin de la verosimilitud del crdito
es necesaria, y para el cdigo nacional y aquellos con preceptos simi-
lares, debe hacerse mediante instrumento pblico o privado y en
esta ltima hiptesis abonada la firma del deudor en la forma dis-
puesta en el inciso 2
9
del artculo 209 (vase pargr. 69).
Los artculos 868, 869 y siguientes del cdigo de comercio, se
refieren al embargo de buques, a su procedencia y procedimiento y
son aplicables a las tres especies de embargo que he mencionado
(pargr. 63). El artculo 868 autoriza el embargo de buques por cr-
ditos con privilegio sobre los mismos y en consecuencia el caso se
encuentra comprendido en el que estoy examinando
38
. El artculo 871
comprende crditos privilegiados y sin privilegio, siempre que sean
37 Entre Ros, art. 368, inc. 4; Jujuy, art. 260, inc. 6' ; Santiago del Estero,
art. 131, inc. 3
9
; Santa Fe, art. 280 (incluye al tenedor de la letra de cambio
extraviada).
38 "Procede el levantamiento de la interdiccin de salida del buque. . . si
consta la solvencia de la compaa propietaria. . . y sobre sta se ha trabado
embargo" (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 45, pg, 446). "En materia de buques, el
embargo y la interdiccin de salida no son medidas que no puedan superponerse;
al contrario, la segunda, la interdiccin de salida, es, por regla general, el lgico
y forzoso complemento de la primera" (Cm. Cons. Cap., sala B, L. L., T. 114,
Pg- 844)
pagaderos en la repblica
39
. En cuanto al 869, autoriza el embargo,
fuera de los casos citados en el artculo 868, "despus de haberse inten-
tado las acciones competentes" y siempre, claro est, que las leyes
procesales lo autoricen
40
.
b) En la reivindicacin. Dispone el artculo 323, inciso 2", del
cdigo procesal civil y comercial de la nacin que podr prepararse
el proceso de conocimiento, pidiendo, el que pretenda demandar:
"que se exhiba la cosa mueble que haya de pedirse por accin real,
sin perjuicio de su depsito o de la medida precautoria que corres-
ponda"
41
. Y el inciso 4
1
? del artculo 210: "La persona que haya de
39 " . . . procede el embargo preventivo e interdiccin de salida del vapor"
extranjero que hundi en aguas nacionales un pontn del Gobierno Nacional
hecho probado en las actuaciones administrativas, "por tratarse de una medida
precautoria tendiente a garantizar el pago de una deuda a pagarse en la Repblica
daos y perjuicios reclamados, situacin que encuadra en el ltimo supuesto
del art. 871 del cdigo de comercio" (Cm. Fed. Cap., J. A., 1948-III, pg. 68,
y L. L., T. 51, pg. 226). "Si bien es usual decretar el embargo en caso de abor-
daje, al solo pedido del damnificado, porque la medida se solicita al poco tiempo
de producido el mismo, de tal modo que es necesario ordenarlo de inmediato
para que ella constituya una verdadera seguridad, especialmente cuando se trata
de buques extranjeros que pueden abandonar el pas y no volver a l, es razonable,
en cambio, fijar a la medida de seguridad un monto mximo cuando se pide
tiempo despus de ocurrido el choque" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com.,
L. L., T. 95, pg. 164) .
40 "El art. 869 del cdigo de comercio, debe interpretarse en el sentido de
que autoriza el embargo del buque en los casos en que segn las leyes generales
puede solicitarse el embargo preventivo, luego de iniciada la accin de reivindi-
cacin; o sea en las situaciones previstas en el cdigo de procedimiento" (Cm.
Fed. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442; L. L T. 72, pg. 579). "Procede la
condicin impuesta por el a-quo para el embargo del buque de que ste se halle
matriculado a nombre del ejecutado, pues esa medida precautoria no puede inscri-
birse por deudas que no sean del dueo o de los copartcipes del mismo" (Cm.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 114, pg. 844). "Aun cuando se hubieren observado
los recaudos mnimos del art. 443 (hoy 209, en el cdigo nacional), ines. 3' y 5'
del cdigo de proced., el embargo decretado carece de apoyo legal, respecto de la
naturaleza del crdito y de las acciones competentes en cuanto a los requisitos
exigidos por el art. 869 del cd. de comercio, con referencia a los embargos sobre
buques" (Sup. Trib. Chaco, sala I, Bol. Jud. Chaco, 1962-11, pg. 175; L. L.,
Rep. XXIV, 1963, pg. 615, n? 35).
41 Buenos Aires, art. 323, inc. 2; Crdoba, art. 382, inc. 2, habla de depsito
"a la orden del juez"; Corrientes, art. 78, inc. 2^, habla de secuestro; Entre Ros,
art. 116, inc. 29, habla de "embargo preventivo"; La Rioja, art. 170, inc. 3?, habla
igual que el de Crdoba; San Juan, art. 421, inc. 2
9
, anlogo al de Crdoba;
San Luis, art. 134, inc. 2
9
; Salta, art. 77, inc. 2?, igual que Corrientes; Santiago
del Estero, art. 404, inc. 2
9
, igual que el de Crdoba; Tucumn, art. 80, inc. 2
demandar por accin reivindicatora, peticin de herencia, nulidad
de testamento o simulacin, respecto de la cosa demandada, mientras
dure el j uicio
42
y siempre que se presentaren documentos que ha-
gan verosmil la pretensin deducida"
43
.
Como en los casos precedentes, la previsin particular respecto
a los bienes que se intenta reivindicar, solamente se justifica, en cuan-
to se exime al actor que pide el embargo preventivo, de justificar el
peligro en la demora. En el captulo XX confrontar esta disposicin
con la pertinente del cdigo civil.
Quien pida la medida ha de acreditar, mediante prueba instru-
mental, la verosimilitud del derecho pretendido. No puede bastar la
simple invocacin de tener derecho a reivindicar, a pedir la herencia,
etc., ni la promocin del respectivo proceso.
Ya antes de su incorporacin a la legislacin positiva, en el orden
nacional, por ley 17.454, la jurisprudencia haba admitido, por analo-
ga de su objeto, la aplicacin del precepto contenido en el artculo
447 del derogado cdigo de la Capital ("Podr pedirse el embargo
* preventivo d la cosa mueble o inmueble que haya de ser demandada
por accin reivindicatora, mientras dure el juicio respectivo") al
proceso por peticin de herencia, vaya acumulado al de filiacin o
no. Para ello, el actor debe haber acreditado prima facie su voca-
cin hereditaria para concurrir o excluir al demandado o la falta de
42 Corrientes, art. 382; jujuy, art. 260, inc. (>, con mucha generalidad; San
Juan, art. 1045; San Luis, art. 668; Salta, art. 383.
43 El art. 456 del derogado cdigo de la provincia de Buenos Aires, estable-
ca: "Podr igualmente pedirse el embargo preventivo de la cosa mueble o inmueble
que haya de ser demandada por accin reivindicatora o por peticin de herencia,
siempre que se presenten documentos que hagan verosmil, en derecho, la accin
deducida. Este embargo comprender los frutos naturales y civiles del bien que
se reivindique". Con dicha disposicin concordaban los cdigos de Entre Ros,
art. 368, inc. 3; La Rioja, art. 264, inc. 6?, que agrega la accin por nulidad de
testamento; Santiago del Estero, art. 131, inc.4?, y Tucumn, art. 294, con mayor
amplitud.
"Para que el embargo preventivo sea procedente, en los casos de reivindi-
cacin, se hace necesario justificar por quin lo solicita, prima facie, la existencia
del derecho invocado y slo en tal caso pueden aplicarse los artculos 2 7 8 8 de]
cdigo civil y 1056.del cdigo de procedimiento de Santiago del Estero" (Cm.
Ap. Santiago del Estero, L. /.., T. 2 6 , pg. 4 9 0 , con nota del Dr. ALBERTO G. SPOTA.
E L E MB AR GO P R E VE NT I VO 2 3 7
vocacin hereditaria de ste y que los bienes que intenta embargar
forman parte de la herencia
44
.
Como advert, la accin de peticin de herencia puede ir acumu-
lada a la de filiacin o desconocimiento de filiacin de quien detenta
como heredero los bienes hereditarios. Tambin a la de nulidad del
testamento, por los diversos motivos que la ley establece. En todos
estos supuestos y cumplido el recaudo de la justificacin prima facie
del derecho y otorgada la contracautela, procede el embargo preven-
tivo, en el orden nacional, por as admitirlo el cdigo procesal; en
los rdenes provinciales que an siguen al derogado cdigo de la
Capital, por aplicacin extensiva del precepto ya mencionado.
c) En los contratos bilaterales. Dispone el artculo 209, inciso 3?,
del cdigo procesal civil nacional que procede el embargo preventivo,
cuando "fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique
su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este
caso probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato
por parte del actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obli-
gacin fuese a plazo"
45
.
Con mayor correccin, dispone el artculo 1062 del cdigo de
Crdoba: "Si se pidiera el embargo para hacer efectivo el cumpli-
miento de un contrato bilateral, el solicitante deber adems, acre-
44
" . . . basta que resulte verosmil la base de la accin, es decir, que los
hechos y el derecho aducidos no se encuentren prima facie desprovistos de funda-
mentos", " . . . es procedente... cuando se acciona por peticin de herencia contra
el heredero instituido, acreditndose la vocacin hereditaria..." (Cm. Civ. 1'
Cap., J. A., 1947-II, pg. 479). Puede verse tambin: Cm. Civ. 2 Cap., J. A.
1947-11, pg. 298.
"Para decretar un embargo preventivo en base a una demanda por reivindi-
cacin o peticin de herencia, es menester que la accin sea prima facie proce-
dente, requisito que se aprecia con especial estrictez tratndose de la peticin de
herencia (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 74, pg. 619). Este fallo tiene nota de
DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: El embargo preventivo en la accin de peticin de
herencia, donde afirma la extensin del embargo preventivo a los frutos, tanto
en la accin reivindicatora, como en la de peticin de herencia, conclusiones
que comparto.
4
5 El derogado cdigo de la Capital, al igual que el de las provincias que
le seguan, haca remisin al art. 65 del ttulo de los Contratos en general del
cdigo civil, que corresponde en la enumeracin corrida que hoy se usa, al
art. 1201, precepto del cual surge la defensa llamada excepcin de non adimple ti
contractas.
ditar sumariamente que ya ha sido cumplido por su parte, o prestar
fianzas de que lo cumplir"
4 6
.
La prueba del contrato debe ser hecha mediante instrumento p-
blico o privado; en la segunda hiptesis, abonada la firma segn lo
dispuesto por el inciso segundo del artculo 209 (informacin suma-
ria de dos testigos) y con el procedimiento, si as se desea, establecido
en el artculo 197. En cuanto a la prueba de haber cumplido las obli-
gaciones a su cargo, podr hacerse documentalmente o mediante
informacin de testigos.
La norma, cmo claramente resulta de su texto, se refiere a las
obligaciones convenidas
47
y no a los daos y perjuicios emergentes
de su incumplimiento
48
, sometidos a la acreditacin de los presu-
puestos de toda medida cautelar
49
. En el caso de la disposicin co-
mentada se prescinde de la justificacin del peligro en la demora.
d) La demanda por escrituracin. Instituye el artculo 211 del
cdigo procesal de la nacin: "Cuando se demandare el cumplimiento
46 Jujuy, art. 260, inc. 3?; Santiago del Estero, art. 128; Santa Fe, art. 278.
47 Reconocida "la existencia de los contratos y la recepcin de los objetos
censtruidos en su virtud, procede el embargo preventivo" (Cm. Com. Cap.,
J. A., 1946-IV, pg. 840). "Si el pedido de embargo se fundamenta en el incum-
plimiento por parte de la demandada de un contrato bilateral, el mismo es pro-
cedente, no siendo impedimento el que la obligacin no est vencida" (Cm.
Com. Cap., sala C, L. L 1/II/1969, 16.442-S). "No procede el embargo preventivo
fundado en un contrato bilateral, si la demanda en la cual se pide persigue la
rescisin del mismo y no su cumplimiento" (Cm. Civ. Cap., sala F, I.. L.,
T. 114, pg. 30).
48 "El art. 443 (hoy 209), inc. 3
?
. . - no es aplicable a los casos en que se
reclaman daos y perjuicios por el incumplimiento de obligaciones contractuales"
(Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-IV, pg. 8) . Conf. Cm. Civ. 2 Cap.,
J. A-, 1946-11, pg. 195, y 1946-IV, pg. 718. "En principio, el embargo preventivo
trabado por el tercero tiene por objeto asegurar el eventual cumplimiento de la
obligacin indivisible pendiente y no su solucin en daos y perjuicios, pues
produce la afectacin del bien al pago del crdito respectivo, el que tratndose
de una promesa de compraventa, en parte al parecer cumplida con la entrega
de la posesin, consistir en la escrituracin instrumentadora no fungible e inte-
grativa de la transmisin de dominio prometida" (Cm. 1 Apel. Mar del Plata,
L . L T . 115, pg. 582) .
49 Vase la nota de D AZ DE GUI J ARRO, ENRI QUE: El embargo preventivo
cuando se demandan los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento de un
contrato bilateral, donde despus de resear la jurisprudencia adversa, sostiene
la procedencia de la medida. Comparto el criterio, pero no en base al art. 443
(hoy 209), inc. 3?. Vase el fallo de la Cmara Comercial de la Capital que se
registra en G. F., T. 159, pg. 393.
de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosmil el ad-
quirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul".
Se ha resuelto as definitivamente un problema muchas veces
planteado, al que los tribunales verdadera jurisprudencia haban
dado solucin justa. El precepto no es nuevo, pues se encontraba ya
en el cdigo de San Luis, que estableca: "Podr tambin embargarse
preventivamente el inmueble acerca del cual se presente una obliga-
cin de escriturarlo, acreditado en la forma del artculo 664, inc. 29"
(art. 670), es decir, que se acredite el contrato (boleto o contrato
preliminar) con instrumento pblico o privado, abonada la firma en
ste ltimo caso, por informacin de dos testigos, se justifique el cum-
plimiento de la prestacin (pago del precio) o se ofrezca cumplirla
o fuere a plazo an no vencido.
En el caso que nos ocupa, se trata de una obligacin de hacer, de
carcter patrimonial, en la cual el peligro existe por la posibilidad
de que el obligado transfiera o grave el inmueble, lo cual suele acae-
cer con cierta frecuencia, como ardid para imposibilitar la ejecu-
cin
5 0
.
Vigente el hoy derogado cdigo de la Capital, el precepto que se
invocaba para hacer lugar al embargo preventivo del bien a escri-
turar, era el inciso 39 del artculo 443.
Ninguna duda cabe, an cuando el precepto contenido en el ar-
tculo 211 no lo diga, de la plena vigencia de la exceptio non adimpleti
50 "No procede el embargo preventivo del inmueble cuya escrituracin se
demanda, si el actor no ha entregado cantidad alguna ni como sea ni a cuenta
de precio" (Cm, Civ. 1 Cap., ]. A., 1951-1, pg. 896). "Procede... cuando el
comprador ha hecho entrega de dinero como sea y a cuenta de precio" (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1950-11, pg. 57). "El embargo preventivo del inmueble cuya
escrituracin se pretende, debe decretarse previa caucin real o personal suficiente
que deber prestar el accionante, por los eventuales perjuicios que pueda irrogar
la medida en caso de haber sido solicitada sin derecho, cuando no resulta de
autos la solvencia de aqul y, por tanto, no basta al fin sealado la caucin jura-
toria" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1955-11, pg. 618) .
"El embargo preventivo procede por aplicacin del art. 211, cd. proc. nac.,
aun cuando la accin de escrituracin en que se lo solicita haya sido deducida
subsidiariamente de la nulidad del compromiso arbitral, ya que, de no dar
cabida a la medida peticionada, el derecho verosmil del adquirente podra
resultar ilusorio" (Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-V, sec. reseas, pg. 612.
n<? 10) .
contractus
51
recogida en el artculo 1201 del cdigo civil y, segn
ya lo hemos visto, en el inciso 3? del artculo 209 del cdigo procesal
nacional
M
.
7. Otros casos previstos en las leyes procesales.
Dispone el artculo 1065 del cdigo de Crdoba: "Pueden pedir
embargo preventivo sin el requisito de la fianza, la mujer casada,
el coheredero, el comunero y el socio, en los casos de divorcio o sepa-
racin de bienes, en los juicios divisorios y en los de liquidacin de
sociedades"
63
.
El cdigo de Tucumn, como segundo prrafo del artculo 294,
precepta: "Tambin podr pedirse el embargo en los casos del
art. 74 de la ley de matrimonio y 1295 del cdigo civil y en los dems
casos que acuerdan las leyes".
Como en los casos hasta aqu examinados, la regla del cdigo
de Crdoba se justifica slo en cuanto exime de uno de los presu-
puestos de las medidas cautelares, en la especie, la contracautela.
En todo el pas proceden las medidas cautelares que las dos
disposiciones transcriptas autorizan, no slo por resultar, para la
mujer casada, de la legislacin de fondo, sino porque el embargo pre-
ventivo procede siempre y en todos los casos, previstos expresamente
por la ley o no, si concurren sus cuatro presupuestos: verosimilitud
del crdito, peligro en la demora, contracautela, derecho patrimonial.
51 Es esta una excepcin ya conocida en el Derecho Romano para oponerla
a quien reclamaba el cumplimiento de una prestacin que le era debida sin ofrecer
cumplir su propia prestacin (Conf. GiRARD: Droit Romain, 6 edicin, pg. 544).
52 Por ello es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior al precepto
citado. Ver nota 50.
A su vez, "reconocida la autenticidad del boleto de compra-venta con que
se demanda la escrituracin, procede el embargo preventivo circunscripto a la
unidad que motiva el pleito, y slo en el caso de que no pueda trabarse as, por
estar indivisa la propiedad, se embargara todo el edificio" (Cm. Civ. Cap.,
sala A, L. L., T. 114, pg. 846) . "Si no se realiz la divisin del inmueble a fin
de individualizar los departamentos objeto del juicio de escrituracin, el embargo
preventivo debe trabarse sobre la totalidad del inmueble" (Cm. Civ. Cap., sala C,
L. L T. 114, pg. 829).
53 Entre Ros, art. 368, inc. 2?; San Juan, art. 1048; San Luis, art. 673;
Santiago del Estero, art. 131, inc. 2
9
; Santa Fe, art. 279.
(Vase sobre medidas cautelares en procesos por divorcio, el cap-
tulo XXIII. )
Por su parte el inciso 1? del artculo 210 del cdigo procesal na-
cional instituye: "El coheredero, el condmino o el socio (pueden
pedir el embargo preventivo) sobre los bienes de la herencia, del
condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del dere-
cho y el peligro en la demora". El hecho de que el cdigo nacional
no aluda a los cnyuges en los casos de divorcio o separacin de bie-
nes no hace inaplicable lo que se ha sostenido supra con referencia
a esos supuestos.
Ahora bien, adelantndose a las leyes procesales del trabajo, dis-
pone con acierto evidente el artculo 131, inciso 59, del cdigo de
Santiago del Estero, que podr solicitar embargo preventivo, sin el
requisito de la fianza: "en los casos de accidente del trabajo e indem-
nizacin por despido, el que hubiera obtenido resolucin favorable
a su reclamacin por el Departamento Provincial del Trabaj o"
54
.
Recogiendo disposiciones de la ley 11.723, el artculo 132 del
mismo cdigo autoriza el embargo preventivo "para asegurar la pro-
piedad literaria o artstica en los casos y bajo las condiciones previs-
tas en la ley respectiva". Sobre esta materia me remito al cap-
tulo XXI.
El segundo apartado del artculo 280 del cdigo de Santa Fe,
dispone: "Proceder, igualmente, el embargo preventivo sin nece-
sidad de fianza en favor del tenedor de una letra de cambio extra-
viada o perdida, fijando el juez segn las circunstancias el plazo que
debe durar"
55
.
Era esta la medida autorizada por el artculo 692 del cdigo de
comercio, disposicin que ha sido derogada por el decreto-ley 5965/
63. En aqul se daba la posibilidad del embargo del "valor de una
letra. . . en los casos de prdida o robo de la letra o de haber que-
brado el tenedor" y deba correlacionarse con lo que dispona el ar-
tculo 707 y siguientes (tambin derogados) respecto a "letras de
cambio extraviadas o perdidas". En materia de letras de cambio ex-
54 Vase PODETTI: Tratado XI, Del proceso laboral, I
A
edicin, T. I, pg. 384.
55 Con mayores detalles, ci art. 144 del cdigo de Santiago del Estero.
traviadas o perdidas debe hoy estarse a lo dispuesto en el captulo XI
del decreto ley 5965/63 (arts. 89 y siguientes)
ss
.
68. El embargo preventivo, en general.
La lectura de las disposiciones contenidas en la mayora de nues-
tras leyes procesales respecto al embargo preventivo, podra hacer
pensar que se trata de enumeracin taxativa de casos, es decir, que
no procede el embargo preventivo fuera de los supuestos sealados.
Y no es as, se trata, simplemente, de enumeracin de casos en los
cuales se prescinde de alguno de los presupuestos de las medidas cau-
telares y en ese sentido s es taxativa la enumeracin.
El embargo preventivo procede en todos los casos en los cuales
se dan y justifican sus presupuestos, sin prescindencia de ninguno
de ellos y sin admitirse presunciones sobre su existencia.
Aun cuando sin sealarlo expresamente, por la imperfeccin de
la ley y la indigencia de la doctrina, nuestros jueces han intuido
muchas veces el principio y de all algunos casos que no encajaban,
particularmente, en las normas del cdigo entonces vigente y pare-
can por ello anmalos, no obstante responder al principio general
que de ellas puede extraerse. Tal el embargo preventivo en las accio-
nes que implicaban reclamar una universalidad jurdica o una parte
alcuota de ella, admitido por aplicacin analgica del artculo 447
del cdigo de la Capital (derogado); del embargo del inmueble
comprometido en venta por boleto preliminar; del embargo preven-
tivo en el caso de accin por daos y perjuicios a que se refiere Daz
de Guijarro en el estudio citado en la nota 49 y tantos otros
57
. Al-
56 Sobre el tema puede consultarse GARRONE, J OS ALBERTO y BONFANTI ,
MARI O A. : Cancelacin de documentos cambiarlos, en Revista Argentina de Dere-
cho Procesal, ed. La Ley, 1968, n? 3, pg. 17.
57 "Procede. . . de los camiones... por el comprador... si abonada una sea,
dispone de plazo para pagar el saldo, no obstante la cual se ha acreditado que
el vendedor... ha realizado tratos para vender los camiones a terceras personas,
lo que demuestra la posibilidad de un dao" . . . (Cm. Com. Cap., J. A., I948-IV,
pg. 681).
En juicio de daos y perjuicios, "si en la causa criminal motivada por el
mismo hecho se dict sentencia condenatoria firme contra el demandado" (Cm
Civ. Cap., ]. A., 1946-IV, pg, 284); " . . . no obsta que la demanda no haya sido
gunos de esos casos han sido incorporados a la ley 17.454 y constitu-
yen hoy derecho positivo en el orden nacional, como ya lo hemos
sealado, y lo constituyeron antes en diversos regmenes procesales
provinciales.
Es claro que con carcter previo a la demanda no resulta fcil
acreditar los extremos sealados, especialmente cuando no se trata
de obligaciones contractuales, pero una cosa es la posibilidad jur-
dica de pedir el embargo preventivo y otra la posibilidad de hecho
de acreditar los presupuestos de su procedencia.
Ajustndose a estos principios, dispone el artculo 117 del cdigo
de Mendoza en su primer apartado: "Procede el embargo preventivo
cuando se justifiquen los recaudos establecidos en el art. 112. . . ".
Y esos recaudos son: acreditacin prima facie del derecho invocado,
acreditacin del peligro de prdida o frustracin de su derecho o de la
urgencia de la medida y otorgamiento de contracautela (art. 112,
incisos 1?, 29 y 39). Del primer presupuesto poda prescindirse dn-
dose garanta real, antes de la ley 2637 de dicha provincia.
El segundo apartado del artculo 117 seala las excepciones, es
decir, los casos en los cuales procede el embargo preventivo "sin ms
recaudo" que la circunstancia que lo autoriza: rebelda, allanamien-
to, confesin o sentencia favorable al solicitante.
El cdigo de Jujuy, aunque con menos precisin, se orienta en el
mismo sentido, al exigir, para la procedencia de las medidas caute-
lares, que se acredite sumariamente la apariencia de un derecho y
contestada ni exista deuda lquida" (Cm. Civ. y Com. Mercedes, ]. A., 1944-IV,
pg. 281).
"Procede... en la accin por liquidacin de la sociedad de hecho entre
concubinos, si los hechos estn prima facie comprobados" (Cm. Civ. 2
a
Cap.,
L. L., T. 58, pg. 522).
"Procede... a pedido del accionista que ejerce la accin de receso; corres-
ponde hacer lugar al embargo preventivo de los dividendos de las acciones de
que es poseedor" (Cm. Com. Cap., L. L,, T. 56, pg. 385).
"En las demandas por simulacin, no procede el embargo preventivo en base
a las afirmaciones de la demanda" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L., T. 40, pg. 285) .
"Cabe hacer lugar al embargo preventivo en los juicios por indemnizacin
de daos y perjuicios cuando resulta justificada prima facie la verosimilitud del
derecho invocado por el actor" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-IV, pg. 670).
"Es procedente el embargo preventivo solicitado por la Municipalidad actora
con fundamento en las constancias de un expediente administrativo labrado por
la misma accionante" (Cm. Paz Cap., sala I
a
. J. A., 1968-III, pg. 666) .
el peligro en el retardo. Y en el artculo 2
f i
0 en una enumeracin
asistemtica, que segua parcialmente al cdigo de la Capital, seala
los casos de excepcin en los cuales no es necesario acreditar esos
requisitos. El artculo 272, que se refiere al embargo preventivo, regla-
menta solamente su ejecucin, de modo que en cuanto a sus presu-
puestos es necesario remitirse a los ya citados.
En el orden nacional, si bien se han incorporado como ya se
puntualizara nuevos casos de viabilidad de embargo preventivo, la
enumeracin tampoco es taxativa. Acude a dar una solucin correcta
la genrica norma contenida en el artculo 232: "Fuera de los casos
previstos en los artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo
para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judi-
cial de su derecho, ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irre-
parable podr solicitar las medidas urgentes que, segn las circuns-
tancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumpli-
miento de la sentencia". Sobre esta norma volveremos ms adelante
para hacer su anlisis total y determinar su alcance.
69, Formas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental.
Como otros tantos casos que autorizan el embargo preventivo,
menciona el cdigo procesal tres supuestos de su procedencia en base
a la prueba de la verosimilitud del crdito, es decir, poniendo de
resalto la exigencia de justificar el primer presupuesto de las medidas
cautelares.
Dispone el artculo 209, en su inciso 29, que se podr solicitar el
embargo preventivo cuando "la existencia del crdito est demos-
trada con instrumento pblico o privado atribuido al deudor, abo-
nada la firma por informacin sumaria de dos testigos"
5S
.
Como el artculo 199, de las normas generales para las medidas
cautelares, exige contracautela con las salvedades del artculo 200
en todos los casos, resulta que el nico presupuesto ausente en la
ley es el peligro en la demora. A semejanza de la hiptesis de los no
58 Buenos Aires, art. 209, inc. 2
9
; Corrientes, art. 378, inc. 2
9
; Entre Ros,
art. 364, inc. 2
9
; La Rioja, art. 264, inc. 1?; Jujuy, art. 260, inc. 2
9
; San Juan,
art. 1041, inc. 2
9
; San Luis, art. 664, inc. Salta, art, 371, inc. 2'
!
; Tucumn, art.
290. inc. 1?; Misiones/ art. 209, inc. 2'.
domiciliados, la medida resulta poco equitativa y desarraigada de la
idea de medida cautelar, que presupone, como he sealado, la exis-
tencia de un peligro que justifique ese desequilibrio en la balanza
de la justicia.
Ya se ha visto en el captulo IV lo relativo a la disposicin del ar-
tculo 197, tambin de las normas generales, en cuanto a la forma de
realizar las informaciones para obtener medidas precautorias, pues
ella puede ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solici-
taren y ratificarse en el acto de su presentacin, o en primera audien-
cia que, por delegacin del magistrado competente, puede ser reali-
zada ante el Secretario.
No puede haber duda de que si el solicitante de la medida, en
lugar de informacin de abono, prefiere hacer citar al deudor para
que manifieste si es suya la firma, como en el caso de preparacin
de la va ejecutiva
59
, debe ser admitida tal pretensin, ya que el
procedimiento in audita parte ha sido estatuido en su beneficio
60
.
Cuando el documento aparece suscripto por ms de una persona,
sea que se obliguen en forma simplemente mancomunada o solida-
riamente, el abono hecho respecto a la firma de una de ellas, auto-
riza slo a disponer el embargo preventivo en su contra sea por la
porcin alcuota que resulta adeudar, sea por el todo, segn la natu-
raleza de la obligacin (arts. 691 y 699, cd. civil) .
Si el deudor es una persona jurdica, adems del abono en cuanto
a la presuncin de legitimidad de la firma, habr que acreditar prima
facie que el o los firmantes pueden obligar a la sociedad
61
.
59 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin actualizada,
T. A, pargr, 68 y sgts.
60 "La intimacin directa al demandado para que proceda al reconocimiento
de firma, bajo apercibimiento de drsela por reconocida, encuadra dentro de los
medios informativos legalmente permitidos para abonar la firma del deudor a
los efectos de un embargo preventivo pedido de acuerdo al art. 443 (hoy 209),
incs. 2 y 3?" (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 48, pg. 811). "El art. 443 (hoy 209),
inc. 2, cd. proc. civ., ha querido indicar un medio rpido y seguro, pero no
ha prohibido otros recursos legales tendientes al misma objeto" (Cm. Civ.
Cap., L. L T. 16, pg. 697) .
61 "No procede... contra la sociedad codemandada, solicitada en base a un
documento que habra firmado solamente uno de sus dos gestores, si el contrato
social encomend a ambos la gestin de negocios de la sociedad" (Cm. Com.
Cap., J. A., 1950-III, pg. 441). "La falta de acreditacin legal de la representacin
de una presunta sociedad que se dice disuelta, sin investigarse si alguno de los
Producida la informacin, el juez deber apreciar su eficacia res-
pecto a la presuncin de legitimidad de la firma y la del documento
como prueba prima facie del crdito y de su exigibilidad. Y median-
te auto disponer el embargo preventivo o desestimar la pretensin
Si el crdito constare en instrumento pblico, no se requiere in-
formacin testimonial respecto a su legitimidad, pero puede ser nece-
saria a otros fines, v. gr. para acreditar el cumplimiento de una con-
dicin.
En el caso de documento con impresin digital en lugar de firma,
no procede el embargo preventivo (Cm. P Civ. y Com. La Plata,
L. L., T. 28, pg. 514), a menos que el deudor hubiera reconocido
la obligacin
62
.
70. Formas de justificar el crdito. R) Libros de comercio y
boletos de corredor.
Tambin autoriza al acreedor a pedir embargo preventivo, el
cdigo procesal de la Nacin, cuando "la deuda est justificada por
libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte
de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que
stos puedan servir de prueba o surja de la certificacin realizada
por contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada"
(art. 209, inc. 4<?)
63
.
Como el cdigo de comercio admite como medio de prueba, entre
comerciantes, los asientos de los libros de comercio, llevados conforme
a las formalidades prescriptas por la ley (arts. 63 y 55) y como
"principio de prueba" cuando se trata de actos no comerciales
socios se ha hecho cargo del activo y pasivo determina la nulidad de la medida
cautelar (embargo preventivo) que prev el art. 411 del cd. proc. crim., si tal
medida tiene como fundamento las manifestaciones hechas por quien invoca
aquella representacin no acreditada" (Cm. Penal Econ., sala I, L. L., T. 107,
pg. 781; J. A., 1962-VI, pg. 319; L. L., Rep. XXIII, 1962, pg. 555, n<? 50).
62 Sobre documentos con impresin digital, vase PODETTI, Tratado VII,
De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A, pg. 154.
63 Buenos Aires, art. 209, inc. 4' . Con excepcin a la factura conformada;
Corrientes, art. 378, inc. 4?; Entre Ros, art. 364, inc. 4?; La Rioja, art. 264, inc. 3,
aclara la ltima parte con referencia slo a los boletos del corredor; San Juan,
art, 1041, inc. 4?; San Luis, art. 664, inc. 3'; Salta, art. 379, inc. 4?; Santiago del
Estero, art. 130, slo la primera parte; Tucumdn, art. 290, inc. 3
o
. agregando "sea
o no comerciante el deudor".
2 4 7
(art. 64), es claro que sus asientos han de constituir prueba de la
verosimilitud del crdito y el embargo preventivo procede
64
, aun
cuando la ley procesal no establezca reglas al respecto, acreditados
los otros presupuestos. Su mencin expresa en el cdigo nacional
se justifica porque exime de la prueba del peligro en la demora,
exencin que, como en los casos precedentes, no encuentro justificada.
Es natural que el embargo preventivo se ha de decretar en base
a una compulsa de los libros efectuada por un. contador (que, por
la redaccin del inciso que comentamos, parecera limitada a la fac-
tura conformada), ya que no es admisible la presentacin de los
libros al tribunal como prueba prima facie del crdito. Por eso, es
ms correcta la disposicin del cdigo de Santiago del Estero-. "Podr
pedirse embargo preventivo, previa fianza y justificacin del crdito
mediante compulsa de los libros comerciales, llevados con arreglo
al cdigo de comercio, autorizada por un contador pblico inscripto
en la lista respectiva" (art. 130).
La frase final de la primera parte "en los casos en que stos
puedan servir de prueba" complementa los dos casos previstos en
la ley o solamente el ltimo? No hay duda, a mi juicio, de que
tratndose de formas de justificar prima facie un crdito, la frase
explicativa se refiere tanto a los libros de los comerciantes como a
los boletos extrados de los libros de los corredores. Es decir que, si
por cualquier circunstancia aqullos o stos, conforme a las disposi-
ciones del cdigo, no pueden servir de prueba, sus constancias no
permiten o autorizan el embargo preventivo.
Cuando el cdigo de La Rio ja dice "en los casos que estos ltimos
pueden servir de prueba", entiendo que no ha querido excluir del
6 4
Vase la nota de DE ROSENBUSCH, A: Embargo preventivo fundado en la
pericia de contabilidad realizada en los libros de comercio, en J. A., T. 64, sec.
doc., pg. 23.
"La presuncin de veracidad del crdito que suministran los libros de comer-
cio llevados en debida forma, autoriza la procedencia del embargo preventivo,
sin que sea necesario acreditar la calidad de comerciante del embargado" (Cm.
2* Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 37, pg. 74). "Como los asientos de los libros
de comercio llevados conforme con la ley son admitidos como medio de pruebas
entre comerciantes y como principio de prueba cuando se trata de actos no comer-
ciales, ellos pueden acreditar prima facie la verosimilitud del crdito que funda
el derecho invocado y hacen procedente el embargo preventivo" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 114, pg. 833) .
Wtqp6t0 los libros de comercio, pues si stos carecen de valor proba-
tono no se ve cmo han de acreditar la verosimilitud de un crdito.
L palabra "ltimos", me parece que se refiere a libros en general.
Otra cuestin es si al hablar de "servir de prueba", se refiere a
plena prueba, como en las situaciones previstas en el artculo 63
del cdigo de comercio o basta el "principio de prueba" a que se
refiere el artculo 64. Para el caso, basta el principio de prueba por
escrito, que equivale a una prueba prima facie o que demuestra la
verosimilitud del crdito. Y en consecuencia, la justificacin que
resulta de los libros de comercio es vlida "sea o no comerciante el
deudor", como lo aclara el cdigo de Tucumn (art. 290, inc. 3"?).
Se ha discutido tambin si la compulsa o certificacin de la exis-
tencia de la deud segn los libros ha de ser hecha necesariamente
dentro del expediente, es decir, mediante la designacin de oficio
de un contador o puede ser presentada por el actor al solicitar la
medida. Dada la celeridad con que se procura asegurar las deudas
por la va de las medidas cautelares, me parece que el segundo pro-
cedimiento es admisible, siempre que se le rodee de suficientes garan-
tas de seriedad, como lo hace la disposicin del cdigo de Santiago
del Estero, transcripta ms arriba, y como lo acepta el mismo cdigo
para el caso de la factura conformada, segn lo analizaremos ms
abajo.
Es decir, que si el solicitante de la medida tiene urgencia en que
ella se decrete, podr presentar la compulsa efectuada y suscrip-
ta por un perito contador inscripto en la respectiva matrcula pro-
fesional y previa ratificacin por ste ante el actuario, el juez po-
dr decretarla. Pero si as no procede el solicitante, el juez deber
designar de oficio un perito contador de la lista respectiva, quien
previa aceptacin del cargo bajo juramento, deber practicar y pre-
sentar al juzgado la compulsa.
Palacio sostiene, invocando fallos de tribunales anteriores a la
reforma, que en el primer caso del inciso 4? "es necesario que la
compulsa de los libros la realice un contador designado por el juz-
gado"
6 5
. La Cmara Nacional en lo Comercial, sala B, de la Capital,
65 PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. I I , pg. 2 8 3 . "La compulsa... debe ser
realizada en los libros de la actora por un contador designado judicialmente a
efectos de garantizar, de ese modo, los derechos del presunto deudor. Ese requisito
sostuvo, a igual que otros tribunales, que "el supuesto del inciso 4?
del art. 443 (hoy 209) del cdigo de procedimiento, requiere pericia
por experto designado de oficio; recaudo que no se suple con la
certificacin efectuada"
66
. Volveremos a tocar este punto al tratar
el embargo preventivo solicitado con una factura conformada.
Si bien el crdito que resulte de la compulsa ha de ser lquido,
exigible y de plazo vencido
87
para que autorice el embargo preventivo
sin la acreditacin del peligro, podr tambin por ese medio justifi-
carse la existencia de un crdito sujeto "a condicin, suspensin o
pendiente de plazo" (art. 209, inc. 5?), siempre que se acredite la
existencia de peligro en la demora.
La compulsa no slo ha de referirse a la existencia del crdito,
su monto y exigibilidad segn los asientos respectivos, sino que el
perito ha de informar al juez si los libros en los cuales se verific
aqulla renen los requisitos externos e internos a que se refiere
el cdigo de comercio y de cuya concurrencia depende la eficacia
de la prueba (arts. 53 y sgts.)
68
.
no puede, por consiguiente, ser reemplazado por una simple certificacin contable
expedida por un perito cuyo nombramiento no se ajusta a esas exigencias" (Cm.
Com. Cap., sala A, J. A., 1968-11, pg. 420).
"El inc. 4" del art. 443 (hoy 209) del cd. proc. exige, para obtener embargo
preventivo, que la deuda 'est justificada por los libros de comercio llevados en
debida forma por el acreedor' y para que se tenga por cumplida esa exigencia
es preciso que la deuda resulte de una compulsa realizada por un perito contable
designado al efecto por el Juez a quien se ha solicitado la medida" (Cm. Com.
Cap., sala A, L. L T. 113, pg. 799).
6 L. L., T. 112, pg. 779.
7
"Las constancias de los libros a que se refiere el art. 443 (hoy 209),
inc. . . . son los que justifican la existencia de un crdito lquido, exigible
y de plazo vencido... (Cm. Com. Cap., J. A., 1943-111, pg. 298).
68 "No procede... reglado por el art. 443 (hoy 209), inc. 4' , si la prueba
del crdito de quien solicita la medida resulta de constancias de libros comerciales
llevados en el extranjero, sin haberse acreditado la ley que rige la forma de llevar
esos libros, ni probado que los asientos de los mismos se hicieron de acuerdo a
las prescripciones de esa ley" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 72, pg. 68). ". . . debe
entenderse que tal facultad le corresponde solamente cuando lleva su contabilidad
organizada de acuerdo a las disposiciones del cdigo de comercio, porque los libros
llevados en esa forma crean a favor de sus dueos un principio de prueba que
apoya la procedencia de la medida" (Cm. 1 Civ. Com. Tucumn, L. L., T. 107,
pg. 788). "Es procedente el embargo preventivo solicitado de conformidad a los
libros de comercio, cuando se individualiza el deudor y los mismos son llevados
en | forma legal, con asientos correctos, siendo suficiente que la certificacin de
2 5 0 TRATADO DE S MEDIDAS CAUTELARES
" En cuanto a los corredores, stos deben llevar un registro, con
las mismas formalidades prescriptas para los libros de comercio por
el artculo 53 (art. 93, cd. com.) y los certificados que otorguen a
sus clientes, deben ser tomados fielmente del registro (arts. 94 y 102,
cd. cit.). La ley sanciona severamente la violacin de estas disposi-
ciones (arts. 93, 95 y 109, cd. cit.); de all, pues, que los certificados,
minutas o boletos que entregan a sus clientes, conforme a su registro,
tengan una eficacia probatoria anloga a la atribuida a los libros
de comercio y pueda fundarse en ellos un embargo preventivo. Los
asientos en los libros de los corredores son instrumentos pblicos,
segn el cdigo civil (art. 979, inc. 39).
Solicitado un embargo preventivo en base a un boleto de corredor
matriculado que acredite la existencia de una deuda lquida y exigi-
ble, segn constancias del registro respectivo y reconocida la firma
que lo suscribe, procede el embargo preventivo.
Tambin por este medio podra acreditarse la existencia de una
obligacin condicional, en cuyo caso, si se justifica el peligro en la
demora conforme al artculo 209, inc. 5"?, proceder el embargo
preventivo.
71. Formas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas.
El decreto-ley 6601/63 que estableci el rgimen de las facturas
conformadas, dispone en el artculo 14 que servir de suficiente ttulo
para la accin ejecutiva, a opcin del tenedor: a) el acta notarial
de protesto; b) el protesto por notificacin postal, y c) la certificacin
contable realizada por contador pblico nacional, que debe cumplir
ciertos requisitos. Por su parte, el artculo 209, inciso 49, in fine,
del cdigo procesal nacional admite la posibilidad de embargo pre-
ventivo cuando la deuda " . . . surja de la certificacin realizada por
contador pblico nacional en el supuesto de factura conformada"
(contador matriculado, dice Palacio)
69
.
Ignoramos la razn por la cual, de los tres casos que a opcin
los libros de comercio al fin cautelar sea hecha por profesional habilitado para
hacer tales certificaciones" (Cm. 1* Ap. Mar del Plata, J. A., 1964-11, pg. 411;
L. L., Rep. XXV-1964, pg. 634, n<? 19).
PALACIO, LINO, E . : Manual..., T. XI, pg. 283.
2 5 1
del tenedor, repetimos puede la factura conformada servir de sufi-
ciente ttulo ejecutivo, el codificador procesal slo ha incluido al
ltimo de ellos al tratar la posibilidad de embargo preventivo. Ya
se dijo en el pargrafo 63 que cuando el ttulo rene los requisitos
que la ley seala para el proceso ejecutivo, parece innecesario hacer
anteceder otra medida de cautela, porque no se justifica esa forma
de anticipo de la garanta jurisdiccional, pues lo que corresponde,
en ese cas<, es el embargo ejecutivo con la simultnea citacin de
remate. Si, ante un ttulo ejecutivo, otorgamos un embargo preventivo
podra constituir el caso, un abuso del derecho
69 b i s
.
Por otra parte, el ejemplar de la factura conformada que queda
en poder del vendedor, por expresa imposicin del artculo 3? del
decreto-ley 6601/63, debe necesariamente contener, entre otros requi-
sitos, "la firma del comprador, que implica el reconocimiento de
todo el contenido de las facturas originaria y conformada".
En consecuencia, si la factura no fuere protestada o no existiese
la certificacin contable a que se refiere el inciso c) del artculo 14
del decreto-ley mencionado, casos en que servira como titulo ejecu-
tivo, bastara con abonar la firma del comprador con el procedimiento
que ya se ha estudiado al referirnos al inciso 29 del artcido 209
del cdigo procesal nacional.
De la ejecucin de las facturas conformadas, nos hemos ocupado
en el Tratado VII, De as ejecuciones, 2^ edicin actualizada, par-
grafo 236.
72. El embargo preventivo en procesos en trmite. A) En los
casos examinados.
Las disposiciones hasta aqu examinadas del cdigo procesal civil
y comercial de la nacin, autorizan el embargo preventivo previo,
es decir, antes de ser iniciada la demanda principal o definitiva
(arts. 209, 210 y 211 del cd. nac.). A esos embargos se refiere el
artculo 207, de las normas generales, del cdigo nacional. El artcu-
lo 212, por su parte, completado por el artculo 63, se refiere al
embargo preventivo durante la tramitacin de un proceso. No parece
69 bis Vase sobre abuso del derecho lo dicho en PODETTI: Tratado VII,
De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pg. 179 y sgts.
252 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
dudoso que estos ltimos no pueden aplicarse al embargo previo,
pues, como veremos en seguida, la confesin no solamente ha de
ser judicial, sino prestada o resultante de actuaciones del proceso
donde se. discute el derecho a cautelar y la sentencia debe referirse
a ese derecho y ser judicial.
Pero no resulta tan clara la situacin inversa, es decir, si el
embargo preventivo previsto en los artculos 209, 210 y 211, puede
ser pedido una vez en trmite el proceso principal. La ley no lo
prohibe, aun cuando es evidente que las previsiones legales se enca-
minan a cautelar un derecho cuya actuacin an no ha sido pedida
ante la justicia.
Algunos cdigos de provincias no suscitan esta cuestin. As el
de Crdoba, que comienza autorizando el embargo preventivo "en
cualquier estado de la causa y aun antes de entablar la demanda",
"sin necesidad de acreditar la deuda" dando fianza (art. 1061) y al
referirse a los casos que prev, no hace, ni resulta del texto, distingo
alguno (arts. 1062, 1063, 1065 y 1067)
70
. El cdigo de La Rio ja
autoriza el embargo preventivo y dems medidas cautelares "antes
de iniciarse el proceso o durante su desarrollo, segn el caso" (art.
261). Y en la enumeracin asistemtica de casos del artculo 264,
en algunos se refiere a demanda ya iniciada: "cuando el locador
accione por cobro de arrendamientos", "cuando se haya iniciado
accin reivindicatora". El cdigo de Mendoza no hace distincin
(arts. 112, inc. 8<? y 117).
Creo que, en general, el embargo preventivo procede en los cdi-
gos de provincia que an siguen al derogado cdigo de la Capital,
en los supuestos hasta aqu examinados, despus de iniciada la
demanda y aun una vez contestada o en sustanciacin. Pero es nece-
sario examinar cada caso y proceder con extrema prudencia y
que, como he destacado reiteradamente, en la mayor parte de las
situaciones previstas por la ley se prescinde del presupuesto espe-
cfico de las medidas cautelares o sea de la justificacin del peligro
en la demora. As, por ejemplo, el embargo por no encontrarse
domiciliado el presunto deudor en la Provincia respectiva, que cons-
to Anlogamente: Santiago del Estero, arts. 127 a 132; Santa Fe, arts. 277,
278 y 280.
tituye una caucin o garanta de arraigo, no debe admitirse despus
de contestada la demanda, salvo que se den los supuestos de rebelda,
confesin o sentencia favorable.
En el caso del contrato bilateral estamos siempre tratando de
regmenes provinciales, que siguen al viejo cdigo de la Capital,
una vez trabada la litis y discutidas las obligaciones recprocas y su
cumplimiento, no sera tampoco procedente la presuncin en la cual
se funda la medida
71
.
El caso de la deuda sujeta a condicin o plazo no suscita dudas,
puesto que prev una hiptesis en la cual el crdito no es an exi-
gible. Los supuestos contemplados para responder a privilegios pue-
den perfectamente invocarse despus de iniciados los respectivos
procesos, con la salvedad respecto del proceso ejecutivo, que se ha
sealado en el pargrafo 63.
En el cdigo procesal civil y comercial de la nacin y en el de la
provincia de Buenos Aires, que le sigue a la letra, el epgrafe usado
en el artculo 212 puede llamar a engaos, pues parecera que slo
en los casos enunciados en dicho precepto puede trabarse embargo
preventivo en proceso en trmite. Pero, segn el artculo 195, primero
de las normas generales para todas las medidas cautelares, "las
providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de
deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe
entablarse previamente". De cualquier manera, ser el juez del pro-
ceso quien, obrando con la prudencia con que debe ejercer su magis-
tratura, resuelva en definitiva acerca de la procedencia del embargo
pedido y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la preten-
sin del que pretende su dictado.
71 "Si bien se ha declarado que las medidas precautorias de la naturaleza
de la que se considera son susceptibles de disponerse en cualquier estado del
juicio (/. A., T. 36, pg. 1073), es obvio que esta solucin debe entenderse supe-
ditada a las normas procesales que gobiernan dicho instituto, enunciado que
conduce a determinar la improcedencia de su admisin en el sub judice, en
razn de que el crdito que se propugna resguardar derivara de la observancia
de los deberes que asumi el actor con relacin a los demandados y la medida
precautoria aparece solicitada cuando los deudores no slo han desconocido el
trdito reclamado, sino que invocan a su vez la calidad de acreedores por motivos
anlogos..." (Crn. Com. Cap., ]. A., 1953-1, pg. 9)
73. El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Re-
belda.
Como primer supuesto de embargo preventivo de proceso en
trmite, el artculo 212, inciso 19, se refiere al caso del artculo 63
y esta disposicin reza as: "Desde el momento en que un litigante
haya sido declarado en rebelda podrn decretarse, si la otra parte
lo pidiere, las medidas precautorias necesarias para asegurar el objeto
del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor". A su
vez, el artculo 65 instituye: "Las medidas precautorias decretadas
de conformidad con el artculo 63, continuarn hasta la terminacin
del juicio, a menos que el interesado justificare haber incurrido en
rebelda por causas que no hayan estado a su alcance vencer".
"Sern aplicables las normas sobre ampliacin, sustitucin o
reduccin de las medidas precautorias".
"Las peticiones sobre procedencia o alcance de las medidas pre-
cautorias tramitarn por incidente, sin detener el curso del proceso
principal".
Aun cuando tratamos extensamente este punto en el Tratado II,
De los actos procesales, al que nos remitimos
72
, sealaremos aqu que
el embargo preventivo, en el caso del rebelde, se funda en la pre-
suncin de verosimilitud del derecho pretendido por la contraria,
en virtud del silencio de aqul. Es claro as lo sostenemos en el
punto al que nos remitimos que el embargo preventivo proceder
si de lo expuesto o documentacin acompaada por la contraria
resulta prima facie procedente su reclamacin.
As tambin lo ha entendido Colombo en cuanto sostiene que
el precepto faculta al juez a decretar el embargo preventivo, "no lo
impone automticamente porque la verosimilitud del derecho slo
presunta o, por lo menos la circunstancia de que la pretensin no
es totalmente infundada, no es la nica condicin de admisibilidad
de la medida cautelar: la naturaleza del juicio, el contenido mismo
de la pretensin y el cumplimiento perfecto de las exigencias del
artculo 71 (hoy 330) y otras modalidades que la realidad puede
i edicin, pg. 317 y sgts.
2 5 5
ofrecer, son elementos de juicio a tener en cuenta. Debe haber
pedimento de parte"
73
.
Si no se ha declarado la rebelda, y el tribunal slo se ha limitado
a dar por decado el derecho a contestar la demanda, el embargo
preventivo no procede
74
.
74. El embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Con-
fesin.
El segundo de los supuestos de embargo preventivo de proceso
en trmite es el contemplado por el inciso 2"? del artculo 212:
"Siempre que por confesin expresa o ficta, o en el caso del art. 356,
inc. 19
75
(silencio, respuestas evasivas o la negativa meramente gene-
ral, al contestar la demanda), resultare verosmil el derecho alegado".
Este precepto ha hecho desaparecer la inexplicable restriccin
que contena el artculo 448 del derogado cdigo de la Capital, que
limitaba la posibilidad de procedencia que comentamos al "juicio
ordinario". Tanto puede resultar verosmil un crdito que requiera
tutela, mediante confesin o reconocimiento expreso o ficto o median-
te una sentencia favorable (como en el caso hoy contemplado por el
73 COLOMBO: Cdigo..., ed. 1965, pg. 700; ed. 1969, T. I, pg. 371.
74 "Si el auto dictado se limit a dar por decado el derecho a la accionada
para contestar la demanda, sin declararla rebelde, no corresponde hacer lugar
al embargo preventivo solicitado en base a esa incontestacin nicamente" (Cm.
Com. Cap., sala A, L. L., T. 109, pg. 973). Idem: Cm. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 107, pg. 994). "Si el demandado se presenta a estar a derecho antes de que-
dar firme el auto que lo declara rebelde, no procede el embargo preventivo fun-
dado exclusivamente en la rebelda" (Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., 108, pg. 948;
J. A., 1962-VI, pg. 77; L. L., Rep. XXIII-I962, pg. 554).
75 Dice el artculo 356, inciso l
1
?; "En la contestacin (a la demanda) . . .
Deber adems: 1"? Reconocer o negar categricamente cada uno de los hechos
expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompaados que
se le atribuyeran y la recepcin de las cartas o telegramas a l dirigidos cuyas
copias se acompaen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente
general podrn estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos perti-
nentes y lcitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendr por
reconocidos o recibidos, segn el caso".
"No estarn sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el prrafo
precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso
como sucesor a ttulo universal de quien particip en los hechos o suscribi los
documentos o recibi las cartas o telegramas, quienes podrn reservar su res-
puesta definitiva para despus de producida la prueba".
art. 212, inc. 3?) en un proceso ordinario, que en uno sumario,
sumarsimo, especial o universal. Y si en atencin a la fuerza de la
presuncin de verosimilitud resultante se admite el embargo preven-
tivo prescindiendo de que se acredite el peligro de la demora, que
se presume, no se ve por qu causa el tipo de procedimiento ha
de excluir esa eficacia.
La confesin expresa, cuando no contiene reservas que la inuti-
licen como prueba
76
, constituye una base suficientemente slida para
fundamentar una medida cautelar. Pero la confesin, sea espontnea
o provocada, debe ser judicial y prestada, precisamente, dentro del
proceso donde se pide la medida
77
. La confesin extrajudicial podr
constituir una prueba del crdito, y si es escrita, autorizar el embargo
preventivo conforme al artculo 209, inciso 2?, pero no se vincula
al proceso donde se reclama el crdito y no encaja en la norma que
examino.
La confesin ficta, o sea la que permite presumir la verdad de
un hecho ante el silencio del demandado
78
, debe ser manejada con
prudencia para no cometer injusticias. Si bien la rebelda o contu-
macia autoriza a pensar que el litigante que se coloc en esa situacin
no tiene defensas que oponer y en consecuencia aqulla constituye
una fuerte presuncin de verdad de los hechos aducidos por el
7
6 "La admisin condicional, restrictiva y reservada del derecho alegado por
el accionante, hecha en el escrito de responde, no constituye la confesin expresa
o ficta, a que se refiere el art. 448 (cd. proc. civ. Capital), que autoriza a pedir
embargo preventivo" (Cm. Com. Cap., J. A., 1954-1, pg. 383).
La exposicin de motivos de la ley 17.454 actual cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin, al referirse al artculo 356, dice: "...dispone que el
demandado, adems de reconocer o negar categricamente cada uno de los he-
chos expuestos en la demanda, deber hacer otro tanto respecto de la autenti-
cidad de los documentos acompaados que se le atribuyesen. En caso de silencio o
evasivas, dichos documentos se le tendrn por reconocidos, con lo cual esas
actitudes dejan de ser, segn ocurre en el actual rgimen procesal (ao 1967), una
mera fuente.de presuncin judicial, para adquirir el carcter de un reconoci-
miento ficto".
11 "La confesin prestada en otro juicio similar, no autoriza el embargo pre-
ventivo, mxime si se halla en discusin la validez de la confesin por causa de
una retractacin posterior" (Cm. Civ. Cap., L. L., T. 32, pg. 163).
18 Vase el Tratado XI, Del proceso laboral, ed T. I, pg. 301. El tema
ser examinado in extenso en el Tratado VI, Del proceso ordinario y de las
pruebas.
E L E MB AR GO P R E VE NT I VO
2 5 7
actor
79
, no puede admitirse, en general, que el simple decaimiento
de la facultad de responder no siempre voluntaria lo constituya
y, en co'nsecuencia, no procede, en tal hiptesis y por esa sola circuns-
tancia, el embargo preventivo
80
.
Tampoco cuando no se ha comparecido a absolver posiciones, si
existe negativa expresa en el expediente respecto a los hechos motivo
de aqullas, pues la presuncin emanada de la incomparecencia no
puede destruir la negativa clara y concreta formulada al responder
11
.
Pero si no se contest la demanda o la respuesta no se ajust a lo
dispuesto por el artculo 356, inciso 1"? del cdigo procesal nacional
(a cuyo caso nos referiremos ms abajo), y adems no se compareci
a absolver posiciones, existir una fuerte presuncin de ser ciertos
los hechos constitutivos de la obligacin y procedera el embargo.
Palacio, refirindose al caso de la confesin ficta, sostiene que
"dados los trminos en que est redactada la norma, que tambin
se refiere expresamente al caso previsto en el artculo 356, inc. 1?,
del cd. proc. nac., ya no tienen aplicacin los fallos que haban
resuelto que la incomparecencia a la audiencia de posiciones o la
falta de contestacin de la demanda no autorizaba a decretar el
embargo preventivo"
82
. Sin embargo, entendemos que mantiene total
79
Vase el Tratado II, De los actos procesales, 1
a
ed., pargr. 90.
80 No procede el embargo "si no se trata del caso de declaracin de rebel-
da. . . sino que se tuvo por evacuada la demanda en rebelda" (Cm. Civ. 1*
Cap., J. A., 1946-III, pg. 783). Conf.: Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 930.
Ver nota 74.
81 " . . .es improcedente..., fundado en la confesin ficta... porque la forma
negativa en que ha sido contestada la demanda y la altura del procedimiento,
no permiten apreciar provisoriamente el mrito de dicha confesin..." (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1947-11, pg. 798).
COLOMBO al tratar de la confesin ficta y de las medidas cautelares sostiene
que si bien a los efectos probatorios la ley difiere la valoracin de la primera al
momento de dictar sentencia "autoriza una apreciacin anticipada del alcance
en cuanto haga presumir la verosimilitud de la accin o pretensin instaurada".
Y dice luego: "a) es claro que la confesin ficta no puede ser fuente de medida
cautelar considerada slo en abstracto, por ejemplo, por la mera incompare-
cencia o evasiva, sino que debe ser analizada en su vinculacin con la posicin
adoptada por el absolvente en las anteriores etapas del proceso: admisin tcita
o, en cambio, negativa categrica de los hechos . . . b) la contracautela debe ser
severa (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., 31/V/1959); c) por supuesto, las posiciones
respecto de las cuales se produce la confesin ficta deben referirse a lo substan-
cial de la controversia... y no a aspectos secundarios" (COLOMBO, CARLOS J.: C-
digo..., ed. 1965, pg. 390.
82 PALACIO, LI NO E . : Manual..., T . II, pg. 2 8 6 .
17
actualidad lo que hemos dicho ms arriba, pues el nuevo precepto
no se opone de manera alguna a la interpretacin realizada, ya que
el viejo artculo 448 del cdigo de la Capital, con la sola excepcin
del caso contemplado en el art. 356, inc. 1? que es otro caso, es
similar, al actual artculo 212, inciso 2?, en cuanto a la confesin
ficta, repetimos. Del silencio, de las respuestas evasivas o de la negativa
meramente general, ya nos ocuparemos infra.
La circunstancia de que el mrito de la confesin ficta haya de
ser apreciada por el juez en el acto de dictar sentencia (art. 417, cd.
proc. civ. nac.), no es bice a que pueda ser considerada como pre-
suncin de verdad para decretar un embargo preventivo, ya que all
se busca la conviccin mediante la concordancia de toda la prueba
en un sentido determinado y aqu solamente la verosimilitud de un
derecho, mediante una actitud del presunto obligado.
Ms fuerza que la simple incomparecencia debe atribuirse a la
negativa a responder o a las contestaciones evasivas o ambiguas, pues
se est en presencia de una actitud voluntaria, que induce a presumir
la verdad del hecho motivo de la presuncin.
Naturalmente que la admisin en el responde de los hechos cons-
titutivos, cuando no resulta limitada por la oposicin de hechos
extintivos, constituye una confesin que autoriza el embargo pre-
ventivo
8 3
.
Dijimos recin que ms fuerza que la simple incomparecencia
debe atribuirse a la negativa a responder o a las contestaciones evasi-
vas o ambiguas e hicimos referencia a la admisin en l responde
de hechos constitutivos cuando no resultan contrapuestos hechos
extintivos. El artculo 356, inciso 19, del cdigo procesal nacional
constituye una carga para el demandado, cuyo incumplimiento trae
aparejado una presuncin, en su contra, en favor de la pretensin
del actor. Es por ello que, frente a la demanda, su silencio, sus
83 "Procede... si el demandado al reconvenir reconoci el derecho de aqul
a las mercaderas que ofrece consignar, mxime cuando ese ofrecimiento no im-
porta un embargo tcito" (Cm. Com. Cap., /. A., 1954-1, pg. 442). "Si de la
documentacin obrante en los autos y por declaracin expresa del demandado,
resulta que ste es deudor de una suma de dinero, corresponde... decretar el
embargo preventivo pedido en el juicio ordinario, sin que exista infraccin al
art. 443 (hoy 209), inc. 3? del cd. proc." (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 108,
pg. 927). '
respuestas evasivas o la negativa meramente general pueden estimarse
como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lcitos
a que se refieran y los documentos que se le presenten se los tendrn
por reconocidos o recibidos segn el caso, como instituye la dispo-
sicin legal citada, con las salvedades all mismo establecidas. All
encuentra su fundamento la posibilidad del embargo preventivo a
que alude el inciso 2"? del artculo 212. Y aqu s, sobre este punto,
compartimos lo dicho por Palacio, en la transcripcin que hiciramos
ms arriba.
75. El embargo preventivo en los procesos en trmite. D) Alla-
namiento.
Si allanarse es reconocer como justa la pretensin deducida en
su contra, y el aceptar que son a su cargo las obligaciones en ella
involucradas
84
, es claro que puede equipararse a la confesin en lo
que se refiere al embargo preventivo. Por eso el cdigo de Mendoza
autoriza el embargo preventivo, en esa hiptesis, "sin ms recaudo".
Pero el allanamiento puede ser algo ms que el reconocimiento
de una obligacin; puede ir acompaado del depsito de la cosa
debida en carcter de pago. En tal hiptesis no cabra la medida
cautelar, ni aun para asegurar el pago de las costas, pues el allanado
en esas condiciones, si no hubo mora, no tiene obligacin de pagarlas.
Al respecto, dispone el cdigo de Mendoza: "El vencedor ser con-
denado en costas cuando resulte evidente que el demandado no dio
motivo a la demanda, y se allan de inmediato haciendo entrega
o depositando lo debido" (art. 36, apart. V). Similar es la disposicin
contenida en el artculo 76 del cdigo procesal nacional: "Cuando
de los antecedentes del proceso resultase que el demandado no ha
dado motivo a la interposicin de la demanda y se allanare dentro
del plazo para contestarla, el actor ser condenado con costas" (pri-
mera parte).
84 Ver PODETTT: Tratado I I , De los actos procesales, 1 ed. pargr. 111.
76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sen-
tencia favorable.
1 mismo artculo 212, en su inciso 39, autoriza el embargo pre-
ventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida"
85
. Es claro aun cuando no se hubiese
hecho esta salvedad que la sentencia favorable a la cual se refiere
la ley, es la que an no ha pasado en autoridad de cosa juzgada, es
decir, la que an no es ejecutable, pues de lo contrario procedera
el embargo ejecutorio (art. 502, cd. proc. nac.)
86
. Y cuando es
posible la actuacin inmediata del derecho, no funciona el anticipo
de la garanta jurisdiccional que significa toda medida cautelar y
que en el caso podra constituir un manifiesto abuso del derecho.
Salvo en la provincia de San Luis, que autoriza expresamente
al tribunal ad quern a decretar el embargo inter se sustancia y decide
el recurso, el embargo preventivo debe ser solicitado y decretado por
el juez que dict la sentencia, antes de remitir el expediente al
tribunal de alzada. Podra, si el estado del trmite lo permitiera,
pedirse que se devolviera el expediente a primera instancia al solo
objeto de la medida.
Debe tratarse de sentencia judicial
87
, de laudo arbitral
88
, o de
sentencia extranjera que rena, prima facie, los requisitos para ser
86 Crdoba, art. 1064, sin fianza; Corrientes, art. 383; Entre Ros, art. 368,
inc. 1?, sin fianza; Jujuy, art. 260, inc. 7?; Mendoza, art. 117, 2
o
ap., "sin ms re-
caudo"; San Juan, art. 1046; Salta, art. 384; Santiago del Estero, art. 131, inc. 1?,
sin fianza; Santa Fe, art. 279, sin fianza; ley 12.948, art. 111, inc. b.
88 PODETTI: Tratado VI I , De las ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . 1,
pg. 262. " . . . no se requiere fallo ejecutoriado" (Cm. Com. Cap., J. A., T. 50,
pg. 262; Cm. Civ. 2* Cap., J. A., T. 46, pg. 309), haban ya reconocido los
pronunciamientos tribunalicios.
87 "La sentencia recada en actuaciones administrativas no importa 'la sen-
tencia favorable' exigida para la traba de un embargo preventivo..." (Sup. Corte
Mendoza, J. A., 1949-III, pg. 301). "No debe hacerse lugar al embargo preven-
tivo si la sentencia que le sirve de base ha sido dictada en juicio distinto de aqul
en que se solicita la medida" (Cm. Civ. I
a
Cap., G. F., T. 159, pg. 159).
"La sentencia que autoriza el embargo preventivo... es aquella en la cual re-
sulta un crdito o derecho ejecutable coactivamente" (Cm. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 108, pg. 935) .
88 PODETTI; Tratado VII, De las ejecuciones, 2
a
edicin actualizada, T. B,
t
ejecutable en nuestro pas
8 9
. Digo que tratndose de sentencia extran-
jera es procedente el embargo preventivo si rene prima facie los
, recaudos para ser ejecutable en nuestro pas, porque, acrditados en
forma dichos recaudos, la sentencia extranjera debe ser homologada,
en cuyo caso procede el embargo ejecutorio (art. 518, 3
er
- ap., cd.
proc. civ. nac.)
90
.
Para aquellos cdigos provinciales que an siguen al derogado
cdigo de la Capital, que en el artculo 448 comenzaba diciendo:
"Durante un juicio ordinario. . . "
91
, el embargo preventivo, no obs-
tante esa expresin, en la hiptesis que contemplamos, procede en
toda clase de procesos
92
. Ello es as cuando se dan los presupuestos
, de las medidas cautelares y los especficos del embargo preventivo
o bien es posible presumir la existencia de alguno de ellos. La sen-
tencia, dados sus presupuestos y la oportunidad en la cual se dicta
93
,
cuando es favorable, constituye una presuncin de verosimilitud del
crdito que se intenta tutelar, mucho ms seria y asertiva que su
acreditacin mediante otros procedimientos admitidos por los cdigos.
Ello justifica el embargo preventivo cuando existe una sentencia,
aunque recurrida, favorable, no slo en proceso ordinario, sino en
cualquier tipo de proceso, siempre que de la
(
sentencia resulte un
crdito o un derecho ejecutable coactivamente. Procede por la can-
tidad motivo de la condena y las costas o por estas ltimas (Sup.
Corte Tucumn, L. /.., T. 45, pg. 63).
pg. 284. ". . . procede. . . en base a un laudo arbitral favorable al peticionante"
(Cm. Com. Cap., J. A., T. 50, pg. 262). "La sentencia del laudo arbitral auto-
riza la traba de embargo preventivo, siendo suficiente, atento a la ndole del
ttulo y fundamento de la medida, la caucin juratoria del peticionante" (Cm.
Com. Cap., sala B, L. L., T. 111, pg. 892) .
8B "No es suficiente .. .una sentencia extranjera dictada en un pas firmante
del tratado de derecho procesal de Montevideo, si no se ha justificado que. . .
rene los requisitos establecidos por el artculo 5" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A.,
T. 25, pg. 1270).
90 Vase PODETTI: Tratado VII, fe las ejecuciones, 2 * edicin actualizada,
T. B, pg. 293.
91 Por ejemplo los de Corrientes, art. 383, y Salta, art. 384.
92
As lo haban aceptado los tribunales de la Capital: "El art. 448. . . no
se refiere nicamente a las sentencias recadas en juicio ordinario" (Cm. Com.
Cap., J. A., T. 50, pg. 262).
9 3
Vase PODETTI: Tratado I I , De los actos procesales, ed. Cap. X V I I
2 6 2 T R A T A D O DE L AS ME DI DAS CAUT E L ARE S
77. El embargo de la persona.
Sabido es que en nuestro derecho no existe la prisin por deudas.
Los arts. 322 y siguientes de la ley 50 (hoy derogada) que la admitan
hasta por seis meses (art. 322), salvo casos especiales en los cuales
poda prolongarse (art. 324), fueron derogados por la ley 514, que
dej abierta la posibilidad de la prisin en caso de quiebra fraudu-
lenta y en los de insolvencia en que por informacin sumaria se
acreditase que haba habido dolo o fraude por parte del deudor
(art. 2, ley cit.) .
La prisin por deudas es una medida cautelar, mediante la cual
se procura evitar que el deudor pueda disponer de sus bienes o alejarse
del lugar donde debe cumplir la obligacin. Como tal subsiste en
algunas legislaciones (arts. 899 y siguientes, 918 y 983 de la ordenanza
procesal, aun cuando, como pena, Quintano Ripolls la da como
abolida definitivamente por ley del 29 de mayo de 1868)
94
.
"El embargo personal de seguridad dice Goldschmidt, se eje-
cuta segn disponga el decreto del tribunal, por detencin o cualquier
otra forma de limitacin de la libertad personal (v. gr., arresto
domiciliario, deber de comparecencia, retirada del pasaporte)
9S
.
Por su parte, Vicente Herce Quemada sostiene: "El embargo per-
sonal o arresto del eventual deudor (detencin o restriccin de la
libertad personal), que regulaban las leyes medievales con relacin
al deudor sospechoso de huida, debe ser restablecido".
"Las palabras que Gmez de la Serna escribi hace ya un siglo
en la 'Revista general de Legislacin y Jurisprudencia' (bajo el ttulo:
Sera conveniente restablecer el apremio personal por deudas civi-
les?) sobre el restablecimiento de la prisin por deudas civiles, son
de la mayor actualidad: "No consideramos el apremio personal
como pena, sino slo como una coaccin empleada para que pague
84 "SCHULDVERHAFT: prisin por deudas; definitivamente abolida en Alemania
por ley 2 9 de mayo de 1 8 6 8 " . "SCHULDVERHAFT: prisin por deudas; prohibida
constitueionalmente por el art. 5 9 de la Const. Suiza". (QUINTANO RIPOLLS, AN-
TONIO: Diccionario.. ., pgs. 4 5 6 y 4 5 7 ) .
95 GOLDSCHMIDT, JAMES: Derecho Procesal Civil, trad. de Leonardo Prieto
Castro, ed. Labor S. A., Barcelona, 1936, pg. 760.
la persona que se presenta como insolvente. Y aunque tuviera algn
carcter de correccional la prisin, lo que no concedemos, podra
calificarse de injusta, atendida la perturbacin que produce general-
mente en el crdito la insolvencia frecuente de deudores a quienes
una presuncin de derecho califica de maliciosa?'".
"Pero si el derecho histrico espaol que Gmez de la Serna
invoca, se creyese anacrnico, baste citar el artculo 36 de la ley
de enjuiciamiento civil, que, a causa de crditos no satisfechos por
condena en costas (a quien fraudulentamente pretendi el beneficio
de justicia gratuita), llega hasta la prisin de seis meses en caso de
reincidencia"
sf i
.
Entre nosotros y salvo el caso de que la situacin que haga impo-
sible o dificulte el pago de la deuda, provenga de actos voluntarios
y fraudulentos del deudor, no se admite la prisin por deudas, sea
como sancin, o como medida de seguridad.
Pero algunos cdigos de provincias han mantenido, en alguna
extensin, el embargo personal de seguridad, en la especie de deudor
no afincado ni domiciliado. Es el embargo del viaje, al cual se refiere
el cdigo de Crdoba, en sus arts. 1080 a 1083.
"Si el acreedor pidiere la detencin del deudor en el lugar del
juicio, el juez la decretar por seis das, previa la correspondiente
fianza por la cantidad, que, a su juicio, sea bastante para satisfacer
los daos y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado
sin razn" (art. 1080).
"El embargo del viaje no podr ser decretado contra personas
domiciliadas en la Provincia y de notoria responsabilidad" (art. 1081).
"El juez, segn su prudente arbitrio, resolver en el juicio corres-
pondiente y en presencia de las circunstancias del caso, si el embargo
del viaje ha sido pedido sin suficiente causa" (art. 1082).
"La fianza para obtener el embargo o la detencin, podr otor-
garse en acta levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la
providencia" (art. 1083).
Como es obvio, el embargo del viaje es una medida cautelar excep-
cional y subsidiaria del embargo preventivo sobre bienes y slo pro-
86 HFRCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pg. 13.
cede a falta de aqullos y contra personas que no tengan domicilio
en la Provincia.
Ms restrictivamente, pero siempre dentro del concepto estructu-
rado por el cdigo de Crdoba, dispone el art. 635 del cdigo de
San Luis: "Cualquiera de los litigantes puede solicitar de su adver-
sario no se ausente de la Provincia, sin dejar apoderado que responda
por las costas, y el juez sin ms trmite, proveer ele acuerdo a lo
solicitado". Y agrega el art. 636: "Si el litigante se ausentare no
obstante la prohibicin del juez, podr decretarse contra l el embar-
go por las costas judiciales, sin necesidad de que el adversario preste
fianza".
Segn estas normas, la medida cautelar se da en un proceso en
trmite, contra cualquiera de los litigantes y limitado al asegura-
miento de las costas. El afectado por la medida no sufre restriccin
material a su libertad, pero su desobediencia a la orden de no ausen-
tarse, autoriza el embargo preventivo sobre sus bienes, sin prestar
fianza. La ausencia ha de ser definitiva o por un lapso prolongado
y el embargo no procede, respecto a las personas arraigadas o de
solvencia notoria.
Al solo efecto de evitar las dificultades para notificar la demanda
a un ausente, dispone el cdigo de La Rioja entre las medidas pre-
paratorias: "que si hubiere motivo fundado para temer que la per-
sona contra quien se va a promover proceso tuviere el propsito de
ausentarse en breve tiempo de la provincia, constituya apoderado
para que la represente en juicio, bajo apercibimiento de nombrarle
oportunamente como tal al Defensor de Ausentes" (art. 270, 2")
97
.
Por su parte, el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
establece en el artculo 323, que el proceso de conocimiento podr
prepararse pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con funda-
mento, prevea que ser demandado: "que si el eventual demandado
tuviere que ausentarse del pas, constituya domicilio dentro de los
cinco das de notificado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el
artculo 41" (inciso 8"?). El artculo 41 dispone que si no compareciere
quien ha sido debidamente citado, quedar automticamente consti-
97
Sigue al artculo 291, inciso 2, del cdigo de Jujuy.
tuido el domicilio legal en los estrados del tribunal, salvo el caso
de declaracin de rebelda por abandono del proceso.
78. Procedimiento.
Sobre competencia, procedimiento, recursos y efectos de las me-
didas cautelares en general, me remito al captulo IV, donde he
examinado lo que disponen los cdigos procesales con particular
referencia al embargo preventivo. Me concretar aqu, pues, a exa-
minar algunos aspectos parciales del procedimiento, segn las hip-
tesis previstas en la ley y las respectivas medidas de contracautela.
Diferente es el procedimiento a seguir en el embargo preventivo
previo, que en el embargo preventivo en procesos en trmite, cuando
la verosimilitud del crdito resulta de constancia del propio proceso.
En el primer caso (arts. 209, 210y211), el solicitante de la medida
debe presentarse cumpliendo los requisitos generales de todo acto
introductivo de instancia
98
y los particulares del caso, es decir,
indicando precisamente lo que pide. Tal como lo exige el art. 195
2^ parte del cdigo procesal nacional, sealar las caractersticas
del crdito que intenta tutelar, la disposicin que autoriza la medida
y la prueba de su verosimilitud y, en su caso, del peligro en la
demora. Si se han cumplido los requisitos generales y particulares,
el juez dispondr las medidas de prueba ofrecidas, a la mayor bre-
vedad y sin audiencia de la contraria, ya se trate de efectuar una
compulsa de libros (art. 209, inc. 49), de abonar una firma (art. 209,
inc. 29), de obligaciones a cargo de quin pidi la medida (art.
209, inc. 39) o las circunstancias a que se refiere el inciso 59 del
artculo 209 o los otros casos contemplados en el artculo 210 en
el artculo 211, todos del cdigo procesal nacional.
"Las informaciones para obtener medidas precautorias podrn
ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes
debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul, o en primera
audiencia. Se admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez enco-
mendarlas a los secretarios", dispone el artculo 197, en su primera
parte. A su vez el artculo 153 impone a los jueces y tribunales el
98 Vase PODETTI: Tratado II, De los actos procesales, ed., pargr. 50.
habilitar das y horas cuando se tratase de diligencias urgentes coya
demora pudiera tornarlas ineficaces u originar perjuicios evidentes
a las partes.
En el segundo caso (arts. 63 y 212, cd. proc. nac.), dados los
supuestos previstos, el litigante interesado en resguardar su derecho,
pedir el embargo preventivo al juez del proceso. Las actuaciones
tramitarn por expediente separado, al cual se agregarn, en su caso,
las copias de las pertinentes actuaciones del principal, tal como lo
instituye el artculo 197, en su segunda parte. Habr de sealarse
la existencia del requisito contemplado por la ley: rebelda, confesin
expresa o ficta, caso del art. 356, inc. 19, sentencia favorable, y en
qu medida la circunstancia invocada acredita la verosimilitud del
crdito reclamado, que es hasta donde procede el embargo. Porque,
si bien la rebelda hace presumir la existencia total del reclamo, la
confesin o la sentencia pueden referirse solamente a una parte
del mismo.
Decretada la medida, antes de hacerse efectiva, debe otorgarse la
contracautela, puesto que se trata de un presupuesto de ella, impuesta,
en el orden nacional, en forma general (art. 199).
Ya tuvimos oportunidad de sealar que el mencionado art. 199
no descarta la posibilidad de la caucin juratoria como contracautela,
pero ella ser admitida, como lo seala Palacio, en los supuestos de
mxima verosimilitud del derecho, "como lo son los casos contem-
plados en los artculos 210, incisos 29 y 39, y 212, incisos 29 y 39"".
El trmite de la ejecucin de la medida cautelar debe ser rpido,
para que sea eficaz, impidiendo todo incidente dilatorio. As, las
informaciones se admitirn "sin ms trmite" (art. 197); "se decre-
tarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte. Ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumpli-
mi ento. . . " (art. 198); "en el mandamiento se incluir siempre la
autorizacin para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soli-
citen el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domicilio
en caso de resistencia, y se dejar constancia de la habilitacin de
da y hora y del lugar" (art. 214).
9 PALACIO, LINO E.: Manual . , T . I I , pg. 278.
EL EMBARGO PREVENTI VO
2 6 7
"Los funcionarios encargados de la ejecucin del embargo slo
podrn suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada
en el mandamiento", dispone el artculo 215 del cdigo procesal
nacional. Ello no quiere decir que haya de requerirse de pago, trmite
improcedente, sino que si el deudor estuviera presente y quisiera
oponerse al embargo, slo podr suspenderse, si da a embargo la
suma sealada en el mandamiento, pudindola tambin dar en
pago
10
.
En cuanto al acto mismo de la traba, el cdigo procesal se remite
"a la forma prescripta para el juicio ejecutivo", agregando que "se
limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se reclama
y las costas" (art. 213).
Los bienes inembargables estn contemplados en el artculo 219
del cc'xligo nacional, disposicin legal cuyos alcances hemos analizado
en el Tratado VII, De las ejecuciones, edicin actualizada, al que
nos remitimos
101
.
En cuanto al depsito de lo embargado, encontramos que "mien-
tras no se dispusiere el secuestro o la administracin judicial de lo
embargado, el deudor podr continuar en el uso normal de la cosa"
(art. 213, 2^ parte). Esta disposicin se halla correlacionada con la
segunda parte del artculo 214, que impone al funcionario encargado
de ejecutar el mandamiento, el prevenir al embargado que deber
abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la
medida, que pudiere causar la disminucin de la garanta del crdito,
bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondieren.
Esa prevencin puede hacerse cuando los bienes son dejados en poder
del mismo embargado.
Por su parte, el artculo 216 establece que "si los bienes embar-
100 El art. 494 del cdigo de procedimiento civil de Italia, dispone: "Pago
en manos del oficial judicial: El deudor puede evitar el embargo entregando en
manos del oficial judicial la suma por la cual se procede y el importe de las
costas, con encargo de entregarlos al acreedor".
"En el acto del pago se puede hacer reserva de repetir la suma entregada".
"Puede adems evitar el embargo de cosas, depositando en poder del oficial
judicial, en vez de ellas, como objeto de embargo, una suma de dinero igual al
importe del crdito o de los crditos por los que se procede y de las costas,
aumentado en dos dcimos".
Mi T. A. pg. 223.
gados fuesen muebles, sern depositados a la orden judicial; pero
si se tratase de los de la casa en que vive el embargado y fuesen
susceptibles de embargo (no exceptuados por el artculo 219 u otra
ley .especial)
102
, aqul ser constituido en depositario de ellos, salvo
que, por circunstancias especiales, no fuese posible". Las primeras
frases del artculo parecera que limitan el depsito de los muebles
embargados, en manos del deudor, slo a los que pertenecen a la
casa en que vive. Sin embargo, el juego armnico de los preceptos
que hemos citado, demuestra que, mientras no exista una razn
lo. suficientemente fuerte, debe preferirse al mismo como depositario.
As se. evitar mayores perjuicios que los necesarios y no se incurrir
en gastos que graven an ms la situacin del cautelado.
Ahora bien, el embargado constituido en depositario, asume las
mismas responsabilidades de cualquier custodio judicial (pargra-
fos 36 y 38) y le es aplicable lo dispuesto por el artculo 217, cuando
se requiera la presentacin o entrega de los bienes embargados, sea
a otro depositario, sea para su venta en pblica subasta
103
.
"Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas
con motivo de su ejecucin, se le notificar personalmente o por
cdula dentro de los tres das", dispone el artculo 198 del cdigo
procesal nacional, agregando la responsabilidad de aquel que hubiere
obtenido la medida por los perjuicios que irrogare la demora. La
notificacin por cdula deber ser en el domicilio real del embargado.
El mismo artculo 198, en su tercer apartado establece la proce-
dencia del recurso de apelacin contra la resolucin que admitiere
o no hiciere lugar al embargo. Si el embargo fue admitido, el recurso
ser concedido al solo efecto devolutivo, es decir, se cumplir no
obstante la apelacin. En cuanto a la forma de interposicin, plazo,
etc., debe estarse a lo dispuesto por los artculos 242 y siguientes
del cdigo nacional.
Sobre la sustitucin del embargo preventivo, me remito al cap-
tulo VII, y sobre su caducidad, por no iniciarse el proceso definitivo
en el plazo sealado por el artculo 207, al pargrafo 30.
102 Ver Tratado VII. . . , T. A. pg. 223.
103 Buenos Aires, art. 217.
En lo que hace al levantamiento del embargo indebidamente
trabado sobre bienes exceptuados por el artculo 219, podr hacerse
de oficio o a pedido del deudor o de su cnyuge e hijos, aunque la
resolucin que lo decret se hallare consentida (art. 220). Es esta
una consecuencia del carcter del principio que informa al art. 219, el
orden pblico, y es por ello que no slo el deudor puede solicitar
el levantamiento de la medida mal trabada, sino tambin su esposa
e Hijos.
En cuanto a la prioridad de primer embargante, a que se refiere
el artculo 218, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones,
2^ edicin actualizada
104
.
104 T. B, pgs. 40 y sigts.
CAP TULO X
EL S E C U E S T R O
79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido
propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio.
79. Concepto. Su diferencia con el embargo.
"Sys razones sealadas son, e non mas, porgue la cosa sobre que
nasce contienda entre el demandador, e el demandado, deue ser
puesta en fieldad, a que dizen en latn sequestrano", dice la ley 1?,
ttulo 9? de la Partida 3?-, al comenzar la enumeracin de los casos
de secuestro. De la expresin y de los casos sealados, resulta que
el secuestro es el depsito, voluntario o judicial, de una cosa, mueble
o inmueble, en manos de un tercero cuando existe contienda sobre
ella. Excluido el depsito voluntario, puede definirse el secuestro,
como lo hace Escriche, como "el depsito que se hace de una cosa
litigiosa en un tercero, hasta que se decida a quien pertenece".
El cdigo de procedimiento civil de Italia distingue el secuestro
judicial del secuestro conservativo, aun cuando, a juicio de Redenti,
ambos son judiciales y ambos conservativos, distinguindose s por
su finalidad y modus procedendi
1
. Sostiene el profesor italiano que
1 "Art. 670. Secuestro judicial: El juez puede autorizar el secuestro judicial.
1) de 16s bienes muebles o inmuebles, haciendas u otras universalidades de bie-
nes, cuando se controvierta sobre la propiedad o sobre la posesin de ellos y sea
oportuno proveer a su custodia o a su gestin temporal; 2) de libros, registros,
documentos, modelos, muestras y cualquier otra cosa de la que se pretende dedu
2 7 2
T R A T A D O DE LAS ME DI DAS CAUT E L AR E S
la finalidad resulta suficientemente clara: proveer a la custodia de
cosas ciertas y determinadas, a fin de que no se deterioren, pierdan,
alteren, etc.
2
. iPara proveer de conformidad al secuestro solicitado,
no basta, dice que el juez compruebe que hay una controversia,
sino que "ser necesario que examine si es atendible y hasta que
punto, en el estado de los autos, que la parte solicitante tenga efecti-
vamente derechos o razones que hacer valer sobre la cosa de que se
discute, derechos o razones que pudieran resultar vanos, obstaculizados
o disminuidos de jacto en su ejercicio o en su valor, si dichas cosas
fuesen alteradas, ocultadas, perdidas, enajenadas a terceros o aun
solamente mal custodiadas"
3
.
Carnelutti, por su parte, sostiene que los casos referidos supra
se refieren a la custodia de una cosa relevante para el proceso defini-
tivo y que dicha custodia preventiva toma tradicionalmente el nom-
bre de secuestro, sin que la distincin entre secuestro conservativo
y judicial tenga razn de ser por cuanto es absolutamente conven-
cional: el secuestro judicial se hace para conservar la cosa y el secues-
tro conservativo se pide y ordena en j ui ci oComo l hace la distin-
cin entre secuestro final y secuestro instrumental, dice que la pri-
mera parte del artculo 670 del cdigo italiano, que se transcribe en
la nota 1, pertenece al tipo de secuestro final y cae bajo el objeto
de la litis, mientras que la segunda parte del precepto debe ser
incluida en el secuestro instrumental y cae bajo un objeto del pro-
cir elementos de prueba, cuando se controvierta el derecho a la exhibicin o a la
comunicacin, y sea oportuno proveer a su custodia temporal".
"Art. 671. Secuestro conservativo: El juez, a instancia del acreedor que
tenga fundado temor de perder la garanta del propio crdito, puede autorizar
el secuestro conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las
sumas y cosas a l debidas, dentro de los lmites en que la ley permite su
embargo".
El cdigo de procedimiento civil italiano, traducido al castellano, se halla
incorporado al tercer tomo de la obra de Redenti, que citamos a lo largo de este
volumen, donde puede ser consultado.
2 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T . I I , pg. 246.
3 REDENTI, ENRICO: Derecho..., T. II, pg. 246.
* CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..T. I I I , pg. 220.
E L S E CUE S T RO 2 7 3
ceso. Recordemos que para l el objeto de la litis es un bien
5
, mien-
tras que el objeto del proceso se distingue en prueba y bienes
6
.
El cdigo de procedimiento civil de la Ciudad del Vaticano,
tambin hace el distingo entre secuestro judicial y secuestro conser-
vativo (arts. 899 y 907, respectivamente), siendo por lo tanto apli-
cable la crtica que sobre dicha distincin se hace al italiano. El
secuestro conservativo se da sobre sumas o cosas muebles que estn
en poder del deudor o que se deban a ste por terceros, cuando
exista "sospecha de fuga del deudor o de sustraccin, o en general
peligro de perder las garantas de crdito, si la ley no prohibe su
embargo".
El secuestro judicial est previsto sobre una cosa mueble o inmue-
ble al objeto de conservarla: "19 cuando la propiedad o posesin sean
controvertidas entre varias personas; 29 cuando una o varias personas
diversas del poseedor aleguen el derecho sobre una cosa que corra
peligro de alteracin, sustraccin o deterioro, aunque no haya surgido
controversia judicial; 39 cuando la cosa sea ofrecida por el deudor
para su liberacin".
Por su parte, el cdigo de procedimiento civil de Chile prev
en el artculo 290, inciso 19: "el secuestro de la cosa que es objeto
de la demanda". Y el artculo 2249 del cdigo civil del pas hermano
nos dice: "el secuestro es el depsito de una cosa que se disputan
dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor. El depositario se llama secuestre"
7
.
Capitant se refiere al secuestro como "depsito de una cosa liti-
giosa en manos de un tercero a la espera de la conclusin de un
litigio; o de una cosa para afectarla en garanta de las obligaciones
del deudor (cd. civ. francs, arts. 1956 y 1961)"
8
.
Entre nosotros y en nuestro derecho, se confunde, a veces, con
el embargo preventivo o ejecutivo y no resulta por ello tarea fcil
aislarle, aun cuando sea una necesidad doctrinaria intentar su siste-
5 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones.. T. I, pg. 30.
6 CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..-., T. I , pg. 173.
7 ROJ AS RODRGUEZ, MARI O: Las medidas precautorias, ed. Librotec, Concep-
cin, Chile, 1965, pg. 96.
8 CAPITANT, HENRI : Vocabulario Jurdico, ed. Depalma, 1961, trad. Aquiles
Horacio Guaglianone, pg. 503.
18
matizacin y diferenciacin
9
. Por otra parte, en otras legislaciones,
el secuestro es el acto material de cumplir el embargo (pargr. 930,
ZPO alemana) o bien lo mismo que el embargo preventivo (art. 828
y sgts., cd. proc. civil uruguayo).
Una diferencia fundamental es que el secuestro recae sobre bienes
motivo del litigio y el embargo preventivo sobre cualesquiera bienes
del deudor o presunto deudor que puedan ser ejecutados. As pode-
mos hablar con propiedad de secuestro de cosa mueble que haya de
ser reivindicada
10
, como lo prev el artculo 2786 del cdigo civil
y de embargo preventivo de bienes del presunto deudor en los casos
sealados en el artculo 209 del cdigo procesal civil de la Nacin.
Del artculo 221, nos ocuparemos ms adelante.
Cuando una cosa mueble o inmueble se encuentra afectada con-
vencionalmente al pago de un crdito, tambin puede hablarse de
secuestro, llegado el momento de asegurarla o ejecutarla
11
. Es decir,
que en los casos de embargo preventivo previstos en los incisos 2?
y 39 del artculo 210 del cdigo procesal civil de la Nacin, puede
hablarse tambin de secuestro de los bienes afectados al privilegio,
y en el autorizado en el inciso 49 del mismo precepto debe hablarse
de secuestro del bien o bienes materia de la reivindicacin.
Otra diferencia que puede anotarse entre embargo preventivo
y secuestro, es la mayor energa de este ltimo. Mientras un bien
embargado preventivamente puede ser usado por el deudor, si ste
ha sido nombrado depositario, y salvo expresa prohibicin en con-
trario, el bien secuestrado no puede ser usado
12
y slo excepcional-
mente puede quedar en manos del deudor
n
. El embargo preventivo
9 As tambin en doctrina. Sobre el particular puede consultarse RI LLO CU-
NALE, OSCAR I : Secuestro Judicial, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XXV,
pg. 245.
10 As lo haca el derogado cdigo de la Capital en el artculo 67, inciso 2 y
lo hacen an hoy varios cdigos provinciales.
11 Ver PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B,
Pg- 72.
12 En este punto, nos ha seguido PALACIO, LI NO ENRIQUE: Manual, T. II,
pg. 288.
13 "En tanto el acreedor no pida el secuestro o la administracin judicial
de las cosas embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ella", dice el
segundo apartado del artculo 481 del cdigo de Jujuy.
E L S E CUE S T RO
2 7 5
110 impide la venta del bien afectado, en cuyo caso aqul recae sobre
el precio, o el gravamen sigue al bien, pues lo que normalmente se
procura, es el pago de un crdito. En cambio, el bien secuestrado
no puede ser vendido, salvo la conformidad expresa del embargante
o resolucin judicial, puesto que es el bien mismo lo que se discute
o una preferencia sobre el pago con su producido, que excluye la
disposicin voluntaria.
En nuestro derecho se emplea la expresin en un sentido restrin-
gido y propio y en un sentido amplio e impropio
14
. Existe secuestro,
en sentido propio, cuando lo que interesa cautelar es la cosa misma
sobre la cual recae la medida. En tales casos, mediante el secuestro
se sustrae del uso y disposicin del sujeto afectado por la medida,
una cosa, generalmente mueble, sobre la cual se litiga o se va a litigar,
ponindola en manos de un custodio judicial, mientras se decide la
controversia. Tambin y con propiedad, se emplea en materia puni-
tiva, para asegurar la prueba del delito.
En sentido amplio e impropio, se llama secuestro al acto de
desapoderar a una persona de un bien, mueble o inmueble, sea aqul
su propietario o un tercero, para ponerlo en custodia judicial
15
.
As en el caso de bienes prendados, de bienes afectados al privilegio
del locador y que han salido del inmueble alquilado, etc.
Entre el embargo preventivo, encaminado a asegurar la ejecucin
forzosa mediante la venta en pblica subasta de los bienes sobre los
cuales se ha trabado la medida y el secuestro, encaminado a asegurar
"Ni la sola anotacin del embargo de una lancha en el registro respectivo, ni
el embargo preventivo mismo, importan un secuestro, que como tal impida el
uso de la embarcacin por su propietario o la aplicacin a fines lucrativos" (Cm,
Com. Cap., L. L., T. 9, pg. 265). "En principio, es inconveniente, como medida
precautoria, el secuestro, sellado y firma de los cuadros de que es autor el de-
mandado; bastara con el embargo y con las responsabilidades que importa su
violacin, sin perjuicio de considerar la posibilidad de un nuevo secuestro si la
conducta del demandado lo hiciera aconsejable" (Cm. Civ. Cap., sala A. J. A.,
1967-1, sec, reseas, pg. 6, n? 33.
1 4
Tambin en este punto nos ha seguido PALACIO, LI NO E.: Manual...,
T. II, pg. 287.
15
"El secuestro consiste en el depsito de las cosas embargadas, en poder
de un tercero; es una consecuencia y cumplimiento del embargo" (Cm. Com.
Cap., G. F., T. 167, pg. 520). Ver pargrafo 82 y sus notas.
la ejecucin forzosa de cosa cierta y determinada por su entrega al
propietario o acreedor, existe la misma diferencia que entre el
secuestro conservativo y el secuestro judicial de la ley italiana
16
. El
primero se corresponde con nuestro embargo preventivo y el segundo
con el secuestro en sentido propio. El objeto, en el secuestro judicial,
dice Coniglio, "es la <isa misma sobre la cual se pretende un derecho
real o personal; en el conservativo, el objeto est constituido por
aquellos bienes que encontrndose en el patrimonio del deudor, son
destinados a garantizar la satisfaccin de sus obligaciones"
17
.
El embargo preventivo-pertenece a la primera especie y el secues-
tro a la segunda especie del primer gnero de mi clasificacin de las
medidas cautelares (cap. II), pero en materia penal, leyes de marcas,
patentes y propiedad literaria y artstica, el secuestro es medida
cautelar de aseguramiento de pruebas.
80. Secuestro en sentido propio.
a) En las diligencias preliminares de los procesos de conocimiento.
Corrientes (ley de 1890) y Salta (ley del 2 de septiembre de 1905),
que seguan al derogado cdigo de la Capital, establecen en los inci-
sos 29 de los artculos 78 y 77, respectivamente, del cdigo de pro-
cedimiento civil, entre las medidas que se pueden pedir como pre-
paratorias del juicio ordinario: "La exhibicin de la cosa mueble
que haya de pedirse por accin real y su secuestro en los casos esta-
blecidos por la ley"
18
.
El cdigo de Crdoba no habla de secuestro sino de depsito a
la orden del juez (art. 382, inc. 2?)
19
, y el de Entre Ros, ya en plena
16 Vase artculos del cdigo italiano en la nota 1 de este captulo.
" Ob. cit., pg. 27.
18 San Luis, art. 134, inc. 2; Tucumn, art. 80, inc. 2. En vigencia el anti-
guo cdigo de la Capital, la Cmara Civil, haba sostenido: "La exhibicin, como
diligencia preparatoria, tiene por nico objeto facilitar el examen de la cosa
mueble a reclamarse, para formalizar con ms claridad la demanda y, tambin,
impedir que la misma pueda mudarse, transportarse a otro lugar, ocultarse, adul-
terarse, perderse o destruirse" (Cm. Civ. I?
1
Cap., L. L., T. 15, pg. 720). Dicho
pronunciamiento es de plena actualidad.
19 La Rioja, art. 270, inc. 3; Santiago del Estero, art. 404, inc. 2
?
; Santa Fe,
art. 390. inc. $>.
confusin de conceptos, de "embargo preventivo" (art. 116, inc. 2);
el de San Juan, que "se dejar en poder del exhibente o de tercero"
(art. 421, inc. 2?).
Se trata de la accin ad exhibendum, que puede ser seguida,
cuando la ley lo autoriza, del secuestro de la cosa depositada, para
ser puesta en manos de un custodio judicial ( secuestratario o deposi-
tario), inter se sustancia y resuelve la accin petitoria correspondiente.
Como dichos cdigos no se refieren a secuestro en ninguna otra
disposicin, la referencia debe entenderse que es al artculo 2786 del
cdigo civil. Esta norma autoriza el secuestro de la cosa mueble que
se pretende reivindicar, cuando "hubiere motivos para temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor. Es decir, que las normas
procesales provinciales se remiten, en este punto, a una disposicin
del cdigo civil que autoriza, como medida cautelar, el secuestro de
la cosa mueble demandada por accin reivindicatora, siempre que
exista el presupuesto especfico de estas medidas o sea el peligro
en la demora
20
. Con ese alcance deber entenderse tambin el
artculo 323, inciso 2?, del cdigo nacional: "que se exhiba la cosa
mueble que haya de pedirse por accin real, sin perjuicio de su
depsito o de la medida precautoria que corresponda", dado que,
segn el artculo 329 in fine, "la orden de exhibicin o presentacin
de instrumento o cosa mueble, que no fuere cumplida, se har efec-
tiva mediante secuestro y allanamiento de lugares, si resultare nece-
sario"
21
,
20
"El temor de prdida o deterioro de la cosa mueble, contemplada por el
artculo 2786 del cdigo civil (aplicable a la reivindicacin de buques arts. 857,
875 y I, ttulo preliminar del cdigo de comercio), como presupuesto nece-
sario para la procedencia de su secuestro, concurre en el caso de buques sujetos
a los riesgos especficos de la navegacin, a su posible afectacin por actos del
armador, a las obligaciones derivadas del trfico martimo; y an al eventual
ejercicio del derecho de abandono del navio por el armador cuando lo autoriza
el Cdigo de Comercio. En virtud de tales riesgos, el embargo del buque com-
prende tambin la interdiccin de su salida del puerto de matrcula" (Cm.
Nac. La Plata, J. A., 1953-III, pg. 442) . Conf. Cm. Com. Cap., sala B, L. L.,
T. 114, pg. 844. "Procede el secuestro que una de las partes pide respecto a
documentos que la contraria retiene (motivo del juicio de reivindicacin), si esta
ltima, en otro juicio, se ha manifestado conforme con devolverlos..." (Cm. Civ.
1 Cap., JE. A., T. 45, pg. 296).
21 Sobre el punto, ver PALACIO, LI NO E,: Manual. . T . I , pg. 3 6 5 .
La verosimilitud del derecho debe surgir de la prueba que se
acompae al pedir la exhibicin y en su caso el secuestro, y como
en toda medida cautelar, a la cual no se exima expresamente de este
presupuesto, debe rendirse la contracautela que el juez seale.
^ b) Como medida cautelar genrica.
Con mayor amplitud y precisin legislan sobre secuestro los cdi-
gos procesales de Jtijuy, La Rioja, Mendoza, Santa Fe y el de la
Nacin, al reglar las medidas cautelares. Dispone el artculo 273 del
cdigo jujeo: "Proceder el secuestro de la cosa que se demande
o intente demandar siempre que se presenten documentos que hagan
verosmil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar".
"Asimismo, proceder, toda vez que sea indispensable proveer a
la guarda o conservacin de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva".
"La medida se cumplir desapoderndose al supuesto deudor y
anotndose la medida, segn el caso, en los registros respectivos".
El cdigo de La Rioja contempla slo el primer supuesto: "Pro-
ceder el secuestro de la cosa litigiosa siempre que se presenten docu-
mentos que hagan verosmil el derecho que se pretende hacer valer
y sea necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (art. 265).
El artculo 118 del cdigo de Mendoza dispone:
'% Procede el secuestro de los bienes muebles o semovientes,
motivo del litigio, cuando el embargo preventivo no bastare para
asegurar el derecho invocado por el solicitante, siempre que se cum-
plieren los recaudos establecidos por el artculo 112 (los presupuestos
de toda medida cautelar) y siguiendo el procedimiento all sealado".
"II.El tribunal, al ordenar el secuestro, individualizar clara-
mente los bienes objeto de la medida y designar depositario a un
establecimiento pblico o a una institucin o particular de suficiente
responsabilidad, fijando la remuneracin del depositario y los actos
que debe cumplir respecto a los bienes secuestrados".
"III En caso de conformidad de ambos litigantes podr ser
nombrado depositario uno de ellos, pero no percibir remuneracin,
ni podr servirse de los bienes secuestrados".
La diferencia fundamental entre estas tres normas, es la de que
los cdigos de Jujuy y de La Rio ja admiten el secuestro de cosas,
sin imitacin segn su especie, de modo que incluyen los inmuebles
(arts. 2311 y 2313, cd. civil), mientras que el de Mendoza lo admite
solamente respecto a bienes muebles y semovientes, conforme con
los precedentes de nuestra legislacin procesal y civil. El secuestro
de inmuebles resulta innecesario, ya que su indisponibilidad se logra
mediante la anotacin del embargo, y su guarda y conservacin me-
diante el nombramiento de su interventor, que, en el caso, desempea
las funciones del secuestratario respecto a las cosas muebles.
Siguiendo al cdigo de Mendoza, han legislado Santa Fe y la
Nacin. El primero de ellos dispone: "Proceder el secuestro de los
^bienes muebles o semovientes motivos del litigio cuando el embargo
preventivo no bastare para asegurar el derecho invocado por el soli-
citante, siempre que se presenten documentos que hagan verosmil
el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Asimismo proceder,
con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la
guarda a conservacin de cosas para asegurar el resultado de la
sentencia definitiva. La medida se cumplir desapoderndose al
supuesto deudor" (art. 288). Confiesa la comisin reformadora santa-
fecina el haberse inspirado en los cdigos de Jujuy, La Rioja y Mendo-
za consignando explcitamente el carcter excepcional de la medida
2 2
.
Por su parte, el cdigo nacional instituye: "Proceder el secuestro
de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el
embargo no asegure por s solo el derecho invocado por el solicitante,
siempre que se presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho
. cuya efectividad se quiere garantizar. Proceder, asimismo, con igual
condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o
conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia
definitiva".
22 "Debe consignarse explcitamente el carcter excepcional de esta medida
cautelar, puesto que slo cuando el embargo preventivo sobre bienes muebles
o semovientes objeto del juicio no bastare a asegurar el derecho del solicitante
y siempre que justifique documentalmente su titularidad, el juez podr acordarlo
y disponer el desapoderamiento de los bienes que se encontraren en poder del
supuesto deudor; medida que podr hacerse tambin efectiva y con iguales con-
diciones cuando fuere indispensable proveer a la guarda y conservacin de cosas
para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS
LICHTSCHEIN, MIGUEL NGEL: Explicacin..., pg. 142).
2 8 0 T R A T A D O DE L AS ME DI DAS CAUT E L AR E S
"El juez designar depositario a la institucin oficial o persona
qu mejor convenga; fijar su remuneracin y ordenar el inventario,
si fuese indispensable" (art. 221). En cuanto a esta ltima parte es
aplicable lo dicho en el captulo V al tratar del custodio judicial.
' Palacio, al comentar la disposicin legal nacional, sostiene que
el secuestro en ella previsto puede ser solicitado como medida subsi-
diaria del embargo o en forma autnoma
23
, y Colombo, siguiendo a
Costa (Marnale, pg. 642) dice que la exigencia de la contracautela
debe ser severJ
24
.
81. El secuestro en sentido propio en otras leyes.
El artculo 9 de la ley 7092 (propiedad cientfica, literaria y arts-
tica) autorizaba "el secuestro de la edicin o de los elementos de la
reproduccin fraudulenta..."; id ser sustituida por la ley 11.723,
se estableci, entre las penalidades, el "secuestro de la edicin ilcita"
(art. 72). En cuanto a las medidas preventivas, es indudable que
cuando el art. 79 dispone que "los jueces podrn, previa fianza de
los interesados, decretar preventivamente la suspensin de un espec-
tculo teatral, cinematogrfico, filarmnico u otro anlogo; el embar-
go de las obras denunciadas, as como el embargo del producto que
haya percibido por todo lo anteriormente indicado..." est autori-
zando el secuestro de las obras fraudulentas y de su producido, a los
fines punitorios sealados por el art. 72 y como prueba del hecho
ilcito
2 5
.
Es claro que solamente esa confusin de conceptos entre embargo
y secuestro, ha inducido al legislador a eliminar, en el art. 79, el
empleo de esta ltima expresin, ya que no se concibe el simple
23 PALACIO, LI NO E . : Manual..., T . I I , pg. 288.
25 "El secuestro de la edicin de una obra literaria, cabe entre las medidas
aludidas por el artculo,79, de la ley 11.723. Acreditado por el actor el cumpli-
miento de las formalidades establecidas en el pas de origen para la proteccin
de la obra en cuestin, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14, ley 11.723,
y prestada la caucin pertinente, procede el secuestro de la edicin, puesto que
ello importa haber acreditado prima facie el derecho alegado; sin que sea menes-
ter entrar a juzgar respecto al fondo del asunto" (Cm. Civ. Cap., sala D, /. A.,
1952-1, pg. 117).
E L SECUESTRO
2 8 1
embargo de una edicin que prima facie es clandestina y ya que, en
definitiva, se aplicar el secuestro como pena. Es decir que, a mi
juicio, el art. 79 autoriza el secuestro como medida precautoria, para
desapoderar al presunto responsable y a los expendedores de la edicin
que se presume fraudulenta y evitar su venta, y el art. 72 convierte
el secuestro precaucional en secuestro definitivo, en carcter de pena.
En materia penal, el secuestro sirve para individualizar el cuerpo
y los instrumentos del delito y como sancin complementaria de
ciertas infracciones
2 6
. As, los funcionarios de polica debern "secues-
trar los instrumentos del delito, y cualesquiera otros que puedan
servir para el objeto de la indagacin" (art. 184, inc. 9?, cd. proc.
en lo criminal).
El decreto-ley 6618, ratificado por ley 14.467, de represin de
juegos de azar en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, instituye que
"en todos los casos sern secuestrados todos los efectos y fondos que
se encontraren expuestos al juego, y los muebles, instrumentos, uten-
silios y aparatos empleados o destinados al servicio de juegos de azar
o loteras no autorizadas. Los billetes y extractos de esas loteras, ya
jugadas o a jugarse, sern secuestrados, inutilizndolos con la leyenda
"Secuestro, Ley de juegos", aadindose la fecha y hora y la firma
del funcionario interviniente; inmediatamente despus del secuestro,
sern puestos a disposicin del juez correspondiente" (art. 8)
2 7
.
Oderigo seala con precisin las diferencias entre embargo y
secuestro en materia penal, que son anlogas, parcialmente, a las
26 "El secuestro durante el proceso es provisional; la sentencia lo convierte
en definitivo, a ttulo de restitucin de bienes del victimario a la vctima y no
de daos y perjuicios" (S. Corte de Mendoza, J. A., T. 48, pg. 672). "No corres-
ponde la devolucin... de los efectos secuestrados... si ellos servan exclusiva-
mente para la comisin del delito... cuyo decomiso est establecido por el art.
23 del cd. penal" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1946-11, pg. 37). "Si en la senten-
cia definitiva el tribunal nada resolvi sobre el destino que corresponda dar a
los efectos secuestrados, su jurisdiccin no se ha agotado a esos fines y corres-
ponde que posteriormente subsane su omisin a pesar de que las partes intere-
sadas dejaran vencer el trmino para interponer el pertinente recurso de aclara-
toria" (Cm. Crim. Cap., sala II, Rev. Arg. Der. Proc., 1968-N? 4, pg. 85).
27
"El sobreseimiento definitivo por pago voluntario de la multa, no es
bice para la procedencia del secuestro del dinero expuesto al juego, atento a la
amplitud de los trminos del artculo 6 de la ley 4097" (Cm. Crim. Cap., L. J...
T. 63, pg. 502).
2 8 2 T R A T A D O DE LAS MEDI DAS CAUT E L AR E S
que sucintamente he mencionado. "El embargo dice es medida
cautelar de tipo econmico, destinada a asegurar la ejecucin de las
penas pecuniarias y el cumplimiento, por parte del procesado, de las
obligaciones civiles emergentes del delito. Es claramente diferenciable
del secuestro, cuya finalidad es probatoria y que consiste en la adqui-
sicin y conservacin de las cosas que representan pruebas materiales
de la perpetracin del delito (Conf. cd. proc. crim., arts. 208 y
sgts)"
28
.
Extensamente desarrolla el tema Clari Olmedo, referido al pro-
ceso penal. Empieza sosteniendo que es la medida coercitiva principal
de mayor trascendencia para la adquisicin de la prueba material
en el proceso. Para l consiste en la "aprehensin y retencin de
cosas y efectos relacionados con el hecho que se investiga, cumplida
directamente por el juez penal o mediante orden impartida por l
a sus auxiliares". Es siempre a su juicio una limitacin al derecho
de uso y goce de los bienes para proveer a necesidades probatorias.
Insiste en que la finalidad probatoria es la nota distintiva entre
secuestro y embargo, aun cuando admite que el primero puede servir
de medio para proveer a la ejecucin de las condenas pecuniarias
29
y al cumplimiento del comiso previsto en el artculo 23 del cdigo
penal.
El cdigo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba,
dispone en el artculo 235: "El juez puede disponer que las cosas
relacionadas con el delito, o sujetas a confiscacin, o que puedan
servir como medio de prueba, sean conservadas o recogidas, para
lo cual cuando sea necesario, ordenar el secuestro de las mismas.
En casos urgentes, esta medida puede ser delegada a un funcionario
de polica judicial, en la forma prescripta para los registros" (art.
235). Ocpanse tambin del secuestro los cdigos procesales penales
de Mendoza (art. 235), San Juan (art. 232); La Pampa (art. 215),
cdigos stos que reconocen como antecedente, en el orden inter-
nacional, al artculo 337 del cdigo de procedimiento penal italiano,
de similar redaccin.
28 ODERICO, MARIO A.: Derecho Procesal Penal, ed. Ideas, Bis. As., 1952, T. I,
pg. 251.
29 CLAP.I OLMEDO,, JORGE A.: Tratado de Derecho Procesal Penal, ed. EDIAR,
S. A., Bs. As., 1966, T. V, pg. 375.
E L SECUESTRO 2 8 3
En el orden nacional, el decreto-ley 2021/63 reform el art. 204
del cdigo de procedimiento criminal, estableciendo que no siendo
necesario mantener el secuestro de cosas a efectos probatorios, sern
devueltas a sus propietarios o a quienes las tuvieren lcitamente en
su poder al tiempo de la sustraccin, "aunque terceros alegasen sobre
la misma un mejor derecho, adquirido antes o despus de la comisin
del delito; sin perjuicio de que estos terceros formulen sus reclamos
ante los tribunales competentes".
En la Ley de Aduana (T. O. 1962), modificada a su vez por las
leyes 16.656, 17.138 y 17.586, que tipifica y sanciona el delito de
contrabando se distingue entre el secuestro que constituye una medida
cautelar y el comiso de las "mercaderas o efectos de contrabando"
y de "todo medio o vehculo de transporte, animal, y dems elementos
y utensilios de propiedad de los autores, instigadores, cmplices,
financiadores, beneficiarios y encubridores, que fuese empleado en
la comisin del delito".
82. El secuestro en sentido impropio.
La ley de prenda con registro (decreto-ley 15.348/46, ratificado
por ley 12.962) autoriza expresamente el secuestro de los bienes
prendados, si fueren transportados fuera del lugar donde se encon-
traban cuando se constituy la garanta, sin el conocimiento del
acreedor y de la oficina del registro y las respectivas constancias.
El acreedor, en tal hiptesis, podr "gestionar el secuestro de los
bienes y dems medidas conservatorias de sus derechos" (art. 13).
Se trata, pues, de una autntica medida cautelar, que puede decre-
tarse antes del vencimiento del contrato y en atencin al peligro que
implica el cambio de lugar de los bienes prendados.
Es claro que se aparta del concepto estricto de secuestro, ya que
la litis futura versar sobre el mutuo, pero la especialsima naturaleza
de la garanta prendaria que esta ley autoriza, donde los peligros
de insatisfaccin del crdito por disminucin o desaparicin de la
garanta son mayores, justifican la aplicacin de una medida cautelar
ms enrgica que el simple embargo preventivo.
En la ejecucin administrativa, el juez "ante la presentacin del
certificado prendario" "ordenar el secuestro de los bienes y su entre-
ga al acreedor", para que ste proceda a venderlos como lo dispone
el artculo 585 del cdigo de comercio (art. 39). En el caso, la
medida tiene por objeto permitir la venta y, en ese sentido, tambin
resguarda o cautela los derechos del acreedor, Sun cuando se aleje
del concepto y de los caracteres genricos de las medidas cautelares.
trata, en realidad, de una medida de ejecucin de un crdito,
que no puede discutirse sino en juicio ordinario.
En la ejecucin judicial no se habla de secuestro
30
, pero es evi-
dente que si el deudor no entrega voluntariamente los bienes al mar-
tiliero para la subasta (art. 31), ser necesario su secuestro y lo
mismo si los bienes se encontraran en poder de terceros. Por eso* dis-
pone el artculo 207, inc. 3? del cdigo de Mendoza que el juez, en
el caso de ejecucin de crditos con garanta de prenda con registro,
l disponer se libre mandamiento ordenar "el secuestro de los bie-
nes prendados, an cuando se encontraren en poder de terceros o
hubieren sido embargados en otra ejecucin"
31
.
Como el secuestro que autoriza la ley mendocina es contempo-
rnea con la citacin para defensa, es claro que nos encontramos
frente a una autntica medida cautelar, que se justifica por las razo-
nes ms arriba expresadas.
Este secuestro se practicaba ya con el rgimen de la ley de prenda
agraria
32
; se trata de una forma de la accin persecutoria a la cual
se refiere el artculo 41 del decreto-ley 15.348/46, ratificado por
ley 12.962.
En otro mutuo con garanta real me refiero a la hipoteca,
se usa el secuestro como medida cautelar para asegurar la ejecucin
sobre los bienes afectados a la garanta (art. 3110, cd. civil)
33
, pero
la ley no lo menciona, an cuando no especifica cuales son "las me-
so "Son taxativos los casos que prev el decreto-ley 15.348/46 (ley 12.962),
en sus arts. 13 y 39, para autorizar el secuestro de la cosa prendada" (Cm.
Paz Cap., G. P., T. 85, pg. 174) . Ver otros casos en Digesto Jurdico La Ley,
T. IV, pg. 1209.
3t La Rioja, art. 416, inc. I?.
32 "Inscripto el contrato de prenda, procede el secuestro de la cosa prendada
que se halla en poder de un tercero" (Cm. Com. Cap., I.. L., T. 48, pg. 763).
"El acreedor prendario... puede obtener el secuestro de la cosa prendada, an
contra los que posean de buena fe, por haberla adquirido en remate pblico"
(Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1942-II, pg. 794).
33 "Para que se ejerza el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o
rentas, es indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecu-
EL. SECUESTRO
2 8 5
didas correspondientes" que el acreedor puede pedir para "asegurar
su crdito" (art. 3158). Y el codificador, al ejemplificar en la nota
al artculo 3157, se refiere al secuestro de la casa o del bosque hipo-
tecados, cuya demolicin o corte se emprende.
El cdigo procesal .civil y comercial de la Nacin, no contiene
una norma especfica en las ejecuciones hipotecarias y prendaras
que prev, pero con carcter general se refiere al secuestro, en el
proceso ejecutivo, en el artculo 560, inc, 3?, " . . .para ser entregadas
al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta"
34
,
La ley 18.019, publicada en Boletn Oficial del 7 de enero de 1969,
sobre calificacin de pelculas cinematogrficas y creacin del Ente
de Calificacin Cinematogrfica, prev el secuestro en el artculo 26
para el caso de infraccin a sus ordenaciones, como as tambin lo
prev como sancin (art. 39, inc. 2). "El material secuestrado defini-
tivamente (en realidad debiera decirse comisado) . . . podr ser des-
tituido despus de cinco aos" (art. 42). El mandato particular
que contiene esta ley establece que el secuestro, como medida cau-
telar, podr ser dispuesto por orden que "deber ser suscripta por el
director general (del Ente) o alguno de los directores adjuntos y el
secretario" (art. 26). El secuestro como sancin accesoria de la san-
cin principal (art. 39) tambin es dispuesta por el director general
o los directores adjuntos. Cerrada la instruccin sumarial, y previo
pago de la multa aplicada podr interponerse, dentro de los cinco
das, recursos de reposicin y apelacin en subsidio por ante las C-
maras Federales de Apelacin o apelacin en forma directa para
ante el mismo tribunal. "El recurso judicial dice el artculo 31
deber articularse con expresin concreta de los agravios en que se
funde. La sancin solo podr revocarse en caso de manifiesta arbitra-
riedad o injusticia notoria (sic) "
35
,
tando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho
con la retencin o secuestro de los arrendamientos" (Cm. 1* Civ. y Com. La Plata.
L. 1., Rep. V-1944, pg. 567). Ver Tratado VII, De las ejecuciones, 2 edicin
actualizada, T. B, pg. 175.
34 PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B,
pg. 72.
35 De esta criticable disposicin, por la limitacin inexplicable que se pre-
tende establecer al tribunal jurisdiccional, nos ocuparemos en la 2* edicin del
Tratado V, De los Recursos.
CAP T UL O X I
L A I N H I B I C I N
83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibicin. - 85.
Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. - 86. Levan-
tamiento de la inhibicin. - 87. Inhibicin voluntaria.
83. Concepto y especies.
Inhibicin, que significa prohibicin, e inhibir, que implica im-
pedir, se aplican en derecho procesal a dos instituciones distintas:
a uno de los medios o vas para hacer apartar al juez incompetente
del conocimiento de una causa ' , y a una medida cautelar que impide
la disposicin de derechos sobre bienes inmuebles
2
o que inmoviliza
un patrimonio.
En la primera acepcin y ms precisamente como inhibitoria,
se emplea en la legislacin y la doctrina procesal de la mayora
de los pases, mientras que en la segunda su empleo es restringido
y nuestro pas es de los pocos que la utilizan. La medida no se gene- i
raliza, porque se teme el abuso de los acreedores. Dice Rodrguez
Llerena, comentando el cdigo peruano de procedimientos civiles:
"El cdigo argentino prescribe que no conocindose bienes al deudor
podra solicitarse contra l inhibicin general de vender o gravar
sus bienes... Es innegable la utilidad de semejante disposicin, por-
que si el ejecutado carece absolutamente de bienes, la interdiccin
1
Vase PODETTI: Tratado I , De la competencia, ed pg. 314.
2 Vase PODETTI: Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed. actualizada, res-
pecto a la inhibicin en el proceso ejecutivo, T. A, pg. 215.
2 8 8 TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELASES
r
genrica no le perjudica; y si los tiene, se adelantar a deajgnv
los que fueren suficientes, para poder contratar sobre los tlrmir a
se ha consignado, a pesar de esto, por la facilidad que hay de afanar
de este arbitrio, convirtiendo la excepcin en regla, pues hartara
que el acreedor pretextase ignorar los bienes que su deudor poace;
aun cuando fuesen conocidos con notoriedad, para que obtuviera
esa grave medida, obligando al segundo a presentar bienes para
el embargo"
3
.
Entre nosotros no fue pacfica la incorporacin de esta particular
medida de cautela; se la tach de inconstitucional y se intent la
derogacin de la norma que la autoriza
4
. No hay duda que se
trata de una medida de suma utilidad y que complementa o hace
posible otras destinadas a asegurar la ejecucin forzosa, pero, la
tendencia a extenderla a otras situaciones, como seala Castro
5
, y
una excesiva tolerancia en cuanto al hecho que la justifica, por
parte de los jueces, la hacen en cierto sentido algo antiptica.
En primer lugar, en su acepcin propia, no es una medida contra
la persona, como generalmente se entiende, sino contra los bienes;
no es una prohibicin o interdiccin personal, sino la prohibicin o
interdiccin de transferir, modificar o gravar bienes races o derechos
reales sobre ellos
6
. As, pues, y como veremos en seguida, no com-
prende otra clase de bienes.
En segundo lugar, es un sustitutivo del embargo, pero no da
preferencia alguna en el pago, como se ha sealado en el Tratado VII,
De las ejecuciones
1
y lo ha establecido la ley 17.454 cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin en el artculo 228 in fine.
Y en tercer lugar, solamente procede cuando el deudor no tiene
bienes para embargar, o stos son insuficientes.
3 RODRGUEZ LLERENA, DARO: Cdigo de Procedimientos Civiles, concordado
y anotado, C.hiclayo (Per) , 1934, T. II, pg. 181.
4
Vase la defensa que de ella hace DE LA COLINA, SALVADOR: Derecho y Le-
gislacin procesal, ed. Lajouane, Bs. As., 1916, T. II, pg. 234.
5 CASTRO, MXIMO: Curso de procedimientos civiles, compilado por Pedro
Frutos e Isauro P. Arguello (h.), Biblioteca Jur. Arg., Bs. As., 1931, T. III,
pg. 104.
6 Vase el tomo III de mis comentarios al cdigo de Mendoza, pg. 76.
t 2* edicin actualizada. T. A, pg. 221.
L A I NHI BI CI N
2 8 9
De lo dicho resulta que la inhibicin es una medida precautoria
que afecta la disponibilidad de derechos reales, genricamente, sin
recaer, como el embargo, en uno o ms de ellos, y es de excepcin,
a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras
medidas encaminadas a asegurar la ejecucin forzosa.
A esta institucin se refiere el artculo 228 del cdigo procesal
civij_ v_come r ci a 1 de la Nacin: "En todos los casos en que habiendo
lugar a embargo ste no pudiera hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor, o por no cubrir stos el importe de! crdito recla-
mado, podr solicitarse contra aqul la inhibicin general de vender
o gravar sus bienes, la que se dejar sin efecto siempre que presentase a
embargo bienes suficientes o diere caucin bastante"
8
. Con mayor
o menor precisin, los cdigos provinciales reglamentan esta medida,
salvo el de Tucumn
9
.
Confrontando el derogado cdigo de la Capital con el nacional,
observamos que la ley 17.454 ha suprimido 1a palabra "preventivo"
luego de "embargo" y ha incluido la frase "o por no cubrir stos
el importe del crdito reclamado" y el vocablo "suficientes", preci-
sando as la institucin para evitar equvocos.
El mismo alcance que el mencionado artculo 228 tiene el artculo
534, ambos del cdigo nacional, que he examinado en el Tratado VII,
De las ejecuciones
10
, ya que se trata de la inhibicin supletoria del
embargo ejecutivo
11
.
Pero la prctica y la ley reconocen jotra especie de inhibicin", \
que no se ajusta estrictamente a los caracteres sealados y ha sido
interpretada con mayor amplitud. Es la que se ordena al declararse
8 Buenos Aires, art. 228; Crdoba, art. 845; Corrientes, art. 396; Entre
ROS, art. 376; Jujuy, art. 274; La Rioja, art. 266; Mendoza, art. 124; San Juan,
art. 1056; San Luis, art. 693; Salta, art. 397; Santiago del Estero, art. 141;
Santa Fe, art. 290; Misiones, art. 228; Ley 12.948, arts. 112 y 113.
9 "La ley procesal de la provincia no admite la inhibicin general <if
bienes del deudor, y slo puede decretarse cuando la autorizan leyes especia-
les" (Sup. Corte Tucumn, L. /.., T. 54, pg. 187 y J. A., 1949-11, pg. *473).
10
2* edicin actualizada, T. A, pg. 215.
U Buenos Aires, art. 532; Corrientes, art. 409; Entre Ros, art. 463; Jujuy,
art. 483; La Rioja, art. 405, ine. 3?; Mendoza, art. 138; San Juan, art. 762;
San Luis, art. 709; Salta, art. 436; Santiago del Estero, art. 458; Sania Fe,
art. 464; Misiones, art. 534.
19
el concurso civil, y que la ley 11.719 autoriza en la quiebra. Y an
podemos encontAr otra especie, similar a la anterior, pero con un
objeto distinto, en el proceso de insania
12
y en el de inhabilitacin
de alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos mentales y pr-
digos al que se refiere el artculo 632 del cdigo de la provincia
de Buenos Aires, con relacin al artculo 152 bis del cdigo civil
(ley 17.711). Veamos estos desdoblamientos de la inhibicin, inclui-
dos entre las medidas cautelares.
El artculo 684 del cdigo procesal civil nacional
13
dispone que
en la resolucin en que se decrete el concurso civil se dispondr:
"1?) La inhibicin general de bienes del deudor, que'se mandar
inscribir en los registros correspondientes"
14
. Tambin es expresa
la regla en la quiebra, donde el juez debe "decretar la inhibicin
general del fallido y la inscripcin en el registro que corresponda".
Es uno de los medios para desapoderar de los bienes al concursado
o fallido.
El artculo 694 del cdigo de la provincia de Buenos Aires es
idntico al 684 del cdigo nacional. Tambin otros cdigos proce-
sales de provincias prevn en forma expresa la inhibicin del con-
cursado
15
.
En el(proccso por insania o de declaracin de demencia,\ cuando
sta apareciere notoria e indudable, el juez de oficio decretar la
inhibicin general de bienes y las providencias que considere con-
venientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores (art. 629, cd. proc. nac.)
18
. En el proceso de inhabilita-
cin de los alcoholistas habituales, toxicmanos, disminuidos men-
tales y prdigos, ya hemos sealado que el cdigo procesal civil y
12 Artculos 629, del nacional y 623 del de la provincia de Buenos Aires.
13 El derogado cdigo de la Capital no previa expresamente la inhibicin
en estos casos, pero era de prctica ordenarla.
14 Corrientes, art. 682, y Salta, art. 687, tampoco tienen prevista la inhi-
bicin general en estos casos, pero nada obsta a su procedencia.
15 Misiones, art. 684; Santa Fe, art. 633, inc. 1; Crdoba, art. 672; En-
tre Ros, art. 812, inc. 1"?; Jujuy, art. 421, inc. 4' ; La Rioja, art. 451, inc. 1?;
Mendoza, art. 362, inc. 5; San Juan, art. 897; San Luis, art. 990; Santiago del
Estero, art. 777, inc. 1?; Tucumn, art. 741, inc. 1'.
16 Buenos Aires, art. 623; Entre Ros, art. 610; San Luis, art. 1129; San-
tiago del Estero, art. 839; Santa Fe, art. 683; Misiones, art. 629.
L A I NHI BI CI N 2 9 1
cornej al de la provincia de Buenos Aires (art. 632), establece la
aplicabilidad de los preceptos del proceso de declaracin de de-
mencia, lo que tambin dispone el cdigo de Misiones en el art. 637
bis, incorporado por ley 444 del ao 1969. No encontramos un pre-
cepto igual en el cdigo nacional
17
.
Sin perjuicio de examinar estas especies de inhibicin en los
captulos XI I y XIII, me parece conveniente intentar la diferencia-
cin entre las sealadas.
Entre laîriibkin sustitutiva del _embargn de bienes inmuebles
y "derechos realgs,'la que se decreta en el concurso (civil o comer-
cial) , y suele decretarse en kjs procesos por divorcio v disolucin
o separacin de losjbienes de la sociedad conyugal y la que puede
orilenarse en los procesos de declaracin de incapacidad (insania e
inhabilitacin en el caso del art. 1 5 2 bis del cdigo civil ley 1 7 . 7 1 1 ) ,
existe una diferencia de especie: las primeras se encaminan a ase-
gurar la ejecucin (de obligaciones de dar, hacer o no hacer); la
ltima a asegurar los bienes de presuntos incapaces, es decir, res-
guardar la integridad de su patrimonio.
En la primera especie, la inhibicin es una medida cautelar
preordenada o destinada a asegurar otra medida cautelar, puesto
que no afecta, como seal, a ningn bien en particular, pero permite
o facilita el embargo. De all que, salvo insuficiencia de los bienes
embargados, no puede coexistir con aqul.
En las otras especies, se trata de asegurar todo un patrimonio,
" Ver PALACIO, LINO E.: Manual..,, T . XI, pgs. 328 y 335. En esta
ltima sostiene: "Consideramos, por ltimo, que Ja ndole de las cuestiones que
pueden ventilarse en el proceso de declaracin de inhabilitacin por prodiga-
lidad, las cuales revisten exclusivamente carcter patrimonial, aconsejan im-
primir a aqul un trmite que acuerde al denunciado mayores posibilidades
de contradiccin y de prueba. Adems, dado que en este tipo de proceso no
se halla en tela de juicio la apreciacin de la aptitud mental de presunto
prdigo, debe considerarse excluida la pericia mdica. En consecuencia, pensa-
mos que, sin perjuicio de aplicarse subsidiariamente las normas relativas a la
declaracin de incapacidad, el trmite ms adecuado es el correspondiente al
proceso sumario". (El subrayado es nuestro.) Cabe recordar, sin embargo, lo dis-
puesto por el artculo 319 del cd, proc. nacional, aun cuando la ltima parte del
art. 321 de equvoca ubicacin pareciera facultar al juez sobre la opcin del
proceso respectivo.
sea para hacer efectiva la ejecucin concursal
18
o los derechos del
cnyuge, o !>ien impedir que el presunto incapaz los dilapide. Puede
por ello coexistir con el embargo de bienes determinados.
En la primera especie no hay duda, como seal, que no implica
una interdiccin de carcter personal; en cambio, en las otras im-
plica una incapacidad personal para disponer de sus bienes que,
en el caso de los procesos de declaracin de incapacidad (arts. 624
y sgts.), es un anticipo de la declaracin posterior; en los de con-
curso, un anticipo de la desposesin de hecho que deber cumplir
el sndico para liquidar el patrimonio.
84. Bienes que afecta la inhibicin.
En el caso de la medida cautelar prevista en los artculos 228
y 534 del cdigo procesal civil nacional, la inhibicin slo "afecta
la libre disposicin del individuo en cuanto a la transformacin,
modificacin o transferencia de derechos reales sobre bienes races",
como enseaba Castro
19
. Por eso dice el cdigo de Mendoza: "Cuando
se hubiere decretado embargo preventivo y no se encontrasen bienes
suficientes para trabarlo, podr ordenarse la inhibicin del deudor
para transformar, modificar o transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles..." (art. 124).
Concorde con esa concepcin restringida de la inhibicin, se ha
resuelto que no impide la libre disposicin de los bienes muebles
20
,
pues "concierne nicamente a los bienes inmuebles de que no puede
disponer el inhibido y no es posible extenderla a otras
21
cosas",
como a los "derechos hereditarios"
22
, o a los semovientes
23
.
Creado el Registro de Propiedad del Automotor, por decreto-
ley 6582/58, con alcance y efectos nacionales, nada obstara extender
18 "La inhibicin en el concurso produce el efecto de inhabilitar al con-
cursado civilmente para disponer de sus bienes y efectuar pagos" (Cm. Civ.
Cap., sala 2, J. A., T. 23, pg. 928).
19 Ob. cit., T. I I I , pg. 105. Vase tambin AI.SINA, HUGO: Tratado...,
T. V, pg. 502.
20 Cm. Com. Cap., L. L., T. 11, pg. 152; J. A., 62, pg. 827.
21 Cm. Civ. Cap., sala 2*, L. L T. 12, pg. 364; /. A., T. 64, pg. 827.
22 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 62, pg. 431, y L. L., T. 17, pg. 557.
23 cm. Com. Cap., L. L., T. 29, pg. 514.
L A I NHI B I CI N
2 9 3
losêfectos de la inhibicin a los automotores o a cualquier otro
bien respecto del cual se estableciera un rgimen de registracin
y publicidad
24
.
En cambio, si esta medida cautelar de excepcin se pretendiera
extender a toda clase de bienes, se creara una incapacidad de
derecho de una amplitud extraordinaria y como tal contraria a
garantas constitucionales y legales. Equivaldra a la muerte civil,
durante el lapso de su duracin, sin remedio para el deudor sin
bienes.
En los concursos la incapacidad es transitoria, quedan excluidos
ciertos derechos y se justifica por la universalidad del proceso que,
necesariamente, debe englobar todo un patrimonio.
Por ltimo, insistimos en que inhibicin o prohibicin es de
vender o gravar, pero no de adquirir bienes que puedan acrecentar
el patrimonio
25
.
85. Procedimiento.
En la inhibicin prevista por el artculo 228 del cdigo procesal
civil de la Nacin, dos son los requisitos o presupuestos: 19) que se
haya declarado procedente el embargo preventivo sobre bienes del
deudor o presunto deudor, y 29) que ste no pueda cumplirse por
inexistencia o desconocimiento de bienes embargables o no cubran
stos el monto sealado presuntivamente al crdito que se quiere
cautelar, por ser insuficientes.
24 Ver PODETTI: Tratado VII, De as ejecuciones, 2 edicin actualizada, T . A,
pg. 216; PALACIO, LINO E . : Manual.. ., T. I I , pgs. 2 8 9 / 290.
25 Ver PODETTI: Tratado Vil, De las ejecuciones, 2 * edicin actualizada,
T. A. pg. 216 y fallo citado en la nota 57 bis. "La inhibicin general es una
medida cautelar genrica que veda a quien la sufre, e! que pueda vender,
gravar, o modificar las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no
a que incorpore otras a l" (Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. XX-1959, pg.
708, 11 11). "No permitir que el adquirente de un inmueble lo escriture a
su nombre porque existe una inhibicin anotada contra l, llevara al absur-
do de atentar contra los propios intereses de los posibles acreedores del mismo,
que se veran privados de un bien sobre el cual podran hacer efectivos sus
crditos" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 97, pg. 198; J. A., 1960-1V, pg.
207; G. /.., T. 229, pg. 281; L. L Rep. XXI, 1960, pg. 613, nv 8) .
2 9 4 T R A T A D O D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
Si no procede el embargo preventivo, no procede la inhibicin
26
.
* No procede tampoco, si resulta del expediente la existencia de
bienes que no han sido embargados
27
.
Cuando la inhibicin es sustitutiva del embargo preventivo donde
no existe requerimiento previo (art. 198, cd. proc. nac.) y el deudor
no puede denunciar bienes a embargo, se plantea el problema de
si debe o no justificarse la inexistencia de bienes embargables o,
en otros trminos, si basta para ordenar o decretar la inhibicin
la manifestacin del actor de no conocerlos
28
. A mi juicio, circuns-
cripta la inhibicin a los derechos reales sobre bienes inmuebles
cuya publicidad se cumple mediante el registro creado al efecto,
nadie puede afirmar su ignorancia de buena fe de la existencia o
inexistencia de bienes de esa naturaleza en el patrimonio del deudor,
sin previa certificacin del registro. Es decir, que no obstante la
prctica y la jurisprudencia que la tolera, la medida excepcional
y subsidiaria de la inhibicin no puede decretarse mientras no se
acredite, mediante el respectivo informe, la inexistencia de derechos
reales sobre bienes inmuebles, libres de gravmenes
29
, dentro de la
Capital o de la Provincia donde se pide (Conf. arts. 21, ley 17.801, y
43, ley 17.417). .
Ese carcter subsidiario de la inhibicin impide que, garantido
26 "No procede la inhibicin general de bienes por deuda sujeta a un
juicio de rendicin de cuentas" (Sup. Trib. La Rioja, ]. A., 1946- 11, pg. 113} .
27 "Slo procede la inhibicin en el caso de no conocerse bienes al deudor,
no cuando se reconoce por la propia actora, que los demandados son propie-
tarios de un inmueble" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 189, pg. 448). "La
inhibicin es una medida precautoria de excepcin, sustitutiva del embargo
y que solamente por carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del
deudor para embargar, puede seu decretada" (Cm. Civ. Cap., sala B, L. L.,
Rep. XXI, 1960, pg. 613, n
1
? 1) . "La inhibicin general procede cuando no se
conocen .bienes al deudor" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 112, pg. 795) .
28 COLOMBO sostiene que basta la sola manifestacin de no conocer bienes
(COLOMBO: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 385) . "De acuerdo con el artculo 461
(hoy 228) del cd. proc., la inhibicin general es procedente con la sola mani-
festacin ah prevista. Si el apelante lo considera prudente, compete a l
recabar en primera instancia la sustitucin de la medida, ofreciendo bienes
suficientes a embargo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 113, pg. 788) .
29 Contra: Sup. Trib. Santa Fe, L. L., Rep. V, 1944, pg. 657. Ver nota
anterior.
un crdito con prenda o hipoteca, pueda solicitarse la inhibicin
mientras no se demuestre la insuficiencia de la garanta
30
. Pero no
obsta a la coexistencia del embargo y de la inhibicin, si aqul
resultara insuficiente y se justificara con el respectivo informe la
falta de otros derechos reales inscriptos
31
.
La contracautela es la correspondiente a la medida cautelar a
la cual sustituye, es decir, al embargo preventivo, y se grada con-
forme a las reglas examinadas (pargr. 20) .
Se cumple o se hace efectiva, mediante la inscripcin en el registro
correspondiente. La ley 17.801, sobre registros inmobiliarios, com-
plementaria del cdigo civil que, como tal, somete a su rgimen
los registros de propiedad inmueble existentes en cada provincia,
en la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego,
Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 1"?), establece en el art. 2"?:
"De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 modifi-
cados stos por ley 17.711 y concordantes del cdigo civil, para
su publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de esta
' ley, en los mencionados registros se inscribirn o anotarn, segn
corresponda, los siguientes documentos: a) . . . b) Los que dispongan
embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares...". A su
vez el art. 30 determina que el Registro tendr una seccin donde
se anotar la declaracin de inhibicin de las personas para disponer
libremente de sus bienes, la que, segn el artculo 31, cuando fuere
procedente, deber estar relacionada con el folio del inmueble que
corresponda. El artculo 32 exige la individualizacin de la persona
afectada por la medida (nos ocupamos de ello ms abajo), y el 37,
la caducidad, de pleno derecho, de la anotacin a los cinco aos,
La inhibicin es una "medida cautelar de naturaleza extraordinaria" y
"no procede", "solicitada por el acreedor prendario, si ste no ha realizado
los bienes que garantizan el cumplimiento de la obligacin o demostrado que
los mismos han desaparecido" (Cm. Fed. Paran, J. A., 1952-1, pg. 177).
si Conf. Cm. Com. Cap., J. A., T. 57, pg. 292; Cm. Civ. 1 Cap., L. L.,
T. 24, pg. 582. "El hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas
de caja de la sociedad deudora, con la designacin de un interventor para
hacerlo efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibicin general decretada
tambin contra la misma, porque el bien objeto de aquella medida es futuro"
(Cm. Com. Cap., sala E', J. A., 1965-11, pg. 172).
"salvo disposicin en contrario de las leyes", plazo que se cuenta a
partir de la toma de razn
32
.
El rgimen legal y reglamentario, actualizado, del Registro de
la Propiedad inmueble, de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, se estableci
por la ley 17r4l7
33
, donde tambin en el artculo 2, inc. b) se
contempla la anotacin de embargos, providencias cautelares, en
general, "y de los que declaren la inhibicin de las personas para
la libre disposicin de sus bienes". El artculo 58 prev la existencia
de la seccin respectiva; el 60, la individualizacin de las personas
y el 71 la caducidad, de pleno derecho, a los cinco aos.
Por su parte, el decreto-ley 8204/63, sobre organizacin del Regis-
tro del Estado Civil y capacidad de las personas, creado a fin de
que "todos los actos y hechos que den origen, alteren o modifiquen
el estado civil y la capacidad de las personas..." deban inscribirse
en los correspondientes registros de la Nacin y de las provincias,
establece en el artculo 76 el hacerlo con. . . las inhibiciones genera-
les, las que debern ser comunicadas por el registro de la propiedad.
Este deber legal motiv la disposicin n? 32 de la Direccin General
del Registro de la Propiedad Inmueble, que establece que los ins-
trumentos mediante los cuales se persiga la inscripcin de inhibicio-
nes generales, debern presentarse en tres ejemplares un original
y dos copias, todos debidamente suscriptos por autoridad compe-
tente, los que sern identificados con un mismo nmero. De dichos
ejemplares, uno se remitir el mismo da de su recepcin a la Direc-
cin General del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Per-
sonas. Sin perjuicio de esta remisin, inscripta la inhibicin en el
Registro de la Propiedad, la copia que contenga la plancha que
acredite la toma de razn de la medida se remitir tambin al Regis-
32 Sobre esta ley puede verse LEZAMA, JULIO X.: La Ley nacional 17.801
sobre registros inmobiliarios, en Revista de legislacin Argentina, N"? 22, pg.
71, y La ley 17-801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del cdigo
civil, /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922.
33 El gobierno central ha sugerido a las provincias la adecuacin de sus
leyes orgnicas de registros de la propiedad inmueble a los principios de la
ley nacional 17.417. Sobre el particular ver el Mensaje que acompaara a la
ley 17.801 (Boletn Oficial del 10/VII/68).
tro del Estado Civil, para que a su vez haga lo propio en el mismo
ejemplar y lo devuelva al interesado.
"El que solicitare la inhibicin deber expresar el nombre, ape-
llido y domicilio del deudor, as como todo otro dato que pueda
individualizar al inhibido, sin perjuicio de los dems requisitos que
impongan las leyes", reza la segunda parte del artculo 228 del cdigo
nacional procesal. Esta disposicin, si bien se incorpora a la ley ins-
trumental por la 17.454, tiene su antecedente en el decreto del 19 de
enero de 1932 sobre derechos a pagar en el registro inmobiliario
(art. 21), ratificado por la ley 11.582 (art. 1<?)
34
.
La ley 17.801, complementaria del cdigo civil, ya mencionada,
establece en el artculo 32 que "el registro de las inhibiciones o
interdicciones de las personas fsicas se practicar siempre que en
el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo cdigo
de procedimientos seale, el nmero de documento nacional de iden-
tidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de
homnimos".
"Cuando no se consigne el nmero de documento de identidad
a que se ha hecho referencia, sern anotadas provisionalmente segn
el sistema establecido en el artculo 9?, salvo que por resolucin
judicial se declare que se han realizado los trmites de informacin
ante los organismos correspondientes, sin haberse podido obtener el
nmero del documento identificatorio". A su vez el artculo 99 dis-
pone que la inscripcin provisional tiene una vigencia de ciento
ochenta das, transcurridos los cuales caduca de pleno derecho, salvo
que se hayan subsanado las deficiencias, en cuyo caso la anotacin
pasar a ser definitiva.
Tambin se ocupa de las inscripciones el artculo 142 del Regla-
mento para la Justicia Nacional en lo Civil de la Capital Federal,
aprobado por Acordada del 12 de diciembre de 1967
35
.
34
Pueden considtarse antecedentes sobre el punto en el Tratado VII, De
las ejecuciones, ed. actualizada, T. A, pgs. 217 y sgts.
35 Art. 142: " . . . En los casos de trabas de embargos, inhibiciones u otras
medidas y sus levantamientos, se seguir el procedimiento que marcan los
formularios antes aludidos (del Registro de la Propiedad), librndose el corres-
pondiente oficio por duplicado (debe ser triplicado) . . . "
2 9 8 T R A T A D O D E LAS MEDI DAS CAUTELARES
En lo que hace a la Capital Federal y* al Territorio Nacional,
la ley 7.417, de Registro de la Propiedad Inmueble, legisla sobre
el punto en el artculo 60, similar en su redaccin al artculo 32 de la
ley 17.801, pero agregando: "Tratndose de extranjeros se consignar
el nmero de pasaporte o documento de identidad oficial... A
partir del 1? de enero de 1970 no se admitir la anotacin provisional
de las inhibiciones cuando no se consigne ninguno de los datos
referidos".
La ley 6435 de la provincia de Santa Fe, que regla la organizacin
y funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble local, con-
tiene idnticas previsiones en los artculos 51, inc. 19, 53, inc. 1?, y 54.
A su vez, la rectificacin de asientos est prevista: en la ley 17.801,
artculos 34 y 35; ley 17.417, artculos 65 a 68; Reglamento de la
Justicia Nacional en lo Civil, artculo 143, y en la ley 6435 de
Santa Fe, en los artculos 59 a 62.
Como es obvio, la inhibicin inscripta en un registro, solamente
tiene efectos dentro del territorio que abarca el respectivo Registro,
ya que a los inmuebles, y derechos reales sobre ellos, all inscriptos
se refiere
36
y sus efectos son exclusivamente territoriales
37
.
85 bis. Efectos de la inhibicin anotada.
Respecto a los afectos que en la prctica tiene la anotacin de la
inhibicin y a la inexistencia de prioridad frente al embargo, me
remito al Tratado VII, De las ejecuciones, pargr. 102
3 8
.
La inhibicin surte sus efectos desde la fecha en la cual se inscribe
(art. 228, tercera parte) y, en consecuencia, el deudor inhibido no
puede realizar ningn acto que afecte derechos reales sobre inmuebles
inscriptos a su nombre con posterioridad
39
. Pero si el acto ante el
36 "La inhibicin inscripta en la Capital, no incapacita para disponer de
bienes sitos en una provincia" (Cm. Civ. Cap., sala 1, J. A., T. 4, pg. 165).
37 Conf. Cmaras Civiles de la Capital, en pleno, J. A.. T. 6, pg. 8.
38 2 edicin actualizada, pgs. 215 y sgts.; en particular, pgs. 221 y 222.
39 "La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibicin general anotada
el mismo da que aqulla, pero con horas de antelacin, tiene prioridad sobre
sta si el registro del gravamen real se efectu dentro del plazo establecido por
el cdigo civil" (Cm. Ap. Civ. Com., Santa Fe, L. L Rep. XXV, 1964,
pg. 838, n? 7).

ofieial pblico se ha cumplido antes de que se anotara la inhibicin,
o dentro del plazo previsto en la ley 17.801, que aludimos ms abajo,
es ineficaz respecto a dicho acto, aun cuando su inscripcin en el
registro respectivo se hiciera con posterioridad a aqulla.
El artculo 23 de la ley 17.801 establece que ningn escribano
o funcionario pblico podr autorizar documentos de transmisin,
constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sin tener a la
vista... la certificacin del respectivo registro en la que se consigne
el estado jurdico de los bienes y de las personas segn constancias
registradas. El plazo de validez de la certificacin, segn el art. 24,
que comenzar a contarse desde la 0 hora del da de su expedicin,
ser de quince, veinticinco o treinta das segn se trate, respectiva-
mente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios
pblicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en
el interior de la Provincia o Territorio o Capital Federal. Cuando
circunstancias locales lo aconsejen, podr establecerse plazos ms
amplios de validez para las certificaciones que soliciten funcionarios
pblicos o escribanos del interior de la Provincia o Territorio. La
certificacin "producir los efectos de anotacin preventiva a favor
de quien requiera, en el plazo legal, la inscripcin del documento
para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado" (art. 25).
* "La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos inscriptos
y la libertad de disposicin slo podr acreditarse con relacin a
terceros por las certificaciones..." a las que nos hemos referido,
segn expresa regla contenida en el artculo 22 de la ley.
Similares disposiciones encontramos en las leyes 17.417, para la
Capital Federal, y 6435, para la provincia de Santa Fe.
86. Levantamiento de la inhibicin.
Tambin me remito al Tratado VII, De las ejecuciones, respecto
al levantamiento de la inhibicin anotada, pero repetir algunos
conceptos y agregar algunas observaciones y fallos referentes al tema.
Instituye la parte final del artculo 207
4 0
que las inhibiciones,
40 Tanto del cdigo procesal nacional, como el de la provincia de Buenos
Aires.

al igual que los embargos y las anotaciones de litis se extinguen a
los cinco aos de la fecha de su anotacin en el registro de la pro-
piedad, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes del
vencimiento del plazo, por orden clel juez que entendi en el proceso.
Si bien la ley instrumental no establece la caducidad automtica,
el artculo 37 de la ley 17.801 que no hay que olvidar es comple-
mentaria del cdigo civil, s lo hace: "Caducan de pleno derecho
y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo
que expresa este artculo o por el que, en su caso, establezcan leyes
especiales. .. b) las anotaciones a que se refiere el inciso b) del ar-
tculo 2 a los cinco aos, salvo disposicin en contrario de las
leyes. . . " . Y en el inciso b) del artculo 29, ya hemos visto, estn
comprendidas las inhibiciones.
Igual es el principio consagrado en el artculo 71 de la ley 17.417
para la Capital Federal, y el artculo 65 de la ley 6435 para la pro-
vincia de Santa Fe.
En cuanto a la reinscripcin, segn lo sealramos, debe ser
ordenada por el juez que dispuso dicha medida cautelar y a peticin
de parte y sin intervencin del deudor
41
; pero, como medida previa
y cuyo resultado servir para justificar la subsistencia o no de la
medida, debe solicitarse informe sobre la existencia de bienes inmue-
bles inscriptos a nombre del deudor.
"Toda aclaracin de inhibiciones contra homnimos debe hacerse
judicialmente, porque la apreciacin exacta de las diversas circuns-
tancias a considerar requiere el contralor de todos los interesados,
lo cual slo puede obtenerse mediante las citaciones y notificaciones
a practicarse en el proceso respectivo"
42
.
Por ltimo, como es obvio, la facultad de los jueces de ordenar
que se levante una inhibicin, al solo efecto de que se escriture una
venta judicial, implica que la medida se^ transforme en embargo
sobre los fondos, siempre, claro est, que el ejecutante no tenga
"Ninguna disposicin de la ley procesal prescribe, como requisito previo
a la reinscripcin de la inhibicin general de bienes dictada contra el deudor,
la citacin de ste. Slo procede hacrsele conocer la reinscripcin una \C7
cumplida" (Cm. C.om. Cap., J. A., 1950-11, pg. 47).
Cm. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pg. 378.
L A I NHI B I CI N
prioridad en razn de embargo o privilegio
43
. Por lo mismo, no
procede dicho levantamiento si el precio de la operacin que se
intenta escriturar ha sido pagado con anterioridad
44
.
87. Inhibicin voluntaria.
Si bien el tratamiento de la opinable inhibicin voluntaria
43
puede no ser netamente procesal, no ignoramos la trascendencia que
dentro del proceso puede tener.
As, la Cmara Comercial de la Capital ha declarado: "La inhi-
bicin voluntaria no tiene prioridad sobre el embargo, aun cuando
ste sea de fecha posterior, pues la ley slo concede privilegio al
acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente
voluntario que carece de amparo legal"
46
.
As tambin se sostuvo que "si del negocio principal, al que
accede la 'inhibicin voluntaria', resulta un crdito contra el inhi
bido, esa inhibicin no puede por s sola crear a favor del acreedor
una preferencia o prioridad que slo la ley puede reconocer"
47
.
Vase lo que sobre este tema se dice en el pargrafo 60, "Cautela
convencional analgica".
43 "Si la inhibicin pedida por la esposa, fue levantada con su conformidad
al solo efecto de escriturar, la disponibilidad de los fondos se encuentra obs-
taculizada ya que el gravamen se traslada de la cosa al precio" (Cm. 2* Civ.
v Com. La Plata, L. L., T. 62, pg. 695, y /. A., I951-III, pg. 29; dem, Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., T. 36, pg. 1449; Cm. Com. Cap., J. A., T. 11, pg. 612).
"Procede el levantamiento de la inhibicin o del embargo, al solo efecto de
escriturar, si la venta ha sido judicial, debiendo subsistir el embargo sobre el
precio; ello, en razn de que el objeto de tales medidas garanta del cumpli-
miento de la obligacin que se demanda queda a salvo toda vez que el gra-
vamen se mantiene sobre el precio" (Cm. Com. Cap., sala A, /,. /,., T. 99,
pg. 773). .
44 Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 32, pg. 651.
4 5
Sobre el tema, puede verse PAZ, J OS MXI MO: La inhibicin voluntaria,
ed., Es. As., 1956.
46 Sala A, J. A-, 1969-1, pg. 334.
47 Sala A, J. A., 1969-1. pg. 334.
I
C A P T U L O X I I
LA INTERVENCIN JUDICIAL
88. Concepto, especies. - 89. La intervencin judicial para hacer efectivo
el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor.
88. Concepto, especies.
La intervencin judicial
1
es una medida precautoria que inter-
fiere en la administracin que el propietario realiza de sus propios
bienes o negocios, limitndola en algn grado para asegurar posibles
derechos de terceros o de un socio.
En el antiguo cdigo de la Capital no exista, en absoluto, pre-
cepto legal que la autorizara, pero en uno de sus aspectos o especies
se consideraba como una forma, menos enrgica, de la administra-
cin provisoria, la referida por el artculo 1684 del cdigo civil.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin (ley 17.454)
autoriza y reglamenta en forma expresa la intervencin judicial
2
arts. 222 a 227, como medida precautoria o cautelar. Esta insti-
tucin la encontrbamos ya antes en otros cdigos instrumentales
1 Vase: COLOMBO, CARLOS J, : Intervencin judicial Nombramiento de inter.
ventor como medida precautoria, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR
S. A., ao III, 1945, 2* parte, pg. 143. Se trata de un extenso y excelente estudio
que abarca la administracin y la intervencin judiciales, en sus especies de
medidas cautelares destinadas a asegurar la ejecucin y meramente conservativas.
Del mismo autor: Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 353.
Vase: Resea Jurisprudencial 1959-1966, J. A., 1967-IV, sec. reseas, pg. 471,
2 En forma idntica: cdigo procesal civil y comercial de la provincia de
Buenos Aires, arts. 222 a 227, Idem: Misiones.
provinciales. As Crdoba, artculos 846, 1070 a 1072; Entre Ros,
artculos 370 y 371; Jujuy, artculo 276; Mendoza, artculo 119; San
Juan, artculos 1058 a 1061; San Luis, artculos 685 a 690; Santiago
del Estero, artculo 459; Santa Fe, artculos 464 y 467, y Tucumn,
artculo 343.
En general los casos de intervencin judicial previstos en los
cdigos procesales del pas y admitidos por la jurisprudencia, corres-
ponden al primer gnero de las medidas cautelares segn la clasi-
ficacin propuesta en el captulo II, es decir, a las medidas desti-
nadas a asegurar bienes. Pero a poco que se examinen los repertorios
de jurisprudencia, se observan dos especies dentro del gnero, segn
la finalidad perseguida por quien solicit la intervencin: aquellos
casos en los cuales la medida tiende o procura asegurar la ejecucin
forzosa y aquellos en los cuales se persigue mantener un estado de
cosas, es decir, cuyo fin es meramente asegurativo, aun cuando en
definitiva haya de servir para posibilitar el cumplimiento o ejecucin
de una sentencia que divida o adjudique bienes, o reconozca un
derecho real sobre ellos (pargr. 15).
La primera especie, o sea la intervencin judicial para hacer
efectivo un embargo preventivo, ejecutivo o ejecutorio, sobre sueldos,
rentas u otra especie de entradas de tracto sucesivo, es la que exami-
nar en este captulo.
La segunda especie o intervencin judicial destinada a asegurar
bienes sin la finalidad inmediata de la ejecucin o para mantener
un estado de hecho, comprende dos sub-especies. Primero, cuando
el interventor judicial ha de vigilar la administracin o posesin de
un patrimonio o de un bien litigioso, ejercida por otro; segundo,
cuando el interventor ha de asumir la direccin de asociaciones,
en reemplazo provisorio de sus autoridades (art. 222, inc. 2?).
Esta segunda especie la examinar en el captulo XIII, dedicado
a la administracin judicial, con la cual slo tiene diferencias de
grado, apareciendo a veces confundidas ambas en las normas que
i as prevn y en las disposiciones que las aplican.
89. La intervencin judicial para hacer efectivo el embargo.
Acaece a menudo que los bienes embargados, por su naturaleza,
LA INTERVENCIN JUDICIAL 3 0 5
no son susceptibles de ser afectados en forma efectiva por la dispo-
sicin judicial de embargo y ste no puede cumplir su objeto de
limitar las facultades de disposicin y de goce que sobre aqullos
tiene el presunto deudor (pargr. 63). Esto sucede cuando se trata
de ingresos o rentas de tracto sucesivo
3
, regular o irregular, prove-
nientes de una sola fuente o de varias, y el deudor, notificado de la
medida cautelar e intimado para depositar la porcin embargada,
no la acata, o los terceros deudores del demandado cuando sea
posible individualizarlos, notificados y emplazados a los mismos
fines, tampoco dan cumplimiento a la orden judicial.
Es el caso al cual se refiere, en forma expresa, el artculo 467
del cdigo de Santa Fe: "Cuando se trabe embargo sobre los ingresos
de cualquier institucin o establecimiento, el juez podr designar
un interventor que haga efectivo el embargo en la medida, forma
y oportunidad que determine".
En forma ms general, comprendiendo ambas especis de inter-
vencin judicial, dispone el artculo 119 del cdigo de Mendoza:
"Podr ordenarse la intervencin judicial cuando se trate de bienes
productivos, ele rentas, frutos o productos, en los casos y formas esta-
blecidos en el artculo 112 (presupuestos y procedimientos de las
medidas cautelares en general) y a falta de otra medida eficaz".
En cuanto al cdigo nacional y al de la provincia de Buenos Aires,
el artculo 222 de ambos dispone: "Podr ordenarse la interven-
cin judicial, a falta de otra medida precautoria eficaz o como com-
plemento de la dispuesta: 1?) A pedido del acreedor, si hubiese de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos".
Procede hacer efectivo el embargo sobre entradas de estableci-
miento o explotacin comercial o industrial, sea cualquiera su im-
3 "Para asegurar el cobro de crditos de tracto sucesivo, es procedente desig-
nar un interventor judicial" (Cm. Cora. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pig. 28) .
"Si dictada la sentencia ejecutiva no se verific el pago de la deuda, en tal situa-
cin la designacin de un recaudador para hacer efectivo determinado porciento
de los ingresos producidos por el estudio profesional de uno de los ejecutados...
*e ajusta a derecho. . . debindose ponderar que, por su naturaleza, el embargo
os cuestin requiere la presencia de un ejecutor constituido en el lugar donde
ejerce su actividad el deudor" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1967-11, sec.
reseas, pg. 410, n? 29) .
20
3 0 6 T R A T A D O DE L AS ME DI DAS CAUT E L AR E S
portana y naturaleza
4
; sobre participaciones o regalas correspon-
dientes al presunto deudor en otras empresas
6
; de rentas provenien-
tes de locacin de inmuebles; de emolumentos percibidos en el ejer-
cicio de un oficio, arte o profesin, etc.
6
En cuanto a la ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el artcu-
lo 1450 prev la constitucin de una "administracin judicial" cuando
se embargaren frutos y rentas, la que segn Herce Quemada es una
medida complementaria del embargo de los mismos, al igual que
en el de bienes inmuebles lo es la anotacin preventiva en el Registro
de la Propiedad
7
.
Fairn Guilln, en el ya referido artculo sobre la reforma del
proceso cautelar espaol
8
, con motivo del anteproyecto de Bases para
el Cdigo Procesal Civil, pone de resalto la impropiedad en que
se ha incurrido al tratar "la intervencin judicial de la administra-
cin de bienes", cuando, como correctamente se alude en la ejecucin
forzada, se trata de medidas de diferente entidad. Por ello, al pro-
poner el contenido del Libro IV de un futuro Cdigo procesal civil,
alude a la intervencin judicial y a la administracin judicial, en
tres oportunidades
9
.
90. Presupuestos.
As como la inhibicin es una medida subsidiaria del embargo,
que se decreta cuando ste no puede hacerse efectivo por inexistencia
4 "Procede. .. solicitada por la sociedad vendedora de un equipo de refri-
geracin, a fin de que retenga y deposite un porcentaje de su producido diario. ..
si el comprador... reconoce adeudar una sustancial parte del precio. . . " (Cm
Com. Cap., J. A., 1949-IV, pg. 650) . "Si no obstante las dos notificaciones efec-
tuadas al representante legal la segunda de ellas con la constancia de que es
una nueva notificacin y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 239
del cdigo penal el embargo no aparece cumplido, procede la designacin de
interventor a fin de que no resulte ilusoria la medida precautoria" (Cm. Com.
Cap., sala C, L. L., T. 100, pg. 757).
5 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 62, pg. 129.
8 Vase el segundo de los casos citados en la nota 3. Sobre ejecucin por
administracin: Tratado VII, De las ejecuciones, T. B, pargr. 191, pgs. 35 a 37.
1 HERCE QUEMADA, VICENTE: El proceso cautelar, cit., pg. 16.
8 FAIRN GUILLEN, VCTOR: La reforma..., pgs. 79 y 80.
9 Sobre el boceto propuesto por el profesor espaol, vase el pargrafo 13
del captulo II.
L A I NTERVENCI N J UDI CI AL 3 0 7
o insuficiencia de bienes embargables, la intervencin judicial, en
la especie que examino, es una medida complementaria del embargo,
que se decreta no por falta o insuficiencia de bienes para la traba,
sino para hacerlo efectivo. Esta particularidad de la intervencin
judicial como medida encaminada a asegurar la ejecucin forzosa,
muestra sus necesarios presupuestos: embargo decretado sobre bienes
no susceptibles de inmovilizacin por depsito o inscripcin, e incum-
plimiento de la medida.
El embargo, como presupuesto de la intervencin, puede ser pre-
ventivo, ejecutivo o ejecutorio, pero debe haber sido dispuesto por
el juez, sobre bienes del presunto deudor o del ejecutado o del
condenado, y haberse cumplido, en su caso, la medida de contra-
cautela que se hubiera dispuesto. Los bienes sobre los cuales recaiga
la medida no han de ser inmuebles o derechos reales sobre stos,
en cuyo caso el embargo se cumple mediante la anotacin en el
registro respectivo, ni semovientes o muebles o ttulos o dinero, sus-
ceptibles de ser depositados y en su caso secuestrados.
En segundo lugar, es necesario que el embargo se haya notificado,
sea al propio deudor embargado, sea al tercero que deba pagar la
renta o beneficio de tracto sucesivo al deudor, e intimado a uno
o a otro, segn el caso, el depsito de lo embargado y la orden no
haya sido cumplida
10
. Este recaudo no procede en cuanto se refiere
a notificacin al deudor cuando la intervencin judicial no es una
medida complementaria del embargo, tiene autonoma y por ende
debe decretarse y cumplirse "inaudita parte".
Resulta as que la intervencin judicial para asegurar la eje-
cucin, sea en explotaciones o establecimientos del propio deudor,
de empresas en las cuales es socio o que le deben abonar regalas,
beneficios o retribuciones, es una medida cautelar de excepcin
11
y,
10 "El ejecutante puede solicitar que se nombre un administrador judicial
de las fincas del ejecutado, slo cuando habiendo trabado embargo sobie los
alquileres no se haya cumplido la medida por quienes correspondiera" (Cm.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 68, pg. 38). Vase nota 4.
U As lo comparte tambin COI.OMBO, tanto en el trabajo citado en nota I
como en su Cdigo ., ed. 1969, T. II, pgs. 370 y 371.
"La intervencin a la caja de un negocio como medida precautoria... ni-
camente puede decretarse por va de excepcin y cuando no existan otros bienes
sobre los cuales quepa hacerla efectiva" (Cm. Com. Cap., sala A, L. /.., Rep. XX,
adems, sin autonoma procesal. No debe decretarse sino cuando la
ejecucin forzosa no pueda ser asegurada por otra va y sin que
previamente se haya decretado el embargo y gestionado infructuosa-
mente, por las vas correspondientes, su cumplimiento.
91. Procedimiento.
De acuerdo a lo que he expresado en el pargrafo precedente, la
intervencin judicial, en el caso que examino, carece de autonoma,
de manera que no puede hablarse propiamente de un procedimiento
cautelar de intervencin, pero, dados los presupuestos que la autori-
zan, es claro que ese procedimiento existe para designar el inter-
ventor, para ponerlo en posesin, para el desempeo de sus funcio-
nes, para su remocin y cesacin, y para que rinda cuentas y haga
efectivos los derechos emergentes del cumplimiento de su cometido.
El interventor judicial es un custodio (ver captulo V) y, como
tal, un auxiliar externo del juez que lo designa. Como no existe
una profesin u oficio que pueda cdnsiderarse particularmente apto
para esta funcin, no existen listas y los jueces tienen amplia liber-
tad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar a quien
proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara
como poner en manos del presunto acreedor una medida que, por
sus caractersticas, puede ser muy gravosa para el deudor o pre-
sunto deudor. Y que han de seleccionar a la persona que, bajo su
propia responsabilidad, desempear el cargo de interventor, fisca-
lizando entradas y reteniendo fondos.
Como todo auxiliar externo de los jueces, el interventor judi-
cial, antes de entrar en funciones, debe prestar juramento ante el
actuario, de desempear fiel y lealmente la misin encomendada
y constituir domicilio procesal en el expediente.
1959, pg. 742, n' 5) . "La circunstancia de que en determinado caso proceda
decretar embargo preventivo no conduce necesariamente a la designacin de un
interventor judicial. Por lo general, cuando esta medida es peticionada por un
tercero, procede en los supuestos en que el embargo no resulta garanta sufi-
ciente" (Cm. Trab. Cap., sala I, L. L Rep. XX, 1959, pg. 742, n 4).
LA I NTERVENCI N J UDI CI AL 3 0 9
Luego ha de ser puesto eu funciones por el oficial de justicia
12
,
quin labrar acta de la diligencia, y si hubiera oposicin, podr
solicitar el auxilio de la fuerza pblica y el allanamiento de domi-
cilio.
El juez puede remover al interventor por mal desempeo de sus
funciones, de oficio o a peticin de interesado.
Sus funciones consisten en hacer efectivo el embargo, como ya
seal, comprobando el monto de las entradas y retenindolas en
la proporcin que hubiere fijado el juez, para depositarlas a la
orden de ste y como pertenecientes al proceso donde se decret
aqul, a medida que las perciba
13
.
Las facultades del interventor, en la particular especie que
examino, estn regladas en el artculo 223 del cdigo procesal nacio-
nal. Dicho funcionario nada tiene que hacer con la administracin
del negocio; su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin
de la caja. Dado que el monto de la retencin deber oscilar entre
el 10 y el 50 % de las entradas brutas (art. 223, in fine), segn lo
fije el juez, fiscalizar las mismas y exigir, diaria o peridicamente,
la entrega de la parte proporcional correspondiente; para ello, podr
fiscalizar libros y papeles a fin de determinarlas. Pero de todas
maneras ha de procurar no entorpecer, ms all de lo indispensable,
la administracin o parte de la administracin intervenida, y dar
cuenta al juez de cualquier inconveniente o dificultad que pudiera
presentrsele en el cumplimiento de su funcin (art. 223, inc. 3?).
No olvidemos que tambin el juez as lo manda el precepto-
limitar las funciones del interventor a lo indispensable, pudindole
ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte em-
bargada, sin ingerencia alguna en la administracin.
92. Causas por las cuales puede terminar.
Siendo la intervencin, en la especie que examino, un corolario
12
Sobre Oficial de Justicia y Oficina de Mandamientos y notificaciones,
vase: Tratado VII, De las ejecuciones, T. A, pgs. 197 y sgts.
13 Antes de la sancin del actual cdigo procesal se haba dicho: "Si la
retencin de todas las entradas del comercio intervenido... ocasionara perjuicios
que pueden evitarse... procede disponer que el interventor slo retenga un
tanto por ciento diario" (Cm. Civ. 2 Cap., ]. A., T. 53, pg. 723).
o complemento del embargo, es obvio que levantado ste por cual-
quier causa vase pargrs. 29 y 30, la intervencin debe cesar.
As cuando el embargante desiste, la medida cautelar es revocada,
no se deduce el proceso definitivo (art. 207, cd. proc. civ. nac.);
cuando la medida cautelar es sustituida (captulo VII) y, cuando ha
cumplido sus fines.
La intervencin judicial, en la especie contemplada en este ca-
ptulo, tiene por objeto retener dinero embargado, producido de ren-
tas u otros ingresos peridicos. El embargo preventivo debe ser
decretado por una cantidad determinada (art. 215, cd. proc. civil),
y si por omisin no se hubiera fijado al decretarlo, el juez tendr
que sealar hasta qu suma ascender lo que debe retener el inter-
ventor. Retenida la cantidad sealada que puede comprender el
monto a que, prima facie, ascienda el crdito cautelado y una suma
fijada 'para costas, la intervencin cesa, sin cesar el embargo, que
contina sobre las sumas que el custodio habr depositado en la ins-
titucin bancaria donde se hagan IS depsitos judiciales.
El interventor, el actor o el demandado, pueden advertir al juez
que la medida ha cumplido sus fines, a fin de que ste resuelva su
cesacin inmediata. Si el custodio fue puesto en posesin por el ofi-
cial de Justicia, parece conveniente que la cesacin en sus funciones
se haga en anloga forma, y en todo caso, mediante acta que seale
el momento preciso en que concluye y que deben firmar el interven-
tor y el embargado o intervenido, al menos. Esa acta es una cons-
tancia que puede ser til para deslindar responsabilidades, especial-
mente si ms tarde se reclaman daos y perjuicios por la medida
(cap. VI) y tambin en la fijacin de los honorarios del interventor.
Alguna vez, con carcter excepcional, en atencin a las funciones
del demandado, se ha admitido la suspensin de las actuaciones del
interventor
u
.
14
"La suspensin de la actuacin del interventor judicial designado... y
que se solicita con el compromiso bajo juramento de depositar semanalmente
el porcentaje embargado, es procedente, mxime cuando en caso de incumpli-
miento puede disponerse nuevamente dicha medida precautoria" (Cm. Fed. Cap.,
L. /.., T. 51, pg. 616).
LA I NTERVENCI N J UDI CI AL 3 1 1
93. Honorarios y gastos del interventor.
Salvo el caso de expresa renuncia a percibirlos, el interventor
judicial, como todo auxiliar externo de los jueces, tiene derecho a
que se remunere su trabajo, mediante la fijacin y pago de hono-
rarios
l 8
.
1
Pero, a mi juicio, ese derecho slo puede ser ejercido una vez
concluida su misin salvo casos especiales y rendida cuenta satis-
factoria de los dineros retenidos. As se desprende tambin del ar-
tculo 226 del cdigo procesal nacional, en su primera parte: "Los
interventores... no podrn percibir honorarios con carcter defini-
tivo hasta que la gestin total haya sido judicialmente aprobada.. . ".
Cuando la intervencin sea por un tiempo muy extenso, puede
prescindirse de la regla general mencionada supra en cuanto a que
slo ser remunerado concluida su funcin, pero no a su deber de
rendir cuentas, pues as se contempla en la segunda parte del men-
cionado artculo 226: " . . . Si su actuacin excediere de seis meses,
previo traslado a las partes, podrn ser autorizados a percibir peri-
dicamente sumas con carcter de anticipos provisionales, en adecuada
proporcin con el honorario total y los ingresos de la sociedad o
asociacin". Esta ltima parte " y los ingresos, etc.", slo es apli-
cable el caso de los interventores y administradores que se trata en
el captulo siguiente, pues lo que interesa en el caso que aqu estu-
diamos es el monto retenido.
No puede prescindirse, en ningn caso, de la rendicin satisfac-
toria de cuentas que deber hacerse peridicamente, si la interven
cin es por un plazo prolongado pues si el interventor retiene dine-
ros ajenos, quiere decir que no cumple con fidelidad su misin y no
puede pretender pago alguno mientras no regularice su situacin.
Como se ha sealado pargrafo 37, el custodio judicial, cualquiera
sea su especie, carece de derecho de retencin.
No existe arancel para el interventor judicial s para el admi-
nistrador, y la regla establecida en el artculo 12 del decreto-ley
15 Tratado I, De la competencia, 1* ed., pargr. 106.
3 1 2
TRATADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
30.439/44, ratificado por ley 1 2 . 9 9 7 , modificada por ley 1 4 . 1 7 0 , no
siempre resultar equitativa. En el caso de interventor de un estable-
cimiento comercial qu_e debe comprobar diariamente las entradas de
caja para retenerlas en la proporcin sealada por el juez, el trabajo
es considerable en cuanto a tiempo, pero no tiene las complicaciones
ni responsabilidades de la administracin. Y si esa fiscalizacin con-
siste slo en verificar por los asientos de los libros de comercio las
entradas diarias, semanales o mensuales y retirar el porcentaje embar-
gado, el trabajo-resulta mucho menor, an en cuanto al tiempo
empleado.
As, pues, la regulacin deber practicarse con criterio de equidad,
atendiendo al monto retenido, al tiempo empleado y la extensin
de la fiscalizacin cumplida. No es necesaria la estimacin, y el
auto regulatorio es apelable para el ex interventor, el actor y el
demandado.
En cuanto a los gastos del interventor, nos remitimos a lo dicho
en el pargrafo 28 del captulo IV y pargrafo 35 del captulo V.
TTULO I I
MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGU R ATI VAS,
GENRI CAMENTE
/

Captulo XI I I : La administracin y la intervencin judi-
ciales.
XI V: Anotaciones preventivas.
XV: Prohibicin de innovar y contratar.
XVI : Depsito de cosas.
I
CAP TULO . XIII
LA ADMINISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES
94. Concepto de administracin judicial. - 95. La administracin e
intervencin, como forma de depsito de bienes embargados. - 96. La
administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. -
97. La administracin y la intervencin en las sociedades. - 98. La
administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. 99. La ad-
ministracin y la intervencin en las sociedades annimas. - 100. La
administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administracin y la intervencin en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administracin y la intervencin en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervencin o administracin pro-
visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-
dimiento en estas medidas.
94. Concepto de administracin judicial.
Administrar, en la acepcin que interesa a la institucin que
voy a examinar, implica regir o gobernar bienes ajenos o propios.
Pero el vocablo se emplea en derecho especialmente en cuanto a
bienes total o parcialmente ajenos, por lo cual se equipara al man-
dato (art. 1870, cdigo civil).
El cdigo civil se refiere a la administracin de los padres y de
los tutores y curadores, es decir, de los bienes de los hijos menores,
pupilos o curados; a la administracin de los bienes de la sociedad
conyugal, de los bienes sociales o en condominio, de los bienes
de una herencia, etc. El cdigo de comercio se refiere a la admi-
nistracin de las sociedades.
Pero, es claro que toda persona de existencia visible, cuya capa-
cidad no se encuentra limitada, puede disponer y administrar per-
sonalmente sus propios bienes, (art. 52, cd. civil) u otorgar man-
dato a tal fin (art. 1880, cd. civil).
En derecho procesal, la administracin es siempre de bienes
ajenos o de bienes sucesorios de los cuales puede ser heredero el
administrador Nuestro cdigo de procedimiento se refiere ade-
ms de la administracin como medida cautelar, que trataremos
infra a la administracin de las sucesiones y del concurso civil.
Ambas son administraciones judiciales y participan del carcter cau-
telar, an cuando con peculiaridades que impiden su considera-
cin conjunta. Esas administraciones judiciales deben ser estudiadas
en otro Tratado de esta misma obra.
La administracin judicial
1
, como medida cautelar, se produce
mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario
o usufructuario de los bienes o del administrador legal o contrac-
tual de los mismos con el fin de asegurarlos o conservarlos, inter se
esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma.
Cuando el desplazamiento implica solamente disminuir las facul-
tades del legtimo administrador, que debe actuar con la confor-
midad de un custodio judicial, tenemos una co-administr acin; si
el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al funcio-
nario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si
las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fisca-
lizado por el custodio, tenemos una intervencin judicial
2
. Tam-
bin se asigna este nombre al custodio judicial designado para
reemplazar a las autoridades de asociaciones con o sin personera
jurdica, donde se trata, mas que de administrar bienes, de dirigir
las actividades de la entidad intervenida.
1
Vase el trabajo de COLOMBO, CARLOS J . , citado en nota 1 del captulo
anterior. Asimismo, vase Resea Jurisprudencial 1959-1966, en J. A., 1967-IV,
sec. reseas, pg. 417.
2 COLOMBO, atendiendo a la funcin y mbito de ejercicio, distingue entre
interventor-recaudador, interventor-veedor e interventor-administrador (COLOMBO,
Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 355). Por su parte PALACIO habla de interventor-co~
lector, interuentor-fiscalizador, y administrador (PALACIO, LINO E . : Manual...,
T. II, pg. 292).
" LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES 317
Por falta de disposiciones legales en el derogado cdigo de la
Capital e insuficiencia de la doctrina, no siempre se haba dis-
cernido con claridad las diversas especies de la medida cautelar
que me ocupa y, lo que es menos justificado an, se confundieron
situaciones claramente diversas. Sin embargo, algunos fallos haban
procurado sealar las diferencias, sobre la base de las funciones.
As, se haba dicho, con precisin y claridad, que los interventores
tienen "facultades menos amplias que las de los administradores,
desde que aquellos ejercen slo una funcin de vigilancia y fisca-
lizacin y contralor, aunque de carcter integral, mientras que stos
acumen el mandato de administrar la sociedad como poder directo
de los negocios sociales, con todo lo que es propio a las procuracio-
nes judiciales, bajo limitacin de su accin por las disposiciones
legales-, las normas de la sociedad y la potestad judicial en su caso"
3
.
Pero es necesario no incurrir en el error de confundir la adminis-
tracin legal que resulta de disposiciones del cdigo civil, donde
el administrador representa al dueo de los bienes administrados,
con la administracin judicial como medida precautoria, donde el
administrador, interventor, inspector o veedor es un auxiliar externo
del juez que lo design y a quin representa. En la administracin
civil o comercial puede existir un contrato o una situacin a l
asimilable; en la administracin judicial de cautela existe una rela-
cin de derecho pblico, en la cual el juez, mediante un custodio
que l designa, interfiere en la administracin de bienes bajo tutela
judicial.
Hasta 1967, tres eran los cdigos procesales del pas Jujay, La
Rio ja y Mendoza que reglamentaban la administracin judicial
como medida precautoria, pero eran varios los que normaban, en
mayor o menor extensin, la intervencin judicial, en la especie que
constituye una forma de la administracin o es sinnimo de ella.
As los cdigos de Crdoba, Entre Ros, J tijuy, La Rioja, Mendoza,
San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Santa Fe y Tucumn
En el orden nacional, la jurisprudencia haba trabajado apoyn-
dose en el artculo 1684 del cdigo civil, referente a las cuestiones
3 Cm. Com. Cap., }. A., 1946-IV, pg. 856.
entre socios, extendiendo la norma y adaptndola a situaciones que
guardan alguna analoga. Dicha norma se refiere, como se ha dicho,
a cuestiones entre socios sobre la administracin de la sociedad y
autoriza a cualquiera de aquellos, "sin dependencia de la delibera-
cin de la mayora" (art. 1685), a solicitar la remocin del admi-
nistrador (art. 1683), en cuyo caso, "habiendo peligro en la demora,
el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito,
nombrando un* administrador provisorio, socio o no" (art. 1684).
Esta norma, que tambin examinaremos ms adelante, slo es aplica-
ble con todos sus presupuestos o requisitos, al caso de desplazamiento
total de las funciones del administrador. Cuando se trata de limitar
solamente esas facultades, es necesario atenerse al objeto de la medida
y a los presupuestos o requisitos de las medidas cautelares en general.
Cuando no resulte claramente la extensin que debe darse a la
medida cautelar y esto con carcter general es de prudente arbi-
trio limitarla, sin perjuicio de que si las circunstancias lo aconsejan,
pueda extenderse luego en sus efectos
4
.
Colombo nos dice que, en los primeros tiempos de aplicacin
del artculo 21 de la ley 14.237 (ver hoy art. 36, inc. 2<?, cd. proc.
nac.), en algunas ocasiones se decretaron intervenciones judiciales
"un tanto alejadas de los cnones clsicos de las providencias cau-
telares. Esclarecer la verdad de los hechos as interpretada, sera
una forma muy elstica y atribuira el poder de anular o desdibujar
categoras procesales perfiladas sobre la base "de disposiciones de
leyes sustanciales"
5
.
En 1967, la ley 17.454, al sancionar las nuevas reglas procesales
para ante los tribunales nacionales, incorpora dentro del captulo III,
del ttulo IV, del libro I, la seccin 4^, Intervencin y administracin
4 "Debe designarse un interventor judicial y no administrador provisorio,
cuando as se limite la peticin o cuando no exista causal bastante, acreditada,
para reemplazar de inmediato al titular, o existe riesgo de incurrir en un exceso
de precaucin con los trastornos consiguientes" (Cm. Com. Cap., L. L-, T. 53,
pg. 193) . "Las minas en litigio no pueden ser embargadas para suspender o
dificultar su explotacin, pero es factible instituir un interventor que salvaguarde
los derechos de los reclamantes" (Cm. Civ. Mendoza, L. /.., Rep. VIII, 1947,
pg. 749).
5 COLOMBO, CARLOS J. : Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 357.
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN J U D I C I A L E S 3 1 9
judiciales, enrolndose as entre las leyes instrumentales que con-
templan expresamente esta institucin cautelar. Poco tiempo des-
pus, segn ya se ha sealado, lo hace la provincia de Buenos Aires,
por ley 7425
6
. Ya entonces, en el orden nacional, no ser necesario
recurrir a interpretaciones de disposiciones del cdigo civil para
proveer a esta especie particular del gnero cautelar.
95. La administracin e intervencin, como forma de deposite
de bienes embargados.
Cuando se embargan bienes que constituyen o forman parte de
empresas de fbrica, de transportes y, en general, de establecimientos
comerciales o industriales en funcionamiento o que prestan servicios
pblicos, pueden presentarse dos situaciones. Una es la contemplada
por el artculo 206 del cdigo procesal nacional, pues los bienes em-
bargados pueden ser necesarios para el funcionamiento de las empre-
sas mencionadas y stas cumplir, como custodios, el resguardo de
los mismos. Es obvio que en este caso no ser necesario el dictado
de una -medida cautelar complementaria y el juez puede autorizar
"la realizacin de los actos necesarios para no comprometer el proceso
6 El decreto 6531/67 de la provincia de Crdoba, eii su parte inicial dice
textualmente: "Visto: Que es propsito del Gobierno nacional unificar la legis-
lacin procesal en todo el pas, conforme lo comunica el seor Secretario de
Estado de Gobierno en su nota de fecha 21 de noviembre ppdo.; y Considerando:
.. .Que el Superior Gobierno de la Nacin procura la consecusin de ese objetivo
sobre la base del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial sancionado
para la jurisdiccin federal. . . ". Posteriormente, en abril de 1969, en una reunin
de Gobernadores realizada en la misma provincia mediterrnea por iniciativa del
gobierno central, se recomend a aqullos el pronto dictado de los cdigos pro-
cesales siguiendo a su jnodelo, el cdigo nacional.
I.a nota a que hace referencia el decreto del gobierno cordobs, motiv nu-
merosos pronunciamientos de distintas entidades provinciales principalmente
profesionales, que rechazaban esa forma de unificar el procedimiento. Algunas
de esas declaraciones fueron publicadas en los diarios metropolitanos de los pri-
meros meses de 1968. Sin embargo, la idea se lleva adelante y corresponde a
Buenos Aires el dictado del primer cdigo provincial que ajusta su texto a la
ley instrumental nacional, siguiendo Misiones, por ley 444 y Chubut, por ley
751, ambas de 1969. No es difcil que, al salir a la venta de este Tratado, ya
I existan otros ordenamientos locales idnticos.
de fabricacin o comercializacin" (art. 206) o cualquier otro que
haga al desarrollo normal de sus actividades.
El segundo caso puede darse cuando no se considere conveniente
que el propio deudor persona de existencia visible o no sea el
custodio de lo embargado. En este caso, el depsito de los bienes
traera como consecuencia la paralizacin de la empresa latus
sensu, con grave dao para el cautelado y para la colectividad.
En la primera hiptesis caso del artculo 206 si el embargo
fuere sobre materias primas, el juez puede autorizar su industriali-
zacin y por el carcter mutable de la medida cautelar, transferir
el embargo al bien que resulte. Si ste, como es lgico que as sea,
es de mayor valor, al deudor le corresponder pedir la limitacin
de lo embargado a las sumas por las cuales se ha dispuesto ab-initio.
En la segunda hiptesis, que es la que particularmente nos inte-
resa en este pargrafo, sealada supra, el embargo preventivo debe
cumplirse mediante la designacin de un veedor, que vigile el man-
tenimiento de los bienes, de un interventor con mayores facultades,
o de un administrador, que sustituya la realizada por el presunto
deudor o con su mandato. Al primer caso se refiere el artculo 227
del cdigo procesal 'nacional: "De oficio o a peticin de parte, el
juez podr designar un veedor para que practique un reconocimiento
del estado de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones
o actividades que se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado
sobre los puntos que en la providencia se establezcan"
7
.
El cdigo de Santa Fe es ms explcito sobre el punto, pero lo
hace al reglamentar el embargo en el proceso ejecutivo: "Cuando
el embargo haya de trabarse en bienes muebles pertenecientes a
establecimientos industriales, fbricas o cualquier otra instalacin
que los necesite para su funcionamiento, no podrn sacarse del lugar
donde se hallen ni distraerse del destino que tengan. El acreedor
tendr, sin embargo, el derecho de proponer un interventor que
vigile la conservacin de los bienes embargados y aun pedir el dep-
1 Sobre veedor, vase el pargrafo 104.
LA ADMI NI STRACI N Y LA I NTERVENCI N J UDI CI ALES 3 2 1
sito y traslacin de stos si la intervencin no bastare para su segu-
ridad" (art. 465)
8
.
. . El cdigo de Jujuy se refiere a esta especie de intervencin entre
las medidas cautelares: "Podr decretarse la intervencin judicial
cuando las medidas cautelares hubieran de recaer sobre un estable-
cimiento o una explotacin cualquiera y en general sobre bienes
que requieran una atencin continuada sobre actos sucesivos del
supuesto deudor".
"Al disponer la intervencin se fijarn las facultades del inter-
ventor, las que se limitarn a lo indispensable para asegurar el
resultado a que pueda arribar la sentencia definitiva. En todo lo
posible deber permitirse la continuacin de la explotacin o acti-
vidades del que sufre la medida" (art. 276).
Como se ve, se refiere solamente a la intervencin, sin sustitucin
del administrador, cuyas funciones slo podrn ser limitadas, en
casos excepcionales. Pero dentro del juicio ejecutivo, se admite la
administracin judicial, aunque sin reglamentarla: "En tanto el acree-
dor no pida el secuestro o la administracin judicial de las cosas
embargadas, el deudor podr continuar sirvindose de ellas (art. 281,
2
<
?
>
ap.)
8
.
Dentro de esta especie de intervencin, sustitutiva del depsito,
dispone el artculo 261, inciso 6?, del cdigo de La Rio ja, que podr
decretarse "el nombramiento de uno o ms interventores para vigilar
los bienes en litigio u operaciones relativas a ellos e informar al
tribunal".
El cdigo de San Luis, con mayor amplitud, autoriza "que se
intervenga la administracin" cuando "se demandase en juicio la
divisin de sociedad, la propiedad de las minas, plantaciones o esta-
blecimientos fabriles, industriales o rurales", siempre que se presen-
ten "los documentos justificativos de su derecho" (art. 687). Ms
adelante me referir al procedimiento que este cdigo fija (par-
grafo 92).
8 Crdoba, art. 846; similar Tucumn, art. 343.
9 Sobre ejecucin por administracin, en el orden nacional, ver, PODETTI:
Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B, pargr. 191.
2
3 2 2 T R A T A D O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Este tipo de administracin o intervencin puede perseguir sola-
mente la conservacin de lo.s bienes, sin paralizar o impedir que
cumplan sus funciones, y si de mercaderas se trata, que se vendan
y sustituyan
10
, y, en general, debe reducirse a la fiscalizacin de las
actividades del administrador, es decir, debe designarse un interven-
tor, Pero, si la actitud del administrador lo hiciere necesario que
haga peligrar los fines de la medida de cautela y de acuerdo a los
informes que el interventor proporcione al juez, la medida podr
ampliarse, convirtindose en administracin, conjunta o sustitutiva
(art. 120, cd. Mendoza, y art. 224 del cd. proc. nacional).
Tambin podr servir como resulta de lo dispuesto por el cdigo
de Santa Fe como sustitutiva del depsito, en el embargo destinado
a asegurar la ejecucin, inter se decide la causa y si han de liquidarse
los bienes.
Por ltimo, esta medida precautoria, en la forma de adminis-
tracin de bienes embargados, -puede servir para obtener la satis-
faccin del crdito, una vez reconocido, por la va de la ejecucin
por administracin, que he examinado en el pargrafo 191 del Tra-
tado VII, De las ejecuciones.
Dentro de la seccin destinada a los embargos preventivos, el
art. 1071 del cdigo de Crdoba contempla tambin el supuesto que
estoy examinando al preceptuar que "cuando se reclamara la pro-
piedad de una cosa que no pueda ser objeto de embargo con arreglo
a las reglas precedentes, podr pedirse que se intervenga judicial-
mente su administracin". Es claro que la imposibilidad de embargo
que postula la ley puede derivar de la naturaleza del bien, v. gr.,
una casa de negocio, o bien de los servicios que el mismo presta,
v. gr., una empresa de transportes.
Por eso dice el art. 119 del cdigo de Mendoza con suficiente
amplitud para comprender estas hiptesis y las examinadas en los
pargrafos siguientes: "Podr ordenarse la intervencin judicial,
10 "La nica medida para asegurar los efectos de un embargo trabado sobre
una farmacia perteneciente al acervo hereditario (en juicio por peticin de he-
rencia) , es el nombramiento de un interventor judicial" (Cm. Civ. Cap., sala D,
/. A., 1953-1, pg. 176).
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES 323
cuando se- trate de bienes productivos de rentas, frutos o productos,
en los casos y formas establecidos en el art. 112 (que fija los presu-
puestos y el procedimiento en las medidas cautelares) y a falta de
otra medida eficaz".
"El interventor, que ser designado por el tribunal, no pudiendo
ser ninguno de los interesados, vigilar que los bienes motivo de la
medida no sufran deterioros ni menoscabos y dar cuenta al tribunal
de todo delito o abuso que notare en la administracin, debiendo
verificar los gastos y entradas".
"La remuneracin ser fijada por el tribunal, teniendo en cuenta
la eficacia, duracin e importancia de su labor y el producido de
los bienes durante su desempeo". Y agrega el art. 120: "Cuando,
en los casos previstos en el artculo precedente, sea indispensable
sustituir la administracin del intervenido (en el caso del 29 apar-
tado del art. 119)
11
y en las diligencias entre socios, que hagan nece-
saria la medida, el tribunal designar administrador judicial a una
persona idnea, de suficiente responsabilidad, sealando sus facul-
tades y deberes".
"Su remuneracin no podr exceder del diez por ciento del pro-
ducido neto de los bienes administrados y se fijar teniendo en
cuenta lo dispuesto por el ltimo apartado del artculo precedente".
Es evidente que ha sido el cdigo mendocino uno de los antece-
dentes nacionales de los artculos 222 y siguientes del cdigo procesal
civil y comercial de la Nacin, ya que en ellos se contempla la pro-
cedencia de la medida cautelar que nos ocupa cuando hubiere de
recaer sobre bienes productores de rentas o frutos (art. 222), ya
sea a falta de otra medida eficaz o como complemento de la dispuesta
(ver captulo anterior). Asimismo se determinan las facultades y debe-
res del interventor (art. 223) y se contempla la posibilidad de desig-
nar al interventor con el carcter de administrador judicial, sustitu-
yendo a la administracin de la sociedad o asociacin intervenida
U Lo puesto entre parntesis es una redundancia, que no figura en el ar-
tculo 116 del proyecto de cdigo procesal nacional, de 1949, fuente inmediata
de la norma.
I
3 2 4 TRABADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
(art. 224). En los pargrafos 97 y siguientes de este mismo captulo
volveremos sobre estos preceptos.
96. La administracin o la intervencin en el caso de embargo
de inmuebles.
No es usual el secuestro de bienes inmuebles, pero puede ser
necesario vigilar o sustituir la administracin del deudor, sea en
el caso de embargo para augurar la ejecucin, sea en el caso de
embargo para mantener inmovilizado y en buen estado de conser-
vacin el bien motivo de la litis. Ya se ha sealado que el cdigo
procesal nacional, al tratar la procedencia del secuestro, lo hace slo
con respecto a los muebles y semovientes, pero en el mismo ar-
tculo dice que "proceder, asimismo, con igual condicin, toda
vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservacin de
cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (art.
221). Y as se ha dicho, en el pargrafo 79, que cuando una cosa
mueble o inmueble se encuentra convencionalmente afectada al pago
de un crdito, tambin puede hablarse de secuestro, llegado el
momento de asegurarla o ejecutarla. En el artculo 560, inciso 3?,
del cdigo nacional, tambin se habla del secuestro de las cosas para
ser entregadas al martiliero a los efectos de su exhibicin y venta.
Nada impide asimismo que, tratndose de inmuebles, se haga apli-
cacin de la facultad conferida por el artculo 227 del cdigo pro-
cesal nacional.
El artculo 1070 del cdigo de Crdoba dispone: "En el caso de
temerse degradaciones en los inmuebles embargados y depositados
en poder del deudor, el demandante puede solicitar el nombramien-
to, a su costa, de un interventor que inspeccione y d cuenta al juez
del estado de los bienes y de las destrucciones que se hubieran
efectuado o que se efectuaren en ellos". Y agrega el art. 1072: "Los
informes del interventor pueden autorizar la entrega de los bienes
embargados a otro depositario"
12
, que, tratndose de bienes que den
-2 San Luis, arts. 685 y 686.
lentas, frutos o productos, tendr que desempear funciones de
administrador.
El articulo 370 del cdigo de Entre Ros rene ambas normas
y agrega, ampliando la aplicacin de esta particular forma de cau-
tela: "Proceder tambin el nombramiento de interventor en caso
de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor
haga deterioros en la cosa reclamada".
"El acreedor hipotecario tiene el mismo derecho respecto a la
cosa^hipotecada" (art. 371). En el captulo XX examino los casos
de medidas cautelares.
Mayor amplitud, respecto a este mismo supuesto, observamos en
el cdigo de San Juan, cuando dispone que "cuando se trate de
reivindicacin de bienes inmuebles, o de ejercitar sobre ellos derechos
reales, el actor podr pedir el nombramiento de uno o ms inter-
ventores, a su costa, para impedir que cometan degradaciones que
perjudiquen sus derechos" (art. 1058). Despus de sealar el pro-
cedimiento a seguir (art. 1059) y de imponer al interventor el deber
de dar cuenta al juez de los eventos que se trata de evitar (art.
1060), dispone que "los informes del interventor pueden autorizar
el embargo preventivo de los inmuebles con arreglo a la ley"
(art. 1061).
Segn se ha sealado en la segunda edicin actualizada del
Tratado VII, De las ejecuciones, el Banco Hipotecario Nacional se
halla autorizado a embargar, sin forma alguna de juicio, la renta
de la propiedad hipotecada, o su produccin, para aplicarla al pago
de servicios y conservacin de la propiedad, cuando pasaren noventa
das desde la fecha en que debi pagarse el servicio respectivo
(art. 28, decreto-ley 13.128/57)
13
. Nada obsta a que la efectivizacin
de ese embargo pueda realizarse por los medios a los que nos refe-
rimos en este mismo captulo, pero cuidando dado que est auto-
rizado a obrar sin forma alguna de juicio que el procedimiento
adoptado no constituya un abuso del derecho, que, bajo el pretexto
13 Tratado VII, De las ejecuciones, 2^ edicin actualizada, T. B, pg. 175.
I
de mayores garantas al embargado, cause otros perjuicios y eroga-
ciones que los absolutamente necesarios
14
.
Mientras los cdigos de Crdoba, San Luis y Entre Ros se refieren
a una intervencin sustitutiva o complementaria del embargo, que
constituye as un presupuesto de ella, el cdigo de San Juan la con-
sidera como medida autnoma y para el caso de reivindicacin o el
ejercicio de otros derechos reales y el embargo aparece como susti-
tutivo o ampliatorio de la intervencin. El cdigo de Entre Rios
contempla los dos supuesto^, al igual que el nacional y el de Bue-
nos Aires.
En realidad se trata de .dos hiptesis distintas: la ampliacin
del embargo mediante una intervencin, que a su vez puede trans-
formarse en administracin, y la intervencin en cierta especie de
acciones reales, que puede transformarse en embargo. Sin perjuicio
de la mencin que de esta medida hago en el captulo XX, creo
oportuno sealar que la intensidad de ella cohonesta la gradacin
establecida por los cdigos primeramente citados y no la que establece
el cdigo sanjuanino. Ello no obsta, como es obvio, a que sean proce-
dente la intervencin o la administracin judiciales, sin que previa-
mente se haya decretado el embargo, cuando se trata de medidas
de la segunda especie, es decir, meramente asegurativas.
97. La administracin y la intervencin en las sociedades.
Es en las sociedades, civiles y comerciales, y en las asociaciones,
donde ms se utilizan las medidas cautelares motivo de este captulo.
La base, de donde ha partido la estructuracin jurisprudencial, ante-
rior a los actuales preceptos procesales, de estas medidas y a su zaga
la doctrina y la legislacin, es el artculo 1684 del cdigo civil,
como ya seal.
El mandato para administrar una sociedad, cuando se ha otorgado
por una clusula del contrato, no puede ser revocado si no existe
conformidad del socio administrador, y dicho administrador "con-
l* Tratado VII, De las ejecuciones, 2
?
edicin actualizada, T. B, pargr. 249.
i
* * LA ADMI NI STRACI N Y LA I NTERVENCI N J UDI CI ALES 3 2 7
servar su cargo hasta ser removido por sentencia judicial" (art. 1683,
cd. civil). Pero, como pueden darse supuestos en que exista peligro
en la demora, el artculo 1684 citado dispone que cuando lo haya,
"el juez podr decretar la remocin luego de comenzado el pleito,
nombrando un administrador provisorio, socio o no socio".
Se trata de una tpica medida cautelar prevista en la ley sustancial,
donde se presupone la existencia del derecho que resultar del
contrato social, y que se funda en el peligro en la demora, que se
deber acreditar
15
. La norma mencionada se refiere a sociedades
civiles,
r
pero se haba extendido, por analoga, a las simples asocia-
ciones y a las sociedades comerciales, incluso a las annimas, en
virtud -de lo dispuesto por el artculo I del ttulo preliminar del
cdigo de comercio. Tambin se hizo extensiva, en algn caso, al
, condominio o copropiedad.
Las necesidades del comercio jurdico han hecho extender la
aplicacin de esta disposicin legal, no slo en cuanto a la naturaleza
de las sociedades, sino tambin a la causa d la medida en s. Como
veremos luego, se ha aplicado no solamente en el supuesto de pedido
o remocin del socio administrador, sino de su renuncia o falleci-
miento, cuando el acuerdo de los dems socios o las reglas del con-
trato no pueden solucionar la dificultad.
Esa amplitud interpretativa encontr su apoyo en el concepto
de medida cautelar que la designacin de administrador provisorio
tiene y que ha sido reconocida por los cdigos procesales modernos.
Pero, de todas maneras, la designacin de un administrador provi-
sorio por decisin judicial, es, como toda intervencin de la justicia,
sustitutiva de la aîvidad de los interesados, de modo que se ha
recurrir a ella solamente cuando la situacin no pueda resolverse
mediante el propio estatuto o por otra va menos gravosa
16
. Y las
15 "La medida autorizada por el artculo 1684 del cdigo civil es procedente
s. . . surgen en abundante documentacin deficiencias contables y administra-
tivas que demuestran la existencia de un, peligro en la demora, de consecuencias
fatales para la vida de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., 23/VIII/67
T. 127).
16 "Los herederos del socio fallecido, que demandan por liquidacin de la
sociedad y por nulidad de la clusula estatutaria que autoriza al socio suprstite
causas de intervencin o administracin de las sociedades, deben ser
interpretadas restrictivamente
n
.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla la
intervencin y administracin de sociedades, en el inciso 29 del
artculo 222 y en el artculo 224. En la primera disposicin legal
mencionada corresponde proveer "a pedido de un socio, respecto
de una sociedad o asociacin, cuando los actos u omisiones de quienes
la representen le pudieren ocasionar grave perjuicio o pusieren en
peligro el normal desarrollo de las actividades de aqullas".
Bien seala Palacio que el artculo 222, inciso 29, contempla
tanto el caso del simple administrador-fiscalizador como el de aqul
que, desplazando al administrador social, asume facultades de direc-
cin y gobierno en su sustitucin provisional, oportunidad en que
pasa a ser administrador judicial
18
.
El artculo 224 del cdigo nacional prev expresamente el que
el interventor sea designado con el carcter de administrador judi-
cial, "por divergencias entre socios derivadas de una administracin
irregular o de otras circunstancias que, a criterio del juez, hicieren
procedente la medida". Este supuesto puede darse tanto a pedido
de parte como excepcionalmente en proceso en trmite, de oficio,
a hacerse cargo del activo y pasivo social, no pueden pedn: la intervencin de
la sociedad. Su derecho se protege con la exhibicin de %s libros" (Cm. 2*
Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 68, pg. 28). "La administracin conferida en
el contrato social es un mandato irrevocable, parte integrante de las estipulacio-
nes acordadas por los socios, no cabiendo la intervencin en ella si no se ha
demandado la remocin del administrador, y no se encuentra justificada la exis-
tencia de un peligro inminente y grave por la demora" (Cm. Civ. Cap., sala E,
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161).
17
"El fallecimiento de uno de los socios que figuran en la razn social, no
autoriza por si solo el nombramiento de administrador judicial" (Cm. Com.
Cap., sala A, L. L., T. 66, pg. 615). "Las desaveniencias o discordias personale?
entre los socios, que no ponen en peligro la buena marcha de los negocios sociales
no son causa que justifiquen la remocin provisoria de los socios administrad"-
*es. . . " (S. C. Salta, /. A., 1950-IV, pg. 681). "La administracin judicial de
una sociedad debe disponerse con criterio restrictivo, teniendo en consideracin
tue no cause mayor perjuicio a la sociedad que el que se busca evitar, con-
templando al respecto el inters del peticionante en el haber social" (Cm. Com.
Cap., sala Bf, Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1161).
18 PALACIO, LINO E.: Manual..., T. II, pg. 293.
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES 3 2 9
debindose, en la providencia respectiva, precisar deberes y facultades
del designado tendientes a regularizar la marcha de la entidad. Pue-
de no ser necesario que el administrador judicial asuma tambin la
representacin de la sociedad, pero tal vez sea conveniente, para
evitar cuestiones que puedan surgir en el desempeo de la funcin.
Es as, que dicha posibilidad no ha sido establecida en forma impe-
rativa en el precepto que nos ocupa.
S deber del juez ejercer vigilancia directa sobre la actuacin del
administrador "y proceder a removerlo en caso de negligencia o
abuso de sus funciones", luego de haberlo odo a l y a las partes.
Serantes Pea y Clavell Borrs hacen notar que la designacin
de administrador judicial supone la previa intervencin de una socie-
dad o asociacin dispuesta en un juicio en que se pida la remocin
de socios administradores
19
.
Como resulta del texto expreso del artculo 1684 del cdigo
civil, la medida cautelar que autoriza slo procede "luego de comen-
zado el pleito"
20
. En concordancia con ese precepto, la ltima parte
del artculo 224 dice que "no se decretar esta medida si no se
hubiere promovido la demanda por remocin del o de los socios
administradores".
Pero, este rgimen restrictivo que impide pedir la medida cau-
telar antes de promover el pleito, no rige cuando las leyes procesales
disponen lo contrario, ya que ellas han de privar en la materia.
El cdigo de San Luis, que autoriza a quien "presentando los
documentos justificativos de su derecho, demandase en juicio la
19 SERANTES PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, J AVI ER: Cdigo..., nota al
artculo 224.
2 "Para remover al socio administrador y nombrar un administrador judi-
cial por las causas previstas en el artculo 1684 del cdigo civil, es indispensable
que haya comenzado el pleito por revocacin del mandato para administrar"
(Cm. Com. Cap., J. A., 1946-III, pg. 24). "Es improcedente la designacin de
administrador judicial de la sociedad cuya disolucin se demanda pero en la que
no se reclama la remocin de los administradores, y menos si el accionante es
uno de los gerentes a quien no se le desconoci ese carcter ni se le perturb
el ejercicio de sus derechos sociales" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 74.
pg. 464).
aso
divisin de sociedad, ia propiedad de minas, plantaciones o esta-
blecimientos fabriles, industriales o rurales" a "pedir que se inter-
venga judicialmente en la administracin de las cosas litigiosas
(art. 687), presupone tambin la iniciacin de la demanda principal.
Y, apartndose del principio de que las medidas cautelares han de
ser decretada^ inaudita pars, dispone que la designacin se har
en audiencia, de comn acuerdo, por los interesados, y por el juez
a falta de dicho acuerdo, quien "declarar previamente si hay o
no lugar a la intervencin" (art. 688).
El cdigo de La Rioja autoriza "antes de iniciarse el proceso
o durante su desarrollo, segn el caso. . . ", "el nombramiento de
uno o ms interventores para vigilar los bienes en litigio u otras
operaciones relativas a ellos e informar al tribunal" (art. 261, inc. 6?),
y "la designacin de un administrador provisional" (inc. T>).
El cdigo de Mendoza tampoco limita estas medidas a pleitos
ya iniciados (art. 116), pero las restringe, conforme con el criterio
antes sealado, delimitando el mbito de aplicacin de cada una de
ellas. "Podr ordenarse la intervencin judicial dice el primer
apartado del artculo 119 cuando se trate de bienes productivos
de rentas, frutos o productos... y a falta de otra medida eficaz".
Es dedi que la intervencin slo procede si no existe otra medida
cautelar suficiente para asegurar los derechos que se intenta cautelar,
y, como veremos luego, las funciones del interventor no se confunden
con las del administrador.
El artculo 120 siempre del cdigo mendocino dispone, a su
vez, que "cuando en los casos previstos en el artculo precedente sea
indispensable sustituir la administracin del intervenido... y en
las divergencias entre socios, que hagan necesaria tal medida, el
tribunal designar administrador judicial a una persona idnea. . . "
A estos lincamientos ha obedecido el cdigo procesal civil y
comercial de la Nacin. As, la primera parte del artculo 222 faculta
a ordenar la intervencin judicial " . . .a falta de otra medida pre-
cautoria eficaz o como complemento de la dispuesta...", es decir,
como ya se sostuviera, en forma autnoma o complementaria. El
artculo 224, por su parte, instituye: "Cuando fuere indispensable
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES
3 3 1
sustituir la administracin de la sociedad o asociacin intervenida...",
para terminar exigiendo que se haya promovido la demanda por
remocin del o de los socios administradores.
Como la mayor parte de las medidas cautelares, la intervencin
o administracin judicial de las sociedades debe otorgarse previa
constitucin de contracautela.
98. La administracin y la intervencin en las sociedades colec-
tivas.
En las sociedades colectivas, sean civiles o comerciales, procede
la designacin de interventor o administrador provisorio, segn la
gravedad del peligro que justifica la medida, probados que sean
los requisitos que en forma expresa o implcita surgen de las dispo-
siciones de la ley sustancial como de la ley procesal que condicionan
toda medida cautelar.
La verosimilitud del derecho surge de la justificacin, as sea
prima facie, del carcter de socio, ya que la medida se otorga en
las divergencias entre socios y a solicitud de alguno de ellos (arts.
1685, cd. civil, y 223, inc. 2?, cd. proc. nac.)
21
. En las hiptesis en
las cuales sea procedente la designacin de administrador provisorio
o interventor judicial en una sociedad a pedido de persona que no
alegue el carcter de socio, ste deber acreditar, prima facie, el
derecho que invoque. As, por ejemplo, su carcter de propietario
o copropietario o adquirente, etc.
En segundo lugar y como presupuesto fundamental, quien solicite
la medida debe acreditar, prima facie, el peligro en la demora, es
decir, la seria posibilidad de que su presunto derecho como socio,
propietario, adquirente o acreedor, corre riesgo de perderse, si no
21
"No procede nombrar interventor judicial de una pretendida sociedad,
cuya existencia no ha sido probada por el peticionante de esa medida cautelar,
quien se atribuye el carcter de socio" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1953-11,
pg. 108). "El acreedor particular de un socio no puede recabar la intervencin
judicial de la sociedad, tercera, en proteccin de su crdito" (Cm. Com. Cap.,
sala A, L. L., T. 79, pg. 64. Similar: Cm. 1 Civ. y Com., La Plata, sala III,
L. L., T. 79, pg. 517; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).
3 3 2
se interviene la administracin de la sociedad o se remueve y reem- ,
plaza al administrador.
Como lo seal en el pargrafo 19, la solvencia o el bun estado
econmico de la demandada en el caso la sociedad, hacen des-
aparecer la posibilidad del peligro
22
, a menos, claro est, que el
peligro resulte de la posibilidad de traspaso o venta.
Es obvio que ya se trate de intervenir la administracin contrac-
tual o convencional p reemplazarla, el cambio puede traer aparejado
perjuicios graves a la sociedad, por lo cual los jueces deben disponer
estas medidas en forma excepcional
23
y previa una confrontacin
rigurosa del pro y del contra que en la especie pueda conjeturarse;
deben limitarlas a la intervencin, por regla general, sin perjuicio
de ampliarlas si el caso lo requiere, y conforme a los informes del
interventor, y dar instrucciones al custodio que designen, a fin de
que su actuacin no constituya un entorpecimiento innecesario a la
marcha normal de la sociedad (art. 224, cd. proc. nac.).
Segn el arUtulo 1684 del cdigo civil, el administrador provisorio
puede ser socio o no socio; nada dice al respecto el cdigo procesal
22
"La intervencin de las sociedades florecientes debe decretarse in extre-
mis" (Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 68, pg. 28). "Es improcedente
la accin que persigue la intervencin judicial de la sociedad si no estn acre-
ditados hechos que justifiquen la medida prevista en el artculo 1684 del cdigo
civil, ni peligro en la demora, si las deficiencias contables y en la administracin
no revisten ninguna gravedad por su naturaleza, nmero o monto, mxime si se
las considera en relacin al volumen del capital y giro social que surge del con-
trato" (Cm. Com. Cap., sala C, L. L., T. 108 pg. 49; ]. A., 1962-11, pg. 473;
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1168) .
23 "La intervencin judicial de una sociedad comercial, es una medida tic
seguridad de carcter excepcional, que debe usarse en casos extremos, con pru-
dencia y limitaciones propias del caso particular" (Cm. Crim. Cap., J. A., 1951-
IV, pg. 110; L. L., T. 62, pg. 323). "La intervencin judicial de la sociedad
debe resolverse con criterio severamente restrictivo" (Cm. Com. Cap., sala 15,
L. L., T. 66, pg. 322; J. A., 1952-III, pg. 122; Cm. 2 Civ. y Com. La Plata,
L, L., T. 68, pg. 28; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166. dem: Cm.
Trab. Cap., sala II, L. L T. 98, pg. 711; J. A., 1960-III, pg. 417; Digesto Jur-
dico La Ley, T. II, pg. 1160). "Slo motivos de extrema urgencia y superlativa
gravedad justifican la intervencin judicial a la sociedad, que ha de aparecer
como recurso nico y extremo para asegurar la efectividad de derechos posibles
que podra verse comprometida si eventualmente la medida de seguridad no
fuera dispuesta o llegase tarde" (Cm. I? Civ. y Com. La Plata, sala III, D. /.,
B. A., T. 55, pg. 238; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1166).
civil nacional. Segn el cdigo de San Luis, los interesados lo desig-
narn de comn acuerdo (art. 688), y conforme al cdigo de Men-
doza, el interventor no puede ser ninguno de los interesados y
el administrador debe ser una persona idnea, de suficiente respon-
sabilidad y en ambos casos designado por el tribunal.
No creo que pueda dar seguridad a quien pide la medida que
se designe a uno de los socios, si existen, como es de suponer, diver-
gencias entre ellos, y convocar a los interesados a una audiencia para
la designacin, es desdear el peligro en la demora; de all que,
a mi juicio, la designacin debe recaer en un tercero y debe ser
hecha por el juez, en persona idnea, de reconocida solvencia moral
y material.
El cdigo civil no menciona el otorgamiento de contracautela,
pero, tanto por constituir un presupuesto de las medidas cautelares
(art. 199; ver pargr. 20), como por el principio de igualdad que
seorea el debido proceso y que el juez est obligado a resguardar,
no puede prescindir de aqulla; y, por la naturaleza excepcional de la
medida, no ha de ser la simple caucin juratoria. La contracautela
debe graduarse conforme a la gravedad de la medida y a la verosi-
militud del derecho del solicitante.
Justificado el derecho y el peligro que cohonesta la medida, el
juez, al propio tiempo que la decreta, designar el funcionario que
ha de cumplirla y sealar la caucin que ha de otorgarse.
La mala administracin del socio gerente justifica la designacin
de un interventor
24
y aun en trance de liquidacin puede disponerse
I?. intervencin para vigilar las operaciones del liquidador
25
.
99. La administracin y la intervencin en las sociedades an-
nimas.
Respecto de las sociedades annimas
26
, existe una especfica dis-
posicin en el cdigo de comercio que autoriza una medida cautelar:
24 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 72, pg. 162.
25 Cm. Com. Cap., sala A, L. L T. 69 pg. 128. dem: Cm. Com. Cap.,
sala de feria, L. L T. III, pg. 898.
26 Vase el amplio y excelente estudio de DANA MONTANO, SALVADOR: La
la del artculo 353, que he estudiado en el ensayo citado en la
nota 26. Esta norma tacuita a los jueces a suspender la ejecucin
de "deliberaciones tomadas en oposicin a las disposiciones de la
ley y de los estatutos" (vase en el ensayo citado algunas hiptesis
que daran pie al pedido de nulidad y a la consiguiente medida
cautelar). Si el juez resuelve acceder a la suspensin, parece indis-
pensable, en ciertas situaciones, como lo seal el Dr. Ibez Fro-
cham en un voto, sustituir a las autoridades de la sociedad
27
. En
tal caso, proceder la designacin de un administrador provisorio
y no un mero interventor.
Pero existen otras hiptesis en las cuales, sin que se haya ejer-
citado la accin de nulidad contra decisiones de la asamblea, puede
ser necesaria una medida precautoria para evitar daos irreparables
o la prolongacin indefinida de una situacin contraria a derecho
28
.
Sea que se aplique por analoga el artculo 1684 del cdigo civil o
simplemente las medidas precautorias, admitiendo la facultad judi-
cial de dictarlas, cuyos preceptos hemos estudiado, es lo cierto que
en las sociedades annimas puede designarse un interventor que
vigile las funciones del directorio o sustituir a ste mediante un
administrador provisorio.
Pero, teniendo la sociedad annima en su propia estructura
un sistema de contralor (sindicatura, asambleas extraordinarias), las
medidas cautelares deben ser dispuestas solamente en situaciones
intervencin judicial en las sociedades annimas, en L. /.., T. 64, pg. 801, mi
ensayo: Las acciones emergentes del artculo 353 del cdigo de comercio y la ter-
cera, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. EDIAR S. A.,
Bs. As., 1 9 4 6 , pg. 3 5 5 . Tambin: PEIRANO FACI, J UAN C. y ECHEVERRA LEUNDA,
JORGE: La intervencin judicial en las sociedades annimas, en Revista de Derecho
Comercial, Montevideo (R. O. U. ), ao VI, Nos. 58 y 59.
27 J. A., 1948-III, pg. 440.
28 "La sociedad annima a la cual el poder ejecutivo... ha revocado la auto-
rizacin para funcionar como tal, debe entrar de inmediato en liquidacin. Si a
pesar del largo tiempo transcurrido sigue sus actividades sociales, un accionista
tiene la facultad de pedir. . . por va de medida cautelar, el nombramiento de
un administrador-liquidador" (Cm. Com. Cap., /. A., 1950-III, pg. 18). "Pro-
cede la intervencin judicial de la sociedad annima en liquidacin, requerida
por un accionista, en razn de la pasividad de los liquidadores" (Cm. Com.
Cap., L. L., T. 60, pg. 700).
extremas, es decir, cuando las particularidades del caso hagan impo-
sible que el dao que se teme pueda evitarse o remediarse por sus
propios rganos
29
.
Ha declarado la Corte Suprema que "si bien la doctrina de la
intervencin o administracin judicial de las sociedades elaborada
con fundamento en el artculo 1684 del cdigo civil, solamente es
aplicable a las sociedades annimas en los casos de acefala de su
directorio y de la sindicatura porque en tal clase de sociedades existe
un rgano propio o superior, como es la asamblea, para juzgar los
actos de los administradores, tal razn, que indudablemente es deci-
siva en los casos comunes, pierde su eficacia ante una situacin como
la de autos, en que lo cuestionado en el pleito involucra la consti-
tucin y funcionamiento de la propia asamblea, al impugnarse la
validez de los ttulos que invocan parte de sus componentes, impug-
nacin que prima facie han encontrado justificada los tribunales
ordinarios"
30
.
En otro pronunciamiento judicial se ha admitido la posibilidad
de designar interventor judicial en una sociedad annima en forma-
cin, demorada en la constitucin definitiva, a fin de convocar a
29
"El remedio de la intervencin judicial es excepcional y slo viable en
las sociedades annimas cuando no cabe la posibilidad de que los rganos del
directorio y fiscalizacin puedan constituirse" (Corte Suprema, L. L., T. 64,
pg. 85). "La intervencin de una sociedad annima solo tiene justificacin en
los supuestos en que el funcionamiento de los rganos especficos es irregular y
no aparece dentro de los resortes estatutarios el remedio que subsane tal defi-
ciencia" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 64, pg. 90) . "En las sociedades annimas,
al revs de las de personas, hay un rgano superior que es la asamblea para
juzgar los actos de los administradores y tomar medidas, razn por la cual su
intervencin slo es posible cuando las circunstancias de hecho impiden la con-
vocatoria de la asamblea y su sustitucin en juicio contradictorio pueda, por su
demora, ocasionar perjuicios que amenacen la existencia de la entidad o concul-
quen derechos irreparablemente, porque de otro modo se alterara su rgimen
normal, sea en su gobierno, sea en sus actos formales" (Cm. 2* Civ. y Com.
Tucumn, L. /.., T. 100, pg. 639; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238).
Sobre similares principios, pueden verse tambin los fallos de Cm. Civ. Cap.,
sala C, J. A., 1953-11, pg. 291; Tribunal de Feria, J. A., 1951-11, pg. 256; Cm.
Com. Cap., J. A., 1948-II, pg. 214; Cm. Civ. y Com. Baha Blanca, L. L.,
T. 97, pg. 555; D, J. B. A., T. 57, pg. 201; J. A., 1959-V, pg. 388; Digesto
Jurdico La Ley, T. II, pg. 1238) .
30 Corte Suprema Fallos, T. 240, pg. 356; L. L., T. 90, pg. 392; /. A.,
1958-11, pg. 342; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1237.
los accionistas para que deliberen y resuelvan acerca del estado finan-
ciero de la sociedad, su administracin y destino
31
.
Para la procedencia de la designacin del interventor judicial,
se ha requerido, como lo hemos sealado ms arriba, la prestacin
de contracautela
32
.
100. La administracin y la intervencin en las sociedades de
responsabilidad limitada.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ley
11.645, no es dudosa la aplicacin del artculo 1684 del cdigo
civil, respecto a la remocin del gerente y la designacin de un
administrador provisorio, ya que el artculo 24 de la ley dispone
que "sern aplicables a esta clase de sociedades las disposiciones del
cdigo de comercio y del cdigo civil que se conformen con su natu-
raleza jurdica y no hayan sido modificadas por las disposiciones
precedentes".
En consecuencia, y conforme con lo dispuesto por el artculo 1684
del cdigo civil y la disposicin final concordante del artculo 224
del cdigo procesal nacional, la remocin y sustitucin provisorias
requieren que se haya iniciado el proceso principal sobre remocin
del gerente y que se acrediten prima facie los hechos de los cuales
dimana el peligro de la demora
33
.
31 Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pg. 51; J. A., 1952-1, pg. 229, y
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 1239.
32 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la
consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida pre-
cautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cm. 2* Apel. La Plata, sala II, L. L T. 53, pg. 331).
33 "La intervencin judicial de la sociedad de responsabilidad limitada, exige
medie demanda por remocin del gerente y haberse agotado los recursos legales
para remediar las irregularidades determinantes de la medida" (Cm. Com. Cap.,
sala B', L. L., T. 68, pg. 341). "Procede. . . en la que el gerente ha impedido
que su conducta se someta a la asamblea de socios y no permite el examen de
los libros y la documentacin de la sociedad. En tal supuesto la intervencin
se limitar a asegurar el ejercicio de esos derechos" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. L T. 68, pg. 341; J. A., 1952-IV, pg. 430). "En las sociedades de respon-
sabilidad limitada, slo cabe disponer la designacin de administrador judicial
en circunstancias especialsimas, por razones positivamente graves y perjudiciales
L A ADMI NI S T RACI N Y L A I NT E RVE NCI N J UDI CI AL E S 3 3 7
Segn el artculo 13 de la ley 11.645, la remocin del adminis-
trador, sea o no socio, deber hacerse "por mayora absoluta de
votos computados segn el capital dentro de la pauta establecida
por el artculo 412 del cdigo de comercio", por lo cual se ha dudado
si la remocin judicial ha de ser solicitada por esa mayora o puede
ser pedida individualmente por los socios. Entiendo que esta ltima
solucin es la justa, ya que la remocin judicial se rige por las normas
del cdigo civil, por la remisin sealada
34
.
Cuando existe ms de un gerente, uno de ellos puede pedir la
intervencin judicial
35
, siempre que existan motivos suficientemente
serios, que induzcan a temer que se produzcan perjuicios graves
para la sociedad.
Tambin podra pedirla el gerente nico, si la actitud de los
socios implicara un entorpecimiento a sus funciones que pudiera
provocar perjuicios graves a la sociedad y no fuera posible obtener
la cesacin de tal estado de cosas mediante los rganos de la entidad
38
.
Cuando las funciones atribuidas por el contrato a uno de los
socios dejen de ser cumplidas, sin que sea posible atribuirlas a otro,
se ha estimado procedente la designacin de "interventor sin facul-
tades de direccin y de gobierno", para reemplazar provisoriamente
37
para la sociedad, que no admitan dilaciones..." (Cm. Com. Cap., L. L., T. 59,
pg. 115). "Es requisito, para la designacin de interventor de una sociedad,
que se accione por remocin del socio administrador" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. /.., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-IV, pg. 472).
34 PEZ, JUAN L . : Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. KRAFT, BS.
As., 1943, pgs. 9 6 , BE SOL CAIZARES, FELI PE y AZTIRIA, ENRIQUE: Tratado de
Sociedades de Responsabilidad Limitada, ed. TEA, BS. AS., 1954, T. II, pg. 133.
35 "Procede la intervencin judicial de la sociedad, solicitada por uno de
los gerentes, si stos deban actuar en forma conjunta y el gerente demandado
reconoci que ejerca exclusivamente la gerencia..." (Cm. Com. Cap., J. A.,
1 9 5 0 - I I I , pg. 8 4 ) .
36 "No procede. .. si quin solicit esa medida socio gerente de la sociedad
de responsabilidad limitada en el uso de la firma social, y con amplias facultades
para todo lo relativo a los negocios sociales no prob que se le hubiera im-
pedido el ejercicio de esos derechos y de los socios" (Cm. Com. Cap., /. A.,
1953-1, pg. 58) .
37 Cm. Com. Cap., J. A., 1950-1, pg. 367. "Procede la intervencin judicial
en una sociedad de responsabilidad limitada formada por familiares, si faltan
los balances de dos aos; existe atraso en la contabilidad en el mismo lapso y
22
a aqul; solucin casustica, difcil de generalizar, ya que, como lo
he sealado, no solamente deben tomarse excepcionalmente estas
medidas
38
, sino que es un presupuesto de ellas la demanda de remo-
cin del socio que las motiva. Naturalmente que para los cdigos
procesales que, como el nacional, autorizan la intervencin o el nom-
bramiento de un administrador provisorio, slo luego de iniciada
la demanda principal, no existe el problema.
101. La administracin y la intervencin en otra clase de so-
ciedades comerciales.
En las sociedades en comandita, cuando existe "ms de un socio
solidariamente responsable" (art. 372, cd. de comercio), las diver-
gencias entre socios autorizan, a cualquiera de ellos, a demandar la
remocin del socio gerente o administrador y la medida cautelar
consiguiente (art. 1684, cd. civil), es decir, rigen las reglas exami-
nadas en el pargrafo 97.
La dificultad surge respecto al o a los socios comanditarios, cuyas
facultades han sido severamente restringidas, pero no cabe duda de
que si la actuacin del o de los socios solidarios gerentes o admi-
nistradores puede traer como consecuencia un perjuicio evidente
a los intereses de los comanditarios, stos pueden llevar la cuestin
a los estrados tribunalicios. Y en tal hiptesis, podra ser necesaria
la remocin provisoria autorizada tanto en el artculo 1684 del cdigo
civil como en el cdigo procesal civil nacional
39
.
una situacin de hecho con otra sociedad con la que coexiste" (Cm. Com. Cap.,
sala C, L. L T. 102, pg. 174; J. A., 1967-IV, pg. 475).
38 "No procede... si la mayora de los socios ha ratificado su confianza al
gerente cuya remocin se solicita y los hechos en que se basa el pedido no son
inmediatos, lo que demuestra que no existe peligro en la demora (art. 1684,
cd. civil) " (Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 222). "Si existe
riesgo de incurrir en exceso de celo o no existe causal bastante que acredite el
inmediato reemplazo del titular, debe designarse interventor judicial y no ad-
ministrador provisorio de una sociedad" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1960-11,
pg. 515, nota 1).
39 Vase la nota de ROSENBUSCH, E. O.: La situacin jurdica del socio coman-
ditario, en J. A., 1943-11, sec. doc., pg. 85 y la jurisprudencia all citada. "Nin-
gn precepto niega a los socios comanditarios el derecho de pedir la intervencin
Si bien hoy el problema puede considerarse superado con las
expresas normas contenidas en el cdigo procesal civil nacional,
es de destacar que la jurisprudencia, antes de su sancin, no fue
firme al respecto. En alguna oportunidad se dijo que, "en principio",
el socio comanditario no podra pedir la intervencin judicial de la
sociedad
40
, pero, con posterioridad siempre antes de la ley instru-
mental nacional se decidi que proceda la designacin "de un
interventor encargado del control que fuese necesario en la extensin
de los derechos que al socio comanditario reconoce el contrato de
sociedad y el artculo 378 del cdigo de comercio"
41
.
Tambin se haba aplicado el artculo 1684 del cdigo civil a
,las sociedades de capitalizacin, en la hiptesis de que deban ser
liquidadas
42
.
Las sociedades cooperativas se "rigen subsidiariamente por las
prescripciones del cdigo de comercio sobre las sociedades annimas
en cuanto no sean contrarias" (art. 11, ley 11.388), de tal manera
que son admisibles las mismas medidas cautelares
43
, por lo cual me
remito al pargrafo 99.
judicial en los trminos del art. 1684 del cdigo civil, ni ello implica la inge-
rencia en la administracin que veda a aqullos el cdigo de comercio, art. 377"
(Cm. 2 La Plata, sala 2, D. J. B. A., T. 58, pg. 227; J. A., I967-IV, pg. 475).
40 Cm. Com. Cap., J. A., 1942-IV, pg. 355.
41 Cm. Com. Cap., J. A., 1944-1, pg. 391.
42 "Procede la liquidacin judicial de una sociedad de ahorro y capitaliza-
cin, no obstante lo dispuesto por el articulo 371 del cdigo de comercio, cuando
no es posible o prudente proceder en otra forma por encontrarse comprobada
la complicidad de los directores en las irregularidades administrativas de la
sociedad, siendo aplicable en tal supuesto el artculo 1684 del cdigo civil" (Sup.
Corte Bs. As., J. A., 1950-1, pg. 39) .
43 "El artculo 353 del cdigo de comercio, es aplicable a las sociedades
cooperativas y a las asociaciones civiles" (Cm. de Paz de Santiago del Estero,
]. A., 1948-11, pg. 340). "Por imperio de lo que disponen los artculos 10 y 11
de la ley 11.388, a las cooperativas deben aplicrseles, en subsidio, las disposi-
ciones que regulan las sociedades annimas, por lo que si la intervencin dis-
puesta a una sociedad cooperativa ha sido realizada como medida cautelar, la
cautela debi dictarse previa fianza y ser acompaada de un juicio sobre re-
mocin de los administradores, o haberse deducido pleito por la remocin, una
vez trabada aquella medida" (Cm. Civ. y Com. Rosario, J. A., 1966-1, pg. 34) .
En las sociedades irregulares, tambin puede ser necesaria la inter-
vencin, precisamente por falta de los rganos o autoridades que
corresponden
44
.
102. La administracin y la intervencin en las asociaciones.
El control judicial de las asociaciones, tengan o no personera
jurdica, no puede discutirse. Si su caracterstica fundamental es la
de tener "por principal objeto el bien comn" (art. 33, cdigo civil,
y ley 17.711), es obvio que esa finalidad puede y debe ser verificada
por los jueces, a pedido de los propios asociados, con el fin de que
se ajusten a sus fines. Es tan extenso y variado el elenco de fines
particulares de estas entidades dentro del general ya sealado,
que pueden darse infinidad de hiptesis de incumplimiento, que
44 "Aun cuando el nombramiento de interventor slo se justifica cuando se
ha alterado fundamentalmente el funcionamiento de los rganos directivos y .de-
liberativos y no exista otra posibilidad de evitar un mal que ponga en peligro
el patrimonio social, si . . . es una sociedad de hecho, cuya organizacin e inscrip-
cin ha quedado imposibilitada por la muerte del presidente de su directorio
y la renuncia de su director gerente, procede... al solo efecto de que de acuerdo
a los estatutos, convoque a asamblea, a fin de que se resuelva lo que corres-
ponda" (Cm. Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 229). "El artculo 1684, cdigo
civil, tambin es aplicable a las sociedades irregulares, cuando concurren los re-
quisitos fijados para los dems tipos de sociedades" (Cm. Com. Cap., sala A,
L. /,., T. 64, pg. 318, con resea de jurisprudencia) . "Para la designacin de
administrador provisorio o interventor judicial de una sociedad irregular, rigen
los mismos recaudos que para las sociedades regulares" (Cm. Com. Cap., L. L.,
T. 53, pg. 194). "La circunstancia de que uno de los socios de una sociedad
de hecho, haya privado o tratado de privar al otro de sus facultades de disponer
en lo atinente el giro social, no autoriza al afectado a trabar un embargo, sino
que debe recurrir a otras soluciones que da la ley en concordancia con el tipo
de derecho que se tiende a proteger, como es el nombramiento de administrador
provisorio de la sociedad o un interventor, segn los casos arts. 1682 y 1684
del cdigo civil y 791 del cd. de proc. - " (Cm. 2? Civ. y Com. Mendoza, J. A.,
1950-1, pg. 225) . "Los mismos requisitos que para las sociedades regulares rigen
para la designacin de administrador provisorio o interventor judicial de una
sociedad irregular" (Cm. Com. Cap., sala A, /. A.. 1960-11, pg. 515, nota I) .
"Corresponde el nombramiento de un interventor judicial si concurren las cir-
cunstancias del artculo 1684 del cdigo civil, aunque se trate de una sociedad
irregular o de hecho por no haberse constituido an en legal forma, pues la
doctrina del precepto citado es aplicable por extensin a toda clase de entidades
civiles y Comerciales" (Cm. 2 La Plata, sala 2^, D J. B. A., T. 58, pg. 53;
]. A., 1967-IV, pg. 476).
t
justifiquen la remocin, sustitucin o vigilancia de sus autoridades,
mediante la designacin de un interventor o de un administrador
provisorio. Pero, dada la naturaleza de estas agrupaciones, donde
no se persigue un lucro y en consecuencia no existen, por regla gene-
ral, bienes para administrar, es ms frecuente la primera forma de
medida cautelar, aun cuando el interventor sustituya a las autori-
dades y ejerza funciones directivas y de administracin
45
, como vere-
mos al examinar las facultades de los interventores.
Hasta la colectividad puede estar interesada en la intervencin
de las asociaciones, para verificar si no son contrarias al orden p-
blico, a las buenas costumbres y a las leyes del pas. Numerosas
sociedades de extranjeros se han constituido en la Repblica al am-
paro de nuestras leyes, y si bien la gran mayora de ellas cumplen
fines lcitos y participan en el esfuerzo colectivo de formar un pueblo
unido por comunes sentimientos, las hay o las ha habido que, por
el contrario, intentan o intentaron formar o mantener grupos de
tendencias extranjerizantes o contrarias a nuestras instituciones,
haciendo necesaria la intervencin de la justicia para impedir el
dao o rectificar sus propsitos.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin contempla
expresamente en las disposiciones que estamos estudiando (arts. 222
y siguientes) la posibilidad de designar interventor y administrador
judicial en las asociaciones.
103. Otros casos de intervencin o administracin provisorias.
En la administracin del condominio, cuando los socios no logran
mayora para decidir, corresponde al juez la decisin (art. 2706, cd.
civil). Tanto en este caso como en el de dificultades en la admi-
nistracin de la cosa comn, puede ser necesaria la designacin de
un administrador provisorio o de un interventor en la administra-
cin. En el orden nacional, nada obsta a la aplicacin de los pre-
ceptos que a dichas medidas cautelares se refieren, y en los dems
45 "La administracin judicial procede en las asociaciones con personera
jurdica" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 68, pg. 296) .
*
*
ordenamientos pueden aplicarse por analoga las disposiciones del
artculo 1684 del cdigo civil, o bien el artculo 2706 del mismo
cdigo, que autoriza al juez a decidir las divergencias entre los
condminos
46
.
En las sucesiones tambin puede designarse un administrador
provisorio, antes del definitivo, y los sndicos, en los concursos, ejercen
funciones de custodios judiciales, pero su estudio corresponde al
Tratado IX, De los procesos universales, sin perjuicio de la mencin
de las medidas cautelares que proceden en dichos procesos, que hago
en el captulo XXI I de esta obra. >
El artculo 471 del cdigo civil autoriza la designacin de "un
interventor en la administracin del demandado por incapaz", situa-
cin que tambin puede darse en la tutela. Esos supuestos de inter-
vencin o administracin son examinados en el captulo XXIII.
104. El veedor.
Dispone el artculo 227 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin que "de oficio o a peticin de parte, el juez podr designar
un veedor para que practique un reconocimiento del estado de los
bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que
se ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos
que en la providencia se establezcan".
Sostienen Serantes Pea y Clavell Borrs
47
que el veedor es un
interventor con facultades ms restringidas que las del administrador
"No tratndose de la administracin corriente en un condominio, por
mediar en el caso demanda por divisin, a la que se ha opuesto el copropietario
demandado, procede nombrar un administrador judicial del inmueble comn,
pues en tal situacin no son estrictamente aplicables las disposiciones legales
sobre condominio". Con nota de SPOTA, ALBERTO G. ( /. A., 1946- I l l , pg. 5 9 9 ) .
"Son medidas urgentes que hacen posible la intervencin judicial dentro del
rgimen de propiedad horizontal ley 1 3 . 5 1 2 la consideracin de la renuncia
del administrador y la fijacin de un plazo para que rinda cuentas de su ges-
tin, como as tambin el nombramiento del nuevo administrador" (Cm. 2*
Civ. y Com. Crdoba, Com. y Just., T. XIV, pg. 3 5 8 ) - .
S E R ANT E S PEA, OSCAR y CLAVELL BORRAS, J AVI ER: Cdigo..., nota al
artculo 227.
LA ADMISTRACIN Y LA INTERVENCIN JUDICIALES
3 4 3
y con funciones de vigilancia, constatacin e informacin. Resulta
ms exacta la apreciacin que hace Palacio
48
al decir que a dife-
rencia del interventor-fiscalizador, "a quien lo une alguna proxi-
midad desde el punto de vista jurdico, el 'veedor' ejerce una funcin
preponderantemente informativa respecto de cuestiones que no hacen,
estrictamente, a la administracin de los bienes, sino a los aspectos
externos de sta".
En realidad es un auxiliar externo del tribunal con precisas y
especficas funciones, no de participacin, sino de informacin sobre
puntos concretos que fijar el magistrado en la misma providencia
que lo designa. Cuando se le encarga un reconocimiento del estado
de los bienes objeto del litigio, su labor se acerca a la de un perito
y en consecuencia el nombramiento debe recaer en persona idnea
para el cumplimiento del fin perseguido. Si en cambio lo que se le
encomienda es la vigilancia de operaciones o actividades, su labor
ser ms afn a la del interventor.
Si la designacin fuese de oficio, ninguna duda cabe sobre la
inaplicabilidad de las exigencias contenidas en la parte general
de las medidas cautelares, dado que entra dentro de los poderes del
magistrado de la causa. Si en cambio lo fuese a peticin de parte,
debe recibir el tratamiento comn a todas las medidas cautelares.
En cualquiera de los casos, la persona designada debe recibir el
cargo con las formalidades exigidas a todos los auxiliares externos
del juez.
105. Funciones del interventor o administrador judicial. Gastos.
Entre las funciones del inspector o veedor, del interventor y del
administrador, existe una sensible graduacin, como lo he sealado
en el pargrafo 94, que resulta de la ley, de la naturaleza de la
medida decretada y de las consiguientes facultades que los jueces
les otorgan.
48 PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. II, pg. 296. Sobre el veedor, vase tam-
bin lo que se dice en el pargrafo 35 de este Tratado.
Como lo he sealado, a veces se han confundido las designaciones,
nombrndose interventores para sustituir a los administradores socia-
les
49
. Pero, tanto el interventor, como el administrador provisorio,
nombrados por el juez, en el carcter de funcionarios ad hoc auxi-
liares externos de aqul, no representan, ni son mandatarios de la
entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que les design.
La caracterstica de la funcin jurisdiccional de ser una actividad
sustitutiva, explica que realicen o cumplan actos anlogos, en formas,
fines y efectos, a los de las autoridades sociales
60
o contractuales, sin
ser como stas, mandatarios o representantes de la entidad
61
.
Sealando correctamente las funciones del interventor judicial,
se ha dicho que es el designado en una sociedad "para interferir
en su administracin asistiendo a las partes en el negocio intervenido
y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse, con arreglo a la
mayor o menor extensin de su cometido, pero sin facultades de
direccin y de gobierno; es decir, realiza tareas de fiscalizacin y
contralor, tendientes a la coordinacin de los intereses en pugna"
52
.
Que "la intervencin judicial de una mina responde a fines de
inspeccin y conduce a llevar cuenta y razn de gastos y productos.
4S " . . . no procede limitar las facultades del interventor, manteniendo a las
autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la
subsistencia de una doble administracin..." (Cm. Civ. 1 Gap., J. A., 1942-III,
pg. 282). En el mismo sentido, a mi juicio errneo, por confundir dos medidas
distintas: Cm. 2' Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 53, pg. 331 y Cm. Com.
Cap., J. A., 1952-M, pg. 431. "Debe distinguirse entre administrador e inter-
ventor de las sociedades; este ltimo slo ejerce una funcin de vigilancia y fis-
calizacin y contralor; aunque de carcter integral, mientras que los primeros
asumen el mandato de administrar la sociedad como poder director de los ne-
gocios sociales, ton todo lo que es propio de las procuraciones judiciales" (Cm.
Trab. Cap., sala 2, J. A., 1960-III, pg. 417).
50 "El interventor de una asociacin de socorros mutuos, designado para que
asumiera funciones directivas, con amplias facultades, est capacitado para ad-
mitir y separar socios" (Cm. Civ. 1? Cap., L. L., T. 56, pg. 557).
51 "La intervencin judicial es una medida precautoria y quien ha de cum-
plirla es un auxiliar externo del juez. Podra, en cierto modo, reemplazar o
sustituir a las autoridades de la autoridad intervenida, pero nunca como man-
datario o representante de stos, sino como funcionario judicial sujeto a las
directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso" (Cm.
Civ. Cap., sala B, L. L T. 67, pg. 667 y J. A., 1952-1V, pg. 373).
52 Cm. Com. Cap., L. L T. 53, pg. 193.
Es un contralor mnimo que de otro modo no podra efectuarse
en forma autntica"
53
.
Que "la funcin del interventor debe concretarse a un adecuado
control, es decir, a la comprobacin mensual del giro del negocio,
siendo a su cargo la denuncia de las omisiones o irregularidades que
pudiera advertir, pero no debe extenderse a una injustificada inter-
vencin en los negocios de la entidad" El administrador judicial
o provisorio, en cambio, debe "hacerse cargo de los bienes y negocios
sociales en sustitucin de la administracin existente, con facultades
de direccin y de gobi erno. . . "
55
.
Pero, tratndose de asociaciones, el interventor designado para
asumir las funciones directivas de la misma reemplaza a sus propios
rganos y puede admitir nuevos socios y "hasta tanto las autoridades
a elegir puedan tomar una decisin al respecto, separar a los asocia-
dos"
56
. Es que la intervencin de las asociaciones no tiene por fina-
lidad evitar perjuicios econmicos a la entidad, sino regularizar sus
funciones, adecundolas a sus estatutos y a las leyes. En el caso se
remueve a las autoridades y se pone en su reemplazo a un interventor
que prepara, convoca y preside la asamblea de socios para designar
a las nuevas. Tiene semejanza con la intervencin federal en pro-
vincias.
Se trate de interventor o de administrador, controle o sustituya
a las autoridades de la entidad, sus deberes y facultades debern
ajustarse ya se ha sealado, en primer lugar, a las prescripciones
del artculo 223 del cdigo nacional, sin perjuicio de las limitaciones
' que pueda establecer el juez de la causa, segn las circunstancias,
ya que a l le corresponde precisar el alcance de la funcin, deberes
y facultades del nombrado, en la misma providencia que dispone
la medida.
En cuanto a los gastos, es suficientemente clara la disposicin
del artculo 225 del cdigo procesal civil nacional: "El interventor
53 Cm. Civ. Mendoza, L. L Rep. VIII, 1947, pg. 749.
54 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1951-1, pg. 806.
Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 193.
56 Cm. Civ. la Cap., J. A., 1950-1, pg. 153.
y el administrador judiciales slo podrn retener fondos o disponer
de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la adminis-
tracin, entendindose por tales los que habitualmente se invierten
en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extra-
ordinarios o nombramientos de auxiliares sern autorizados por el
juez previo traslado a las partes, salvo que su postergacin pudiere
irrogar perjuicios, en cuyo caso, despus de efectuado se dar inme-
diata noticia al juzgado". Se ha recogido as lo que ya la jurispru-
dencia
57
y la doctrina haban reiterado desde largo tiempo, estable-
ciendo adems un procedimiento para la autorizacin de toda ero-
gacin que demande el cumplimiento de las tareas del administrador
o del interventor que no fueren los gastos normales. El incumpli-
miento puede ser considerado como negligencia o abuso de sus
funciones que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del
artculo 224, ser causa suficiente de remocin del interventor o
administrador.
106. Presupuestos de estas medidas.
Como todas las medidas cautelares, la intervencin y la admi-
nistracin slo proceden si se acreditan, prima facie, la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y se constituye la contracautela
que el juez seale
58
.
En materia de sociedades y asociaciones, el primer presupuesto
57 Cm. Com. Cap., J. A., 1952-III, pg. 431; Cm. Com. Cap., L. L., T.
53, pg. 193. "El interventor judicial en un comercio, carece de facultades para
designar empleados, sin autorizacin del juzgado y sin audiencia de las partes"
(Cm. Com. Cap., sala B, L. /.., T. 99, pg. 2; J. A., 1967-IV, pg. 473) .
58 "La designacin de administrador judicial de una sociedad, constituye
una medida cautelar que tiene por objeto asegurar la efectividad de un derecho
ante un posible dao o perjuicio, requirindose para su procedencia: a) la de-
mostracin prima facie de que existe el derecho invocado; b) la posibilidad del
dao" (Sup. Corte Salta, /. A., 1949-III, pg. 648). "Si de la informacin sumaria
producida por el actor en su condicin de coadministrador de una sociedad, no
resulta acreditado el peligro en la demora para los intereses sociales, no procede
la designacin de interventor judicial, mxime si no resulta de autos que
haya adoptado medidas para ejercer su cargo y hacerse respetar en el ejercicio
de esa atribucin contractual" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1963-IV, pg. 10).
resulta de la calidad de socio, la que puede probarse, en el primer
caso, mediante el contrato social, acciones, y en todo supuesto, me-
diante recibos, constancias de libros y cualquier otro medio idneo
para tal fin, segn la naturaleza de la entidad.
El segundo presupuesto que, como se ha sealado, es realmente
especfico y fundamental en todas las medidas cautelares, es el peligro
en la demora en la designacin del interventor o administrador,
sea previa remocin provisoria de las autoridades, sea para inspec-
cionar o controlar el ejercicio de sus funciones. Ese peligro puede
provenir de la mala administracin
59
, de divergencias graves entre
los socios
60
, de inexistencia de los rganos de direccin y adminis-
tracin por dificultades entre los socios que hagan imposible su
designacin conforme al contrato o estatuto, de demora en la cons-
titucin definitiva por los mismos motivos
61
, etc. El peligro debe
ser grave
62
. Naturalmente que segn la naturaleza y gravedad del
t
59 "El peligro en la demora en la designacin de administrador judicial, re-
quiere que la conducta del inculpado o mejor dicho su inconducta, sea de tal
naturaleza, que la integridad del patrimonio social est expuesta a serio peligro"
(Cm. Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 194).
60 "Las divergencias entre los socios no justifican la remocin del adminis-
trador de la sociedad y su reemplazo por un funcionario provisorio designado
judicialmente, si no se justifica peligro en la demora y una conducta que afecte
la integridad del patrimonio social" (Cm. 2 Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1,
pg. 225). "Corresponde designar interventor judicial en una sociedad irregular,
si sta es reconocida por las partes en litigio, y existen entre ellas divergencias y
acusaciones recprocas, con funciones limitadas al control respecto del liquidador,
y a la conservacin de libros y papeles" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 102,
pg. 852; J. A., 1967 IV, pg. 476). "La situacin de hecho entre los socios y
las discrepancias entre ellos acerca del contrato social a mrito de un contra-
documento cuyo alcance y valor jurdico no es el momento de juzgar hacen
conveniente adoptar medidas en proteccin de los intereses del socio minorita-
r i o. . . es suficiente la designacin de un interventor, cuya actuacin conjunta
con los liquidadores ser indispensable para que sea legtima la actividad de stos
y en representacin de la sociedad" (Cm. Com. Cap., sala C, J. A., 1961-111,
pg. 438) .
61 "Procede designar administrador provisorio de la sociedad cuya disolucin
se ha demandado, por mediar las siguientes circunstancias: constituida dos aos
antes de la demanda, al promoverse sta no est inscripta; est mal admi-
nistrada; los socios tienen serias divergencias y uno de ellos quiere separarse;
existe peligro en la demora" (Cm. Com. Cap., sala B, J. A., 1954-1, pg. 314) .
62 Cm. Com. Cap., /. A., 1950-IV, pg. 630.
peligro que se invoque y acredite, ser la extensin de las facultades
del custodio y su especie
63
.
En cuanto a la medida de contracautela esencial en las medidas
cautelares que afectan bienes y pueden ocasionar perjuicios si fueren
pedidas sin derecho, deber ser condicionada por el juez a la gra-
vedad de la misma, a su importancia econmica y al monto presu-
mible de los perjuicios
64
.
En general, sobre presupuestos de estas medidas me remito al
capitulo III.
107. El procedimiento en estas medidas.
No obstante el examen que del procedimiento en las medidas
cautelares, en general, he hecho en el captulo IV, y al cual me
remito, resear algunas caractersticas del que debe adoptarse en
la intervencin y administracin judiciales, siguiendo resoluciones
de los jueces.
Sujeto a la urgencia de la medida, es procedente la habilitacin
del feriado para conocer de ellas o del recurso concedido en su
contra
65
.
63
La designacin de administrador que reemplace al de la sociedad, "debe
estar determinada por dificultades de solucin apremiante, y de trascendencia
comprobada, no bastando que hayan sobrevenido desinteligencias entre los socios
respecto a la direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, pro-
cede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de
un interventor encargado de vigilar las gestiones del administrador titular" (Cm.
2* Civ. y Com. Mendoza, J. A., 1950-1, sec. doc., pg. 225).
64 "Revistiendo la suspensin del directorio de una sociedad annima y la
consiguiente designacin de interventor judicial, el carcter de una medida pre-
cautoria, debe prestarse la caucin correspondiente por quienes la solicitaron"
(Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L T. 53, pg. 331) . En el orden nacional, y ;
en la provincia d eBuenos Aires, es aplicable el artculo 199 del cdigo procesal
Slo estarn exentos aquellos contemplados expresamente en el artculo 200 de
ambos regmenes procesales. dem: Misiones y Chubut.
65 "Es procedente la habilitacin del feriado para estudiar si el nombra-
miento de administrador provisional de la sociedad dispuesto por el a-quo ha
sido bien o mal decretado" (Cm. Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 41, pg.
895) . No olvidemos que el cdigo procesal nacional, en el artculo 153 (dem,
provincia de Buenos Aires), admite la habilitacin de das y horas cuando se
Tanto una como otra medida cautelar deben decretarse inaudita
parte, para evitar que resulte tarda e intil
86
.
Como he sealado ms arriba, en los lugares donde sus leyes
procesales no reglamentan estas medidas de cautela, al regirse ellas
por el cdigo civil (art. 1684) requieren, para su procedencia, adems
de los presupuestos comunes mencionados en el pargrafo anterior,
la promocin del proceso principal sobre remocin del adminis-
trador
e7
.
En cuanto a los recursos, nada cabe agregar a lo expresado en el
captulo I V
5 8
.
"La remocin del administrador y el nombramiento del sustituto
provisional, previstos en el artculo 1684 del cdigo civil, llevan
implcito que, cuando as corresponda, se ponga al segundo en pose-
sin de los bienes que deba administrar", ha dicho la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires
89
.
trate de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces u origi-
nar perjuicios evidentes a las partes (y originar perjuicios, para el cdigo pro-
vincial bonaerense).
68 ". . . debe decretarse sin audiencia contraria, dado el carcter cautelar de
la medida, cuyo conocimiento facilitara la realizacin de maniobras tendientes
a. frustrar su eficacia; pero con ello tampoco se excluye el principio de bilatera-
lidad, desde que una vez cumplida, la parte afectada puede discutir su proce-
dencia o extensin" (Sup. Corte Salta, J. A., 1949-III, pg. 648). Conf.: Cm.
Com. Cap., /. /,., T. 52, pg. 322. "Los pedidos de intervencin judicial, por
su carcter cautelar, se tramitan sin audiencia de parte, quedando a los afecta-
dos la posibilidad de cuestionarla despus de decretada" (Cm. Com. Cap., sala
C, L. L T. 106, pg. 566; /. A., 1967-IV, pg. 472).
67 "Para designar administrador provisorio o interventor judicial, es me-
nester recabar la revocacin del mandato del administrador por va de accin
y acreditar el riesgo de perjuicio inminente, con prueba que preferentemente
debe ser documental, siendo insuficiente la mera informacin testimonial" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 53, pg. 193) . "Es requisito para la designacin de inter-
ventor en una sociedad, que se accione por remocin del socio administrador"
(Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 99, pg. 398; J. A., 1967-V, pg. 472).
8 "La designacin... debe recurrirse en los trminos de los artculos 222
y 452 (hoy 36, inc. 166 y 198, cd. nac.) del cdigo de procedimiento, la que
debe considerarse consentida, si ha transcurrido el plazo para apelar, desde la
fecha en que fue puesto en posesin del cargo. . . en presencia del agraviado. . . "
(Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 373). Vase tambin el fallo de la
misma Cmara que se registra en L. /.., T. 6, pg. 682.
69 L. L Rep. XII, 1951, pg. 902.
3 5 0 - - TRATADO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
Conforme con el principio de mutabilidad de las medidas cau-
telares (pargrafo 29), se ha decidido que "el nombramiento de
interventor en la sociedad mercantil" no causa instancia y puede
ser revocada la medida cuando, en cualquier momento, hechos nuevos
demuestren que no es necesaria..."
70
.
Cm. Crim. Cap., J. A., 1950-III, pg. 84.
CAP TULO X I V
ANOTACIONES PREVENTIVAS
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -
110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -
112. Cesacin de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -
114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin.
108. Concepto. Especies. Objeto.
Hasta el mes de setiembre del ao 1967, el rgimen para la
procedencia de las anotaciones preventivas, estaba dado en el orden
nacional por las disposiciones contenidas en la ley 1893 de organi-
zacin de los tribunales de la Capital, que, bajo el rubro comn
"De las anotaciones preventivas", el captulo III, del ttulo XIV
Registro de la Propiedad, de Hipotecas, Embargos e Inhibiciones,
mencionaba quines podan pedir "anotaciones preventivas de sus
respectivos derechos". El captulo IV reglamentaba la extincin de
dichas inscripciones.
Se trataba en todos los casos de medidas de cautela de derechos;
pero, mientras en unos an no haban sido reconocidos por el poder
jurisdiccional, en otros ya lo estaban en alguna medida, o la anotacin
se basaba en ttulos con defectos subsanables. De esas anotaciones
preventivas, mencionadas en el artculo 247 de la ley 1893, la de
mayor uso fue la anotacin de la litis.
En los ordenamientos provinciales, eran, tambin en forma gene-
ral, las leyes de organizacin del Registro de la Propiedad local las
que reglaban las anotaciones preventivas, aun cuando en algunas
352 " % - TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
leyes procesales segn se sealar ms adelante tambin existan
disposiciones referidas a ellas.
Con fecha 30 de agosto de 1967 Boletn Oficial del 5 de setiem-
bre del mismo ao se sanciona y promulga la ley 17.417
1
que, dero-
gando los artculos 225 a 295 de la ley 1893 y sus modificaciones,
establece un nuevo rgimen legal y reglamentario del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal y Territorio Nacional
de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, reglando
su organizacin y funcionamiento. En dicho ordenamiento, al que
nos referiremos en seguida, encontramos disposiciones que significan
anotaciones provisionales y preventivas.
El 20 de setiembre de 1967, se sanciona y promulga la ley 17.454
publicada en el Boletn Oficial del 7 de noviembre del mismo ao
que instituye un nuevo ordenamiento procesal, en lo civil y comer-
cial, para ante los tribunales nacionales, ya sean ellos ordinarios o
federales. En l, hallaremos el artculo 229 que admite la anotacin
de litis cuando se dedujere una pretensin que pudiera tener como
consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la
propiedad y el derecho fuere verosmil.
Siguiendo en este desarrollo cronolgico, debemos consignar que
-el 22 de abril de 1968 se sanciona y promulga la ley 17.711 Boletn
Oficial del da 26 del mismo mes y ao que sustituye el artculo 2505
del cdigo civil, por otro que dice as: "La adquisicin o transmisin
de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccio-
nada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros
inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones
o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn regis-
tradas". Esta modificacin, introducida en la ley sustancial, haca
necesario tambin preceptos sustanciales sobre registros de la propie-
dad inmueble. Es por ello que, siguiendo los principios rectores de la
ley 17.417, ya citada, se dicta la ley 17.801
2
, complementaria del
1 Ver L ZANA, J ULI O I . : La nueva ley orgnica del Registro de la Propiedad,
en J. A., 1967-V, sec. doc., pg. 826.
2 Ver LEZANA, J ULI O I.: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios.
en Revista de Legislacin Argentina, N 22, Julio de 1968, pg. 71. Del mismo
autor: La ley nacional 17.801 sobre registros inmobiliarios, complementaria del
cdigo civil, en /. A., 1968-VI, sec. doc., pg. 922.
ANOTACI ONES PREVENTI VAS 3 5 3
cdigo civil (art. 42 de la misma), que establece un rgimen legal
y hasta reglamentario para los Registros de la Propiedad Inmueble
existentes en cada provincia, en la Capital Federal y Territorio Nacio-
nal de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 19).
Esa ley lleva fecha 28 de junio de 1968, con vigencia a partir del
1? de julio del mismo ao, pero recin publicada diez das despus,
es decir, el 10 de julio. En consecuencia, las provincias debern
ajustar sus disposiciones locales al mencionado ordenamiento re-
gistral.
Tanto la ley 17.801, como la ley 17.417
3
reglan los distintos casos
en que son admitidas anotaciones provisionales y anotaciones preven-
tivas, para su publicidad y oponibilidad a terceros, en consonancia
con los artculos 2505, 3135 y concordantes del cdigo civil. En ambas
leyes es el inciso b) del artculo 2? el que se refiere a las anotaciones
de medidas cautelares, y el inciso c) a la posibilidad de anotacin
e inscripcin dispuesta por otras leyes nacionales, como la admitida
por el decreto-ley 15.347/46 y de la que nos ocuparemos en el par-
grafo 113.
Leyes y cdigos provinciales admiten tambin algunos con mayor
o menor precisin que otros anotaciones del tipo que nos interesan
y designan la medida como anotacin de litis, anotacin de la exis-
tencia de litis o anotacin de litis pendencia.
La Cmara Civil de la Capital, haba dicho: "Las anotaciones
preventivas constituyen una especie de inscripciones provisionales,
de carcter transitorio, que slo subsisten mientras duran las circuns-
tancias que las hacen precisas medidas de precaucin para el que
las emplea, al mismo tiempo que aviso, advertencia, prevencin para
los dems"
4
, sealando as, y siguiendo a un tratadista espaol, la
3 En el texto se cita primero la ley 17.801, no obstante que numrica y
cronolgicamente es posterior a la ley 17.417, por el carcter sustancial de sus
disposiciones (art. 42) .
4 J. A., 1948- 1, pg. 147, con nota de LEZANA, JULIO I . , y L. L., T . 4 9 , pg. 309.
Vase ROSENBUSCH, E.: Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J. A.,
T. 70, pg. 220. "La anotacin de la litis se diferencia del embargo en que mientras
este ltimo asegura la indisponibilidad del bien, la primera slo tiene por objeto
ia publicidad de la litis a los efectos de que nadie pueda alegar ignorancia sobre
23
naturaleza cautelar de estas medidas (pargrafo 29) y su objeto a
quienes las piden y a los terceros.
La anotacin de la litis es una medida de seguridad a favor de
quien la obtiene, precisamente por la publicidad que implica. No
impide la transferencia del bien afectado por ella, pero el adquirente
ser informado por el escribano de la existencia de la anotacin y
podr enterarse de la naturaleza y estado del pleito, no pudiendo,
en consecuencia, ampararse en la presuncin de buena f e
5
si quien
pidi la medida triunfa en el proceso.
Es sabido que en el rgimen establecido por el cdigo civil, la
naturaleza de la posesin es de gran importancia; la buena fe se
presume (art, 2362, cd. civil), admitindose que ella existe "cuando
el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad" (art. 2356). Y de esa situacin, de buena o mala fe,
derivan los derechos y obligaciones del poseedor (arts. 2422 y sgts.)
y del reivindicante frente al reivindicado (arts. 2777 y sgts.).
Iniciado un proceso referente a un derecho real, si de las particu-
laridades de la causa no surge la posibilidad de anotar un embargo
preventivo, no es dudoso que el demandado pueda vender, transferir
o gravar ese derecho, y el adquirente tendr a su favor la presuncin
de buena fe. Hecha en el registro respectivo la anotacin preventiva
del caso existencia de un litigio respecto a ese inmueble o a ese
derecho real, al solicitarse el certificado sobre el dominio y grav-
menes, el director del Registro informar de la existencia del pleito,
y la presuncin de buena fe del que adquiere un derecho sobre el
bien litigioso, s convertir en presuncin de mala fe (art. 2362, cit.).
Ya se ha sealado que el artculo 2 de la ley 17.801, para su
publicidad y oponibilidad a terceros, establece la obligatoriedad de
la existencia del pleito ni ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. "Civ.
Cap., sala F, J. A., 1967-III, sec. reseas, pg. 433).
5 "La anotacin de la litis no autoriza el embargo preventivo a que se refiere
el art. 448 (hoy 212, inc. 2' ) del cd. de procedimiento civil, desde que sus efectos
son simplemente los de dar a publicidad a un litigio, a fin de que los terceros
adquirent.es no puedan ampararse en la presuncin de buena fe" (Cm. Civ. 2*
Cap., L. L T. 43, pg. 31). En forma similar, Cm. Civ. Cap., sala F, /. A.,
1967-III, sec. reseas, pg. 433.
ANOTACIONES PREVENTIVAS 3 5 5
la inscripcin o anotacin, segn corresponda, de las medidas caute-
lares. Cabe ahora sealar que el artculo 21 declara la publicidad del
Registro "para el que tenga inters legtimo en averiguar el estado
jurdico de los bienes, documentos, limitaciones o interdicciones ins-
criptas" y que el artculo 22, a su vez, determina que la plenitud,
limitacin o restriccin de los derechos inscriptos y la libertad de
disposicin slo podr acreditarse, con relacin a terceros, por las
certificaciones que la misma ley autoriza a otorgar. La ley 17.417
contiene idnticas disposiciones en los artculos 2, 5, 43 y 46. Ambas
leyes decretan que ningn escribano o funcionario pblico podr
autorizar documentos de transmisin, constitucin, modificacin o
cesin de derechos reales sobre inmuebles sin tener a la vista el
ttulo inscripto en el Registro, as como certificacin expedida a tal
efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurdico de los
bienes y de las personas segn las constancias registradas (arts. 23,
ley 17.801 y 47, ley 17.417).
Tambin el artculo 30 de la ley 17.801 obliga al Registro a
llevar una seccin de anotaciones personales, en la que se anotar
toda "registracin de carcter personal que dispongan las leyes na-
cionales o provinciales y que incida sobre el estado o la disponibi-
lidad jurdica de los inmuebles" (arts. 58, inc. d, ley 17.417).
En cuanto al cdigo procesal nacional, y los de Buenos Aires y
Misiones que le siguen, instituyen: "Proceder la anotacin de litis
cuando se dedujere una pretensin que pudiere tener como conse-
cuencia la modificacin de una inscripcin en el registro de la pro-
piedad y el derecho fuere verosmil. Cuando la demanda hubiere
sido desestimada, esta medida se extinguir con la terminacin del
juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr hasta que
la sentencia haya sido cumplida". Idem Chubut.
La inexistencia en algunas provincias de reglas que autorizaran
la anotacin de la litis, no ha sido bice para que se decretara
6
, solu-
6 Antes de la vigencia del actual cdigo procesal (ley 7425) tribunales
provinciales bonaerenses haban declarado: "Aun cuando el cdigo de procedi-
miento, ni la ley del registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires
prevean la anotacin de la litis como medida cautelar, corresponde ordenarla
en un juicio por simulacin en que se han aportado elementos que hacen verosmil
cin entonces discutible, puesto que exiga la existencia de un re-
gistro o libro especial. Hoy rige la ley 17.801, que prev esas ins-
cripciones.
109. Presupuestos de la medida.
Segn el artculo 229 del cdigo procesal civil y comercial de la
Nacin, es necesario que exista una demanda cuya pretensin pu-
diere "tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin
en el registro de la propiedad". Excluye as el artculo la anotacin
de la litis antes' de iniciar el correspondiente proceso y no procede
si no existe posibilidad de controversia
7
.
Corresponde exigir se cumplan los presupuestos genricos de las
medidas cautelares, examinadas en el captulo III, es decir, la ve-
rosimilidad del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento
de contracautela?
La verosimilitud del derecho, primer presupuesto, es indispen-
sable en el cdigo nacional, pues concretamente lo exige la disposi-
cin legal mencionada: " . . .y el derecho fuere verosmil". No sera
jurdico se haba dicho ya en la primera edicin de este Tratado,
ni moral, disponer se anote la existencia de un proceso por reivin-
dicacin, v. gr. si prima-facie de la demanda y de la prueba instru-
mental acompaada no surge el derecho del actor. Antes que el c-
digo nacional, el de Mendoza haba establecido la exigencia en el
artculo 123
8
. En la nota a ese artculo digo que la "verosimilitud
el derecho invocado" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1951-11. pg. 529).
En contra: Cm. 1 Mar del Plata, J. A., 1966-VI, pg. 20.
i "La anotacin de la litis puede decretarse slo en juicio que importe una
cuestin litigiosa" (no procede en una sucesin) (Cm. Civ. Cap., sala O, J. A-,
1953-1, pg. 259).
8 El artculo 123 del cdigo de Mendoza, originalmente slo exiga coma
recaudo el acreditar prima facie y en forma sumaria el derecho que se invocaba,
"a menos que (el solicitante) ofrezca garanta real suficiente para responder de
las consecuencias de las medidas''. La 'ley 2637, ampli las exigencias a todos lat
recaudos exigidos por el art. 112, con excepcin del peligro de prdida o fna>
tracin del derecho. La misma ley, suprimi la posibilidad de sustituir la prueba
uel derecho invocado por el ofrecimiento de garanta real.
del derecho surgir, en la mayora de los casos, de los ttulos y do-
cumentos que se acompaen al demandar... Si prima-facie no re-
sult acreditado el derecho que se invoca, la medida no deber ser
concedida, cualquiera sea la ndole de aqul, evitando que se utilice
como medio extorsivo para obtener transacciones al margen del de-
recho, como a veces suele acaecer".
Cabe consignar que antes de la entrada en vigencia del actual
cdigo procesal nacional existieron fallos contradictorios, pues mien-
tras unos admitan la aludida exigencia
9
, otros prescindan de ella
10
.
En realidad esta segunda postura derivaba de minimizar los efectos
de la medida, puesto que ella no impide vender, ceder o gravar el
bien litigioso. Pero si se pensaba que difcilmente un tercero de
buena fe querr contratar sobre un bien respecto del cual existe un
pleito pendiente, se comprende que la medida puede ocasionar gra-
ves daos al demandado, y, en consecuencia, no deba concederse si
no exista la verosimilitud de un derecho amparable por la justicia.
Tambin antes de la vigencia del actual cdigo de Mendoza, se
haba decidido por los tribunales de dicha provincia que la anota-
cin de la litis "puede ordenarse con la simple interposicin de la
demanda en los juicios sobre separacin de bienes, peticin de he-
rencia, accin pauliana y accin de simulacin, pero en los dems
casos slo procede..." cuando " . . . se hayan probado hechos que
hagan presumir verosmilmente el derecho alegado, o siempre que
quien lo solicite haya obtenido una sentencia favorable"
n
.
Si la documentacin fuera insuficiente para acreditar la verosi-
militud del derecho o no existiere, como en algunos procesos por
simulacin, podr el actor producir una informacin para abonar la
firma de los instrumentos privados, o de testigos si por la naturaleza
de la accin puede prescindirse de la prueba instrumental. Cuando
Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 29, pg. 180; T. 28, pg. 77. Con disidencias
del doctor PADILLA, MARCELO, como juez de Cmara, ver L. L., T . 114, pg. 3 0 6 .
y T . 116, pg. 592.
10 Cm. Civ. 2? Cap., G. F., T. 157, pg. 503; L. L., T. 26, pg. 867.
11 Cm. 2
: i
Civ. y Com. Mendoza, /. A., 1950-1, sec. doct., pg. 215. "No puede
lomarse como recaudo para ordenar la anotacin de la litis, un instrumento
privado cuyas firmas no han sido reconocidas" (id) .
en el curso del proceso surgiera esa verosimilitud o se hubiera j e -
tado sentencia favorable, puede pedirse la anotacin de la litis.
El peligro en la demora surge del propsito que la medida per-
sigue: que la modificacin o extincin del derecho real litigioso, no
pueda hacerse sin que quien contrata sobre l con el demandado,
conozca la existencia del pleito, ya que se trata de oponer la senten-
cia que se dicte si fuera favorable el actor, a los terceros.
La ley 1893 no exiga contracautela, tampoco la exigen las leyes
de Registro de la Propiedad Inmueble vigentes en la actalidad, por
cuanto es este un tema netamente procesal. En cambio, es aplicable,
en el orden nacional, la norma general contenida en el artculo 199,
dado que, como se ha dicho, la medida puede ocasionar perjuicios
As tambin lo dispone el artculo 276 del cdigo de Santa Fe: "Todo
aqul que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles, podr pedir
que se inscriban como litigiosos en el Registro General, dando fianza
bastante por los daos que pudiere causar"
13
. Le sigue el cdigo de
Santiago del Estero (art. 142).
110. Procesos en los cuales procede.
"Proceder la anotacin de la litis cuando se dedujere una preten-
sin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el registro de la propiedad...", instituye el artculo
229 del cdigo procesal nacional. Y de acuerdo al inciso a) del ar-
tculo 2? de la ley 17.801 en el registro de la propiedad se anotarn
e inscribirn los documentos que constituyan, transmitan, declaren
modifiquen o extingan derecho reales sobre inmuebles; los que dis-
12
Si bien primero se sostuvo que "no est autorizada la exigencia de cau-
ci n. . . " (Cm. Civ. 1, J. A., T. 9, pg. 240), luego se admiti: "La anotacin
de la litis, como la prohibicin de innovar, han sido asimiladas, en cuanto a la
contracautela exigible, a la sentencia de remate y al embargo preventivo, por lo
que es insuficiente la caucin juratoria, siendo necesario que se preste caucin
real" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L T. 112, pg. 804).
13 Tambin se autoriza la anotacin en el caso de sentencia dictada en rebel-
da (art. 82).
pongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares (inc.
b) y los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales
14
.
La accin podr ser real o personal, pero la consecuencia de su
ejercicio debe ser la modificacin de una inscripcin en el registro
de la propiedad inmueble.
El artculo 275 del cdigo de Jujuy dispone que "la anotacin
de la litis procede en los juicios que versan sobre inmuebles, cuando
la sentencia que deba recaer en el principal tenga que oponerse a
terceros que no sean parte en el proceso"
18
, dando amplitud a la
aplicacin de la medida, ya que no hace distincin alguna, ni enu-
meraciones como las dems leyes del pas. No importa, pues, que se
trate de una accin personal, ni de que proceda otra medida cau-
telar, si el proceso versa sobre un inmueble, pero excluye las acciones
que versen sobre otros derechos reales.
El artculo 123 del cdigo de Mendoza, que tiene como antece-
dente el artculo 292 de la ley orgnica de esa provincia, modificada
por la ley 1187, establece: "Cuando se promoviere demanda sobre
el dominio de bienes inmuebles o sobre constitucin, declaracin,
modificacin o extincin de cualquier derecho real o se ejercieren
acciones vinculadas a bienes inmuebles y la sentencia haya de ser
opuesta a terceros, podr solicitarse y ordenarse la anotacin de la
l i t i s. . . ". Es, pues, de mayor extensin que la norma jujea.
El cdigo de Santa Fe, como el de Santiago del Estero, se refiere
a bienes inmuebles, y este ltimo autoriza la anotacin cuando no
procediere el embargo preventivo. La ley de San Juan es ms limi-
tativa: "Proceder la inscripcin de litispendencias cuando se trate
de acciones reales sobre bienes inmuebles" (art. 203, segundo apar-
tado, ley orgnica de los tribunales).
El artculo 378 del cdigo de procedimientos de Corrientes (T.
O. 1967), luego de referirse a los casos de procedencia de embargo
preventivo dice: "Cuando se promueva demanda sobre el dominio
de bienes inmuebles, o sobre constitucin, declaracin, modificacin
14 Similar, el artculo 2 de la ley 17.417.
15 Le sigue el art. 267 del cdigo de La Rioja.
o extincin de cualquier derecho real o se ejercitan acciones vincu-
ladas a los inmuebles y la sentencia ha de ser opuesta a terceros,
puede ordenarse la anotacin de la litis, acreditando en forma su-
maria el derecho que se invoca".
Las derogadas disposiciones de la ley 1893, de la Capital, haban
sido interpretadas extensivamente, pero limitando la medida, cuando
se aplicaba por analoga, a las hiptesis en las cuales no caba otra
medida cautelar, como el embargo preventivo, por ejemplo
16
.
As, es como se haba declarado improcedente en los procesos por
incumplimiento de contrato o por escrituracin de boletos de com-
praventa
17
. Si ajustbamos la interpretacin estrictainente al texto
del artculo 247, inc. 1?, ley 1893, la solucin era correcta; pero, es
que la interpretacin analgica se haba aplicado a otros supuestos
de procesos referentes a inmuebles, como lo admitan ya entonces los
cdigos ms modernos, y pareca entonces indiscutible que cuando
se demandaba por escrituracin proceda la anotacin de la litis. Pero,
si como he sostenido en el pargrafo 67, es procedente el embargo
preventivo, ser poco comn que se pida aquella medida que es me-
nos enrgica, aunque bien adecuada a la obligacin de hacer escri-
tura pblica, que implica el traspaso de un bien inmueble. No olvi-
demos tambin que el artculo 5 de la ley 17.417 declara obligatoria
la inscripcin de los documentos por los que se dispongan embargos
preventivos.
1 La reproduccin de prrafos de la 13 edicin, en relacin a la derogada
ley 1893, se hace exprofeso para poder as contemplar la evolucin habida en la
materia que estudiamos.
17
"Por lo que se ejercita es una accin personal por cumplimiento de con-
trato, que se traducir, en principio, en una obligacin de hacer otorgar la
escritura de venta de un inmueble, es improcedente la anotacin de la litis"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1949-IV, pg. 290; Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-1V,
pg. 596). En igual sentido: Cm. Civ. 1* Cap., J. A., I947-I, pg. 160; 1947-11,
pg. 62; G. F T. 188, pg. 509. "Tratndose de una accin personal, no corres-
ponde acceder al pedido de anotacin de la litis en juicio por escrituracin, desde
que existen otras medidas precautorias ms adecuadas para garantizar los derechos
reclamados" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1965-11, pg. 616). Ver nota 18.
En otros casos se admiti la anotacin: Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1947-11,
pg. 293. "La anotacin previa de la litis es procedente en los juicios por escri-
turacin" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1965-11, pg. 616). dem: Cm. Civ. Cap.,
salas A, B y F, J. A., 1967-V, sec. reseas, Nos. 2, 3 y 4, pg. 387.
ANOTACIONES PREVENTIVAS
3 6 1
En cambio, se habia admitido la anotacin de la litis en los pro-
cesos por simulacin de la transferencia de bienes inmuebles, "si el
derecho alegado aparece como verosmil"
I 8
, o cuando se "persigue la
modificacin o extincin de un derecho real aparentemente consti-
tuido". "No se requiere para ello la exhibicin de contradocumento
demostrativo de la simulacin, ni la prueba terminante de la misma:
basta que sea verosmil el derecho invocado"
19
.
Tambin se haba admitido en los procesos por peticin de he-
rencia, asimilados a la accin real de reivindicacin para el embargo
preventivo (pargr. 66)
20
.
No se acept, en cambio, su procedencia, en la accin por rendi-
cin de cuentas que, en principio, no se vincula a bienes inmuebles
21
.
En los procesos contra el Estado, la Cmara Federal de La Plata,
sostuvo que "en principio no procede una medida cautelar contra
el Estado, que se presume solvente, pero si se requiere una anotacin
de litis en una demanda de retrocesin en resguardo de las acciones
que se pudieran tener contra terceros adquirentes del sobrante del
bien no ocupado en la obra pblica, remanente que fue rematado
por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada a
derecho"
2 2
.
1 Gm. Civ. 2 Cap., L. L T. 52, pg. 537. Conf.: Cra. 2 Civ. y Com.
La Plata, L. L., T. 63, pg. 117. "Se comprende que en acciones como las de
reivindicacin, peticin de herencia, simulacin, revocatoria, tercera de dominio,
nulidad de cuenta particionaria, etc., que en definitiva versan sobre la existencia
del derecho de propiedad, o sobre su plenitud, y que por lo general se ejercitan
en litigios largos y complejos, baste la anotacin preventiva cuando hay verosi-
militud del derecho invocado, que servir de advertencia a terceros interesados
de la existencia de un litigio que puede originar una accin reivindicatora o de
nulidad del acto; pero no se plantea un problema similar en juicio por escritu-
racin, donde no se cuestiona el dominio registrado a nombre del verdadero
titular y en los que el derecho a una medida conservatoria por el accionante
debe necesariamente fundarse en el contrato mismo o en la confesin de parte"
(Cm. Civ. Cap., sala D, /.. L., T. 107, pg. 252; J. A., 1962-II, pg. 68; L. L.,
Rep. XXIII, 1962, pg. 70).
19 Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1945-1, pg. 202.
20 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., T. 76, pg. 188. Ver nota 18.
21 Cm. Civ. Cap., J. A., 1951-III, pg. 224.
22 L. L., T. 109, pg. 601; /. A., 1962-II, pg. 544; L. L., Rep. XXIV, 1963,
pg. 68.
3 6 2
El mismo tribunal en esa oportunidad declar que el plantea-
miento previo de la reclamacin administrativa, en las demandas
contra el fisco, "no excluye la posibilidad de medidas cautelares en
el caso, anotacin de la litis, toda vez que se dice iniciada tal re-
clamacin legalmente prevista, que tiene condicin directa e inme-
diata con la accin, cuyo acto preliminar se ha realizado"
23
.
111. Procedimientos y efectos.
Ya dije que la anotacin preventiva de la litis no puede solici-
tarse antes de la promocin del proceso y que puede pedirse al ini-
ciarse, en el curso del mismo o cuando ya existe sentencia favorable.
Que debe resultar de la documentacin acompaada, de la prueba
rendida o acreditarse prima-facie, la verosimilitud del derecho invo-
cado. En cuanto a la contracautela, seal que, salvo algunas leyes
provinciales, aparece como requisito legal general; debe ser exigida
por los jueces aun cuando ms no sea la caucin juratoria, porque
no existe motivo razonable para prescindir de un presupuesto gen-
rico de las medidas cautelares (art. 199, cd. proc. nac.).
La medida debe ser ordenada por el juez (art. 3?, inc. a, leyes
17.801 y 17.417 y art. 229, cd. proc. civ. nac.) y ejecutada mediante
oficio al Director del Registro de la Propiedad Inmueble. Debe se-
alarse, expresamente, el proceso en el cual se orden la medida, in-
dividualizarse el inmueble o el dercho real discutido, y dnde se
encuentra inscripto; los nombres de los litigantes, la del juez que la
ordena y del secretario actuante (con los nmeros correspondientes
al juzgado y secretara) y dems requisitos exigidos en las leyes citadas.
Hecha la inscripcin, el oficio debe ser devuelto al Juzgado con
la nota correspondiente, que sirve para fijar la fecha del cumpli-
miento de la medida y desde la cual se materializan los propsitos
de seguridad perseguidos por las leyes reiteradamente mencionadas.
An cuando los Registros inmobiliarios son locales, estando dis-
puesta la anotacin de medidas cautelares en general por una ley
sustancial, cual es la 17.801, complementaria del cdigo civil, nin-
23 Ver fallo citado en nota anterior.
guna duda cabe en la actualidad que un juez de extraa competen-
cir territorial pueda disponer la anotacin de la litis sobre un bien
inmueble u otro derecho real inscripto tanto en la Capital como en
una provincia
23 b i s
.
Cuando la demandada es una sucesin, es admisible que la me-
dida se anote en el expediente sucesorio, y en el caso de venta judi-
cial o dentro de un proceso del bien afectado, que se haga constar
en los edictos de remate ya que persigue hacer saber a terceros, contra
los cuales eventualmente podra hacerse valer la sentencia que se
dicte, la existencia del litigio
24
. Si as no se procediera, los posibles
compradores no tendran ms antecedentes que los del ttulo que se
hubiera acompaado al expediente y podran al informarse, por el
certificado pedido por el escribano a los efectos de la escrituracin,
de la existencia de la anotacin de la litis, pretender que aqul no
es perfecto
25
. No olvidemos que el artculo 570 del cdigo procesal
civil de la Nacin impone al juez que antes de ordenar la subasta,
requiera informes "sobre las condiciones de dominio, embargos e
inhibiciones".
As se ha resuelto que la anotacin de la litis "slo tiene por
objeto hacer saber a los terceros interesados, en todo acto que im-
porte gravar o disponer de los bienes inmuebles, las condiciones liti-
giosas en que stos se encuentran. Tratndose de subastar judicial-
mente bienes afectados por una anotacin de litis, corresponde al
juez ordenar que en los edictos se mencione la anotacin de que se
trata"
26
.
23 bis Vase PREZ CORTS, OSVALDO J . y SAGGESE, ENRI QUE LUI S: Anotacin
de la litis en extraa jurisdiccin. mbito de aplicacin del articulo 229 del
cdigo procesal, en J. A., 1968-V, pg. 657 (trabajo anterior a la ley 17.801).
2i
"Procede acceder a que la anotacin preventiva de la litis, decretada en
un juicio sobre filiacin natural y peticin de herencia, sea tambin anotada en la
sucesin demandada y se haga mencin de ella en los avisos de remate de un inmue-
ble de la sucesin. La sola inscripcin en el Registro de la Propiedad, no satisface
plenamente el propsito de que los interesados en la compra conozcan la existencia
del pleito donde se ha decretado la anotacin" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., T. 76,
pg. 188).
25 Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. B. pargr. 210,
pg. 9 7 .
26 Cm. Civ. 1 Cap., /. A., 1944-1, pg. 767. Vase Tratado VI I , . . , T. B,
Captulo XVIII.

Los efectos,' segn lo he sealado precedentemente, trascienden
del proceso donde se trab la medida y de las relaciones entre las
partes, ya que su existencia puede ser invocada contra terceros que
hubieran contratado con el demandado, respecto al bien motivo de
la litis anotada, en otro proceso donde se discutan los derechos de
esos terceros sobre el aludido bien. Pero no trascienden del bien
mismo, no pudindose hacer recaer, en ninguna forma, sobre el pro-
ducido de venta
27
o gravamen.
La anotacin preventiva de la litis no escapa a los principios que
he expuesto en el captulo VII, sobre sustitucin y modificacin de
las medidas cautelares. As, si el afectado por la anotacin ofrece en
sustitucin de ella que se trabe embargo preventivo sobre el mismo
bien, no cabe duda de su procedencia. Pero, en cambio, no considero
procedente la sustitucin por otro bien, sin la conformidad del actor,
si la accin que se ejercita es real o busca la entrega en especie del
bien motivo de la litis, como resulta de lo dispuesto expresamente
por algunas leyes procesales y del propsito perseguido por la especie
de medidas a la cual pertenece la que examino, segn lo expresado
en el supradicho, captulo VII, al cual me remito.
112. Cesacin de la medida.
Como toda medida'cautelar, la resolucin que dispone la anota-
cin de la litis no causa estado y puede ser dejada sin efecto, si
desaparece la verosimilitud del derecho cautelado
28
, y puede ser
nuevamente decretada, si la verosimilitud se acredita en el curso del
proceso, se dicta sentencia favorable o se producen o acreditan nue-
vos hechos o circunstancias que la justifiquen (pargr. 29).
27 "La anotacin preventiva de la litis. .. respecto a un inmueble no puede
invocarse para obtener la interdiccin de los fondos provenientes de la venta
de dicho bien" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944-11, pg. 584).
28 "La anotacin preventiva de la litis referente al inmueble que se trata
te reivindicar, decretada en base a un certificado, respecto del cual las ulteriores
diligencias producidas en autos han venido a poner en evidencia que el valor
probatorio que ofreca prima facie era slo aparente, no puede ser mantenida. . . "
(Cm. Civ. 2 Cap., I.. L., T. 23, pg. 899). Conf.: Cm. Civ. Mercedes, L. L.,
Rep. VI, 1945, pg. 108.
Salvo los casos a los que me referir ms abajo, la anotacin de
la litis subsiste durante todo el trmite del proceso
29
y la parte afec-
tada puede pedir su levantamiento cuando ha triunfado en el juicio
en el cual se decret
30
. El cdigo procesal civil nacional instituye:
"Cuando la demanda hubiere sido desestimada, esta medida se ex-
tinguir con la terminacin del juicio" (art. 229).
Asimismo, "si la demanda hubiese sido admitida, se mantendr
(la anotacin) hasta que la sentencia haya sido cumplida" (art, 229
cit.). As lo haba reconocido la jurisprudencia
31
.
La extincin de las inscripciones y anotaciones preventivas tam-
bin se encuentra prevista en las leyes 17.801 y 17.417, las que en
los artculos 36 y siguientes y 69 y siguientes, respectivamente, pre-
ceptan sobre el particular. En ambas se necesita salvo caso de
caducidad, que en seguida veremos la presentacin de solicitud,
que en el supuesto que estudiamos ser el oficio del juez compe-
tente, acompaada del documento formulario o testimonio en el
que conste la extincin dispuesta.
Cuando el levantamiento resulte de escritura pblica, "sta de-
ber contener el consentimiento del titular del derecho inscripto, sus
sucesores o representantes legtimos. Tratndose de usufructo vita-
licio ser instrumento suficiente el certificado de defuncin del usu-
fructuario" (arts. 36, ley 17.801 y 69, ley 17.417).
Ambas leyes contemplan tambin la cancelacin total o parcial
29 En un proceso de larga duracin se corre el riesgo de la caducidad de la
anotacin, pero puede pedirse su renovacin antes de vencido el plazo fijado
por la ley. De este punto nos ocupamos, en el texto, algo ms adelante. "La anota-
cin de la litis es una medida que debe subsistir mientras el juicio no sea solu-
cionado, salvo aquellos casos en que circunstancias especiales vengan a cambiar
la situacin y que, apreciadas por el juez que la orden, conduzcan a la solucin
de que no debe continuar" (Cm. Civ. Mercedes, L. L., Rep. VI, 1945, pg. 108).
"1.a anotacin de la litis, dado su objetivo de publicidad del pleito, corresponde
mantenerla hasta tanto ste finalice, salvo que la parte que la pidi desista de
ella" (Cm. Civ. Cap., sala F, L. /,., T. 100, pg. 771).
30 Cm. Civ. Cap., J. A., T. 40, pg. 218, antes de la vigencia del actual
cdigo.
31 La anotacin ". . . debe mantenerse hasta que se cumpla la sentencia, por
ser la garana de los derechos reconocidos en el fallo" (Cm. Civ. 2^ Cap.,
]. A., T. 40, pg. 218).
de la anotacin "segn resulte de los respectivos documentos y se
practicar en la forma determinada por la reglamentacin local"
(arts. 36, ley 17.801 y 70, ley 17.417).
La caducidad de la anotacin, por el transcurso del tiempo, se
opera de pleno derecho, sin necesidad de solicitud alguna a los efec-
tos regstrales de su cancelacin, a los cinco aos contados desde su
toma de razn (arts. 37, ley 17.801 y 71, ley 17.417), salvo que una
ley especial disponga un plazo distinto. Antes del vencimiento de
dicho plazo, y si subsistiesen las causas que determinaron su dictado,
o el proceso contina an en trmite, puede pedirse la renovacin
de la medida dispuesta, siendo innecesario oir al afectado, el que siem-
pre tendr el derecho de interponer los recursos que correspondan.
113. Las pre-anotaciones hipotecarias.
Con alguna extensin se ha considerado el tema de las pre-anota-
ciones hipotecarias
32
en la segunda edicin actualizada del Tratado
VII, De las ejecuciones
33
, analizando dicha institucin con citas de
trabajos recientes y de lo tratado en las Terceras Jornadas de Derecho
Civil, llevadas a cabo en la ciudad de Tucumn, en el mes de sep-
tiembre de 1967. All nos remitimos, sin perjuicio de transcribir a
continuacin lo que se dijo en este volumen en su edicin, con
la actualizacin que corresponda por sanciones legislativas posteriores.
Dispone el artculo 1? del decreto-ley 15.347/46, ratificado poste-
riormente por ley 12.962: "Los bancos oficiales de la Nacin, al efec-
tuar operaciones con garanta hipotecaria, podrn disponer directa-
mente su pre-anotacin por oficio a los registros inmobiliarios, a fin
de conceder anticipos a sus clientes una vez acordado el prstamo y
comprobado el dominio y libertad de disposicin de la finca ofre-
cida". Esta facultad se ha considerado extendida a los bancos pro-
vinciales oficiales o mixtos por ley 15.283.
32
Vase tambin mi nota, Las preanotaciones hipotecarias y las instituciones
provinciales, en /. A., 1947-III, pg. 556.
33
Ob. cit., T. B, pargr. 250, pg. 183.
Se trata evidentemente de una anotacin preventiva, de la pre-
anotacin de la hipoteca, comprendida dentro de las previsiones de
las leyes 17,801 y 17.417.
Pero sus efectos son diferentes de la anotacin preventiva de la
litis, pues tiene, por el lapso que la ley seala, los mismos efectos de
la anotacin hipotecaria.
"La pre-anotacin de la hipoteca dice el art. 2? del decreto-
originar una carga real sobre el inmueble, con privilegio especial
sobre ste por el importe del anticipo, sus intereses y gastos, el que
durar cuarenta y cinco das corridos desde la inscripcin, y ser
prorrogable a pedido del banco acreedor, por el mismo lapso y en
la misma forma, cuantas veces sea necesario".
Su propsito, como se dice en los considerandos del decreto, es
permitir, sin riesgo para el banco, la concesin de anticipos del prs-
tamo, inter se escritura la operacin.
No hay duda que se trata de una medida cautelar que anticipa
la garanta que la hipoteca otorga al acreedor (art. 3108, cd. civil),
cuando an no se han cumplido los recaudos que para tales efectos
impone el cdigo civil (arts. 3128, 3134 y concordantes). Pero es
una medida cautelar extrajudicial, es decir, que se cumple sin in-
tervencin judicial y por solicitud de las entidades a las cuales la
ley otorga el beneficio (bancos oficiales de la Nacin u oficiales y
mixtos de las provincias).
Tiene, en caso de "incumplimiento del contrato, por fallecimiento
o por cualquier otra causa" que impidiera la constitucin y anota-
cin de la hipoteca, los mismos efectos de sta, respecto al importe
del anticipo, intereses y gastos, pudiendo procederse a la ejecucin
"como si se tratara de una deuda de plazo vencido", conforme a las
reglas establecidas en la carta orgnica del banco (art. 4).
"La pre-anotacin caducar (y en consecuencia deber ser can-
celada) en cualquiera de los siguientes casos":
34 Sobre la-naturaleza jurdica, ver lo dicho en el Tratado VI I . . . , T. B,
pg. 184.
"a) Por el mero vencimiento del trmino fijado en el artculo
anterior", siempre, claro est, que el banco no hubiere pedido su
prrroga conforme al artculo 2 En este caso, la cancelacin deber
hacerse de oficio por el director del Registro de la Propiedad In-
mueble.
"b) Por el pago del anticipo y de sus intereses y gastos que co-
municar el acreedor por oficio directo", y *
"c) Por la inscripcin de la escritura pblica de la hipoteca que
garantice el crdito total".
114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin.
Dispone el artculo 18 de la ley 13.264: "Cuando no haya aveni-
miento y si se tratara de bienes races, el expropiante consignar ante
el juez federal del lugar donde se encuentra el bien expropiado, el
importe de la valuacin para el pago de la contribucin territorial,
que podr acrecerse hasta un treinta por ciento, acompaando la
ltima boleta emitida por contribucin territorial y obtendr la in-
mediata posesin del bien objeto de la expropiacin. La litis se
anotar en el Registro de la Propiedad, quedando desde ese mo-
mento indisponible el bien".
V
Se trata de una medida cautelar, en seguridad del expropiante,
que se otorga como anticipo a la transferencia del inmueble (art.
19), y precisamente, una anotacin preventiva. Se anota la existen-
cia del litigio, pero tiene un efecto anlogo al de la anotacin de la
transferencia, puesto que se priva al propietario del ms fundamental
de sus derechos: el de disponer del bien, y si se observa que, adems,
se ha debido dar la posesin al expropiante, se comprende que slo
le quedan las "apariencias" del dominio (art. 2513 del cd. civil).
Se anticipan, pues, en beneficio del expropiante y en razn de las
circunstancias del caso y de la naturaleza de la accin, los efectos de
la transferencia, que an no puede cumplirse.
En cuanto a la forma de la anotacin, nos remitimos a lo expre-
sado precedentemente; su cancelacin slo podr hacerse por conver-
ANOTACI ONES PREVENTI VAS 3 6 9
tipse en definitiva, es decir, al hacerse la anotacin de la transferencia
del dominio a favor del expropiante, y en caso de desistimiento del
expropiante.
En demandas de retrocesin, en algn caso y por las particulari-
dades del caso, se ha admitido la anotacin de la litis
35
segn ya
se ha sealado.
La Cmara Civil de la Capital sala A ha declarado que "el
examen del artculo 5? de la ley 5708 de la provincia de Buenos
Aires muestra que la anotacin del dominio simplemente preven-
tiva, y que se ordena administrativamente en el curso de los estu-
dios anteriores a actos expropiatorios contingentes, no impide la
transmisin del dominio y no pasa de ser una advertencia a los ter-
ceros sobre la existencia de la intencin inicial de expropiar por
parte del estado provincial"
36
.
35 "En principio no procede una medida cautelar contra el Estado, que se
presume solvente, pero si se requiere la anotacin de litis en una demanda de
retrocesin en resguardo de las acciones que se pudieran tener contra terceros
adquirentes del sobrante del bien no ocupado en la obra pblica, remanente
que fue rematado por el Estado, debe examinarse si la pretensin es ajustada
a derecho" (Cm. Fed. La Plata, sala I, L. L T. 109, pg. 601; ]. A., 1962-11,
pg. 544; L. L Rep. XXIV, 1963, pg. 68) .
36 L. L., T. 124, pg. 1167.
2
CAP TULO X V
P R O H I B I C I N D E I N N O V A R Y D E C O N T R A T A R
115. Prohibicin de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida
cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibicin. - 118. Efectos de la
prohibicin de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -
121. Procesos en los cuales procede esta medida. - 122. La prohibicin
de innovar frente a la administracin pblica. - 123. Cesacin de la
medida. - 124. Prohibicin de contratar.
115. Prohibicin de innovar. Concepto.
Innovacin, del verbo innovar: introducir novedades en alguna
cosa, significa en derecho un cambio en la situacin de hecho o de
derecho, que pueda perjudicar a una de las partes en una relacin
jurdica, modificando los bienes motivo de ella, o los derechos que
los litigantes tenan sobre dichos bienes.
Su origen remoto lo encontramos en el derecho romano, aunque
con un efecto ms general y enrgico: pendente lite nihil innovatur,
y como consecuencia de la litis trabada, origen que se revela an
en algunas resoluciones judiciales.
En las Partidas (leyes 13 y 14, ttulo VII, Partida 3^) se concreta
el principio como prohibicin de enajenar para ambos litigantes-
la cosa litigiosa, "fasta que sea librada la contienda". Sobre estas
normas, y algunas disposiciones del cdigo civil (arts. 2483, 2500 y
2788), elabor la jurisprudencia de nuestros tribunales la doctrina
de una valiosa medida cautelar, conocida como prohibicin de in-
3 7 2
novar
1
o medida de no innovar. Recogiendo esa doctrina, los cdigos
procesales sancionados en las ltimas dcadas, han incorporado la
prohibicin de innovar entre las medidas cautelares: Jujuy, artculo
278; La Rioja, 261, inc. 5<? y 268; Mendoza, 116, inc. 3? y 122; Santa
Fe, 289; Nacional y provincia de Buenos Aires, 230. Por su parte,
Corrientes, en el artculo 3, inciso f, de la ley 1502, de organizacin
del Registro de la Propiedad dicha ley es anterior a las naciona-
les 17.417 y 17.801, admita la inscripcin, en los protocolos res-
pectivos, de los "autos de no innovar".
Al incorporarla el cdigo santafecino, Carlos y Rosas Lichtschein,
hacen notar que su no existencia en la ley instrumental anterior no
fue bice para que los tribunales la aceptaran. Acordada la "potestad
expresa para disponerla, a solicitud de parte y siempre que la con-
siderasen necesaria", constitua su finalidad "mantener el estado de
la contienda en su modo originario mientras dure la sustanciacin
del proceso, sin introducirle modificaciones en lo que sea materia
del pleito". "El estado de la cosa o del derecho sobre los que se
litiga no puede ser alterado en perjuicio de una o de ambas partes
en tanto se tramita la causa"
2
.
Linares define la prohibicin de innovar como "la medida pre-
cautoria dictada por un rgano judicial intimando a cualquiera de
las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado
de cosas sobre que versa o versar la litis, existente en el momento
de notificarse dicha medida"
3
.
1 Vase, sobre la prohibicin de innovar, los magnficos estudios de LINARES,
J UAN FRANCISCO: La prohibicin de innovar - Bases para su sistemtica, en
Revista del Colegio de Abogados, Bs. As., noviembre-diciembre de 1942, pg. 821,
y REI MUNDI N, RICARDO: La prohibicin de innovar en el estado de la cosa o
derecho litigioso, en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR S. A., ao I, 2^ Parte,
pg. 240. Tambin, SPOTA, ALBERTO G.: La orden de no innovar y el abuso de
los derechos (nota), en /. A., 1954-III, pg. 47; Fundamento jurdico de la medida
de no innovar (nota) , J. A., 1956-11, pg. 232; REI MUNDI N, RICARDO: La reposicin
de las cosas en su estado anterior y las medidas de no innovar, J. A., 1961-VI,
pg. 64; del mismo autor: Innovacin, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV,
pg. 977, etc.
2 CARLOS, EDUARDO B . y ROSAS LICHTSCHEIN, MI GUEL ANGEL: Explicacin...,
pg. 142.
3 Ob. y lug. cit., pg. 823.
P ROHI BI CI N DE I NNOVAR Y DE CONTRATAR 3 7 3
Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu
quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes im-
plicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por
un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cum-
plimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o altera-
ciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no
se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de
inters comn.
"La prohibicin de innovar ha dicho la Suprema Corte de Tu-
cumn es una medida conservatoria que anticipa, durante el nor-
mal trmite de una controversia, la tutela jurdica de un estado de
derecho o de hecho planteado y destinada a garantir su goce eventual
y futuro, una vez reconocido judicialmente" *.
Por su parte Colombo, al ocuparse del concepto de lo que hoy
constituye esta medida, recuerda que en otros tiempos y legislaciones
ella constituy una "exteriorizacin genrica ya de la plenitud de la
jurisdiccin, ya del estado de litis pendencia"
5
.
116. Objeto de esta medida cautelar.
Ya dije que la prohibicin de innovar tiene como objeto la pro-
teccin del inters individual y tambin el inters pblico.
Justificando "la existencia de esta medida judicial con un objeto
y efectos diferentes de las otras providencias", dice Reimundn
6
que
"puede ocurrir que lo que el litigante se proponga asegurar no sea
la indisponibilidad de un bien litigioso o la incolumidad del estado
de una cosa, sino obtener la proteccin jurisdiccional de un estado de
4
J. A., 1942-11, pg. 994. "La prohibicin de innovar constituye una medida
cautelar o precaucional fundada esencialmente en el principio de inalterabilidad
de la cosa litigiosa y cuya finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir
que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho
o de derecho existente al tiempo de la promocin del litigio" (Cm. Com. Cap.,
sala A, J. A., 1967-1, pg. 22, sec. reseas).
5 COLOMBO, CARLOS J. : Cdigo..., ed. 1969, T. II, pg. 400.
s Ob. y lug. cit., pg. 242.
hecho, mientras se resuelve definitivamente sobre la existencia del
derecho litigioso".
Por lo general se alude exclusivamente a la proteccin del inters
individual, pero, en cierta medida, se comprende tambin el inte-
rs pblico. As, al resolverse que tiende a "evitar que la sentencia
pueda resultar ilusoria"
7
, "para evitar perjuicios irreparables"
8
, "a
conservar durante el trmite normal del litigio, un estado de derecho
o de hecho, con el fin de garantizar su goce eventual y futuro"
9
,
"para evitar que la cosa se altere o modifique durante el curso del
juicio"
10
, "para mantener el statu quo inicial"
n
.
Para denegarla, o dejarla sin efecto, puede ser decisivo el inters
pblico
12
:
7 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380; Cm. Nac. Baha Blanca,
J. A., 1953-1, pg. 132. "La finalidad de la prohibicin de innovar es impedir
que la sentencia que eventualmente pueda dictarse resulte de cumplimiento
imposible en la hiptesis de prosperar la reclamacin del act or . . . " (Cm. Civ.
Cap., sala A. L. L., 12/VIII/68, T. 131) .
8 Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26.
9 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272. "Si bien la prohibicin de innovar
no estaba prevista en el derogado cdigo de procedimientos, fue admitida por
la jurisprudencia a fin de evitar la alteracin del estado de cosas existente en el
momento de la notificacin de la demanda, para que no se daasen o perjudicasen
los bienes litigiosos y en miras al estricto cumplimiento de la sentencia, siempre
que hubiere un inters legtimo que proteger, el derecho invocado fuere verosmil
y se advirtiera peligro en la demora. . . " (Cm. Civ. Cap., sala A, L. /,., 23/VIII/68).
10
Sup. Trib. San Luis, J. A., 1946-IV, pg. 501. "La procedencia de la prohi-
bicin de innovar est vinculada con las cosas o bienes que sean materia u objeto
de la litis y cuya no modificacin se busca resguardar mediante la adopcin de
una medida de esa naturaleza; de ello se sigue que tal prohibicin no puede
hacerse extensiva a otros bienes o cosas ajenas al pleito, respecto de las cuales
las leyes autorizan la adopcin de otras medidas de seguridad en salvaguarda
del derecho de las partes" (Cm. Com. Cap., sala A, J. A., 1967-1. pg. 22) .
U Cm. Fed. Rosario, J. A., T. 48, pg. 435. "Procede la orden de no innovar
a condicin de que la situacin de hecho existente al tiempo de la promocin
de la demanda no se altere pendiente el litigio" (Cm. Com. Cap., sala B,
L. /,., 21/VIII/68) . Ver caso citado en nota 4.
12 "La prohibicin de innovar cede ante la constatacin del peligro que
ofrece un inmueble, cuya demolicin dispuso la Municipalidad" (Sup. Corte
Tucumn, J. A., 1944-1, pg. 424). Anlogo; Sup. Corte Mendoza, J. A., 1945-1,
pg. 605. "Son presupuestos de la prohibicin de innovar (art. 230, cd. procesal)
la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de su modificacin o alteracin
y la imposibilidad de lograr la cautela a travs de otra medida precautoria,
requisitos stos que, tratndose de actos administrativos que gozan de la pre-
PROHI BI CI N DE I NNOVAR Y DE CONTRATAR 3 7 5
Entre las medidas precautorias o cautelares, incluye el cdigo de
La Rioja "las providencias necesarias para impedir que se innove en
el estado de la cosa o derecho litigioso" (art. 261, inc. 5?); "la pro-
hibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito a todos los
litigantes", autoriza el artculo 122 del cdigo de Mendoza; "exis-
tiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en
la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible", dicen
el cdigo procesal nacional y el de la provincia de Buenos Aires.
La prohibicin de innovar protege el inters de los litigantes de
uno y otro o de ambos o cualquiera de ellos, impidiendo se mo-
difique la situacin de hecho, existente en el momento en la cual
se decreta; v. gr., que se avance en determinada explotacin o cons-
truccin o destruccin o venta de un fruto o producto o mercadera;
que se transfiera, grave o de cualquier modo se modifique el status
jurdico de un bien.
Protege o salvaguarda el inters pblico, asegurando su eficacia
plena a las decisiones judiciales; evitando que se destruyan o perju-
diquen bienes de consumo o se impidan o dificulten servicios pblicos.
Anlogos son los fines de las medidas cautelares genricamente
consideradas
13
, por lo cual depende del caso particular determinar
cul es la ms idnea al fin perseguido, con el menor perjuicio para
los litigantes y el inters general
14
. Es por ello que, el cdigo nacio-
nal, consecuente con el precepto general contenido en el artculo
204, limita la procedencia de la prohibicin de innovar a que "la
cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria
(art. 230, inc. 3?).
suncin de legitimidad y de por s entraan ejecutoriedad al ser consecuencia
del ejercicio del poder de polica, son de cumplimiento riguroso" (Cm. Civ.
Cap., sala E, L. L., 7/VIII/69).
13 Vase SPOTA, ALBERTO G.: Medidas cautelares, en Estudios de Derecho
Procesal en honor de Hugo Alsina, ed. E D I A R S. A. , Ks. As., 1946, pg. 655, y
La orden de no innovar y el abuso de los derechos, en J. A., 1954-III, pg. 47.
Cdigo de Mendoza, art. 112, inc. 5?; Nacional, art. 204; dem: Buenos Aires
y Misiones. Vase el captulo I de este Tratado. "La prohibicin de innovar carece
de objeto si el resultado que se busca puede obtenerse por otros medios menos
onerosos para las partes" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-III, pg. 47).
Vase caso citado en nota 12 in fine.
117. Fundamentos de la prohibicin.
Como todas las instituciones procesales, la prohibicin de innovar
.tiene su fundamento bsico en el art. 18 de la Constitucin, cuando
asegura la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y en el
16, que preconiza la igualdad ante la ley. Por eso dice Reimundn
que "este instituto responde al principi de igualdad en el proceso",
y para ello "es preciso que ninguna de ellas (las partes) altere o
modifique en alguna forma la situacin de hecho preexistente o que
se haya creado al comienzo de la litispendencia"
15
.
Pero tambin halla fundamento en el principio de moralidad
o en la buena fe con la cual deben proceder los litigantes
16
. Sera
contrario a un mnimo de buena fe procesal, que mientras por un
lado se busca que los jueces resuelvan l litigio, reconociendo o de-
clarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status
jurdico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una
ventaja de esta actitud.
Por eso, an sin norma expresa que lo autorice el cdigo nacional
y varios provinciales la tienen los jueces tienen la facultad-deber de
disponer esta medida cuando de no proceder as se hara ilusoria la
sentencia
17
que deben dictar, o se afectara la igualdad de los liti-
gantes, o se violara el deber de lealtad, probidad y buena fe (arts.
34, inc. 5?, aparts. c y d, cd. proc. nac.).
15 Ob. y lug. cit., pg. 243. Vase mi Tratado I, De la competencia, edicin,
pargr. 21.
16 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. y lug. cit., pg. 827. Vase mi Tratado I ,
De la competencia, pargr. 26.
17 "Si la prohibicin de innovar no se halla legislada expresamente, ella es
una consecuencia lgica del principio que da a la sentencia efecto retroactivo
al momento de trabarse la litis, teniendo por objeto impedir que sea ilusorio o de
imposible cumplimiento el derecho que emane de ella" (Cm. Nac. Baha Blanca,
J. A1953-1, pg. 132). Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 71, pg. 380.
"La prohibicin de innovar es una medida que puede dictarse en cualquiera clase
de juicios, como consecuencia de la potestad jurisdiccional de los jueces, para
lo cual se requiere no* slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin
un inters legtimo por parte de quien la solicita" (Cm. Civ. Cap., sala A,
j. A., 1968-1, pg. 470).
PROHI BI CI N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR
3 7 7
El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la provin-
cia de Buenos Aires, autoriza a la Suprema Corte a disponer "la sus-
pensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas recla-
madas".
Con carcter general autorizan la prohibicin de innovar el ar-
tculo 278 del cdigo procesal civil de Jujuy, el artculo 268 del cdi-
go de La Rioja; el 122 del cdigo de Mendoza; el 289 del cdigo de
Santa Fe y el 230 de los cdigos nacional y de la provincia de Buenos
Aires. Como "autos de no innovar", autoriza la anotacin el artculo 3
de la ley 1502 de Corrientes.
118. Efectos de la prohibicin de innovar.
Al estudiar el concepto (pargr. 115) y el objeto (pargr. 116)
me he referido, en general, a los efectos de la prohibicin de innovar.
En particular esos efectos dependen del objeto del proceso y tam-
bin si deben circunscribirse a los litigantes o extenderse a los terce-
ros, cuando stos la pueden conocer por su inscripcin en los regis-
tros inmobiliarios o por su notificacin judicial.
Si se trataba de cuestiones en las cuales deban conocer las C-
maras Paritarias de Arrendamientos Agrcolas
18
, disueltas luego por
ley 17.181, se haba decidido que "es inadmisible la alteracin de la
situacin jurdica de las partes respecto del predio, despus de ini-
ciado el procedimiento"
19
.
El juez puede "prohibir que una o las dos partes, modifiquen
la* situacin de hecho planteada, para evitar que la sentencia pueda
resultar ilusoria"
2 0
. "Procede... dispuesta en el juicio sobre calidad
de la cosa, respecto a la orden de venta (de la misma cosa), en el
juicio que sigue el demandado contra el actor (ejecucin prenda-
ria) "
2 1
. "Pendiente de apelacin en juicio de posesin y propiedad,
no debe hacerse innovacin alguna en la cosa, que constituye su
18
Vase el Tratado I, De la competencia, 1? edicin, pargr. 116,
Cm. Central Paritaria, sala B, L. L T. 72, pg. 504.
20 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L T. 71, pg. 380.
21 Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 71, pg. 584.
objeto". "Durante el pleito ambas partes deben abstenerse de produ-
cir actos materiales que puedan modificar el estado de cosas, al mo-
mento de quedar trabada la litis"
22
. Tiene por fin "garantizar el goce
eventual y futuro de un estado de derecho o de hecho"
23
. "La explo-
tacin forestal ruinosa que se realiza en un campo litigioso puede
ser impedida mediante auto de no innovar"
24
.
Sus efectos no alcanzan a la paralizacin de las actuaciones de
un proceso
25
y en las cuestiones contencioso-administrativas debe apli-
carse restrictivamente (pargr. 122).

Se vincula estrechamente a ta materia que examino, el concepto
de innovar, que si bien es genrico (pargr. 115), debe ser contem-
plado casusticamente
2 S
. "No innovar deca el Dr. Figueroa Alcorta
en un voto en disidencia constituye una expresin intergiversable
que en el lenguaje, como en el concepto jurdico, significa dejar las
cosas como estaban en un momento determinado. . . "
2 7
.
Los efectos, respecto de terceros, son anlogos a los que dete
producir respecto a los litigantes, en cuanto a los hechos, y similares
a los de la anotacin de la litis (cap. XIV), cuando de actos jur-
dicos que importen modificaciones en los derechos litigiosos se trata.
El momento en el cual empieza a funcionar la prohibicin, surge
del conocimiento de la respectiva resolucin judicial, es decir, que
comienza desde la fecha en la cual el litigante queda notificado de
22 Cm. 2 Civ. y Com. Santiago del Estero, /. A,, 1953-1, pg. 337.
23 Cm. Com. Cap., ]. A., 1952-1, pg. 272.
2 Sup. Corte Salta, J. A., 1946-IV, pg. 500.
25 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380. "Es inadmisible la medida
de no innovar propuesta al propio juez o tribunal que orden la ejecucin de la
medida que se intenta detener, porque la prohibicin de innovar slo puede
ser dirigida por un juez a otro, a la autoridad administrativa o a un particular,
pero no como recurso para suspender los efectos de las propias providencias del
juez requerido" (Cm. 1? Civ. y Com. Baha Blanca, J. A., I968-VI, pg. 757).
". . . tampoco es procedente... porque producira el efecto de impedir el cumpli-
miento de una sentencia firme pronunciada por otro juez" (Cm. Civ. Cap.,
sala D, Rev. Arg. Derecho Procesal, ed. La Ley, ao 196S-III, pg. 123) .
28 Vase REIMUNDIN, RICARDO: La prohibicin..., lug. cit., pgs, 245 y 246.
27 /. A., T. 33, pg. 388.
aqulla. Para ios terceros, en cuanto a los hechos, desde el momento
de ser notificados, y respecto a los actos jurdicos modificatorios de
los derechos litigiosos, desde la anotacin en el registro inmobiliario.
119. Procedimiento.
La medida cautelar de no innovar, puede pedirse y decretarse,
cumplidos los recaudos pertinentes (pargr. 120), al iniciarse el
proceso (in lirnine litis) o durante su curso (pendiente litis)
23
.
Dispone al respecto el art. 122 del cdigo de Mendoza: "En cual-
quier estado de un proceso, anterior a la sentencia definitiva, y cuan-
/
do a juicio del tribunal la medida sea necesaria, podr ordenarse la
prohibicin de innovar, en lo que sea materia del pleito", restrin-
giendo a procesos ya iniciados esta medida que, al ser incluida en el
artculo 116, entre las destinadas a asegurar la ejecucin y conserva-
tivas, podra entenderse que puede ser pedida an antes de iniciar
el proceso.
Concordantemente dispone el 2'-> apartado del artculo 268 del
t cdigo de La Rio ja: "Podr ser decretada en cualquier estado del
proceso contra una de las partes o contra ambas al mismo tiempo".
El cdigo nacional instituye que la medida que estudiamos podr
decretarse en "toda clase de juicio" (art. 230), pero el precepto gene-
ral contenido en el artculo 195 disipa toda duda: "Las medidas cau-
telares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda
a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse previa-
mente. . ."
El cdigo de Jujuy, en forma clara, admite que pueda ser pedida
antes de la iniciacin del proceso: "Solicitada antes de la demanda,
se har efectiva manteniendo la situacin de hecho existente en el
momento de ser decretada la medida. Dispuesta despus de iniciado
28 LINARES, JUAN FRANCISCO: Ob. lug. cit., pg. 825. "La prohibicin de innovar
es una consecuencia de la litis pendencia: para que proceda es indispensable que
exista una causa pendiente" (Sup. Trib. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131) , Anlo-
go: Cm. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pg. 314.
el proceso principal, obligar a conservar el estado que las cosas tenan
al interponerse la demanda" (art. 273, 2
:
-
L
apart.).
El cdigo de Shnta Fe se refiere a que ella es procedente "en cual-
quier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva..." sien-
do aplicable lo que se ha dicho ab initio con respecto al cdigo de
Mendoza que, junto con los de Jujuy y La Rioja, ha sido la fuente.
Como ya seal, es facultad-deber de los jueces disponerla, dados
sus presupuestos especficos o los generales de las medidas de cautela
falta de norma expresa que la autorice
29
.
Pero esta facultad debe ser usada restrictivamente
30
, para evitar
perjuicios irreparables y siempre que no exista otra medida que pre-
serve o ampare el derecho an no reconocido (art. 230, inc. 3?, cd.
proc. nac.), especialmente en proceso en contra de la administracin
pblica (pargr. 122)!
La medida debe ser ordenada inaudita parte una vez acreditados
los recaudos que la condicionan, surjan ellos de la documentacin
agregada a la demanda, de la naturaleza de la accin ejercitada, de
las constancias del proceso o de informaciones o pruebas producidas
a tal efecto. Pero su cumplimiento, encomendado a los propios liti-
gantes, no puede producirse sino mediante la notificacin del auto
respectivo o de la anotacin en el registro inmobiliario. La notifi-
cacin a los litigantes debe ser hecha personalmente o por cdula y lo
mismo a los terceros.
El artculo 5? de la ley 17.417 hace obligatoria la inscripcin o
anotacin de todas las providencias cautelares (art. 2"?, inc. b), entre
29 Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T, 71, pg. 380; J. A., 1952-11, pg. 477;
1953 IV, pg. 218; Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132; Cm. Fed.
Cap., J. A., 1946-1, pg. 303. Vase nota 17.
30 "La orden de no innovar constituye un procedimiento judicial de amparo
que, aunque no legislado, puede justificarse en determinadas situaciones de derecho
privado. Debe ejercitarse con suma cautela y slo de manera excepcional en
materia regida por el derecho pblico y ms an en cuando se vincula con el
derecho internacional..." (Cm. Fed. Cap., J. A., 1946-1, pg. 303). Idem: Cm.
Civ. 2^ Cap., J. A., 1946-III, pg. 191. " . . .que el derecho invocado en la demanda
sea, prima facie, verosmil y que merezca la prudencial proteccin que pueda
otorgarle la medida" (Cm. Civ. Cap., sala E, J. A., 1965-11, pg. 622).
PROHI BI CI N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR . 381
las que se encuentra lgicamente la prohibicin de innovar, por tra-
tarse de afectaciones de orden jurdico de derecho reales. La ley 17.801,
e/i su artculo 2*?, impone, para su publicidad y oponibilidad a ter-
' ceros, la inscripcin o anotacin de los documentos que " . . . dispon-
gan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares" (art. 2?,
inc. b).
120. Presupuestos.
Hemos visto en el captulo III que tres son los presupuestos gen-
ricos de las medidas cautelares: verosimilitud del derecho, peligro en
la demora y otorgamiento de contracautela, y que el segundo es un
presupuesto especfico del cual slo excepcionalmente puede pres-
cindirse.
Se sostuvo en la primera edicin de este Tratado que, para decre-
tar la prohibicin de innovar, deba acreditarse la verosimilitud
del derecho y el peligro en la demora y otorgarse contracautela. El
segundo presupuesto se expresa mediante una locucin propia: irre-
parabilidad de un perjuicio y se encomienda a la prudencia del juez
estimarla.
As, dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional: "Podr de-
cretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que:
1? El derecho fuere verosmil (primer presupuesto). 2 Existiere el
peligro (segundo presupuesto) de que si se mantuviera o alterara,
en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pu-
diera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o
imposible. 3? La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra
medida precautoria".
Con anterioridad al nacional, el cdigo de La Rioja, en su artculo
268, ya estableca: "Proceder la prohibicin de innovar en toda
clase de acciones, siempre que se presente un medio de prueba que
haga verosmil el derecho que se invoca (primer presupuesto) y sea
necesaria la medida a juicio del juez o tribunal" (segundo presupues-
to) . Y agrega el inciso 1? del artculo 269: "Las medidas cautelares
se decretarn siempre bajo la responsabilidad del que las solicitare,
r
quin deber adems, dar caucin bastante a juicio del juez o tribu-
nal, para responder a las costas y a los daos y perjuicios que ocasio-
nare a la otra parte, si las hubiere pedido sin derecho" (tercer pre-
supuesto) .
El cdigo de Jujuy incluye la prohibicin de innovar entre las
medidas destinadas al aseguramiento de bienes, cuyos presupuestos
son "la apariencia de un derecho patrimonial" y "el peligro de que
con el retardo ese derecho aparente no sea debidamente satisfecho"
(art. 259).
El cdigo de Mendoza establece, como presupuestos generales de
las medidas de cautela, salvo exclusin expresa: la verosimilitud del
derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de contracautela
(art. 112, primer apartado e incisos 1?, 2"? y 3?). Y el artculo 122
que autoriza la prohibicin de innovar "cuando a juicio del tribu-
nal sea necesaria", no excluye ninguno de sus presupuestos.
El cdigo de Santa Fe condiciona la procedencia de la medida
cautelar que estudiamos a que "a juicio del tribunal" ella fuere nece-
saria; es decir, ser el juez de la causa el que analizando la verosimi-
litud del derecho y el peligro en la demora, resuelva favorablemente
o no el pedido que la parte le hiciere sobre el particular (art. 289).
En los regmenes donde la medida no se encuentra legislada,
debe exigirse, con mayor razn, la concurrencia de los tres presupues-
tos, puesto que ella se funda en los principios generales de las medi-
das de cautela, el deber de los jueces de mantener la igualdad de los
litigantes y el principio de buena fe procesal. No se cumpliran estos
principios otorgando una medida que puede ocasionar graves perjui-
cios econmicos, sin la contrapartida o sea la garanta del resarci-
miento del dao si hubiera sido pedida sin derecho, o si bastara la
interposicin de la demanda sin atender a la verosimilitud del derecho
de quien la pide o al peligro de ocasionar un perjuicio irreparable
31
.
31 "Para que proceda la prohibicin de innovar, no basta que quien solicita
la medida pueda ser pasible de un dao inminente. Es requisito indispensable
acreditar prima facie la verosimilitud del derecho invocado" (Cm. Civ. 2
?
Cap.,
J. A., 1944-IV, pg. 216) . "La prohibicin de innovar requiere ciertos elementos
que permitan apreciar no slo la verosimilitud del derecho invocado, sino tambin
que justifiquen, prima facie, la proteccin que esa medida puede otorgar".
(Cm. Civ. Cap., sala F, L. L., T. 123, pg. 985) .
PROHI BI CI N DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 3 8 3
En las decisiones judiciales es ms frecuente que se invoque el peligro
de un dao irreparable
32
, lo cual no implica que no se haya consi-
derado la verosimilitud del derecho. Sera incongruente con la fun-
cin judicial que se decretara tal medida, en contra de uno de los
litigantes y a pedido del otro, si no resulta de lo actuado o se acredita
la verosimilitud del derecho de este ltimo
33
. En alguna oportuni-
dad, por olvido de que el peligro en la demora es el requisito espe-
cfico, consustanciado con la idea de cautela, se ha dicho que podra
prescindirse de l
34
.
Linares
35
menciona cuatro requisitos para que proceda la pro-
hibicin de innovar: 1"?) que los derechos que invoca el peticionante
en la demanda tengan, prima facie, existencia, es decir, razn jur-
dica (verosimilitud del derecho); 2) que haya peligro de lesin
grave en los derechos del peticionante (peligro en la demora); 39)
que el peligro sea inminente (peligro en la demora); 4?) que la
medida no perjudique el inters pblico (inters pblico o colectivo
que debe tenerse presente en la formulacin y aplicacin de las leyes
procesales, en general y en el caso, especialmente cuando se trata de
servicios pblicos).
32 "El juez est facultado para dictar las providencias de no innovar en
caso de peligro de alteracin de la cosa litigiosa" (Cm. Nac. Baha Blanca,
L. L., T. 63, pg. 390; /. A., 1953-1, pg. 132). "La naturaleza excepcional de la
medida de no innovar obliga a que se la emplee con prudente restriccin y slo
cuando sea indispensable para evitar perjuicios irreparables, a pesar de la indis-
cutible facultad que tiene el Superior Tribunal para dictarla en caso de demandas
contra resoluciones del Poder Ejecutivo" (Sup. Trib. Crdoba, L. L T. 18,
pg. 26). En igual sentido: Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48.
33 Procede " . . si el presunto derecho del peticionante no es tan desprovisto
de fundamento que no merezca la mnima y prudencial proteccin derivada de
tal medida..." (Cm. Civ. Cap., sala A, /. A., 1952-11, pg. 477). "Su procedencia
y extensin se hallan libradas a la prudencia del juzgador, pero condicionadas
a la existencia, prima facie, de un derecho en peligro de ser lesionado" (Cm.
Com. Cap., J. A., 1952-1, pg. 272) . "La prohibicin de innovar puede decre-
tarse... siempre y cuando existan los presupuestos de verosimilitud del derecho
invocado y un inters legtimo" (Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-11, pg. 11).
M "La prohibicin de innovar slo rige en algunos casos previstos en el
cdigo civil. Como principio procesal queda librada al prudente arbitrio de los
jueces, siempre que resulte la verosimilitud del derecho invocado, sin exigirse
la justificacin de un dao inminente" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1944 IV, pg. 21).
35 Ob. y lug. cit., pg. 834.
3 8 4 , TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Spota dice que la "orden de no innovar requiere, sin embargo,
que se la dicte cuando exista, por una parte, el peligro en la espera
de una futura sentencia que reconozca el derecho invocado en el
pleito (periculum in mora); por la otra parte, que este derecho que
alega quien deduce la pretensin accionable, sea prima fae, vero-
smil. . , "
3 6
.

Colombo no trata especficamente los presupuestos, pero cita los
pronunciamientos tribunalicios que los han exigido
37
. Palacio, por su
parte, se refiere a las exigencias del cdigo nacional y agrega que,
aparte de ellas, "el solicitante debe prestar la correspondiente contra-
cautela, siendo insuficiente la simple caucin juratoria (Cm. Civ.
Cap., sala E, L. L., T. 121, pg. 695) "
3 8
.
121. Procesos en los cuales procede esta medida.
En algn fallo se haba dicho que la prohibicin de innovar "no
procedera ni tendra sentido en toda clase de juicios"
39
. No se obser-
vaba, sin embargo, a cules procesos podra limitarse o cules deban
ser excluidos, no obstante darse los presupuestos que la condicionan.
Si bien algunos fallos haban hecho exclusiones, hoy el problema
debe considerarse superado en el orden nacional
40
, como ya antes lo
haba sido en algunos regmenes locales. Podr decretarse en "toda
clase de juicios", dice el artculo 230 del cdigo procesal nacional;
"en cualquier estado de un proceso...", instituye el artculo 122 del
cdigo de Mendoza, y el 116 que incluye la prohibicin de innovar,
reza "en cualquier clase de proceso". "Puede decretarse la prohibicin
de inncftar en toda clase de juicios", sostiene el primer apartado del
38 SPOTA, ALBERTO G. : La orden de no innovar y el abuso de los derechos,
en J. A., 1954-III, pg. 47.
31 COLOMBO, CARLOS J . : Cdigo..., ed. 1969, T. I I pg. 407.
38 PALACIO, LI NO E . : Manual..., T . I I , p g . 2 9 9 .
39 Sup. Tri b. San Luis, L. L., T. 54, pg. 131. "En principio, la medida de
no innovar no procede en materia de obligaciones de hacer, porque lleva la
consecuencia de la ejecucin del contrato pendiente del litigio" (Cm. Com. Cap,
sala B, J. A., 1968-II [pero el fallo es de 1967], pg. 422).
Y en los cdigos de Buenos Aires y Misiones, que siguen a la letra a
aqul. En cuanto a las otras provincias, nos remitimos al texto.
PROHIBICIN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR 3 8 5
artculo 278 del cdigo de Jujuy. "Proceder la prohibicin de innovar
en toda clase de acciones...", dispone el primer apartado del artculo
268 del cdigo de La Rio ja, y "en cualquier estado del proceso ante-
rior a la sentencia definitiva...", regla el artculo 289 del cdigo de
Santa Fe.
En cuanto a pronunciamientos anteriores, debemos consignar que
se haba declarado que, la prohibicin de innovar, proceda "no slo
en las acciones reales, sino tambin en las personales, como la escri-
turacin, que se resuelve en el otorgamiento de la escritura por el juez
cuando existe negativa del vendedor"
41
; "en el juicio sobre calidad
de la cosa vendida"
42
; en "el juicio por nulidad de testamento...
con referencia al juicio testamentario donde se proyecta la distribucin
de la mayor parte del haber hereditario"
43
; en el juicio de des-
alojo
4 4
; en una demanda contencioso-administrativa (ver pargrafo
122)
45
.
Para aquellas provincias que no poseen en su legislacin instru-
mental un precepto como los ya mencionados, es tambin procedente
la medida que comentamos, en las acciones posesorias y petitorias
(Cap. XX) y en los procesos tendientes a asegurar la propiedad inte-
lectual (Cap. XXI) y podra usarse, transitoriamente, en el asegura-
miento de pruebas.
122. La prohibicin de innovar frente a la administracin p-
blica.
Ha sido en los procesos derivados de concesiones de servicios
pblicos
46
y de la explotacin de yacimientos petrolferos donde con
Cm. Nac. Baha Blanca, J. A., 1953-1, pg. 132.
Cm. Com. Cap., sala B, L. i.., T. 71, pg. 584.
43 Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-11, pg. 477.
44 "En razn de que el locatario slo tiene un derecho de goce sobre la cosa
locada, procede la prohibicin de innovar solicitada en el juicio de desalojo,
pero no la clausura del local, si no se demuestra que el demandado infringiera
aquella orden" (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-1, pg. 320).
4a Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243.
46 Vase SPOTA, ALBERTO G. : La prohibicin de innovar frente a la adminis-
tracin y La concesin de servicios pblicos y la orden de no innovar, en /. A-,
25
ms frecuencia se haba presentado el problema de la necesidad y
procedencia de disponer que no se innovara en la materia del litigio.
Fueron luego otros actos administrativos los que dieron lugar a peti-
ciones de la misma naturaleza
4 7
. Tal vez, en las cuestiones conten-
cioso-administrativas es donde puede apreciarse con mayor precisin
la utilidad de esta medida, y su mayor eficacia frente a otras medidas
cautelares, pero es tambin donde debe usarse con mayor prudencia.
Legislaciones locales distintas a los cdigos procesales, autorizan,
en forma expresa, la prohibicin de innovar.
El artculo 22 del cdigo contencioso-administrativo de la pro-
vincia de Buenos Aires, dispone al respecto, con precisin y claridad:
"La Suprema Corte podr acordar la suspensin de la ejecucin de
las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cumplimiento
pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos casos, quien
solicite la suspensin deber dar fianza bastante por los perjuicios
en el caso de que fuese condenado". Anotando dicho artculo, dice
Varela: "Por regla general, toda resolucin administrativa es ejecu-
tiva en las condiciones que lo resuelva el poder que la dicta. Sin
embargo, una vez impugnada por un particular interesado, si los
perjuicios que su ejecucin puede producir son importantes, la
Suprema Corte debe estar facultada para decretar la suspensin,
tomando todas las precauciones necesarias a fin de que esa suspen-
sin no perjudique los intereses pblicos".
"Por otra parte, como se ver en el texto del artculo, la suspen-
sin slo se autoriza cuando la ejecucin puede producir daos
irreparables, y estos mismos deben ser apreciados por la Suprema
Corte".
El cdigo contencioso-administrativo de Misiones ley 52 del
ao 1960 prev, en el artculo 27, la suspensin de la medida admi-'
nistrativa. Dice as: "El actor, en el escrito de demanda, podr pedir
que se decrete la suspensin de la medida administrativa, prestando
1 9 4 2 - I V, pgs. 3 4 7 y 7 8 6 . GRAU, ARMANDO EMI LI O: NO innovar contra la admi-
nistracin pblica, en Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX, pg. 273.
En materia de amparo, particularmente, luego de la apertura que para
su procedencia hiciera la Corte Suprema en el ao 1957.
P ROHI BI CI N DE I NNOVAR Y DE CONTRATAR
3 8 7
caucin bastante a juicio del Tribunal. El Tribunal resolver la .
peticin en el plazo de tres das, previa vista por 48 horas a la
administracin demandada. En tal caso la autoridad administrativa
solicitar la revocacin de la medida de suspensin dispuesta, siem-
pre que exista grave dao para el inters pblico. El Superior Tri-
bunal apreciar la gravedad del dao y en su caso revocar la medida
de suspensin". Prev 'tambin los casos de suspensin
48
y aquellos
en que no procede decisiones en que se ordene la percepcin de
contribuciones fiscales, como as tambin que, cuando la ejecucin
del acto no pueda suspenderse, podr el Tribunal decretar las medi-
das necesarias para comprobar y documentar el estado de cosas
(art. 30).
Si se conviene como no podra dejar de serlo que la suspensin
no ha de decretarse si el derecho invocado por el particular carece
de verosimilitud, es claro que deben reunirse los tres presupuestos
de las medidas cautelares para que la medida proceda. Pero, adems,
frente a la administracin pblica, son requisitos o notas especficas,
su carcter excepcional
49
, de la cual resulta que el peligro en la
demora debe ser irreparable
50
, y la prevalencia del inters pblico,
48 "Son causales de suspensin: a) Cuando la resolucin impugnada sea
prima facie nula por incompetencia o violacin manifiesta de la ley; b) Cuando
la ejecucin de la misma pueda producir un dao irreparable, si a la vez la
resolucin es prima facie ilegal, aunque la ilegalidad lo sea por motivos diferentes
de lo expresado en el inciso anterior" (art. 28, cdigo citado).
t 49 "No procede, a ttulo de medida precautoria, decretar la prohibicin de
innovar, ordenando que el Poder Administrador se abstenga de aplicar las
tarifas rebajadas de servicio elctrico, autorizando a la compaa para continuar
aplicando las estipuladas en la ley anterior, so pretexto de que la nueva ley la
perjudica..." (Sup. Corte Tucumn, J. A., 1942-11, pg. 994). "Es improcedente
la prohibicin de innovar solicitada al promoverse la accin de amparo en pro-
teccin de derechos constitucionales, si no se ha acreditado la verosimilitud acerca
del inters actual e inminente que podran ser afectados por los actos impugnados
de la autoridad pblica" (Cm. Civ. Cap., sala E, L. L., 7/VIII/1968). Vase
BIDART CAMPOS, GERMN J . : Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, ed.
EDIAR S. A., Bs. As., 1969, captulo XII, La suspensin del acto lesivo, pg. 327.
so Sup. Trib. Crdoba, L. L., T. 18, pg. 26. "Es procedente... en una
demanda contencioso administrativa por la que se cuestiona la habilitacin de
un camino rural, porque la suspensin de la medida no afecta la marcha de la
administracin y el cumplimiento de la resolucin administrativa podra causar
perjuicios irreparables al actor" (Sup. Corte Mendoza, J. A., 1947-III, pg. 243) .
que debe ser cuidadosamente resguardado al decretarlas y que puede
obstar a su procedencia.
Respecto a la verosimilitud del derecho invocado frente a la
resolucin administrativa, su prueba debe ser rigurosamente con-
frontada frente al principio de presuncin de validez de los actos
de los poderes pblicos
51
.
La Cmara Federal de la Capital sala civil y comercial, ha
dicho que "la toma de posesin hecha en forma directa y sin recurrir
a la autoridad judicial, debilita la presuncin de legitimidad del acto
administrativo y la que surge de su ejecutoridad"
52
.
123. Cesacin de la medida.
Como las dems medidas cautelares (pargr. 7), una de las carac-
tersticas de la prohibicin de innovar es que la decisin que la
acoge o la deniega no causa estado (pargr. 29) y en los casos y
regmenes en los cuales pueda ser obtenida antes de la iniciacin
del proceso, caducar (pargr. 30) si ste no es iniciado en el plazo
legal, con o sin pedido de la parte afectada, segn lo disponga la
ley (ver art. 207, cd. proc. nac.).
Expresamente lo r^suetve as el tercer apartado del artculo 268
del cdigo de La Rioja: "Podr dejarse sin efecto en cualquier
momento que el juez o tribunal lo estime conveniente en conside-
racin a las circunstancias del caso". En el cdigo de Mendoza, la
51 "La presuncin de validez de los actos de los poderes pblicos, impide
disponer por va de no innovar, la suspensin de la aplicacin de las leyes y
decretos provinciales impugnados de inconstitucionales, en instancia originaria
ante la Corte Suprema, a los efectos de impedir la imposicin de una multa, si
adems no se ha invocado la irreparabilidad del perjuicio que aqulla pudiera
ocasionar a la actora" (Corte Suprema, Fallos, T. 210, pg. 48) . "El principio que
no admite las medidas de no innovar respecto de actos administrativos, fundado
en la presuncin de validez de los mismos, es de estricta aplicacin cuando se
trata de medidas de polica basadas en razones de salubridad e higiene" (Corte
Suprema, Fallos, T. 207, pg. 216). "La medida de no innovar no puede tener
por objeto impedir la aplicacin de una ley, pues en el conflicto suscitado entre
una ley de la Nacin y un inters privado, tiene primaca la aplicacin inmediata
de aqulla" (Cm. Fed. Cap., sala Civ. y Com., J. A., 1966-VI, pg. 152).
62 L. L T. 95, pg. 76.
, disposicin es genrica, al preceptuar que las medidas cautelares
"son siempre provisorias; subsisten mientras duran las circunstancias
que las determinaron" (art. 112, inc. 6?).
As, pues, es evidente que si desaparece la verosimilitud del dere-
cho o el peligro de dao irreparable en el curso del procedimiento,
la prohibicin deber ser dejada sin efecto. Lo mismo, si el objeto
tenido en vista al dictarla, ha sido cumplido, v. gr., cuando se ha
dictado para asegurar una prueba
53
.
Lo dicho, y que se ha analizado en los pargrafos citados ab-
initio, ha sido recogido por el cdigo procesal nacional en el ar-
tculo 202: "las medidas cautelares subsistirn mientras duren las
circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que
tetas cesaren se podr requerir su levantamiento".
124. Prohibicin de contratar.
No obstante su frecuente uso en las convenciones, la prohibicin
de contratar
54
como medida de cautela jurisdiccional, es poco usada.
Como prohibicin de enajenar, apareca en la hoy derogada ley 1893,
en la"que se inclua la anotacin preventiva de la litis de tan difun-
dido y mltiple empleo (Cap. XIV). En efecto, el artculo 247, en
su inciso 4"?, mencionaba, entre los que podan pedir anotaciones
preventivas: "El que en juicio ordinario obtuviere providencia que
ordene el embargo preventivo o prohiba las enajenaciones de bienes
races". Sobre dicha base o con ese apoyo legal, pudo la jurisprudencia
estructurar la medida precautoria que me ocupa, que, en muchas
hiptesis, habra podido reemplazar con ventaja a la anotacin de
la litis o al embargo preventivo.
53 "El levantamiento de la prohibicin de innovar respecto a las instalaciones
y atracciones a que se refiere la causa es procedente desde el momento en que,
producida la prueba pericial decretada, con el dictamen del perito tercero, todos
los expertos han podido apreciar las verdaderas caractersticas y estado de dichas
instalaciones; de ese modo no se vulnera ni la garanta de la defensa, ni inters
alguno legtimo" (juez civil de la Capital, Dr. ALBISETTI, en J. A., 1953- 11,
pg. 4 8 9 ) . i : i
54 Vase sobre la materia de este prrafo, mi obra Cdigo de Procedimiento
Civil y Comercial de Mendoza..., T. III, pg. 229.
El cdigo de Mendoza,' siguiendo normas del anterior y derogado
cdigo de la misma provincia, dispone n su artculo 121: "Cuando
por ley o por contrato, o para asegurar la ejecucin forzosa, o los
bienes motivo de la litis, proceda la prohibicin de contratar sobre
determinados bienes, el tribunal, previa comprobacin de los recau-
dos correspondientes, segn el caso y ajustndose en lo dems al
artculo 112, ordenar la medida. Individualizar lo que sea motivo
de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros corres-
pondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que seale
el solicitante".
En la edicin oficial del cdigo mendocino dice "en los dems
al artculo 112", debiendo decir "en lo dems...", lo cual puede
inducir en error respecto a la procedencia de los recaudos generales
que este artculo seala para todas las medidas cautelares.
Siguiendo la mencionada disposicin provincial, el cdigo procesal
civil y comercial para ante los tribunales nacionales ha instituido
en el artculo 231: "Cuando por ley o contrato o para asegurar la
ejecucin forzad o los bienes objeto del juicio, procediese la prohi-
bicin de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenar la
medida. Individualizar lo que sea objeto de la prohibicin, dispo-
niendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a
los interesados y a los terceros que mencione el solicitante".
"La medida quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la
demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta,
y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia"*.
En consecuencia, la prohibicin de contratar debe ser limitada
a los bienes objeto del juicio o ya embargados, cuando se quiere
asegurar sobre ellos la ejecucin, los que siempre sern individua-
lizados en la misma providencia que disponga esta particular clase
de cautela.
Algunas disposiciones de las leyes materiales autorizan la prohi-
bicin de enajenar ciertos bienes o de contratar sobre ellos. As el
artculo 1295 del cdigo civil autoriza a la mujer aun antes de pedir
la separacin de bienes a solicitar "la no enajenacin de los bienes
de ste (el marido) o de la sociedad". Generalmente se reemplaza
P R OHI B I C I N DE I NNOVAR Y DE CONT RAT AR 3 9 1
la prohibicin de enajenar con el embargo preventivo o la inhibicin.
En la cesin de crditos (arts. 1449 a 1452), en la compraventa
(arts 1358 a 1361), etc., existen prohibiciones de contratar, que pueden
autorizar la medida cautelar que me ocupa.
En ciertas convenciones es de uso comn la prohibicin de con-
tratar sobre ciertos bienes: en el mutuo con garanta hipotecaria;
en la sociedad, es general la prohibicin a los socios de otorgar fianzas
o avalar; en la locacin suele prohibirse el subarriendo; en la com-
praventa de establecimientos comerciales e industriales, la de esta-
blecerse el vendedor por un lapso determinado, en una cierta zona
y en el comercio o industria a que se dedicaba el establecimiento
trasmitido, etc.
55
.
El art. 15 de la ley 13.264 dispone: "No se considerarn vlidos
respecto al expropiante, los contratos celebrados con el propietario
con posterioridad a la ley que declar afectado el bien a expropiacin,
y que impliquen la constitucin de algn derecho relativo al bien".
Esta nulidad de contratos implica la prohibicin de acordarlos y
si bien la ley de expropiacin como tal ley se presume conocida por
todos (arts. 1?, 29 y 20, cd. civil), sera prudente, en resguardo
de los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmo-
biliario (arts. 29, incs. b y c, ley 17.801, y 2<? y 59, ley 17.417).
Tambin contiene una prohibicin de contratar, de carcter pre-
cautorio, el artculo 45, ley 11.729, respecto al deudor concordatorio.
La parte final del artculo 231: "La medida quedar sin efecto
si quien-la obtuvo no
5 6
dedujere la demanda dentro del plazo de
cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que
se demuestre su improcedencia", constituye en s una excepcin a la
regla de caducidad que hemos estudiado oportunamente (pargrafo
30), pues mientras en el artculo 207 del cdigo nacional el trmino
de caducidad, si no se dedujere demanda, es de diez das; en el caso
que nos ocupa es slo de cinco. Aun cuando nada dice sobre el
particular, debe entenderse que se opera de pleno derecho (Conf.
art. 155, cd. proc. nacional).
55 vase PEZ, JUAN L . : Transmisin de establecimientos comerciales e indus-
triales, ed. Kraft, Bs. As., 1944, pg. 88.
56 Tanto SERANTES PEA - CLAVELL BORRS y AYARRAGARAY - DE GREGORIO LAVI ,
omiten en sus respectivos cdigos comentados el no que hemos subrayado, pero
l est en la publicacin oficial del art. 231 de la ley 17.454.
\
CAP TULO X V I
DEPSITO DE COSAS
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depsito. - 127. Pro-
cedimiento para el depsito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -
129. Reconocimiento de mercaderas.
125. Concepto y caracteres.
Similar al secuestro, el depsito de cosas muebles no persigue
asegurar la ejecucin como en el embargo, ni sustraerlas de la posesin
o tenencia del demandado o presunto demandado, como en aqul.
Inversamente a los casos de embargo preventivo y de secuestro, es
el tenedor de la cosa quien pide el depsito, sea para evitar una
responsabilidad (art. 236, cd. com.) o para cumplir un contrato
(arts. 194 y 197, cd. com., y 1430, cd. civil), o liberarse de una
obligacin (arts. 764 y 766, cd. civil).
La persona que solicita el depsito de cosas, en el caso, no intenta
asegurar bienes para pagarse con su producido, ni para reclamar
derechos sobre ellas. Pide la medida en salvaguardia de sus derechos,
pero a nombre del propietario o consignatario o comprador; en
ciertas hiptesis, el depsito puede significar, tambin, el resguardo
del derecho del demandado propietario o consignatario de los bienes.
Se trata de una medida cautelar que tiende a proteger el inters
del depositante, en los casos previstos por las leyes sustanciales y
cuyo resultado depender de la actitud de la contraria, que puede
aceptar el depsito o bien discutir el derecho del depositante en el
proceso definitivo que corresponda. Exige que se acredite la verosi-
militud del derecho que se invoca para hacer el depsito; el peligro
en la demora se presume y como no se trata de impedir el uso y goce
de la cosa por el presunto propietario, es innecesaria la contracautela.
126. Objeto y casos de depsito.
Dispone al respecto el artculo 1229 del cdigo de Crdoba: "En
los casos en que las leyes de fondo autorizan al vendedor, conductor,
consignatario o comisionista a hacer depsito judicial de mercaderas,
o siempre que una persona tenga inters en depositar judicialmente
na cosa por cuenta de un tercero. . . "
1
, previendo las diversas hip-
tesis en las cuales procede esta medida.
El cdigo de Mendoza ha incluido el depsito de cosas entre las
medidas precautorias, disponiendo en el primer apartado del artcu-
lo 128: "Fuera de los casos de embargo preventivo y de secuestro,
podr disponerse a pedido de quien los tiene en su poder, el depsito
de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo
disponga el Tribunal por las circunstancias especiales del caso".
El d Santa Fe dice: "Siempre que una persona tenga inters en
depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero, el juez
lo ordenar, bajo inventario y en persona de responsabilidad, con
citacin del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente
fiscal en su caso" (ar% 298).
El cdigo de Crdoba y aquellos que le siguen, mencionan el
caso del vendedor
2
, conductor, consignatario o comisionista y gen-
ricamente cuando exista inters legtimo en hacer el depsito.
El caso del vendedor est previsto en el artculo 1430 del cdigo
civil: "Si el comprador de una cosa mueble deja de recibirla, el
1 Iguales o anlogos: Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. I; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Santa Fe, art. 298;
Tucumn, art. 600.
2 "Pactada la entrega de mercadera vendida una vez finiquitados los trmites
aduaneros, existe un plazo incierto que termina el da en que se realiza el evento
futuro previsto; y si bien el comprador est obligado a recibirla, el vendedor est
obligado a entregar la cosa y, si sta es rehusada, proceder a la consignacin
judicial" (Cm. Com. Cap., L. L T. 52, pg. 739).
DEPS I TO DE COSAS 3 9 5
vendedor, despus de constituido en mora, tiene derecho a cobrarle
los costos de conservacin y las prdidas e intereses; y puede hacerse
autorizar por el juez para depositar la cosa vendida en un lugar
determinado y demandar el pago del precio o bien la resolucin
de la venta".
En materia comercial procede el depsito por el vendedor en los
casos previstos en los artculos 456 y 470 del cdigo de la materia
3
.
El caso del conductor lo contempla el cdigo de comercio en sus
artculos 194 y 197. Dispone el primero: "No hallndose el consig-
natario en el domicilio indicado en la carta de porte o rehusando
recibir los efectos, el conductor reclamar el depsito judicial, a
disposicin del cargador o remitente, sin perjuicio del derecho de
terceros". Y el 197, en su primer apartado: "Si no fuese posible
descubrir al consignatario, o si ste se encontrase ausente del lugar,
o estando presente rehusare recibir las mercaderas, el portador las
depositar en el lugar que determine el juzgado de Comercio o el
Juez de Paz, en defecto, por cuenta de quien corresponda recibirlas"
4
.
Y al comisionista se refiere el artculo 236 del mismo cdigo: "El
v
comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, est
sin embargo obligado a asegurar la conservacin de los efectos de
que se trata, y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente
le haya transmitido sus rdenes".
"Si esas rdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la
distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depsito
judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para
cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el
recibo y conservacin de los mismos efectos".
Por ltimo, el deudor de cosa cierta o de cosa indeterminada,
cuyo acreedor se niega a recibirla, puede previa "intimacin judicial
al acreedor para que la reciba", depositarla con "autorizacin judi-
3
"La oposicin a recibir los efectos vendidos debe justificarse siguindose
ineludiblemente el procedimiento establecido por los artculos 456 y 470 del
cdigo de comercio, en su caso" (Cm. Com. Cap., L. L.. T. 49, pg. 400).
* Vase lo que sobre este artculo se dice en el Tratado VII, De las ejecuciones,
T. B, pg. 246.
cial" (arts. 764 y 766, cd. civil), es decir, consignarla, con los efectos
consiguientes.
Como vemos, en los casos tpicos y especialmente previstos en
las leyes de fondo, cuyas normas he transcripto o citado, el vendedor,
en la compraventa de cosas muebles; el porteador, en el contrato de
transporte; el comisionista que no acepta la comisin; el deudor,
en las obligaciones de dar cosa cierta o indeterminada, pueden, en
las situaciones que las leyes prevn, pedir el depsito judicial de las
cosas vendidas, transportadas, motivo de la comisin o encargo o
debidas. Se procura por esa va, resguardar su propia responsabilidad,
asegurar las cosas entre tanto se decide el diferendo o se subsana
el inconveniente, y proteger, en su caso, el derecho del dueo de ellas,
o del (comprador, consignatario o acreedor.
Tambin pueden servir, en trmites previos al depsito, como
medidas de prueba anticipada (Captulo XVII).
El cdigo de procedimiento civil italiano, dentro del captulo
dedicado a "los procedimientos precautorios" y como casos especiales
de secuestro, prev esta figura cautelar en el artculo 687: "El juez
puede ordenar el secuestro de las sumas o cosas que el deudor ha
ofrecido o puesto a disposicin del acreedor para su liberacin, cuando
es controvertida la obligacin, la forma de pago o la entrega, o la
idoneidad de la cosa ofrecida"
5
.
127. Procedimiento para el depsito.
Como lo he sealado en el pargr. 22, la competencia para enten-
der en una medida cautelar se fija teniendo en cuenta el proceso
principal o definitivo. El depsito de cosas no hace excepcin a esta
regla y la competencia del juez se determinar segn la materia del
contrato en cuya virtud se pide el depsito y el domicilio del deman-
dado o posible demandado, salvo el caso del comisionista y del
porteador.
5 Ver REDENTI , ENRI CO: Derecho..., T. II, pigs. 247 y sgts.
DEPS I TO DE COSAS
3 9 7
La presentacin deber reunir los requisitos necesarios para sea-
lar lo que se desea depositar, por cuenta de quin y la causa de
tal medida. Es indispensable la presentacin del contrato o su justi-
ficacin prima facie-, as, el contrato o factura de venta, la carta de
porte, la carta de comisin o encargo, etc. A falta o por insuficiencia
de estos documentos para justificar el inters jurdico que justifica
esta medida cautelar y que coincide con la verosimilitud del derecho,
deber producirse una informacin de testigos que acrediten, v. gr.,
que el consignatario es de ignorado domicilio (art. 197, cd. comer-
cio) o que el comprador devolvi las mercaderas (art. 470, cd. cit.).
Acreditadas estas circunstancias, si el depsito se intenta por la
negativa del comprador o del consignatario a recibir los efectos trans-
portados o comprados, el juez dispondr se le intime para que los
reciba (art. 764, cd. civil), a menos que procediere y se hubiera
cumplido la intimacin en forma extrajudicial. Salvo que, como en
el caso previsto en el artculo 236 del cdigo de comercio, no fuera
necesaria dicha intimacin.
Cumplidos estos recaudos y si el depsito procediere, "el juez lo
ordenar bajo inventario y en persona de responsabilidad, con cita-
cin del tercero si estuviese en el lugar del juicio o del agente fiscal
en su defecto", precepta el artculo 298 del cdigo de Santa Fe
6
.
El segundo apartado del artculo 128 del cdigo de Mendoza,
prescribe: "El depsito se ajustar en lo pertinente, a lo dispuesto
por el segundo apartado del artculo 118 (individualizacin de bie-
nes, designacin de depositario, fijacin de su remuneracin y actos
que debe cumplir), debiendo dejarse constancia de las cosas que se
depositan, de su calidad y estado y se har conocer a los interesados
que denunciare el solicitante".
"El inventario ser hecho por el actuario o por el perito nombrado
por el juez y expresar la calidad y el estado de los objetos deposi-
tados. Si el solicitante no estuviere conforme, el juez, previo un
reconocimiento o las diligencias que estimare oportunas, har la
8 Crdoba, art. 1229; Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, inc. 1; San
Juan, art. 1185; San Luis, art. 1262; Santiago del Estero, art. 877; Tucumn,
art. 600.
398

declaracin correspondiente, sin lugar a recurso alguno", dispone el
artculo 298 del cdigo de Santa Fe
7
.
Es decir, que se prev la designacin de un perito inventariador
y luego, si el actor impugnare la diligencia, de un segundo perito
que se expedir sobre "la calidad y estado de los objetos depositados".
El cdigo de Crdoba, en cambio, dispone: "El inventario ser
hecho por el perito que nombre el juez, y por ante el actuario u
otro escribano que se designe" (art. 1230)
8
, y si hubiera disconfor-
midad "el juez, previo un reconocimiento o las diligencias que esti-
mara oportunas, har' la declaracin correspondiente..." (art. 1231)
8
.
El cdigo de Mendoza guarda silencio en cuanto a la forma de
individualizar las cosas depositadas, su calidad y estado, de manera
que el juez podr prescindir de peritos o designarlos, segn la canti-
dad, naturaleza e importancia de aqullas.
El depositario o secuestratario deber ser la entidad administra-
tiva destinada a tal fin o persona de responsabilidad designada por
el juez (pargr. 33).
Verificado el depsito por intermedio del oficial de justicia, debe
serle notificado a la persona o personas interesadas en las cosas
motivo de aqul, es decir, al comprador que se neg a recibir o
devolvi las mercaderas, al comitente, al consignatario, al acreedor.
sa es la solucin correcta, a mi juicio, si se ha procedido como lo
he sealado, es decir, admitiendo el depsito previa acreditacin
prima facie de las circunstancias que lo justifican. Sin embargo, del
art. 298 del cdigo de Santa Fe y de las normas similares de los cdigos
que le siguen, resulta que la citacin debe hacerse para el acto del
depsito, al "tercero" que no es tal tercero, sino, como he sealado
y resulta de las leyes sustanciales, la persona vinculada al depositante
por un contrato referente a los bienes. Y si no "estuviese en el lugar
1 Entre Ros, art. 926; La Rioja, art. 526, incs. 2 y 3; San Luis, arts.
1263 y 1264.
8 San Juan, art. 1186; Santiago del Estero, art. 878.
San Juan, art. 1187; Santiago del Estero, art. 878; Santa Fe, art. 298; Tucu-
mn, art. 601.
del juicio", la citacin se har al agente fiscal, sin duda, para que
verifique la regularidad del procedimiento.
Pero, en este ltimo supuesto, no se har saber en alguna forma
el depsito al interesado? Francamente no se concibe tal solucin,
y es claro que sea por cdula o exhorto, si se conoce el domicilio,
o por edictos, de lo contrario, deber hacerse saber al interesado el
depsito. No me cabe duda tampoco que ante tal notificacin y en
el plazo previsto para apelar las medidas cautelares, dicho interesado
podr recurrir del depsito si considera que no proceda, a menos
que prefiera iniciar el proceso definitivo, v. gr., por rescisin de la
compraventa que motiv la medida. Obsrvese que el art. 298 citado
autoriza el depsito "por cuenta de un tercero" (ya dije que no es
tal tercero), es decir, que las consecuencias y gastos del mismo han
de-ser a su cargo y entonces resulta a todas luces inconstitucional
una semejante medida (art. 18, Const. Nac.) si se interpretan estas
normas literalmente.
Por eso el art. 128 del cdigo de Mendoza, adems de disponer
que la medida ya cumplida "se har conocer a los interesados que
denunciare el solicitante", agrega, en su tercer apartado, que "se
tomar a costa y riesgo del solicitante, sin perjuicio de que repita
los gastos de quien procediere y en el proceso que corresponda".
El proceso posterior puede o no ser necesario, como ya dije,
segn que exista discrepancia
10
o no entre el depositante y el otro
interesado, y dicho proceso podr ser iniciado por uno u otro, segn
el caso, y sin sujecin al plazo de caducidad de las medidas cau-
telares.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, no prev un
trmite especial para el depsito de cosas, pero el procedimiento
a seguir no puede ser otro que el que acabamos de analizar, reglado
en otros cdigos procesales. El de la provincia de Buenos Aires, que
contena disposiciones especiales en la materia (art. 871 y siguientes),
ha sido derogado por la ley 7425 que adapt la ley nacional para
10
"Sea cual fuere el alcance del depsito judicial de cosas... tal depsito
no puede, en manera alguna, constituir un medio de resolver cuestiones contro-
vertidas entre partes" (Cm. Ap. Mercedes, L. L., T. 56, pg. 314) .
su aplicacin local, ejemplo que luego sigui Misiones por ley 444.
En ellos el problema consiste en la clase de "juicio" a seguir.
Pero nada obsta que aqul que tuviera que hacer el depsito de
cosas no embargadas invoque el artculo 232 del cdigo procesal na-
cional: ".. . quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas
urgentes que, segn las circunstancias fueren ms aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia".
Ergo: Quien solicita el depsito deber fundar el motivo del mis-,
mo, la urgencia del caso, y el juez, haciendo uso de la facultad-deber
que le otorga la ley, fijar el procedimiento que garantice el fin al que
responde esta medida cautelar que surge de disposiciones de leyes
sustanciales
H
.
128. Venta de las cosas depositadas.
Me he referido ya a la venta de los bienes afectados por una
medida cautelar (pargr. 31) y con lo all expuesto deben comple-
mentarse las disposiciones, insuficientes, de por s, que voy a examinar.
Dispone el art. 299 del cdigo de Santa Fe: "Cuando haya de
venderse parte de- los bienes para atender a los gastos de depsito,
la venta se har en la forma prescripta para el juicio ejecutivo".
Otros cdigos prevn tambin la venta de la totalidad de los bienes
depositados, con el mismo objeto
12
.
Estas normas, interpretadas aisladamente y sin relacionarlas con
las disposiciones de las leyes de fondo que autorizan el depsito,
resultan azs injustas y violatorias de la defensa en juicio de los
derechos, puesto que sin audiencia ni conocimiento de la contraparte
en la relacin sustancial, si sta no "estuviese en el lugar del juicio"
11
Sobre alcance del poder atribuido al juez en el caso del artculo 232,
ver COLOMBO, CARLOS J. : Cdigo,.., ed. 1969, T. II, pg. 422.
12 San Juan, art. 1188; Santiago del Estero, art. 879, entre los primeros, y
Entre Ros, art. 927; La Rioja, art. 526, inc. 40; San Luis, art. 1265; Tucumn,
art. 603, entre los segundos.
pueden liquidarse los bienes para abonar honorarios del depositario
y gastos de la medida. Slo quedara al damnificado la accin por
daos y perjuicios (Cap. VI).
En realidad, y como dije ms arriba, el comprador, acreedor,
consignatario o comitente, debe ser notificado del depsito y slo
en la hiptesis de que lo deje consentir o sea confirmado por el
tribunal de alzada, sera procedente imponerle las costas y vender
parte de los bienes para pagarlas, sin perjuicio de lo que se decida
en el proceso definitivo.
El nico caso de aplicacin lisa y llana de la norma, sera de que
el interesado, a quien se cit en la forma correspondiente, no com-
pareciera.
En cuanto al supuesto de venta total, por ser cosas perecederas
o ser muy oneroso el depsito a criterio del juez (arts. 205, cd.
proc. civil nacional, y 417, cd. proc. criminal nacional), el producido
deber quedar consignado a nombre del comprador, consignatario,
comitente o acreedor de los bienes depositados y sin perjuicio del
pago de costas y de lo que se decida en el proceso definitivo.
En el orden nacional el procedimiento para la venta de los bienes
depositados debe hacerse de acuerdo a las previsiones del artculo
811: "Cuando la ley autoriza al vendedor a efectuar la venta de
mercaderas por cuenta del comprador, el Tribunal decretar el
remate pblico con citacin de aqul, si se encontrare en el lugar,
o del defensor de ausentes, en su caso, sin determinar si la venta
es o no por cuenta del comprador". En cuanto a las normas sobre
el remate, nos remitimos al Tratado VII, De las ejecuciones, T. B,
captulos XVII y XVIII, pues las prescripciones contenidas en los
artculos 560 y concordantes seran las aplicables
13
.
Aclaramos que, en el caso del artculo 811 del cdigo nacional,
aun cuando ste nada dice, habr tambin un depsito de las
mercaderas a rematar, pues, desde el momento en que se solicita
al juez que decrete el remate pblico de las mercaderas que
13 Sobre martilieros, designacin y regmenes provinciales, vase el Trata-
do VII, De las ejecuciones, T. B, captulo XVII.
26
debern ser debidamente individualizadas el vendedor se convierte
en depositario de las mismas, y hasta tanto haga entrega de ellas al
martiliero. ,
129. Reconocimiento de mercaderas.
Dispone el artculo 809 del cdigo procesal nacional
14
: "Cuando
el comprador se resistiese a recibir las mercaderas compradas, sos-
teniendo que su calidad no es la estipulada, el juez decretar, sin
otra sustanciacin, a solicitud del vendedor o de aqul, su reconoci-
miento por uno o tres peritos, segn el caso, que designar de oficio.
Para el acto del reconocimiento y al solo efecto de controlarlo y
formular las protestas escritas que considere pertinentes, citar a la
otra parte, si se encontrare en el lugar, o al defensor de ausentes,
en su caso, con habilitacin de da y hora".
* *
"Igual procedimiento se seguir siempre que la persona que deba
entregar o recibir mercaderas, quisiera hacer constar su calidad o el
estado en que se encontraren".
Esta disposicin encierra dos cuestiones: la primera, y es en
realidad el fin de ella, un aseguramiento de prueba para un proceso
futuro o en trmite. De ese aspecto nos ocuparemos en el captulo
siguiente.
La segunda cuestin, que es la que nos interesa en este momento,
es la posibilidad del depsito de la mercadera reconocida. Es decir,
cumplido el reconocimiento de la mercadera, sta debe quedar depo-
sitada, asegurndose as que no ser alterada, latus sensu. Sobre el
procedimiento del caso, y por su estrecha relacin a su reconocimiento
como prueba, nos ocuparemos en el captulo siguiente.
14 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.
T TULO I I I
ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
Captulo X V I I : Instruccin preventiva
C A P T U L O X V I I
I N S T R U C C I N P R E V E N T I V A
130. Concepto. Elementos. - 131. Las medidas cautelares sobre las prue-
bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instruccin preventiva. - 133. Especies. . 134. La prueba de testigos. -
135. Prueba de confesin. - 136. Examen, inspeccin o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-
duccin de prueba denegada.
130. Concepto. Elementos.
He examinado en los captulos precedentes medidas cautelares
sobre bienes, es decir, sobre lo que ha de ser materia de un proceso
futuro o en trmite. Esas medidas tienden a asegurar la eficacia del
proceso, sea en cuanto a la ejecucin de la sentencia, sea en cuanto
al mantenimiento de los bienes y al estado de hecho o de derecho
motivos de la litis o contemporneos a ella.
En este captulo, que se titula Instruccin preventiva
1
, en cam-
bio, examino medidas cautelares respecto a pruebas, es decir, a ele-
mentos necesarios de un proceso futuro o en trmite. Tienden a
asegurar su ms completa instruccin.
1 Vase en todo lo que se refiere a antecedentes histricos, doctrina y juris-
prudencia sobre esta materia, con particular referencia a la prueba pericial:
SENTS MELENDO, SANTIAGO: La pericia in futurum, en Rev. de Derecho Procesal,
ed. KDIAR S. A., T. I, 2' parte, pg. 256; del mismo autor, Teora y Prctica del
Proceso, ed. EJ EA, BS. AS. , 1959, T . I I I , pg. 366.
Los italianos denominan tambin "instruccin preventiva" a este tipo de
actividad procesal. Ver REDENTI, ENRIOO: Derecho Procesal Civil, T . I I , pgs. 281
y sgts.: CARNELOTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I , pg. 218 y como "ins-
peccin preventiva", pg. 243.
4 0 6 TRATADO DE LAS* MEDIDAS CAUTELARES
Podra decirse que las medidas cautelares sobre los bienes y sobre
las personas, son instrumentos o medios de asegurar el derecho sus-
tancial, mientras que las medidas cautelares sobre las pruebas, son
instrumentos o medios de asegurar una parte fundamental del pro-
ceso: la prueba.
Pero, en ambos gneros y en definitiva, la medida cautelar pro-
cura o tiende a asegurar un derecho, aun cuando en el caso de las
pruebas, en forma irviirecta o mediata
2
.
En el ejemplo citado en otra parte de este Tratado: el artculo
505 del cdigo civil, es claro que al dar accin al acreedor para ob-
tener del deudor el cumplimiento de la obligacin, le faculta para
prevenir la imposibilidad de hacer efectiva una futura sentencia (me-
didas cautelares sobre los bienes), como la de prevenir la imposibi-
lidad de producir la prueba de su crdito. Tan importante es el
anticipo de la garanta jurisdiccional sobre los bienes, como sobre las
pruebas. Pero, no siempre los cdigos de procedimiento han recogido
el principio. Como dice un autor francs, "la necesidad de seguridad
jurdica hace concebible, tericamente, la produccin inmediata en
justicia de todos los procedimientos de prueba susceptibles de esta-
blecer ulteriormente la existencia de un derecho"
3
. Pero, si se ad-
mitiera sin restricciones la produccin anticipada de la prueba, po-
dra, en este procedimiento, sin las debidas garantas del proceso
legal, anticiparse la solucin de la cuestin de fondo, haciendo im-
posible o dificultoso su esclarecimiento posterior. Se desvirtuara as
la verdadera finalidad de las medidas cautelares, que slo constituyen
un anticipo de la garanta jurisdiccional; en el caso, de la produc-
cin de prueba. De all que los jueces deben examinar, en cada oca-
sin, la procedencia de la medida que se impetra, segn la naturaleza
de la prueba que se intenta asegurar y los motivos que justifican la
2 Dice Redenti, refirindose en general a la prueba preconstituida, que estos
instrumentos son creados en vista de eventuales momentos de crisis, "ms que
como adminculos o en apoyo del derecho, como adminculos o en apoyo de la
accin o de la excepcin" (REDENTI, ENRICO: Diritto Processuale civile, ed. GI UR-
FK, Miln, T. I, pg. 77). En la edicin argentina, trad. de Santiago Sents
Melendo y Mariano Ayerra Redn, ed. EJ EA, BS. AS., 1957, T . I , pg. 75.
3 GIGNOUX, CH. : Les actions preventives, Lib. Gn. de Droit et de jur., Pars,
1935, pg. 175.
I NSTRUCCI N PREVENTI VA
4 0 7
pretensin. El presupuesto especfico de esta especie de medidas cau-
telares, es el peligro en la demora, es decir, la posibilidad de que si
se espera la iniciacin del proceso pertinente y que llegue en l la
oportunidad de producir la prueba que se quiere anticipar, sta no
pueda ya producirse
4
. De no resultar acreditada dicha circunstancia,
conforme con las enunciaciones generales o particulares de la ley, la
medida es improcedente y la prueba que la motiv debe producirse
en el momento procesal pertinente, con las garantas que resultan
de la bilateralidad del proceso y de las formas regulares que corres-
pondan.
La bilateralidad del proceso es una garanta de la defensa, y si"
bien en las medidas cautelares se posterga su natural vigencia, no
es, ni puede ser, igual esa demora en las medidas sobre los bienes, i
que sobre las pruebas. En aqullas, el principio inaudita parte S \
aplica hasta que la medida se cumple, es decir, se trabe el embargo,
se ponga en posesin al administrador, etc. En stas, en cambio, se
violara la defensa en juicio si, salvo casos que deben estimarse extra-
ordinarios, se produjera la prueba sin audiencia de la contraria o
presunta contraria. Es que existe una diferencia considerable entre 1
unas y otras. La medida precautoria sobre bienes no influye en cuanto/
al desarrollo y decisin del proceso definitivo; la medida cautelar)
sobre pruebas s, puesto que las producidas pueden definir la litis. >
Las pruebas rendidas anticipadamente se insertan en el proceso defi-
nitivo, para que el juez las marite, a la par de las que en ste se
produzcan, sirviendo con ellas para decidir la controversia
5
. En con-
secuencia, toda medida cautelar sobre pruebas debe sustanciarse y
decidirse inaudita parte, pero luego debe hacerse saber a las personas
que puedan ser los opositores o contrarios en el proceso definitivo,
4
"Las diligencias preparatorias (aqu se confunde preparatorio con pre-
cautorio) , slo pueden admitirse estrictamente, en aquellos casos en que las partes
estn expuestas a perder su derecho por falta de justificacin a que tiende a
respectiva diligencia" (Cm. Civ. 1 Cap., J, A., T. 70, pg. 406).
5 " . . . un cierto nmero de modos de prueba, no entraa necesariamente la
conviccin del juez, quien queda libre de apreciar el valor de los medios apor-
tados; en ese caso, el tribunal, ms tarde, podr considerar que el hecho jurdico
mismo no ha sido suficientemente probado" (GIGNOUX, CH. ; ob. cit., pg. 173) .
Vase el art. 274 del cdigo de Santa Fe.
quienes tienen el derecho de intervenir en la produccin de la prueba
respectiva, con las facultades consiguientes, segn la especie de stas.
En conclusin, dir que las medidas cautelares sobre pruebas, cons-
tituyen una forma judicial de preconstituirlas con las garantas que
la jurisdiccin Jebe otorgar respecto a hechos de relevancia jur-
dica, vinculados a una relacin material, que ha dado origen o puede
dar origen, en el futuro, a un litigio.
131. Las medidas cautelares sobre las pruebas en nuestro derecho.
Deficientes han sido la mayora de nuestras leyes procesales es-
pecialmente el derogado cdigo de la Capital, en cuanto a las me-
didas cautelares sobre los bienes; pero, lo fueron an ms respecto
a las pruebas. Varios de ellos, an hoy, exageran el criterio restric-
tivo, confunden medidas previas o preparatorias de un proceso con
medidas cautelares; reglan, como informaciones ad perpetuom o acrn?
de jurisdiccin voluntaria, verdaderos casos de anticipos de prueba.
-As resulta que, no obstante enftica prohibicin sobre la proceden-
cia de prueba anticipada fuera de casos y presupuestos enumerados
entre las medidas preliminares o preparatorias, por va de informa-
ciones, se admite, en algunos cdigos provinciales, toda especie de
instruccin preventiva.
El artculo 70 del derogado cdigo de la Capital dispona que
"fuera de los casos expresados en los artculos anteriores, no podr
pedir el demandante (o demandado o futuro demandante o deman-
dado) , absolucin de posiciones; informacin de testigos, ni otras di-
ligencias de prueba antes de entablar la demanda" (o de la opor-
tunidad procesal de producir la prueba)
6
.
La confusin entre medidas previas o preparatorias
7
y cautelares,
que resultaba de la enunciacin que haca el artculo 67 del cdigo
6 Iguales o anlogos: Crdoba, art. 385; Corrientes, art. 81; Entre Ros, art.
119; San Juan, art. 428; San Luis, art. 137; Salta, art. 78; Santiago del Estero,
art. 407.
1 Estas medidas sern examinadas en el Tratado VI, Del proceso ordinario y
de las pruebas.
I NSTRUCCI N PREVENTI VA 4 0 9
de la Capital y resulta an hoy de similares disposiciones de cdigos
provinciales que le seguan, aparece tambin en las normas limita-
tivas, pues en unos casos se habla de medidas previas, en otros de
medidas precautorias y en otros se hace enumeracin de especies de
pruebas. Algunas veces los fallos han hecho la debida distincin y
han aplicado la norma restrictiva slo a las medidas cautelares
8
,
sealando las diferencias entre una y otras.
Los cdigos modernos son muy amplios en cuanto a las especies
de pruebas, sin perjuicio de limitarlas por sus presupuestos.
El artculo 254 del cdigo de Jujuy, dispone: "Los que sean o
vayan a ser parte en un proceso y tengan motivos para temer que
la produccin de las pruebas que les sean necesarias, ha de hacerse
imposible o muy dificultosa con el transcurso del tiempo, pueden soli-
citar el aseguramiento de dichas pruebas". Similar es la disposicin
del cdigo de La Rioja (art. 263).
Obsrvese que el precepto no excluye ninguna especie de prue-
bas, pero exige la existencia del peligro en la demora y la primera
parte del art. 256 formula otra natural limitacin: "Despus de tra-
bada la litis, la solicitud de aseguramiento de pruebas, slo puede
8 "'Entre las medidas que pueden solicitarse con anterioridad al proceso, de-
ben distinguirse las medidas preparatorias, que tienen por objeto determinar y
establecer las caractersticas del litigio, de las medidas conservatorias, que no son
necesarias para el planteamiento o desarrollo del proceso, sino que tienen por
finalidad asegurar o conservar elementos probatorios expuestos a perderse; la
enumeracin legal de las primeras, no tiene carcter taxativo y proceden todas
las veces que con ellas no se cause agravio a la contraparte; la segunda tiene
carcter taxativo, desde que slo por excepcin se'deben admitir pruebas fuera
de la oportunidad correspondiente" (Cm. 2
?
- Civ. y Com. La Plata, /. A., 1953-
IV, pg. 78; L. L., T. 71, pg. 110) -
La declaracin jurada "tiene que circunscribirse a hechos relativos a la per-
sonalidad y de conocimiento necesario para entrar en juicio (edad, nacionalidad,
representacin, carcter de heredero, legatario, propietario, poseedor o tenedor,
etc.); no puede versar sobre otros puntos, aunque estn vinculados a la perso-
nalidad, relacionados con cuestiones que sean materia del juicio a entablarse"
(Cm. Com. Cap., J. A 1947-III, pg. 114).
"Las preguntas que pueden ser dirigidas a la persona que se va a deman-
dar, deben tener por exclusivo objeto establecer la personalidad de sta, pero
de ninguna manera pueden referirse al fondo del asunto sobre el que versar
la demanda" (Cm. Fed. Cap., J. A., T. 39, pg. 344).
versar sobre la ofrecida en la demanda o reconvencin y las respec-
tivas contestaciones.. .".
Menos amplio que los cdigos de Jujuy y La Rioja, el de Men-
doza dispone en el art. 126: "I. Existiendo temor justificado de que
eventualmente pueda faltar o hacerse difcil la declaracin de uno
o ms testigos, podr solicitarse que, con citacin contraria, se les
interrogue". La seccin II se refiere a la absolucin de posiciones
que procede "slo en proceso ya iniciado", y la seccin III, a inspec-
cin ocular, informe y dictamen tcnico.
He afirmado que el presupuesto especfico de estas medidas es
el peligro en la demora y su relacin con el principio general en la
materia, de la postergacin de la audiencia bilateral. Y bien, del
grado de ese peligro y de las dificultades para notificar a la contra-
parte en la relacin sustancial, depende el lmite de esa postergacin.
Como surge de la primera seccin del art. 126 del cdigo mendo-
cino, transcripto ms arriba, las medidas proceden "cuando exista
temor justificado", pero ellas deben cumplirse con "citacin contra-
ria". Es, dir, el primer grado del peligro. Al segundo se refiere la
seccin V: "Cuando por la urgencia excepcional u otras circunstan-
cias debidamente justificadas, no fuera posible la citacin contraria,
un defensor oficial deber intervenir en el acto en su representa-
cin".
Santa Fe, por ley 5531, incorpora a su ley instrumental un artculo
que, con la amplitud de los cdigos jujeo y riojano, precepta:*"Sin
perjuicio de las medidas autorizadas por el artculo 390 medidas
preparatorias, los que sean o vayan a ser partes en un proceso y
tengan motivos para temer que la produccin de las pruebas que
les sean necesarias se haga difcil o imposible por el transcurso del
tiempo, pueden solicitar el aseguramiento de dichas pruebas"
9
.
El cdigo procesal nacional y los de Buenos Aires y Misiones (en
los tres, artculo 326), siguen las limitaciones impuestas por el cdigo
mendocino, disponiendo: "Los que sean o vayan a ser parte en un
proceso de conocimiento y tuvieren motivos justificados para temer
9 CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN, MI CUFL A.: Explicacin. .., pg. 187.
que la produccin de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el perodo de prueba, podrn solicitar que se produz-
can anticipadamente las siguientes...", enumerando en tres incisos
cules son las permitidas, a la vez que en la parte final excluyen la
absolucin de posiciones anticipadas al proceso, pues exigen que ste
se haya ya iniciado. En el artculo 327, los cdigos mencionados, exi-
gen la indicacin del nombre de la futura parte contraria y su do-
micilio si fuere reconocido, pues para practicarse la prueba se la debe
citar y cuando ello resultare imposible por razn de urgencia, se
deber dar intervencin al defensor oficial. De lo dicho, puede verse
la concordancia con el cdigo mendocino. El artculo 328 del cdigo
nacional, admite la produccin de prueba anticipada, despus de tra-
bada la litis.
132. Las informaciones "ad perpetuam" y la instruccin pre-
ventiva.
Mencion la existencia de cdigos que norman informaciones ad
perpetuam. Algunas de esas informaciones son simples deformacio-
nes de la prueba testifical anticipada, incompatibles en esa modalidad
con la funcin jurisdiccional
10
, pero otras han conservado los carac-
teres de autnticas medidas cautelares sobre pruebas, tal como las re-
glaba, con acierto y minuciosidad la ley 2^, ttulo 16, Partida 3?.
La ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855, incorpor un
ttulo dedicado a "las informaciones para perpetua memoria", que
define el art. 1359:
"Los jueces admitirn y harn se practiquen las informaciones
que ante ellos se promovieren, con tal que no se refieren a hechos
de que pueda resultar perjuicio a una persona conocida y determi-
nada" (art. 2002 de la ley de 1881), apartndose as de la legisla-
cin alfonsina y dando forma legal a una corruptela.
Dicen Gmez de la Serna y Montalbn que estas informaciones
"'tienen por objeto preservar del olvido de los tiempos, hechos im-
10 Ver Tratado I, De la Competencia. edicin, pg. 15.
4 1 2
portantes que puedan afectar a los derechos de las personas y fami-
lias. De este modo se perpetan pruebas, que de otra suerte natural-
mente se perderan"
n
.
Estas leyes son el antecedente de las disposiciones contenidas en
nuestros antiguos cdigos al respecto, pero mientras unos se atuvie-
ron al objeto de estas informaciones, otros lo revertieron a su forma
original de instruccin preventiva. Entre los primeros figura el c-
digo de Tucumn: "Los jueces admitirn y harn que se practiquen
las informaciones que ante ellos promovieren, con tal que no se re-
fieran a hechos de que pueda resultar perjuicio a una persona cono-
cida y determinada" (art. 578)
12
.
Entre los segundos, el cdigo de Crdoba, bajo el rubro "de las
informaciones para perpetua memoria", dispone: "Cuando por cual-
quier circunstancia alguna persona se hallara en peligro de perder
su derecho, si no se le admite desde luego prueba de testigos, podr
producir una informacin sumaria, con citacin de la parte a la que
haya de perjudicar, o del Ministerio Fiscal en caso de no poder
obtenerse el comparendo de aqulla con la urgencia requerida" (art.
1224)
13
. El art. 1228 se refiere a "cualesquiera otras informaciones"
para "asegurar algn derecho contra personas que no pueden deter-
minarse". El cdigo de San Juan, bajo el rubro "Constatacin de
hechos fuera de juicio", reproduce la norma, pero la ampla a la
"prueba pericial o de otra clase" (art. 1180)
14
.
No resulta dudoso que estos ltimos cuerpos legales, bajo la forma
de informaciones ad perpetuam reglan verdaderas medidas cautelares
sobre pruebas, donde aparece el presupuesto esencial del peligro en
la demora y la necesaria citacin de la contraparte o del Agente Fis-
cal, cuando la urgencia del caso (segundo grado en el peligro) as
lo exigiera.
Entre los llamados actos de jurisdiccin voluntaria o sin ese arbi-
U GMEZ DE LA SERNA, PEDRO y MONTALBN, J UAN MANUEL: Tratado Acad-
mico-Forense de los procedimientos judiciales, Madrid, 1861, T. II, pg. 573.
12 La Rioja, art. 534.
13 Santiago del Estero, art. 874.
14 Entre Ros, art. 921.
4 1 3
trario rtulo, algunos cdigos admiten tambin ciertas pruebas anti-
cipadas, cuando disposiciones de las leyes materiales lo exigen.
En el captulo anterior, al referirse al depsito de cosas o mer-
caderas, he sealado que la constatacin, pericial o judicial, de su
estado, constituye una medida cautelar sobre las pruebas.
133. Especies.
Ya dije que aquellos cdigos provinciales que siguen al derogado
cdigo de la Capital, restringen la produccin de la prueba antici-
pada a la de testigos. Pero, como algunas normas materiales la pre-
vn, se admite la pericial
ls
. Esa observacin cabe respecto al artculo
81 del cdigo de Corrientes y al 80 del cdigo de Salta.
El cdigo de Crdoba tambin dice que limita la prueba anti-
cipada a la de testigos, pero admite la pericial en los casos previstos
en las leyes de fondo (arts. 385, 1224, 1229 y 1233). Pero, si se acepta,
como creo, que el artculo 1228 norma tambin una prueba antici-
pada en cuestiones de derecho que puedan afectar a personas incier-
tas (posibles herederos de una persona, o posibles propietarios de un
inmueble), es necesario convenir que permite cualquier especie de
prueba informativa, al decir "cualesquiera otras informaciones" sin
limitacin alguna. Procedera as la de testigos, la pericial (informe
y no dictamen) y la de informes.
Tambin contienen la limitacin a la prueba testifical, los cdi-
gos de San Juan (art. 428) y San Luis (art. 137). El primero, como
constatacin de hechos fuera de juicio admite que se puede producir
"sumaria informacin de testigos, prueba pericial o de otra clase"
(art. 1180), amn de la pericial que prevn los artculos 1187 y 1189
entre "otros actos de jurisdiccin voluntaria". El cdigo de San Luis,
en los artculos 1264 y 1266, contiene anlogas disposiciones sobre
prueba pericial.
15 "Si bien procede como medida preparatoria, la comprobacin pericial de
los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cd. Comercio), es improce-
dente la orden de entrega de la misma, la que debe pedirse en el juicio corres-
pondiente" (Cm. Com. Cap., L. L T. 71, pg. 52). En anlogo sentido: (Cm.
1 Civ. y Com. La Plata, /. A., 1949-IV, pg. 234).
El cdigo de Santiago del Estero, despus de la recordada prohi-
bicin (art. 407), autoriza las informaciones de testigos contra
persona conocida (art. 874) y "cualesquiera otras informaciones"
contra personas inciertas (art. 876).
AI de Santa Fe ya nos referimos en el pargrafo 131.
El cdigo de Tucumn, entre las medidas preparatorias autoriza
la declaracin de testigos y el dictamen pericial (art. 80, incs. 6 y 7)
1 6
.
En el pargrafo anterior se ha hecho referencia concreta a los
cdigos ms modernos del pas.
En resumen, los cdigos procesales argentinos pueden agruparse
as: 1^) aquellos que slo admiten la prueba anticipada de testigos;
siendo admisible, en los supuestos previstos por las leyes de fondo o
en otras disposiciones de los propios cdigos, la pericial; 29) los que
admiten la de testigos, la pericial, de inspeccin judicial y confesoria,
y 3?) los que no establecen limitacin alguna, unos expresamente y
otros por concordancia entre diversos artculos.
134. La prueba de testigos.
La declaracin de testigos es la especie de prueba anticipada ms
antigua y ms generalizada. Sents Melendo seala los antecedentes
romanos y cannicos al respecto
17
. Es evidente que en las decretales
de Inocencio III y Gregorio IX, se perfila esta institucin con los
caracteres que la rodean en nuestros cdigos. Se admita esta prueba,
ante litem contestatio, cuando ciertos peligros amenazaban la posi-
bilidad de producirla o producirla eficazmente en el momento opor-
tuno: viaje prximo del testigo, debilitamiento de sus recuerdos, crea-
cin de un lazo de amistad con la parte contraria, etc.
l s
.
Dispone el artculo 79 del cdigo de Corrientes: "Tambin podr
pedirse por los que sean o vayan a ser parte en un juicio, que se
16 Anlogo, an cuando mejor reglamentadas, el cdigo de Entre Ros, arts.
117 y 115, con prohibicin expresa de otras pruebas, art. 119, que luego admite
indiscriminadamente, arts. 921 y 924.
n Obs. y lugs. cit. en nota 1.
18 GIGNOUX, CH. : o b . c i t . , p g. 1 9 2 .
tome declaracin a algn testigo de muy avanzada edad, o que se
halle gravemente enfermo o prximo a ausentarse de la provincia"
19
.
El cdigo procesal nacional, siguiendo en realidad al viejo cdigo
de la Capital, admite "declaracin de algn testigo de muy avanzada
edad, o que est gravemente enfermo o prximo a ausentarse del
pas" (art. 326, inc. 1<?)
20
, frmula igual a la ya transcripta del c-
digo de Corrientes.
El cdigo de Mendoza, con mayor generalidad sobre las causas
del peligro en la demora, instituye que: "Existiendo temor justifi-
cado de que eventualmente pueda faltar o hacerse difcil la declara-
cin de uno o ms testigos, podr solicitarse que, con citacin con-
traria, se los interrogue" (art. 126, apart. I ) .
Ya dije que los cdigos de Jujuy (arts. 254 y 291, inc. 19) y La
Rioja (arts. 263 y 534), admiten la produccin anticipada de cual-
quier clase de pruebas.
El nmero de testigos que puede hacerse declarar no se encuentra
limitado por la ley o se ha admitido que, no obstante el texto am-
biguo de ella, no existe lmite numrico. Pero si existiera lmite legal
o jurisprudencial para la prueba de testigos, ese lmite valdra para
la instruccin preventiva. As, son aplicables a lo dispuesto por el in-
ciso 1? del artculo 326 del cdigo nacional las limitaciones conte-
nidas en los artculos 430 y 491, segn se trate de procesos ordinarios
o sumarios. Y cuando llegue la oportunidad de producir la prueba,
en el proceso correspondiente, el juez deber computar los que de-
clararon en la instruccin preventiva.
El cdigo nacional y la mayora de los cdigos provinciales, se
refieren a "los que sean o vayan a ser parte en un proceso de cono-
cimiento" (en un juicio, dicen otros), lo cual implica que tanto
quien piensa demandar, como el que tema ser demandado, pueden
pedir la declaracin de testigos y que pueden hacerlo antes de la
iniciacin del proceso o durante su curso. En este ltimo caso, siem-
19 Entre Ros, art. 117, inc. 1?; San Juan, art. 421, inc. 6? y art. 424; San
Luis, art. 135; Salta, art. 78. Anlogos: Crdoba, arts. 382, inc. 7, 383, 1224 a
1227; Entre Ros, arts. 921 a 925; Santiago del Estero, arts. 404, inc. 7, 405 y 874.
20 Buenos Aires, art. 326, inc. 1?; Misiones, art. 326, inc. 1'.
pre que no haya pasado la oportunidad legal de ofrecer esa especie
de prueba (ver arts. 326 y 328 del cd. proc. nac.).
Otros cdigos como el de Crdoba, se refieren, separadamente, a
quien vaya a ser actor (art. 382, inc. 79) y al que tema ser deman-
dado (art. 383). Si bien en estas leyes la disposicin se refiere a la
instruccin ante litem contestatio, entiendo que nada obsta para que
se produzca despus de iniciada y an contestada la demanda, si no
ha llegado an el estadio procesal de instruccin definitiva y el peli-
gro en la demora lo exige.
- Para los cdigos de las provincias de Corrientes, Entre Ros, San
Juan, San Luis y Tucumn, solamente tres circunstancias configuran
peligro en la demora: edad avanzada, enfermedad grave o ausencia
prxima del testigo.
Para el cdigo de Crdoba y aquellos que le siguen, pareciera
que slo existe una causa: la ausencia, pero creo que la norma puede
interpretarse en sentido amplio, es decir, cuando por cualquier evento
exista peligro de que no pueda recibirse la declaracin posterior-
mente, como resulta del art. 272 del cdigo de Santa Fe.
En cuanto a los cdigos nacional y los de Mendoza, Jujuy y La
Rioja, el peligro es, como en todas las medidas cautelares, genrico:
que la prueba se torne imposible o muy dificultosa (v. gr, por ausen-
cia al extranjero). Idem, Buenos Aires'y Misiones.
La edad avanzada
21
es una circunstancia relativa, que puede va-
21 La autorizacin que contiene el cdigo procesal "a los litigantes o quienes
vayan a serlo, a que se tome declaracin a algn testigo de avanzada edad, es
aplicable, tratndose de uno que tiene 85 aos" (Cm. Civ. Cap., /. A., T. 70,
pg. 406). "Discutieron los autores italianos cul es la edad que ha de tener el
testigo para que su declaracin sea admitida ad futurum. Mientras algunos (Mat-
tirolo, Gienzana, Tadini) consideraban edad avanzada la de sesenta aos, otros
la fijaron en setenta (Cuzzeri, ob. cit.). Queda librado a la apreciacin judicial"
( COLOMBO, CARLOS J. : Cdigo..., ed. 1965, pg. 199).
El cdigo de procedimiento civil italiano, en el artculo 692, dispone: "Quien
tiene fundado motivo para temer que lleguen a faltar uno o varios testigos cuyas
deposiciones pueden ser necesarias en una causa a proponer, puede pedir que
se ordene oirlos a futura memoria". Es decir, comprende tanto el caso del tes-
tigo de avanzada edad, como al enfermo o al que se halla prximo a ausentarse.
Sobre el punto, puede consultarse REDENTI , ENRI CO: Derecho Procesal Civil, T . II,
pgs. 281 y 282.
riar segn el estado de salud; aunque la enfermedad no sea grave,
el juez apreciar, prudencialmente, si en realidad existe peligro en el
caso. Quien pida la declaracin, por motivo de edad o de salud, debe
justificar el peligro en la demora mediante la agregacin de la par-
tida de nacimiento o un certificado mdico, en su caso. En la ltima
especie, si el juez no considera suficiente la certificacin, podr or-
denar, antes de admitir la declaracin, que un mdico de tribunales
examine al testigo e informe si existe la gravedad invocada.
Si el domicilio de la contraria o presunta contraria fuera cono-
cido, debe ser denunciado para que se le cite a la audiencia y en
caso contrario, o de ser dificultosa la citacin y muy urgente la me-
dida, deber citarse al defensor oficial, como lo dispone el cdigo
nacional (art. 327), al igual que cuando la ley guarda silencio; o
al agente fiscal, en el caso que as lo disponga la ley. Si algn incapaz
fuera o pudiera ser litigante, deber citarse tambin al defensor de
menores e incapaces.
"El diligenciamiento se har en la forma establecida para cada
clase de prueba. . . " (art. 327, cd. nac.), es decir, el procedimiento
para la declaracin, es el sealado para la prueba de testigos, que
se examinar en Tratado VI.
Los dems aspectos del procedimiento, comunes a toda medida
de instruccin cautelar, son materia de examen en el pargrafo 139.
135. Prueba de confesin.
La prueba de confesin provocada mediante posiciones, no se en-
contraba autorizada ante litem en el derogado cdigo de la Capital
ni se encuentra en aquellos que an hoy le siguen, puesto que la
declaracin jurada a la que se refera el artculo 57, inc. 19, tena
caractersticas de medida preparatoria y no cautelar y objeto limi-
tado. Pero era admisible despus de contestada la demanda y en
artculo previo a la contestacin (arts. 125 y 126).
Segn lo expresado en el pargrafo 133, los cdigos de Entre Ros
(art. 921), San Juan (art. 1180 y Santa Fe (art. 272), con locuciones
ms o menos precisas, admiten toda clase de pruebas anticipadas.
27
Los cdigos de Jujuy (art. 254) y La Rio ja (art. 263) no exclu-
yen ninguna especie de prueba y los de la Nacin, Buenos Aires,
Misiones y Mendoza, admiten expresamente la de posiciones nica-
mente en "proceso ya iniciado" (arts. 326, in fine, los tres primeros
y 126, apart. II, el ltimo).
Como en el caso de los testigos, deber invocarse y probarse prima-
facie, el peligro en la demora que permite anticipar esta prueba.
Ese peligro puede derivar de circunstancias anlogas a las ya anali-
zadas: edad, estado de salud, viaje al extranjero, etc., del litigante o
presunto litigante contrario.
"En cuanto a la forma de producir la prueba es la sealada por
los respectivos cdigos para la absolucin de posiciones e iguales
apercibimientos para el caso de incomparecencia o negativa a de-
clarar y los efectos los mismos de la confesin ficta, en esta ltima
hiptesis.
136. Examen, inspeccin o reconocimiento judicial.
Esta importante medida probatoria consiste, segn el inciso 19 del
artculo 479 del cdigo procesal nacional en "el reconocimiento ju-
dicial de lugares o de cosas", o, como dice el artculo 202 del cdigo
de Mendoza, en "el examen judicial de personas, de lugares, cosas
o circunstancias idneas y pertinentes". Puede cumplirse con o sin
la concurrencia y asesoramiento de peritos y debe labrarse acta de lo
que, objetivamente, resulte del examen, inspeccin u ojeo, pudiendo
levantarse planos, relevamientos, reproducciones fotogrficas, cinema-
togrficas, o de otra especie, tanto de objetos, documentos o lugares,
con empleo de medios o instrumentos mecnicos, etc. (arts. 479 y
473, cd. proc. nac.).
*
Su anticipacin, antes o despus de iniciado el proceso, puede ser
de particular y decisiva importancia en cierta especie de procesos;
v. gr.: en los daos y perjuicios resultantes de choques de vehculos,
cadas de edificios, etc.
Los cdigos nacional, y de las provincias de Buenos Aires y Mi-
siones admiten expresamente entre las medidas de instruccin pre-
ventiva, el reconocimiento judicial "para hacer constar la existencia
de "documentos, o el estado, calidad o condicin de cosas o de lu-
gares" (art. 326, inc. 2), como tambin lo admite Mendoza "cuando
existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas ltimas. . . " (art. 126, apart. I I I )
2 l b i s
.
Los cdigos de Jujuy y La Rioja, incluyen entre los medios de
prueba la inspeccin o examen judicial (arts. 357 y 297, respectiva-
mente) y no limitan, como ya dije, las medidas de instruccin pre-
ventiva (arts. 254 y 263).
El artculo 1180 del cdigo de San Juan, como constatacin de
hechos fuera de juicio, permite "sumaria informacin de testigos,
prueba pericial o de otra clase" y como la inspeccin ocular es prueba
especialmente prevista (art. 322 y 324), es evidente que puede ser
motivo de instruccin preventiva. Lo mismo el artculo 921 del c-
digo de Entre Rios.
El cdigo de Santa Fe permite "igualmente, cuando por cualquier
circunstancia alguna persona se halle en peligro de perder su dere-
cho, si no se admite desde luego la verificacin de un hecho, podr
producir sumaria informacin de testigos, prueba pericial y, cuando
existiere urgencia de comprobar el estado de lugares o de cosas o la
calidad de estas ltimas, tambin solicitar una inspeccin judicial.. ."
(art. 273).
Como, en general, el ojeo, inspeccin ocular, examen o recono-
cimiento judicial, es facultad del juez (art. 479 del cdigo nacional
y 202 de Mendoza, entre otros), es claro que ste podr denegar la
admisin anticipada de este medio probatorio, no obstante haberse
acreditado el periculum in mora, si de la exposicin de los hechos
resulta, a su juicio, innecesario.
Pero es prudente que, ante la falta de conocimiento sobre la
21 bis "Quien tiene urgencia en hacer verificar, antes del juicio, el estado de
lugares a la calidad o la condicin de cosas, puede pedir, a tenor de los artculos
692 (vase nota anterior) y siguientes, que se disponga una comprobacin tcnica
o una inspeccin judicial..." (Art. 696, cd. proc. civ. Italia).
t
prueba que haya de rendirse respecto al hecho que se trata de acre-
ditar, admita la inspeccin o examen judicial, salvo casos de evidente
inutilidad.
4
137. 1 reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial.
An cuando este tema debe ser considerado en el Tratado VI,
puede que se pida un reconocimiento judicial anticipado fuera de
la circunscripcin judicial que corresponda al tribunal. El artculo
326 del cdigo procesal nacional nada dice al respecto, pero el ca-
rcter general del inciso 2? del mismo, puede plantear el caso.
De acuerdo a la segunda parte del artculo 382 "si se tratare de
un reconocimiento judicial, los jueces podrn trasladarse a cualquier
lugar de la Repblica donde deba tener lugar la diligencia".
En la exposicin de motivos de la ley 17.454 se dijo que "entre
las normas de carcter general figura tambin la que autoriza al juez
a trasladarse fuera del asiento del juzgado, pero dentro de la cir-
cunscripcin judicial, para recibir las pruebas que all deban diligen-
ciarse" pero nada se dijo de la parte del precepto que comentamos.
Ni Palacio
22
ni Ayarragaray
23
nos dicen cul es el valor del pre-
cepto frente al artculo 980 del cdigo civil que manda: "Para la
validez del acto, como instrumento pblico pues el juez debe vol-
car el reconocimiento en un acta, es necesario que el oficial pblico
obre en los lmites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del
acto, y que ste se extienda dentro del territorio que se le ha asig-
nado para el ejercicio de sus funciones". Tampoco nada nos dicen
sobre el problema constitucional de la competencia territorial del
juez.
Todo acto cumplido por el juez fuera de su competencia terri-
torial, ser un acto invlido, y en consecuencia, an cuando la ley
22 PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. % pgs. 320, 443 y 541; Derecho.,., T .
II, pg. 167.
23 AYARRAGARAY, CARLOS A. y DE GREGORIO LAVI , J . A. : Cdigo..., comen-
tario al artculo 382.
instrumental permita al juez a trasladarse "a cualquier lugar de la
Repblica" slo sirve como una declaracin de buenos propsitos
para tratar de resolver cuestiones prcticas
24
.
En el Tratado VI, volveremos sobre el tema.
138. Prueba pericial.
Dentro de las medidas de instruccin preventiva, la prueba peri-
ci al
25
pericia in futurum es una de las ms usadas. Si bien algu-
nos de los cdigos, como los que siguen al derogado de la Capital,
no la autorizan expresa, ni implcitamente, su uso resulta de dispo-
siciones del cdigo de comercio, en ciertas hiptesis, que pueden
extenderse por analoga (artculos 197 y 456). En el fuero civil, el
criterio haba sido negativo por no existir ley expresa que autorizara
la prueba pericial anticipada
26
.
En cambio, en el fuero comercial, y en mrito a las disposiciones
citadas, haba sido admitida
27
, pero no una vez trabada la litis,
posiblemente por el equvoco conceptual ya sealado entre medidas
preparatorias y medidas cautelares
28
. No se percibe cul es la razn
24 El texto corresponde a la opinin personal del actualizador, no del doctor
PODETTI.
25 Vase el trabajo de Sents Melendo, citado en la nota 1.
26 "No corresponde hacer lugar como medida preparatoria de un juicio or-
dinario sobre daos y perjuicios, a la designacin de peritos que constaten el
estado de un campo arrendado, en vspera de vencer el contrato respectivo" (Cm.
Civ. 2' Cap., J. A., T. 29, pg. 482). "No puede producirse con carcter de
medida preparatoria la prueba pericial que solicita el comprador en subasta ju-
dicial de un inmueble y que se pide para preparar una accin por devolucin
de precio fundada en la menor superficie del inmueble" (Sup. Trib. San Luis,
L. L T. 56, pg. 115).
27
"Si bien procede como medida preparatoria, la comprobacin pericial de
los defectos de la cosa comprada (arts. 456 y 476, cd. de Comercio) . . . " (Cm,
Com. Cap., L. L., T. 65 pg. 148). Anlogo: Cm. Com. Cap., L. L., T. 65,
pg. 148) . "Si ante la negativa del destinatario en recibir la cosa a raz de las
averas sufridas, el portador no solicit el depsito judicial de aqulla, con de-
signacin de peritos para que certificaran sobre su estado (art. 197, cd. de
Comercio) . . . " (Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1949-IV, pg. 234).
23 "Es improcedente una medida pericial en carcter de preparatoria del
4 2 2
T R A T A D O DE L AS ME DI DAS CAUT E L AR E S
.r
para que una medida cautelar de prueba, procedente ante litem, no
pueda serlo una vez deducida la demanda o contestada, siempre
que no implique una restitucin del plazo legal para ofrecerla o
producirla.
Hoy, el problema en el orden nacional se halla superado por el
mencionado inciso 2? del artculo 326, que admite la pericia como
medida cautelar, ya sea anticipadamente, ya despus de trabada la
litis cuando razones de urgencia la hagan necesaria (art. 328). Ade-
ms, el artculo 809, siempre del cdigo procesal nacional, contempla
el caso del reconocimiento de mercaderas, cuando el comprador se
negase a recibirlas, sosteniendo que su calidad no es la estipulada.
Al tratar del procedimiento, en el pargrafo 139 nos referiremos a
dicho precepto, no sin antes dejar constancia que tambin procede
dicho reconocimiento cuando la persona que deba entregar o recibir
mercaderas quisiera hacer constar su calidad o el estado en que se
encontraren
29
, como as tambin en el caso de depsito, segn ya
se sealara en el captulo anterior
30
.
Precepta el artculo 118 del cdigo de Entre Ros: "Podr igual-
mente pedirse la designacin de perito que establezca el estado, cali-
dad o cantidad de las cosas que hayan de ser motivo de un litigio,
o que se practique una mensura que se estime necesaria. La pericia
se practicar con citacin de las partes interesadas, que podrn a su
vez indicar otros puntos sobre los que ella versar. En caso de urgen-
cia y. si los dems interesados no pudieran ser citados, el juez sin
juicio una vez trabada la litis, mxime que el juicio se halla en estado de reci-
birse a prueba" (Cm. Com. Cap., sala A, L. L., T. 65, pg. 746).
Cabe agregar que el artculo 699 del cdigo procesal italiano, precepta:
"La instancia de instruccin preventiva puede proponrsela tambin en curso de
causa y durante la interrupcin o la suspensin del juicio. El juez provee por
ordenanza". Sobre el particular, puede verse REDF.NTI, ENRICO: Derecho Procesal
Civil, cit., T . I I , pgs. 2 8 2 y 2 8 3 ; CARNELUTTI, FRANCESCO: Instituciones..., T . I I I ,
pgs. 244 y 248.
29 Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809; Crdoba, art. 1233; Entre Ros,
art. 928; La Rioja, art. 526, inc. 5?; San Juan, art. 1189; San Luis, art. 1264;
Santiago del Estero, art. 880; Tucumn, art. 603.
30 Vase: Crdoba, art. 1231; Entre Ros, art. 929; La Rioja, art. 526, inc. 3;
San Juan, art. 1187; San Luis, art. 1266; Santiago del Estero, art. 878; Tucumn,
art. 601.
ms trmite designar de oficio el perito. La mensura se practicar
sin admitirse discusin, pudiendo orse al Departamento de obras
pblicas y no afectar derecho alguno". La pericia que la norma
autoriza, es una medida cautelar o de instruccin preventiva; en
cambio, la simple mensura slo puede considerarse como una medida
preparatoria.
Agrega luego el artculo 921: "Cuando por cualquier circunstancia
alguna persona se halle en peligro de perder su derecho si no se le
admite inmediatamente la constatacin de un hecho, podr producir
sumaria informacin de testigos, prueba pericial o de otra clase, con
citacin de la persona a quien haya de perjudicar o del ministerio
fiscal, en caso de no poder obtener el comparendo con la urgencia
requerida".
Con mayor generalidad an, admiten la medida los cdigos de
La Rio ja (art. 263) y Jujuy (art. 254), al no especificar o mencionar
cules medidas de prueba pueden ser anticipadas.
El cdigo de Mendoza permite el informe o dictamen tcnico
"cuando existiere urgencia en comprobar el estado de lugares o de
cosas o la calidad de estas ltimas, normas que deben interpretarse
con amplitud, conforme a sus fines.
El cdigo de Santa Fe ley 5531 super la confusin en que
incurra el anterior al englobar a las medidas cautelares de prueba
dentro de las medidas preparatorias, autorizando cualquier diligencia
preparatoria.
Ya se ha sealado en un principio que el cdigo santafecino ha
incluido dentro del ttulo quinto "Medidas cautelares", a la seccin I,
sobre "Aseguramiento de pruebas", que corresponden "sin perjuicio
de las medidas autorizadas en el art. 390" (medidas preparatorias).
En ella, tambin ya se seal, no se limitan las admisibles: " . . .la
produccin de las pruebas que les sean necesarias...", reza el ar-
tculo 272. Y por si ello fuera poco, el artculo 273 se refiere concre-
tamente a algunas de ellas, entre las que encontramos a la prueba
pericial.
El cdigo de Tucumn posibilita el "dictamen pericial sobre
, hechos o cosas que por el transcurso del tiempo puedan desaparecer
o alterarse" (art. 80, inciso 7?).
La pericia, en caso de proceder a ttulo de instruccin preventiva,
deber decretarse inaudita parte, pero realizarse con conocimiento
e intervencin de la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial
(arts. 327 y 809 del cd. proc. nac.), y siguiendo el procedimiento
que las respectivas leyes procesales sealan.
139. Procedimiento.
Expres ya (pargrs. 131 y 134), que la instruccin preventiva
procede ante y pendente litem, con algunas limitaciones en este ltimo
supuesto y siempre que no implique una restitucin de plazos. Es
por ello que el cdigo nacional, que admite la prueba despus de
trabada la litis, usa la expresin "anticipadamente" en el artculo 328.
Tambin se ha hecho referencia a que la instruccin preventiva
puede ser promovida por el actor o el demandado o quienes piensen
demandar o teman ser demandados y transcrib las disposiciones lega-
les pertinentes (pargr. 134).
La competencia, como en todas las medidas cautelares, se deter-
mina por el proceso principal iniciado o a iniciarse (pargr. 22). Slo
en la hiptesis de imposibilidad de determinar la competencia terri-
torial tratndose de acciones personales, por desconocerse el domi-
cilio del presunto demandado o actor, el lugar en que se encuentre
o el de su ltima residencia (art. 5?, inc. 3"?, cd. proc. nac.) o
tratarse de persona incierta, puede admitirse la intervencin del juez
del domicilio de quien pide la medida. Pero no debe olvidarse que
existen normas que admiten que las medidas cautelares puedan ser
decretadas por jueces incompetentes, de modo que si la prueba se
produce, conforme con las disposiciones legales vigentes, no perdera
su eficacia por la incompetencia del juez que la recibi, debiendo
ser remitidas las actuaciones al juez que correspondiere intervenir
en el proceso principal (art. 196, cd. proc. nac.).
4 2 5
En cuanto al reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin,
nos remitimos al pargrafo 137.
Sea que la instruccin preventiva se pida antes de la demanda
o despus de ella, debe formarse pieza separada y cumplirse los requi-
sitos generales necesarios, segn el caso, sobre domicilios y personera.
"En el escrito en que se solicitaren medidas preliminares dice el
artculo 327 del cdigo procesal nacional se indicar el nombre
de la futura parte contraria, su domicilio si fuere conocido y los
fundamentos de la peticin". Similares requisitos exige el cdigo de
Jujuy. "19) La designacin del adversario y su domicilio si fuere
conocido; 29) La indicacin de los hechos y medios de prueba pro-
puestos; 39) Los fundamentos de la peticin". O en otras palabras:
deber, quien pida la medida, indicar el nombre y domicilio de su
contrario o presunto contrario, si fuera persona cierta y determinada
y denunciar su domicilio real si fuera conocido. En caso contrario,
deber pedir la citacin del defensor oficial o del agente fiscal, segn
lo disponga la ley. A continuacin sealar si an no existe proceso
iniciado cul es el litigio que piensa iniciar o cree que se iniciar
en contra de l, con la mayor determinacin posible y los hechos
que considera pertinentes, es decir que, de no ser reconocidos, tendra
que probar en el referido proceso. Luego enumerar los medios de
prueba que se propone producir, y si se tratara de testigos, indicar
/ los recaudos que la respectiva ley procesal exige y acompaar o no
el interrogatorio, el pliego de posiciones o el cuestionario para los
peritos, segn lo establezca el cdigo procesal aplicable. Por ltimo,
indicar las causas de urgencia que justifican la instruccin preven-
tiva. El segundo y cuarto recaudo constituyen presupuestos de las
medidas cautelares in genere: verosimilitud del derecho y peligro
en la demora. El primero lo apreciar el juez prudencialmente, como
en el caso del beneficio de litigar sin gastos (pargr. 145 del Tra-
tado II, 12 edicin); el segundo debe ser probado prima facie. A
este presupuesto me he referido ya en los pargrafos 130, 131, 134
y 135, a los cuales me remito.
El cdigo de Crdoba, aun cuando refirindose en general a las
medidas previas, dispone: "Las expresadas diligencias preparatorias,
se pedirn con expresin del motivo por el cual se solicitan y del
litigio o pleito que haya de seguirse o cuya iniciacin se tema
(art. 384)".
Cumplidos los recaudos sealados y producida la prueba del
periculum in mora, el juez sin audiencia de la contraria (pargr. 130),
admitir la prueba si fuera procedente, "el juez acceder a las pre-
tensiones si estimare justas las causas en que se fundan dice el
artculo 327 del cdigo nacional, repelindolas de oficio en caso
contrario". "El juez decretar sin otra sustanciacin.. ." dice el
artculo 809.
Si la medida es aceptada, como en toda medida cautelar, la
resolucin es inapelable mientras no haya sido cumplida; en el caso,
rendida la prueba. Si la resolucin judicial es denegatoria, el solici-
tante de la medida puede apelar, pues le causa un gravamen irrepa-
rable. As lo disponen expresamente la mayora de los cdigos proce-
sales
3 2
. El nacional, precepta: "La resolucin ser apelable nica-
mente cuando denegare la diligencia" (art. 327).
Ordenada la instruccin preventiva y fijada audiencia para la
declaracin de' testigos, la absolucin de posiciones, la inspeccin
ocular o la designacin de peritos (si no procediera su designacin
de oficio, en cuyo caso la audiencia sera para or a la contraria
sobre los puntos del dictamen), se citar a domicilio al litigante con-
trario o que presuntivamente ser el contrario del solicitante y, 'en
su defecto, al defensor oficial o al agente fiscal, segn lo mande la
ley procesal aplicable.
Recalcamos que, en los pedidos de prueba pericial anticipada
formulada en virtud o por aplicacin del artculo 326 del cdigo
procesal nacional, deber designarse de oficio un perito nico (art.
327). En el caso del artculo 809, del mismo ordenamiento legal, los
peritos, tambin designados de oficio, sern uno o tres "segn el
caso".
Ya hemos sealado en forma reiterada que para la recepcin
31 San Juan, art. 425; Santiago del Estero, art. 406.
32 Crdoba, art. 386; Entre Ros, art. 120; Jujuy, art. 257; Mendoza, art. 112,
inc. 7
1
?; San Juan, arts. 426 y 1184; San Luis, art. 138; Santiago del Estero, art.
408; Buenos Aires, art. 327; Misiones, art. 327; Tucumn, art. 81.
de la prueba dispuesta por aplicacin de los preceptos mencionados
supra, "se citar a la contraria, salvo cuando resultare imposible por
razn de urgencia, en cuyo caso intervendr el defensor oficial"
El cdigo de Crdoba, aun cuando refirindose en general a las
medidas" previas, al normar las informaciones para perpetuar memo-
ria (ver pargr. 132), dispone que la prueba se recibir "con citacin
de la parte a que haya de perjudicar, o del ministerio fiscal en caso
de no poder obtenerse el comparendo de aqulla con la urgencia
requerida" (art. 1224)
33
.
Refirindose al aseguramiento de prueba, dice el cdigo de Jujuy
que "siempre que sea posible, las medidas se practicarn con citacin
de la otra parte. Caso contrario o cuando mediare urgencia excep-
cional, se realizarn con intervencin del defensor de ausentes, sin
perjuicio de su inmediata notificacin" (art. 258). "Si el adversario
fuere persona incierta o de domicilio desconocido, se dar interven-
cin al defensor de ausentes", reza el ltimo apartado del art. 263
del cdigo de La Rioja. Y en las informaciones ad perpetuarti dispone
que "sera parte necesaria en el trmite el fiscal" (art. 534). El cdigo
de Mendoza, despus de disponer que "estas medidas se practicarn
con citacin contraria" (art. 126, apart. IV), previene que "cuando
por la urgencia excepcional u otras circunstancias debidamente justi-
ficadas, no fuera posible la citacin contraria, un defensor oficial
deber intervenir en el acto en su representacin" (art. 126, apart. V).
El aseguramiento de pruebas, dice el cdigo de Santa Fe, se har
"con citacin de la persona a quien haya de oponerse o del ministerio
fiscal en caso de no ser posible el comparendo de aqulla con la
urgencia del caso" (art. 273).
"Toda informacin (ad perpetuavi) ser admitida con audiencia
del fiscal", dice el art. 580 del cdigo de Tucumn.
La citacin de la contraria o del agente fiscal o del defensor de
pobres y ausentes, tiene por objeto: a) el ejercicio de la facultad
33 Entre Ros, arts. 921 y 924; San Juan, art. 1180; Santiago del Estero,
art. 874.
de asistir a la recepcin de la prueba y proceder como estara auto-
rizado a hacerlo si se tratara del perodo probatorio del proceso
definitivo, v, gr., preguntar, repreguntar y tachar a los testigos;
b) mediante el mismo medio de prueba, desvirtuar la existencia del
hecho que se intenta probar o acreditar el hecho contrario; c) ofrecer
otras pruebas, referentes al mismo litigio, siempre que se acredite la
existencia del peligro en la demora, y d) apelar el autor que acept
la instruccin preventiva, una vez producida y siempre que a su vez
no hubiera ofrecido pruebas.
El cdigo procesal nacional, y los de Buenos Aires y Misiones,
preceptan que "el diligenciamiento se har en la forma establecida
para cada clase de prueba, salvo en el caso de la pericial, que estar
a cargo de un perito nico, nombrado de oficio" (art. 327). Al reglar
el reconocimiento de mercaderas, establece: "Para el acto del reco-
nocimiento y al solo efecto de controlarlo y formular las protestas
escritas que considere pertinentes, citar a la otra parte, si se encon-
trare en el lugar, o al defensor de ausentes, en su caso, con habilita-
cin de da y hora"
34
.
Con particular referencia a la prueba pericial, aclara el artculo
118 del cdigo de Entre Ros que "las partes interesadas" a las cuales
debe citarse, "podrn a su vez indicar otros puntos de pericia".
El cdigo de Corrientes, refirindose a las diligencias preparato-
rias, dice que se "proceder al examen en la forma prescripta para
el de testigos" (art. 80) y, en general, los cdigos procesales se remi-
ten, para cada medio de instruccin preventiva que autorizan, a las
reglas de recepcin en el proceso ordinario; " . . .siguiendo el proce-
dimiento en las disposiciones pertinentes del perodo probatorio en
el proceso ordinario", explica el artculo 126, apartado IV, del cdigo
de Mendoza.
As, pues, por aplicacin de esas reglas, la contraria puede repre-
guntar y tachar u observar a los testigos, interrogar al ponente
de las posiciones, proponer cuestiones para la pericia, hacer obser-
vaciones en la inspeccin ocular.
3
4 Cdigos: nacional, art. 809; Buenos Aires, art. 820; Misiones, art. 809.
4 2 9
En cuanto a la facultad que sealo sub c, se basa en el principio
de igualdad, que impide negar a uno lo que se concede al otro
y en la ventaja de que la instruccin preventiva guarde unidad.
En las informaciones ad perpetuara o constatacin de hechos
fuera de juicio, algunos cdigos sealan un procedimiento diverso,
aun cuando con anlogos fines. El cdigo de Crdoba dispone que
"concluida la informacin se pasar en vista a la parte contraria o al
agente fiscal, para que manifiesten si tienen algo que observar respecto
de los testigos" (art. 1225), pudiendo tacharlos y producir la prueba
de tachas (art. 1226)
35
.
En cuanto al cdigo de Santa Fe, dispone: "Producida la prueba,
en un trmino prudencial que sealar el juez, se dar traslado a la
parte que hubiere sido citada o al agente fiscal para que manifiesten
si tienen algo que observar. Evacuada la vista y producida la prueba
de tachas, en su caso, a cuyo efecto el juez fijar el trmino que crea
conveniente, se archivar el expediente sin dictarse auto alguno
sobre su mrito" (art. 274). Ello as, por cuanto cumplida la finalidad
cautelar de la medida, su valoracin corresponder al juez del proceso
definitivo
36
.
Ms dudosa es la facultad de apelar de la medida, una vez pro-
ducida la prueba, pues la disposicin comn, que he examinado
precedentemente, declara inapelable la decisin que la admite.
Ese es el principio general en las medidas cautelares, que se decretan
sin audiencia de la contraria, sin embargo ello no puede ser bice a
que se apele una vez producida la prueba, puesto que, como es fcil
advertir, esa prueba preconstituida ha de influir en el proceso defi-
nitivo y si bien, en general, no son apelables las resoluciones que
admiten la prueba, en el caso el objeto del recurso ser el de verificar
35 Entre Ros, arts. 922 y 923; San Juan, arts. 1181 y 1182; Santiago del
Estero, art. 875.
36 La segunda parte del artculo 698 del cdigo procesal civil de Italia dis-
pone: "La prctica preventiva de los medios de prueba no prejuzga las cuestiones
relativas a su admisibilidad y eficacia, ni impide su renovacin en el juicio de
fondo. Las actas de la prueba no pueden producirse, ni reclamarse, ni repro-
ducirse por copia en el juicio de fondo, antes de que los medios de prueba
hayan sido declarados admisibles en dicho juicio".
si se han cumplido los presupuestos de la instruccin preventiva y
especialmente si exista peligro en la demora. Debe, pues, aplicarse
lo dicho en el pargrafo 26.
JE1 cdigo de Crdoba, en las informaciones ad perpetuara, de-
clara apelable el auto que las aprueba (art. 1227); el de San Juan,
las medidas preparatorias "si fuesen dirigidas contra un tercero qu
no haya de ser parte en el pleito... despus de llevarse a efecto"
(art. 426).
Como expliqu en los pargrafos 134, 135 y 136, la recepcin
de la prueba debe ajustarse, en cada caso, a las reglas fijadas en el
proceso de conocimiento para la especie correspondiente. As lo expre-
san, para la prueba de testigos, ios artculos 382, inc. 7*?, del de
Crdoba ("en cuanto sea posible"); 80 de Corrientes-, 117 de Entre
Ros; 421, 69, de'San Juan; 136 de San Luis; 79 de Salta, y 404, 79
de Santiago del Estero.
Los cdigos ms recientes de Mendoza, La Rioja y Jujuy, se remi-
ten al procedimiento del proceso ordinario segn la especie de prueba
(arts. 126, IV, 263 y 258, respectivamente). As lo hace tambin el
nacional (art. 327). "
Cuando no existe disposicin expresa para cierta especie de prue-
bas o para todas ellas, la aplicacin analgica de las reglas estatuidas
para el proceso ordinario es de rigor.
En el supuesto de que se trate de instruccin preventiva ante
litem, existe algn plazo para iniciar el proceso definitivo? Hay
cdigos del pas y con referencia a las medidas preparatorias (que
engloban medidas cautelares sobre pruebas), que as lo disponen. "Las
diligencias pedidas por el que pretende demandar, no tendrn valor
alguno si no se entabla demanda dentro del trmino de quince
das de practicadas", dispona el viejo cdigo santafecino, y en
forma anloga se expresa el artculo 293 del cdigo de Jujuy, pero
esta norma ha de aplicarse restrictivamente, es decir, a las diligencias
preparatorias del artculo 291 que incluye produccin de pruebas,
pero no el aseguramiento de ellas instrumentado en otra parte del
mismo cdigo.
Afirmo que, con referencia a las medidas de instruccin preven-
tiva, la norma es errnea e injustificada. Ni existe, en el caso, res-
triccin alguna del derecho de la contraria, ni posible dao. No
creo necesaria la existencia de norma expresa que as decida la
perdurabilidad de la instruccin preventiva, puesto que, como he
v
explicado ms arriba, se trata de preconstituir una prueba y las
pruebas no caducan o prescriben como los procesos o las acciones,
sino que se extinguen naturalmente como cualquier cosa perecedera
o dejan de ser tiles cuando prescribe la accin. Por eso, cuando
los cdigos contienen disposiciones generales sobre medidas de cau-
tela, ellas sern aplicables a cada especie de medida segn su natu-
raleza, y en las de prueba no puede jugar la caducidad reglamentada
para las que afectan bienes. Sin embargo y para evitar equvocos,
el artculo 269, inc. 4? del cdigo de La Rio ja, dispone en forma
expresa que "se exceptan (de la caducidad) las medidas relativas
a la anticipacin y aseguramiento de prueba". As tambin lo ha
hecho el cdigo de Santa Fe, en el artculo 275, al instituir: "La cadu-
cidad de las medidas preparatorias no es aplicable a los casos previstos
n los artculos precedentes" (de aseguramiento de pruebas).
El carcter de permanencia y de prueba preconstituida de la
instruccin preventiva se afirma en ciertos cdigos, como el de Tucu-
mn, que al reglamentar, con la caracterstica confusin en esta mate-
ria, las informaciones ad perpetuam (pargr. 132), dispone que la
informacin aprobada se mandar protocolizar "y que se d testi-
monio a la parte" (art. 586).
La prueba as preconstituida se inserta, como ya dije (pargr.
130), en el proceso definitivo ya iniciado o a iniciarse, en el momento
procesal correspondiente, para ser merituada con las dems que all
se rinda.
Las costas de la instruccin preventiva son a cargo de quien la
pidi, sin perjuicio de repetirla si hubiere condenacin en ellas. As
lo dispone en forma explcita el artculo 425 del cdigo de San Juan.
Pero, si el pedido de instruccin preventiva fuere desestimado in
limine litis o revocada la providencia que lo admiti, despus de
producida, el curso de las costas seguir la regla general establecida
en el artculo 68 del cdigo procesal nacional.
139 bis. Produccin de prueba denegada.
La inimpugnabilidad declarada por el artculo 379 del cdigo
procesal civil y comercial nacional, como asi tambin por los de
Buenos Aires y Misiones, a los que eventualmente pueden adherir
otras provincias, respecto de las resoluciones del juez sobre pro-
duccin, denegcin y sustanciacin de las pruebas, puede dar lugar
a un particular e interesante caso.
La disposicin procesal mencionada admite la posibilidad de
que, negada alguna medida de prueba, "la parte interesada podr
solicitar a la Cmara que la diligencie cuando el expediente le fuere
remitido para que conozca del recurso contra la sentencia definitiva".
Pero, como desde la fecha en que la medida fuere rechazada
por el juez, hasta el momento en que la Cmara deba entrar a
entender puede pasar mucho tiempo, incluso aos, no es aventurado
pensar que durante ese lapso hubiere motivos fundados o justifi-
cados para temer que aqulla "pudiera resultar imposible o muy
dificultosa", como prev el artculo 326. En consecuencia, y como
se trata de "prueba anticipada" y no de "medida preparatoria",
segn ya se sealara, nada obsta, en este caso, admitirla dentro de
las previsiones del art. 328 <Jel mismo cdigo nacional, que no limita
sus previsiones a la primera instancia.
Es claro que, peticionada y admitida su produccin, se seguir el
procedimiento ya sealado en el pargrafo 139, con las siguientes
particularidades: 1?) La medida debe haber sido pedida y rechazada;
2?) Se deben dar los requisitos exigidos en el artculo 326; 3?) Pro-
ducida, no se glosar el expediente, debiendo ser reservada en secreta-
ra; 4?) El juez, que la rechaz en el perodo respectivo, no podr
valorarla en la sentencia ni hacer a ella alusin; 59) El que solicit y
obtuvo la produccin anticipada, deber replantear la procedencia
de dicha medida de prueba ante la Cmara, en la oportunidad sea-
lada por el artculo 260, inciso 29, en forma fundada y sta resolverla
sin sustanciacin; 69) Si la Cmara declarase la procedencia de la
medida, mandar se eleven las actuaciones respectivas para su agre-
gacin a la causa, como si hubiese sido rendida ante ella; 79) Si por
el contrario, confirmase la resolucin del juez que no la admiti
en su oportunidad, las actuaciones sern archivadas sin ms trmite.
T TULO I V
ME D I D A S C A U T E L A R E S S O B R E
L A S P E R S O N A S
Captulo XVI I I : Guarda de personas
28
CAP TULO X V I I I
GUARDA DE PERSONAS
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La
guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-
monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento.
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas.
El tercer gnero de las medidas cautelares, en atencin a su mate-
ria, es el que comprende las medidas cautelares destinadas al res-
guardo o proteccin de las personas. El gnero comprende dos espe-
cies (pargr. 15): la guarda provisoria dej ^sonas y la satisfaccin
de sus necesidades urgentes.
La antigua legislacin (procesal y sustancial) se refiere a la pri-
mera especie como depsito de personas. La expresin no es inco-
rrecta, puesto que su sentido no es el mismo que el depsito de
cosas y en general no tiene otro alcance y significado que el de sus-
traer a una persona de un lugar o ambiente pernicioso o donde corra
peligro fsico o nioral o donde carezca de la necesaria libertad fsica
o de determinacin. Pero como el verbo depositar trae la imagen de
cosas y en el lxico comn no siempre se discierne la diferencia entre
uno y otro depsito, la legislacin d las ltimas dcadas hajsusti-
tuido la expresin depsito, por guarda (cdigo de Mendoza) o pro-
teccin (cdigo de Jujuy) o usando indistintamente una u otra ex-
presin (cdigo nacional), cuando a personas se refiere. Se evita as
4 3 6
el equvoco conceptual y el empleo multvoco de la palabra depsito.
Es cierto que guardar y guarda tambin pueden referirse~a~cosas y
especialmente a animales, pero en derecho su empleo en esa acepcin
es poco comn. Y en las Partidas, con particular referencia a la tutela,
se emplea el vocablo: "Tutela, tanto quier dezir, en latn, como
guarda en romance, que es dada e otorgada... para guardar la per-
sona del moô, e sus bienes. . . " (Part. 6?, tt. XVI, ley 1^).
La guarda de personas, como medida cautelar, tiene caracteres
comunes con las dems medidas cautelares, en cuanto a sus dos
primeros requisitos, que a veces se presumen, y en cuanto a su
provisoriedad. Y, naturalmente, en cuanto a su objeto, correlacionado
con la materia, que es la proteccinjdejas personas de peHgroscxte-
riores e internos, sobre su salad e integridad corporal, sobre su for-
macin moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto par- -
ticular. Tambin constituye un anUcipo de la garanta jurisdiccional,
ya que ha de dilucidarse luego si existe el peligro, y en su caso ha
de proveerse a la seguridad definitiva o sobre la capacidad o situacin
futura de la persona objeto de la medida cautelar. Pero, dentro de
la especie, existen notables diferencias cuando la guarda provisoria
se refiere a una persona que se presume incapaz o no, menor o mayor
de edad. La diferencia es clara en cuanto a los requisitos para decidir
sobre la guarda provisoria y en cuanto a sus efectos. Pinsese, por
ejemplo, en la situacin del presunto insano, que se considera peli-
groso para s o sus semejantes (art. 629, cd. proc. nac.) y en la mujer
casada en trmites de divorcio, que legislaba el art. 68, ley 2393;
entre el menor abandonado (leyes 10.903 y 14.394) y la menor que
intenta contraer matrimonio contra la voluntad de sus padres, tutores
o curadores (disenso) o los hijos del matrimonio en trance de
divorcio.
El cdigo de la Capital no contena norma alguna repecto a la
guarda provisoria de personas, pero s las tuvo la ley 14.237, y las
tuvieron y las tienen el cdigo civil y algunas leyes especiales. En
cambio, hoy la casi totalidad de los cdigos procesales argentino
instrumentan el depsito, guarda o proteccin de personas, sealando
los casos y procedimientos y, salvo los ms recientes, con gran uni-
formidad.
G U A R D A DE P ERS ONAS
4 3 7
El nico cdigo que contiene, antes de la reglamentacin, y en
sustitucin de casos, un concepto general sobre la materia, es el de
Mendoza. "Procede la guarda de personas dice en los casos en
que las leyes la autorizan. Puede ser ordenada de oficio, a solicitud
del Ministerio Pblico o de interesados, en proceso pendiente o
antes de ser iniciado" (art. 127, apart. 1?).
Los cdigos de Jujuy, Santa Fe, Nacin, Buenos Aires y Misiones,
reglan la guarda de personas entre las medidas cautelares, pero a
diferencia del mendocino, en distintos incisos, se refieren a casos
concretos de procedencia
1
.
La ubicacin sistemtica de la materia, en los dems cdigos, es
. azs deficiente.
Los de San Luis y Tucumn, la ubican despus de los procedi-
mientos especiales, en un ttulo separado como el de Tucumn o
como un captulo de autorizaciones y nombramientos de tutores y
curadores. El cdigo de La Rioja como ttulo de los procedimientos
especiales, en un pot-pourri donde aparecen cosas bien diversas y
que parece no se encontr otro lugar donde ser colocada. Los cdigos
de Santiago del Estero, San Juan, Entre Ros y Crdoba, con el tan
socorrido como impropio rtulo de actos de jurisdiccin voluntaria.
Aun cuando el problema sustancial que la motiva es ajeno a esta
obra, me parece oportuno referirme, en este lugar, a la guarda pro-
visoria de restos humanos. Con relativa frecuencia se plantean cues-
tiones entre parientes sobre el mejor derecho a guardar los restos
de sus deudos
2
, o bien, sobre el dominio, por posesin treintaal,
de mausoleos y la pretensin de retirar los restos humanos all depo-
sitados. En esos eventos, puede ser necesario disponer la guarda pro-
visoria de esos restos, mientras se dilucidan esas cuestiones. No parece
razonable aplicar por analoga disposiciones sobre embargo preven-
tivo, como alguna vez se ha hecho
3
, sino las normas respecto a guarda
de personas ya que de despojos de stas se trata. Si el juez puede
1 Nacional, art. 234; Santa Fe, art. 291; Buenos Aires, art. 234; Misiones,
art. 234.
2 Vase el fallo de la Cmara Civil que se registra en /. A., T. 48, pg. 155,
y la erudita e ilustrativa nota de ENRIQUE DAZ DE GUIJARRO.
3
"El art. 447 (hoy 210, inc. 4?) del cdigo de procedimiento civil es
disponer la guarda proteccin provisoria de personas mayores o
menores, en determinadas situaciones de peligro, es obvio que tam-
bin podr ordenar a una institucin pblica, como la Municipali-
dad, la guarda o conservacin provisoria de restos humanos en
peligro de ser profanados por las disputas de sus parientes o llevados
al osario comn, mientras se decide cul ha de ser el lugar de su
reposo definitivo.
141. La guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad
de matrimonio.
Dispona el artculo 68 de la ley 2393 que "puesta la accin de
divorcio, o antes de ella en caso de urgencia, podr el juez a instancia
de la parte, decretar la separacin personal de los casados y el depsito
de la mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdic-
cin . . . " .
Instrumentando este precepto, dice el inciso 1? del artculo 1152
del cdigo de San Luis que podr decretarse el depsito "de mujer
casada que haya intentado o contra quien se intente demanda de
divorcio, nulidad de matrimonio, o querella de adulterio"
4
. La soli-
citud poda ser hecha por la mujer o por otra persona a su ruego
(art. 1154)
5
o por el marido aun antes de promovido el proceso. El
juez "informado de los hechos informacin que no poda ser otra
que la existencia del proceso principal o el anuncio del mismo justi-
ficando el vnculo o invocando las causales decretar el depsito,
aplicable por analoga en el juicio por restitucin de restos humanos." "La
orden de depsito de los restos humanos, cuya restitucin se demanda, en lugar
especial, a la disposicin del juzgado durante la tramitacin del juicio, no causa
agravio. . . " (Cm. Civ. Cap., J. A., T. 48, pg. 452).
* Crdoba, art. 1182, inc. 19; Entre Ros, art. 869, inc. I?; Jtijuy, art. 280,
inc. 19; La Rioja, art. 537, inc. I' ; San Juan, art. 1145, inc. 1'; Santiago del
Estero, art. 843, inc. 1"; Tucumn, art. 534, incs. 1' y 2"; Santa Fe, art. 291,
inc.
5 Crdoba, art. 1184; Entre Rios, art. 871; Jujuy, art. 281, 1 parte; La Rioja,
art. 538; San Juan, art. 1147; Santiago del Estero, art. 845, 1 parte; Santa Fe.
GUARDA DE PERSONAS 4 3 9
procurando el acuerdo de la mujer y del marido. .. respecto de la
casa en que deba aqul verificarse" (art. 1155)
6
.
El cdigo de Crdoba, en carcter informativo, dispone la con-
currencia del juez al hogar conyugal, para escuchar a la mujer, sin
la presencia del marido (art. 1185)
7
. Y agrega el artculo 1189 que
si el depsito se pidiera ante litem, quedar ste sin efecto si el pro-
ceso no se iniciara en el plazo de treinta das
8
, plazo que debe
contarse desde la fecha en la cual se cumpli la medida cautelar.
Ni la ley de fondo, ni las normas procesales entonces vigentes,
mostraban el objeto de este depsito o guarda, ni sus caracteres. El
objeto o mejor dicho objetos o causa de esta medida son evidentes
y si bien algunos han desaparecido con la evolucin de las costumbres,
otros subsisten y siguen siendo actuales. Tenemos, en primer lugar,
los inconvenientes y el peligro derivados de la convivencia durante
la secuela del proceso por divorcio. Cualquier abogado de experiencia
y todos los jueces del fuero civil saben cmo se exacerban las pasiones
y enconos de los cnyuges, hasta trasuntar verdadera aversin u odio.
Responde, pues, a los fines de cualquier medida cautelar la separacin
provisoria de los cnyuges y la consiguiente separacin de viviendas.
En segundo lugar, y como una consecuencia de aquella situacin,
puede resultar difcil la libre determinacin de la mujer en algunos
casos al menos, necesaria para disponer el proceso y procurarse
la prueba. En tercer lugar, tenemos el problema del domicilio con-
yugal, ya que "la mujer est obligada a habitar con el marido donde-
quiera que ste fije su residencia" (art. 53, ley 2393). En la prctica,
la mujer, en trance de divorcio, sin recurrir a su depsito provisorio,
abandonaba el hogar con una simple constancia policial o sin ella,
con el inconveniente de que ms tarde deba probar que el abandono
6 Crdoba, art. 1186; Entre Ros, art. 872; Jujuy, art. 282; La Rioja, art. 540,
inc. 2
9
; San Juan, art. 1149; Santiago del Estero, art. 845, 3 parte; Santa Fe,
art. 292, 3 parte; Tucumn, art. 536, 2* parte.
1 Entre Ros, art. 872; Jujuy, art. 281, 2* parte; San Juan, art. 1148; Santia-
go del Estero, art. 845, 2* parte; Santa Fe, part. 292, 2 parte; Tucumin, art.
536, 1 parte.
8 Entre Ros, art. 875; Jujuy, art. 283, reduce el plazo a 15 das; San Juan,
art. 1152; San Luis, art. 1160; Santiago del Estero, art. 848; Santa Fe, art. 295;
Tucumn, art. 539.
no fue malicioso y voluntario, si el marido invocaba el hecho como
causal de divorcio (art. 67, inc. 7?).
Podr objetarse que aceptado el principio de "igualdad jurdica
de los cnyuges", haba perdido vigencia el art. 53 de la ley 2393.
Pero tal razonamiento, que lleva a la conclusin prctica de que
pueden" existir dos domicilios conyugales, olvida que la igualdad
jurdica, que puede ser reconocida por las leyes, debe condicionarse
a la igualdad de situaciones y circunstancias naturales, contra las
que el legislador nada puede, y a la necesidad jurdica de que toda
sociedad o asociacin humana tenga un gobierno; a las costumbres
y, por lo general, a la diversa naturaleza de algunas de las activi-
dades de los cnyuges, que hacen absurda su total y absoluta equi-
paracin. O se instituye un rgano del Estado que resuelva, diaria-
mente y sin forma de proceso, las divergencias entre los cnyuges,
o debe subsistir, en algn grado, la autoridad marital y el domicilio
conyugal elegido por ste, claro est dentro de lo humanamente
posible, en acuerdo amistoso con la mujer.
El cambio operado en las costumbres y la mayor independencia
de la mujer hizo que esas circunstancias se fueran reflejando en los
fallos de tribunales y as lleg a declararse que la facultad judicial
no iba ms all de la determinacin del lugar de la residencia provi-
soria
9
, concepcin que, segn Rbora, estaba orientada hacia leyes
como la francesa de 1886 "o como el cdigo civil suizo, de 1907,
cuyo artculo 145 confiere al juez amplias facultades para considerar
la situacin y resolverla"
10
.
La ley 17.711, del 22 de abril de 1968, por el inciso 7? del
9
"El depsito de la esposa (art. 68, ley de matrimonio civil) slo tiene de
tal el nombre, pues en realidad consiste en la autorizacin concedida a la misma
para que resida en determinado lugar, siendo potestativo del tribunal la desig-
nacin de la casa" (Cm. 3* Civ. y Com. Rosario, Juris [Santa Fe], T. 1, pg.
526; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 370). "La facultad conferida a los
jueces por el artculo 68 de la ley de matrimonio, es la de fijar la residencia
provisional de la cnyuge mientras se tramita el juicio de divorcio. . . " (Cm.
Civ. Cap., sala' D, L. L T. 83, pg. 504; /. A., 1956-IV, pg. 186; G. F T. 217,
pg. 176; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 370).
10 RBORA, J UAN CARLOS: Instituciones de a familia, ed. Kraft, lis. As., 1 9 4 6 ,
T. II, pg. 513.
artculo 2?, sustituye el artculo 68 de la ley 2393, por el siguiente:
"Deducida la accin de divorcio o antes de ella en caso de urgencia,
podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal...". Es decir, ha desaparecido de la ley "el depsito
de la mujer en casa honesta dentro de los lmites de su jurisdic-
cin. . . " . Hoy la medida cautelar consistir simplemente en la deter-
minacin de cul de los cnyuges se retira del hogar conyugal.
Ya con la vigencia del texto anterior se haba aceptad que no
exista un depositario o guardador (pargrs. 32 y 33), y se haba
declarado que poda ser el marido quien abandone el hogar y el
depsito o guarda de la mujer se cumpla con ese solo hecho.
Como toda medida cautelar la decisin de si alguno de los cn-
yuges debe retirarse del hogar conyugal es mudable y provisoria,
-de modo que puede cambiarse, y termina con la sentencia definitiva.
Si la accin es rechazada, podr rehacerse el domicilio conyugal si
se produce la reconciliacin, o continuar la separacin de domi-
cilios, como una consecuencia fctica de la separacin de hecho. Si
la demanda es acogida, desaparece definitivamente el domicilio conyu-
gal a menos que se produzca la reconciliacin si el proceso era por
divorcio y cada cnyuge elige libremente su propio domicilio, sin
perjuicio de la restriccin que puede resultar de habrsele otorgado
la tenencia de hijos menores.
142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso por
disenso.
El proceso por disenso se hace necesario cuando existe oposicin
al matrimonio (arts. 20, 21, 23, 24, 31 y 32 de la ley 2393, modifi-
o-bis "El artculo 68 de la ley 2393 al disponer que a instancia de parte
se podr decretar la separacin de los esposos y el depsito de la mujer en casa
honesta, no sienta un privilegio con respecto a un determinado cnyuge para
que contine en el uso y goce de la residencia comn y, por tanto, el derecho
que pueda tener cualquiera de ellos a ocupar la vivienda con exclusin del otro
es una cuestin de hecho que debe resolverse con arreglo a las modalidades de
cada caso" (Con abundante cita de fallos de diversos tribunales, Digesto Jurdico
La Ley, T. I, pg. 309, n? 1336).
cada por el artculo 2"? de la ley 17.711). Algunos cdigos procesales
reglan el procedimiento a seguir en caso de disenso o en caso de
"menores o incapaces sin padres, tutores o curadores" (art. 801, cd.
proc. nac.).
En tal situacin puede ser necesario el depsito o guarda de la
mujer, inter se sustancia y decide la oppsicin o pedido de autori-
zacin.
El artculo 234 del cdigo procesal nacional dispone que podr
decretarse la guarda "de mujer menor de edad que intentase con-
traer matrimonio.. . contra la voluntad de sus padres o tutores"
(inc. 19)
n
. , El pedido, la informacin necesaria del juez y la cesa-
cin del mismo, cuando no se promueve el proceso por disenso, se
encuentra reglamentado, en general, en los cdigos provinciales, en
forma anloga al que hemos visto sobre mujer casada. Instituye el
artculo 1190 del cdigo de Crdoba que "el depsito de la mujer que
pretende contraer matrimonio, cesar si se denegara la licencia o si
desistiese de sus pretensiones. En tales casos el juez la volver a casa
de sus padres, o tutores, dejando constancia en el expediente formado
al respecto"
12
.
En el caso de que se desestime la oposicin, autorizndose el
matrimonio, desde ese momento cesa tambin el depsito o guarda
de la menor, como es obvio, y resulta del art. 283, 29 ap., del cdigo
de Jujuy.
Desde luego que se trata de cuestiones claras, pues tratndose del
depsito o guarda provisoria por razones circunstanciales o determi-
nadas, debe caducar cuando la causa que lo motiv haya cesado.
Tratndose en el caso de mujer menor de edad, debe estimarse
que en algn grado asume responsabilidad el dueo de la casa donde
se cumple la medida y que puede hablarse del guardador. En efecto,
11 Buenos Aires, art. 234, inc. 1?; Crdoba, art. 1182, inc. 2
9
; Entre Ros,
art. 819, inc. 2' ; Jujuy, art. 280, inc. 2?; La Rioja, art. 537, inc. 2' ; Misiones,
art. 234, inc. 1' ; San Juan, art. 1145, inc. 2?; San Lilis, art. 1152, inc. 2' ; Santiago
del Estero, art. 843, inc. 2' ; Santa Fe, art. 291, inc. 2' ; Tucumn, art. 554,
inc. 39.
12 Entre Ros, art. 876; Jujuy, art. 283, 2 parte; San Juan, art. 1153; San
Luis, art. 1161; Santiago del Estero, art. 849; Tucumn, art. 540.
los padres, tutores o curadores quedan impedidos o dificultados en
el ejercicio de sus deberes durante el lapso que dure el depsito o
guarda presumiblemente breve y alguien ha de velar por la salud
fsica y moral de la menor.
143. La guarda del presunto insano.
Antes o durante el proceso por insania
n
, puede ser necesaria la
guarda de la persona del presunto insano, sin perjuicio de la asis-
tencia jurdica del curador provisorio. Ella responde a salvaguardar
la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o pblico
en general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aqul.
"Cuando la demencia apareciere notoria e indudable dice el
artculo 629 del cdigo procesal nacional, el juez de oficio adop-
tar las medidas establecidas por el artculo 148 del cdigo civil,
decretar la inhibicin general de bienes y las providencias que crea
convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles
y valores".
"Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para
s o para terceros, el juez ordenar su internacin en un estableci-
miento pblico o privado".
A su vez el artculo 630 instituye que "cuando al tiempo de for-
mularse la denuncia el presunto insano estuviera internado, el juez
deber tomar conocimiento directo de aqul y adoptar las medidas
que considere necesarias para resolver si debe o no mantenerse la in-
ternacin", es decir, si la medida de cautela en cuanto a su guarda
es o no procedente.
Al reglamentar el proceso por insania, los cdigos provinciales
tambin autorizan al juez, cuando la demencia fuese notoria y exis-
13
El examen del proceso por insania se hizo en la primera edicin del
Tratado III, De la tercera (Cap. XIII). Posteriormente, promulgada la ley
14.237, se actualiz lo dicho, desde el punto de vista legislativo, en el Apndice
del Tratado I, De la competencia. En la segunda edicin de aqul Tratado, se
volver a actualizar el tema de acuerdo a la ley instrumental vigente.
tiese peligro por la naturaleza de sta, a disponer la internacin pro-
visoria del denunciado
14
.
Pero, aun cuando las ieyes procesales guardasen silencio al respecto,
la medida provisoria de custodia del presunto insano puede ser de-
cretada por los jueces y es propia de la funcin jurisdiccional y de
la naturaleza del proceso. Por otra parte, resultara de la aplicacin
analgica del artculo 482 del cdigo civil, al que nos referimos ms
abajo.
El guardador, en el caso, es el director del establecimiento donde
se le interne, sin perjuicio de la vigilancia del curador provisorio y
del asesor de menores e incapaces.
La designacin del curador provisorio implica tambin una guarda
de la persona del presunto insano, especialmente en cuanto a sus
derechos y facultades en el proceso, que son ejercidos por aqul.
Tanto la internacin, como el nombramiento de curador provi-
sorio, son medidas cautelares y como tales esencialmente interinas y
mudables y terminan con el proceso. Si de los informes mdicos re-
sulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internacin;
puede cambiarse el lugar de sta y tambin ser reemplazado el cu-
rador provisorio.
Desestimada la demanda, ambas medidas cesan, y si se declara en
definitiva la incapacidad, el curador provisorio es reemplazado por
el representante legal definitivo, y la internacin si fuese necesa-
ria pierde los caracteres de medida cautelar, aun cuando tenga un
objeto anlogo.
Cabe hacer notar que, durante el proceso el juez podr decretar
tambin el cese de la internacin cuando su innecesariedad surja del
informe que los mdicos deban presentar de acuerdo al artculo 631
del cdigo procesal nacional.
Asimismo, el juez del proceso podr decretar la fiscalizacin del
rgimen de internacin facultad que le confiere el artculo 636
n Buenos Aires, art. 623; Entre Ros, art. 611; Mendoza, art. 307, inc. 3?;
Misiones, art. 629; Jujuy, art. 421, inc. 4?; La Rioja, art. 518, inc. 2? d; San
Luis, art. 1131.
disponiendo que el curador provisional y el asesor de menores e in-
capaces visiten peridicamente al internado e informen sobre la evo-
lucin de su enfermedad y rgimen de atencin a que se encontrare
sometido. En este caso, como puede tratarse de un informe no tc-
nico-cientfico, y la apreciacin personal del curador puede ser equi-
vocada, el juez de la causa dispondr nuevos informes mdicos tantas
veces cuantas fuere necesaria a su juicio; ms an cuando ciertas
enfermedades mentales no son tan notorias como otras.
"Asimismo, podr disponer que el director del establecimiento
informe peridicamente acerca de los mismos hechos", reza en su
parte final el artculo 636 del cdigo procesal nacional. Es evidente
que ste puede ser el informe ms acertado sobre la evolucin de
la enfermedad, por razones obvias, pero no excluye la posibilidad
-r-si el juez lo considera necesario del informe mdico de una junta
o de los mdicos forenses.
. Todas estas disposiciones estn en concordancia con reglas exis-
tentes en la ley sustancial, siendo de particular importancia al caso,
por establecer reglas procesales, el artculo 482 del cdigo civil (texto
segn la ley 17.711), que precepta: "Las autoridades policiales po-
drn disponer la internacin, dando inmediata cuenta al juez, de las
personas que por padecer enfermedades mentales. .. pudieren daar
su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha
internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico ofi-
cial" (primera parte).
En el caso, el juez deber avocarse de inmediato al conocimiento
de la internacin que, como medida cautelar, ha sido dispuesta por
la autoridad policial, dado que se trata de una peligrosa restriccin
a la libertad, y no olvidar que es a l a quien la sociedad ha inves-
tido del poder de ejercer la tutela jurdica, tan necesaria para una
efectiva garanta de los derechos y libertades consagrados en la Cons-
titucin Nacional. Para ello, requerir el inmediato informe de dos
mdicos forenses (conf. art. 625), resolviendo el mantenimiento o
cesacin de la internacin.
A su vez "a pedido de las personas enumeradas en el artculo 144
cdigo civil el juez podr, previa informacin sumaria, disponer
la internacin de quienes se encuentren afectados de enfermedades
mentales, aunque no justifiquen la declaracin de demencia... de-
biendo designar un defensor especial para asegurar que la interna-
cin no se prolongar ms de lo indispensable y an evitarla, si
pueden prestarle debida asistencia las personas obligadas a la pres-
tacin de alimentos" (art. 482, 2?- parte, cd. civil). Obsrvese que
en este caso la enfermedad no justifica la declaracin de demencia,
no obstante lo cual el juez puede dictar la medida cautelar de la
internacin "que no se prolongar ms de lo indispensable", dado
el carcter de la misma.
144. Guarda de ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y
prdigos.
La ley 17.711 incluy, como artculo 152 bis del cdigo civil, la
posibilidad de inhabilitar judicialmente los ebrios habituales, dro-
gadictos, disminuidos mentales que no llegan al supuesto del ar-
tculo 141 y prdigos.
El cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, promulgado
con anterioridad a la ley de reformas citada, no contiene entre sus
disposiciones un procedimiento especial para esos casos, pero los c-
digos de la provincia de Buenos Aires (art. 632) y Misiones (art.
637 bis)
15
prevn la aplicacin de los preceptos del proceso de inha-
bilitacin por declaracin de demencia. Nos remitimos, pues, a lo
dicho en el pargrafo anterior.
145. La guarda o tenencia provisoria de menores durante el pro-
ceso por divorcio.
Conforme con los artculos 264 y 265 del cdigo civil, la guarda
de los hijos menores habidos en el matrimonio, es uno de los de-
beres-derechos inherentes a la patria potestad, que corresponde al
15
La ley 444, de la provincia de Misiones, por la que se adoptara el cdigo
procesal civil y comercial nacional, ha excluido del artculo 637 bis (art, 8 de
la ley) a los toxicmanos (Ver Boletn Oficial provincial del 29 de enero de
1969), apartndose as de su modelo, el artculo 632 del cdigo procesal de la
provincia de Buenos Aires.
GUARDA DE PERSONAS
4 4 7
padre y en su defecto a la madre. Pero cuando se produce la situacin
prevista en el artculo 68 de la ley 2393 (modificada por ley 17.711),
existe separacin de hecho sin proceso por divorcio, se demanda la
prdida o la suspensin de la potestad del padre o su recuperacin
(arts. 307, 308 y 309 del cdigo civil; 12 de la ley 10.903 y 7 de la
ley 14.394), y en casos anlogos, la patria potestad queda limitada y
los jueces pueden disponer medidas cautelares sobre los menores,
concernientes a su tenencia provisoria por uno de los cnyuges o
su guarda por un pariente o en un establecimiento educacional
idneo. As lo dispone el artculo 4 de la ley 10.903, y en particular
el artculo 68 de la ley 2393 (mod. ley 17.711), cuando establece; "De-
ducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podr el j uez. . . determinar a quien corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo...".
Se trata de una medida cautelar: la guarda provisoria de los me-
nores, en razn de la ruptura que puede ser transitoria de la
convivencia familiar, por las discordias de los padres y que necesaria-
mente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella ge-
neralmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe
pasar el padre a los hijos menores, en la hiptesis de que no resulte
ser el guardador (ver art. 68, ley 2393, modif. ley 17.711).
La guarda (tenencia) debe ser atribuida al padre ms apto para
el cuidado moral y material del menor, para determinar lo cual debe
tenerse en cuenta lo dispuesto para la tenencia o guarda definitiva
por el artculo 76 de la ley (modificado por ley 17.711). Slo ex-
cepcionalmente puede recurrirse al arbitrio de designar guardador
a un tercero, de reconocidas prendas morales, o a un establecimiento
de educacin
16
. Es el inters supremo de los menores lo que debe
16
"La internacin en un colegio, de un menor bajo tenencia de sus padres,
resulta a veces la nica solucin posible, que debe reservarse para casos extre-
mos" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 65, pg. 415; J. A., 1952-II, pg. 83).
"Pese a ser verdad de que no surge de autos ningn cargo que tenga suficiente
gravedad como para justificar el quebrantamiento que motu propio ha hecho
la menor respecto de lo decidido sobre su tenencia a cargo de la madre-
corresponde colocar a la misma en un establecimiento del Consejo Nacional
del Menor, si existe actualmente entre ambas un distanciamiento espiritual que
hace insostenible la vida en comn. Tal medida es aconsejable hasta que se
torne viable, despus de cierto tiempo y con mayor serenidad de nimo, la final
tener en cuenta el juez al disponer la guarda provisoria
17
"el juez
decidir el rgimen ms conveniente al inters de los hijos, segn
las circunstancias del caso", reza el artculo 76 citado, como el ejer-
cicio delegado del patronato, que debe atender "a la salud, seguri-
dad, educacin moral e intelectual del menor" (art. 4, ley 10.903).
Como toda medida cautelar la guarda provisoria es esencialmente
interina' y mudable y puede ser variada o dejada sin efecto, cuando
las circunstancias del caso as lo aconsejen
18
.
Antes de iniciado el proceso, al demandar y responder, o durante
el curso del mismo pero antes de la sentencia definitiva, puede ser
pedida la tenencia o su cambio o modificacin, por cualquiera de
los cnyuges o el asesor de menores o decretada de oficio por el juez.
En algn caso, y tratndose de menores capaces de expresar sus pro-
pios deseos y'necesidades, puede ser til que el juez o el asesor de
menores e incapaces les escuchen antes de resolver su guarda pro-
visoria o su cambio. El procedimiento es meramente informativo
19
,
reconciliacin de quienes se encuentran lamentablemente separados" (Cm. Civ.
Cap., sala F, L. L., T. 97, pg. 208; J. A., 1959-VI, pg. 418; Digesto Jurdico La
Ley, T. I, pg. 1510, donde tambin se citan otros casos) .
Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 192. "Con la inicia-
cin del juicio de divorcio, queda restringida la patria potestad de los padres
sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez, quien,
en el curso del pleito puede decretar las medidas que mejor consulten los intere-
ses de aquellos" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-III, pg. 687) . "Enderezadas las
decisiones judiciales, en materia de tenencia de hi jos, sobre todo al bien de stos,
es obvio que -pueden ser revistas, sin reatos de formalidad alguna, cada vez
que se entienda vulnerado o comprometido ese supremo inters." (Cm. Civ.
Cap., sala F , L . L T. 111, pg. 676).
18
"La tenencia de un hijo acordada a uno de sus padres, no importa una
decisin definitiva con el carcter de cosa juzgada, frente a un evento posterior,
puesto que las medidas judiciales en esta materia son susceptibles de modificacin
segn convenga al inters del menor" (Cm. Civ. y Com. La lata, L. L.,
T. 65, pg. 689; J. A., 1953-1, pg. 192). Anlogo: Cm. Civ. Cap., sala D, J. A.,
1952-11, pg. 83. Vase tambin el fallo citado en ltimo trmino en la nota
anterior, y Cm. Civ. Cap., sala F, /. A., 1968-VI, pg. 282.
"En el incidente de tenencia provisional de hijos, no es necesario producir
una prueba completa, bastando al efecto los antecedentes que prima jacte
ofrezcan los autos" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 18, pg. 199). "Para otorgar la
tenencia provisoria de los hijos menores no siempre es necesaria la apertura a
prueba de la causa, pudindose fundar en las constancias existentes en la misma
(Cm. Civ. Cap., sala A, J. A., 1967-V, sec. reseas, pg. 387). "Si el magistrado
pero la decisin es apelable, con o sin efecto suspensivo, segn la
urgencia de proteccin de los menores de los cuales se dispone.
Dada la naturaleza y el objeto de la medida y el inters que en
ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro
cnyuge y parece ms conveniente oir a ambos.
El artculo 67 bis del cdigo civil (texto segn la ley 17.711),
establece la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento. La
ltima parte del mismo, dispone: "La decisin judicial determinar,
a instancia de partes, cual de los cnyuges quedar al cuidado de
los hijos, para lo cual tendr en cuenta lo que aqullos acuerden,
si el inters superior de los menores no aconsejare otra solucin.
En cualquier caso, podr modificarse ulteriormente lo resuelto, segn
, lo aconsejen las circunstancias".
Esa debe ser la regla general, no slo para el caso que fuera
previsto, sino para todos aquellos en que deba disponerse la guarda
o tenencia. Lo que los padres "acuerden" (conciliacin), no obliga
al juez, ya que, como seal, el inters en juego es principalmente
el de aqullos; pero, como debe suponerse que stos habrn tenido
en vista dicho inters, la no aceptacin del arreglo debe producirse
en casos excepcionales y cuando sea evidente su inconveniencia. Va
de suyo que debe ser odo el asesor de menores e incapaces (arts. 59
y 493, cd. civil).
La medida caduca con la sentencia definitiva, sea que acoja o
desestime la demanda y con la reconciliacin. Si se acoge la demanda,
el juez proveer lo que corresponda respecto a los hijos menores,
conforme a las reglas establecidas en los arts. 76 y 77, ya citados, de
la ley y con la restriccin que establece el art. 72.
acta como juez tutelar de menores para lograr un mejor arbitrio en la tenencia
que se discute, su libertad, como director material del proceso, es amplia para
poner en claro los hechos controvertidos" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 97,
pg. 243) . "Cuando la tenencia provisional de los hijos se plantea antes de la
sentencia, sin antecedentes que permitan modificar una situacin de hecho que
no perjudica a los menores, el juez no est limitado a resolver el caso dentro
del artculo 76 de la ley de matrimonio, sino apreciando las circunstancias de
cada caso, sin perjuicio de lo que en definitiva corresponda" (Cm. Ap. Tucu-
mn, L. L T. 84, pg. 581) . Otros casos: Digesto Jurdico La Ley. T. I, pg. 1499.
29
Si la demanda y reconvencin, en su caso, son desestimadas, y la
unidad conyugal no se reconstituye, la tenencia continuar de hecho,
sin peijuicio de la intervencin del juez, en caso necesario, como
veremos a continuacin.
La guarda provisoria debe cumplirse dentro de la circunscripcin
territorial donde el juez ejerza su competencia, siendo necesaria su
autorizacin para sacar de ella a los menores.
El guardador debe cumplir con las obligaciones consiguientes al
cuidado fsico, espiritual y moral del menor, bajo la vigilancia del
asesor y la superintendencia del juez. Cuando el guardador no sea
uno de los" padres, la vigilancia debe ser extremada y el juez puede
fijar las reglas o normas a las cuales ha de ajustarse.
En el caso de separacin de hecho posterior a la sentencia deses-
timatoria del divorcio o sin que se haya iniciado el proceso, los
jueces, ejerciendo las facultades que les concede el artculo 4, ley
10.903, y por aplicacin analgica del artculo 68, ley 2393, pueden,
tambin, disponer la medida cautelar que me ocupa
20
/
El proceso por nulidad de matrimonio puede tambin originar
la necesidad de resolver sobre la guarda provisoria de los hijos me-
nores, como en el caso de divorcio.
Los
1
procesos que se originan solicitando la prdida o suspensin
d? la patria potestad o la reintegracin en ella, como los frecuentes
por entrga o devolucin de hijos encomendados a terceros, pueden
tambin dar lugar a la necesidad de proveer a la guarda de menores
y con mayor urgencia. Aqu es probable que haya de recurrirse a la
guarda de terceros o de establecimientos educacionales.
20 "El juez puede acordar a la esposa la tenencia provisional de un hijo,
aunque no se haya iniciado el juicio de divorcio, ni ser un caso de urgencia,
si entre los cnyuges existe una separacin de hecho" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A.,
T. 74, pg. 1003). Es particularmente ilustrativa, por la exgesis de textos legales
y los antecedentes de jurisprudencia, la nota de ENRIQUE D AZ DE GUIJARRO, que
examina el fallo. "Es conveniente matener la tenencia de la menor confiada a los
abuelos de comn acuerdo por los padres, al convenir su separacin de hecho,
si ello dio resultados muy satisfactorios, tanto en lo que hace al cuidado fsico,
moral e intelectual de la nia, como por las comodidades de que disponen los
guardadores y la compaa de dos primas de una edad aproximada" (Cm.
Civ. Cap., sala Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1496, n? 190).
En cuanto a los hijos extramatrimoniales, cuyo rgimen fuera
legislado por ley 14.367, el Superior Tribunal de Santa Fe, ha de-
clarado: "La falta de vnculo matrimonial de los padres no es bice
para que se aplique la disposicin del artculo 68 de la ley de ma-
trimonio, para decidir la tenencia provisional de hijos de ambos"
21
.
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces.
Las leyes 10.903 y 14.394 contemplan la proteccin de menores e
incapaces sin representantes legales o cuando stos sean los padres,
tutores o curadores, los abandonan, exponen o maltratan o los me-
nores delinquen. En esas hiptesis, el peligro del menor o incapaz
es inminente y de mayor urgencia la necesidad de protegerle, que
en los casos hasta ahora examinados. La facultad judicial de disponer
de ellos, en ejercicio del patronato es ms amplia y la guarda o te-
nencia habr de disponerse ab initio y ante la sola comprobacin
el abandono o maltrato o ante la comprobacin o denuncia del
hecho delictuoso. El cdigo procesal civil y comercial nacional, prev
en el inciso 2? del artculo 234, la guarda "de menores o incapaces
que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardado-
res, o inducidos por ellos a actos reprobados por las leyes o la moral",
supuesto que est contenido en el inciso 3"? del artculo 291 del c-
digo de Santa Fe.
Entre las obligaciones que el cdigo civil impone al ministerio
pblico de menores, est la de "pedir nombramiento de tutores o
curadores de los menores o incapaces que nos los tengan, y an antes
de ser stos nombrados..., que. . . se pongan los menores o incapaces
en una casa decente" (art. 491). Y a los jueces les otorga la facultad-
deber de "dar tutor al menor que no lo tenga nombrado por
sus padres, y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la
tutela legtima o no sean capaces e idneos, o hayan hecho dimisin
de la tutela, o cuando hubiesen sido removidos de ella" (art. 392).
Por su parte, el artculo 803 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin, prev el nombramiento de tutor o curador y la confir-
2i Juris (Santa Fe), T. 17, pg. 108; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1494.
macin del que hubiesen efectuado los padres, el que "se har a
solicitud del interesado o del ministerio pblico, sin forma de juicio,
a menos qu alguien pretendiere derecho a ser nombrado. Si se pro-
moviese cuestin, se sustanciar en juicio sumarsimo. La resolucin
ser apelable en los trminos del artculo 802", es decir, dentro del
quinto da, debindose pronunciar el tribunal de alzada, sin sustan-
ciacin alguna, en el plazo de diez das.
Segn la ley 10.903, aparte de la privacin o suspensin de la
patria potestad, "los jueces pueden privar de la tenencia del me-
nor . . . " que "podr ser entregado a una persona, pariente o no, o
al defensor de menores" (art. 11); " . . .podrn disponer preventiva-
mente de ese menor (acusado de un delito o vctima de l) si se
encuentra mater^l o moralmente abandonado o en peligro moral,
entregndolo a persona honesta, pariente o no, o a un establecimiento
de beneficencia, privado o pblico, o a un reformatorio pblico de
menores" (art. 14); tambin disponer de ellos en la resolucin defi-
nitiva del proceso (art. 15).
Los incisos 39 y 4? del artculo 234 del cdigo procesal nacional,
contemplan tambin los casos de los "menores o incapaces sin re-
presentantes legales" y de los incapaces que estn en pleito con sus
representantes legales en el que se controvierta la patria potestad,
tutela o cratela o sus efectos
22
.
Es la ley sustancial (art. 61 del cdigo civil), la que considera
la posibilidad de que los intereses de los incapaces, en cualquier acto
judicial o extrajudicial, entren en colisin con los de sus represen-
tantes, imponiendo el cese de la intervencin de stos en dichos actos,
y como no puede dejrselos sin representantes, manda que se de-
signen curadores especiales para el caso de que se tratare. De esta
tutela. especial se ocupa el cdigo civil en los incisos lt y 49 del
22 Buenos Aires, art. 234, incs. 3' y 4?; Crdoba, art. 1182, incs. 3' y
4<?; Entre Ros, art. 869, incs. 3? y 4
1
?; Jujuy, art. 280, incs. 3' y 4?; La Rioja,
art. 537, incs. 3? y 4% San Juan, art. 1145, incs. 3? y i
9
; San Luis, art. 1152,
incs. 3? y 4'-'; Salta, arts. 796 y 798; Misiones, art. 234, incs. 3? y 4' ; Santiago
del Estero, art. 843, incs. 3?, 4? y 5?; Santa Fe, art. 291, incs. 4? y 5?; Tucumn,
art. 534, inc. i<>; Jujuy, art. 280, inc. 5' .
artculo 397. La ley sustancial regla la procedencia; el cdigo pro-
cesal la guarda provisoria del menor.
La ley 14.394, autoriza a "la autoridad judicial competente a dis-
poner la internacin provisoria" del menor que no ha cumplido 16
aos, incurso "en un hecho que la ley califica como delito" (art. 19),
a disponer de l si el menor se hallare abandonado, falto de asis-
tencia, en grave peligro moral o material o presentare graves proble-
mas de conducta (art. 2?). En el caso de menores que no han cum-
plido 18 aos, puede el juez declarar "segn las circunstancias: la
prdida de la patria potestad, la prdida o suspensin de su ejercicio,
la privacin de la tutela o guarda a quienes la ejercieren, y disponer
el rgimen que corresponda, que har cumplir por intermedio del
Consejo Nacional del Menor o por la autoridad que corresponda en
la jurisdiccin provincial" (art. 7 segn decreto-ley 5286/57).
Por ltimo, cabe consignar que el artculo 275 del cdigo civil
precepta: "Los hijos no pueden dejar la casa paterna, o aqullas
en que sus padres los han colocado, ni enrolarse en servicio militar,
ni entrar en comunidades religiosas, ni obligar sus personas de otra
manera, no ejercer oficio, profesin o industria separada sin licencia
o autorizacin de sus padres". De todos estos casos, el inciso 19 del
artculo 234 del cdigo procesal nacional, se ocupa de aqullos en
que el menor intentase "entrar en comunidad religiosa o ejercer deter-
minada actividad contra la voluntad de sus padres", frmula bastante
amplia que permite disponer de la guarda an en aquellos supuestos
que aparentemente no estn contemplados en la ley instrumental,
pero s en las sustanciales.
147. Procedimiento.
He mencionado, fragmentariamente, algunos aspectos del proce-
dimiento para decidir sobre la guarda de personas, en lo que puede
diferir del establecido para las medidas cautelares en general (ca-
ptulo IV).
Se trata de una medida previa e incidental de otro proceso: di-
vorcio o nulidad de matrimonio, insania, disenso, nombramiento o
remocin de tutores o curadores, prdida o suspensin de la patria
potestad. En consecuencia, y de acuerdo con el principio general en
la materia (Tratado I, pargr. 204, de la edicin), la competencia
se determina siguiendo a la del proceso principal (pargr. 22 de este
Tratado). Como las acciones que pueden dar lugar a medida, se re-
fieren a materia civil, excluyndose a la justicia de paz, es claro que
son los jueces de aquel fuero competentes territorialmente para co-
nocer en el proceso principal, los qu pueden disponer la guarda.
Pero ello no obsta a que, como en las dems medidas cautelares y
en razn del peligro en la demora, pueda ser decretada por jueces
incompetentes (art. 196, cd. proc. nac.)
23
.
Y cuando se trata de menores de 18 aos incursos en hechos que
la'ley califica de delictuosos, son los jueces de menores, donde los
haya, o del crimen, a falta de ellos, los que deben disponer las
medidas de guarda que sean pertinentes y las circunstancias acon-
sejen (arts. 1? y 3"?, ley 14.394), dando intervencin al Consejo Na-
cional del Menor o a la autoridad que corresponda en el orden pro-
vincial, a los fines establecidos en la ley (ver decreto-ley 5286/57).
Pero, por un error de tcnica evidente, derivado de mostrarse la
guarda como lo ms urgente, la mayora de las leyes fijan la com-
petencia en forma directa. As el artculo 235 del cdigo procesal
nacional, dice: "La guarda ser decretada por el juez del domicilio
de la persona que haya de ser amparada. . . "
24
. El error, por regla
general, no modificar las reglas de competencia, puesto que las ac-
ciones principales que pueden originar el depsito son personales y
en ellas rige el principio del artculo 5 del cdigo procesal (Tratado I,
pargr. 190, 1?- edicin).
En los casos tratados, debe necesariamente intervenir el asesor de
menores e incapaces (arts. 59 y 493 del cd. civil). As lo dispone
el ya citado artculo 235 y tambin el 236, y la facultad de que cuando
existiese urgencia o circunstancias graves pueda resolverse provisio-
23 Buenos Aires, art. 196; Crdoba, art. 1183; Entre Ros, art. 870; La Rioja,
art. 539; San Juan, art. 1146; San Luis, art. 1153; Santiago del Estero, art. 844;
Misiones, art. 196.
24
Ver disposiciones citadas en nota anterior.
nalmente la guarda sin ms trmite, slo implica que su intervencin
ser a posteriori del depsito.
"En los casos previstos en el articulo 234, incisos 2, 3 y 4, la peti-
cin podr ser deducida por cualquier persona. Previa intervencin
del asesor de menores e incapaces, el juez decretar la guarda si co-
rrespondiere", instituye el artculo 236 del cdigo procesal nacional.
Surge de esta disposicin legal, quienes se hallan legitimados para
solicitar la guarda, y la exclusin del inciso 1? es slo una conse-
cuencia de la ndole del caso al cual se refiere.
El cdigo de Mendoza, establece un procedimiento informativo
urgente (art. 127, apart. II), contemplando la posibilidad de ser
ordenada de oficio, a solicitud del ministerio pblico o de intere-
sados, en proceso pendiente o antes de ser iniciado (art. 127, apart. I).
El ministerio pblico, en el caso, es el que completa la personera
de los menores e incapaces, es decir, el asesor de stos.
"Al disponer la medida, el juez ordenar que se entreguen a la
persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas, tiles y mue-
bles de su uso y profesin. Ordenar, asimismo, que se le provea
de alimentos por el plazo de treinta das, a cuyo vencimiento que-
darn sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma
ser fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba
pagarlos y sin otro trmite", dispone el artculo 237 del cdigo pro-
cesal nacional y de las litis expensas, en su caso, agrega el cdigo de
San Luis
25
. El procedimiento para la provisin de alimentos es ma-
teria del capitulo siguiente y en cuanto a la entrega de ropas y mue-
bles, puede ser acordada en la audiencia que el juez fije en razn
del procedimiento para disponer la guarda.
Nada dispone la ley en cuanto al guardador si lo hubiere pero
entiendo que s debe asumir responsabilidades y por aplicacin ana-
lgica de lo dispuesto respecto al curador provisorio y a los tutores,
debe aceptar el cargo en el expediente, jurando su fiel desempeo y
constituir domicilio procesal (cap. II del Tratado I I ) .
25 Entre Ros, art. 874; Jujuy, art. 285; La Rioja, art. 540, inc. 4; Mendoza,
art. 127, apart. IV; San Juan, art. 1151; Santiago del Estero, art. 847; Santa Fe,
"Ser designado guardador, a ser posible, dispone el artculo 127,
apart. III del cdigo de Mendoza, un pariente prximo de la per-
sona de que se trata, o un establecimiento adecuado, asegurando, en
todo caso, una atencin moral y material eficiente". El artculo 19,
en sus apartados I, II y III, establece las responsabilidades, la obli-
gacin ele aceptar el cargo bajo juramento y de constituir domicilio
procesal, de "toda persona designada para cumplir o realizar un acto
dentro del proceso". Tambin es aplicable al caso, lo dispuesto por
el inciso 9 del artculo 112, respecto a depositarios, interventores y
administradores judiciales",
s.
En el orden procesal nacional es de aplicacin el artculo 40 y
sus concordantes.
No olvidemos que, con carcter general, la ltima parte del ar-
tculo 198 del cdigo procesal nacional, dice: "La providencia que
admitiere o no hiciere lugar a una medida precautoria ser apelable.
Si la concediese, lo ser en efecto devolutivo"
26
. La apelacin podr
interponerla el propio interesado o las personas legitimadas para
pedir la medida u oponerse a ella, incluso el asesor de menores e
incapaces.
El cdigo de La Rioja declara irrecurrible la resolucin que re-
caiga sobre el depsito, pero admite que "la peticin puede reite-
rarse (art. 540, inc. 1?).
26 Buenos Aires, art. 198; Crdoba, art. 1191; Entre Rios, art. 877; Jujuy,
art. 286; Misiones, art. 198; San Juan, art. 1154; San Luis, art. 1158; Santiago
del Estero, art. 850; Santa Fe, art. 296; Tucumdn, art. 541.
T TULO V
ME D I D A S C A U T E L A R E S P A R A S A T I S F A C E R
N E C E S I D A D E S U R G E N T E S
XI X: Alimentos provisorios y litis expensas.
C A P T U L O X I X
ALIMENTOS PROVISORIOS Y LITIS EXPENSAS
148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-
nido de la obligacin alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -
153. La ejecucin de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminucin
y cesacin de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litisexpensas.
148. Concepto y principios generales.
La obligacin alimentaria es materia civil; la establecen y deli-
mitan el cdigo civil y sus leyes complementarias (arts. 367, 368
y 369, cd. civil, y 51 y 68, ley 2393; estos ltimos modificados por
ley 17.711)
1
.
Pero el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivos los
alimentos, es materia procesal, por ms que el cdigo civil estatuya
que ser "sumario" (art. 375), agregando que "desde el principio
de la causa o en el curso de ella, el juez, segn el mrito que arro-
jaren los hechos, podr decretar la prestacin de alimentos provi-
sorios. . . " .
1
Vase DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Tratado de Derecho de Familia, ed.
Tipogrfica Editora Argentina, Bs. As., 1953, T. I, quien ubica el derecho ali-
mentario entre los derechos subjetivos familiares, en la especie de derechos sub-
jetivos referentes a la asistencia familiar (pargr. 36). All puede verse a quienes
compete (pargrs. 38 a 41), tanto cuando el vnculo es de origen matrimonial,
como extramatrimonial, incluso el derivado de la adopcin. Vase tambin, Busso,
EDUARDO I?.: Cdigo Civil Anotado, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945, T. XI, donde
se trata de la Ley de Matrimonio Civil y de los artculos del cdigo civil que
hacen al tema de este captulo.
En realidad, si las leyes procesales debieran ajustarse a la norma
citada slo habra un proceso sumario de alimentos, pudiendo, como
medida cautelar, decretarse antes de la sentencia una prestacin
provisoria, que seria confirmada, modificada o dejada sin efecto al
dictarse aqul Ifi-
2
.
El cdigo procesal civil y comercial nacional
3
reglamenta el pro-
ceso de "alimentos y litis expensas" como ttulo III, del libro IV,
"Procesos especiales", de la "Parte especial". Ya no es el "juicio de
alimentos provisorios y litis expensas" del derogado cdigo de la
Capital que exiga, para la fijacin definitiva de aqullos, recurrir
al juicio ordinario.
Algunas leyes procesales provinciales se refieren a la fijacin pro-
visoria de alimentos, como medida cautelar, reservando el proceso
sumario para la fijacin definitiva. As, Mendoza, en los artculos 129
y 210, inc. 6<?, 'respectivamente.
La fijacin definitiva de alimentos corresponde en realidad a
otro Tratado; aqu slo correspondera examinar su fijacin provi-
soria y el aumento, disminucin y cesacin de la misma. Pero, sin
perjuicio del desarrollo especial que pueda ser hecho en el Tra-
tado X, De los procesos sumario y sumarisimo, se harn en este Cap-
tulo referencias concretas a los cdigos nacional, y a los de Buenos
Aires y Misiones, no obstante que ellos no lo consideran como medida
cautelar.
2 "El juicio sumario de alimentos admite la discusin contradictoria que
puede versar sobre todos los puntos legislados por el art. 367 y siguientes del
cdigo civil, sin que haya motivo para diferenciarla a un juicio ordinario; lo
que no puede discutirse es la fijacin de alimentos provisorios y las litisexpensas
mientras dure el mismo juicio sumario de alimentos. La legislacin de fondo
priva en este punto sobre la de forma; el art. 607 (derogado) del cdigo de
procedimiento civil, subvierte lo prescripto por el artculo 375 del cdigo civil,
al convertir en finalidad total y exclusiva del juicio de alimentos lo que no debe
ser sino una medida judicial dictada durante su curso. Lo contrario importa-
ra condenar al demandado sin darle audiencia" (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A-,
1 9 4 6 - I I I , pg. 224) . Coincido con las agudas observaciones del fallo, salvo en
cuanto a la primaca del cdigo civil sobre el cdigo procesal. El artculo 375, en
cuanto garanta de un derecho sustancial, slo implica la exigencia de un pro-
cedimiento sencillo y la fijacin provisoria y definitiva de los alimentos.
3 Buenos Aires, arts. 635 y siguientes; Misiones, arts. 638 y siguientes.
ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 4 6 1
La materia ha sido examinada por los procesalistas y son exce-
sivos los fallos que al respecto registran los repertorios de jurispru-
dencia. No obstante, se nota demasiada diversidad en los criterios
interpretativos y no se ha logrado la relativa uniformidad que es
elemento fundamental para asegurar los derechos'. Me parece que
si se establece la necesaria separacin entre lo que es materia civil
(el derecho a los alimentos) y procesal (el procedimiento) y en sta
entre lo que constituye una medida cautelar y el proceso definitivo,
tal vez se consiga sentar bases que orienten la jurisprudencia y a
cierta doctrina que no ha percibido la diferencia.
Los caracteres especficos de las medidas cautelares: provisoriedad, \
mutabilidad, sumariedad del procedimiento, y dos de sus presupues- S
tos: verosimilitud del derecho y peligro en la demora, son elementos
bsicos en el proceso o incidente para la fijacin provisoria de ali- i
mentos y ellos deben orientar la interpretacin de la ley, subsanando
sus deficiencias.
Entre la fijacin de alimentos entre los parientes que mencionan
los artculos 367, 368 y 369 del cdigo civil y entre cnyuges, existe
una diferencia considerable; y entre estos ltimos, es diversa la situa-
cin cuando se trata de alimentos entre cnyuges no divorciados
'(art. 68, ley 2393) y divorciados (art. 80, ley cit.). En el caso de
parientes y de cnyuges divorciados, los alimentos han de proveerse
con bienes propios del alimentante, mientras que entre cnyuges no
divorciados la afectacin se har de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 1306 del cdigo civil, reformado por ley 17.711, que, en sus
dos primeras partes, dispone: "La sentencia de divorcio produce la
disolucin de la sociedad conyugal, con efecto al da de la notificacin
de la demanda. . . Los alimentos que pas uno de los cnyuges al
otro durante el trmite del juicio, se imputarn en la separacin
de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que
el juez, fundado en motivos de, equidad derivados de las circuns-
tancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante".
En cuanto a los matrimonios que fueron disueltos durante la
vigencia del artculo 31 de la ley 14.394, el cnyuge inocente conserva
el derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo que hubiere
pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nupcias o incu-
rrido en actos de grave inconducta moral. As lo dispone, con carcter
** transitorio, el artculo 6? de la ley 17.711.
El derecho a los alimentos, que es recproco, surge de la necesaria
unidad y solidaridad familiar.
Por ello mismo, el derecho alimentario no debe confundirse con
el beneficio de competencia, que puede invocar el concursado (civil
o comerciante), aun cuando, como veremos en seguida, las dos insti-
tuciones tienen algunos presupuestos comunes. El beneficio de com-
petencia se encuentra ms prximo a la inembargabilid'ad de ciertos
bienes, institucin con la cual tiene comn origen
4
.
149. Presupuestos.
Como medida cautelar, la obtencin de alimentos provisorios exige
la concurrencia de dos presupuestos: 1?) verosimilitud del derecho
a los alimentos, y 29) peligro en la demora. El primero abarca tres
aspectos: a) la existencia del vnculo entre el actor (presunto ali-
mentario) y el demandado -(presunto alimentante), que conforme
a las leyes civiles, den origen al derecho a los alimentos; b) la nece-
sidad de quien los solicita, que comprende la justificacin de la falta
de recursos suficientes y la imposibilidad de obtenerlos por otro
medio, y c) la posibilidad del demandado de proporcionarlos, que
conjuntamente con las necesidades del alimentario o alimentista, con-
dicionan la cuanta de la pensin.
El primer aspecto del primer presupuesto es, como dije, la acre-
ditacin del parentesco que, conforme a las leyes civiles, fijan el
derecho y la correlativa obligacin alimentaria
5
(arts. 367, 368 y 369
* Vase el Tratado VII, De las ejecuciones, 2* ed., T. A., pg. 223.
5 "El padrastro no est obligado a pasar alimentos al hijo o hijastra" (Sup.
Corte Mendoza, /. A., 1952-11, pg. 251). "La nieta puede solicitar alimentos al
abuelo natural sin que al respecto corresponda discriminar entre la rama ma-
terna y la paterna cuando sus padres carecen de los medios" (Cm. Civ. 2* Cap.,
J. A., 1949-III, pg. 428). "El carcter de adulterinos no libera a los hijos de
pasar alimentos a los padres" (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A., 1949-III, pg. 533).
"La obligacin legal de alimentos est regida por principios propios, distintos
de los que regulan las obligaciones en general" (Sup. Trib. Santa Fe, Juris, T. 19,
pg. 24; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 48) .
*
del cd. civil; 51 y 68 bis de la ley 2393, incluido por ley 17.711, e
interpretacin de la ley 11.357 respecto al derecho del marido a
pedir alimentos a su muj er
6
; 12 y 14, ley 13.252; 1 y 11, ley 14.367,
y ley 13.944, que penaliza el incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar). Tambin el inciso 29 del artculo 11 del cdigo
penal establece que el producto del trabajo del condenado a reclu-
sin o prisin se aplicar simultneamente... "a la prestacin de
alimentos segn el cdigo civil". La remuneracin del penado se
halla contemplada en los artculos 64 y siguientes de la ley peni-
tenciaria federal, cuyo artculo 66 instituye que el 35 % del producto
del trabajo del interno ser destinado al fin mencionado; si el penado
no tuviese que indemnizar daosi y perjuicios causados por el delito,
el porcentaje previsto para dicho fin 10 % acrecentar el desti-
nado a la prestacin alimentaria.
Como medida cautelar, slo se exige la acreditacin del vnculo
prima facie
7
, pero el juez debe apreciar con cierta severidad esa
prueba, por las consecuencias del fallo estimatorio de la demanda
8
.
No hay que olvidar que el artculo 68 bis de la ley 2393, incluido
por la ley 17.711, precepta que "en el ejercicio de la accin de
alimentos provisionales entre esposos no es procedente la previa dis-
6 "Despus de dictada la ley 11. 357. . . asiste al esposo el derecho de pedir
alimentos a la esposa" (Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1947-1, pg. 863). "La circuns-
tancia de que por conducto de la ley 11.357 se extienda a ambos cnyuges el
deber de acordar alimentos carga que hasta su sancin pesaba con mayor in-
tensidad sobre el marido, no significa de ninguna manera que para decretarlos
no sea distinto el criterio con que se acoge la peticin de la mujer o la del
hombre" (Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 101, pg. 101; J. A., 1961-1, pg. 98;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 57).
T "El deber jurdico de todo pariente... surge recin cuando se dan los ex-
tremos exigidos por el artculo 370 del cdigo civil y quien ejerce el correlativo
derecho subjetivo, debe aportar las pruebas pertinentes, sin que su omisin pueda
ser suplida por razones de equidad, porque ello equivaldra a prescindir del
riguroso principio de la carga de la prueba, cuando no a sustituir la certidum-
bre de la norma por la versatilidad del Magistrado" (Sup. Trib. Santa Fe, sala I,
L. L., T. 98, pg. 713; J. A., 1959-III, pg. 446; Juris, Santa Fe, T. 13, pg. 171;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 89) .
8 "La naturaleza sumaria del juicio de alimentos no es bice para que se
pueda juzgar el ttulo que invoca el actor" (Cm. Ap. Rosario, J, A., 1946-1,
pg. 323). Anlogo: Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1956-11, pg. 68;
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 89.
cusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca, excepto
en los casos de matrimonios, celebrados en el extranjero, en que se
admitir la justificacin sumaria de que los contrayentes estaban
domiciliados en el pas al tiempo de celebrarlo y que mediaba impe-
dimento de ligamen en la Repblica".
La obligacin alimentaria es sucesiva (art. 367, cd. civil), de
all que deba admitirse la prueba de la existencia de parientes ms
prximos
9
y, a su vez al actor en esa hiptesis la prueba de la
imposibilidad de aqullos de proporcionarle los alimentos.
El segundo aspecto del primer presupuesto es la necesidad de
quien pide alimentos, que implica la inexistencia de recursos sufi-
cientes y la imposibilidad de obtenerlos (art. 370, cd. civil)
10
.
Tambin la prueba de estas circunstancias no requiere que de-
muestre certeza, sino verosimilitud y puede hacerse por cualquiera
de los medios que las leyes admiten.
El tercer aspecto del primer presupuesto es la posibilidad del
demandado de proporcionar alimentos, que implica la justificacin
sumaria de sus rentas. Esa prueba, confrontada con las necesidades
del alimentario, determina, en cierto lmite, el monto de la cuota
u
.
9 "Si el demandado por alimentos alega que no est obligado por existir
parientes ms prximos, tal articulacin debe sustanciarse en el mismo juicio
sumario y resolverse al dictar sentencia... la obligacin de prestar alimentos es
sucesiva (arts. 367 a 369, cd. civil)" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A1946-11, pg.
218). "La obligacin entre afines es subsidiaria, debe probarse... la inexistencia
de consanguneos o la falta de capacidad de stos para proveerlos" (Cm. Civ.
1 Cap., J. A., 1944-1, pg. 185) .
10 "Guando el pariente que pide alimentos es un octogenario, no corresponde
aplicar rgidamente el artculo 370 del cdigo civil, que exige la prueba de la
imposibilidad de obtenerlos' ' (Cm. Civ. 2' Cap., J. A., T. 76, pg. 306) .
U "La capacidad econmica del alimentante determina el mximo de la cuota
a fijarse, teniendo en cuenta la condicin social del alimentado" (Cm. 2* Civ.
y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 406). "En ausencia de mdulos exactos
sobre el monto del patrimonio del deudor de los alimentos, pueden tomarse en
consideracin los elementos indiciarios que trasuntan la holgura econmica en
que se desenvolva la vida del matrimonio hasta el momento de la separacin"
(Cm. Civ. Cap., sala E, J. A., 1968-1, sec. reseas, pg. 465). "La obligacin
alimentaria del marido debe adecuarse a la situacin patrimonial de ambos,
tratando de lograr un equilibrio de haberes considerando sus reales obligaciones
y dems circunstancias que los rodean" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1968-V,
pg. 611).
ALI MENTOS PROVI SI ONES Y LI TI S EXPENSAS 4 6 5
Pero no se trata, como pudiera suponerse, de una proporcionalidad
entre las rentas y la cuota, uniforme en todas las hiptesis, sino de
un lmite que puede ser mnimo o mximo, para la pensin ali-
mentaria y de un elemento de juicio para el juez. Las rentas, y en
ciertos casos los dems bienes del demandado, tienen mayor influen-
cia en el supuesto de cnyuges; entre los dems parientes van per-
diendo influjo a medida que el parentesco es ms lejano, mientras
cobran mayor importancia las necesidades primarias del actor. La
naturaleza de las rentas tambin debe considerarse, pues si provi-
nieren del trabajo personal, la cuota no debe insumir una cantidad
que reste estmulo al demandado para continuar produciendo aqulla.
Tambin debe considerarse la edad, estado de salud, necesidades
y otras obligaciones del demandado.
El segundo presupuesto es el peligro en la demora, que, como en
todas las medidas cautelares, justifica la va para la fijacin provisoria
de alimentos, segn contempla la ley civil y se mantiene en varios orde-
namientos provinciales. En general, este presupuesto se presume o
resulta de la prueba del segund aspecto del primero, pero cuando
las constancias del expediente demuestran que no existe necesidad
urgente de los alimentos, porque el actor tiene recursos, no existira el
peligro en la demora y no procedera la fijacin provisoria, sin perjui-
cio del proceso que segn el respectivo ordenamiento procesal corres-
ponda para la fijacin definitiva.
Aunque en forma poco precisa, el cdigo procesal civil nacional,
en el juicio especial respectivo (art. 638), se refiere al primer presu-
puesto en dos aspectos: "La parte que promoviere juicio de alimen-
tos deber, en un mismo escrito":
"1? Acreditar el ttulo en cuya virtud los solicita" (primer as-
pecto) .
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba
suministrarlos" (tercer aspecto).
El segundo la necesidad resulta del artculo 370 del cdigo
civil.
3
En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,
lo exige explcitamente el artculo 375 del cdigo civil, cuando auto-
riza la fijaciii de alimentos provisorios "segn el mrito que arro-
jaren los hechos" (probados)
12
.
El cdigo de Crdoba se refiere a los tres aspectos del primer pre-
supuesto: "El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios,
presentar con la demanda los documentos que justifiquen el ttulo
en cuya virtud los pide, y ofrecer acreditar la necesidad que motiva
su solicitud, y la importancia aproximada de los bienes del obligado"
(art. 788)
13
.
El cdigo de Jujuy adopta, parcialmente, la tcnica del cdigo
civil, normando un procedimiento sumarsimo para la fijacin de
alimentos, pdiendo el juez "desde la iniciacin del proceso o en
el curso de l", "fijar provisionalmente una cuota alimenticia", que
"cesar si se desestima la demanda" (art. 401, inc. 2). Pero, la
sentencia no causa estado, "pudiendo los interesados solicitar por
los trmites del juicio sumario, la cesacin o modificacin de sus
efectos cuando vare la situacin de alguno de ellos" (inc. 4?)
14
.
Ya dije que el cdigo de Mendoza reglamenta, como medida cau-
telar, un procedimiento breve, pero contencioso, para la fijacin de
alimentos provisorios (art. 129). El principio, comn en las medidas
cautelares, de la restriccin de la audiencia del demandado, en pri-
mera instancia inaudita parte, es asaz peligroso en esta materia
y la legislacin y la jurisprudencia que lo admitan fueron paula-
tinamente abandonndolo. Lo que debe instrumentarse es un pro-
cedimiento sencillo y gil proceso sumarsimo como lo ha hecho
el cdigo nacional, pero nunca decidir, en materia tan delicada y
trascendente, sin or a quien va a soportar las consecuencias econ-
micas de la decisin.
No admitir, en el trmite para la fijacin provisoria de alimentos,
"discusin alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-
12 Corrientes, art. 533; San Luis, art. 888; Salta, art. 563.
13 Anlogos: Entre Ros, art. 572; Jujuy, art. 401, inc. I?; La Rioja, art. 519,
inc. 1?; Mendoza, art. 129, apart. II; San Jitn, art. 877; Tucumn, art. 526.
14
Similares: La Rioja, art. 519; Santiago del Estero, art. 601.
dad", como rezaba el art. 607 del derogado cdigo de procedimiento
civil de la Capital, es, sencillamente, una monstruosidad jurdica,
violatoria de la garanta constitucional de la defensa en juicio de
los derechos. Mxime, si se admite que las sumas pagadas en con-
cepto de alimentos provisorios, no pueden repetirse, admisin a mi
juicio errnea, como procurar demostrarlo ms adelante.
Lo que debe evitarse, es que se desvirte el procedimiento suma-
rsimo, mediante articulaciones dilatorias o peticiones que impliquen
cambiar esa estructura.
Aun cuando hoy, en el orden nacional y en algunos rdenes
locales, es problema superado, debemos consignar que ya antes del
artculo 64 de la ley 14.237, que dispuso la necesidad de una audien-
cia "a fin de or a las partes acerca de las cuestiones planteadas...",
la jurisprudencia la haba admitido como garanta para el deman-
dado.
El cdigo de Crdoba y los mencionados en la nota 13, admiten
que el demandado debe ser odo y puede producir pruebas, como
lo veremos ms adelante, al examinar el procedimiento.
150. Contenido de la obligacin alimentaria.
Las necesidades que debe cubrir la pensin alimentaria o lo que
comprende la obligacin alimentaria, es materia civil, pero conviene
un ligero examen de ese aspecto de la institucin, en cuanto puede
servir para delimitar el mbito de aplicacin del procedimiento suraa-
rsimo y el contenido de la sentencia.
"La prestacin de alimentos comprende dice el art. 372 del
cdigo civil lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario
correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo nece-
sario para la asistencia en las enfermedades". La ley engloba, en el
concepto de alimentos, todo lo necesario para que una persona pueda
"Subsistir y singulariza los alimentos propiamente dichos con la locu-
cin "lo necesario para subsistir", de significacin ms amplia. Es
decir, que existe un trastrueque de conceptos al llamar alimentos a
lo necesario para la subsistencia de una persona, y necesario para
la subsistencia, a los alimentos.
Pero, en resumen, la obligacin y el correlativo derecho alimen-
tario comprende cuatro rubros: 1?) los alimentos propiamente dichos;
29) la habitacin; 39) el vestuario, y 49) la asistencia mdica y far-
macutica, intervenciones de ciruga e internacin en sanatorio, o
sea lo que se llama rgimen asistencial.
Los tres primeros rubros se engloban en la peticin provisoria
de alimentos, debiendo ser materia de peticin especial el cuarto,
aun cuando mediante el mismo procedimiento sumarsimo
15
. Pero
si se tratara de asistencia permanente, en razn de enfermedades
crnicas, podra tambin peticionarse la suma necesaria para ello,
juntamente con los limentos.
Cabe consignar que Busso, al dar el concepto de las necesidades
que cubre la prestacin alimentaria, dice que ella comprende "no
solamente la satisfaccin de las necesidades vinculadas a la subsis-
tencia, sino tambin las ms
1
urgentes de ndole material, como asi-
mismo cultural o moral, teniendo en cuenta la condicin social y la
aptitud individual del alimentario"
i e
.
El cambio de clima o veraneo en sierras o playas, puede ser com-
prendido, en ciertas situaciones, en el rgimen asistencial
16 b , s
.
15 "De acuerdo a los arts. 372 y 375, cd. civil, corresponde tramitar por el
procedimiento sumario la demanda para que se fije una cuota alimenticia extra-
ordinaria para subvenir gastos de una enfermedad" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A.,
1946-IV, pg. 884). "El de asistencia mdica es un gasto extraordinario que debe
ser pagado independientemente de la pensin alimenticia" (Cm. Civ. Cap.,
J. A., 1944-1, pg. 767). "Los gastos extraordinarios, como los de asistencia m-
dica o trabajos de dentista no se encuentran comprendidos en las mensualidades
fijadas para alimentos y pueden reclamarse independientemente" (Cm. Civ. 2*
Cap., J. A., 1943-II, pg. 688). Otros numerosos casos de gastos extraordinarios
pueden verse en Digesto Jurdico, L. L., T. , pg. 103.
16 Busso, EouARig) B. : Cdigo..., cit. T. II, pg. 871.
16 bis "Los fondos para atender gastos de veraneo, que el mdico prescribiera
para los hijos menores, constituyen uno de los tantos aspectos de la vida del
alimentado que tiene cabida en el concepto genrico de alimentos. De ah que
estando condenado el padre a pasar alimentos, debe hacerse el reclamo de ellos
por va de incidente en el juicio en que fueron acordados" (Cm. 1 Civ. y Com.
Tucumn, L. L T. 107, pg. 462; /. A., 1962-1, pg. 141; Digesto Jurdico La
Ley, T. I. pg. 104).
' Si bien el contenido de cada rubro, y en consecuencia la pensin
alimentaria, deben ser apreciados con elasticidad
17
dentro de las
posibilidades econmicas del alimentante, no debe olvidarse que,
tratndose de alimentos provisorios, la indispensabilidad es tambin
un tope, salvo el caso de cnyuges en trance de divorcio, como vere-
mos en seguida. Recurdese que el artculo 372 del cdigo civil, al
mencionar "la condicin del que la recibe" (prestacin de alimentos),
se refiere, evidentemente, al proceso sumario que regla el artculo 375
y no a la medida cautelar. Y no puede pretenderse que una medida
cautelar, o anticipo de una decisin sobre el fondo, se ajuste, exacta-
mente, a lo que ha de contener esta ltima.
151. Alimentos provisorios en proceso por divorcio.
Varias veces me he referido ya a la diferencia existente entre la
medida cautelar que me ocupa, cuando se pide entre esposos o entre
parientes. Y tambin a la diversa situacin al respecto de los cnyuges
antes o despus del divorcio y ms an en los casos en que el vnculo
haya sido disuelto conforme al suspendido artculo 3 1 de la ley 1 4 . 3 9 4 .
La prestacin de alimentos prevista por el artculo 68 de la
ley 2 3 9 3 (modificada por ley 1 7 . 7 1 1 ) : "deducida la accin de divor-
cio, o antes de ella en caso de urgencia", es medida cautelar. La
contribucin del cnyuge culpable a la subsistencia del otro (art. 79)
y aun del inocente frente al culpable (art. 80)
l s
, despus del divorcio,
17 Sobre gastos ordinarios, extraordinarios y gastos excluidos, puede verse
Busso, EDUARDO B.: Cdigo..., T. II, pgs. 871 y sgtes.
18 "En el supuesto alimentario del art. 80, ley 2393, el elemento culpa no
interviene como generador del deber de asistencia que sobrevive al divorcio,
porque ste no extingue el vnculo matrimonial pero s como determinante
de la intensidad de ese deber y del correlativo derecho a los alimentos" (Cm.
Civ. Cap., sala A, J. A., 1952-III, pg. 236) . "El derecho alimentario de la esposa
divorciada por su culpa, se grada en su cuanta por lo que a ella le sea de
absoluta necesidad para la subsistencia, no por los bienes del alimentante. El
principio rige respecto al aumento de pensin alimentaria" (Sup. Corte Tucu-
mn, J. A., 1953-III, pg. 112). "Si por sentencia firme se ha dictado el divorcio
por culpa de los cnyuges, fijndose la cuota de alimentos, la reclamacin de
la esposa se rige por el artculo 80, ley matrimonio civil, para cuyo progreso es
necesario acreditar carencia de medios de subsistencia y de posibilidad para ad-
quirirlos, de modo que si, en el caso, el marido ha continuado abonando sin
slo en ciertos casos (peligro en la demora, urgente necesidad) puede
sft considerada' como medida cautelar y seguir el procedimiento
fijado para los alimentos provisorios en los ordenamientos procesales
provinciales que no tengan reglado el procedimiento sumario de
que habla el artculo 375 del cdigo civil.
Ya hemos sealado tambin que, de acuerdo al transitorio artcu-
lo 6 de la ley 17.711, "en los matrimonios que fueron disueltos
durante la vigencia del artculo 31 de la ley 14.394, el cnyuge ino-
cente conserva el. derecho a alimentos y vocacin hereditaria, salvo
que hubiere pedido la disolucin del vnculo, contrado nuevas nup-
cias o incurrido en graves actos de inconducta moral". Esto, aun
cuando no es materia procesal, parece oportuno sealarlo por la
incidencia que puede tener en el proceso.
El artculo 68, ley 2393, modificado por ley 17.711, autoriza la
fijacin provisoria de alimentos "deducida la accin de divorcio o
antes de ella en caso de urgencia", es decir, en las dos hiptesis pre-
vistas, en general, para las medidas cautelares.
Examinar ambas hiptesis.
Iniciado el proceso por divorcio, en el escrito inicial o con poste-
rioridad, en la misma pieza o por separado, puede solicitarse la
fijacin provisori de alimentos, como medida cautelar. Los tres
aspectos del primer presupuesto, han de ser contemplados en la
especie, pero la justificacin del vnculo matrimonial y en su caso
la existencia de hijos menores, surgir de la documentacin con la
reservas los alimentos provisorios dispuestos en el juicio de divorcio y prestado
conformidad con la asignacin de los mismos en el presente, lo que importa
reconocimiento de que son necesarios, no cabe negarlos an cuando no se haya
producido la prueba de los hechos correspondientes" (Cm. 4
;
-' Civ. Com. Cr-
doba, J. A., 1968-VI, sec. sntesis prov., pg. 757) .
"La expresin de toda necesidad del artculo 80 de la ley de matrimonio
civil, no quiere decir solamente que el cnyuge no tenga recursos, sino que no
pueda obtenerlos con su trabajo, sea el habitual o cualquier otro, siempre que
sea honesto y compatible con su sexo, condicin y estado fsico" (Cm. Civ. 1
Cap., L. L T. 25, pg. 119; /. A., T. 73, pg. 724; G. F T. 152, pg. 164; dem:
L. I.., T. 31, pg. 847; J. A., 1943-IV, pg. 424; Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 186,
pg. 88; Sup. Corte Tucumn, L. L., T. 63, pg. 450, con resea jurisprudencial;
/. A., 1951-III, pg. 282; Sup. Corte Buenos Aires, L. L T. 100, pg. 129.
Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 59).
cual se instruya la demanda principal. La necesidad, en ambos sen-
tidos insuficiencia de recursos e imposibilidad de obtenerlos, se
presume siempre cuando se produzca a la par o se haya producido
la separacin de domicilios, puesto que el marido, durante la unin,
debe proveer a las necesidades del hogar (art. 51, ley cit.). Pero
esto no implica que a pedido del otro cnyuge o por iniciativa oficiosa
del juez, no se puedan probar, prima facie, las posibilidades econ-
micas propias de quien pide los alimentos provisorios o su aptitud
para contribuir a su propio sostenimiento y al de los hijos a su cargo,
mediante su trabajo personal
19
.
Las posibilidades econmicas del alimentante deben ser acredi-
tadas sumariamente y considerarse, como ya dije, si se trata de rentas
del trabajo personal o no.
En cuanto al segundo presupuesto, o sea el peligro en la demora,
se presume al desaparecer la convivencia de los cnyuges.
En el caso examinado, el proceso definitivo es el de divorcio y
separacin de bienes, de tal manera que si la sentencia fuera deses-
tijnatoria, la medida cautelar cesa automticamente (pargr. 30)
ao
.
Si el divorcio es decretado por culpa del demandado y sin culpa
de la actora que pidi la medida cautelar, sta subsiste, como veremos
ms adelante. Caso contrario, la sentencia resulta desestimatoria y
la medida cesa.
La jurisprudencia no es uniforme en cuanto a los presupuestos
del pedido de alimentos provisorios antes de la iniciacin de la
demanda, autorizado por el artculo 68 ya reiteradamente mencio-
nado. Pero la ley es clara cuando dice que procede la medida "antes"
"en caso de urgencia", lo cual implica que no procedera cuando
existe una larga separacin de hecho, y quien la pidi debe iniciar
el proceso por divorcio. La tesis jurisprudencial clsica es que, en
casos de separacin de hecho, sin proceso por divorcio, la esposa o
19 "No procede fijar alimentos a la esposa durante la tramitacin del juicio
de divorcio, cuando ella cuenta con medios de subsistencia equivalentes a los
de su marido" (Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, J. A., 1951-III, pg. 229).
20 Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1946-1, pg. 422. Se admiti el cese, pero en
proceso por separado. Con nota de ENRI QUE D AZ DE GUI J ARRO.
4 7 2 TRATADO E LAS MEDIDAS CAUTELARES
cnyuge que pidi los alimentos debe acreditar, prima facie, que el
otro cnyuge es el que abandon el hogar o existe una causa que
le de derecho a pedir el divorcio
21
.
Tambin se ha decidido tesitura con la cual no concuerdo
que basta la separacin de hecho para autorizar el pedido
2 2
.
Pero, sea cualquiera la tesis que se adopte, si se admite que nos
hallamos ante una medida cautelar, un anticipo de la garanta juris-
diccional que procede slo "en casos de urgencia" (art. 68, ley cit.),
es claro que quien solicit y obtuvo los alimentos provisorios, debe
iniciar el proceso definitivo. Si slo la urgencia (peligro en la demo-
ra) autoriza esa antelacin de los efectos del inicio del proceso de
divorcio, no resulta dudoso que satisfecha la necesidad, es preciso
que se regularice la situacin. Sera el caso del artculo 207 del
cdigo procesal nacional (vase pargr. 30). Pero cabe observar que
en la especie, aplicar el procedimiento oficioso, sera asaz aventurado
y peligroso, ya que los cnyuges pueden estar conformes en no
iniciar el proceso por divorcio y el alimentante puede iniciar tambin
dicho proceso. <
Esto no es ms que un esbozo de una situacin sumamente com-
pleja, ya que la pensin alimentaria, as sea provisoria, se vincula
a otros deberes emergentes del matrimonio, como la convivencia y
la fidelidad. >-
Y no digamos* lo espinoso del problema sobre la imputacin de
las sumas fijadas por alimentos al dividirse los bienes propios y
de la sociedad conyugal. Pero se trata de cuestiones de derecho de
21 "Cuando los cnyuges estn separados de hecho, carece de derecho de re-
clamar al marido, la esposa que no acredita que l hizo abandono del hogar"
(Cm. Civ. Cap., J. A., T. 75, pg. 640); a menos " . . . que acredite, ha sido
determinado por una causa que la faculta para demandarlo por divorcio" (Cm.
Civ. 2* Cap., J. A., T. 76, pg. 852). Conf.: J. A., 1944-11, pg. 392; 1942-11,
pg. 22. "Si de autos resulta que los cnyuges se encuentran separados volunta-
riamente. .. ha cesado la obligacin de cohabitar y . . . la del marido en cuanto
a alimentos. . . " (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., T. 73, pg. 678).
22 "Para que la mujer separada de hecho pueda exigir alimentos a su esposo
(art. 68, ley 2393), debe probar la necesidad de aqullos, el abandono del marido
y que ste, teniendo recursos, no subviene a las necesidades del hogar" (Cm.
Civ. 1? Cap., J. A., 1942-III, pg. 591).
familia y yo aqu slo he querido referirme al aspecto procesal
de los alimentos provisorios, en su carcter de medida cautelar.
Es oportuno insistir, para evitar equvocos, que el cdigo procesal
nacional no prev la posibilidad de fijar alimentos en el curso del
proceso especial respectivo, sino recin en la sentencia del mismo.
Es decir, no est prevista la posibilidad a que se refiere el artculo 375
del cdigo civil.
152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios.
Los cdigos procesales del pas, que en la primera edicin de
este Tratado fueron clasificados en tres sistemas segn el procedi-
miento para la fijacin de alimentos, hoy pueden ser reclasificados
en cuatro: a) los que reglamentan un juicio de alimentos provisorios
(Corrientes, Salta, San Luis, Crdoba, Entre Ros, San Juan, Tucu-
mn y los ex territorios nacionales que ya son provincias con excep-
cin de dos de ellos que an mantienen la vigencia del derogado
cdigo de la Capital); b) otros, que siguiendo al cdigo civil, regla-
mentan el juicio de alimentos con posible fijacin provisoria (Santa
Fe, Santiago del Estero, Jujuy y La Rioja); c) otros, que reglamen-
tan entre las medidas precautorias la fijacin provisoria de alimen-
tos y entre los procesos sumarios la fijacin definitiva; d) los que,
con el cdigo nacional a la cabeza, y haciendo caso omiso de las dis-
posiciones del cdigo civil, prevn el proceso especial de fijacin
definitiva, en lo definitivo que puede ser un proceso de esta natu-
raleza (Nacin, Buenos Aires, Chubut y Misiones)
22 bls
.
Entre los que siguen al primer sistema, algunos instrumentan un
procedimiento sin audiencia o con audiencia restringida del deman-
dado (Corrientes, Salta y San Luis), y otros un procedimiento bila-
teral sumario (Crdoba, Entre Ros, San Juan y Tucumn).
Se examinar a continuacin el procedimiento del derogado cdigo
de la Capital, pues el mismo al tiempo de escribir estas lneas
23
22
bis Clasificacin al 30 de agosto de 1969, pudiendo variar la ubicacin de
determinadas provincias a medida que vayan adoptando el cdigo procesal na-
cional, como lo ha hecho Chubut por ley 751. Ver nota 6 del captulo XIII.
23
Ver nota anterior.
tiene an vigencia en numerosas provincias (Chaco, Fortnosa, La
Pampa, Ro Negro, Neuqun y Santa Cruz), como primera es-
pecie del grupo mencionado en primer trmino ab-initio de este
pargrafo. Sucesivamente, en forma sucinta, se har lo propio con
el cdigo de Crdoba segunda especie del primer grupo; con el
cdigo de Santa Fe (segundo grupo); con el cdigo de Mendoza
(tercer grupo). En estos dos ltimos cdigos, el examen se har
exclusivamente en cuanto a los alimentos provisorios como procedi-
miento cautelar. Por ltimo, se har referencia al cuarto grupo c-
digo nacional y los que le siguen.
En losi cuatro sistemas mencionados, la competencia para inter-
venir en el pedido de alimentos provisorios, corresponde al juez que
interviene o debe intervenir en el juicio de divorcio o nulidad de
matrimonio fconf. art. 6, inc. 3?, cd. proc. nac.) o al del domicilio
del demandado
2 4
.
Entrando ya al anlisis de los grupos diremos que el cdigo de la
Capital reglaba un procedimiento especial sumarsimo, sin audiencia
del demandado (art. 603), pero la jurisprudencia haba admitido
no slo que se le oyera, sino aun que se le admitieran pruebas!, sin
que se dilatara el trmite
25
. La ley 14.237 atemper el principio al
disponer el artculo 64 que "en los juicios de alimentos, litis expensas
y tenencia de hijos, se sealar una audiencia, a fin de or a las
partes acerca de las cuestiones planteadas y procurar que lleguen
a una solucin directa".
Quiere decir que, iniciado el proceso o incidente de peticin de
alimentos, si el juez se consideraba competente, sealaba audiencia
para or a actor y demandado "acerca de las cuestiones planteadas",
y si no llegaban a un acuerdo directo, al cual deba invitarlos, recin
24 Tratado I, De la competencia, edicin, pg. 437.
25
"El procedimiento... es ms de jurisdiccin voluntaria que contenciosa;
sin embargo, ello no obsta a que el demandado pueda intervenir aportando
elementos de juicio aun en primera instancia, pero sin tenerlo por parte, ni
admitirle ninguna actividad dilatoria" (Cm. 2^ Civ. y Com. La Plata, J. A.,
1952-III, pg. 406). Los errores de la decisin: "es ms de jurisdiccin volun-
taria", "sin tenerlo por parte", se compensan con el acierto de permitir la de-
fensa del demandado.
ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS 475
entraba a recibir ia prueba. Al demandado deba notificrsele con
copia de la demanda y documentos acompaados (art. 6, ley 14.237).
Va de suyo que, dada la naturaleza sumarsima del procedimiento,
no eran procedentes las excepciones de previo y especial pronuncia-
miento
26
. Pero nada impeda que el juez se declarase incompetente
(art. 3, cd. proc. civ), repeliera la presentacin por defectos de
forma (art. 75, cd. cit.) o por deficiencias en la personera.
El actor, al deducir la demanda, deba acompaar la prueba docu-
mental (art. 12, ley 14.237) con la cual acreditaba el vnculo (art.
602, inc. 1?, y 603, cd. de proc. civil), no siendo admisible al respecto
la* de testigos
27
, salvo que de la documentacin acompaada resultare
prima facie el parentesco, v. gr., partida de nacimiento de hijo leg-
-timo, sin la partida de casamiento de los padres. Deba ofrecer los
testigos y pedir las posiciones (arts. 602, 2?, y 603). La jurisprudencia
admiti tambin la prueba de informes, incorporada expresamente
por el art. 33 de la ley 14.237 y la pericial para establecer el caudal
del demandado. Conforme con lo dispuesto por los arts. 64 y 21 de
la ley 14.237, el juez poda disponer se rinda prueba "para establecer
la verdad de los hechos controvertidos", v. gr., los bienes, rentas o
' sueldos del actor y del demandado, sus respectivas necesidades y
obligaciones, la existencia del vnculo, etc. Y nada impeda admitir
el pedido de posiciones o de informes solicitados a tal fin por el
demandado.
El art. 603 dispona que "estas
1
dos justificaciones pueden hacerse
por medio de documentos, por informacin sumaria de testigos sin
citacin ni otra solemnidad, o bien por posiciones que se pidan a
la persona a quien se pretenda obligar a suministrar alimentos".
Debe entenderse, conforme con lo decidido por la jurisprudencia,
que la norma se refera: primero, a la prueba del vnculo, mediante
documentos, salvo existencia de principio de prueba por escrito y
26 " . . . No corresponde sustanciar como de previo y especial pronunciamiento
la excepcin de incompetencia..." (Cm. Fed. Baha Blanca, J. A., 1950-11,
pg. 539).
27 " . . . No puede acreditarse mediante testigos la filiacin natural que in-
voca la actora como fundamento de su pretensin" (Cm. 1? Civ. y Com. La
Plata. /. A., 1951-III, pg. 195) . Contra: Cm. Nac. Paran, J. A., 1953-1, pg. 216) .
luego a los dems requisitos que he enumerado en el pargrafo 149,
es decir, al segund y tercer aspecto del segundo presupuesto: necesi-
dad de quien pide los alimentos (falta de recursos suficientes e
imposibilidad de procurrselos) y caudal o rentas o sueldos del de-
mandado.
La prueba de testigos, no obstante la simplificacin impuesta
por el artculo, deba sujetarse a las reglas pertinentes del cdigo,
pues no se comprende cmo poda fundar la conviccin del juez,
de la verosimilitud del derecho del peticionante, si as no fuera. Lo
que la ley haba querido decir, es que bastaba que se produzca una
presuncin de la verdad de lo que se declaraba, que en frase latina
se expresa como furrtus juridicus. Pero no creo que esa prueba valga,
si los testigos no dan su nombre y datos personales, juran decir
verdad, prestan su declaracin en el tribunal y la firman con el juez
o el secretario (art. 31, ley 14.237). Pero es evidente que no era
necesaria la citacin de los testigos, que conforme al artculo citado
podan, en todos los casos, ser llevados por los litigantes.
La prueba de posiciones se rega por las normas generales del
cdigo respecto a este medio de prueba.
Continuaba el art. 604: "Si en vista de dichas pruebas estimase
el juez que la solicitud es procedente, debe acceder a ella, sealando
la cantidad que crea justa y equitativa, atendiendo a las circunstan-
cias del caso, y mandndola abonar siempre por meses anticipados".
Es decir, que recibida la prueba que ofreci el actor, dispuso el juez
de oficio o crey justo admitir al demandado, sin alegatos ni llama-
miento previo de autos, se dictaba sentencia, estimando o desesti-
mando la demanda.
La sentencia no requera formalidades especiales, pero deba deci-
dir conforme al art. 216 del cdigo, condenando al demandado a
pagar alimentos o rechazando la pretensin, de acuerdo con la prueba
rendida y al derecho invocado, apreciando aqulla conforme a las
reglas de la sana crtica (art. 36, ley 14.237), pero teniendo en cuenta
que se trataba de una medida cautelar y que, en consecuencia, bastaba
que de ella resultasen verosmiles los distintos requisitos que he exa-
minado en el pargr. 149. Deba fijar el monto de la pensin alimen-
ALIMENTOS PROVISIONES Y LITIS EXPENSAS
4 7 7
taria, fijar la fecha desde la cual deba abonarse, decidir sobre el
curso de las costas y regular los honorarios de los profesionales. En
la hiptesis de que la retroactividad de la pensin pudiera ser gravosa
al condenado, deba tambin establecer una cuota suplementaria para
cubrir las atrasadas.
"Si la pretensin fuere denegada deca el artculo 605 del cdigo
de la Capital, proceder la apelacin (en relacin) en ambos efec-
t os. . . ", puesto que no exista decisin cuya ejecucin pudiese pre-
tenderse. Segua la norma estableciendo que "se remitir el expe-
diente al superior (quiere decir, al tribunal ad quem)
28
, con citacin
slo del que lo haya promovido...".
Prosegua la norma que examino: si " . . .se conceden los alimen-
tos, no se admitir dicho recurso ms que en un solo efecto (el devo-
lutivo), e interpuesto, se sacar testimonio de la sentencia, reservn-
dose en el juzgado para su ejecucin, y remitindose en seguida los
autos al Tribunal con citacin de ambas partes".
El artculo 606 sentaba un principio general en nuestro ordena-
miento jurdico procesal: en contra de las sentencias de segunda ins-
tancia, no existen ms recursos, salvo los extraordinarios cuando pro-
cedieren, pero agregaba, como razn "por quedar expedito el camino
para el juicio ordinario". Esta disposicin ha sido motivo de una
interpretacin axiolgica, en base a las circunstancias del caso y
atendiendo a la naturaleza cautelar de los alimentos provisorios.
El artculo 607, que prohiba en el proceso sumario por alimentos
"discusin alguna sobre el derecho a percibirlos, ni sobre su enti-
dad" (cantidad, monto), era, interpretado literalmente, inconstitu-
cional. Bastaba pensar que podra demandarse por alimentos a quien,
segn el cdigo civil, no tiene obligacin de proveerlos o que, a un
demandado cuya nica renta asciende a veinte mil pesos, se le condene
a pagar una pensin alimenticia por ese importe, para comprenderlo.
El propsito de la ley lo fue antes y lo sigue siendo no es permitir
28 Cuando en derecho procesal se usa el trmino superior no se refiere a
una mayor jerarqua, pues sta corresponde a la administracin pero no a la
jurisdiccin. El juez no tiene superiores jerrquicos en el cumplimiento de su
deber de juzgar.
semejantes atropellos, sino impedir que mediante argucias se demore
la satisfaccin de necesidades urgentes y as lo interpret la juris-
prudencia.
Desde luego que el procedimiento sumarsimo sealado slo poda
aplicarse en el caso de obligacin alimentaria establecida por la
ley y no en el de convenio sobre rentas o pensiones, salvo que dicho
convenio haya sido hecho en el mismo expediente, en cuyo caso sus
efectos, por el auto homologatorio respectivo, son los mismos que
los de la sentencia.
Como ya observ, los cdigos de Corrientes (arts. 532 a 536),
Salta (arts. 563 a 568) y San Luis (arts. 888 a 893), siguen al cdigo
de la Capital.
El cdigo de Crdoba fija, para el proceso por alimentos provi-
sorios, el juicio declarativo de menor cuanta (art. 787). Se trata
de un proceso bilateral, con traslado por seis das (arts. 417 y 418),
donde no proceden las excepciones dilatorias previas (art. 419), pero
s la reconvencin (art. 421) y con plazo de prueba para producir
las que hayan sido ofrecidas en la demanda y contestacin (art. 787).
"El que se crea con derecho a pedir alimentos provisorios reza
el art. 788, presentar, con la demanda, los documentos que justi-
fiquen cumplidamente el ttulo en cuya virtud los pide, y ofrecer
acreditar la necesidad que motiva su solicitud, y la importancia apro-
ximativa de los bienes del obligado". No hay duda de que el ttulo
o derecho a los alimentos (primer aspecto del primer presupuesto,
pargr. 149), debe acreditarse con la documentacin que la ley exige
para probar el parentesco, y si no se acompaara, el juez "no admi-
tir la demanda" (art. 789). Son los otros aspectos del primer pre-
supuesto (necesidad e imposibilidad de obtenerlos, capacidad econ-
mica del demandado), los que pueden acreditarse sumariamente o
prima facie.
Con mayor propiedad que los arts. 606 y 607 del derogado cdigo
de la Capital, dispone el art. 790 del cdigo cordobs, que la sen-
tencia firme (estimatoria o desestimatoria) "no producir excepcin
de cosa juzgada", de manera que cualquiera de los litigantes puede
iniciar el proceso ordinario o definitivo, donde se discutir, "sin
efecto retroactivo", el derecho a los alimentos y su cuanta "sin per-
juicio de seguir abonndose, mientras tanto, la suma sealada pro-
visoriamente".
Los cdigos de San Juan (arts. 877 y siguientes) y Entre Ros
(572 y siguientes), si bien no fijan un procedimiento tpico como
el de Crdoba, sino especfico, admiten, expresamente, la audiencia
del demandado y su facultad de ofrecer y producir pruebas. El de
Tucumn tambin, debiendo sustanciarse la causa en juicio verbal
(art. 529).
El cdigo de Santa Fe establece que el juicio de alimentos se tra-
mitar por el procedimiento del juicio oral
29
, pudiendo, desde la
iniciacin de la causa, el juez de trmite, "segn su prudente arbitrio
y las circunstancias especiales del caso, fijar con carcter provisorio
las expensas del juicio y una cuota alimentaria que regir hasta la
sentencia.' Ninguna de las dos causan estado, y la provisoria ser
recurrible ante el Tribunal con efecto devolutivo" (art. 531)
3 0
. Es
claro que esta fijacin provisoria de alimentos es una medida cau-
telar, que slo procede cuando se acrediten ab-initio o en el curso
del proceso sumario de alimentos, los presupuestos que he examinado
en el pargrafo 149.
Dispone tambin el cdigo santafecino que la prestacin de ali-
mentos se har por mensualidades anticipadas, pudiendo el juez de
trmite "exigir el depsito de varias. . . " (art. 532).
La naturaleza cautelar de la medida surge claramente del artcu-
lo 533: "Cuando se reclame la prestacin de alimentos como previa
a la iniciacin de un juicio de divorcio, de acuerdo al artculo 68
de la ley de matrimonio civil, la resolucin provisoria que lo esta-
blezca caducar si no se interpone la demanda dentro de los quince
das de notificada aqulla".
El cdigo de Mendoza, regla, como dije, entre las medidas precau-
torias la prestacin de alimentos provisorios. Dispone al respecto el
29 Sobre este procedimiento, vase CARLOS, EDUARDO B. y ROSAS LICHTSCHEIN,
MIGUEL NGEL: Explicacin..., pg. 221.
30 Anlogos: Santiago del Estero, art. 601; Jujuy, art. 401; La Rioja, art. 519.
art. 129: "I. En el caso del art. 127 (guarda de personas) o cuando
las leyes lo autorizan (cdigo civil, ley de matrimonio), podr orde-
narse la prestacin provisoria de alimentos.
"II. El peticionante, al solicitar los alimentos, ofrecer pruebas
del vnculo del cual surja la obligacin cuyo cumplimiento reclama,
de las posibilidades econmicas del demandado, y de su necesidad
en cuanto lo exijan las leyes sustanciales", excluyendo as, de este
ltimo recaudo, al pedido de alimentos antes o durante el proceso
por divorcio.
"III. De la demanda se dar traslado por tres das al demandado,
quien al evacuarlo, podr ofrecer pruebas.
"IV. La prueba ofrecida por ambos litigantes se sustanciar en
una audiencia que deber celebrarse dentro de los cinco das de
evacuado el traslado o de vencido el plazo para hacerlo. El auto
se dictar en el mismo acto de la audiencia y ser apelable, sin
efecto suspensivo si se acordaran los alimentos".
El proceso definitivo de alimentos se tramita por la va sumaria
(art. 210, inc. 89).
El cdigo procesal civil y comercial para el orden nacional, al
que siguen los cdigos de las provincias de Buenos Aires y Misiones,
prev nicamente un proceso especial para la fijacin definitiva,
en lo definitivo que pueden ser los alimentos. Si bien, como ya se
ha dicho, ese proceso corresponde que sea estudiado en otro Tratado
de esta obra, haremos aqu algunas observaciones sobre el particular.
"La parte que promoviere juicio de alimentos reza el artculo
638 deber, en un mismo escrito:
"19 Acreditar el ttulo en cuya virtud los solicita.
"29 Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quin
deba suministrarlos.
"39 Acompaar toda la documentacin que tuviere en su poder
y que haga a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
333 (agregacin prueba instrumental).
"49 Ofrecer la prueba de que intentare valerse.
ALI MENTOS PROVI SI ONES Y LI TI S EXPENSAS 4 8 1
"Si se ofreciere prueba testimonial, los testigos declararn en pri
mera audiencia." (En el cdigo de la provincia de Buenos Aires
este artculo lleva el nmero 635).
Radicada la demanda de alimentos, puede el juez disponer la
in'mediata recepcin de la prueba ofrecida y fijar audiencia para
dentro de un plazo que no podr exceder de diez das a fin de tratar
que demandado y demandante lleguen a un acuerdo directo, en cuyo
caso lo homologar en el mismo acto, poniendo fin al procedimiento
(art. 639).
En la misma audiencia, y si no se llegara a un acuerdo, "el deman-
dado, para demostrar la falta de ttulo o derecho de quien pretende
los alimentos, as como la situacin patrimonial propia o de la parte
actora, slo podr: 1?) Acompaar prueba instrumental; 29) Solicitar
informes cuyo diligenciamiento no podr postergar, en ningn caso,
el plazo fijado en el artculo 644 para dictar sentencia. El juez
al sentenciar valorar esas pruebas para determinar el monto de
la pensin, o para denegarla, en su caso".
Segn el artculo 644, fracasado el acuerdo en la audiencia del 639,
el juez, "sin necesidad de peticin de parte, deber dictar sentencia
dentro de cinco das, contados desde que se hubiese producido la
prueba ofrecida por la parte actora. . . ".
De este procedimiento, se dice en la exposicin de motivos de
la ley 17.454: "En materia de alimentos se ha buscado esencialmente
reducir al mnimo posible las dilaciones que de continuo se advierten
en la prctica, no obstante su actual trmite sumario... Se ha tenido
en cuenta, asimismo, la posibilidad de admitir una restringida inter-
vencin del alimentante, quien podr acompaar a la audiencia la
prueba instrumental de la que pudiera surgir la falta de derecho
de la parte actora, e incluso, se lo autoriza a solicitar informes rela-
cionados con su caudal econmico o con el del alimentado".
Las observaciones que podemos formular son, entre otras, las
siguientes: a) No se admite una fijacin provisoria de alimentos
durante el curso del proceso especial; b) Al actor se le admite tanto
la prueba instrumental como cualquier otra clase de prueba (art.
638, incs. 3? y 49); c) Al demandado slo se le admite la prueba
31
4 8 2
instrumental y de informes (art. 643); d) La prueba ofrecida por
el actor puede recepcionarse anticipadamente, sin conocimiento del
demandado; e) ELplazo dentro del cual el juez debe dictar sentencia
se cuenta "desde que se hubiera producido la prueba ofrecida por la
parte actora" (art. 644), pudiendo darse, en consecuencia, el caso
de que dicho plazo venza antes de la audiencia del artculo 639.
Pero como el deber de dictar sentencia nace en el momento
en "que no se hubiere llegado a un acuerdo" (art. 644), el juez
tendra que dictar sentencia al finalizar aqulla para no perder juris-
diccin. Evidentemente en estas disposiciones ha habido muy buenos
propsitos, pero equivocada redaccin, a la vez que se ha cado en
el error de involucrar lo que puede ser cautelar, con provisionalidad
y procedimiento sumario
31
. ,
Debemos recalcar que al hablar del proceso de alimentos no debe
pensarse nicamente en los alimentos que pueden ser peticionados
en un proceso de divorcio, sino tambin en aquellos que son la con-
secuencia de otra fuente de obligacin alimentaria.
En el Tratado X, De los procesos sumario y sumarisimo, volve-
remos a considerar en detalle el procedimiento del proceso de ali-
mentos, en el orden nacional.
31 PALACIO sostiene que los procesos de alimentos son sumarios propiamente
dichos por cuanto " . . . e l conocimiento judicial no reviste, en este tipo de pro-
cesos, carcter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, esos procesos
estn estructurados de manera tal que en ellos no procede el planteamiento y
resolucin del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan slo en uno de
sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden
pendientes de decisin, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior,
tal como ocurre, segn lo hemos sealado antes de ahora, en los procesos de
ejecucin. De all, asimismo, que las sentencias en los procesos de ...alimentos
no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal"
(PALACIO, LI NO E.: Manual..., T. II, pg. 308). No compartimos la remisin que,
a ttulo de ejemplo, se hace a los procesos de ejecucin, por cuanto en stos
existe un juicio ordinario posterior que no existe en el actual juicio sumario
de alimentos en el proceso nacional, pues de acuerdo al artculo 650 su aumento,
disminucin, cesacin o coparticipacin debe sustanciarse por las normas de los
incidentes, "en el proceso en que fueron solicitados". Y, si pensamos en el jui-
cio de alimentos entre parientes obligados, podramos ver mejor las cosas que
si slo lo hacemos con los debidos entre cnyuges.
153. La ejecucin de cuotas alimentarias.
r
Nada dispona el derogado cdigo de la Capital sobre la ejecucin
de la sentencia que ordena la prestacin provisoria de alimentos, de
manera que, con las adecuaciones necesarias a la naturaleza cautelar
de la medida, era aplicable el ttulo XV: "De la ejecucin de las
sentencias". Fue lo que sostuve en el fallo plenario de la Cmara
Civil referente a la caducidad de cuotas vencidas por inactividad del
que tena derecho a ellas. La mayora, en contra de mi voto, decidi
que "la inactividad procesal del alimentario crea la presuncin (sujeta
ft prueba en contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto
la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias atrasadas"
3 2
.
Me remito sobre el tema a lo que all expuse y al criterio de la sala B,
antecedente del aludido fallo plenario
33
.
De acuerdo al artculo 644 del cdigo nacional, en su parte final,
dispone que, en la sentencia, "admitida la pretensin, el juez fijar
la suma que considere equitativa y la mandar abonar por meses
anticipados desde la fecha de interposicin de la demanda", comple-
tando dicho precepto el artculo siguiente, al instituir: "Respecto de
los alimentos que se devengaren durante la tramitacin del juicio,
el juez fijar una cuota suplementaria de acuerdo con las disposicio-
nes sobre la inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones
34
,
la que se abonar en forma independiente". La primera cuota se
debe desde el momento en que la sentencia puede ser ejecutada, pues
de lo contrario se desvirta el fin propuesto por la ley.
En la ejecucin voluntaria de la condena, salvo acuerdo de partes,
32 J. A., 1954-III, pg. 382; L. L., T. 75, pg. 737; Digesto Jurdico La Ley,
T. I, pg. 120 y sgts.
33 "No existe renuncia del beneficiario a las cuotas alimenticias atrasadas
por la demora en que ha incurrido el obligado por sentencia a pagarlas, ya que
el derecho a los alimentos es irrenunciable, fuera de que la renuncia no se
presume" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1953-11, pg. 114, con nota contraria
de SPOTA, ALBERTO G.: La accin por cuotas alimenticias atrasadas. Tambin en
J. A., 1954-1, pg. 148. Anlogo: Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III,
pg. 380).
34 Vase Tratado VII, De las ejecuciones, 2* edicin actualizada, T. A,
pg. 229.
el obligado deber depositar la cuota alimentaria en el banco de
depsitos judiciales, entregndose su importe al beneficiario a su sola
presentacin. "El apoderado agrega el artculo 646 nicamente
podr percibirla cuando existiere resolucin fundada que as lo orde-
nare". Es difcil que esa resolucin pueda ir contra las disposiciones
del mandato reglado en el cdigo civil.
Para la ejecucin forzada de la sentencia, dispone el artculo 648
del cdigo procesal nacional: "Si dentro de quinto da de intimado
el pago, la parte vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra
sustanciacin se proceder al embargo y se decretar la venta de los
bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda". Nos remitimos
sobre el procedimiento a seguir, al captulo XXIV del Tratado VII,
De las ejecuciones, en su segunda edicin actualizada.
El cdigo de Crdoba dispone en el artculo 790 que en el caso
"de que el demandado haya dado lugar a reiteradas ejecuciones
para su abono (de la cuota alimentaria), podr exigrsele, a la vez,
el importe de varias y depositarse en el Banco al objeto de la sen-
tencia"
35
.
El cdigo de Entre Ros fija la va del juicio de apremio para el
cobro de la pensin alimenticia (art. 576).
"La prestacin de alimentos se har siempre por mensualidad anti-
cipada y a contar desde la fecha de la peticin del depsito (guarda)
del alimentario", dispone el artculo 129, apartado VI, del cdigo
de Mendoza, y agrega la seccin VII del mismo artculo: "Cuando
el alimentante haya dado lugar a ejecucin judicial, se despachar
sta por no menos' de seis meses, depositndose el importe en el
banco de depsitos judiciales, para ser entregados en la forma pre-
venida en la seccin VI de este artculo". Es decir, que no se requiere
"reiteradas ejecuciones", como reza el cdigo de Crdoba, sino la
falta de cumplimiento de la sentencia por parte del obligado. Pero
es obvio que si la cuota se hiciera efectiva normalmente mediante
embargo en los sueldos del alimentante, no procede la ejecucin a
35 Entre Ros, art. 577; San Luis, art. 895; San Juan, art. 882; Santiago del
Estero, art. 602; Santa Fe, art. 532.
que se refiere la norma. Seis mensualidades es el mnimo, pudiendo
el juez elevarlas a su criterio, cuando considerase que existe peligro
de dificultades posteriores o de insolvencia del deudor.
*
154. Aumento, disminucin y cesacin de la cuota provisoria
de alimentos.
"Toda peticin de aumento, disminucin, cesacin
35 b l s
o copar-
ticipacin en los alimentos, se sustanciar por las normas de los inci-
dentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trmite no inte-
rrumpir la percepcin de las cuotas ya fijadas", precepta el ar-
tculo 650 del cdigo procesal nacional, al igual que el 647 del cdigo
de la provincia de Buenos Aires. Si tenemos en cuenta que dichos
cdigos han establecido un procedimiento autnomo para el juicio
de alimentos, es obvio que en dicho proceso es donde deber tra-
mitarse el incidente.
El cdigo de Crdoba dispone que: "Cualquiera que sea la sen-
tencia firme que recaiga sobre alimentos provisorios, no producir
excepcin de cosa juzgada. Siempre quedar a salvo el derecho de
las partes para promover el juicio ordinario de alimentos definitivos,
en el cua podr ventilarse, sin efecto retroactivo, tanto el derecho
ile percibirlos como la obligacin de darlos y su cuanta; sin perjuicio
de .seguir abonndose, mientras tanto, la suma sealada provisoria-
mente" (art. 792).
El cdigo de San Juan dice que "la sentencia sobre alimentos no
causa estado, y podr pedirse que cesen sus efectos o se modifiquen
cuando hayan variado la situacin del alimentario o del obligado a
dar los alimentos" (art. 884). La norma se ajusta al concepto que
he sealado de la fijacin provisoria de alimentos como medida cau-
telar, que la hace esencialmente interina y mudable. Dentro del mis-
35 bis Vase la extensa y documentada nota de GARRIGA, ROMN: Naturaleza
y procedimientos del juicio por cesacin de alimentos, en J. A., 1951-1, pg. 237.
Tambin las notas de la Redaccin: El pedido de cesacin de alimentos, en L. L.,
T. 71, pg. 671; Procedimiento sumario de los juicios por aumento, cesacin o
reduccin de alimentos, en L. L., T. 81, pg. 601.
- mo expediente puede pedirse el cese, el aumento o la disminucin,
siempre que la pretensin se funde en que haya variado la situacin
del alimentario o del alimentante, v. gr., modificacin del estado eco-
nmico de uno u otro; que se haya dictado sentencia en proceso
por divorcio; que el alimentario haya contrado nuevas nupcias o
haga una vida inmoral. Quedara, pues, sometido al trmite del
juicio declarativo de mayor cuanta (art. 140), o sea. nuestro juicio
ordinario, cuando la cesacin se funde en otras causales, como ser
la inexistencia del vnculo en que se fund la fijacin provisoria.
El cdigo de Jujuy (art. 401, inc. 2?) dispone que "la sentencia
(sobre alimentos definitivos) no causa estado, pudiendo los intere-
sados solicitar por los trmites del juicio sumario, la cesacin o
modificacin de sus efectos, cuando vare la situacin de alguno de
ellos" (art. 401, inc. 4?)
36
.
El cdigo cte Mendoza, conforme con el carcter de medida cau-
telar que expresamente reconoce a la fijacin provisaria de alimentos,
y siguiendo parcialmente la jurisprudencia que examinar en seguida,
precepta: "Sin perjuicio de lo dispuesto sobre proceso sumario de
alimentos definitivos, en el mismo expediente en el cual se resolvi
la solicitud sobre alimentos provisorios, se podr pedir su cesacin,
su aumento o disminucin, cuando hubieran cambiado las circuns-
tancias en las cuales se fund el auto que los acordaba. Podr, en
igual caso, insistirse en el pedido. El condenado a prestar alimentos
x
podr tambin solicitar que la prestacin se comparta con otros
obligados, de acuerdo a la ley. El trmite se sujetar al de los inci-
dentes y el auto que resuelva la peticin ser apelable" (art. 129,
apart. V).
Es decir, que en todos los casos, cuando se intente hacer cesar,
aumentar o disminuir, la cuota de alimentos provisorios, se insista
en el pedido desestimado, invocando nuevas circunstancias, o el ali-
mentante pida se condene a otros parientes a compartir con l la
obligacin alimentaria, la cuestin se sustanciar en la misma pieza,
38 Anlogo: La Rioja, art. 520, pero fijando para la cesacin o modifica-
ciones, el mismo trmite especial que para los alimentos definitivos.
siguindose el trmite de los incidentes (art. 93), con la sola modi-
ficacin de que el auto resolutivo es apelable, sea cualquiera la
decisin. Este es el temperamento seguido por el cdigo nacional
(art. 650).
Si bien la norma transcripta no menciona el caso de cesacin
por inexistencia del vnculo caso poco probable atenta la exigencia
del art. 129, apart. I,. tambin lo comprende, ya que el proceso
sumario es para "cuando se demande por prestacin definitiva de
alimentos" (art. 210, inc. 5?), conforme al art. 375 del cdigo civil.
No olvidemos que cuando se demande la coparticipacin de otros
parientes en la prestacin de alimentos, el artculo 371 del cdigo
civil impone un lmite: "El pariente que prestase o hubiese prestado
alimentos voluntariamente o por decisin judicial, no tendr derecho
> a pedir a los otros parientes cuota alguna de lo que hubiere dado,
aunque los otros parientes se hallen en el mismo grado o condicin
* de l". Pero si no puede pedir cuota alguna de las ya abonadas,
, puede en cambio solicitar la parte proporcional de las que efectivizase
desde la fecha de interposicin de la demanda.
Como sucede a veces cuando las necesidades de la vida desbordan
los moldes preexistentes del derecho y hacen inoperante o quitan
. vigencia a una norma, los arts. 606 y 607 del derogado cdigo de
procedimiento civil de la Capital, haban perdido parte de su fuerza
y solamente se aplicaban en casos en los cuales resultaba de toda
evidencia la necesidad del procedimiento ordinario.
* As, en el caso de fijacin provisoria de alimentos antes* de iniciar
o pendiente el proceso por divorcio, el cese de la pensin cuando se
decretaba el divorcio por culpa de la alimentaria o de ambos cn-
yuges, se haba declarado que no requera procedimiento alguno.
Es lo que hoy instituye el artculo 649 del cdigo procesal nacional:
"Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los cn-
yuges durante (debiera decir "antes y durante") la sustanciacin del
juicio de divorcio, y recayese sentencia definitiva decretndolo por
culpa de aqul o de ambos, la obligacin del alimentante cesar de
pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 80 de la
ley de matrimonio civil
37
. Siendo el cese de pleno derecho, no se
requiere peticin alguna de parte; en realidad, el juez del divorcio
debiera aun cuando no es imprescindible declarar el cese de
alimentos en la misma sentencia que decreta el divorcio por culpa
de ambos cnyuges o del aliientario.
> *
Ya antes de la ley 17.454 cdigo procesal de la nacin se
haba admitido la innecesariedad del juicio ordinario "para pedir la
cesacin de alimentos, cuando puede resolverse la cuestin por las
constancias agregadas al propio juicio de alimentos"
38
, y con acierto
indiscutible, que la demanda por cesacin de alimentos provisorios
"puede tramitarse en juicio sumario y como incidente del juicio de
divorcio..."
3 9
. '
Tambin se haba decidido que "tratndose de un hecho de fcil *
comprobacin mayor sueldo deâlimentante, puede sustanciarse
el pedido de aumento de la cuota de alimentos en el juicio en que
sta fue fijada"
4 0
.
Para la disminucin de la cuota, se sostuvo tambin en la primera
edicin de este Tratado, la posibilidad de admitir el trmite sumario,
en el mismo expediente donde se fij la pensin, cuando pudiera
justificarse fcilmente que las rentas o sueldos del alimentante hubie-
ran disminuido.
La justificacin de ese procedimiento, que entonces pareca an-
malo, no solamente surga de la apuntada necesidad de que el derecho
se adapte y contemple las necesidades de la vida, sino de la Consti-
tucin Nacional, cuando establece la igualdad ante la ley (art. 16),
igualdad que no existe cuando, sin forma de juicio ni audiencia
37 "Cesa ipso iure la obligacin del marido de pagar alimentos provisorios
acordados, al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la
esposa, o de ambos cnyuges, caducando el derecho de cobrar las cuotas deven-
gadas y no percibidas. Los doctores Calatayud, Padilla, Gonzlez Villar y Albi-
setti votaron en disidencia en cuanto a las cuotas devengadas y no percibidas,
y respecto a ese mismo punto los doctores Argas, Collazo y Demaria distinguen
si la no percepcin de las mismas se debi a negligencia del alimentario o a
mora del alimentante" (Cm. Civ. Cap., en pleno, en J. A., 1967-VI, pg. 365).
38 Cm. Civ. 1? Cap., J. A., 1942-1, pg. 50.
39 Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1951-1, pg. 237.
Cm. Civ. 2* Cap-, J. A., 1948-III, pg. 469.
previa o con audiencia muy restringida, se condena a una persona
y luego se exige a sta el uso del procedimiento lento, complicado
y oneroso del proceso ordinario para obtener u cesacin o modi-
ficacin.
, Y si se admite, con la ciencia procesal moderna, que la satisfac-
cin de necesidades urgentes es una medida cautelar, no cabe duda
que ella es interina y mudable en el mismo expediente y sin necesidad
de trmites solemnes, como lo deciden los ms modernos cdigos
del pas.
Respecto a los efectos de la resolucin que dispone el cese de la
pensin de alimentos, decretada a consecuencia del divorcio por culpa
de ambos cnyuges, se haba decidido que "tiene efecto retroactivo
respecto a las cuotas devengadas pero no percibidas', anteriores a la
fecha de la sentencia"
4 1
, "salvo que su cobro haya sido dificultado
por el alimentante"
4 2
, problema ya aclarado en el plenario citado
citado en la nota 37 de este captulo.
La sentencia que reduce el monto de la pensin por alimentos
no es retroactiva, surtiendo efectos desde la fecha en que qued fir-
me, se ha resuelto alguna vez
43
; a mi juicio debe tener efectos retro-
activos a la fecha del pedido de disminucin, o mejor dicho, desde
la notificacin a la contraria de la pretensin
4 4
. Lo mismo la que
admite el aumento
4 5
.
41 Cm. Civ. Cap., sala C, /. A., 1953-III, pg. 120.
k 42 Cm. 2* Civ. y Com. La Plata, /. A., 1950-11, pg. 403.
43 Cm. 1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1950-11, pg. 178 y 1950-II, pg.
362; Sup. Corte Buenos Aires, Acuerdos y Sentencias, 1956-V, pg. 376; J. A.,
1957-1, pg. 323; Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, DJBA, T. 62, pg. 14; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 127, n9 1063.
44 " . . . Se aplica retroactivamente a las cuotas devengadas y no percibidas,
salvo que su cobro haya sido dificultado por el alimentante" (Cm. 2* Civ. y
Com. La Plata, /. A., 1950-II, pg. 403).
45 "La sentencia que acrece los alimentos provisionales tiene efectos retroac-
tivos a la fecha de la notificacin de la demanda" (entre otros: Cm. Civ. Cap.,
sala A. L. L., T. 102, pg. 904; sala E, L. L., T. 99, pg. 807; T. 103, pg. 794;
T. 104, pg. 749; T. 107, pg. 973; sala D, L. L T. 109, pg. 978; Cm. 2
Civ. Com. Tucumn, L. L T. 101, pg. 897; Sup. Trib. La Pampa, L. L., T.
105, pg. 304; Cm. Civ. Cap., sala F, L. L T. 110, pg. 942). stos y varios
otros, estn citados en Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 128.
La cesacin, en el c|tso de existir proceso por divorcio, puede
decretarse afttes de la sentencia definitiva de este ltimo
48
.
El artculo 373 del cdigo civil hace una enumeracin, a mi juicio
meramente enunciativa, de supuestos en los cuales cesa la obligacin
de prestar alimentos entre parientes.
Vinculado a estos aspectos procesales de la fijacin provisoria de
alimentos, aparece el principio de la no repeticin de las sumas
pagadas.
El apoyo legal de este ^principio est en el artculo 376 del cdigo
civil: "De la sentencia que decrete la prestacin de alimentos, no
se admitir recurso alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe
los alimentos podr ser obligado a prestar fianza o caucin alguna
de volver lo recibido si la sentencia fuese revocada". Si referimos
el artculo 376 al 375, como es de rigor, pues habla de sentencia
(alimentos definitivos) y .no de decreto o resolucin de prestacin
provisoria, resulta evidente que el sustentculo legal de la no repe-
ticin de las cuotas provisorias desaparece. Pero, y esto es funda-
mental, lo nico que surge de la norma es que no se puede exigir
fianza o contracautela al alimentario. Es decir, que el principio
carece de fundamentos en la ley.
En los alimentos entre esposos, aun cuando el cese se resuelva
por la sentencia de divorcio fundada en culpa de la alimentante,
la repeticin no procede, pues la obligacin deriva, como dije, del
deber de asistencia entre los esposos. Pero cuando el cese resulta
de la falta de necesidad del alimentario o de la inexistencia del
"Aunque se encuentre en trmite el juicio de divorcio, procede hacer
lugar a la demanda por cesacin de la pensin alimenticia fijada a favor de
la esposa a cuyo cargo qued un hij o de corta edad si de la prueba resulta
que lleva una vida inmoral y licenciosa" (Cm. Civ. 1 Cap., }. A., 1943-1, pg.
312). " . . . S i sta (la esposa), tiene medios suficientes para subvenir a sus ne-
cesidades" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1949-1, pg. 667). "Si bien la ausencia de
la esposa que viaja al extranjero, no basta por s sola para decretar la cesacin
de los alimentos, corresponde dejar en suspenso la prestacin de los mismos
cuando el alejamiento se produce con prescindencia del marido y sin conoci-
miento del juzgado. Ello, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en caso de
que la interesada demuestre que su actividad obedeci a una causa justificada"
(Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 90, pg. 250).
vnculo del cual surge la obligacin del alimentante, la repeticin
es procedente. Es, en cierta manera, una situacin anloga a la de la
.medida cautelar sobre bienes, pedida sin derecho, que da nacimiento
a la accin por daos y perjuicios (Cap. VI), los cuales, en el caso,
consisten en las sumas pagadas sin que se dieran los presupuestos
de la medida (inexistencia del derecho). En una sentencia, plena de
antecedentes legales y doctrinarios sobre la fijacin de alimentos,
se decidi, conforme con mi pensamiento, que "la sentencia que
admite la demanda por cesacin de alimentos, puede condenar a
restituir las sumas percibidas indebidamente en tal concepto" (punto
D del voto del Dr. Legn que llev la palabra en el acuerdo, con
la adhesin de su colega Dr. Zorraindo)
47
.
155. Litisexpensas.
"La demanda por litisexpensas se sustanciar de acuerdo con las
normas de este ttulo"
48
, disponen los artculos 651 de los cdigos
nacional y de Misiones, y el artculo 648 del cdigo de la provincia
de Buenos Aires. Y el artculo 68 de la ley 2393, modificado por la
ley 17.711, que "deducida la accin de divorcio o antes de ella en
casos de urgencia podr el juez. .. fijar los alimentos... como tam-
bin las expensas necesarias para el juicio de divorcio".
El cdigo de Jujuy agrega que "solicitadas las mismas (las litis-
expensas), el juez ordenar la suspensin de los trmites del proceso
principal, hasta que se pague la suma que ste fije por este concepto"
(art. 402). As se ha decidido, algunas veces, en la Capital, a pedido
de quien solicit las litisexpensas.
Las litisexpensas comprenden aquellos gastos necesarios en el pro-
ceso, que deban ser adelantados por el litigante que las: pide. As,
el papel sellado, impuesto de justicia si correspondiere, gastos de
notificaciones y otros anlogos. Los honorarios de los profesionales,
4? Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1952-III, pg. 406.
48 Buenos Aires, art. 648; Crdoba, art. 791; Corrientes, art. 537; Entre Ros,
art. 580; La Rioja, art. 521; Mendoza, art. 130; San Juan, art. 833; San Luis,
art. 894; Salta, art. 569; Santa Fe, art. 531; Santiago del Estero, art. 600; Tu-
cumn, art. 531.
como se fijan en la sentencia (art. 27, ley de aranceles), y si quien
pide las litisexpensas gana el pleito, sern a cargo del vencido, no
pueden incluirse entre ellos, salvo casos verdaderamente excepcionales.
Los gastos cuyo adelanto se pide, pueden ser para el proceso
por fijacin de alimentos (provisorios o definitivos) o para el proceso
por divorcio, es decir, para el proceso ordinario definitivo, en el caso
de alimentos como medida cautelar.
Los riiismos presupuestos que he examinado (pargr. 149) para
la fijacin provisoria de alimentos, deben concurrir para la proce-
dencia de la condena a dar litis expensas. Pero su cuanta no depende
del caudal del demandado, sino de las necesidades del proceso (clculo
aproximado de lo que ha de gastarse en l). Si en el curso del proceso
resultara que la suma fijada es insuficiente, puede pedirse su amplia-
cin o complementacin.
Generalmente las litisexpensas se piden conjuntamente con los
alimentos y de la prueba de los presupuestos para la procedencia
de stos resultar la de aqullas. Pero si se solicitaran por separado
o como incidente del proceso principal, su trmite debe ajustarse
al de fijacin provisoria de alimentos (pargr. 152).
TERCERA PARTE
LAS MEDIDAS CAUTELARES SEGN LA
NATURALEZA DE LOS DERECHOS
XX: La garanta cautelar en los derechos reales.
XXI : La garanta cautelar en los derechos intelec-
tuales e industriales.
XXI I : Las medidas cautelares en los procesos uni-
versales.
XXI I I : Las medidas cautelares en los procesos sobre
cuestiones de familia y estado de las personas.
CAP TULO X X
LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES
156. Propsitos de esta parte del Tratado. - 157. La garanta cautelar
en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-
sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicacin. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -
162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda.
156. Propsitos de esta parte del Tratado.
En los captulos precedentes (Parte Segunda de la obra: "Las
medidas cautelares en particular") he examinado las diversas medi-
das precautorias o cautelares que autorizan nuestras leyes o que, por
aplicacin analgica, han decretado los jueces, y en el captulo II
(pargr. 16), la medida cautelar genrica.
Los captulos que integran esta tercera parte, tienden a dar una
visin de conjunto de las medidas cautelares tambin previstas en
el ejercicio de determinados derechos o en ciertos procesos y a suplir
o complementar la exposicin sobre algunas medidas en particular,
cuando se piden en proteccin o garanta de un derecho real o
personal, ejercitado en procesos, particulares o universales, expre-
samente mencionadas por la ley.
En cada caso, es necesario completar el estudio con la lectura
del captulo correspondiente a la medida cautelar de que se trata.
157. La garanta cautelar en los derechos reales.
Con el fin de asegurar ciertos derechos, el cdigo civil y algunos
cdigos procesales autorizan, en forma expresa o por remisin a
otras normas, algunas medidas cautelares. As en ciertas acciones
posesorias, que algunos cdigos procesales llaman interdictos; en la
reivindicacin; en la accin confesoria; en el usufructo; en el uso
y la habitacin; en las servidumbres; en la hipoteca y en la prenda.
Como veremos a continuacin, se autorizan expresa o implcita-
mente; el embargo preventivo, el secuestro, la administracin o inter-
vencin judicial, la prohibicin de innovar o suspensin de obras,
la anotacin de litis, restitucin del bien, el inventario y la fianza.
Es decir, las dos especies de medidas cautelares sobre bienes: las des-
tinadas a asegurar la ejecucin y las conservativas o asegurativas,
genricas.
La accin ad exhibendum, que es una obligacin inherente a la
posesin de cosas muebles (art. 2417, cd. civil), no es medida cau-
telar, sino preparatoria, a menos que vaya seguida del depsito o
de la medida precautoria que corresponda segn lo autoriza el
art. 323, inc. 2<?, cd. proc. civil nacional (vase Cap. X) .
158. Me di da s c a ut e l a r e s e n l a s a c c i o ne s pos e s or i a s .
Es en el Tratado X, De los procesos sumario y sumar {simo, del
plan de esta obra, dond| corresponder tratar el procedimiento en
los juicios sumarios o sumarsimos de acciones posesorias o interdic-
tos. Ser esa la oportunidad para analizar las teoras unitarias o
dualistas con que la doctrina encarara su estudio
1
y la incidencia
que sobre ellas pud haber tenido la modificacin de los artculos
2469, 2487, 2490 y sus concordantes del cdigo civil, por ley 17.711
1 El .tema es tratado tanto por los civilistas como por los procesalistas.
Entre stos puede verse: PODETTI, J . RAMIRO: Cdigo de Procedimientos en ma-
teria civil y comercial de la provincia de Mendoza-Comentado, T. IV, pgs. 27
v sigtes.; ALSINA, HUGO: Tratado..., 2 edicin actualizada por Jess Cuadrao,
T . \ , pgs. 2 7 0 y sgtes.; PALACIO, LI NO E.: Manual..., T . I I , pgs. 309 y sgtes.
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 497
del ao 1968. Aqu, slo habrn de considerarse medidas cautelares
en esos procesos, sin perjuicio, si fuera preciso, de hacer las necesarias
referencias a aqullos.
El cdigo civil, en el artculo 2498, dice: "Si la turbacin en la
posesin consistiese en obra nueva
2
, que se comenzara a hacer en
terrenos e inmuebles del poseedor, o en destruccin de las obras
existentes, la accin posesoria ser juzgada como acqin de despojo",
y el 2499 estableca: "Habr turbacin de la posesin, cuando por
una obra nueva que se comenzar a hacer en inmuebles que no
fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste
sufriese un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la
obra nueva". Es decir, en el primero se contempla la realizacin
de una obra nueva en terrenos o inmuebles del poseedor y en el
segundo en inmuebles que no fueren del poseedor. En ste, la accin
era de obra nueva; en el primero, la de despojo.
En 1968 se dicta la ley 17.711 que modifica varios artculos del
cdigo civil y de otras leyes complementarias. El artculo 2499 sufre
un cambio importante al agregarse el siguiente prrafo: "Quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares".
El artculo 2500 del cdigo civil, en cambio, qued redactado
tal cual estaba originariamente: "La accin posesoria en tal caso,
tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que
a su terminacin se mande deshacer lo hecho".
Vamos a referirnos ahora a la cuestin de la obra nueva, pero
algo ms adelante, en este mismo captulo, volveremos sobre la re-
forma del artculo 2499 del cdigo civil.
Reglamentando esta accin posesoria, dice el artculo 619 del
cdigo procesal civil nacional: "Cuando se hubiere comenzado una
obra que afectare a un inmueble, su poseedor o tenedor podr pro-
mover el interdicto de obra nueva. . . ". Y el 620: "La sentencia que
2 Vase: SPOTA, ALBERTO G. : La accin posesoria de obra nueva como me-
dida cautelar, en J. A., 1946-IV, pg. 118.
32
admitiere la demanda (tendra que decir la pretensin) dispondr
la suspensin definitiva de la obra o, en su caso, su destruccin y la
restitucin de las cosas al estado anterior, a costa del vencido".
El cdigo de Corrientes (art. 504) dispone: "Presentada una de-'
manda para la suspensin de cualquier obra nueva, el juez la decre-
tar provisionalmente..."
3
. El cdigo de Crdoba, con mayor pre-
cisin, instituye: "Presentada la demanda, el juez ordenar sin audien-
cia de parte y sin recurso alguno, que se suspenda el trabajo, hacin-
dose constar su estado en diligencia, circunstanciadamente..." (art.
8 1 5 ) E l cdigo de Mendoza precepta: "Puede promoverse la accin
posesoria de retener, cuando se turbare la posesin mediante obra
nueva. En este caso, el tribunal, si prima facie encuentra justificado
el derecho que invoca el actor, dispondr que se suspenda la obra"
(art. 216, apart. II).
Hemos visto as que el cdigo civil concretamente posibilita la
denuncia al juez (art. 2499, texto segn'ley 17.711), y a ste el dictar
"las oportunas medidas cautelares". Tambin ha podido apreciarse
que el artculo 620 del cdigo procesal nacional dice que la sentencia
dispondr la suspensin definitiva, razn por la cual es procedente
la suspensin preventiva ya que nada obsta a la aplicacin de la
genrica disposicin del artculo 195, cd. proc. nacional.
Como medida cautelar, slo procede la suspensin de la obra
nueva, si se acredita la verosimilitud del derecho, y parece prudente
que vaya precedida de una inspeccin ocular practicada por el juez.
Ordenada la suspensin, deber labrarse acta, por el oficial de
justicia, del estado de la obra, a fin de comprobar si la medida se
cumple y a los ulteriores efectos de la accin.
Como seala Spota en el trabajo citado en la nota 2, la medida
cautelar no procede si se trata de obra ya concluida y otra sera la
accin correspondiente, puesto que ya no se trata de "suspender"
una obra durante el juicio, como reza el art. 2500 del cdigo civil.
3 La Rioja, art. 384, inc. 49; Salta, art. 546; San Luis, art. 849.
* Entre Ros, arts. 558 y 559; San Juan, arts. 702 y 703.
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 4 9 9
Alguna vez se ha resuelto que "no procede la suspensin ni la
demolicin de la obra nueva, cuando la construccin se halla muy
adelantada"
5
. Pero es necesario considerar en tal hiptesis la situacin
de la obra en el momento de ser pedida la suspensin, puesto que
de lo contrario podra el demandado, mediante maniobras dilatorias,
demorar la providencia cautelar e intertanto adelantar la obra.
Se trata de la medida cautelar examinada bajo el nombre de
prohibicin de innovar (Cap. XV) y exige contracautela. Puede
ser sustituida mediante una garanta suficiente (Cap. VII).
Si bien no ha existido criterio uniforme respecto a la procedencia
de medidas cautelares en las acciones posesorias de retener y de recu-
perar o recobrar, que incluye la accin de despojo
6
, por cuanto
pocas leyes procesales del pas las prevean especialmente, nada obsta
a su procedencia, en particular en el orden nacional, por el carcter
general de los preceptos respectivos. Puede proceder, especialmente,
la medida de no innovar, si se dan los presupuestos especficos de
ella, que se han estudiado en el captulo XV.
Pero innecesario resulta acudir a las reglas de orden general,
cuando concretamente se han contemplado medidas cautelares en los
artculos 609, 613 y 616 del cdigo procesal nacional (Pcia. Buenos
Aires: art. 603, 607 y 610, respectivamente), correspondiendo cada
uno de ellos a las previsiones procedimentales de los interdictos de
adquirir, retener y recobrar.
As, el artculo 609 admite la procedencia de la anotacin de
litis (ver cap. XIV), cuando el derecho fuere verosmil; el artculo
5 Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 63, pg. 390. "El interdicto de
obra nueva es improcedente cuando la obra est ya concluida o a punto de
terminarse; pero esto no ocurre si se trata de una demolicin que debe respetar
parte de, lo existente local ocupado por la parte actora, en virtud de un
contrato de locacin, y falta adoptar las medidas de seguridad indispensables
para asegurar la incolumidad de las dependencias alquiladas" (Cm. 2
l
Civ.
y Com. La Plata, sala II, DJBA, T. 61, pg. 169; Digesto Jurdico La Ley,
T. III, pg. 101) .
6 "Las medidas provisorias sobre guarda y conservacin de la cosa lid
giosa sujeta a una accin reivindicatora (art. 2483, cd. civil), tambin son
aplicables a la accin posesoria de recuperar, especialmente tratndose de tierra
con bosques, cuyo valor principal consiste en la riqueza forestal, susceptible de
un rpido menoscabo" (Sup. Corte Catamarca, /. A., 1943-III, pg. 871) .
613, la medida de no innovar (ver cap. XV), si la turbacin fuere
inminente, y el artculo 616, "cuando el derecho invocado fuere ve-
rosmil y pudieren derivar perjuicios si no decretare la restitucin
inmediata del bien, el juez podr ordenarla previa fianza que pres-
tar el reclamante para responder por los daos que pudiere irrogar
la medida". Cabe consignar qu en este ltimo caso, por existencia
de precepto especfico, la responsabilidad por los daos no es la
contemplada- en el artculo 208 (ver cap. VI), aun cuando puedan
ser anlogas las exigencias para su procedencia.
159. El interdicto de obra vieja.
El interdicto de obra vieja existi entre nosotros en la derogada
ley 50 (arts. 342 y siguientes), habindose sostenido en la primera
edicin de esta obra la procedencia de una medida cautelar. "Si el
interdicto deca el art. 345 tuviese por objeto medidas urgentes
de precaucin, el juez, previa inspeccin que har por s de la obra,
acompaado de perito que nombrar al efecto, dictar las medidas
oportunas para procurar provisional o interinamente la debida segu-
ridad. A la ejecucin de estas medidas sern compelidos el dueo,
el administrador o apoderado, el inquilino por cuenta de alquileres;
en defecto de todos se ejecutar a costa del actor, reservndole su
derecho para reclamar del dueo de la obra los gastos que le oca-
sionen".
Antes de la derogacin de la ley 50 se haba dicho que el inter-
dicto de obra vieja haba sido suprimido por el cdigo civil
7
. No
lo entendimos as, pues el cdigo civil no puede suprimir o derogar
normas procesales como resulta claro para cualquier jurista. Pero
tambin se dijo que "otra cosa era su inutilidad actual ao 1956,
pues la vigilancia de los edificios ruinosos y la facultad de adoptar
disposiciones para su demolicin o refeccin corresponde a la auto-
ridad administrativa municipal". Y as se dijo tambin entonces:
"As, pues, el artculo 1132 del cdigo civil no deroga las normas
de la ley 50 sobre interdicto de obra vieja, pero los cdigos procesales
7 Cm. Fed. Cap., /. A., T. 11, pg. 974.
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES
501
han hecho bien en escuchar la sugerencia que resulta de la nota
ms clara que la norma, en cuanto a la va para evitar el peligro
y lograr la reparacin del dao" *.
Ese interdicto de obra vieja an lo encontramos en la Ley de
Enjuiciamiento civil espaola (art. 1676), en la que tiene dos obje-
tos: "La adopcin de medidas urgentes de precaucin a fin de evitar
los riesgos que pueda ofrecer el mal estado de algn edificio, rbol,
columna o cualquier otro objeto anlogo, cuya cada pueda causar
dao a las personas o en las cosas" y "la demolicin total o parcial
de una obra ruinosa".
No est excluido, este interdicto, del artculo 806 del cdigo de
procedimiento civil francs que permite el empleo "des rfrs" en
'cualquier circunstancia urgente, por cuanto, como lo dice Glasson,
"en todas las legislaciones existen procedimientos especiales destina-
dos a acordar justicia a los particulares en los casos de mayor ur-
gencia"
9
.
En el cdigo de procedimiento civil italiano tambin lo encon-
tramos, en forma conjunta con el de obra nueva. El artculo 688,
trata de la denuncia "de obra nueva y dao temido" y de su natu-
raleza cautelar es terminante Redenti, como medio de obtener la
remocin de la causa material del peligro
10
.
Entendemos que hoy, en Argentina, el interdicto de obra vieja,
obra ruinosa o de dao temido, es tambin procedente
n
, no obstante
no estar expresamente contemplado en los cdigos procesales. Dare-
mos las razones de nuestra afirmacin.
No ignoramos que el artculo 1132 del cdigo civil dice textual-
mente: "El propietario de una heredad contigua a* un edificio que
amenace ruina, no puede pedir al dueo de ste garanta alguna
8 edicin de este Tratado, ao 1956, pg. 388.
9 Sobre "Des rfrs'" (interdictos), puede verse GLASSON, E.: Prcis Thcorique
et Practique de Procdure Civile, 1 2
A
edicin puesta al da por ALBERT TI SSI ER,
Pars, 1908, T. I, pg. 470.
10 REDENTI , ENRIGO: Derecho Procesal Civil, T . I , pg. 107 y T. I I , pg. 243.
11 De esta afirmacin, y de los fundamentos para sustentarla, asume la res-
ponsabilidad el actualizado!'.
502
por el perjuicio eventual que podr causarle su ruina. Tampoco puede
exigirle que repare o haga demoler el edificio". Anotando dicho
artculo dijo Vlez Srsfield: "La caucin damni infecti, del derecho
romano (L. 6. Dig. De damni inf.), cuyo fin era procurar al vecino
una caucin para reparar el perjuicio que podra causarle la cada
de un edificio, no tiene objeto desde que se le concede accin por
las prdidas e intereses del perjuicio, cuando lo sufriese. La admisin
de una accin preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una
resolucin ms o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inme-
diatos a un edificio que amenace ruina, estn garantizados por la
vigilancia de la polica, y por el poder generalmente concedido a las
municipalidades de ordenar la reparacin o demolicin de los edificios
que amenacen ruina".
No podemos negar la exactitud del planteo del codificador civil,
por cuanto hace al poder de polica municipal el contralor de la
seguridad de los edificios, rboles, etc., pero tampoco podemos des-
conocer que no siempre ese poder de polica municipal es ejercido
en plenitud o con equidad, circunstancias en que puede ser necesario
el ejercicio del poder jurisdiccional, sin que sea menester esperar que
se produzca el dao para pretender su reparacin.
Y si pudiese existir reparo en la falta de un precepto que posibilite
la pretensin de una medida cautelar, hoy el artculo 2499 del cdigo
civil, reformado por la ley 17.711, abre la va para ese remedio de
excepcin: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de
que se adopten las oportunas medidas cautelares".
La cuestin, introducida junto a la accin posesoria de obra
nueva, no es la primera vez que as es considerada. Ya hemos visto
que el cdigo procesal italiano trata de la denuncia de obra nueva
y dao temido, y si incluso recurrimos a las viejas Leyes de Partida,
veremos que el ttulo XXXII de la tercera partida tiene por ttulo
"De las lauores nueuas como se pueden embargar que se non fagan,
e de las viejas que se quieren caer, como se han de fazer, e de todas
otras lauores". Y luego de hablar de las obras nuevas, se dice: "E de
si mostraremos de las lauores nueuas, e antiguas que se quieren caer,
como se deuen reparar o derribar. E de todos los edificios de villas,
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 3
o de castillos: e de los otros lugares, cada uno como se deue reparar,
e mantener".
En el mismo ttulo hallamos la ley X: "Como las lauores nueuas
o viejas que se quieren caer, las deue reparar o derribar"; la ley XII:
"Como se pueden fazer derribar las paredes, e los arboles de que
algunos se teme de recibir dao si cayesen sobre sus paredes", etc.
Ante una reserva de la falta de un procedimiento especial en
la ley instrumental, es necesario recordar tambin una disposicin
de la ley sustancial, antes contenida en el artculo 62 del derogado
cdigo de la Capital: "Si una cuestin civil no puede resolverse, ni
por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los
principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se
resolver por los principios generales del derecho teniendo en consi-
deracin las circunstancias del caso". Y si an pudiese existir alguna
duda, entendemos que la simple lectura del artculo 232 del cdigo
procesal nacional la aventar.
Por ltimo, frente a una posible colisin entre dos preceptos en
el caso, los arts. 1132 y 2499 del cdigo civil, este ltimo segn la
ley 17.711 debe privar siempre el que garantiza derechos y no
aquel que dificulta su defensa.
160. Las medidas cautelares en la reivindicacin.
En el pargrafo 66, al cual me remito, he examinado las disposi-
ciones procesales respecto al embargo preventivo en el proceso por
reivindicacin
12
(art. 210, inc. 49, cd. proc. nac.).
El cdigo civil autoriza al juez del petitorio a "tomar en el curso
de la instancia medidas provisorias relativas a la guarda y conser-
vacin de la cosa litigiosa". Tratndose de la reivindicacin de cosa
mueble, si "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro
12 Vase el trabajo de QUINTEROS, FEDERIOO D.: Medidas cautelares en la.
reivindicacin y en la peticin de herencia, en L. L., T. 521, pg. 981; y el mo:
Las medidas cautelares y el embargo preventivo de los frutos de cosa litigiosa,
en Rev. Derecho Procesal, ed. EDIAR, S. A., ao 1943, T. I, 1* parte, pg. 138.
de ella, o que el poseedor le d suficiente seguridad de restituir la
cosa en caso de ser condenado" (art. 2786).
Y en general, "el que ejerce la accin de reivindicacin puede,
durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa
que se reivindica" (art. 2788).
Se trata de medidas sobre bienes, de la segunda especie, es decir,
conservativas o asegura'tivas, en beneficio del que gana el pleito y
de la comunidad, al impedir la destruccin de bienes de consumo
o productivos. Adems de la prohibicin de innovar y del secuestro
(en el caso de muebles), y si la primera resultara insuficiente o inefi-
caz, procede la guarda, para impedir que el poseedor haga deterioros,
medida que puede cumplirse mediante la designacin de un adminis-
trador o interventor judicial. Estas medidas no proceden, como las
medidas cautelares autorizadas por el cdigo de procedimiento, antes,
sino despus de iniciado el proceso (vanse las diferencias en mi
ensayo citado en la nota 7).
Los presupuestos son los comunes de las medidas cautelares, que
he examinado en el captulo III
1 3
.
Las discrepancias en esta materia, sea que se trate del embargo
preventivo que autoriza el art. 210, inc. 4?, del cdigo procesal
nacional, como de las medidas autorizadas por el cdigo civil, apa-
recen cuando se trata de juzgar su amplitud. El criterio restrictivo
13 "Para que proceda el embargo preventivo en el juicio por reivindicacin,
no es suficiente la simple interposicin de la demanda, sino que es necesario,
adems, que de los antecedentes acompaados surja por lo menos prima facie,
la verosimilitud del derecho invocado" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 179, pg.
174). Idem: Sup. Trib. La Pampa, J. A., 1960, II, pg. 378. "Durante el juicio
de reivindicacin, el actor puede reclamar que se tomen medidas judiciales ten-
dientes a impedir que el poseedor deteriore la cosa objeto del juicio; tratndose
de un bosque de explotacin de madera, carece de facultad para requerir una
orden judicial de no innovar, si no acredita que el demandado est realizando
actos que importen un deterioro de la finca" (S. C. Salta, J. A., 1945-11, pg.
631). "La asercin de que el reivindicante puede, durante el juicio, impedir que
el poseedor haga deterioros en la cosa que se reivindica no es bice para que,
en salvaguardia de las garantas constitucionales de la defensa en juicio y de la
igualdad, se imponga una contracautela satisfactoria, que no empece el silencio
de la ley civil sobre el punto" (Sup. Corte Nacional, Fallos, T. 250, pg. 427;
Digesto Jurdico La Ley, T. IV, pg. 1394).
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES 505-
excluye los frutos
14
y es el dominante en la jurisprudencia de la
Capital, aun cuando la tendencia amplia, registrada en fallos de
tribunales provinciales
15
, cuenta tambin con decisiones favorables
de las Cmaras en lo Civil
15
y en lo Comercial
El pensamiento doctrinario que apoya esta ltima tesis la cual
confo prevalecer ha sido expuesto por Quinteros y por m en
]os trabajos citados en la nota 7, a la cual me remito, como asimismo
en el fallo mencionado en la nota 11 y la interesante glosa de Mau-
hourat.
161. Medidas cautelares en otros derechos reales.
Es obvio que en cualquier clase de proceso son legtimas las medi-
das cautelares, si se dan los presupuestos que las condicionan (Caps.
I y III) y por ello caben tambin en los procesos que tienden a
actuar o defender derechos reales, amn de los ya examinados.
Pero el cdigo civil prev, expresamente, medidas de cautela que
pueden decretarse cuando se ejercitan derechos reales. A ellas voy
a referirme, concretndome a mencionar las normas pertinentes.
l' El cdigo de procedimiento civil, "slo autoriza el embargo de la cosa
litigiosa objeto de la reivindicacin, no el de sus frutos o alquileres. Trtase de
una medida de carcter restrictivo que no puede ser extendida fuera de sus pro-
pios trminos" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A., 1947-11, pg. 61). "Los frutos, que
no pueden ser objeto de reivindicacin, no pueden ser objeto de embargo pre-
ventivo" (Cm. Fed. Baha Blanca, L, L T. 101, pg. 341) .
15 "Aunque se lo interprete en forma restrictiva o gramatical, el artculo 383
del cdigo de procedimiento civil de Salta, autoriza tanto el embargo de la cosa
reivindicada, como el de sus frutos o productos, porque stos, como accesorios,
estn comprendidos en lo principal tanto ms cuanto el actor los reclama ejer-
citando la accin accesoria que en cuanto a ellos acuerda el artculo 2787 del
cdigo civil, y toda vez que hasta el poseedor de buena fe condenado en juicio
reivindicatoro, est obligado a restituir los frutos y productos que hubiera per-
cibido despus de la demanda" (Sup. Corte Salta, J. A., 1945-111, pg. 63).
1 Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1955-1, pg. 430, con nota de MAUHOURAT,
ALFREDO P.: El embargo preventivo de los frutos de la cosa litigiosa. Ver nota
siguiente.
Vt "Procede el embargo de los frutos en la reivindicacin" (Cm. Com. Cap.,
sala B, L. L., T. 77, pg 306; G. F., T. 213, pg. 222; Cm. Civ. Cap., sala B,
]. A., 1955-1, pg. 431; Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 111, pg. 900; Digesto-
Jurdico La Ley, T. IV, pg. 1394).
El artculo 2803, mencionando los fines accesorios de la accin
negatoria, dice que puede obligarse "al demandado (que impide
el ejercicio -de un derecho real) a asegurar su abstencin por una
fianza". Me he referido a las fianzas, como medidas cautelares, en
los pargrafos 11, 20, 28, 52 y 61, a los cuales me remito.
En el Usufructo, se prev el inventario de los bienes muebles
y un detalle del estado de los inmuebles sujetos al mismo, medidas
que se practicarn "en presencia del propietario o su representante",
como obligacin del usufructuario (arts. 2846 a 2850).
Tambin es obligacin del usufructuario "dar fianza de que gozar
de ella (la cosa sujeta al usufructo) y la conservar de conformidad
a las leyes, y que llenar cumplidamente todas las obligaciones que
le son impuestas por este cdigo o por el ttulo constitutivo del
usufructo, y que devolver la cosa acabado el usufructo. La fianza
puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usu-
fructo" (arts. 2851 a 2856, 2858 a 2861). Pero el juez puede acceder
"a la entrega de los muebles necesarios" para el uso del usufructuario,
bajo caucin juratoria (art. 2857).
El artculo 2908 autoriza a los acreedores del usufructuario a
pedir el embargo del usufructo para pagarse con su producido (em-
bargo ejecutivo o ejecutorio) "prestando la fianza suficiente de con-
servacin y restitucin de la cosa tenida en usufructo".
Y el artculo 2939 autoriza al nudo propietario "para evitar des-
trucciones o deterioros futuros", a "exigir fianzas".
Respecto al inventario como medida cautelar, me remito al cap-
tulo XXII; las fianzas han sido estudiadas en los pargrafos citados
al hablar de la que puede exigirse en la accin negatoria y la caucin
juratoria en el pargrafo 20.
El artculo 2967 extiende al usuario y al que goza del derecho
de habitacin, la obligacin de hacer inventario y dar fianzas, como
en el usufructo.
!
En las servidumbres "corresponde a los dueos de las heredades
dominantes, las acciones y excepciones reales, los remedios posesorios
extrajudiciales, las acciones y excepciones posesorias" (art. 3034), lo
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS REALES
507
cual implica que pueden pedir las medidas cautelares autorizadas
en las acciones posesorias y petitorias (pargrs. 158 a 160).
162. Medidas cautelares en la hipoteca.
Cuando el deudor hipotecario ejerce acto "de desposesin material
o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado" (art. 3157, cd. civil), el "acreedor
hipotecario, aunque su crdito sea a trmino o subordinado a una
condicin, tiene derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas
correspondientes contra los actos"" mencionados precedentemente (art.
3158). La norma concuerda con el artculo 546, que autoriza medidas
cautelares en las obligaciones bajo condicin suspensiva.
"Cuando los deterioros hubieran sido consumados, y el valor del
inmueble hipotecado se encuentra disminuido a trmino de no dar
plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, stos po-
drn . . . pedir la estimacin de los deterioros causados, y el depsito
de lo que importen...", agrega el artculo 3159
18
.
Y el artculo 3160 dispone: "Igual derecho tienen los acreedores
hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio
enajena los muebles accesorios a l, y los entrega a un adquirente
de buena fe".
Segn la nota de Vlez Srsfield al artculo 3157, los acreedores
hipotecarios "podrn pedir el secuestro (ver Cap. X) de esas propie-
dades (hipotecadas), para que sean mantenidas en el estado en
que se encuentren, y que el precio de los materiales de la demolicin
o de los rboles cortados se ponga en depsito" (embargo preventivo,
Cap. IX).
Como todas las medidas cautelares sobre los bienes, debe justi-
ficarse el peligro en la demora (pargr. 19), en el caso, la situacin
prevista por la ley: deterioros, desposesin material o jurdica del
18 Vase el estudio de OTTOLENGHI , MAURI CI O: Ni la disminucin econmica
del inmueble hipotecado, ni el articulo 443, inc. 5 (hoy art. 209, inc. 5') del
cdigo de procedimiento, autorizan al acreedor hipotecario a tomar medidas pre-
cautorias, en J. A., T. 69, sec. doctr., pg. 3.
bien hipotecado o de los inmuebles accesorios de l (art. 3110) y
que esos hechosi disminuyen la garanta del crdito, tornndola insu-
ficiente
19
.
El atraso en el pago de los servicios y de los impuestos, autoriza
tambin una medida cautelar
20
.
"Los actos de desposesin que se atribuyen al deudor hipotecario
respecto de otros bienes de su patrimonio, no autorizan a decretar
su inhibicin general, si no se acredita en autos en qu medida ellos
han podido comprometer su solvencia, frente al crdito del ejecu-
tante", ha dicho la Cmara Civil 2^ de la Capital
21
.
No obsta a las medidas cautelares, el estado de concurso del
deudor
22
.
Para impedir deterioros, como para hacer efectivo el embargo
sobre frutos o productos del inmueble hipotecado, la medida proce-
dente es el nombramiento de un administrador o interventor judicial
(Cap. XIII)
23
.
19 "El acreedor hipotecario no puede fundarse en simple temores de que
se produzcan deterioros en el inmueble hipotecado para solicitar medidas con-
servatorias; estas medidas proceden cuando los desperfectos existen o comienzan
a producirse, disminuyendo el valor del predio en tal medida que impliquen un
riesgo para el crdito hipotecario, todo lo cual debe ser probado sumariamente"
(Cm. Civ. 1 Cap., /. A., T. 56, pg. 216; L. L., T. 4, pg. 453).
2
0 Cm. Civ. 2 Cap., /. A., T. 53, pg. 367.
2
1 }. A., T. 46, pg. 1045.
22 "No obsta al ejercicio por el acreedor hipotecario de la medida precau-
toria consistente en el embargo de alquileres o rentas, el estado de concurso de
la demanda, por cuanto constituyendo tales alquileres no percibidos por el pro-
pietario una sola garanta con el inmueble mismo, el privilegio se conserva con
prescindencia de la declaracin de quiebra o concurso" (Cm. 2 Civ. y Com.
La Plata, L. L., Rep. V, 1944, pg. 568) . " . . .pues lo que se procura es que no
se confunda ese rubro con los dems bienes incorporados a la masa" (Sup. Corte
Tucumn, L. L., T. 27, pg. 27; /. A., 1942-II, pg. 899).
23 "Procede el nombramiento de administrador judicial para hacer efectivo
el embargo decretado sobre arrendamientos y frutos del inmueble hipotecado"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., T. 60, pg. 475) . "Procede el nombramiento de un
administrador de la finca hipotecada y la imposicin de un alquiler al deudor,
cuando la ejecucin lleva varios aos en trmite (medida ejecutiva), sin que el
actor haya podido obtener que se le hiciera pago alguno, lo que revela que se
trata de uno de los casos de excepcin que autorizan a tomar medidas de emer-
gencia en garanta del derecho del acreedor" (Cm. Civ. 1 Cap., L. L., T. 10,
pg. 918). Otros casos, "en Digesto Jurdico La Ley, T. III, pgs. 1692, 1693,
1694 y 1695.
LA GARANTA CAUTELAR EN LOS DERECHOS R E A L E S 5 0 9
Respecto a la ejecucin hipotecaria, me remito al Tratado VII,
De las ejecuciones (Cap. XX) , en su segunda edicin actualizada.
163. Medidas cautelares en la prenda.
En la prenda civil, aparte del derecho de retencin para asegurar
una segunda deuda (art. 3220), no puede hablarse de medida de
cautela, ya que es sta (la cautela) la caracterstica fundamental de
ste derecho (art. 3204). En caso de insuficiencia de la cosa dada
en prenda para responder al crdito prendario, nos hallaramos en
la situacin comn a los acreedores, prevista en el art. 209 del cdigo
procesal civil nacional. Lo mismo cabe decir de la prenda comercial
(art. 580, cd. de com.).
En la ley de prenda con registro (sin desplazamiento de la tenen-
cia) se prevn algunas medidas cautelares: inspeccin de los bienes
prendados (art. 15, 5"? ap., decreto-ley 15.348, ratif. ley 12.962-XI)
y el secuestro de los bienes, en caso de "uso indebido" o negativa
del deudor a que el acreedor los inspeccione (art. 15, 69 ap.), medida
cautelar esta ltima, que he examinado en el captulo X.
Algunos cdigos procesales, que reglamentan la ejecucin pren-
daria, autorizan tambin el secuestro, en los trmites ejecutivos (arts.
267, 39, cd. de Mendoza, y 416, 19, cd. de La Rioja).
Respecto a la ejecucin prendaria, me remito al Tratado VII,
De las ejecuciones (Cap. XXI )
2 4
.
24 2 edicin actualizada, ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1968.
CAPTULO X X I
LA GARANTIA CAUTELAR EN LOS DERECHOS
INTELECTUALES E INDUSTRIALES
164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -
166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseos industriales.
164. Concepto.
El artculo 17 de la Constitucin Nacional dispone: "Todo autor
o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubri-
miento, por el trmino que le acuerda la ley".
Sea que esa propiedad se la asimile o haga derivar del dominio
(art. 2506 del cdigo civil), o sea la considere un tipo especfico
derechos intelectuales, es lo cierto que se encuentra protegida por
la Constitucin y por la ley y que, en consecuencia, existe a su respecto
la garanta jurisdiccional que ha de actuar ese derecho en el proceso
y consecuentemente la posibilidad de un anticipo de esa garanta
(medidas cautelares), como lo he sealado en el captulo I.
Tres leyes prevn esa cautela jurisdiccional: 11.723, de propiedad
intelectual; 111, sobre patentes de invencin, y 3975, de marcas de
fbrica, de comercio y de agricultura. Las tres resultan expresamente
comprendidas en el artculo 17 de la ley suprema, como tambin
el decreto-ley 6673/63 que establece el rgimen de propiedad sobre
los modelos o diseos industriales.
165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723.
La ley 11.723, sobre rgimen de la propiedad intelectual, como
su antecedente ley 7092, modif. por ley 9510, autorizan medidas
preventivas que, previa fianza, pueden solicitar los titulares del dere-
cho protegido.
Dispone el art. 79 de la ley 11.723: "Los jueces podrn, previa
fianza de los interesados, decretar preventivamente la suspensin de
un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico u otro anlogo;
el embargo de las obras denunciadas, as como el embargo del pro-
ducto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado y
toda medida que sirva para proteger eficazmente los derechos que
ampara esta ley".
' "Ninguna formalidad se ordena para aclarar los derechos del
autor o de sus causahabientes. En caso de contestacin, los derechos
starn sujetos a los medios de prueba establecidos por las leyes
vigentes".
Como resulta del texto de la norma, se autorizan, como medidas
cautelares, la suspensin de
(
un espectculo, el embargo de las obras
y de su producido y la que he designado como "medida cautelar
genrica" en el pargr. 15, al cual me remito a su respecto.
En funcin de esta ltima facultad judicial, se ha resuelto que
*'en virtud de la amplitud del art. 79, ley 11.723, respecto a las medi-
das preventivas, es procedente la intimacin al demandado de que
se abstenga de continuar el plagio que el actor le atribuye"
Procede, como dije, el embargo preventivo (Cap. IX) y tambin
el secuestro (Cap. X)
2
.

1 Cm. Civ. 2* Cap., /. A., 1948-III, pg. 114; /.. /.., T. 51, pg. 66.
2
"Procede el embargo o secuestro del material en que se emple como
motivo principal un dibujo registrado" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L., T. 51, pg. 66;
/. A., 1948-III, pg. 114). "El juez tiene facultad para disponer como medida
precautoria, la suspensin de obras musicales que se ejecutan en violacin a
expresas normas legales, medida sta procedente en el caso, por cuanto se ha
acreditado verosmilmente la transgresin aludida y porque lo contrario impli-
DERECHOS I NTELECTUALES E INDUSTRIALES 5 1 3
Pero el embargo o secuestro comprende los ejemplares de la obra
que se encuentren en poder del presunto plagiario o en el comercio,
pero no los ya vendidos
3
.
Para gozar de la proteccin legal, incluso la cautela jurisdiccional,
es necesario haber registrado la obra (art. 63)
4
, registro que consti-
tuye un presupuesto especfico de esta clase de medidas.
La ley declara titulares
1
del derecho de propiedad intelectual y,
en consecuencia, con derecho a pedir medidas cautelares, al autor,
sus herederos o derechohabientes
6
y a "los que con permiso del autor
caria tanto como seguir autorizando una situacin irregular" (Cm. Civ. Cap.,
sala B, L. L., T. 100, pg. 767). "Corresponde trabar el embargo pedido en base
al artculo 79 de la ley 11.723, respecto de una obra que trata una materia de
patrimonio comn, sometida al magisterio de la Iglesia, por cuanto si bien en
lo relativo al fondo o esencia de los temas nadie podra alegar creacin intelec-
tual ni propiedad exclusiva, ello no significa que an dentro de los lmites de
la aludida materia, no exista derecho intelectual susceptible de proteccin rela-
tivo al modo de expresin, estilo literario, mtodo de estudio, etc., y del examen
y comparacin de las obras presentadas por el actor resultan, en principio,
elementos que permiten presumir verosmilmente el derecho alegado en la de-
manda" (Cm, Civ. Cap., sala C, L. L., T. 99, pg. 762). "Es improcedente el
embargo preventivo pedido en el juicio por indemnizacin por daos y perjui-
cios derivados de la ley 11.723, si la medida no comprende el producto que
se haya percibido', segn lo precepta el artculo 79 y tampoco encuadra el
caso en el artculo 443 (hoy 209) del cdigo procesal" (Cm. Civ. Cap., L. /..,
T . 36, pg. 205).
3 "La circunstancia de mediar la inscripcin de la propiedad intelectual, no
autoriza al titular del modelo o diseo plagiado a obtener el retiro de la verja
reproducida, que se encuentra colocada en una finca, pues tal procedimiento
no est fijado por la ley. sta faculta ai interesado a solicitar el secuestro de
una edicin ilcita, pero no el de los ejemplares ya vendidos... Para reparar estos
perjuicios est la indemnizacin retributiva que establece a cargo del usurpa-
dor" (Cm. Civ. 2 Cap., L. L., T. 31, pg. 301) .
4
"No justificndose el requisito del depsito exigido por la ley 7092 (anterior
a la vigente), no hay lugar a decretar medidas preventivas" (Cm. Civ. 2 Cap.,
J. A., T. 14, pg. 837) .
5 "Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales
son bienes propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la
vigencia de la sociedad conyugal es ganancial", dispone el agregado que por
ley 17.711 se hiciera al artculo 1272 del cdigo civil. La crtica a esta disposicin
puede verse en LLAMBAS, JORGE JOAQUN: Ley 17.711: Reforma del Cdigo Civil,
boletn de J. A., del 14 de abril de 1969, pg. 7. Del mismo autor: Estudio de la
reforma del Cdigo Civil ley 17.711, ed. Jurisprudencia Argentina, Buenos
Aires, 1969.
33
la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la
nueva obra intelectual resultante" (art. 4)
Los autores extranjeros tienen los mismos derechos! que los nacio-
nales y residentes en el pas "siempre que pertenezcan a naciones
que reconozcan el derecho de propiedad intelectual" (art. 13)
7
.
Va seal un presupuesto especfico de las medidas cautelares que
autoriza la ley 11.723: la inscripcin o registro de la obra o de su
traduccin o adaptacin. Adems son requisitos de su procedencia,
la verosimilitud del derecho
8
y el otorgamiento de contracautela
3
.
El peligro en la demora se presume dada la naturaleza del acto que
s "Los escritos judiciales estn comprendidos en la proteccin establecida
por la ley 11.723, en cuanto sean obra intelectual en sentido propio", y su pu-
blicacin "no puede hacerse sin la autorizacin del autor" (Cm, Civ. 1? Cap,,
L. L., T. 17, pg. 547). "La ley 11.723 considera como nico titular del derecho,
al traductor, autorizado, el nico que debe adoptar medidas de precaucin para
evitar que su inters sea lesionado, ya que el creador extranjero de la obra se
ha desprendido en su favor de todos los derechos que, como autor, le corresponden
en el territorio de la Nacin" (Cm. Crim. Cap., L. L., T. 9, pg. 484).
7 "Si de los documentos acompaados por el demandado resulta que los
derechos de autor no estn protegidos por la ley de su pas de origen, en los
trminos establecidos en el articulo 14, ley 11.723, corresponde dejar sin efecto
el secuestro ordenado" (Cm, Civ. 1* Cap., L. L., T. 50, pg. 238). Anlogo:
Corte Suprema, Fallos, T, 191, pg. 400. Vase en texto lo relativo a la Con-
vencin de Ginebra.
s "El artculo 79 de la ley 11.723 autoriza a los jueces a ordenar todas las
medidas que sirvan para proteger eficazmente los derechos que ella ampara, pero
siempre que se haya justificado por el solicitante de dichas medidas preventivas,
la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se trata de amparar y,
prestando caucin real suficiente, an cuando se trata de una sociedad de auto-
res" (Cm. Civ. Cap., sala B, J. A., 1957-III, pg. 353; Digesto Jurdico La Ley,
T. II, pg. 689). "Las medidas precautorias fijadas por la ley 11.723 participan
de las mismas caractersticas que las medidas cautelares en general en cuanto a
provisoriedad, mutabilidad y sustituibilidad" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pg. 625).
8 "La caucin juratoria prestada por el actor sin justificar en forma alguna
su solvencia, no llena las exigencias de la previa caucin juratoria, requerida por
el artculo 79 de la ley 11.723, para decretar el embargo de las obras denunciadas"
(Cm. Civ. 2* Cap., ]. A., 1946-11, pg. 699). Conf.: Cm. Civ. 2 Cap., /. A.,
1948-III. "El artculo 79 de la ley 11.723 exige solamente la verosimilitud del
derecho invocado para hacer posible la aplicacin del embargo preventivo; no
agrava los requisitos de las normas procesales, pues antes bien permite extender
el amparo con criterio amplio, sujeto a la fianza que ordena la primera parte de
ese mismo artculo" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 86, pg. 627).
DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES
5 1 5
se imputa al demandado. Me remito, sobre los presupuestos de vero-
similitud del derecho y contracautela, a los pargrs. 17 y 19, y sobre
el procedimiento al captulo IV.
Lo que he expresado sobre provisoriedad, mutabilidad y sustitui-
bilidad de las medidas cautelares en general, es aplicable a las auto-
rizadas por la ley 11.723
10
, Y si se tratara de medidas solicitadas antes
de la iniciacin del proceso correspondiente, caducarn ipso jure,
si en el plazo fijado por el art. 207 del cdigo procesal nacional no
se hubiera promovido aqul (pargr. 30)
n
,
166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor.
Bajo los auspicios de la Organizacin de las Naciones Unidas
para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) se realiz
en l ciudad de Ginebra (Suiza) una conferencia intergubernamen-
tal en la que, con fecha 6 de setiembre de 1952, se aprob la Con-
vencin Universal sobre Derecho de Autor, que nuestro pas ratificara
por decreto-ley 12.088, del 2 de octubre de 1957, publicado en boletn
oficial del da 15 del mismo mes y ao.
Segn el artculo I de dicha convencin, los Estados contratantes
se comprometen "a tomar las disposiciones necesarias a fin de asegu-
rar una proteccin suficiente y efectiva de los derechos de los autores,
o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras
literarias, cientficas y artsticas, tales como los escritos, las obras
musicales, dramticas y cinematogrficas, y las de pintura, grabado
y escultura"
, 2
.
10 Vase nota 8.
11 "El artculo 460 (hoy 207) del cdigo procesal civil, es aplicable a las
medidas autorizadas por la ley 11.723" (Cm. Civ. 2 Cap., J, A., T. 49, pg. 297).
12 "Es preciso aceptar el criterio que reconoce y respeta el mbito propio
de la proteccin y no el que la restringe. Es principio elemental de hermeneltica
jurdica que entre la interpretacin que dificulta el Jogro de los fines principales
perseguidos por la norma y la interpretacin que los favorece, esta ltima ha de
ser la preferida. Habida cuenta de que uno de esos fines literalmente especifi-
cado en el artculo I de la Convencin de Ginebra de 1952, es 'asegurar una
proteccin suficiente y efectiva', no slo al 'derecho de los autores', sino tambin
a 'cualesquiera otros titulares de esos derechos' " (Corte Suprema, L. L., T. 107,
pg. 382, con nota de NERVA; Fallos, T. 252, pg. 262; J. A., 1962-IV, pg. 252;
516 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTE L ARE S
Segn el apartado 1, del artculo II, las obras publicadas de los
nacionales de cualquiera de los estados contratantes y las obras publi-
cadas por primera vez en el territorio de diclio estado, "gozarn en
cada uno de los otros estados contratantes de la proteccin que cada
uno de estos estados conceda a las obras de sus nacionales publicadas
por primera vez en su territorio", criterio con el que tambin se
protege a las obras no publicadas (apart. 2).
Las exigencias que un estado contratante, segn su legislacin
interna tenga impuestas como condicin para la proteccin de los
derechos de los autores, se considerarn satisfechas, para toda obra
protegida de acuerdo con los trminos de la Convencin de Ginebra,
publicada por primera vez fuera de dicho territorio "por un autor
que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicacin de
dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con autorizacin del
autor o de cualquier otro titular de sus derechos, lleva el smbolo <
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la
indicacin del ao de la primera publicacin; el smbolo, el nombre
y el ao deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren
claramente que el derecho de autor est reservado" (art. III, apar-
tado l )
1 3
.
Asimismo los estados signatarios se han obligado a proteger, sin
formalidades, las obras no publicadas de los nacionales de los otros
estados contratantes (art. III, apart. 4).
Por el protocolo 1, anejo a la Convencin, los aptridas y los
Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 708). Vase tambin: MENDII.AHARZU, EDUARDO
I'.: La Convencin Universal de Ginebra de 1952 sobre derecho d,e autor, L. L-,
T. 71, pg. 798, y del mismo autor: Nuestra ratificacin de la "Convencin Uni-
versal" en materia de derechos de autor y su incidencia en nuestro rgimen na-
cional, L. L T. 89, pg. 917.
13 "Cuando se trata de una obra comprendida dentro de la Convencin Uni-
versal de Ginebra de 1952 sobre derechos de autor, publicada por primera vez
fuera del territorio de la Argentina y cuyo autor no sea nacional de este pas,
para que el titular de los derechos del artculo III de aquella reciba la proteccin
que nuestras leyes acuerdan, basta que haya hecho 'reserva' de esos derechos,
colocando el smbolo acompaado de su nombre y de la indicacin del ao
de la primera edicin, en la manera y condiciones que la norma especifica"
(Corte Suprema, L. /. . , T . 107, pg. 3 8 2 ; con nota de NERVA; Fallos, L. 2 5 2 ,
pg. 2 6 2 ; /. A., 1 9 6 2 - I V, pg. 252; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 7 0 8 ) .
DERECHOS I NTELECTUALES E INDUSTRIALES
517
refugiados "que tengan su residencia habitual en un estado contra-
tante sern, para los efectos de la presente Convencin, asimilados
a los nacionales de ese estado".
En consecuencia, las protecciones que estudiramos en el par-
grafo anterior son aplicables en la medida sealada supra.
Por ltimo, cabe recordar que la Convencin de Berna de 1886
y el acta ampliatoria de Berln de 1908, no fueron ratificadas por
nuestro pas y, en consecuencia, no pueden ser invocadas
14
. En cam-
bio, s fue ratificada, por ley 14.186, la Convencin Interamericana
sobre Derechos de Autor, suscripta en Washington en 1946
15
, la que
reemplaz "a la Convencin sobre propiedad literaria y artstica sus-
cripta en Buenos Aires el 11 de agosto de 1910 y la revisin de la
t
misma Convencin suscripta en La Habana el 18 de febrero de 1928
y a todas las convenciones suscriptas antes de la presente" (art. XVII).
W. La cautela jurisdiccional en la ley 111.
El artculo 1 de la ley 111, sobre patentes de invencin, confiere
a los autores de "descubrimientos e invenciones en todos los gneros
de la industria", "el derecho exclusivo de explotacin por el tiempo
y bajo las condiciones" que la ley expresa. La condicin esencial
para gozar de la proteccin legal es la de obtener la patente de
invencin (art. 15).
Aparte de las patentes precaucionales (arts. 33 y siguientes),
que constituyen una cautela extraprocesal, por el plazo que la ley
seala, el art. 58, comprendido en el ttulo referente a la falsificacin,
su persecucin y penas, autoriza medidas cautelares que deben pedirse
ante los jueces. Dispone la norma citada: "El demandante podr
exigir caucin al demandado para no interrumpirle en la explotacin
La Convencin de Berna de 1886 y el acta ampliatoria de B'erln de 1908,
sobre proteccin de las obras literarias y artsticas, no pueden ser invocadas en
la Repblica Argentina, que no ratific la primera ni firm la segunda" (Corte
Suprema, Fallos, T. 191, pg. 400; Digesto Jurdico La Ley, T. II, pg. 708) .
1 5
Sobre esta Convencin puede consultarse: "MNICA, CARLOS G. : Convencin
Interamericana de Washington (1946) sobre el derecho de autor en obras litera-
riis, cientficas y artsticas, en J. A., 1947-11, sec. doc., pg. 68.
518 T R A T A O DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
del invento, caso que ste quisiera seguir en ella; en defecto de la
caucin podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo
de los efectos objeto de ella, dando l a su vez, en ese caso, si fuera
solicitada, caucin conveniente; el embargo se efectuar con todas
las formalidades de derecho"
16
.
En primer lugar, cuando se promoviere la accin que autoriza
el artculo 57 para la aplicacin de las penas que establece el ar-
tculo 53, el actor o sea la persona que obtuvo la patente, puede
exigir al demandado una caucin, si ste quisiere seguir en la explo-
tacin del invento. La caucin ha de ser calificada por el juez y
suficiente para responder a los daos que pudiera ocasionar al inven-
tor, si ste ganare el pleito. Sobre caucin me remito a los par-
grafos 11, 20, 28, 52 y 61.
En segundo lugar, y en la hiptesis de que el demandado quisiera
seguir en la explotacin del negocio y no diera la caucin que el
juez seale, en el plazo que ste le fije, el actor puede pedir la
suspensin de la explotacin, que configura la medida cautelar de
no innovar (Cap. XV). Es similar a la suspensin de obra nueva,
en la accin posesoria pertinente (pargr. 158) y dura, como es
obvio, hasta la decisin de la causa. Si triunfa el actor, la suspensin
se transforma en prohibicin definitiva, y si triunfa el demandado,
la suspensin concluye.
En tercer lugar, y en la misma hiptesis que autoriza la suspensin,
procede el embargo (preventivo) de los objetos que se presumen
falsificados.
Para la procedencia de cualquiera de estas medidas, es requisito
esencial que el actor justifique el patentamiento del invento y, prima
facie, que se trata de una falsificacin (verosimilitud del derecho).
16 "Es procedente la caucin del artculo 58 de la ley 111, an cuando el
demandado se ampare en una patente, si el objeto que l fabrica y vende no
se ajusta con lo descripto y reivindicado por esa patente" (Cm. Nac. Espec.,
L. L., T. 87, pg. 320; J. A., 1957-III, pg. 495; Digesto Jurdico La Ley, T. II,
pg. 653). "Es improcedente, no habindose dado cumplimiento a las disposi-
ciones del artculo 58 de la ley 111, el embargo decretado sobre la totalidad de
la mercadera y el mismo debe limitarse a un ejemplar del producto elaborado
de cada una de sus piezas" (Cm. Nac. Esp., L. L., T. 92, pg. 580; Digesto Jur-
dico La Ley, T. II, pg. 653).
DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES 519
El peligro en la demora se presume y la contracautela, en las dos
ltimas medidas, ser necesaria si el demandado la pide.
Estas medidas proceden en la querella, que deber deducirse ante
el juzgado en lo criminal y correccional federal
17
en la Capital y
en los juzgados federales correspondientes en el interior del pas.
Pero, en la hiptesis de que a posteriori de la condena el querellante
promoviera accin por daos y perjuicios, procederan las medidas
cautelares para el aseguramiento de la ejecucin forzosa, s se dieran
los presupuestos que las condicionan y que he examinado en los
captulos correspondientes.
168. La cautela jurisdiccional en la ley 3975.
La ley 3975 declara que "la propiedad exclusiva de una marca,
as como el derecho de oponerse al uso de cualquiera otra que puede
producir directa o indirectamente confusin entre los productos,
corresponder al industrial, comerciante o agricultor que haya lle-
nado los requisitos exigidos por la ley" (art. 6?), o sea el registro
o patentamiento. Y agrega el artculo 42 que "el nombre del agri-
cultor, comerciante o fabricante y el de la razn social, de la muestra
o la designacin de una casa o establecimiento que negocia en
artculos o productos determinados, constituyen una propiedad para
los efectos de esta ley". "No es necesario el registro del nombre para
ejercer los derechos acordados por esta ley, salvo el caso en que
forme parte de la marca" (art. 47).
Con minuciosidad, los artculos 57 a 64 reglamentan la tutela
cautelar jurisdiccional, que se acuerda al propietario de la marca o
nombre comercial o industrial
18
.
17
"Una denuncia de infraccin a la ley 111 debe tramitarse con las reglas
del juicio correccional y por ello no puede prescindirse de la audiencia prescripta
en el artculo 570 del cd. proc. crim." (Cm. Fed. Cap., sala Penal, J. A., 1968-V,
pg. 643).
i "El artculo 57 de la ley 3975, al facultar al propietario de una marca a
pedir el embargo de 'etiquetas, cpsulas, envases o cualquier otro objeto similar
a los que constituyen o pertenecen a su marca', no ha entendido excluir a ia
mercadera o productos con marca ilegtimamente empleada que se encontrasen
en poder de personas sospechadas o acusadas de culpables; lo contrario no slo
significara que carecera de sentido la efectiva aplicacin de dicho texto, sino
El artculo 64, con las variaciones derivadas de los diversos dere-
chos protegidos, reproduce el artculo 58 de la ley 111 que autoriza,
como dije, la exigencia de una caucin al demandante y en su
defecto la suspensin de la explotacin y el embargo (preventivo).
Me remito, pues, al pargrafo 167.
Los artculos 59, 60 y 61 se refieren al "inventario y descripcin
de las mercaderas o productos que se encuentren con dichas marcas
(las registradas y usurpadas), en una casa de comercio o en otro sitio"
(art. 59). El inventario, como medida cautelar, es examinado en el
captulo XXII. En el caso, debe ser decretado por juez competente
(jueces federales en lo civil y comercial en la Capital, y jueces fede-
rales en el interior), bajo la responsabilidad del solicitante, y cum-
plido por el oficial de justicia o un escribano designado a tal fin.
El artculo 57 se refiere al embargo de "etiquetas, cpsulas, enva-
ses o cualquier otro objeto similar a los que constituyen o pertenecen
a su marca" que se encontraren "en la aduana, correo u otra repar-
ticin fiscal o sitio".
Ambas medidas exigen la concurrencia de dos presupuestos de
las medidas cautelares: la verosimilitud del derecho (pargr. 18) y
la contracautela (pargr. 20), adems del requisito especfico de "la
presentacin del certificado de marca". De la confrontacin de este
certificado con lo que haya de ser materia del inventario o del
embargo preventivo, surgir el peligro en la demora. Pero el soli-
citante deber acreditar, prima facie, que dichos efectos o merca-
deras o envases, constituyen una falsificacin o imitacin fraudu-
lenta de la marca registrada.
Tanto el embargo preventivo autorizado por el artculo 57, como
el inventario al cual se refieren los artculos 59 y 60, pueden pedirse
antes de la iniciacin del proceso definitivo que corresponda o al
iniciar ste (in limine litis) o durante su curso (pendente litis). Pero
en la primera hiptesis "el embargo quedar sin efecto si el dueo
de la marca no dedujera la accin correspondiente" dentro de los
15 das de practicado (art. 63). Sobre este particular me remito al
tambin que tornara imposible el cumplimiento del artculo 53 que ordena el
comiso de la mercadera en infraccin" (Cm. Fed. Cap., sala Crim. y Corree.,
/.. L., T. 100, pg. 326).
DERECHOS INTELECTUALES E INDUSTRIALES 5 2 1
pargrafo 30, pues la caducidad de la medida cautelar que esta
norma dispone, es anloga a la prevista por el artculo 207 del
cdigo procesal nacional.
Respecto a la contracautela, el inventario se decretar bajo la
responsabilidad del solicitante, al cual, por consiguiente, no puede
exigrsele ms que caucin juratoria (pargrs. 20 y 61). En cambio,
el embargo preventivo que autoriza el artculo 57 y por consi-
guiente el del artculo 64, debe ordenarse bajo la caucin que el
juez juzgue necesaria y suficiente "para el caso de haberse pedido
sin derecho", pudiendo ser dispensado de ella el litigante "de notoria
responsabilidad" (art. 57). Vase al respecto los pargrafos 11, 20,
28, 52 y 61, que se refieren a fianzas y cauciones.
Como se trata de medidas cautelares, el procedimiento es el que
he sealado en el captulo IV. La responsabilidad por el embargo
pedido sin derecho es materia del captulo VI.
Por aplicacin de lo dispuesto por el artculo 55, inciso 3?, de la
derogada ley 50 (cautio judicatum solvi), haba dicho la Cmara
Federal de la Capital que "procede el embargo preventivo en juicio
por oposicin indebida al registro de una marca, a fin de responder
por los gastos y costas del mismo..., por referirse al demandado
oponente domiciliado en el extranj ero. . . "
19
.
Por ltimo, es necesario recordar siempre la facultad del juez
juez contenida en el precepto general del artculo 204 del cdigo
procesal nacional, como as tambin las medidas cautelares genricas
que posibilita el artculo 232 del mismo cuerpo legal.
169. Modelos o diseos industriales.
El 9 de agosto de 1963 se dict el decreto-ley 6673 reglamentario
del rgimen de propiedad intelectual sobre los modelos o diseos
industriales, determinndose en los artculos 1 y 2?, quines son
sus titulares y cules son sus derechos, para gozar de los cuales se
exige el registro del "modelo o diseo de su creacin en el Registro
de Modelos y Diseos Industriales que a tal efecto ser llevado por
19 L. L., T. 42, pg. 745.
522
la Secretara de Industria y Minera..." (art. 49), siendo requisito
sine qua non para dar curso tanto a las demandas civiles como pena-
les, el acompaar el ttulo que se invoca (art. 23).
En el artculo 24 se dispone que "como nica medida previa
a la iniciacin de los juicios civiles o penales autorizados... y para
comprobar el hecho ilcito, el titular de un registro de modelo o
diseo a quien llegue noticia de que en una casa de comercio,
fbrica u otro sitio, se estn explotando industrial o comercialmente
objetos de diseo en infraccin a su registro, podr solicitar al juez,
dando caucin suficiente y presentando el ttulo del registro, que
designe un oficial de justicia para que se constituya en el lugar y
se incaute de un ejemplar de los productos en infraccin, levantando
inventario detallado de los existentes. El correspondiente manda-
miento se librar dentro de las 24 horas de solicitado".
"Cuando el tenedor de la mercadera no sea su productor, deber
dar al titular del modelo o diseo explicaciones sobre su origen,
en forma de permitir perseguir al fabricante. En caso que las expli-
caciones se nieguen o resulten falsas o inexactas, el tenedor no podr
alegar buena fe".
Nos. encontramos aqu ante claras medidas cautelares, algunas
con alcance de instruccin preventiva, segn lo hemos estudiado en
el captulo XVII.
A su vez, el artculo 25 es ms claro en la procedencia cautelar:
"Tanto en los juicios civiles por cesacin de uso como en los penales,
el demandante, en incidente separado, podr exigir al demandado
caucin para no interrumpirlo en la explotacin del modelo o diseo
impugnado, caso que ste quiera seguir con ella; y, en defecto de la
caucin, podr pedir la suspensin de la explotacin y el embargo
de todos los objetos impugnados que estn en poder del demandado,
dando, si fuese solicitado, caucin conveniente. Las cauciones sern
reales y sern fijadas por el juez teniendo en cuenta los intereses
comprometidos". Es decir, en este caso, por expresa disposicin de
la ley, la contracautela slo corresponde si es exigida por el afectado.
La competencia para entender en estos casos corresponde a la
justicia federal, tanto en la Capital como en provincias (art. 19
del decreto-ley).
CAPTULO XXI I
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESOS UNIVERSALES
170. Objeto de este captulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-
cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.
170. Objeto de este captulo.
Los procesos universales, en todos sus aspectos, sern la materia
del Tratado IX, y la mayor parte de las medidas cautelares que
en ellos proceden han sido examinadas en la segunda parte de este
Tratado. Pero me ha parecido necesario, dentro de un estudio sis-
temtico de las medidas cautelares, mencionar, caracterizndolas,
aquellas que especialmente prevn nuestras leyes en los procesos
sucesorios y concursorios. Y efectuar un estudio somero de ellas y
especialmente de algunas que, como el inventario, son fundamentales
y especficas en esta materia.
En los procesos sucesorios se autorizan medidas cautelares antes
y despus de su iniciacin; las primeras, por sus claros fines de
asegurar bienes yacentes, destacan, a simple vista, su carcter cautelar.
Las que se toman en el curso del proceso, cuando se destinan a
asegurar derechos de presuntos herederos, de legatarios y de acree-
dores, llevan tambin la misma impronta. Otras, como el inventario
definitivo, como medida previa a la adjudicacin o liquidacin, ade-
ms de la finalidad cautelar, tienen fines particulares y fiscales.
En los concursos, las medidas que se toman al disponerse su
524 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
apertura, son, evidentemente, cautelares, aun cuando despus de
quedar firnjc el auto de concursamiento, adquieren caracteres de
ejecutivas.
171. Las medidas cautelares en los procesos sucesorios.
Cuatro tipos o especies de procesos sucesorios pueden darse en
nuestro procedimiento: la sucesin testamentaria, la sucesin ab-
intestato, la sucesin vacante y la sucesin en caso de fallecimiento
presunto. Las tres primeras son reglamentadas en el cdigo procesal
civil. La sucesin en caso de fallecimiento presunto, aparece regla-
mentada por normas del cdigo civil, modificadas por la ley 14.394.
En todas las especies sealadas proceden algunas medidas caute-
lares, aun cuando en el proceso testamentario resulten menos nece-
sarias y frecuentes.
Dispone la segunda parte del artculo 715 del cdigo procesal
civil nacional: "A peticin de parte interesada, o de oficio, en su
caso, el juez dispondr las medidas que considere convenientes para
la seguridad de los bienes y documentacin del causante". Completa
esta disposicin cautelar, la tercera parte del mismo artculo: "El
dinero, los ttulos, acciones y alhajas se depositarn en el banco de
depsitos judiciales. Respecto de las alhajas se adoptar la misma
medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su
custodia"
1
.
El artculo 717 prev la designacin de un administrador provi-
sorio, con anterioridad a la declaratoria de herederos, para lo cual
el juez del sucesorio fijar una audiencia a la que podrn asistir
aquellos que hasta esa fecha hayan probado prima facie su inters
en el proceso. "El nombramiento dice el artculo recaer en el
cnyuge suprstite o en el heredero que, prima facie, hubiere acredi-
tado mayor aptitud para el desempeo del cargo". Es decir, que
1
Tal como lo hacen notar Serantes Pea y Clavell Borras, el depsito al
que se refiere esta parte del artculo, es obligatorio siempre, como el me jo' medio
de proteger el inters fiscal y de terceros. Ver: SERANTES PEA, OSCAR, y CLAVELL
BORRAS, JAVIER: Cdigo..., nota al artculo 715.
MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 5 2 5
i el precepto no impone como administrador provisorio al cnyuge
suprstite, por cuanto puede ser que ste sea el menos indicado para
hacerse cargo de la administracin provisoria. Un hijo, formado al
lado del padre en la administracin de sus bienes puede ser ms
idneo que la cnyuge suprstite, pero sta no debe ser excluida de
esa administracin provisoria por el contrario, debe ser preferida-
si los elementos de juicio no fueren suficientes para preferir a otro
heredero. "El juez slo podr nombrar a un tercero cuando no concu-
rrieren estas circunstancias", instituye el artculo 717 en su parte
final.
El artculo 735 del cdigo nacional contempla la designacin
del administrador definitivo, para lo cual tambin habr de realizarse
una audiencia donde se tratar de que los herederos lleguen a un
acuerdo sobre la persona ms capaz para el desempeo del cargo.
Si no existiese ese acuerdo, "el juez nombrar al cnyuge suprstite,
y a falta, renuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora,
salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del juez,
fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento"
2
.
El administrador designado debe aceptar el cargo ante el secre-
tario, oportunidad en que se le dar posesin de los bienes de la
herencia, materializndose por medio del oficial de justicia (art. 736).
Con las actuaciones relativas a la administracin, se formar inci-
2 "La simple disconformidad de los interesados no constituye el 'motivo
especial' que la ley exige para que el nombramiento de administrador de. la
sucesin pueda recaer en un extrao, y tampoco lo constituye el distancia-
miento entre ellos, si no se aducen razones que afecten la idoneidad u hono-
rabilidad de ninguno de los herederos para el desempeo del cargo" (Cm.
Civ. Cap., en pleno, L. L,, T. 4, pg. 829) . "La designacin de administrador
de la sucesin no puede resolverse por el simple predominio de la mayoria
de los herederos y debe ajustarse a la norma sealada en el art. 643, ine. 2
9
(hoy arts. 717 y 735) del cdigo de procedimiento, lo que no quiere decir,
, sin embargo, que en igualdad de condiciones o siempre que no medien razones
esenciales en otro sentido, la voluntad de la mayora no pueda ser un factor
que incline la decisin judicial a ese respecto" (Cm. Civ. Cap., en pleno,
L. /.., T. 4, pg. 829) . Ambos fallos se encuentran citados en el Digesto Jur-
dico La Ley, T. I, pgs. 1181 y 1182, respectivamente. "La enemistad entre
los herederos es razn suficiente para nombrar administrador a un extrao,
cuando ella adquiere proporciones y se traduce en incidencias que perturban
la marcha del juicio" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L., T. 101, pg. 1000) .
dente de los autos principales expediente separado dice el cdigo
nacional, segn sea necesario por la complejidad e importancia de
la misma.
Las facultades del administrador estn consignadas en el art. 738,
siendo, en general, aplicables las pautas que hemos estudiado en el
captulo XIII, y en particular, lo relativo a la retencin y disposicin
de fondos de la sucesin, pues la segunda parte del precepto mencio-
nado hace expresa remisin al artculo 225.
Si considerase conveniente arrendar inmuebles de la sucesin y
no contase con el consentimiento de todos los herederos, podr soli-
citar la pertinente autorizacin al juez, quien luego de or a los
opositores, resolver sobre el particular.
El administrador tanto provisorio como definitivo deber ren-
dir cuentas de su gestin, trimestralmente, sin perjuicio de la cuenta
final. El plazo trimestral podr abreviarse y extenderse segn lo
acuerden todos los herederos.
"El administrador no podr percibir honorarios con carcter defi-
nitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la
administracin. Cuando sta excediere de seis meses, el adminis-
trador podr ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con
carcter de anticipos provisionales, las que debern guardar propor-
cin con el monto aproximado del honorario total", dice el artcu-
lo 741. Por nuestra parte, nos remitimos a lo dicho en el cap-
tulo XIII.
En cuanto a la sustitucin y remocin del administrador de la
sucesin es el artculo 740 el que prev esas posibilidades. La remo-
cin puede ser tanto de oficio como a pedido de parte, "cuando su
actuacin importare mal desempeo en el cargo". En consecuencia,
si es el juez quien motu propio, as lo dispone, su resolucin tendr
que ser debidamente fundada, recordando siempre que la motivacin
de las resoluciones judiciales es una de las mximas garantas de
los justiciables. Tambin aquel que solicite la remocin debe dar
las razones para que el juez pueda resolver, luego de sustanciarla
"por el trmite de los incidentes". "Si las causas fueren graves y
estuvieren prima facie acreditadas, el juez podr disponer su suspen-
sin y reemplazo por otro administrador", que tendr carcter pro-
visorio hasta tanto se resuelva en definitiva la incidencia.
Aun cuando el cdigo no lo dice as, entendemos que toda desig-
nacin de nuevo administrador, ya sea por remocin o suspensin
del anterior, debe ajustarse a las reglas del artculo 735 del cdigo
procesal nacional.
Los artculos 742 y siguientes reglan la faccin del inventario y
avalo de los bienes
3
, admitindose un inventario provisional "en
cualquier estado del proceso, siempre que lo solicitare alguno de
los interesados (que podr ser o no heredero). El que se realizare
antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testa-
mento, tendr carcter provisional" (art. 743). Recin despus de
dictada la declaratoria de herederos o de aprobarse el testamento
se har el inventario definitivo, pudindose tener por tal el provi-
sorio con la conformidad de las partes (art. 744).
En el caso de herencia vacante se designar curador al repre-
sentante del Consejo Nacional de Educacin, quien propondr la
designacin de los peritos necesarios para la faccin del inventario
y avalo de los bienes del de cujus (arts. 760 y 761).
La ley 163 (intervencin de los cnsules extranjeros en las suce-
siones) faculta a los cnsules, en caso de fallecimiento de sus con-
nacionales sin parientes en el pas, "a sellar los bienes muebles y
papeles del fi nado. . . " (art. 3), y en el caso, la autoridad los sellar
tambin y tomar las medidas necesarias para su seguridad (de los
bienes y papeles) (art. 5). Tambin procede el inventario (art. 7).
El cdigo civil contiene diversas disposiciones que autorizan
medidas de cautela en los procesos sucesorios. As, el inventario y
separacin de bienes que pueden pedir los acreedores, "con el fin
de hacerse pagar con los bienes de la sucesin, con preferencia a
los acreedores del heredero" (art. 3433); "aunque sus crditos no
sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos
*
3 Buenos Aires, arts. 744 y sgts.; Corrientes, arts. 601 y sgts.; Entre Ros,
arts. 742, 744 y sgts.; Jujuy, art. 472; Mendoza, art. 346; Salta, arts. 608 y sgts.;
San Luis, arts. 927 y sgts.; Santa Fe, arts. 599 y sgts.; Santiago del Estero, arts. 733,
734 y sgts.; Tucumn, arts. 667 y sgts.
a condiciones inciertas", en cuya hiptesis, los acreedores de los here-
deros "pueden ser pagados de los bienes hereditarios, dando fianza
de volver lo recibido, si la condicin se cumple a favor del acreedor
de la sucesin" (art. 3434).
Para la iniciacin del juicio sucesorio por parte de los acreedores
del causante, el nuevo cdigo procesal nacional exige hayan trans-
currido cuatro meses desde la fecha del fallecimiento, plazo que
podr ampliarse o reducirse cuando las circunstancias lo aconsejen
(art. 719, cd. proc. nacional)*.
"El legatario, bajo una condicin suspensiva o de un trmino
incierto, puede, antes de llegar el trmino o la condicin, ejercer los
actos conservatorios de su derecho", dispone el artculo 3773. Y el
artculo 3857 instituye: "El albacea debe hacer asegurar los bienes
dejados por el testador y proceder al inventario de ellos con citacin
de los herederos, legatarios y otros interesados. Habiendo herederos
ausentes, menores o que debarf estar bajo una cratela, el inventario
debe ser judicial". La aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario, constituye tambin una medida cautelar para el heredero,
y para los acreedores y legatarios, etc.
La mayora de los cdigos procesales provinciales, al igual que el
nacional, segn ya se ha sealado, prevn la designacin de un admi-
nistrador provisorio. Se trata de una medida cautelar, inter se escla-
recen los derechos de los pretendientes a la herencia, como la cratela
provisoria en el supuesto de herencia vacante o de presuncin de
fallecimiento. Con mucho mayor orden y claridad, el cdigo de Cr-
doba, bajo el rubro "medidas preventivas", se refiere a "medidas
conservatorias" (art. 522), "para la seguridad de los bienes, libros
y papeles de la sucesin" y a la faccin de inventario y depsito de
los bienes (art. 523). Seala el procedimiento (art. 524), las facul-
tades del depositario (art. 525), la competencia (art. 526) y la dura-
cin de las medidas (art. 527)
5
.
El cdigo de Jujuy tambin dedica un captulo a las medidas
4 Buenos Aires, art. 729; Misiones, art. 719.
San Juan, arts. 553 y sgts.; Santa Fe, arts. 580 y sgts.; Santiago del Estero,
arts. 717 y sgts.
* MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 529
preventivas, mencionando quines pueden pedirlas y cundo el juez
ha de proceder de oficio (art. 429); prev el sellado de lugares y de
muebles, el inventario y depsito y "todas las medidas de seguridad
que considere necesarias" (art. 432)
El cdigo de Mendoza, en el caso de que "no existieran herederos,
fueren desconocidos o incapaces o se encontraren ausentes", dispone
que "los jueces, aunque sean incompetentes, de oficio o por denuncia
de cualquier autoridad o persona, procedern:
"1?) A tomar las medidas precautorias sobre los bienes y en su
caso sobre la persona de los herederos incapaces, que sean necesarias
y suficientes para la seguridad de unos y de otros" (art. 315).
Dejando a un lado la separacin de patrimonios
7
y la fianza que
puede sustituirla, en ciertas hiptesis (ver pargr. 61), encontramos
en Muestras leyes, como medidas tpicamente cautelares que proceden
antes o en el curso de los procesos sucesorios: la medida cautelar
genrica (pargr. 16), que sirva para la seguridad y conservacin
de los bienes yacentes
8
, pudiendo en tal carcter ordenarse la indis-
6 Anlogo: La Rio ja, art. 463.
"La separacin de patrimonios, medida de seguridad que la ley confiere
a los acreedores de la herencia para ser pagados con preferencia a los acree-
dores del heredero, es de carcter facultativo, lo que significa que la sola cir-
cunstancia de no haberse intentado como procedimiento previo al cobro del
crdito no enerva el derecho del acreedor" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 18,
pg. 163). "La facultad que el artculo 3433 del cdigo civil concede a los
acreedores del difunto, sobre los acreedores del heredero, es otorgada en nues-
tra legislacin con toda amplitud a todo acreedor de la sucesin, contra todo
acreedor del heredero; no excluye a los desprovistos de ttulo instrumental y
puede ejercerse desde que se haya operado la transmisin y en tanto los bienes de
la sucesin estn en poder del sucesor universal o del sucesor de ste." (Cm.
1 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1957-111, pg. 333; Digesto Jurdico La Ley, T. I,
pg. 1194).
8 "El heredero instituido (marido que se pretende ha perdido el derecho
hereditario) tiene derecho a solicitar medidas conducentes a la seguridad y
conservacin de los bienes de la herencia" (Cm. Civ. 1* Cap., /. A., 1945-111,
pg. 879). "La heredera del causante de una sucesin concursada, puede peti-
cionar medidas conservatorias en defensa de los bienes sucesorios" (Cm. Civ.
Mendoza, J. A., T. 72, pg. 32) . "Los presuntos acreedores del causante slo
son parte en el juicio sucesorio para pedir medidas de seguridad, en caso de
que los presuntos herederos sean remisos en solicitarlas" (Cm. Civ. 2 Cap., /. A.,
T. 3, pg. 1018).
34
ponibilidad de los bienes de la sucesin
9
; la suspensin del admi-
nistrador
10
, la designacin de peritos contadores "para que se inves-
tigue el patrimonio real del causante", a pedido del cnyuge suprs-
tite
u
; etc. Comprendidas dentro de ellas, pero especficamente sea-
ladas, figuran el depsito de los bienes, al cual ha de procederse
previo inventario y conforme a las reglas sealadas al hablar de los
depositarios (Cap. V)
12
; la administracin y cratelas provisorias
y, sobre todo, el inventario
13
. El inventario es la enumeracin des-
criptiva de los bienes y de los documentos que los representen, que
sean denunciados como de propiedad del causante o hayan estado
en su posesin (arts. 742 y sgts., cd. proc. civil nac.). Se trata de
una medida imprtame y que tiene mltiples fines: evitar la ocul-
tacin de bienes, permitir usar del correspondiente beneficio, licitar
bienes hereditarios, solicitar otras medidas cautelares sobre los bienes
inventariados, incluso la separacin de patrimonios, etc.
14
. Puede
9
"Puede decretarse 'una indisponibilidad de los bienes hereditarios', que
no impida 'que las actuaciones sean proseguidas... para la fijacin, custodia y
administracin del caudal sucesorio, con el cumplimiento de los recaudos que
signifiquen la defensa de los derechos comunes a los herederos, legatarios y del
fisco', en el caso de incidente de nulidad de testamento" (Cm. Civ. Cap., sala A,
L. L., T. 71, pg. 380). "Se viola el precepto contenido en el artculo 38 de la
ley 12.997-XII, si los administradores de la sucesin disponen la entrega de
fondo a los herederos, sin dar cumplimiento a dicho precepto" (Cm. Civ. Cap.,
sala 1$, L. L., T. 75, pg. 350).
10 Art. 740, cd. proc. nac. Ver: Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1945-1V, pg. 488.
u Cm. Civ. Cap., sala , L. L., T. 75, pg. 50.
12 "El juez puede, en uso de las facultades que le acuerda el art. 641
(hoy 715) ...intimar, a peticin de parte, al cnyuge suprstite, el depsito
de los dineros, acciones y ttulos pertenecientes al causante" (Cm. Civ. Cap.,
J. A., T. 7, pg. 519). Vase la nota 1.
13 Vase la erudita e ilustrativa nota de ALSINA ATIENZA, DALMIRO: El
inventario de bienes en general, donde estudia esta institucin en todos sus
aspectos, incluso en su funcin cautelar, en J. A., 1954-III, sec. doct., pg. 16.
14 Vase el tomo IV, pg. 127, de mis comentarios al derogado cdigo de
Mendoza. "El inventario provisional realizado en un juicio sucesorio, tiene el
carcter de medida cautelar, por lo que es vlido el practicado por el albacea
sin intervencin de los herederos o legatarios si no se hace ninguna observacin
concreta al mismo, y la mayora de los interesados se manifiestan conformes"
(Cm. 2 Civ. y Com. La Plata, J. A., 1954-IV, pg. 281). "La finalidad de
inventario y dems medidas preventivas a que alude el artculo 523 del cdigo
procesal de Crdoba, se traduce en la urgencia de poner en seguridad los bie-
nes de la sucesin, haciendo total abstraccin de los derechos que, sobre el
punto, pudieran tener anteriores o posteriores peticionantes de la misma me-
ser hecho por un funcionario judicial, por un escribano, en ciertas
hiptesis por un empleado policial, el albacea testamentario o con-
sular, etc. Puede verificarse conjuntamente con el avalo de los
bienes inventariados por el mismo u otro perito, con citacin o no
de los presuntos herederos y puede requerir la designacin de un
depositario, administrador o curador para que los reciba.
Las medidas cautelares pueden ser decretadas de oficio, a reque-
rimiento del ministerio pblico, de un presunto interesado, del alba-
cea, etc.
15
.
172. Las medidas cautelares en el concurso civil.
Dispone el artculo 684 del cdigo procesal civil y comercial de
la Nacin
16
que en la resolucin en que se decrete el concurso civil
se dispondr:
"19) La inhibicin general de bienes del deudor, que se mandar
inscribir en los registros correspondientes".
"29) El inventario de los bienes muebles que se practicar por
el oficial de justicia, quien trabar embargo sobre ellos, designando
depositario en el acto de la traba".
"79) La prohibicin a los deudores de hacer pagos o entregas
de bienes al concursado, en los trminos del artculo 735 del cdigo
civil".
Por su parte, el artculo 685 dice que "hasta tanto no quede
firme la resolucin que decreta el concurso, el sndico slo podr
adoptar las medidas urgentes que tiendan a la conservacin de los
bienes del deudor".
dida" (Cm. Civ. y Com. Crdoba, Comercio y Justicia (Cba.), T. VIII,
pg. 627; Digesto Jurdico La Ley, T. I, pg. 1261).
15 Cont. art. 715, cd. proc. nac. "El albacea consular puede requerir infor-
mes respeto de bienes y de fondos que pudieran existir a nombre del cau-
sante. Tales diligencias encuadran en el artculo 3 de la ley 163, que circuns-
cribe la intervencin de los albaceas consulares a gestionar medidas meramente
conservatorias de los bienes del causante" (Cm. Civ. 2
I>
Cap., /. A., 1944-IV,
pg. 477).
16 Buenos Aires, art. 694.
El artculo 687 instituye la facultad del sndico de incautarse de
toda la documentacin en la que conste la situacin patrimonial
del deudor ms que una facultad (podr, dice el cdigo) es un
deber propio de su funcin, debiendo depositarse el dinero en
efectivo y dems valores mobiliarios, en el banco de depsitos judi-
ciales, a la orden del juez del concurso. Toda cobranza que realice
o suma que perciba el sndico debe depositarlos dentro de tercero
da, salvo que se tratare de sumas pequeas, en cuyo caso podr
hacerlo bimestralmente. Claro est que ser siempre el juez quien
determine cules son las sumas que pueden considerarse pequeas,
estableciendo montos, alcanzados los cuales debe hacerse el depsito
correspondiente, pues varias sumas pequeas pueden formar una
suma importante.
Tambin el juez deber determinar cules son las sumas que
el sndico dejar en su poder para atender a los gastos del concurso
y si stos superaran la cantidad necesaria, se extraer del depsito.
De oficio o a peticin de los acreedores e incluso del mismo
deudor, podr el juez corregir cualquier abuso o error del sndico,
pudiendo incluso destituirlo segn la gravedad del caso (art. 688).
Tal como un administrador, el sndico debe rendir cuentas de
su gestin al finalizar la misma; rendicin que se pondr de mani-
fiesto por el trmino de quince das, vencidos los cuales, sin que
mediare oposicin, el juez la aprobar o no, segn correspondiere
(art. 690). Si mediare oposicin, el trmite ser el de los inciden-
tes (art. 691), con unificacin de personera para aquellos que adu-
jeren las mismas razones.
El cdigo de La Rioja, que norma correcta y prolijamente la
apertura del concurso, comete un error grave al disponer en el
art. 453, que el incidente de oposicin al concurso, que puede deducir
el deudor, "suspende el cumplimiento de las diligencias decretadas
en la resolucin del art. 451" (auto de concursamiento), que incluye
las medidas cautelares (incs. 1? y 99).
El cdigo de Mendoza dice que en el auto de concursamiento
se dispondr (art. 362):
MEDI DA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES
533
"1?) El embargo y entrega al sndico por intermedio del oficial
de justicia y previo inventario, de los libros, papeles, bienes y perte-
nencias del concursado con excepcin de los inembargables".
"29) La prohibicin de hacer o recibir pagos o entregas de bienes
al o del concursado, bajo sancin de que no se tendrn por cum-
plidas las obligaciones en el primer caso y de repeticin en el se-
gundo".
"39) La intimacin a todos los que tengan bienes o documentos
del concursado para que los entreguen al sndico, bajo apercibi-
miento de lo que correspondiere".
"49) La retencin de toda la correspondencia del concursado, la
cual ser abierta por el sndico, en presencia de aqul o del secretario,
entregndose a su destinatario la que fuera exclusivamente personal".
"59) La inhibicin del concursado para disponer o gravar sus
bienes, la que deber inscribirse en el registro inmobiliario".
Segn resulta de las normas transcriptas, tanto nacionales como
provinciales, las medidas cautelares que proceden en el concurso
civil
17
son: la inhibicin; el secuestro (ocupacin, embargo o dep-
sito) de los bienes y papeles y su entrega al sndico o a un depositario,
previo inventario; la prohibicin de hacer y de recibir pagos; la
intimacin a terceros tenedores de bienes del concursado de que
los entreguen al sndico; la retencin y examen de su correspondencia.
La inhibicin (Cap. XI) no es, en el caso, sustituible, ni suple-
toria y dura hasta que se levante el concurso.
El secuestro, ocupacin o embargo y depsito de los bienes y
papeles del concursado, es, inicialmente, una medida cautelar, pero
una vez ejecutoriado el auto de concursamiento, es ejecutiva, pues
se encamina a la liquidacin de los bienes, para hacer efectivos los
crditos. Sobre el procedimiento, me remito al pargrafo 78.
El inventario es una medida de cautela para el concursado (que
Vase DAZ DE GUIJARRO, ENRIQUE: Los bienes afectados al concurso
civil y las medidas de seguridad que puede obtener el sindico, en J. A., T. 62,
pg. 129.
no desaparezcan o se cambien algunos bienes) y para los acreedores,
al individualizar el haber del concurso (pargr. 171).
Las prohibiciones de hacer y de recibir pagos completan la inhi-
bicin, que, como he sealado en el captulo XI, slo puede hacerse
efectiva sobre bienes inmuebles y otros derechos reales inscriptos.
Se hace efectiva mediante oficio a los jueces ante los cuales radiquen
procesos donde el concursado sea acreedor o ejecutado y por noti-
ficacin personal a los acreedores y deudores que se denuncien
(art. 684, incs. 3? y 79, cd. proc. nac.).
La intimacin a los tenedores de bienes del concurso, tiene
anlogos fines y se cumple tambin por notificacin personal.
La retencin y examen de su correspondencia se encamina a pro-
porcionar al sndico elementos de conocimiento sobre el activo y
pasivo del concursado, cuyo conocimiento puede permitir alguna
otra de las medidas reseadas.
Si el concursado o algn acreedor se opone al concurso, los tr-
mites de _ste se suspenden, menos el cumplimiento de las medidas
cautelares, hayan sido ya decretadas o se pidan durante la sustan-
ciacin del incidente
18
.
La carta de pago y rehabilitacin del concursado por el mero
transcurso del tiempo (arts. 1, incs. b y c, ley 11.077, y 712, cd. proc.
nac.), no implica, como es obvio, que el desapoderamiento de los
bienes cese, mientras no se hayan pagado las deudas y los gastos y
honorarios del concurso. Por eso se ha decidido que "el sndico es
parte en el incidente sobre levantamiento del concurso... al slo
efecto de adoptar las medidas de seguridad que prescribe la ley"
19
.
La gestin ms difcil para el sndico, en la emergencia, es la
vigilancia de los bienes que correspondan a la masa y no hayan an
ingresado en el momento en el cual el concursado pide su rehabili-
tacin o que no hayan sido liquidados. Al respecto se ha dicho que
IB "Mientras se sustancia la oposicin al concurso, slo pueden adoptarse
medidas de seguridad sobre los bienes del deudor, lo que en manera alguna
afecta su aptitud para seguir actuando en sus asuntos particulares" (Cm. Civ.
2a Cap., J. A., 1944-III, pg. 637).
19 Cm. Civ. 2 Cap., }. A., T. 2, pg. 443.
MEDI DA CAUTELAR EN LOS PROCESOS UNIVERSALES 5 3 5
"siendo procedente el levantamiento del concurso y otorgamiento
de carta de pago por el transcurso de tres aos... la sindicatura
slo puede pedir medidas concretas de seguridad sobre bienes que
hayan ingresado a la masa... pero no puede suspenderse la rehabi-
litacin sino por un plazo prudencial a tal efecto"
20
.
De acuerdo al artculo 712 del cdigo procesal nacional, "en los
casos de extincin de las obligaciones del deudor por el transcurso
de los plazos legales, la rehabilitacin del concursado se producir
sin necesidad de declaracin expresa...".
Por ltimo, el sndico est obligado a apelar de toda resolucin
de honorarios, aun de los propios (art. 687). En este ltimo caso,
el sndico debe apelar por s, al considerarlos bajos, y por el concurso
del cual es representante por considerarlos altos.
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial.
En el concurso comercial tambin se encuentran previstas las
medidas cautelares que he examinado en el pargrafo precedente,
las que examinar a continuacin en forma somera. Pero antes
de hacerlo, me parece necesario aclarar si en nuestro derecho el auto
que abre la ejecucin colectiva es una medida cautelar
21
.
El auto de quiebra, como el que declara abierto el concurso
civil, sirve para iniciar y preparar la ejecucin colectiva, donde
cada titular de crdito debe hacerlo verificar, acto de anlogos
efectos a la sentencia de remate en la ejecucin individual. Seala
el momento de la apertura del proceso universal, como el falleci-
miento del causante o la declaracin de su fallecimiento presunto
en las sucesiones.
Si admitiramos, pues, la naturaleza cautelar del auto de concur-
samiento (civil o comercial), tendramos que admitirla tambin en
cuanto al auto de apertura de los procesos sucesorios, ya que, como
20 C m. Ci v. 1 Cap. , J. A., 1 9 4 9 - I I I , pg. 344.
21 Vase: CALAMANDREI, PIERO: La sentencia declarativa de quiebra como
providencia cautelar, en Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, pg. 183.
en el concurso, a posteriori se reconocen y hacen efectivos los dere-
chos de los herederos y acreedores.
A mi juicio, el auto de concursamiento no es una sentencia de
condena, declarativa, ni ejecutiva, como se ha pretendido, ni tampoco
una medida cautelar. Es una providencia o trmite previo o prepa-
ratorio de la ejecucin colectiva, como el auto de apertura de una
sucesin tampoco es una sentencia. Se asemeja, en cierta medida, al
auto de protocolizacin de testamento, que permite la apertura del
proceso testamentario, sin perjuicio de que luego se reconozcan o
desconozcan las disposiciones del testador o la validez intrnseca del
testamento.
En la formulacin de una sistemtica de las medidas cautelares,
es necesario circunscribir, dentro de ciertos lmites y valindose de
sus caracteres especficos (Cap. I), las que son propiamente tales,
sin perjuicio de sealar o mencionar las figuras afines. De no prece-
derse as, en una graduacin descendente y con prdida paulatina
de matices diferenciales tendramos que englobar entre las medidas
cautelares una gran parte la mayor de los procesos y actos juris-
diccionales que, de alguna manera,y en cierta medida, sirven para
cautelar derechos, an no reconocidos en forma definitiva. Es el
caso de la condena genrica a los daos (an debeatur), cuando no
se fija su existencia particular y su monto
22
; de las acciones pose-
sorias y en general de los procesos cuya sentencia puede ser revisada
en proceso ordinario definitivo. De las acciones declarativas y aun
de la condena de futuro que no da entrada a la ejecucin inmediata.
Y de las acciones por reconocimiento o desconocimiento de filiacin
(cuando no van unidas a la de peticin de herencia), de la disolucin
de la sociedad conyugal, etc.
Lo cierto es que algunas de estas decisiones originan o permiten
la adopcin de medidas cautelares: as en la ejecucin individual o
colectiva y en las sucesiones/
La primera medida cautelar autorizada por la ley 11.719 (con-
curso comercial, impropiamente llamada ley de quiebras), es la
22
Vase en la obra citada en la nota precedente: La condena genrica a
los daos, pg. 149.
intervencin de la contabilidad de quien pide la convocatoria de
sus acreedores (art. 13, inc. 4?), a fin de hacer posibles y eficaces
las otras medidas cautelares previstas en la convocatoria y en la
falencia.
El artculo 20 establece que el sndico vigilar las operaciones
del convocatario; prohibe indirectamente a ste realizar actos a
ttulo gratuito, transigir, comprometer, enajenar, hipotecar o prendar
sus bienes y prev, en caso necesario, la designacin de un adminis-
trador judicial que reemplace al convocatario "y dirija las opera-
ciones hasta el momento en que se solucione el juicio en alguna
de las formas previstas" (ver Cap. XI I I ) .
Tambin es una medida de cautela la prohibicin a los acreedo-
res de iniciar o proseguir ejecuciones forzadas sobre bienes del deu-
dor, "hasta la homologacin del concordato" (art. 21). Pero nada
obsta a que soliciten medidas cautelares
23
.
"Las funciones de la comisin de vigilancia que pueden exigir
los acreedores como condicin del concordato, son tambin caute-
lares" (art, 45).
Declarada la quiebra, proceden anlogas medidas cautelares a
las que he examinado en el pargrafo precedente, aun cuando, en
algn grado, ms enrgicas. As, la ocupacin de bienes, libros y
papeles (embargo preventivo o secuestro), la inhibicin
24
, la prohi-
bicin de hacer pagos, la intimacin a los tenedores de bienes del
concursado, la retencin y examen de la correspondencia (arts. 53,
60 y 73). La ocupacin de los bienes se har previa su "descripcin
o inventario" y si no se concluyera en el da, deben sellarse los
"El estado de convocatoria... no impide a los acreedores solicitar me-
didas precautorias, incluso la intervencin del comercio del deudor" (Cm.
Com. Cap., L. L., T. 34, pg. 119, J. A,, I943-III, pg. 275). "La convocatoria
no suspende el curso de las acciones que tengan por objeto 'tomar precauciones
o medidas precautorias... pero. . . cualquier medida conservatoria sobre los
bienes quedar sometida a la moratoria'" (Cm. Civ. 1* Cap., J. A., 1944-11,
pg. 765, con nota de Pozzo).
"En la liquidacin sin quiebra, la inhibicin del deudor slo persigue
mantener la garanta de los acreedores y establecer el total de los bienes a liqui-
dar. Cumplidos esos fines y no denunciada la ocultacin de bienes, procede
disponer su levantamiento" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 66, pg. 236).
locales y ponerse vigilancia policial (art. 73) y se cerrarn los libros
de contabilidad, mediante la pertinente constancia o asiento.
Adems y como complemento de la inhibicin, se declara que
el concursado "queda de derecho separado e inhabilitado desde el
da de la declaracin de quiebra, de la administracin de todos sus
bienes" (art. 104).
"El sndico y el liquidador estn obligados a practicar los actos
y a adoptar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes,
acciones y derechos de la masa"
25
, incluso solicitar la venta de bienes
perecederos o de conservacin dispendiosa (pargr. 31), dispone
el art. 75.
Como en el concurso civil, "la reclamacin del deudor contra el
auto de quiebra, no impedir ni suspender la ejecucin de las
medidas prevenidas en el art. 73" (art. 71).
Aun antes del pedido de convocatoria o concurso, "en el caso de
fuga u ocultacipn de un comerciante, sin haber dejado persona que
lo represente y cumpla sus obligaciones, el juez, a instancia del minis-
terio fiscal, adoptar medidas precaucionales y conservatorias de los
intereses de los acreedores..."
26
(art. 58). Procede disponer cual-
quier medida cautelar idnea al fin de seguridad perseguido o bus-
cado (pargr. 16).
25 "El sndico de la quiebra, autorizado por el juez, puede promover,
como medida conservatoria de los derechos de la masa, accin para que se de-
clare nula una prenda constituida por el fallido" (Cm. Com. Cap., /. A., 1946-
I, pg. 486) . "Es facultad normal del liquidador ejercitar las acciones que
correspondan a la masa, cuya representacin ejerce" (Sup. Corte Mendoza,
sala I, L. L., T. 105, pg. 309).
26 "Procede la medida precautoria consistente en la vigilancia del local
denunciado, fundada en el artculo 58 de la ley 11.719, si son verosmiles las
manifestaciones de los empleados que atribuyen a su ex patrn suicida o
prfugo, funciones de corredor, balanceador y martiliero..." (Cm. Com. Cap.,
G. F., T. 147, pg. 184). "El agente fiscal tiene personera para solicitar medi-
das de seguridad respecto de bienes de un deudor, cuya quiebra se ha solici-
tado, aunque sta no se haya declarado" (Cm. Com. Cap., ]. A., T. 24, pg.
587). "Corresponde mantener la clausura del local del fallido en el que tam-
bin funciona otra empresa, hasta tanto se aclaren sus relaciones con aqul"
'Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 77, pg. 400).
Los acreedores con privilegio especial, pueden solicitar medidas
cautelares en defensa de sus intereses
27
.
"Las medidas de seguridad logradas en juicio anterior a la quiebra
quedan sustituidas, cuando sta se produce, con las que prev la ley
de la materia y a mrito del desapoderamiento de los bienes. El
levantamiento de aqullas ha de ventilarse en la quiebra, con pleno
conocimiento del liquidador"
28
.
"La rehabilitacin no impone transferir los bienes no liquidados
al fallido; por lo que la existencia de tales bienes no impide dispo-
nerla; corresponde al sndico la adopcin de las medidas precautorias
para impedir su disponibilidad por el fallido"
29
.
"La detencin ordenada por el juez de la quiebra ha dicho
la Cmara Comercial de la Capital, en virtud de la facultad que
le acuerda el artculo 177, ley 11.719, es una medida de ndole pre-
caucional. . . "
30
.
"La asignacin mensual que, por tres meses y en determinadas
circunstancias, permite acordar al fallido el artculo 66 de la ley
beneficio de competencia
31
, es una medida cautelar para la satis-
faccin de necesidades urgentes. Pero difiere, como lo seal, de la
examinada en el captulo XIX. Si bien es anloga la finalidad y
existen presupuestos comunes: la necesidad, que se presume, y el
peligro que para el concursado implica el desapoderamiento de sus
27 Cm. Com. Cap., L. L., T. 3, pg. 1016.
28 Sup. Corte Tucumn, L. L Rep. IX, 1948, pg. 976.
29 Cm. Com. Cap., L. L., T. 40, pg. 481 y /. A., 1945-IV, pg. 504. "La
rehabilitacin libera al fallido por los saldos impagos, respecto de los bienes
que adquiera con posterioridad" (Cm. Com. Cap., sala B, L. L., T. 101, pg. 109).
30 J. A., T. 50, pg. 230. "Cuando se ordena la clausura de los procedimien-
tos de la quiebra por insuficiencia del activo, la detencin del fallido slo pro-
cede si hay motivo para presumir fraude" (Sup. Trib. Entre Ros, Digesto Jur-
dico La Ley, T. II, pg. 948) .
31 "Cuando la quiebra no se extiende a los socios, como en la sociedad de
responsabilidad limitada, el socio no tiene derecho a asignacin para alimentos;
la cual no procede en la convocatoria" (Cm. Com. Cap., /. A., T. 67, pg. 436).
"El beneficio del artculo 66 de la ley 11.719, se subordina a dos requisitos pre-
vios, la existencia de un fallido y, adems, que haya necesidad, consecuencia de
'lo anterior" (Cm. Com. Cap., L. L., T. 12, pg. 503).
5 4 0 ' TRATADO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
bienes, inter logra otra fuente de recursos para subvenir a sus nece-
sidades y a las de su familia, el alimentante es la masa, vale decir,
los propios bienes del concursado, de los cuales se le priva para
hacer frente a sus deudas. Por eso dije que esta institucin se encuen-
tra ms prxima a la inembargabilidad de ciertos bienes (art. 73,
inc. 79), que a la fijacin provisoria de alimentos.
CAPTULO X X I I I
LAS MEDI DAS C AUT E L AR E S E N LOS P ROCE S OS S OB R E
CUE S T I ONE S DE F AMI L I A Y E S T ADO DE LAS P E RS ONAS
174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial. - 175. Medidas
cautelares en los procesos por divorcio, separacin de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y
peticin de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaracin de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela.
174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial.
Los derechos personales en las relaciones de familia, como los
designa el cdigo civil (seccin II del libro I), o sea, las que en
doctrina se llaman acciones inherentes a la persona o personalsimas,
tienen, como los dems derechos, proteccin jurisdiccional preventiva
o cautelar, o la tienen los derechos patrimoniales de ellos derivados.
Salvo las medidas cautelares que se autorizan en el proceso por
declaracin de incapacidad, la mayor parte de las leyes procesales del
pas no se refieren, en forma particular, a las que proceden en este
tipo de procesos. Vaco que se explica, pues los cdigos procesales
del pas, intermedios y nuevos, con excepcin de los de La Rioja y
Mendoza, no reglamentan especialmente los procesos sobre cuestiones
de familia y estado de las personas, con excepcin de las declaraciones
de incapacidad, la inclusin de algunas normas sobre disenso y desig-
nacin de tutores y normas genricas no especficas del tema que
tratamos sobre guarda de personas.
La ley de matrimonio civil, 2393 y su modificatoria 17.711, y el
cdigo civil contienen disposiciones respecto a medidas cautelares
sobre los bienes y las personas, en el proceso por divorcio y separacin
de bienes, aplicables por analoga al caso de nulidad de matrimonio.
Por aplicacin de normas sobre medidas cautelares en la reivin-
dicacin, se haban admitido tambin en los procesos por filiacin
y peticin de herencia, esta ltima hoy contemplada en el art. 210,
inciso 49 del cdigo procesal civil nacional.
El cdigo civil y una parte de las leyes procesales prevn medidas
cautelares sobre la persona y los bienes del presunto insano.
Y tambin en la tutela y cratela.
175. Medidas cautelares en los procesos por divorcio, separacin
de bienes y nulidad de matrimonio.
Dispone el artculo 68 de la ley 2393, modificado por la ley 17.711:
"Deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de urgencia,
podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal, determinar a quin corresponde la guarda de los
hijos con arreglo a las disposiciones de este cdigo. . . ". Es decir, que
autoriza guarda de personas (ver Cap. XVIII), amn de los alimentos
y litis expensas a que se refiere la ltima parte de dicho precepto,
cuyo carcter cautelar se acenta con la disposicin del artculo 68
bis (ley 17.711) y de los que nos ocupramos en el captulo XIX.
Y el artculo 1295 del cdigo civil reza: "Entablada la accin
de separacin de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en
la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles
que estn en poder del marido (ver Cap. IX) y la no enajenacin
de los bienes de ste, o de la sociedad (ver pargr. 124). Puede
tambin pedir que se le d lo necesario para los gastos que exige
el juicio (ver pargr. 155).
La norma prev un embargo preventivo y la prohibicin de enaje-
nar ciertos bienes y distingue, respecto a los presupuestos de las
medidas que autoriza (ver Cap. III), cuando ellas se piden ante
o pendente litis.
El cdigo de Mendoza, que destina el ttulo II del libro IV a los
procesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas, dispone,
PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 5 4 3
en el segundo inciso del art. 302: "El juez, antes o despus de intentar
la reconciliacin y aun antes de deducida la demanda, si as se soli-
citare, podr ordenar la guarda de la esposa
1
y de los hijos menores
o incapaces, conforme a lo dispuesto por el art. 127 (medida cautelar
de guarda de personas), las medidas precautorias sobre los bienes
que autorizan el cd. civil y la ley de matrimonio y disponer sobre
alimentos provisorios y litisexpensas, conforme a los arts. 129 y 130".
Es decir, contempla las medidas cautelares sobre las personas (su
guarda y satisfaccin de necesidades urgentes), y sobre los bienes.
Por remisin a los incisos 2*? a 69 del art. 302, el mismo cdigo
autoriza idnticas medidas en los procesos por nulidad de matrimonio,
a los cuales puede acumularse "la accin para separar o dividir los
bienes" (art. 303, incisos 19 y 49).
La Cmara Civil de la Capital, sala D, ha resuelto que "a pesar
de demandar la nulidad del matrimonio, es perfectamente legtimo
el derecho de la esposa para solicitar y obtener medidas precauto-
rias"
2
. Si se piensa que en el caso de buena fe de uno o de ambos
cnyuges, l matrimonio produce efectos hasta que se declare su nuli-
dad, respecto al o a los cnyuges de buena fe y a los hijos (arts. 87
y 88, ley 2393) y que hasta el matrimonio nulo, con mala fe de
ambos cnyuges, trae como consecuencia la divisin de los bienes
de la sociedad de hecho (art. 89), se comprende sin esfuerzo la pro-
cedencia de las medidas cautelares en esta clase de procesos
3
. Agr-
guese que la buena o mala fe resultar de la prueba que se rinda
y que las medidas cautelares sobre las personas y sobre los bienes se
piden y decretan, por regla general, ante o en limine litis.
1 Sobre guarda de la mujer casada y la reforma introducida por ley 17.711,
vase el pargrafo 141. Puede verse tambin: B'ARROETAVEA, DI EGO LUCI O: El
divorcio en el derecho argentino, ed. La Ley, Bs. As., 1967, pgs. 112 y sigts. y
el trabajo complementario, Divorcio-Reforma civil y procesal, ed. La Ley, Bs.
As., 1968, pg. 295.
2 L. L T. 70, pg. 232.
3 Las cuestiones patrimoniales que se suscitan en nuestro rgimen matri-
monial pueden verse en GUAGLIANONE, AQUH. ES HORACIO: Disolucin y liquida-
cin de la sociedad conyugal, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., 1965 y Rgimen patri-
monial del matrimonio, ed. EDIAR, S. A., Bs. As., T. I, ao 1968. Este ltimo,
en un apndice incluye el estudio de las modificaciones introducidas por la
ley 17.711.
544 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
El art. 1295 del cd. civil dice que "la mujer puede pedir" las
medidas cautelares que autoriza, pero desde la sancin de la ley de
derechos civiles de la mujer, tambin est habilitado el marido para
solicitarlas
4
.
El objeto de las medidas sobre los bienes es asegurar los derechos
del cnyuge que las pide, al liquidarse los de la sociedad conyugal
5
,
"en la extensin indispensable y en modo que no signifique una
traba al normal desenvolvimiento de los negocios del otro cnyuge"
6
.
Sobre la ley aplicable, ha dicho la Cmara Civil de la Capital,
sala C, que, "cuestionada la validez del pacto prenupcial celebrado
en el extranjero, el rgimen patrimonial que debe tenerse en cuenta,
4 "Las medidas autorizadas por el art. 1295 del cdigo civil, en favor de
la esposa, pueden ser solicitadas tambin por el marido, a partir de la sancin
de la ley 11.357... Por tanto, el marido puede pedir la inhibicin general de
la esposa... sin perjuicio de que se reduzca a sus justos lmites, una vez
que se conozcan la naturaleza de los bienes y la garanta que se ofrezca, lo que
constituye una cuestin de hecho que puede resolverse sumariamente" (Cm.
Civ. Cap., /. A., 1948-1, pg. 233). "Aunque el marido est habilitado para
pedir medidas precautorias (art. 1295, cd. civil), el criterio para decretarlas
debe ser restrictivo, por no ser corriente que la esposa est en posesin o admi-
nistre los bienes propios del marido o de la sociedad conyugal..., debe justi-
ficarse prima facie los hechos alegados como fundamento de la medida" (Cm.
Civ. 2 Cap., J. A., 1948-III, pg. 94). Ver nota 6, cap. XIX.
5 Cm. Civ. Cap., sala C, L. L., T . 65, pg. 205. Vase GUACLIANOE, AQUILES
H.: Disolucin..., captulo VII, Proteccin del no administrador una vez plan-
teado el juicio, pg. 169; BARROETAVERA, DIEGO LUCIO: El divorcio..., pgs.
130 y sgts.
6 Cm. Civ. Cap., sala C, /. A., 1954-1, pg. 233, con nota de ORS. Anlogo:
Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 322; Cm. Civ. y Com. Mendoza, /. A.,
1950-1, sec. doctr., pg. 225. "Siendo la finalidad del art. 1295 del cdigo civil,
garantizar el patrimonio de la esposa... la extensin de las medidas precauto-
rias, depende de las distintas situaciones de hecho que pueden presentarse y de
la naturaleza de los bienes que se pretende asegurar" (Cm. Civ. 2^ Cap., J. A.,
1951-1, pg. 805) . "Las medidas cautelares autorizadas por el artculo 1295 del
cdigo civil, tienden asegurar la integridad del patrimonio de la mujer frente
a las facultades de administracin del marido, por lo que la extensin de aque-
llas depende de las circunstancias particulares de cada caso, en la medida y
en modo que no signifique una traba al normal desenvolvimiento de los nego-
cios de aqul". (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1968-1, pg. 417). Ver nota 3.
Sobre nombramiento por el juez de un interventor o administrador en los ne-
gocios del demandado y en las sociedades de que forma parte, vase GUACLIANONE,
AQUILES H,: Disolucin..., pg. 174.
PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS 545
en lo concerniente a las medidas precautorias, es el de la comunidad,
imperativamente estatuida en la ley argentina"
7
.
Como ya observ, el artculo 1295 del cdigo civil distingue, en
cuanto a uno de los presupuestos de las medidas que autoriza, si se
piden antes de iniciar el proceso por separacin de bienes que
comnmente se acumula al de divorcio o nulidad de matrimonio
o al iniciarlo o posteriormente. En la primera hiptesis exige la
justificacin del peligro en la demora
8
(pargr. 19), en el segun-
do no
9
.
Es exacto que, como ha dicho la Cmara de Apelaciones de Rosa-
rio, "el artculo 1295 del cdigo civil avanza en un terreno eminen-
temente procesal, en el que establecido por la ley de fondo el derecho
a trabar embargo, queda reservado a las legislaturas locales deter-
minar la prueba del peligro y las condiciones en que debe ejercerse
la accin"
10
. Pero la disposicin es acertada y debe aplicarse a falta
o insuficiencia de las leyes procesales. Puesta la accin de divorcio
y separacin de bienes o decretado aqul, el peligro en la demora
debe presumirse ante la situacin de los cnyuges. De lo contrario
la forma de acreditarlo es la que sealan los cdigos procesales
(pargr. 24).
La verosimilitud del derecho resulta de la existencia de la sociedad
conyugal, que se acredita con la respectiva convencin, si la hubiere
1 J. A., 1 9 5 4 - 1 , pg. 2 3 7 . Sobre la importancia de las reformas de la ley
1 7 . 7 1 1 , en lo que hace al rgimen de comunidad, vase GUAGLIANONE, AQUI LES
H.: Rgimen patrimonial..., T. I, pgs. 499 y sgts.
Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pg. 234; L. L., T. 43, pg. 684. BARROE-
TAVEA, DI EGO LUCI O: El divorcio..., pg. 1 3 1 .
9
"El artculo 1295 del cdigo civil, distingue segn que las medidas pre-
cautorias se soliciten antes o contemporneamente a la promocin del juicio por
separacin de bienes... En este ltimo caso, las medidas no estn supeditadas
a la prueba de la mala administracin por el marido; se disponen automti-
camente en la extensin que impongan las circunstancias, es decir, sin causar
un perjuicio intil ni trabar los negocios del marido" (Cm. Civ. 2* Cap., L. L-,
T. 51, pg. 806). "La sola deduccin de la accin de divorcio y separacin de
bienes autoriza las medidas precautorias, sin necesidad de demostrar mala admi-
nistracin o actos sospechosos del marido; pero en cambio, no proceden antes
de la demanda, salvo que se acredite prima facie, el peligro de la demora"
(Cm. 1? Civ. y Com. La Plata, L. L., T. 105, pg. 345; Digesto Jurdico La Ley,
T. I, pg. 1051).
10 L. L Rep. XIII, 1952, pg. 860.
35
546 TRATADO DE LAS, MEDIDAS CAUTELARES
(arts. 1217 y sgts., cd. civil) o con la partida de matrimonio (art.
1261, cd. cit.).
La contracautela no se exige, en atencin al vnculo que da
origen a la sociedad conyugal
11
.
Si bien el artculo 68 (original) de la ley 2393 autorizaba la
guarda de la mujer durante el proceso por divorcio, ya se ha sealado
* que en la modificacin introducida por la ley 17.711 se prev que
el juez, en caso de urgencia, decida si alguno de los cnyuges debe
retirarse del hogar conyugal. Esta medida cautelar se ha estudiado
en el pargrafo 141, como as tambin la medida cautelar que signi-
fica el resolver la tenencia provisoria de los hijos, prevista en el
mismo artculo 68, ya citado, ha sido materia del pargrafo 145.
Agregamos ahora que -cuando se trata de atribuir la sede del hogar
conyugal a uno de los esposos, es necesario or a ambos
12
, es decir,
salvo una situacin particularsima, la medida no puede disponerse
inaudita parte.
El art. 1295 del cdigo civil autoriza, en forma expresa, dos
medidas cautelares sobre los bienes (de la segunda especie de mi
clasificacin, ver pargr. 15): el embargo (preventivo) y la prohibi-
cin de enajenar. Como sustitutivo del embargo preventivo se decreta,
a veces, la intervencin judicial, y cubriendo o sustituyendo a ambas
medidas, la inhibicin. Sobre cada una de estas especies de medidas
cautelares respecto de los bienes, me remito a los captulos IX, XV,
XIII y XI, respectivamente.
11
"Las medidas precautorias decretadas en virtud de lo que dispone el
artculo 1295 del cdigo civil, no exigen ninguna de las cauciones que establecen
las leyes procesales" (Cm. Civ. 2^ Cap., G. F., T. 186, pg. 91). En el mismo
sentido: Cm. Fed. Baha Blanca, L. L., T. 60, pg. 244. "Las medidas precauto-
rias en la separacin de bienes deben diligenciarse conforme al cdigo civil
y no a las leyes procesales" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 178, pg. 277; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 1064).
12
"No procede disponer el deshaucio del marido del hogar conyugal a
pedido de su esposa, sin previamente escucharlo, sustanciando en forma sumaria
la alegacin y prueba del derecho que los cnyuges invoquen" (Cm. Civ. Cap.,
sala B , L. L., T. 72, pg. 444). Vase BAKROETAVEA, DI EGO LUCI O: El divorcio...,
pgs. 112 y sgts.; Divorcio-Reforma..., pg. 295.
Tambin, y como medida cautelar, se ha dispuesto la compulsa
de libros de la sociedad de la cual formaba parte el marido
13
.
La inhibicin, en el proceso por separacin de bienes, es de
carcter distinto, en cuanto a sus fines
14
, de la comn y se aproxima
ms a la que debe decretarse en los procesos concursorios. Cubre
todos los bienes sobre los cuales pueda, verosmilmente, tener derecho
quien la pide y que no sea posible embargar preventivamente.
En cuanto a la prohibicin de enajenar que cubre la inhibi-
cin, es un aspecto del embargo preventivo y puede encaminarse
a evitar la transferencia de la locacin de la sede del hogar con-
yugal
15
.
La intervencin judicial de las sociedades que integra el marido
es una medida excepcional
16
, que slo puede cohonestarse cuando
13 "Si la sociedad de que formaba parte el marido, ha sido disuelta, se
justifica la compulsa de libros solicitada por la esposa como medida cautelar
urgente... con el objeto de establecer la participacin que pueda corresponder
al marido" (Cm. Civ. 1 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 350). Adems, puede ser
dispuesta por cuanto "el inventario asentado en los libros de comercio de uno
de los cnyuges, suple la exigencia de las escrituras o convenciones prenup-
ciales" (Cm. Civ. Cap., sala A, L. L., T. 90, pg. 619).
l* "La inhibicin decretada a raz de un juicio por separacin de bienes, tiene
por objeto garantizar la integridad de los bienes de la esposa y de la sociedad con-
yugal. . . su levantamiento o sustitucin... no debe concederse mientras no se
demuestre que la oposicin de la inhibente es injustificada y que sus derechos no
han de sufrir lesin alguna por esa causa" (Sup. Corte Bs. As., J. A., 1951-1, pg.
116). "Es improcedente la inhibicin general del marido. . . si la esposa no afirma
haber aportado bienes a la sociedad conyugal, ni siquiera que existan gananciales.
El artculo 1295 del cdigo civil, tiende a asegurar a la esposa la reincorporacin
de bienes que a ella le correspondan en la sociedad conyugal, y no puede uti-
lizarse el precepto para sustentar en l perturbaciones patrimoniales al marido"
(Cm. Civ. 2* Cap., J. A., 1948-1, pg. 234). "Las medidas precautorias autori-
zadas por el artculo 1295 del cdigo civil, en favor de la mujer, deben enten-
derse limitadas a resguardar los derechos que eventualmente pudieran corres-
ponderle en la liquidacin de la sociedad conyugal, y no pueden ser ejercidas
en forma abusiva, o con un propsito de hostilidad hacia el marido o de trabar
el normal desenvolvimiento de sus actividades" (Cm. Civ. Cap., sala D, L. L.,
T. 99, pg. 784; T. 99, pg. 787; T. 110, pg. 951; Digesto Jurdico La Ley,
T. 1, pg. 1051).
15 "Mientras no se resuelva el pedido de la esposa formulado en el juicio
de divorcio, de su depsito (continuacin) en el hogar conyugal, con exclusin
del marido, es de prudente arbitrio mantener la prohibicin de transferir, ceder
o permutar el mbito locado" (Cm. Civ. Cap., sala C, L, L., T. 71, pg. 146).
16 "En principio, el juicio por separacin de bienes no autoriza la inter-
existan fundadas sospechas de connivencia de los socios con aqul,
circunstancia que en el caso constituye el peligro en la demora y la
justifica
17
; o bien, alguna situacin especial del marido respecto de
la sociedad, cuando sus actos hagan imposible o difcil otra especie
de cautela
18
.
En cuanto a la actuacin del interventor, no debe entraar "una
injustificada intromisin en los negocios de la referida entidad, bas-
tando con que aqul ejercite un adecuado control, limitado a la
comprobacin mensual del giro del negocio, siendo a su cargo la
denuncia de las omisiones e irregularidades que pudiera advertir
19
.
vencin judicial de la sociedad que integra el cnyuge" (Cm. Civ. 2^ Cap.,
L., T. 42, pg. 766). "Corresponde designar un interventor en la empresa
a que pertenece el marido si, ante la negativa de la misma a suministrar los
informes requeridos reiteradamente por el juzgado, surge el temor de que puedan
resultar afectados los eventuales derechos de la esposa sobre los bienes ganan-
ciales. Tal medida debe limitarse a obtener los informes solicitados, sin interferir
en el desenvolvimiento de los negocios de dicha empresa" (Cm. Civ. Cap.,
sala D, L. L T. 88, pg. 367). Vase tambin GUACLIANONE, AQUII.ES, H.: Diso-
lucin.^., pargrafo 165: ''Nombramiento por el juez de un interventor o admi-
nistrador en los negocios del demandado y en las sociedades de que forma parte",
pgs. 174 y sgts.
17 "Si bien es exacto que los arts. 1295, 1297 y 1298 del cdigo civil, y 74
de la ley 2393, organizan la proteccin de la esposa frente al administrador de la
sociedad conyugal cuando la conducta de ste haga temer enajenaciones frau-
dulentas o disposicin de los bienes de aqulla, no debe olvidarse que las acciones
emergentes de los textos slo pueden afectar los bienes e intereses de terceros,
cuando existen elementos de juicio como para tener por acreditada, as sea
prima facie, la complicidad de stos para perjudicar los derechos de la esposa"
(Cam. Civ. Cap., sala C, L. L., T. 64, pg. 181).
18 Procede "la designacin de interventor en una sociedad en que el marido
es socio", "cuando se acusa un acto doloso de ocultacin de bienes bajo las formas
externas de sociedades annimas. .. siempre que se cumplan los siguientes requi-
sitos esenciales: Prueba suficiente de la existencia ficticia de la sociedad, o bien
que el patrimonio de sta pertenezca en su totalidad o mayora al demandado;
la necesidad y urgencia de la medida para evitar daos irreparables a quien la
solicita" (Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1948-IV, pg. 322). Procede "la designacin
de un interventor en la sociedad que el marido integra con un tercero" para
"garantizar el patrimonio de la esposa en los casos de demanda por separacin
de bienes", teniendo "en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, como
ser las relativas a la conducta del esposo en lo referente a los actos de disposicin
de bienes" (Cm. Civ. 2^, Cap., J. A., 1951-1, pg. 805).
19 cm. Civ. 2 Cap., /. A., 1951-1, pg. 806.
Guaglianone
20
y Llambas
21
han estudiado la incidencia que ha
tenido en el rgimen patrimonial del matrimonio la reforma al cdigo
civil por la ley 17.711. Escapa al carcter de este Tratado dicho
estudio, razn por la cual nos remitimos a dichos autores.
176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y peticin
de herencia.
Como se observ en el pargrafo 66 b), al cual nos remitimos,
la accin de peticin de herencia, aneja o no a la de filiacin, que
pudo haberla precedido, y en la que, por aplicacin analgica de lo
dispuesto para la reivindicacin
22
, se haba, admitido la procedencia
de medidas cautelares, se halla hoy contemplada en el artculo 210,
inciso 49 del cdigo procesal nacional.
Igual aplicacin cabe en los procesos por desconocimiento de fi-
liacin, cuando llevan aparejada la exclusin de los derechos here-
ditarios del demandado.
Es obvio que, como en toda medida cautelar, deben cumplirse sus
presupuestos, al menos dos de ellos: la verosimilitud del derecho
23
y el otorgamiento de contracautela (arts. 210, incisos 19 y 49, y 199).
El peligro en la demora se presume, ante la pretensin deducida en
justicia.
20 GUAGLIANONE, AQUI LES, H. : Rgimen..., T . I , pgs. 4 9 9 y sgts.
21 LLAMB AS, J ORGE J OAQU N: Estudio de la reforma del cdigo civil - Ley
17.111, ed. Jurisprudencia Argentina, Bs. As., 1969.
22 Vase la nota de QUI NTEROS, FEDERICO D.: Medidas cautelares en la reivin-
dicacin y en la peticin de herencia, en /.. L., T. 52, pg. 921.
23 "Cuando la accin de peticin de herencia est subordinada a la de reco-
nocimiento de la filiacin, deben aportarse elementos de juicio que hagan vero-
smil la procedencia del embargo preventivo" (Cm. Civ. 2* Cap., G. F., T. 200,
pg. 312). "La persona que ha iniciado juicio de filiacin, tiene derecho a
promover el sucesorio de su pretendido padre y a solicitar medidas de carcter
precautorio, tendientes a determinar el acervo hereditario, conservarlo y poner
al cuidado de la justicia los libros y papeles del causante" (Cm. Ap. Mercedes,
/. A., I945-III, pg. 339) .
177. Medidas cautelares en los procesos por declaracin de inca-
pacidad.

En los procesos por declaracin de incapacidad
24
proceden me-
didas cautelares sobre la persona (ver Cap. XVIII) y sobre los bienes
de la segunda especie de mi clasificacin (ver Cap. II). La guarda
del presunto insano o de los ebrios, drogadictos, disminuidos men-
tales (no insanos) y prdigos, asume dos aspectos, como lo seal
en los pargrafos 143 y 144, a los cuales me remito: la guarda jur-
dica, encomendada al curador provisorio, y su internacin en un es-
tablecimiento adecuado, que slo excepcionalmente procede.
Las medidas cautelares sobre los bienes consisten en decretar la
inhibicin del presunto insano y en encomendar la administracin
provisoria de su patrimonio a un curador a los bienes, que puede
ser el mismo designado como curador provisorio a la persona
25
. Para
la entrega de los bienes al curador, debe procederse a su inventario.
Todas estas medidas estn previstas en los arts. 629 del cdigo pro-
cesal nacional y 148 del cdigo civil
26
. El cdigo de Jujuy autoriza
al juez a "dictar las medidas de seguridad que considere convenien-
tes respecto de la persona y bienes del denunciado, segn las circuns-
tancias particulares del caso" (art. 421, 4
1
?)
21
. El cdigo de Mendoza
Vcase SPOTA, ALBERTO G.: Limitaciones a la capacidad de una persona
mientras est sometida a juicio de insania, en J. A., 1953- 1, pg. 140, y FANTONI,
BRUNO ALBERTO LUI S: LOS semialienados en la legislacin civil argentina, en /. A.,
1968-V, pg. 834.
25 "En el juicio de insania, las funciones del curador provisorio se limitan
a la representacin y defensa del denunciado como insano; el curador provisorio
puede ser designado por el juez curador de los bienes en los casos que prev
el artculo 148 del cdigo civil" (Cm. Civ. Cap., sala C, J. A., 1953-1, pg. 212).
"Si la demencia del presunto insano no aparece notoria e indudable, no procede
la designacin del curador provisional a los bienes" (Cm. Civ. 2* Cap., /. A.,
T. 11, p;g. 124). "El sorteo entre los inscriptos en las listas de nombramiento
de oficio que prescribe el artculo 123 de la ley 5177 de la provincia de Buenos
Aires, no corresponde cuando se trata de designar curador a los bienes, pues
ste, a diferencia del curador ad litem, no requiere ttulo profesional" (Cm. 2*
Civ. y Com. La Plata, sala XII, L. L T. 101, pg. 747) .
26 Buenos Aires, art. 623; San Luis, arts. 1129 y 1131; solamente sobre los
bienes: Crdoba, art. 1172; San Juan, art. 1135; Santa Fe, art. 683; Santiago del
Estero, art. 839; Tucumn, art. 546.
27 La Rioja, art. 518, 2* parte, inciso d).
PROCESOS SOBRE CUESTIONES DE FAMILIA Y PERSONAS
551
dice que "el juez en cualquier estado del proceso, puede decretar
medidas precautorias sobre la persona y bienes del presunto insano"
(art. 307, ?>'), cuando claro est, ellas sean necesarias para preservar
de peligro al demandado, a sus familiares, a terceros y a sus bienes
Estos ltimos, de existir realmente la incapacidad cuya declaracin
se pretende, podran ser fcil presa de aprovechados parientes o
amigos.
El cdigo civil autoriza la designacin de un curador a los bienes
"o un interventor en la administracin del demandado por incapaz"
(arts. 148 y 471). Esta ltima medida de cautela es menos enrgica
que la primera y slo implica la vigilancia de los actos del presunto
incapaz, respecto a la administracin de sus bienes (pargrafo 88 y
105). Por la remisin que hace el art. 475, a las normas sobre la
tutela, debe admitirse que al curador, sea definitivo o provisorio,
deben serle entregados los bienes, previo inventario (art. 408).
La inhibicin del presunto incapaz tiene los mismos efectos
que la prevista en los procesos concursorios (pargrafos 172 y 173),
aun cuando su objeto, como el proceso mismo, sea la proteccin del
inters del denunciado.
El inventario debe cumplirse en la forma reseada en el pargr.
171, pero slo debe ordenarse cuando resulte de evidente necesidad
28
.
El proceso por declaracin de incapacidad es caro y los jueces deben
procurar, en lo posible y sin desmedro de las seguridades necesarias,
que no se produzcan ms gastos que los estrictamente indispensables.
El objeto del inventario es, como se dijo en un fallo, "deslindar
las responsabilidades del curador provisorio... fijar la naturaleza
y nmero de los bienes que el curador definitivo debe entrar a admi-
nistrar"
2 9
.
28 ''Carece de objeto la faccin del inventario de los bienes del insano, si
ellos consisten en los que le fueron adjudicados en tres sucesiones y se hallan
perfectamente individualizados en las respectivas hijuelas y en oficio del Registro
de la Propiedad, donde, adems, consta que no reconocen embargos o gravmenes"
(Cm. Civ. 2 Cap., J. A., 1944-1, pg. 585). dem, L. L., T. 57, pg. 408; Digesto
Jurdico La Ley, T. I, pg. 182.
2 Cm. Civ. Cap., sala C, L. L T. 71, pg, 664, con nota de jurisprudencia.
All se resolvi tambin, acertadamente, que "no corresponde el avalo, ni la
determinacin del valor llave".
178. Medidas cautelares en la tutela.
En el caso de menores a los cuales les haya sido designado tutor
y corresponda discernir la tutela (sea cualquiera su especie) o desig-
narles tutor (dativo), pueden ser necesarias medidas cautelares sobre
la persona (ver pargr. 146) y, si tuviere bienes, el inventario y
avalo, como medidas cautelares sobre ellos.
Dispone el art. 408 del cdigo civil: "Discernida la tutela, los
bienes del menor no sern entregados al tutor, sino despus que ju-
dicialmente hubiesen sido inventariados y avaluados
30
, a menos que
antes del discernimiento de la tutela se hubiera hecho ya el inven-
tario y tasacin de ellos", v. gr., en el proceso sucesorio de los padres.
Esta regla es aplicable a la cratela de los incapaces.
El cdigo de Mendoza, reglando los procesos por prdida o sus-
pensin de la patria potestad (cdigo nacional, art. 320, inciso 3?,
apart. i), nombramiento y remocin de tutores y curadores (como
medida cautelar, art. 323, inc. 7? u 803, 804, cd. nacional), por adop-
cin y autorizaciones y venias supletorias para realizar actos refe-
rentes a la persona o bienes de los incapaces, autoriza a los jueces a
"dictar providencias precautorias sobre ellos y sus bienes" (art. 304).
La disposicin es amplia y cubre todas las posibles situaciones en
las cuales sean necesarias medidas de cautela sobre la persona o bie-
nes de los incapaces. De tal manera que no slo puede disponerse la
guarda provisoria del incapaz (ver pargr. 146) y el inventaro y
avalo de sus bienes previsto en el artculo 408 del cdigo civil, sino
qup -ualquier otra medida cautelar sobre stos de la segunda espe-
cie de mi clasificacin (ver Cap. II) , idnea para asegurarlos, sea
mientras se provee a la tutela o a la cratela o se provea a la remo-
cin de tutores o curadores y en situaciones anlogas que la recla-
men, segn el prudente arbitrio judicial.
30 "La obligacin legal de hacer inventario y avalo de los bienes de los
menores bajo tutela, es de orden pblico" (Cm. Ap. Santiago del Estero, J. A.,
1952-III, pg. 10).
A D D E N D A
CAPTULO X X I V
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL
179. La ley 18.345. - 180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo
Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares.
179. La ley 18.345.
Ya en prensa este Tratado, con fecha 12 de septiembre de 1969,
ha sido promulgada la ley 18.345 publicada en el Boletn Oficial
del da 24 del mismo mes y ao que establece una nueva organi-
zacin y procedimiento para la Justicia Nacional del Trabajo. El
proyecto fue redactado por la comisin ad-honorem designada por
resolucin 80/67 de la Secretara de Estado de Justicia, e integrada
por los doctores Hugo Carcavallo, Juan Carlos Fernndez Madrid,
Hctor Genoud, Justo Lpez, Humberto A. Podetti y Antonio Vz-
quez Vialard.
El nuevo ordenamiento legal, segn manifiesta la misma comi-
sin, sigue los lincamientos esenciales del decreto-ley 32.347/44, ra-
tificado por ley 12.948, que ha sido motivo de estudio y anlisis en
el Tratado XI, Del proceso laboral, en su primera edicin, y que,
segn se consigna en la exposicin de motivos, sirviera de fuente
doctrinaria, junto con los trabajos de los doctores Eduardo R. Staffo-
rini y Amadeo Allocati.
Segn el artculo 171 de la ley 18.345, el rgimen procesal que
ella instaura entrar en vigencia en la fecha que, por Acordada a
publicarse en el Boletn Oficial, determine la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, "despus de integrados los tribunales a que
5 5 4
se refiere el artculo 168". Este precepto dice textualmente: "Los
jueces que se designan para la nueva sala de la Cmara y para los
juzgados a que se refiere el artculo 163
1
no prestarn juramento,
ni el personal de esa sala y de los juzgados nuevos entrar en fun-
ciones hasta tanto los despachos y dems locales estn instalados y
en condiciones de permitir el funcionamiento de estos tribunales".
Vacancia temporaria de rgimen procesal: El complejo sistema
que condiciona la entrada en vigencia del rgimen procesal aludido,
al que no ser extrao el Poder Ejecutivo por la afectacin de los
locales necesarios y sus muebles, ha creado, sin que se diera cuenta
el legislador, un lapso de vacancia en el cual pueden plantearse un
sinnmero de dificultades que esperamos los tribunales del fuero
sepan sortear, pues de acuerdo al artculo 170 ya est derogado el
decreto-ley 32.347/44, ratificado por ley 12.948, y sus modificatorias,
como as tambin "las disposiciones de la ley 12.713 en cuanto en-
comienda a las comisiones de conciliacin y arbitraje de la Capital
Federal l conocimiento de las cuestiones comprendidas en su ar-
tculo 32; la segunda parte del artculo 8? de la ley 12.637, modifi-
cado por el decreto-ley 15.355/46 en cuanto se refiere al Tribunal
Bancario; el decreto 119.630/42; el artculo 15 del decreto-ley 12.366/
45, en cuanto se refiere al Tribunal de Seguros, Reaseguros, Capi-
talizacin y Ahorro; el Decreto N<? 28.028/49; y toda otra disposicin
que se oponga a esta ley" (art. 170).
Lo que la ley debi haber dicho y no lo dijo es que al entrar
en vigencia el nuevo rgimen procesal, quedarn derogadas las dis-
posiciones procesales anteriores, pero no derogarlas y condicionar la
entrada en vigencia de la nueva ley.
1
"Art. 163: Adems de los actuales treinta, se instalarn los diez juzgados
creados en el segundo prrafo del artculo 47 de la ley 13.998".
La ley 13.998 Orgnica del Poder Judicial fue sancionada por el Con-
greso el 29 de septiembre de 1950 y promulgada el 6 de octubre del mismo
ao, publicndose en el Boletn Oficial cinco das despus. Tuvo vigencia
hasta la sancin del decreto-ley 1285/58 en que fuera derogada, y el articulo
47 de aqulla, suprimida la segunda parte, pas a ser el artculo 45 de ste.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 555
180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo Procesal
Civil y Comercial.
Confiesa la comisin redactla del proyecto, hoy convertido en
ley, que en su redaccin se ha adoptado una estructura similar a la
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, sancionado por
ley 17.454, "con el fin de observar cierto grado de uniformidad en
la distribucin de los temas que posibilite la consulta. Adems, es
necesario sealar que hay otra vinculacin ms estrecha an con el
citado cdigo, que consiste en la adopcin, como normas propias
de la ley... de trescientos treinta y cinco artculos de aqul, de los
cuales 313 en forma total y 22 slo parcialmente"
2
.
Esa adopcin, hace que nos remitamos a lo que hemos dicho
en el transcurro de este Tratado, al estudiar y analizar cada una
de las disposiciones legales que interesa al tema motivo de este volu-
men, y cuya rpida ubicacin podr hacerse con la consulta del
ndice de disposiciones legales comentadas. Pero ello no quita que
consignemos algunas particularidades del sistema, an cuando en su
integridad, sern analizadas en la segunda edicin actualizada del
2
El artculo 155 de la ley 18.345 establece: "Se declaran aplicables, salvo
colisin con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Cdigo Proce-
sal Civil y Comercial: artculos 3" y l'-'; 6? incs. 49 y 5''; 79 a 13; 17 a 33; 34, inc.
19, primer prrafo; 34, incs. 29, 4', 5' y 6"; 35 a 40; 44 a 47; 49 a 58; 68; 70
a 100; 102 a 104; 111 a 119; 120, segundo prrafo; 121 a 126; 127, inc. 3?; 128
a 132; 134; 145; 150, segundo prrafo; 152 a 154; 157, segundo y tercer p-
rrafos; 160 y 161; 163 a 165; 166, incs. 19, 39,49, 59 y 79; 167 a 169; 171 a 174;
176, 179, primera parte; 190; 193 a 198; 202 a 209; 212, incs. 29 y 39; 213 a 233;
238 a 240; 245, primer prrafo; 252; 254 a 258; 263; 269 y 270; 273; 277 a 279;
283; 288 a 300; 302 a 307; 309; 321, inc. 19; 323, incs. 19, 29, 69, 79, 89 y
i 09; 324 a 329; 333, segundo prrafo; 339, tercer prrafo; 342, segundo prrafo;
349, incs. 29, 3 y 49; 352, primer prrafo; 354, incs. 19, 29 y 39; 364; 366; 377
y 378; 381 y 382; 386 a 398; 399, primero y segundo prrafos; 399, tercer
prrafo, primera parte; 401, 403; 405; 407; 410, primero y tercer prrafos; 411
a 416; 418 a 421; 423 a 428; 429, primero y segundo prrafos; 435 y 436; 438
a 441; 442, segundo y cuarto prrafos; 443 a 454; 457; 459, 464; 466 a 477;
479 y 480; 498; 501; 513; 517 a 519; 560; 561, segundo prrafo; 562 a 575; 577
a 592; 594; 604 y 605.
Las dems disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial sern su-
pletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en
esta ley".
Tratado XI, del Proceso Laboral, de esta coleccin, ms an cuan-
do ello resulta un imperativo ante la permanente cita que de la pri-
mera edicin hiciera la comisin redactora.
181. Preceptos que hacen a las medidas cautelares.
De los preceptos especficos y genricos contenidos en el cdigo
procesal ciyil y comercial de la Nacin, no han sido adoptados por
la ley 18.345 los artculos: 199 (contracautela), 200 (exencin de la
contracautela), 201 (mejora de la contracautela), 210 (casos espe-
ciales de embargo preventivo), 211 (demanda por escrituracin),
212, inc. 1? (medidas cautelares en caso de rebelda), y, por razo-
nes obvias los artculos 234 a 237 que corresponden a la guarda de
personas.
Contracautela: En lo que hace a la contracautela, si bien, como se
acaba de sealar, la ley 18.345 no adopta los artculos 199 a 201, el
artculo 61 establece que "las medidas cautelares siempre se enten-
dern dictadas bajo la responsabilidad del solicitante. En casos es-
peciales, el juez, por auto fundado, podr exigir contracautela".
Como lo hiciera notar Menndez-Pidal, los obreros son, en gene-
ral, de nulo poder econmico
3
, y en consecuencia la exigencia de una
contracautela que vaya ms all de la caucin juratoria, podra sig-
nificar hacer ilusoria la posibilidad del dictado de una medida cau-
telar. Como el derecho procesal se caracteriza por el mantenimiento
del equilibrio del derecho de las partes, corresponder al Juez, en
cada caso, analizar la concurrencia de los presupuestos de las medi-
das cautelares, y segn sea el grado de verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora
4
, graduar la exigencia de la con-
tracautela (ver: pargr. 20), o entender que basta la responsabili-
dad que la ley pone a cargo de quien la solicita.
Embargo preventivo: Dispone t artculo 62 que, sin perjuicio
de lo dispuesto por el cdigo procesal civil y comercial (ley 17.454)
3 MENJNDEZ-PIDAL, JUAN: Derecho Procesal Social, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1950, pg. 177.
i Ver: Captulo III.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 557
se podr decretar, a peticin de parte, embargo preventivo sobre los
bienes del deudor "a) Si se justificare sumariamente que el deudor
trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cual-
quier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en
foima que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el de-
recho del solicitante surja verosmilmente de los extremos proba-
dos" (art. 62, inc. a). El caso, como puede comprobarse de su sim-
ple lectura, no difiere fundamentalmente del contemplado en el
artculo 209, inc. 59 del cdigo procesal civil que ha sido adoptado
por el artculo 155 de la ley, an cuando ste se refiere a las deu-
das sujetas a condicin o plazo, exigencia que en la ley no existe.
Aclara, adems, que la disminucin notable de la responsabilidad
debe ser "en forma que perjudique los intereses del acreedor". Nos
remitimos, a lo dicho en las pginas 230 y 231.
Tampoco ha sido adoptado por la ley 18.345, el inciso 19 del
artculo 212, del cdigo procesal civil, que admite el embargo pre-
ventivo cuando un litigante ha sido declarado rebelde. En el pro-
ceso laboral, segn el sistema de la ley, el embargo preventivo no
slo ser procedente en el caso de rebelda, sino tambin en el de
incontestacin de la demanda, an cuando se haya comparecido
(art. 62, inc. b). Con esa salvedad, nos remitimos a lo dicho en
el pargrafo 73, apartado b).
Ministerio Pblico: La ltima parte del artculo 62 de la ley
18.345, reproduce, con ligeras variantes de redaccin que no cam-
bian su esencia, el artculo 113 del decreto-ley 32.347/44 (ley 12.948):
"Cuando cualquier acto de disposicin u ocultamiento de bienes
por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el minis-
terio pblico podr solicitar medidas cautelares". A esta disposicin
hemos hecho referencia en las pginas 47, 218 y 289, a las que nos
remitimos
5
, como as al Tratado XI, edic., pg. 393.
5
"El anteproyecto ha mantenido la atribucin reconocida por el artculo
113 del decreto-ley 32.347, sobre solicitud de medidas cautelares por el Minis-
terio Pblico, aunque con leves modificaciones. El segundo prrafo del artculo 62
del proyecto dispone que cuando cualquier acto de disposicin u ocultamiento
de bienes por parte del empleador pudiera comprometer la efectividad de los
derechos conferidos por normas del derecho del trabajo, el Ministerio Pblico
Instruccin preventiva: Haba declarado la sala 5^ de la Cma-
ra Nacional del Trabajo de la Capital que "los artculos 323, inc. 19,
y 326, 3, ley 1:7.454 Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Na-
cin, que
1
legislan sobre diligencias preliminares y prueba antici-
pada, no ton aplicables en el procedimiento laboral, pues resultan
incompatibles con su sistemtica"
6
. Hoy esos preceptos se hallan
incorporados al proceso laboral. Nos remitimos a lo dicho sobre el
particular en el captulo XVII.
Juicios universales: Los juicios universales no atraen a los pro-
cesos laborales. El juez del trabajo sigue siendo competente para
entender en ellos (art. 25, ley 18.345).
Costas: Las costas sern soportadas por la parte vencida, pero por
auto fundado el juez podr eximirla cuando se trate de cuestiones
dudosas de derecho (art. 37, ley 18.345).
Honorarios de auxiliares de la justicia: Los honorarios de los au-
xiliares de la justicia designados de oficio sern exigibles a cual-
quiera de las partes, sin perjuicio del derecho de repeticin que
tendr la que haya pagado contra la condenada en costas (art. 40,
ley 18.345).
Se ha establecido aqu una variante con respecto a la ley de
aranceles profesionales, ya que en sta se da accin ejecutiva con-
tra el mandante o patrocinado o contra el obligado al pago de
dichas costas, mientras que en la ley 18.345 el cobro puede ser exi-
gido a cualquiera de las partes, sea o no el mandante o patrocinado,
sea o no el condenado en costas.
podr solicitar medidas cautelares. Como parte en los procesos, el Ministerio
Pblico poda ejercitar esa facultad; pero ello no resulta suficiente, por cuanto
hay supuestos, en los que los actos de los empleadores pueden comprometer
genricamente la efectividad de los derechos laborales (J. Ramiro Podetti:
Tratado XI, Del proceso laboral, N? 157, pg. 393). La doctrina ha sealado
la correlacin de esta facultad con lo que en beneficio de los acreedores estatuye
la ley 11.867 sobre enajenacin de establecimientos comerciales (id. ob. y lug.
cit.; Stafforini, Derecho Procesal Social, Bs. As., 1955, N<> 316, pg. 671) . Por
cierto que la subsistencia de la medida cautelar que se decretara antes de la
traba del proceso depender de su promocin oportuna (Cd. Proc. Civil Com.,
art. 207)" (PODETTI, HUMBERTO A.: El Ministerio Pblico del Trabajo en el
anteproyecto de reformas al procedimiento laboral, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, 1968-1, pg. 92) .
J. A., 1968-VI, sec. sntesis, pg. 753 (N
1
? 125).
MEDI DAS CAUTELARES EN EL PROCESO LABORAL 5 5 9
Notificacin: De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 48, inci-
so k), la resolucin que haga saber medidas cautelares cumplidas,
su modificacin o levantamiento deben ser hechas personalmente o
por cdula. Esta ser firmada por el secretario o el oficial primero,
confeccionada en el juzgado o tribunal respectivo, sin necesidad de
requerimiento de parte, debiendo contener: a) nombre y apellido
de la persona por notificar o designacin que corresponda y su do-
micilio, con indicacin del carcter de ste; b) proceso en que se
libra; c) tribunal en que tramita el proceso; d) transcripcin de
la parte pertinente de la resolucin (art. 49).
Habilitacin de das y horas: El artculo 55 admite la habilita-
cin de das y horas necesarias para el cumplimiento de las actua-
ciones judiciales, cuando, lgicamente, las circunstancias as lo exijan.
Auxiliares de la justicia: Una importante limitacin contiene el
artculo 64 al establecer que las designaciones de oficio de auxilia-
res de la justicia (interventores, administradores, veedores, secues-
tratarios, depositarios, etc.) no podrn recaer ms de tres veces por
ao en la misma persona. "Esta limitacin no regir para las desig-
naciones de peritos tomados de listas hechas por la Cmara".
Recursos de apelacin'': Son apelables las resoluciones que de-
nieguen medidas preliminares y aquellas "que impliquen, por sus
efectos o por haberse dictado sin posibilidades de controversia o
prueba, una privacin de la garanta de defensa en juicio" (art.
105, ines. f y h). Concordante con esta ltima disposicin se decla-
ran apelables en todos los casos las resoluciones que decreten o
denieguen medidas cautelares (art. 108, inc. b). No existe limita-
cin por el monto del juicio.
Efecto diferido: Expresamente ha contemplado la ley la impro-
cedencia del efecto diferido en las apelaciones anteriores a la sen-
tencia, referidas a las medidas cautelares (art. 110). En consecuen-
cia es plena la aplicacin del artculo 198 del cdigo procesal civil
y comercial, adoptado por el art. 155 de la ley 18.345.
7
Vase: LPEZ, JUSTO: El rgimen de recursos en el proyecto de reformas
en el procedimiento laboral, en Revista Argentina de Derecho Procesal, Ed.
La Ley, 1968-1, pg. 63.
36
Embargos ejecutivos y ejecutorios: An cuando no hace a este
Tratado, sino que correspondera al Tratado VII, es dable hacer
notar la diferencia que establece la ley para la procedencia del em-
bargo ejecutivo y del ejecutorio. El primero, se decreta tan pronto
se ha recibido la demanda ejecutiva (art. 140). El segundo, recin
cuando "no se hubiere opuesto excepcin o sta hubiere sido des-
estimada" (art. 136).
Reiteramos por ltimo, que, ante la adopcin de los preceptos
mencionados en la nota 2 de este captulo, la consulta del Indice
de disposiciones legales comentadas, permitir establecer el lugar de
este volumen en el cual se estudian los mismos.
N D I C E S
Alfabtico de autores
De disposiciones legales comentadas
Alfabtico de materias
NDICE ALFABTICO DE AUTORES
Actas del Congreso Nacional sobre Uni-
ficacin de la Legislacin Procesal,
Ed. Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Nacional del Nordeste, Co-
rrientes, 1962: 32.
Actas del IV Congreso Nacional de De-
recho Procesal, Mar del Plata, Ed. Mi-
' nisterio de Educacin y Justicia de la
Nacin, Bs. As. 1966: 32.
ACUA ANZORENA, Arturo: El derecho de
retencin, Buenos Aires: 196.
ALCAL ZAMORA y CASTILLO, Niceto: Pro-
ceso, autocomposicin y autodefensa,
Ed. Imprenta Universitaria, Mxico,
1947: 179.
ALSINA, Hugo: Tratado terico-prctico
de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial, 2^ ed. actualizada por Jess Cua-
drao, Ed. EDIAR S. A., Bs. As. 1962:
14, 32, 40, 53, 71, 228, 292, 496.
ALSINA ATIENZA, Dalmiro: El inventario
de bienes en general, en Jurispruden-
cia Argentina, 1954-III, sec. doctr.,
pg. 16: 530.
ALLORIO, Enrico: Per una nozione del
processo cautelare, en Rivista di Di-
ritto Processuale Civile, XIII, 1 par-
te: 18, 42, 70.
AMAYA, N. Enrique; DE VERTIZ, Julio B .
Y FRAGUEIRO, Jorge: Proyecto de C-
digo de Procedimiento Civil y Co-
mercial para la Pcia. de Crdoba, Ed.
Ministerio de Gobierno, Culto y Jus-
ticia, Crdoba, 1968: 57, 175.
AREAL, Leonardo J., en Actas del Con-
greso Nacional sobre Unificacin de
la Legislacin Procesal, Ed. Facultad
de Derecho de la Universidad Nacio-
nal del Nordeste, Corrientes, 1962: 32.
ARGAARAZ, Manuel J. Y-CASAS PERALTA,
Elias: Jurisprudencia de la Suprema
Corte de Buenos Aires, Ed. Etgla, Bs.
As., 1950: 143.
ARIAS, Jos: Nota a fallo, en Jurispru-
dencia Argentina, 1944-1, pg. 321:
141.
AYARRAGARAY, Carlos A. Y DE GREGORIO
LAVI, Julio A. : Cdigo Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nacin Co-
mentado, Ed. De Zavala, Bs. As.,
1968: 90, 94, 119, 139, 153, 420.
AZTIRIA, Enrique: ver De Sol Caizares,
Felipe.
BARROETAVEA, Diego Lucio: El divor-
cio en el derecho argentino, Ed. La
Ley, Bs. As., 1967: 543, 544, 545, 546.
Divorcio, Reforma Civil y Procesal,
Ed. La Ley, Bs. As., 1968: 543, 546.
BECEA, Francisco: Magistratura y Jus-
ticia, Madrid, 1928: 63.
BIDART CAMPOS, Germn J.: Rgimen
legal y jurisprudencial del amparo,
Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1969: 387.
BONFANTI, Mario A. Y GARRONE, Jos
Alberto: Cancelacin de documentos
cambiarlos, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, ao
1968, N? 3: 242.
BUEMBERG, Axel M.: Tutela cautelar y
principio publicistico, en La Ley, del
22 de setiembre de 1954: 15, 16, 17, 47.
Busso, Eduardo B.: Cdigo Civil Ano-
tado, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1945:
549, 468, 469.
BUZAID, Alfredo: Anteprojeto de cdigo
de processo civil, Ro de Janeiro, 1964:
15.
CALAMANDREI, Piero: Instituciones de
Derecho Procesal Civil segn el nue-
vo cdigo, trad. de Santiago Sentis
Melendo, ed. Depalma, Bs. As. 1943:
14, 24.
Introduccin al estudio sistemtico de
las providencias cautelares, trad. de
Santiago Sents Melendo, ed. Biblio-
grfica Argentina, Bs. As. 1944, con
prlogo de Eduardo J. Couture: 16,
41, 48, 71, 535, 536.
CAPITANT, Henri: Vocabulario Jurdico,
trad. de Aquiles Horacio Guagliano-
ne, ed. Depalma, Bs. As., 1961: 273.
CARLOS EDUARDO B. y ROSAS LICHTS-
CHEIN, Miguel Angel: Explicacin de
la reforma procesal Ley 5531, Ed.
Belgrano, Santa Fe, 1962: 75, 116, 176,
222, 279, 372, 410, 479.
CARNELUTTI, Francesco: Estudios de De-
recho Procesal, trad. de S. Sents Mje
5 6 4 T R A T A D O D E LAS MEDI DAS CAUTE L ARE S
lendo, ed. EJEA, Bs. As., 1952: 194.
Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, trad. de Jaime Guasp, ed.
Bosch, Barcelona, 1942: 14, 24, 25, 26.
Instituciones del Proceso Civil, trad.
(Je la 5* edicin italiana por Santiago
Sents Melendo, ed. EJEA, Bs. As.
1959': 14, 46, 50, 51, 169, 178, 184, 272,
273, 405, 422.
Naturaleza jurdica de la hipoteca, en
Rivista di Diritto Processuale Civile,
1939, Ao XVI, n I: 194.
Sistema de Derecho Procesal Civil,
trad. de Niceto Alcal Zamora y Cas-
tillo y Santiago Sents Melendo, Ed.
Uthea Argentina, Bs. As., 1944: 14, 23,
40, 50.
CASTRO, Mximo: Curso de Procedimien-
tos Civiles, compilado por Isauro P.
Argello y Pedro Frutos, Ed. Biblio-
teca Jurdica Argentina, Bs. As., 1931:
220, 288, 292.
CASAS PERALTA, Elias: ver Argaars,
Manuel J.
CATAL-FRANJOU, N. : De la naturaleza
jurdica del derecho de retencin, en
Jurisprudencia Argentina, 1967-V, sec.
doctr., pg. 916: 197.
CI.ARI OLMEDO, Jorge A.: Tratado de
Derecho Procesal Penal, Ed. EDIAR
S. A., Bis. As. 1966: 282.
CLAVELL BORRAS, Javier y SERANTES PEA,
Oscar: Cdigo Procesal Civil y Co-
mercial de la Nacin, anotado: ver
Serantes Pea, Oscar.
COLOMBO, Carlos J.: Cdigo de Proce-
dimiento Civil y Comercial, anotado
y concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As. 1965: 15, 31, 81, 416.
Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1969: 31, 32, 72, 101, 115, 228, 255,
257, 280, 307, 316, 318, 373, 384, 400,
416.
Intervencin Judicial Nombramiento
de interventor como medida precau-
toria, en Revista de Derecho Pro-
cesal, Ed. EDIAR S. A., ao III, 1945
2 parte, pg. 143: 303, 307, 316.
CONIGLIO, Antonino: II sequestro giudi-
ztario e conservativo, 3* edicin, Ed.
Giuffr, Milano, 1949: 84, 130, 202,
276.
CORDIVIOLA, Alejandro: La fianza en el
embargo preventivo, en Jurispruden-
cia Argentina, T. 38, pg. 1358: 83.
CORNEJO, Atilio: El embargo preventivo
y la accin inmediata, en Revista de
Derecho Procesal, ao IV, parte,
Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946: 116.
COUTURE, Eduardo J.: Proyecto de C-
digo de Procedimiento Civil, Monte-
video, 1945: 14.
CUADRAO, Jess: ver Alsina, Hugo.
CHIOVENDA, Giuseppe: Instituciones de
Derecho Procesal Civil, trad. de G-
mez Orbaneja, Emilio, Ed. Rev. de
Derecho Privado, Madrid, 1936: 14,
22, 48, 49, 63, 70.
DANA MONTANO, Salvador: La inter-
vencin judicial en las sociedades an-
nimas, en La Ley, T. 64, pg. 801:
333.
DE GREGORIO LAVI, Julio A.: ver Aya-
rragaray, Carlos A.
DE LA COLINA, Salvador: Derecho y Le-
gislacin Procesal, Ed. Lajouane, Bs.
As., 1916: 288.
DE MIGUEL Y ALONSO, Carlos: Notas so-
bre el proceso cautelar, en Revista de
Derecho Procesal, 1 poca, ed. por el
Ilustre Colegio Nacional de Secreta-
rios Judiciales-IV, octubre-diciembre,
Madrid, 1966: 15, 29, 30.
DF SOLA CAIZARES, Felipe y AZTIRIA,
Enrique: Tratado de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, Ed. Tea,
Bs. As. 1954: 337.
DE TAPIA, Eugenio. Febrero Novsimo
o Librera de Jueces, Abogados, Es-
cribanos y Mdicos legistas.. ., Lib.
de Rosa y Bouret, Pars, 1885: 42
DE VRTIZ, Julio B . : ver Amaya, N. En-
rique.
DIANA, Agostino. Le misure conserva-
trici interinali, citado por Lancelloti:
16.
DAZ DE GUI J ARO, Enrique: El embargo
preventivo en la accin de peticin de
herencia, en Jurisprudencia Argen-
tina, T. 74, pg. 619: 237.
El embargo preventivo cuando se de-
mandan los daos y perjuicios emer-
gentes del incumplimiento de un con-
trato bilateral: 238.
La facultad privativa judicial en la
determinacin de la caucin sustitu-
tivc del embargo preventivo, en Ju-
risprudencia Argentina, 1952-III, pg.
385: 182.
La sustitucin de embargo en la ac-
NDI CE AL F AB E T I CO DE AUTORES
565
tiva del embargo preventivo, en Ju-
risprudencia Argentina, 1952-11, pg.
294: 188.
Los bienes afectados al concurso ci-
vil y las medidas de seguridad que
puede obtener el sindico, en Juris-
prudencia Argentina, T. 62, pg. 129:
433.
Los gastos de conservacin de las co-
sas embargadas, en Jurisprudencia Ar-
gentina, T. 65, pg. 239: 107.
Tratado de Derecho de Familia, Ed.
Ed. T. E. A., Bs. As. 1953: 459.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar-
gentina, T. 48, pg. 155: 437.
gentina, T. 71, pg. 383: 204.
gentina, T. 74, pg. 1003: 450.
gentina, 1940-1, pg. 422: 471.
ETKI N, Alberto M.: Nota a fallo, en Ju-
137: 199.
FAIRN GUILLEN, Vctor: La reforma del
proceso cautelar civil espaol, en Re-
vista de Derecho Procesal, poca,
Ed. por el Ilustre Colegio Nacional
de Secretarios Judiciales-IV, Octu-
bre-Diciembre, Madrid, 1966: 15, 16,
17, 19, 28, 29, 51, 52, 71, 78, 217, 306.
FANTONI, Bruno Alberto Luis: Los se-
mialienados en la legislacin civil ar-
gentina, en Jurisprudencia Argentina,
1968-1, pg. 834: 550.
FERNNDEZ, Raymundo L.: Proyecto de
Cdigo Procesal Civil, ed. oficial, Bs.
As., 1962: 15.
FRAGUEIRO, Jorge: ver Amaya N. En-
rique.
GARRIGA, Ramn: Naturaleza y procedi-
mientos del juicio por cesacin de ali-
mentos, en Jurisprudencia Argentina,
1951-1, pg. 237 : 485.
gentina, 1949-IV, pg. 431: 150.
GARRONE, Jos Alberto y BONFANTI, Ma-
rio A.: Cancelacin de documentos
cambiarlos, en Revista Argentina de
Derecho Procesal, Ed. La Ley, ao
1968, N? 3: 242.
GIGNOUX, CH. : Les actions prventives
(tude de Droit positif franais), Lib.
Gn. de Droit et de Jur., Paris, 1935:
78, 406, 407, 414.
GIRARD, P. F.: Manuel lmentaire de
droit romain, 6* edicin, Pars: 240.
GLASSON, E.: Prcis Theorique et Prdc-
tique de Procedure Civile, 12 edicin
puesta al da por Albert Tissier, Pa-
ris, 1908: 501.
GMEZ DF. LA SERNA, Pedro y MONTAL-
BAN, Juan Manuel: Tratado Acad-
mico Forense de los procedimientos
judiciales, Madrid, 1861: 412.
GOLDSCHMIDT, James: Derecho Procesal
. Civil, trad. de Prieto Castro, Leonar-
do, Ed. Labor, Barcelona, 1936: 14,
262.
GRAU, Armando Emilio: No innovar
contra la administracin pblica, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX,
pg. 273: 386.
GUAGLIANONE, Aquiles Horacio: Disolu-
cin y liquidacin de la sociedad con-
yugal, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1965:
543, 544, 548.
Rgimen patrimonial del matrimonio,
Ed. EDIAR S. A., T. I, Bs. As., 1968:
543, 545, 549.
GUASP, Jaime: Derecho Procesal Civil,
Madrid, 1962: 30.
HERCE QUEMADA, Vicente: El proceso
cautelar, en Revista de Derecho Pro-
cesal, poca, ed. por el Ilustre Co-
legio Nacional de Secretarios Judicia-
les-IV, Octubre-Diciembre, Madrid,
1966: 15, 27, 28, 38, 216, 263, 306.
KISCH, W. : Elementos de Derecho Pro-
cesal Civil, trad. de Leonardo Prieto
Castro, Ed. Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1940: 14.
LANCELLOTTI, Franco: Osservazioni cri-
tiche intorno all'autonomia processua-
le della tutela cautelare, en Rivista
di Diritto Processuale Civile, XVI-I:
16, 17.
LASCANO, David: Proyecto de Cdigo de
Procedimiento Civil y Comercial, La
Plata, 1935: 15.
LEZAMA, Julio I.: La ley nacional 17.801
sobre registros inmobiliarios, en Re-
vista de Legislacin Argentina, N? 22:
296, 352-
La ley 17.801 sobre registros intno-
bilarios, complementaria del cdigo
civil, en Jurisprudencia Argentina,
1968-VI, pg. 922: 294, 296, 350, 352.
La nueva ley orgnica del Registro
de la Propiedad, en Jurisprudencia,
5 6 6 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
Argentina, 1967-V, sec. doc., pg. 826:
352.
gentina, 1948-1, pg. 147: 353.
LINARES, Juan Francisco: La prohibicin
de innovar Bases para su sistem-
tica, en Revista del Colegio de Abo-
gados Buenos Aires, Noviembre-Di-
ciembre, 1942, pg. 821: 370, 372, 376,
379, 283.
LPEZ, Justo: El rgimen de recursos
en el proyecto de reformas en el pro-
, cedimiento laboral, en Revista Ar-
gentina de Derecho Procesal, ed. La
Ley, 1968-1: 559.
LLAMBAS, Jorge Joaqun: Ley 11.111:
Reforma al Cdigo Civil, en el dia-
rio de Jurisprudencia Argentina, del
14 de abril de 1969: 513.
Estudio de la reforma del Cdigo Ci-
vil ley 17.711, Ed. Jurisprudencia
Argentina, Bs. As., 1969: 513, 549.
MAUHOURAT, Alfredo P.: El embargo
preventivo de los frutos de la cosa li-
tigiosa, en Jurisprudencia Argentina,
1955-1, pg. 430: 505.
MENIALAHARZU, Eduardo F . : La conven-
cin Universal de Ginebra de 1952
sobre, derecho de autor, en La Ley,
T. 71, pg. 798: 516.
Nuestra ratificacin de la "Conven-
cin Universal" en materia de- autor
y su incidencia en nuestro rgimen
nacional, en La Ley, T. 89, pg. 917:
516.
MENNDEZ-PIDAL, Juan: Derecho proce-
sal social, ed. Revista de Derecho Pri-
vado,. Madrid, 1950: 556.
MNICA, Carlos G.: Convencin Inter-
americana de Washington (1946) so-
bre el derecho de autor en obras li-
terarias, cientficas y artsticas, en Ju-
68: 517.
MONTALBN, Juan Manuel: ver Gmez
de la Serna, Pedro.
NATOLI, Ugo: Notas preliminares a una
teora del abuso del derecho en el or-
denamiento jurdico italiano, en Ri-
vista Trimestrale di Diritto e Proce-
dura Civile, ao XII, N? 1: 164.
NERVA: Nota a fallo, en La Ley, T . 107,
pg. 382: 515, 516.
OBARRIO, Manuel: Proyecto de cdigo de
procedimientos en materia penal, Ed.
La Nacin, B's. As., 1882: 119.
ODERIGO, Mario A.: Derecho Procesal
Penal, ed. Ideas, Bs. As., 1952: 282.
OTTOLENGHI, Mauricio: Medidas Precau-
torias, en Estudios en honor de Hugo
Ahina, ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1946: 14.
Ni la disminucin econmica del in-
mueble hipotecado, ni el art. 434, inc.
59 (hoy art. 209, inc. 5?) del cdigo
de procedimiento, autorizan al acree-
dor hipotecario a tomar medidas pre-
cautorias, en Jurisprudencia Argenti-
na, T. 69, sec. doctr., pg. 3:507;
PEZ, Juan L.: Transmisin de estable-
cimientos comerciales e industriales,
Ed. Kraft, Bs. As., 1944: 200, 201, 391.
Transmisin de fondos de comercio
(interpretacin jurisprudencial de la
ley 11.867), en La Ley, T. 107, pg.
766: 200.
Sociedades de Responsabilidad Limi-
tada, Ed. Kraft, Bs. As., 1943: 337.
PALACIO, Lino Enrique: Manual de De-
recho Procesal Civil, Ed. Abeledo- Pe-
rrot, Bs. As. 1968: 15, 31, 72, 84, 94,
101, 104, 114, 139, 152, 153, 154, 160,
179, 228, 248, 250, 257, 266, 274, 275,
277, 280, 291, 293, 316, 328, 343, 384,
420, 482, 496.
Derecho Procesal Civil, T. I y II, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1967/69: 15,
31, 37.
PAZ, Jos Mximo: La inhibicin vo-
luntaria, Bs. As., 1956: 301.
PEIRANO FACI, Juan C. y ECHEVERRA
LEUNDA, Jorge: La intervencin ju-
dicial en las sociedades annimas, en
Revista de Derecho Comercial, Mon-
tevideo, ao VI, Nos. 58 y 59: 334.
PREZ CORTS, Osvaldo y SACGESE, En-
rique Luis: Anotacin de la litis en
extraa jurisdiccin. mbito de apli-
cacin del artculo 229 del cdigo pro-
cesal, en Jurisprudencia Argentina.
1968-V, pg. 657: 363.
PODETTI, Humberto A.: El Ministerio
Pblico del Trabajo en el antepro-
yecto de reformas al procedimiento
laboral, en Revista Argentina de De-
recho Procesal, ed. La Lev, 1968-1:
558.
PODETTI, J . Ramiro: Tratado I, De la
Competencia: la. edicin, Ed. EDIAR
S. A., Bs. As. 1954: 17, 18, 19, 23, 46,
I NDI CE AL F AB T I CO DE AUTORES 567
92, 112, 122, 152, 287, 311, 376, 377,
411, 443, 454, 474.
Tratado II, De los Actos Procesales:
la. edicin, Ed. EDIAR, S. A., Bs.
As. 1955 : 43, 95, 97, 107, 114, 120,
147, 161, 177, 181, 90, 207, 256, 259,
261, 265, 455.
Tratado III, De la Tercera-, la. edi-
cin, Ed. EDIAR S. A., BV As., 1949:
96, 159, 160, 179, 206, 208, 443.
Tratado V, De los Recursos: la. edi-
cin, Ed. EDIAR S. A-, Bs. As., 1958:
285.
Tratado VII, De las Ejecuciones: la.
edicin Ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1952 : 2a. edicin actualizada por el
doctor Vctor A. Guerrero Leconte,
Ed. EDIAR S. A., T. A. y B, Bs. As.
1968: 18, 37, 38, 39, 61, 80, 81, 105,
106, 150, 151, 167, 173, 188, 204, 206,
217, 233, 245, 251, 260, 261, 268,
269, 274, 285, 287, 288, 289, 293, 297,
298, 309, 321, 325, 326, 363, 367, 395,
401, 462, 483, 484, 509.
Tratado XI, Del Proceso Laboral: la.
edicin, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., T.
I y II, 1949/50: 218, 241, 256, 558.
Arraigo. Oportunidad para exigirlo,
en Jurisprudencia Argentina, 1947-
IV, pg. 33: 42.
Arraigo. Plazo para arraigar, en Ju-
risprudencia Argentina, 1947-IV, pg.
331: 42.
Cdigo de Procedimientos en materia
civil y comercial en la Pda. de Men-
doza, Ed. La Facultad, Bs. As., 1957:
15, 21, 41, 59, 160, 196, 288, 389, 496.
El Proceso, en Rev. de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Ao
VIII, N" 35, Buenos Aires: 180.
Las acciones emergentes del art. 353
del cdigo de comercio y la tercera,
en Estudios en honor de Hugo Alsi-
na, Ed. EDIAR S. A., Bs. As., 1946:
15, 23, 334.
Las medidas cautelares y el embargo
preventivo de los frutos de cosa liti-
giosa, en Revista de Derecho Pro-
cesal, ao I, la. parte, Bs. As. 1943,
Ed. EDIAR S. A.: 15, 17, 18, 59, 70,
188, 503, 505.
Las medidas precautorias en la doc-
trina de Goldschmidt, en Revista de
Derecho Procesal, ao IX, parte,
Bs. As., 1951, Ed. EDIAR S. A.: 15.
Las preanotaciones hipotecarias y las
instituciones provinciales, en Jurispru-
dencia Argentina, 1947-III, pg. 556:
366.
Teora y Tcnica del Proceso Civil,
1 edicin Ed. Ideas, Bs. As., 1942;
2* edicin, Ed. EDIAR S. A., Bs. As.,
1963: 15, 156.
Pozzo, Juan D.: Nota a fallo, en Ju-
765: 537.
QUINTANO RI POLLS, A. : Diccionario de
Derecho comparado, Alemn-Espaol,
Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 1951: 216, 262.
QUINTEROS, Federico D. : Medidas cau-
telares en la reivindicacin y en la
peticin de herencia, en La Ley, 1.
52, pg. 921: 503, 505.
RBORA, Juan Carlos: Instituciones de
la familia, Ed. Kraft, Bs. As., 1946:
440.
REDENTI, Enrico: Derecho Procesal Ci-
vil, trad. de Santiago Sents Melendo
y Mariano Ayerra Redn, ed. Ejea,
Bs. As., 1957: 14, 20, 25, 79, 123, 153,
154, 155, 169, 178, 184, 218, 272, 272,
396, 405 , 406, 416, 422, 501.
REDENTI, Enrico: Diritto Processuale Ci-
vile, 2 ed., Ed. Giuffr, Milano, 1954:
14, 406.
REIMUNDIN, Ricardo: Innovacin, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV,
pg. 977: 327.
La prohibicin de innovar en el es-
tado de la cosa o derecho litigioso, en
Revista de Derecho Procesal, Ed.
EDIAR S. A., ao I, 2 parte, Bs. As.,
1943, pg. 240: 370, 372, 373, 376, 378.
La reforma procesal civil en la pro-
vincia de Salta, Salta, 1948: 15, 62.
La reposicin de las cosas en su es-
tado anterior y las medidas de no in-
novar, en Jurisprudencia Argentina,
1961-VI, pg. 64: 372.
la sistematizacin de las instituciones
cautelares en el cdigo procesal civil
de la Nacin, en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1968-11, pg. 724: 15, 20, 30,
41.
Medidas Cautelares, en Actas del Con.
greso Nacional sobre Unificacin de
la Legislacin Procesal, Ed. Facultad
de Derecho de la Universidad Na-
cional del Nordeste, Corrientes, 1962:
32, 65.
5 6 8 T R AT ADO DE LAS MEDI DAS CAUTE L ARE S
REYES MONTERREAL, Jos Mara: El lla-
mado juicio ejecutivo en la L. E. C.
espaola, ED. Bosch, Barcelona, 1960:
169.
RI LLO CANALE, I . Oscar: Secuestro Ju-
dicial, en Enciclopedia Jurdica Orne-
ba, T. XXV, pg. 245: 274.
RODRGUEZ LLERENA, Daro: Cdigo de
Procedimientos Civiles, concordado y
anotado, Chiclayo (Per), 1934: 288.
ROJ AS RODRGUEZ, Mario: Las medidas
precautorias, Ed. Librotec, Concep-
cin (Chile), 1965: 15, 52, 273.
ROSAS LICHTSCHEIN, Miguel Angel: ver
Carlos, Eduardo B.
ROSENBUSCH, * Erwin: Embargo preven-
tivo fundado en la pericia de conta-
bilidad realizada en los libros de co-
mercio, en Jurisprudencia Argentina,
T. 64, sec. doc. pg. 23: 247. "
Jurisprudencia sobre anotaciones pre-
ventivas, en Jurisprudencia Argenti-
na, T. 70, pg. 220: 353.
La situacin jurdica del socio co-
manditario, en Jurisprudencia Argen-
tina, 1943-11, sec. doc., pg. 85: 338.
gentina, 1944-11, pg. 453: 135.
SAGGESE, Enrique Luis: ver Prez Cor-
tez, Osvaldo.
SALAS, Acdeel Ernesto: Cdigo Civil Ano-
tado, Ed. Depalma, Bs. As. 1956: 154.
SANTI ROMANO: Fragmentos de un Dic-
cionario Jurdico, ed. Ejea, Bis. As.
1964: 16.
SATTA, Salvatore: Diritto Processuale
Civile, Ed. Cedam, Padova, 1048: 14.
SENTS MELENDO, Santiago: Estudios de
Derecho Procesal, Ed. Ejea, Bs. As_
1967: 22, 195.
Fuentes y medios de prueba, en Re-
vista Argentina de Derecho Procesal,
Ed. La Ley, Bs. As., 1968, n"? 2: 195.
La pericia in futurum, en Revista de
Derecho Procesal, Ed. EDIAR, S. A.,
T. I, 2 parte, Bs. As. 1943: 405, 414,
421.
Teora y Prctica del Proceso, Ed.
EJEA, Bs. As,, 1959: 405.
SERANTES PEA, Oscar y CLAVELL BO-
RRAS, Javier: Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin, anotado,
Ed. Etilos, Bs. As., 1968: 36, 38, 86,
87, 94, 101, 102, 138, 139, 153, 181,
182, 329, 342, 524.
SIN FIRMA: El pedido de cesacin de
alimentos, en La Ley, T. 71, pg.
671: 485.
Procedimiento sumario de los juicios
por aumento, cesacin o reduccin de
alimentos, en La Ley, T. 81, pg.
601: 485.
SroTA, Alberto G.: Fundamento jurdi-
co de la medida de no innovar, en
Jurisprudencia Argentina, 1956 - II,
pg. 232: 372.
La accin por cuotas alimentarias
atrasadas, en Jurisprudencia Argen-
tina, 1954-1, pg. 148: 483.
La accin posesoria de obra nueva
como medida cautelar, en Jurispru-
dencia Argentina, 1946-IV, pg. 118:
497.
La comprensin judicial de las nor-
mas legales y el principio del abuso
de los derechos, en Jurisprudencia
Argentina, 1954-1, pg, 304 : 218.
La concesin de servicios pblicos y
la orden de no innovar, en Jurispru-
dencia Argentina, 1942-IV, pg. 786:
385.
La orden de no innovar y el abuso
de los derechos, en Jurisprudencia
Argentina, 1954-III, pg. 47: 372, 375,
384.
La prohibicin de innovar frente a
la administracin, en Jurisprudencia
Argentina, 1942-IV, pg. 347: 385.
Limitaciones a la capacidad de una
persona mientras est sometida a jui-
cio de insania, en Jurisprudencia Ar-
gentina, 1953-1, pg. 140: 550.
Medidas cautelares, en Estudios en
Honor de Hugo Alsina, Ed. EDIAR
S. A., Bs. As. 1946: 14, 373.
gentina, T. 62, pg. 523: 113.
Nota a fallo, en Jurisprudencia Ar
gentina, 1946-III, pg. 599: 342.
Nota a fallo, en La Ley, T. 26, pg.
490: 236.
TI SSI ER, Albert: ver Glasson, E .
VZQUEZ, Alejandro: Derecho de reten-
cin, Ed. Depalma, Bs. As., 1962: 196.
VIERA, Luis Alberto: Las medidas de
garanta y el embargo, Montevideo,
1949: 14.
ZANZUCCHI, Marco Tulio: Diritto Pro-
cesuale Civile, Ed. Giuffr, Milano,
1947: 14, 29, 51.
NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES
COMENTADAS
CONSTITUCIN NACIONAL
Art. Pgina
16 376, 488.
17 511.
18 33, 72, 376, 399.
CDIGO CIVII,
1 391.
2 391.
20 391.
33 340.
52 316
59 449, 454.
61 452
141 446
144 445
148 129, 443, 550, 551.
152bis 290, 446.
264 446.
265 446.
275 453.
307 447.
308 447.
309 447.
367 459, 460, 461, 462, 464.
368 459, 461, 462.
369 459, 461, 462, 464.
370 463, 464, 465.
371 195, 485.
372 467, 468, 469.
373 490.
375 459, 460, 466, 468, 470, 47:
490.
376 490.
383 195.
392 451.
397 47, 453.
408 551, 552.
471 47, 129, 342, 551.
475 551.
Art. Pgina
482 129, 444, 445, 446.
486 129.
491 451.
493 449, 454.
505 18, 23, 225, 406.
546 23, 507.
574 188.
576 225.
579 188.
605 225.
608 225.
610 225.
628 225.
634 225.
691 245.
699 245.
735 531.
764 393, 396, 397.
766 393, 396.
902 158.
953 36.
979 250.
980 420.
1067 158.
1068 158.
1069 158.
1071 161, 164.
1109 141, 157, 158, 161.
1112 142.
1113 142, 158.
1122 142.
487, 1132 500, 501, 503.
1193 76.
1196 96, 141.
1201 199, 237, 240.
1202 195.
1217 546.
1261 546.
1272 513.
1277 223.
570
A'rt. Pgina
1295 71, 171, 240, 390, 542, 544, 545,
546, 547, 548.
1296 186.
1297 -548.
1298 548.
1306 461.
1324 119.
1358 391.
1361 391.
1370 23.
1430 393, 394.
1449 391.
1452 391.
1558 194, 198, 232.
1580 198.
1590 198.
1618 198.
1682 340.
1683 318, 327.
1684 23, 63, 303, 317, 318, 326, 327,
329, 332, 334, 335, 336, 338, 339,
340, 342, 349.
1685 318.
1870 96, 315.
1880 316.
1986 195, 202, 205.
1988 206.
1995 206.
1998 83, 206.
2000 207.
2006 208.
2013 208.
2025 208.
2029 233.
2086 202.
2185 108, 131.
2284 108.
2311 279.
2313 279.
2356 354.
2362 354.
2417 496.
2422 354.
2469 496.
2482 41.
2483 23, 371, 499.
2486 506.
2487 496.
2490 41, 496.
2498 497.'
2499 497, 498, 502, 503.
2500 371, 497, 498.
2505 295, 352, 353.
2506 511.
Art. Pgina
2513 368.
2706 341, 342.
2777 354.
2786 23, 219, 274, 277, 504.
2787 505.
2788 23, 236, 371, 504.
2803 505.
2850 506.
2851 506.
2856 506.
2857 506.
2858 506.
2861 506.
2908 506.
2939 506.
2967 506.
3034 506.
3108 195, 367.
3110 204, 284, 508.
3128 367.
3134 367.
3135 295, 353.
3157 285, 507.
3158 23, 45, 285, 507.
3159 507.
3160 507.
3204 509.
3220 509.
3284 95, 195.
3433 23, 527, 529.
3434 528.
3540 129.
3541 129.
3773 528.
3857 528.
3875 187, 194.
3883 186, 232.
3884 232.
3885 232.
3940 140, 199.
3946 198.
3999 194, 196, 197, 198.
CDIGO DE COMERC
I 277.
53 249, 250.
55 246.
63 246, 248.
64 247, 248.
93 250.
95 250.
109 250.
194 393, 395.
NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 571
Art. Pagina
Art. Pgina
197 393, 395, 397, 421.
68 109, 190, 431.
236 393, 395, 397.
69 109, 190.
353 23, 334. 76 259.
372 338. 82 86.
377 339.
99 179, 182.
378 339.
102 173.
412 337.
104 178, 179.
456 395, 413, 421.
105 202.
470 395, 397.
110 202.
476 413, 421. 153 265, 348.
580 509. 155 391.
585 284. 156 117.
692 241. 166 349.
707 241. 175 47, 125.
857 277.
195 97, 98, 253, 265, 379, 498.
868 234, 235.
196 93, 424, 454.
869 234, 235.
197 76, 98, 233, 238, 245, 265, 266.
871 234, 235.
198 76, 80, 90, 98, 99, 102, 103, 104,
875 277.
1054 181, 266, 268, 294, 349, 456.
1373 186.
199 72, 82, 83, 84, 160, 185, 224, 244,
1373
266, 348, 358, 362, 549.
CDIGO PENAL
200 85, 86, 182, 244, 348.
201 82, 87, 90, 191.
11
463.
202 35, III, 189, 389.
23 282.
203 36, 112, 170, 172, 175, 180, 181,
173 143.
182, 183, 190.
239 306.
204 36, 67, 101, 170, 181, 375, 521.
240 143.
205 118, 147, 401.
240bis 143.
206 319, 320.
254 143. 207 90, 110, 113, 115, 117, 166, 251,
255 143. 268, 299, 310, 388, 391, 472, 515,
260 143. 520.
261 143. 208 142, 152, 153, 154, 160, 208, 500.
262 143. 209 72, 221. 225, 251, 252, 265, 274,
263 143, 144. 509, 513.
209 inc. 19 82, 152, 227.
CDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACIN
2 93.
5 424, 454.
6 inc. 19 152.
6 inc. 39 474.
6 inc. 49 92.
34 181, 376.
35 141.
36 318, 349.
37 150.
40 456.
41 264.
45 168.
53 96.
63 254, 266.
65 176, 254.
209 inc. 2" 74, 76, 223, 228, 229, 231,
233, 234, 238, 244, 245, 251, 256,
265.
209 inc. 3? 74, 76, 223, 228, 229, 231,
235, 237, 238, 240, 245, 258,
265.
209 inc. 49 223, 228, 229, 231, 246, 248,
249, 250.
209 inc. 59 79, 82, 222, 228, 235, 249,
250, 265, 507.
210 251, 252, 265.
210 inc. 19 74, 222, 231, 241, 549.
210 inc. 29 189, 231, 233, 266, 274.
210 inc. 39 74, 189, 219, 231, 233, 234,
266, 274.
210 inc.49 74, 187, 188, 224, 231, 235,
274, 438, 503, 504, 540, 549.
Art. Pgjna Art. Pgina
211 72, 186, 231, 238, 239, 251, 252, 328 411, 416, 422, 424, 432.
265. ' 329 128, 277.
212 74, 79, 114/ 152, 221, 251, 253, 330 254.
254, 255, 256, 258, 259, 260, 266, 348 42.
354. 356 74, 255, 256, 257, 258, 266.
213 106, 110, 171, 172, 267. 379 432.
214 107, 266, 267. 382 420.
215 105, 267, 310. 417 258.
216 150, 267. 430 415.
217 132, 139, 144, 150, 268. 473 418.
218 269. 479 418, 419.
219 125, 267, 268, 269. 491 415.
220 269. 502 38, 260.
221 72, 74, 108, 123, 128, 130, 146, 507 38.
147, 186, 188, 219, 279, 280, 324. 515 188.
222 72, 128, 303, 304. 305, 323, 328, 518 261.
330, 341. . 525 233.
223 128, 130, 133, 134, 137, 309, 323, 526 233.
345. 531 37, 80, 217.
224 72, 135, 137, 138, 321, 324, 328, 532 218.
329, 330, 332, 336, 346. 534 289, 292.
225 109, 135, 136, 145, 345, 526. 537 150.
226 309. 538 106.
227 63, 130, 138, 139, 303, 320, 324, 540 173.
342. 541 173.
228 37, 72, 172, 173, 288, 289, 292, 553 106.
293, 294, 297. 555 43.
229 72, 352, 355, 356, 358, 362, 363, 556 43.
365. 560 285, 324, 401.
230 72, 372, 374, 375, 377, 379, 380, 570 363.
381, 384. 609 499.
231 72, 390, 391, 613 499, 500.
232 66, 72, 244, 400, 503, 521.
6 1 6 4 9 9
500.
233 37, 38. 619
4 9 7
-
234 72, 77, 80, 437, 442, 451, 452,
6 2 0 4 9 7
4 9 8
-
453, 455. 624 292.
235 47, 454. 625 445.
236 80, 454, 455. 629 47, 77, 129, 290, 436, 443, 550.
237 455. 630 443.
242 268. 631 444.
243 90', 103, 190. 636 444, 445.
244 103. 638 47, 77, 465, 480, 481.
251 102. 639 80, 481.
260 432. 643 482.
318 114. 644 481, 482.
319 291. 646 484.
320 552. 647 102.
321 291. , 648 484.
323 186, 187, 219, 235, 264, 277, 496J 649 487.
552. 650 91, 482, 485, 487.
326 410, 415, 416, 418, 419, 420, 422, J 651 491.
426, 432. 684 39, 290, 531, 534.
327 77, 81, 411, 417, 424, 425, 426, 685 531.
427, 428, 430. 687 40, 129, 532, 535.
I NDI CE DE DISPOSICIONES LEGALES 573
Art. Pgina Art. Pgina
688
532. 448 83, 114, 221, 255, 256, 258, 261,
690 532. 354.
691 532. 449 83, 162.
692 43. 452 103, 349.
712 534, 535. 453 171, 174, 188.
715 40, 47, 129, 524, 530, 531. 455 110.
717 524, 525. 459 132, 139, 144.
719 528. 460 113, 117, 515.
735 525, 527. 463 94, 95.
738 526. 476 171.
736 129, 525. 602 475.
740 526, 530. 603 474, 475.
741 526. 604 476.
742 40, 527, 530. 605 477.
743 527. 606 477, 478, 487.
744 527. 607 460, 467, 477, 478, 487.
760 527.
641 530.
761 527. 643 525.
762 129.
780 94.
801 442.
REFORMA PROCESAL
802 452.
LEY 14.237
803 451, 552.
LEY 14.237
804 552.
(Derogada por ley 17.454)
809 402, 422, 424, 426, 428.
811 401.
6 475.
820 21.
12 475.
820
15 227.
CDIGO DE PROCEDIMIENTO
CIVIL DE LA CAPITAL
FEDERAL
(Derogado por ley 17.454)
3 475.
62 64, 503.
57 417.
67 219, 274, 408.
70 408.
71 254.
75 475.
125 417.
126 417.
216 476.
222 349.
443 47, 83, 220, 221, 225, 226, 227,
229, 235, 238, 239, 245, 258, 507,
513.
444 85, 86, 158; 162, 163.
445 221, 233.
446 188, 221.
447 83, 221, 224, 236, 242, 438.
21 64, 181, 318, 475.
31 476.
33 475.
36 476.
48 190.
64 467, 474, 475.
77 47.
88 47
REFORMA PROCESAL
DECRETO-LEY 23.398/56
21, 34, 227.
PROCEDIMIENTO CIVIL FEDERAL
LEY 50
(Derogada por ley 17.454)
55 42, 521
322 262.
324 262.
342 500.
S45 500.
574 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTE L ARE S
C D I G O S P R O V I N C I A L E S D E
P R O C E D I M I E N T O C I V I L
BUENOS AIRES - LEY 7 4 2 5
Art. , Pgina
2 /2 5 1 *
2 5 5 4 3 2 .
3 1 8 /3 3 0
3 4 6 4 2 .
3 5 4 74, 2 5 5 , 2 5 6 , 2 5 7 ,
3 7 7 4 3 2 .
3 8 0 4 2 0 .
4 1 5 2 5 8 .
4 2 8 4 1 5 .
4 7 J 4 1 8 .
4 7 7 4 1 8 , 4 1 9 .
4 8 9 4 1 5 .
5 0 0 38, 2 6 0 .
5 0 5 3 8 .
5 1 3 188.
5 1 6 2 6 1 .
5 2 3 2 3 3 .
5 2 4 2 3 3 .
5 2 9 37, 8 0 , 2 1 7 .
5 3 0 2 1 8 .
5 3 2 2 8 9 , 2 9 2 .
5 3 5 1 5 0 .
5 3 6 1 0 6 .
5 3 8 1 7 3 .
5 3 9 173.
5 5 1 106.
5 5 3 4 3 .
5 5 4 4 3 .
5 5 8 2 8 5 , 3 2 4 , 4 0 1 .
5 6 8 3 6 3 .
6 0 3 4 9 9 .
6 0 7 4 9 9 , 5 0 0 .
6 1 0 4 9 9 , 5 0 0 .
6 1 3 4 9 7 .
6 1 4 4 9 7 , 4 9 8 .
6 1 8 2 9 2 .
6 1 9 4 4 5 .
6 2 3 4 2 , 7 7 , 2 9 0 , 2 9 1 ,
6 2 4 4 4 3 .
6 2 5 4 4 4
6 3 0 4 4 4 , 4 4 5 .
6 3 2 129, 2 9 0 , 2 9 1 , 4 4 6 .
6 3 5 4 8 , 7 7 , 4 6 0 , 4 8 1 .
6 3 6 80, 4 8 1 .
Art. Pdgina
6 4 0 4 8 2 .
6 4 1 4 8 1 , 4 8 2 .
6 4 3 4 8 4 .
6 4 4 102.
6 4 5 4 8 4 .
6 4 6 4 8 7 .
6 4 7 9 1 , 4 8 2 , 4 8 5 , 4 8 7 .
6 4 8 4 9 1 .
6 9 4 3 9 , 2 9 0 , 5 3 1 , 5 3 4 .
6 9 5 5 3 1 .
6 9 7 4 0 , 129, 5 3 2 , 5 3 5 .
6 9 8 5 3 2 .
7 0 0 5 3 2 .
701 5 3 2 .
7 0 2 4 3 .
7 2 2 5 3 4 , 5 3 5 .
7 2 5 40, 4 7 , 129, 5 2 4 , 5 3 0 , 5 3 1
7 2 7 5 2 4 , 5 2 5 .
7 2 9 5 2 8 .
7 4 4 5 2 5 , 5 2 7 .
7 4 7 5 2 6 .
7 4 5 1 2 9 , 5 2 5 .
7 4 9 5 2 6 , 5 3 0 .
7 5 0 5 2 6 .
7 5 1 4 0 , 5 2 7 , 5 3 0 .
7 5 2 5 2 7 .
7 5 3 5 2 7 .
7 7 1 5 2 7 .
7 7 2 5 2 7 .
7 7 3 129.
791 9 4 .
8 1 2 4 4 2 .
8 1 3 4 5 2 .
8 1 4 4 5 1 , 5 5 2 .
8 1 5 5 5 2 .
8 2 0 4 0 2 , 4 2 2 , 4 2 4 , 4 2 6 , 4 2 8 .
8 2 2 4 0 1 .
8 3 5 2 2 .
BUENOS AIRES - LEY 2 9 5 8
(Derogada por ley 7 4 2 5 )
4 5 3 158.
4 5 6 2 3 6 .
4 6 9 139.
871 3 9 9 .
9 4 5 1 4 6
9 4 6 140.
* Nos remitimos a los mismos artculos del cdigo nacional, con los cuales
coinciden en texto y numeracin.
NDI CE DE DISPOSICIONES LEGALES
CRDOBA
29 43.
382 inc. 2? 235, 276.
382 inc. 7 415, 416, 430.
383 415, 416.
384 426.
385 408, 413.
386 426.
417 478.
418 478.
419 478.
421 478.
453 44, 176.
522 528.
523 528, 530.
524 528.
525 137, 528.
526 94, 528.
527 528.
592 132.
610 132.
672 290.
787 478.
788 466, 478.
789 478.
790 478.
791 491.
792 485.
815 498.
845 289.
846 304, 321.
1061 75, 82, 157, 221, 223, 252.
1062 237, 252.
1063 228, 252.
1064 74. 224, 260.
065 224, 240, 252.
1067 232, 234, 252.
1070 304, 324.
107) 304, 322.
1072 304, 324.
1073 98.
1074 102.
1075 175, 178, 187.
1075 % 118.
1076 116.
1078 93.
1079 93.
1080 263.
1081 263.
1082 263.
1083 263.
1172 550.
1182 inc. 1? 438.
1182 inc.2" 442.
1182 inc. 3
1
y 4<? 452.
1183 454.
1184 438.
1185 439.
*
1186 438, 439.
1189 439.
1190 442.
1191 456.
1224 412, 413, 415, 427.
1225 415, 429.
1226 415, 429.
1227 415, 430.
1228 412, 413.
1229 394, 397, 413.
1230 398.
1231 398, 422.
1233 413, 422.
CORRIENTES
78 219, 235, 276.
7 9 414.
80 428, 430.
81 408, 413.
3 6 6 176.
378 227, 228, 244, 246, 359.
379 157.
380 232.
381 233.
382 236.
383 74, 260, 261.
384 157.
385 9 8 .
387 102, 103.
388 105, 173, 175, 186.
3 8 9 185, 208.
391 105.
394 139.
" 9 5
116.
396 172,
289.
397 93.
398 93.
409 289.
461 173.
504 498.
5 3 2 478.
533 466.
535 478.
536 478.
537 491.
601 527.
653 94.
654 9 4 .
655 94.
682 94.
576
9
TRATADO DE
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CHUBUT *
744 527.

812 290.
637 bis 291/446.
819 442.
ENTRE Ros
869 438, 452.
ENTRE Ros
8 7 0 454.
28 4 3 .
871 438.
115 414. 872 439.
116 219, 235, 277.
874 455.
117 414, 430. 875 439.
117 inc. 1? 415. 876 442.
18 422, 428.
877 456.
119 408, 414. 883 43.
120 426. 921 412, 414, 415, 417, 419, 423, 527.
129 42.
922 415, 429.
364 inc. 1? 227. 923 415, 429.
364 inc. 29 244. 924 414, 415, 427.
36-1 inc. 49 246. 925 415.
364 inc. 59 228. 926 394, 397, 398.
365 98.
9 2 7
400.
366 157.
928 422.
367 75, 222.
929 422.
368 74, 224.
368 inc. 19 260.
368 inc. 29 240.
J UJ UY
368 inc. 39 236.
368 inc. 49 232, 234. 88
173.
370 138, 304, 325. 254 91, 409, 415, 418, 419, 423.
371 304, 325. 255 425.
372 102, 105. 256 409.
373 176, 187. 257 426.
374 116. 258 427, 430.
375 93. 259 74, 91, 382.
376 289. 260 75, 221, 229, 234, 236, 238, 244,
392 173. 260.
463 289. 261 97.
558 498. 263 98.
559 498. 264 66, 100.
572 463, 479. 265 102, 105.
576 484. 266 102, 104, 105.
577 484. 267 176, 187.
580 491. 269 93.
610 291. 270 1 1 6 .
611 444. 2 7 2 2 4 4 .
733 94. 273 278, 380.
737 94. 274 289.
738 94. 275 359.
742 527. 276 304, 321.
* Por ley 751, del 30 de mayo de 1969, la provincia de Chubut adopt el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, con modificaciones que alterarn
la numeracin de los artculos cuando se efecte la primera edicin oficial del
cdigo provincial. En lo que se refiere a medidas cautelares, no existen diferencias
en ambos textos legales, salvo la incorporacin de un artculo nuevo, el 637 bis,
al cual limitamos las citas, remitindonos en todos los dems al Cdigo nacional.
NDI CE DE DISPOSICIONES LEGALES 577
Art. Pgina Art. Pgina <
277 138. 416 284, 509.
278 372, 377, 385. 451 290, 532.
279 66. 453 532.
280 91, 438, 442, 452. 463 94, 529.
281 321, 438, 439. 518 444, 550.
282 439. 519 466, 479.
283 439, 442. 520 486.
285 455. 521 491.
286 456. 526 inc. I? 394, 397.
291 264, 415, 430. 526 inc. 2' 398.
293 430. 526 inc. 39 398, 422.
357 419. 526 inc. 49 400.
401 466, 479, 486. 526 inc. 59 422.
402 491. 534 412, 415, 427.
421 290, 444, 550. 537 inc. 19 436.
429 529. 537 inc. 29 442.
432 94, 529. 537 incs. 39 y 49 452.
472 527. 538 438.
481 274. 539 454.
483 177, 289. 540 inc. 19 456.
540 inc. 29 439.
LA RI OJ A
540 inc. 49 455.
242 66.
261 252, 321, 330, 372, 375.
262 58.
263 409, 415, 418, 419, 423, 427,
264 252.
264 inc. 19 244.
264 inc. 39 246.
264 inc. 49 228.
264 inc. 59 232.
264 inc. 69 236.
264 inc. 79 233.
265 278.
266 289.
267 359.
268 377, 379, 381, 385, 388.
269 381.
269 inc. 19 91, 157, 381.
269 inc. 29 66, 91, 100, 101, 180.
269 inc. 39 91, 98, 105.
269 inc. 49 91, 115, 431.
269 inc. 59 91, 191.
269 inc. 69 91, 102, 105.
269 inc. 79 91.
269 inc. 89 92, 177.
269 inc. 99 92, 118.
269
inc. 109 92, 93.
270 inc. 29 264.
270 inc. 39 235, 276.
297 419.
384 498.
405 289.
MENDOZA
2 142.
19 141, 456.
29 43.
36 259.
93 486.
112 73, 92, 99, 243, 305, 323,
390.
112 inc. 19 73, 92, 222, 223, 382.
112 inc. 29 73, 82, 382.
112 inc. 39 73, 82, 157, 207, 382.
112 inc. 49 76, 92.
112 inc. 59 36, 65, 100, 105, 180.
112 inc. 69 111, 389.
112 inc. 79 37, 99, 426.
112 inc. 89 115, 117, 252.
112 inc. 99 134, 456.
112 inc. 109 76, 92, 98.
112 inc. 119 107.
113 118, 177, 178, 189.
115 58, 65.
116 330, 372, 379, 384.
117 224, 243, 252, 260.
118 108, 147, 278, 397.
119 304, 305, 322, 323, 330.
120 322, 323, 330.
121 390.
122 372, 375, 377, 379, 382, 384.
123 356, 359.
124 172, 173, 289, 292.
Art.
Pgina Art.
Pgina
126 81, 410, 415, 418, 419, 427, 428,
430.
127 437, 455, 456, 480, 543.
128 394, 397, 399.
129 460, 466, 480, 484, 486, 487, 543.
130 491, 543.
138 289.
173 42. "
202 418*419.
207 284.
210 460, 480, 487.
216 498.
236 173, 177, 189.
267 509.
302 543.
303 543.
304 552.
307 444, 551.
315 40, 94, 529.
337 133.
346 527.
362 290, 532.
MISIONES *
637 bis 291, 446.
SALTA
77 219,
276.
78 408, 415.
79 430.
80 413.
371 244.
379 inc. 1? 227.
379 inc. 4? 246.
379 inc. 59 229.
3 8 0 157.
381 232.
382 233.
383 236, 505.
384 74, 260, 261.
386 98.
388 102, 105.
389 103, 175, 185, 187.
390 185, 208.
391 173.
392
395
396
397
398
399
436
494
546
563
105.
139.
116.
172, 289.
93.
93.
289.
173.
498.
466, 478.
564 478.
567 478.
568
569
608
687
796
798
478.
491.
527.
290.
452.
452.
SAN JUAN
140 486.
322 419.
324 419.
421 inc. 29 235,
421 inc. 69 415,
424 415.
425 426, 431.
426 426, 430.
428 408, 413.
553 528.
556 137.
557 94.
621 132.
702 498.
703 498.
762 289.
833 491.
877 466.
882 484.
884 485.
897 290.
1041 inc. 19 227.
1041 inc. 29 244.
1041 inc. 49 246.
1041 inc. 59 228.
1042 157.
* Por ley 444, del 24 de febrero de 1969, la provincia de Misiones adopt
el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, conservando el texto y la
numeracin de los artculos que hacen al tema de este Tratado, y agreg, como
artculo nuevo, el artculo 637 bis, al cual limitamos las citas, remitindonos en
todos los dems al Cdigo nacional.
NDI CE DE DISPOSICIONES LEGALES
Art. Pgina
1043 232.
1044 233.
1045 236.
1046 74, 260.
1048 224, 240.
1049 98.
1051 102, 105.
' 1052 103.
1055 116.
1056 289.
1057 93.
1058 304, 325.
1059 304, 325.
1060 138, 304, 325.
1061 138, 304, 325.
1135 550.
1145 inc. lo 438.
1145 inc. 2' 442.
1145 incs. 3? y 4"? 452.
1146 454.
1147 438.
1148 439.
1149 439.
1151 455.
1152 439.
1153 442, 454.
1154 456.
1180 412, 413, 417, 419. 427.
1181 429.
1182 429.
1184 426.
1185 394, 397.
1186 398.
1187 398. 413, 422.
1188 400.
1189 413, 422.
SAN LUIS
134 235, 276.
135 415.
136 430.
137 408, 413.
138 426.
612 116.
631 42.
635 264.
636 264.
664 65.
664 inc. 1? 244.
664 inc. 39 246.
664 inc. 49 229.
665 157.
666 232.
Art. Pgina
. 667 233.
668 236.
669 74.
670 239.
672 225.
673 224, 240.
674 98.
676 102, 105.
677 103.
678 175, 187.
679 185.
681 105.
684 139.
685 304, 324.
686 304, 324.
687 304, 321, 330.
688 304, 330, 333.
689 304.
690 137. 304.
691 65.
693 289.
709 289.
849
888
498.
466.
894 491.
895 484.
927 527.
990 290.
1129 291, 550.
1131 444, 550.
1152 inc. 19 438.
1152 inc. 2
9
442.
1152 incs. 3' ' y 49 452.
1153 454.
1154 438.
1155 438.
1157 455.
1158 456.
1160 439.
1161 442.
1262 394, 397.
1263 398.
1264 398, 413, 422.
1265 400.
1266 413, 422.
SANTA FE
79 224.
82 358.
272 57, 410, 416, 417, 423.
273 75, 419, 423, 427.
274 407, 429.
275 431.
Art. Pgina
Art. Pgina
2 7 6 57, 358.
141 289.
277 75, 157, 221, 222, 252. 142 358.
2 7 8 229, 238, 252. 144 241.
279 7 * 224, 240, 260. 404 235.
280 86, 224, 232, 234, 241, 252. 404 inc. 29 276.
283 98. 404 inc. 79 415, 430.
284 102, 103. 405 415.
285 176, 178, 187, 189. 406 426.
286 116. 407 408, 414.
287 93. 408 426.
288 279. 458 289.
289 372, 377, 382, 385. 459 304.
290 172, 173, 289. 600 491.
291 57, 437, 438, 442, 451, 452. 601 466.
292 438, 439. 602 484.
294 455. 717 528.
295 439. 719 94.
296 456. 733 527.
298 57, 394, 397, 398, 399. 777 290.
299 400. 839 290, 550.
329 42.
843 inc. 19 438.
390 276, 410. 843 inc. 29 442.
464 289, 304. 843 incs. 39 y 49 452.
465 321.
843 inc. 59 452.
467 304, 305. 844 454.
468 139. 845 inc. 19 438.
531 57, 479, 491.
845 inc. 29 439.
532 479, 484. 845 inc. 39 439.
533 479. 847 455.
580 40, 57, 528. 848 439.
581 94. 849 442.
582
94. 850 456.
583 94.
874 412, 414, 415, 427.
599 527.
875 429.
633 57, 290.
876 414.
683 290, 550. 877 394, 397. 290, 550.
878 398, 422.
879 400.
SANTIAGO DEL ESTERO
880 422.
127 158.
1056 236.
128 157, 238.
129 229.
TUCUMN
130 246, 247.
131 74. 80 inc. 29 235, 276.
131 inc. 19 260. 80 incs. 69 y 79 414, 424.
131 inc. 2 240. 81 426.
131 inc. 3" 232, 234. 2 6 0 74.
131 inc. 4<? 236. 290 inc. 19 244.
131 inc. 59 241. 290 inc. 39 246, 248.
132 241, 252. 290 inc. 49 229.
135 98, 105. 291 157.
136 102. 292 232.
137 176, 187. 293 233.
138 116. 294 236, 240.
I NDI CE DE DI SPOSI CI ONES LEGALES 581
Art. Pgina
298 176, Q
O

299 185.
300 98.
302 105.
304 105.
307 116.
308 102.
343 304, 321.
344 139.
394 173.
526 466.
529 479.
531 491.
534 incs. 19 y 2" 438.
534 inc. 3' 442.
534 inc. 49 452.
535 438.
536 inc. 19 439.
536 inc. 29 439.
538 455.
539 439.
540 442.
541 456.
546 550.
560 43.
578 412.
580 427.
586 431.
600 394, 397.
601 398, 422.
603 400, 422.
667 527.
741 290.
C D I G O S P R O C E S A L E S P E N A L E S
NACIONAL
184 128, 281.
204 283.
208 282.
211 128.
215 128.
411 246.
416 119.
417 119, 401.
570 519.
Art. Pgina
CRDOBA
235 282.
MENDOZA
235 282.
SAN JUAN
232 282.
PROCEDIMIENTO LABORAL
LEY 18.345 *
DECRETO-LEY 32.347/44
96 103.
111 229, 260.
112 289.
113 47, 218, 289, 557.
LEYES NACIONALES
L E Y 111
Patentes de invencin
1 517.
15 517.
33 517.
53 518.
57 518.
58 203, 517, 518, 520.
L E Y 1893
Registro de la propiedad
[Derogada por ley 17.417]
247 351, 360, 389.
295 121, 352.
LEY 2393
Matrimonio civil
[Modificada por ley 17.711]
11 129.
20 441.
* Por disposicin del artculo 155 de esta ley, son aplicables en el fuero
laboral, en lo que hace a medidas cautelares, los artculos 195 a 198; 202 a 209;
212, incisos 2' y 3?, y 213 a 233 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin, al cual nos remitimos. Vase el estudio de esta ley en pgs. 554 a 560.
rt. Pgina Art. Pgina
21 441. 21 537.
23. 441. 45 391, 537.
24 441. 4 53 39, 129, 537.
31 441. 58 538.
32 441. 60 129, 537.
51 459, 463, 471. 66 539.
53 439, 440. 71 538.
67 440. 73 537, 538, 540.
67 bis 449. 75 538.
68 47, 436, 438, 440, 441, 444, 447,
450, 451, 459, 461, 469, 470, 471,
472, 491, 542, 546.
68 bis 463.
72 449.
74 47, 240, 548.
76 447, 448, 449.
77 449.
79 469.
80 461, 469, 470, 487.
87 543.
88 543.
89 543.
LEY 3975
Marcas de fbrica
6 519.
42 519.
47 519.
53 520.
57 519, 520, 521.
59 520.
60 520.
61 520.
63 520.
64 519, 520, 521.
LEY 10.903
Menores
104 538.
177 539.
LEY 11.723
Propiedad intelectual
4 514.
13 514.
14 280, 514.
63 513.
7 2 2 8 0 , 2 8 1 .
79 67, 73, 128, 163, 280, 281, 512,
513, 514.
LEY 11.867
Fondos de comercio
2 200.
3 452.
4 194, 196, 200.
5 200.
6 201.
LEY 17.417
Registro de la propiedad inmueble
en la Capital Federal
1 121.
4 47, 447, 448, 449. 2 106, 296, 353,
9 129. 3 362.
11 452. 5 355, 360, 380,
12 447. 43 294, 355.
14 129, 452. 46 355.
15 452. 47
58
355.
296, 355.
LEY 11.719
60
65
296, 298.
298.
Ley de quiebras 68
69
298.
365.
13 537. 70 366.
20 537. 71 296, 300. 366.
INDICE DE DISPOSICIONES LEGALES 583
Art. Pgina
LEY 17.801
Registro de la propiedad inmueble
I 121, 295.
2 106, 295,
391.
3 362.
9 297.
21 294, 355.
22 299, 355.
23 299, 355.
24 299.
25 299.
30 295, 355.
31 295.
32 295, 297,
34 298.
35 298.
36 365, 366.
37 295, 300,
39 128.
42 353.
LEY 18.019
Ente de calificacin cinematogrfica
26
31
285.
285.
Art. Pgina
13.512 342.
13.944 463.
14.054 209.
14.186 517.
14.191 21.
14.237 573.
14.367 463.
14.467 281.
15.283 366.
16.656 283.
16.869 123, 127.
17.116 21.
17.138 283.
17.181 377.
17.454 ver Cd. Proc. Nac.
17.567 ver Cd. Penal.
17.586 283.
17.711 ver Cd. Civil.
18.019 285.
18.345 581.
DECRETOS LEYES NACIONALES
30.439/44
Aranceles profesionales
[Ratificado por ley 12.997; modificado
por ley 14.170]
39 285.
4 147.
42 285. 6 147.
12 147, 148. 311.
27 492.
OTRAS LEYES NACIONALES 38 43, 530.
Ley 163
527, 531.
15.348/46
514 262.
15.348/46
3367 21.
Prenda con registro
3375 227.
[Ratificado por ley 12.962; modificado
3952
4097
81.
281.
por dec.-ley 6810/63]
4128 21. 13 283, 284.
7092 280, 512, 513. 15 509.
9510 512. 31 284.
11.077 534. 35 145.
11.357 463, 544. 39 283, 284.
11.388 339. 41 284.
11.582 297. 45 145.
11.645 336, 337.
11.864 61.
337.
12.088/57
.. 11.924 21, 227.
Convencin universal sobre
12.990 209. derechos de autor
13.252 463.
13.264 368, 391. I. 515.
13.501 104. II. ap. 1 516.
5 8 4 T R A T A DO DE LAS MEDI DAS CAUTELARES
Art. Pgina
II. ap. 2 516.
III. ap. 1 5re.
III. ap. 4 516.
Protocolo 1 516.
' 6673/63
Modelos o diseos industriales
1 521.
2 521.
4 522.
19 522.
23 522.
24 522.
25 522.
OTROS DECRETOS LEYES
NACIONALES
32.347/44 ver Procedimiento Laboral.
15.347/46 353, 366.
1793/56 21.
23.398/56
5286/57 129, 453, 454.
6618/57 281.
6621/57 103.
12.454/57 209.
13.128/57 325.
13.129/57 123, 127.
412/58 463.
1285/58 21, 141, 554.
4028/58 127.
6582/58 128, 292.
2021/63 283.
5965/63 241, 242.
6601/63 250.
8204/63 296.
LEGISLACIN EXTRANJERA
ALEMANIA
Pgs. 20, 54, 57, 215, 216, 262, 274.
Art. Pgina
BRASIL
Pg. 28.
CHI LE
Pgs. 52, 273.
ESPAA
Pgs. 51, 63, 64, 216, 217, 262, 263,
306, 411, 501.
Leyes de Partidas: 22, 124, 271, 371,
411, 436, 502, 503.
FRANCIA
Pgs. 215, 273, 406, 440, 501.
ITALIA
Pgs. 20, 23, 48, 51, 53, 63, 65, 66, 82,
123, 153, 164, 169, 177, 184, 215, 267,
271, 27!2, 276, 282, 396, 405, 416, 419
422, 429, 501.
PER
Pg. 287.
UNIN SOVITICA
Pg. 56.
SUIZA
Pgs. 262, 440.
URUGUAY
Pg. 274.
VATICANO
Pgs. 54, 273.
NDICE ALFABTICO DE MATERIAS
La referencia numrica indica la pgina donde la materia es considerada.
ABUSO DE ACREEDORES: 287.
ABUSO DEL DERECHO: 36.
embargo preventivo: 217, 251.
medidas cautelares: 160, 162, 166.
modificacin de medidas cautelares:
173.
ACCIDENTES DEL TRABAJO:
embargo preventivo: 241.
ACCIN:
ad-exhibendum: 277.
asegurativa: 16, 22.
cautelar: 13, 18, 20.
concepto complejo: 18.
conservativa: 13.
constitutiva: 18.
de condena: 18.
declarativa: 18, 78.
Derecho: 26.
ejecutiva: 18.
negatoria: 506.
personalsima: 541.
Pretensin: 26.
pura: 22.
puramente procesal: 21.
sentido clsico: 18.
ACCIONES POSESORIAS: 40.
dao a los bienes: 497.
de despojo: 497.
de recuperar: 499.
de retener: 498, 499.
obra nueva: 497.
obra vieja: 17, 500.
turbacin a la posesin: 497.
ACREEDOR:
del vendedor: 45.
hipotecario: 45.
ACTUACIN DE DERECHO: 16.
ADMINISTRACIN JUDICIAL:
asociaciones: 340.
asociaciones de extranjeros: 341.
casos diversos: 341.
coadministracin: 316.
concepto: 315.
condominio: 341.
contracautela: 333, 336.
demanda previa: 329.
depsito de bienes embargados: 319.
ejecucin: 106.
embargo de inmuebles: 324.
habilitacin de feriado: 348.
objeto: 322.
presupuestos: 346.
procedimiento: 348.
sociedades: 326, 338.
sociedades annimas: 333.
sociedades colectivas: 331.
sociedades cooperativas: 339.
sociedades de capitalizacin: 339.
sociedades de responsabilidad limita-
da: 336.
sociedades irregulares: 340.
sociedades en comandita: 338.
sucesiones: 342.
ADMINISTRACIN PBLICA:
prohibicin de innovar: 385.
ADMINISTRADOR DEL SUCESORIO:
129.
aceptacin del cargo: 525.
designacin: 524, 527.
facultades: 526.
honorarios: 526.
incidente de administracin: 526.
rendiciones de cuentas: 526.
sustitucin y remocin: 526.
ADMINISTRADOR JUDICIAL: 128.
condicin para serlo: 332.
e interventor, diferencias: 317, 344.
funciones: 322, 343.
gastos: 345.
honorarios: 148.
procedencia: 328.
remocin: 329.
revocacin: 350.
sociedades: 327.
ADMINISTRADOR SOCIAL:
9 revocacin de mandato: 326.
ALIMENTOS PROVISORIOS: 19, 49.
articulaciones dilatorias: 467.
audiencia del demandado: 466, 467,
473, 474, 481.
audiencia sobre cuestiones plantea-
das: 467.
aumento: 485.
1
caducidad: 472.
cesacin: 485, 489, 490.
competencia: 474.
concepto: 459.
coparticipacin alimentaria: 486, 487.
cuotas atrasadas: 483, 489.
cuota suplementaria: 483.
derecho a pedirlos, discusin: 466.
disminucin: 485, 489.
disolucin sociedad conyugal: 473.
ejecucin: 483.
ejecuciones reiteradas: 484.
entre cnyuges: 461, 482.
entre parientes: 461, 482.
excepciones: 475.
fijacin: 460, 461.
gastos extraordinarios: 468.
incumplimiento: 463.
juicio oral: 479.
materia civil y materia procesal: 461.
matrimonios disueltos: 461, 470.
medida cautelar: 460, 466, 479, 489.
monto de la cuota: 464.
necesidades culturales o morales: 468.
obligacin alimentaria, contenido: 467.
obligacin sucesiva: 464.
oportunidad: 470.
parentesco: 461.
presupuestos: 461, 462.
procedimiento: 459, 473.
proceso especial: 473, 474, 478, 480.
proceso ordinario: 487.
proceso por divorcio: 469.
proceso sumario: 460, 473, 482.
proceso sumarsimo: 466, 478, 480.
prueba admisible: 475, 481.
prueba del vinculo: 463, 465, 478,
481.
recursos: 477, 490.
rentas: 464, 465, 471.
repeticin: 490.
sentencia: 476, 481.
separacin de hecho: 472.
ubicacin en las leyes: 460.
vacaciones: 468.
validez del ttulo o vnculo: 463.
ANOTACIN DE LITIS: 351.
caducidad: 366.
cancelacin parcial: 365.
cesacin: 364.
concepto: 354.
contracautela: 358.
edictos: 363.
efectos: 362.
expropiacin: 368.
extincin: 365.
improcedencia: 360.
informes: 363.
mutabilidad: 364.
objeto: 363.
obligatoriedad: 364.
oposicin a terceros: 354.
presupuestos: 356.
procedencia: 355, 358, 364.
procedimiento: 362.
subasta judicial: 363.
ANOTACIONES PREVENTIVAS:
admisin: 353.
bancos: 366.
caducidad: 366.
cancelacin parcial: 365.
carcter: 353.
concepto: 351.
contracautela: 358.
especies: 351.
expropiacin: 368.
extincin: 365.
objeto: 351.
obligatoriedad: 354.
oposicin a terceros: 354.
preanotaciones hipotecarias: 366.
presupuestos: 356.
procedencia: 358.
APODERADO:
muerte o incapacidad: 96.
APREMIO PERSONAL: 262.
ARBITROS: 19, 94.
ARRAIGO: 42.
ARREST: 216.
arrestanspruch (klage) : 216.
arrestvollstreckung: 216.
arrestvollzug: 216.
ARRESTO: 262.
ASAMBLEA:
de accionistas, suspensin: 64.
de debenturistas, suspensin: 64.
ASESOR DE MENORES:
guarda de menores: 454.
INDICE ALFABTICO DE MATERIAS 587
ASISTENCIA FAMILIAR:
incumplimiento: 463.
AUSENTE:
constitucin de domicilio: 264.
designacin de apoderado: 264.
AUTO RESOLUTORIO: 99. 112.
AUTOTUTELA CAUTELAR:
autorizada por la ley: 197.
derecho: 196.
derecho de retencin: 196.
sustitucin: 197.
AUXILIARES:
autorizacin judicial: 136.
designacin por el custodio: 136.
(v. Custodio judicial) .
BANCOS:
preanotaciones hipotecarias: 366.
BANCO DE LA NACIN ARGENTI-
NA: 123, 126, 127.
BANCO HIPOTECARIO NACIONAL:
325.
BANCO MUNICIPAL DE LA CIUDAD
DE BUENOS AIRES: 123, 126, 127.
BENEFICIO DE INVENTARIO: 49.
BESCHLAGNAHME GERMANA: 215.
BIENES:
depsito: 319.
en poder de terceros: 106.
en poder del presunto deudor: 106.
establecimientos industriales: 320.
inembargables: 267.
inhibicin: 292, 547.
insuficientes: 288.
medidas asegurativas: 61, 80.
ocultacin: 230.
separacin: 542, 545, 547.
venta: 117.
BOLETOS DE CORREDOR: 246.
BUQUES: 234, 235.
CADAVERES:
guarda provisoria: 437.
CADUCIDAD: 113 y sgts.
administracin judicial: 310.
alimentos provisorios: 472.
anotacin de litis: 366.
anotaciones preventivas: 366.
daos y perjuicios: 165.
inhibicin: 300.
instruccin 'preventiva: 430.
intervencin judicial: 310.
prohibicin de contratar: 391.
prohibicin de innovar: 388.
sentencia: 15.
CAMARA CIVIL NACIONAL:
Reglamento: 123, 298.
CATEGORAS: v. Clasificacin.
CAUCIN:
bancaria: 82.
clases: 83.
de acreedores: 43.
juratoria: 201.
personal: 201.
procesal: 54.
real: 83.
CAUTELA:
anticipo: 199.
aseguramiento de pruebas: 209.
convencional: 84, 201, 203.
convencional analgica: 203.
convencional indirecta: 202.
convencional legal: 202.
convencional real: 202.
extensin: 101.
extraprocesal: 200.
jurisdiccional: 204, 229.
preconstituda: 193, 201.
sustitutiva, apreciacin: 182.
sustituliva, clases: 185.
sustitutiva, procedimiento: 190, 208.
CAUTIO:
judicatum solvi: 42, 44.
de rato et grato: 43.
pro expensis: 42, 43.
CERTIFICADOS:
Registro de la propiedad: 355.
CIRCUNSCRIPCIN JUDICIAL:
reconocimiento: 420.
CLASIFICACIN:
Alsina: 53.
Calamandrei: 48.
Carnelutti: 50.
Chiovenda: 48.
Fairn Guilln: 51.
Goldschmidt: 49.
Podetti: 58.
Rojas Rodrguez: 52.
CLASIFICACIN EN LAS LEYES:
Alemania: 54.
Cdigos provinciales: 56.
Italia: 53.
Unin Sovitica: 56.
Vaticano: 53.
CLAUSURA: 49.
CDIGOS: (v. ndice de disposiciones
legales comentadas) .
COGNICIN DEL JUEZ: 25.
COLEGIOS X>E INTERNADOS:
guarda de menores: 129.
COMPETENCIA: 92.
rbitros: 94.
aos y perjuicios: 152.
jueces.de paz:.93.
COMPOSICIN DE LITIS: 24.
CONCEPCIN DE AUTORES:
Alsina: 32.
Calamandrei: 24.
Carnelutti: 23.
Colombo: 31.
Chiovenda: 22.
De Miguel y Alonso: 29.
Fairn Guilln: 27.
Guasp: 30.
Herce Quemada: 27.
Palacio: 30.
Redenti: 25.
Reimundn: 30, 32.
CONCURSO CIVIL: 18, 39, 531.
inhibicin: 290, 291.
CONCURSO COMERCIAL: 535.
CONDENAS DE FUTURO: 78.
CONFESIN: 417.
CONSTATCIN DE HECHOS (v.
Instruccin preventiva).
escribano pblico: 209.
CONTADOR PBLICO:
certificacin de libros: 248.
CONTRACAUTELA: 33, 42, 49, 70, 71,
72, 82, 556.
carcter: 170.
cauciones: 82 y sgts.
constitucin: 85.
estado nacional: 85.
estado provincial: 85.
exigibilidad dudosa: 175.
exencin: 85, 240, 556.
mejoramiento: 191.
modificacin o sustitucin: 191.
monto: 83, 84, 86.
omisin, nulidad: 224.
posibilidad de prescindir: 223, 556.
reparticiones pblicas: 85.
tercero: 84.
CONTRATO:
prueba: 238.
CONVENCIN:
de Berna: 517.
de La Habana: 517.
Interamericana sobre Derechos de Au-
tor: 517.
Universal de Derechos de Autor: 517.
CNYUGE:
administrador del sucesorio: 524.
igualdad jurdica: 440.
CORREDORES DE COMERCIO: 250.
COSTAS: 100, 107, 109, 259, 431, 558.
CRDITO:
a plazo: 229.
justificacin: 244, 246, 250.
no exigibles: 229.
CURADOR: 129, 444.
CUSTODIA JUDICIAL:
de actos: 126.
jurdica: 126.
material: 126, 127.
por litigantes: 150.
secuestro: 272.
CUSTODIO JUDICIAL: 121.
arresto: 139, 144.
carcter: 123, 140.
de cosas: 398.
derechos: 145.
derecho de retencin: 140, 145.
desacuerdos: 137.
desobediencia: 144.
especies: 126, 128, 129, 320.
funciones: 123.
gastos y auxiliares: 136, 145.
honorarios: 146.
obligaciones: 132, 139.
remocin y sustitucin: 124, 138.
renuncia: 125.
responsabilidad y sanciones: 13S, 139,
140, 141, 143.
DAMNI INFECTI: 502.
DAO:
a terceros: 67.
futuro: 16.
temido: 55, 500.
DAOS Y PERJUICIOS:
abuso del derecho: 160, 161, 163, 166.
caducidad: 165.
competencia: 152, 155.
condena al pago: 152, 155.
declaracin de responsabilidad: 152.
doctrina objetiva: 160.
doctrina subjetiva: 157.
fijacin: 154, 166.
oportunidad de pedirlos: 152, 165.
origen de la responsabilidad: 156.
procedimiento: 152.
prueba: 154.
y sanciones procesales: 167.
DEBER DE LEALTAD: 376.
INDICE ALFABTICO DE MATERIAS 5 8 9
DECRETOS-LEYES NACIONALES (v.
Indice de disposiciones legales co-
mentadas) .
DEFENSA:
en juicio: 34.
perentoria: 115.
DEFENSOR:
instruccin preventiva 427.
proceso insania: 446.
DEMANDA:
cautelar: 97, 397.
contra empresas estatales: 56.
deduccin: 116.
ejecutiva: 18.
escrituracin: 238.
ordinaria: 18.
sumaria: 18.
sumarsima: 18.
sustanciacin: 97.
DENUNCIA DE OBRA NUEVA Y
DAO TEMIDO: 48, 49, 50, 53, 497,
500.
DEPOSITARIO (v. Custodio judicial) .
y secuestratario: 128.
DEPSITO:
bancal io: 127.
bienes: 319.
dineros: 123.
judiciales: 123.
muebles (v. Depsito de cosas).
personas (v. Guarda de personas) .
secuestros: 271.
DEPSITO DE COSAS: 393.
caracteres: 393.
casos: 394.
competencia: 396.
facultad judicial: 400.
gastos: 400.
objeto: 394.
procedimiento: 396.
requisitos: 397.
venta: 400.
y secuestro: 393.
DERECHO:
apariencia: 71.
autotutela cautelar: 196.
de autor: 511, 515, 517.
existencia: 69.
intelectual e industrial: 511.
objetivo, actuacin: 30.
presuncin: 38, 196.
real: 352, 495, 496.
subjetivo: 16.
verosmilitud: 73, 74..
violacin: 49.
DERECHO DE RETENCIN:
autodefensa: 199.
autotutela cautelar: 196.
custodios judiciales: 140, 145.
sustitucin: 197.
voluntad del acreedor: 194.
DESCUBRIMIENTOS E INVENTOS:
517.
DESESTIMACIN: 112.
DESOBEDIENCIA:
custodio judicial: 144.
DETENCIN:
DEUDOR:
arresto: 262.
citacin: 98.
custodio de bienes embargados: 320.
no arraigado: 228.
no domiciliado: 226.
DAS Y HORAS HABILES: 100.
DINGLICHER ARREST: 54.
DISCRECIONALIDAD TCNICA: 26.
DISENSO:
depsito de la menor: 442.
guardador: 442.
DISMINUIDOS MENTALES: 446.
DIVORCIO: 470, 542.
guarda de la mujer: 438.
guarda de menores: 446, 447.
igualdad jurdica de los cnyuges: 440.
prohibicin de enajenar: 542, 544, 547-
separacin de bienes 542, 545.
(v. Alimentos).
DOLO: 179.
DOMICILIO:
DROGADICTOS: 446.
EBRIOS: 446.
EDICTOS:
anotacin de litis: 363.
EJECUCIN:
gastos: 108.
medidas cautelares: 105.
suspensin: 50.
EMBARGO: 37.
convencional o voluntario: 205.
de conservacin: 48.
de viaje: 57, 263.
definitivo: 38.
ejecucin inmobiliaria: 48.
ejecutivo: 79, 177, 217, 560.
ejecutorio: 38, 217, 560.
preventivo y ejecutivo: 37, 38, 217.
preventivo y ejecutorio: 38, 217.
preventivo y secuestro: 219, 271.
EMBARGO PREVENTIVO: 15, 37, 78,
211, 215,"216, 242.
a favor de coheredero: 224, 240.
a favor de la mujer casada: 224, 240.
a favor del socio: 224, 240.
abstencin a decretarlo: 218.
allanamiento: 259.
anotacin obligatoria: 354.
boletos de corredor: 246.
casos: 219.
causas de insolvencia: 231.
crditos del locador: 231.
crditos privilegiados: 231, 233.
comunero: 224,'240.
confesin: 255, 266.
contracautela: 221, 223, 224.
contratos bilaterales: 237.
conversin: 169, 217.
critica: 216.
de la persona: 262.
demanda por escrituracin: 238.
depsitos: 268.
derecho a cautelar: 225.
deudor de solvencia decreciente: 228.
inscripcin: 106.
levantamiento: 269.
ley de: matrimonio civil: 240.
libros de comercio: 246.
naturaleza: 38.
naturaleza del crdito: 231.
notificacin: 268.
objeto: 219, 224.
omisin de contracautela: 224.
origen del crdito: 231.
peligro en la demora: 222, 228.
presuncin de insolvencia: 230.
prioridad: 269.
privilegios especiales: 233.
procedimiento: 265.
procedimiento laboral: 556.
rebelda: 254, 266.
recursos: 268.
sentencia favorable: 255, 260.
situacin del presunto deudor: 226.
suspensin: 105.
substitucin: 175, 178, 182, 268.
ttulo completo: 217.
ubicacin en los cdigos: 20, 219.
y definitivo: 38, 177.
y ejecutivo: 37, 78, 217.
y ejecutorio: 38, 217.
y secuestro: 219, 271.
ENTE DE CALIFICACIN CINEMA-
TOGRAFICA: 285.
ESCRIBANOS PBLICOS:
constatacin de hechos: 209.
declaracin de testigos: 209.
ESCRITOS:
verificacin: 49.
ESCRITURACIN:
boleto de compraventa: 240.
demanda: 238.
ESPECTACULOS:
suspensin: 512.
ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIA-
LES:
bienes embargados: 320.
ESTADO NACIONAL: 81, 85.
ESTADO PROVINCIAL: 81, 85.
EXAMEN: v. Instruccin preventiva y
Prueba.
FACTURAS CONFORMADAS: 250.
TALSEDAD:
querella: 49.
FERIADO:
habilitacin: 348.
FIANZA: 70, 205.
arrigo: 42.
carcter: 41.
cautela convencional: 201, 206.
cautela preconstituida: 194.
custodia judicial: 132.
forma de contratar: 208.
judicial: 206, 208.
legal: 207.
profesionales: 207.
real: 43.
rebelde: 44.
(v. Cautela) .
FILIACIN:
proceso por: 549.
FISCAL:
instruccin preventiva: 427.
FISCO (v. Estado Nacional o Provin-
cial) .
FONDO DE COMERCIO:
transferencia: 194, 199.
FUMUS BONIS IURIS: 28, 33, 38, 70,
72, 74, 78.
FUTURA MEMORIA:
examen testimonial: 49.
GUARDA DE PERSONAS: 19, 62, 80,
435.
caracteres y objeto: 435.
NDICE ALFABTICO DE MATERIAS 591
cesacin: 444.
competencia: 447, 454.
entrega de ropas, tiles, etc.: 455.
facultad policial: 445.
guardador: 444, 455, 456.
lugar: 450.
padre ms apto: 447.
procedimiento: 453.
ubicacin en los cdigos: 436.
GARANTA:
constitucional: 33.
jurisdiccional: 25, 30, 33, 37, 38, 41,
43.
GASTOS: 107.
depsito de cosas: 400.
interventor judicial: 345.
HABILITACIN:
das y horas: 348.
HABITACIN: 506.
HECHOS:
extintivos e impeditivos: 38.
HEREDERO:
administrador del sucesorio: 524.
HIPOTECA: 507.
actos de disposicin: 508.
cautela convencional: 201.
cautela preconstituida: 194.
concurso del deudor: 508.
preanotaciones: 366.
HOGAR CONYUGAL:
concurrencia del juez del divorcio:
439.
retiro del cnyuge: 441.
HONORARIOS:
administrador: 148, 526.
interventor: 149, 311, 323.
procedimiento laboral: 558.
regulacin: 100.
(v. Costas).
HORAS HABILES: 100.
INDEMNIZACIN POR DESPIDO: 241.
INFORMACIN:
preventiva: 76.
ad-prepetuam: 411.
INHIBICIN: 37, 287.
alcance: 228, 289.
constitucionalidad: 288.
efectividad: 295.
efectos: 298.
especies: 287.
inscripcin: 295.
levantamiento: 299.
preferencia: 288.
presupuestos: 293.
procedimiento: 293.
reinscripcin: 300.
sustitutivo del embargo: 288, 291, 294.
INNOVAR (v. Prohibicin de).
INTERDICTOS: 40.
de adquirir: 499.
de obra nueva: 497.
de obra vieja: 17, 500.
de recobrar: 499.
de retener: 498.
INTERS:
colectivo: 17.
individual: 17.
jurdico: 69.
sustancial: 17.
INTERNADOS:
INTERVENCIN JUDICIAL: 303.
asegurativa de bienes: 304.
asociaciones: 340.
casos diversos: 341.
cese: 309.
cdigos procesales: 317.
complemento de embargo: 307.
condominio: 341.
contracautela: 333, 336.
demanda previa: 329.
divorcio: 547.
ejecucin: 105.
embargo de inmuebles: 324.
especies: 303, 304.
extensin: 318.
jurisprudencia: 317.
objeto: 310, 322.
para efectivizar embargos: 304.
presupuestos: 306. 346.
sociedades: 326.
sociedades annimas: 333.
sociedades colectivas: 331.
sociedades cooperativas: 339.
sociedades de capitalizacin: 339.
sociedades de responsabilidad limi-
tada: 336.
sociedades en comandita: 338.
sociedades irregulares: 340.
INTERVENTOR JUDICIAL: 128.
asuncin de funciones: 309.
carcter: 308.
condicin para serlo: 332.
domicilio: 308.
facultades: 309, 322.
38
1
funciones: 309, 343.
interventor-administrador: 316.
interventor-fiscalizador: 316, 328.
interventor-recaudador: 316.
interventor-veedor: 316.
juramento: 308.
reivindicacin: 324..
rendicin de cuentas: 311.
revocacin: 350.
suspensin: 309.
y administrador; diferencias: 317, 328,
344.
INSANO:
cese de internacin: 444.
conocimiento del juez: 443.
facultad judicial: 444.
facultad policial de internacin: 445.
guarda: 443.
informes peridicos: 445.
internacin: 444.
internado: 443.
' INSOLVENCIA (v. Embargo preven-
tivo) .
INSTITUTOS MDICOS:
curador judicial: 129-
INSTRUCCIN PREVENTIVA: 19, 50,
53, 79, 558.
casos: 409, 423.
competencia: 424.
elementos: 405.
especies: 413.
facultad judicial: 406, 426.
introduccin al proceso: 407.
medidas asegurativas: 313.
notificacin: 407, 427.
oportunidad: 425.
procedimiento: 424.
prueba denegada: 432.
y medidas preparatorias; diferencias:
405, 408.
INSTRUMENTAEILIDAD (v. Medi-
das Cautelares).
INVENTARIO: 48, 396. 397, 524.
INVENTOS Y DESCUBRIMIENTOS:
517.
JUEZ:
actuacin fuera de la circunscripcin:
420.
competente: 92.
de Paz: 93.
discrecionalidad tcnica: 26.
facultades: 32, 180.
incompetente: 93, 94.
poderes: 25.
JURISDICCIN: 18, 29.
LEGITIMACIN: 95.
LETRA DE CAMBIO EXTRAVIADA:
225, 241.
LEVANTAMIENTO: 111.
incidente: 179.
(v. Modificacin).
LEYES DE COMERCIO: 49, 246.
LEYES NACIONALES (v. Indice de
disposiciones legales comentadas) .
LIMITACIN (v. Modificacin) .
LIQUIDADOR: 129.
LITISEXPENSAS: 491, 543.
LOCADOR:
privilegio: 234.
LUGAR:
cambio: 134.
MALVERSACIN DE CAUDALES:
MARCAS DE FABRICA, COMERCIO
Y AGRICULTURA: 519.
MATRIMONIO:
nulidad: 542, 543.
disuelto: 461.
(v. Divorcio, Alimentos).
MDICOS FORENSES:
informes: 445.
MEDIDAS CAUTELARES:
accesoriedad: 24, 30, 31, 33.
ampliacin: 111, 173.
asegurativas: 51, 61, 170, 171.
atpicas: 32.
auto resolutorio: 99.
autonoma: 17, 27, 29 34, 47.
bienes hereditarios: 49.
caducidad: 113.
carcter: 25, 28, 31, 33, 50.
cese (v. Caducidad) .
clasificacin: 45, 51, 52, 53.
como accin: 22, 78.
como acto procesal: 33.
como anticipo procesal: 51, 90.
como garanta: 50.
complementariedad: 31.
concepcin: 22.
concepto: 14, 27, 30.
convencionales: 201.
cosa juzgada: 28, 36.
cumplimiento: (v. ejecucin) .
daos a terceros: 67.
de oficio: 47.
demanda: 97.
desestimacin: 112-
designacin: 13, 27, 31, 45.
disminucin: 111.
'distinta a la pedida: 100.
duracin: 111.
elementos: 28.
ejecucin: 105, 171.
ejecutabilidad: 32, 105.
extincin: 28.
facultad genrica de los jueces: 32.
fin: 32, 44, 49.
final: 50, 51.
finalidad privada: 17.
finalidad pblica: 17.
flexibilidad: 36.
funcin: 24, 33.
fungibilidad (v. Mutabilidad, provi-
soriedad) .
genricas: 62, 278.
incidente: 47.
iniciativa: 90.
instrumental: 50.
instrumento del proceso: 17, 28.
innominada: 32, 62.
inters procesal: 78.
levantamiento: 111.
mutabilidad: 31, 33, 34, 35, 36, 37,
111, 169.
objeto: 15, 31, 34, 48, 80.
preprocesales: 193.
poderes del juez: 19, 25, 100.
procedimiento: 89.
procesales: 46.
proceso ejecutivo: 37.
provisoriedad: 28, 31, 32, 33, 34, 35,
37, 49, 54, 63, 113.
restablecimiento del orden jurdico:
25.
revocacin: 35, 111
sentencia: 37.
sustitucin: (v. mutabilidad).
transformacin: (v. mutabilidad).
tutela jurdica: 29.
ubicacin en cdigos: 20.
unidad: 17.
vejatoria o excesiva: 101.
y recursos: 28.
MEDIDAS PREVIAS: 19.
MENORES
audiencia de cnyuges: 449.
autores de delitos: 453.
caducidad: 449.
cambio de tenencia: 448.
colisin de intereses: 452.
disposicin preventiva: 452.
guarda: 129, 447, 450.
maltrato: 451.
nombramiento de tutor: 451.
padre ms apto: 447.
pleito con sus representantes: 452.
posibilidad de escucharlos: 448.
procesos de disenso: 441.
procesos de divorcio: 446.
separacin de hecho: 450.
sin representantes legales: 451.
MINISTERIO PBLICO: 451, 557.
MODELOS O DISEOS INDUSTRIA-
LES: 521.
MODIFICACIN: (v. Mutabilidad).
MUNICIPALIDAD
contracautela: 85.
MUTABILIDAD: 169, 170.
a pedido de tercero: 172, 178, 179.
a pedido del actor: 171, 172.
a pedido del demandado: 172, 174,
177.
contracautela: 191.
de oficio: 171, 180.
fianza: 176.
procedencia: 186.
procedimiento: 189.
NACIN: (v. Estado Nacional) .
NECESIDADES URGENTES: 62, 80.
(v. Alimentos).
NON ADIMPLETI CONTRACTUS:
199, 239.
NOTIFICACIN
al deudor: 105.
OBLIGACIN ALIMENTARIA: (v.
Alimentos).
OBRA NUEVA: v. Acciones Posesorias.
OBRA VIEJA v. Acciones Posesorias.
ORDEN JURIDICO: 17.
l'ACTO PREMATRIMONIAL: 544.
PATENTES: 49.
PATRIA POTESTAD
guarda de personas: 450.
limitacin: 447.
privacin: 452.
procedimiento: 454.
proceso sobre prdida: 450.
reintegracin: 450.
PATRIMONIO DEL DEUDOR: 101.
PELIGRO EN LA DEMORA: 28, 30,
70, 71, 77, 78, 81.
acciones declarativas: 78, 80.
condenas de futuro: 78, 80.
deudores solidarios: 82.
s
objetivo: 82.
prdida o desvalorizacin: 118.
presuncin: 196.
prueba: 76, 79, 81.
subjetivo: 82.
PENADO
obligacin alimentaria: 463.
TERICIA PREVENTIVA: 49.
FERICULUM IN MORA: (v. Peligro
en la demora) .
PERSONA
abonada: 86.
jurdica: 245.
PELCULAS CINEMATOGRAFICAS:
285.
PERSNALICHER ARREST: 54.
PERSONERA: 95.
PETICIN DE HERENCIA: 237, 549.
PIGNORAMENTO ITALIANO: 215.
PODERDANTE
muerte o incapacidad: 96.
PODERES INSTRUMENTALES: 19,
25, 26.
POSESIN: 41, 354.
TOSESSIO NATURALIS: 40.
PREANOTACIN HIPOTECARIA:
366.
PRENDA
cautela preconstituda: 194.
secuestro: 283.
PRESCRIPCIN: 115.
PRESUNCIN DEL DERECHO: (v.
Derecho).
PRESUPUESTOS: (v. Medidas caute-
lares) .
PRINCIPIO DE IGUALDAD: 70, 72.
PRISIN POR DEUDAS: 262.
PRIVILEGIO
denuncia de bienes: 232.
y sustitucin del bien: 171.
PROCEDIMIENTO PENAL
secuestro: 282.
PROCEDIMIENTO LABORAL: 553.
PROCESO: 18.
bilateralidad: 407.
cautelar: 13, 19, 20, 24, 25, 27, 23,
30, 50, 51
como garanta: 24.
conservativo: 50.
civil: 21.
de cognicin: 19, 24.
de ejecucin: 19, 21, 24, 30, 37.
de interdiccin: 291, 446, 550.
declarativo: 19, 27, 30.
declaracin de incapacidad: 291, 446,
550.
definitivo: 27, 34.
elementos materiales: 17.
en trmite: 251.
final: 51.
innovativo: 50.
jurisdiccional: 21.
perimido: 114.
petitorio: 41. ,
posesorio: 41.
principal: 27, 34.
sucesorio: (v. Sucesorio).
universales: 39, 523.
PRDIGOS: 446.
PRODUCCIN: 17.
PROFESIONALES
fianza: 207.
PROHIBICIN DE CONTRATAR
alcance: 390, 391.
caducidad y cesacin: 391.
ejecucin: 106.
presupuestos: 390.
procedencia: 389.
PROHIBICIN DE INNOVAR: 19,
371.
administracin pblica: 385.
cesacin: 288.
daos que causa: 386.
efectos: 377.
ejecucin: 106.
facultad de los jueces: 376.
fundamentos: 376.
leyes que no la contemplan: 376,
382.
objeto: 373.
obligatoriedad de inscripcin: 380.
oportunidad para decretarla: 379.
procedimiento: 379.
terceros: 378.
uso restrictivo: 380.
PROPIEDAD INTELECTUAL: 49, 512.
autores extranjeros: 514.
embargo de obras: 512.
inscripcin y registro: 514.
proteccin legal, casos: 513.
suspensin de espectculos: 512.
titulares del derecho: 513.
(v. Convenciones) .
PROVIDENCIAS: 49.
PROVINCIA: (v. Estado Provincial).
PRUEBA: 17.
aseguramiento: 56, 209.
bilateralidad: 407.
boletos de corredor: 246.
confesin: 417.
constatacin de hechos: 209.
del crdito: 244, 246, 250.
denegada, produccin: 432.
informacin ad-perpetuam: 49, 411.
instruccin preventiva: 77, 405, 413.
libros de comercio: 246.
medidas asegurad vas: 61.
pericial: 413, 418, 421.
preconstituda: 195.
produccin de la denegada: 432.
produccin intelectual: 513.
reconocimiento judicial: 418, 420.
testigos: 413, 414.
testigos ante escribanos: 209.
verosimilitud: 232, 234.
QUERELLA
falsedad: 49.
QUIEBRA: (v. Concurso comercial).
REBELDE: 44.
REBUS SIC STANTIBUS: 28.
RECONOCIMIENTO DE MERCADE-
RAS: 402.
RECURSOS: 102.
apelacin: 102, 559.
concesin: 90.
de reposicin: 103.
efecto diferido: 103, 559.
extraordinarios: 104.
limitacin por el monto: 103.
plazo: 103.
REGLAMENTO
Cmara Civil: 123, 298.
Justicia Nacional: 141.
REGISTRO
Estado civil y capacidad: 296.
Propiedad del automotor: 292.
Propiedad Inmueble: 121, 296, 351.
pblico: 106.
REIVINDICACIN: 235, 503.
REPARTICIONES PBLICAS: 85.
RESPONSABILIDAD CIVIL: 151.
abuso del derecho: 160, 162, 163.
doctrina objetiva: 160.
doctrina subjetiva: 157.
monto: 166.
origen: 156.
supuestos: 162.
tercerista: 179.
RESPONSABILIDAD PENAL: 143.
RESERVA DE ACTUACIONES: 98.
RESOLUCIN: 99, 112.
RESTOS HUMANOS
guarda provisoria: 437.
RETROACCIN: 49.
SAISIE FRANCESA: 215.
SANCIN
principal y cautelar: 18.
procesal: 167.
SCHULDVERHAFT: 262.
SECUESTRATARIO
y depositario: 128.
SECUESTRO: 271, 273, 275.
accin ad-exhibendum: 188, 219, 277.
bienes sobre los que recae: 219.
como medida cautelar genrica: 278.
cumplimiento: 278.
confusin: 273.
conservativo: 49, 50, 53.
de inmuebles: 279, 324.
depsito: 271, 274, 280.
diferencia con el embargo: 219, 271,
274, 275.
ejecucin administrativa: 283.
ejecucin judicial: 284.
hipoteca: 284.
judicial y conservativo: 49, 50, 53, 55,
272, 273.
juegos de azar: 281.
materia penal: 281.
mutuo con garanta real: 284.
pelculas cinematogrficas: 285.
prenda agraria: 284.
prenda con registro: 283.
procedencia: 279.
procesos de conocimiento: 276.
procedimiento penal: 282.
propiedad cientfica: 280.
revocacin: 169.
sentido impropio: 283.
sentido propio: 276.
venta del bien: 275.
SELLOS
fijacin y colocacin: 48, 49.
SENTENCIA
caducidad: 15.
cautelar: 13.
cumplimiento: 37.
desestimatoria: 114.
ejecucin provisional: 48.
no ejecutoriada: 74.
revocacin y responsabilidad: 162.
SERVICIOS PBLICOS: 17.
SERVIDUMBRES: 506.
S I NDI CO: 129.
SISTEMATIZACIN: (V. Clasificacin) .
SOCIEDADES' CIVILES Y COMER
CIALES: (v. Administracin e Inter-
vencin) .
SUBASTA
mencin de litis: 363.
suspensin: 64.
SUBSTITUCIN: 169.
a pedido del actor: 172.
a pedido del demandado: 174, 177.
apreciacin: 182.
contracautela: 191.
de oficio: 171, '180.
derech de retencin: 197.
fianza: 182.
improcedencia: 171, 187.
procedencia: 186.
procedimiento: 189.
tercera: 173, 179.
SUCESORIO: 39, 524.
administrador: 524.
acreedores: 527.
albacea: 528.
bienes yacentes: 529.
Consejo Nacional de Educacin: 527.
cnsules extranjeros: 527, 531.
depsito de bienes: 524.
facultad del juez: 524.
inventario: 527.
legatario: 528.
seguridad de bienes y documentos:
524, 529.
TERCERA
ampliacin embargo: 173.
TERCERISTA
responsabilidad: 179.
TERCERO:
legitimacin: 95.
perjudicado: 142.
TESTIGOS:
declaraciones ante escribanos: 209.
informacin preventiva: 76.
TRAMITE: (v. Medidas Cautelares -
procedimiento) .
TRILOGA ESTRUCTURAL DEL
PROCESO: 18.
TUTELA: 436.
jurisdiccional y preventiva: 28, 29.
USUFRUCTO: 506.
VEEDOR: 138, 342.
diferencia con otros custodios: 139,
343.
VENCIDO: 109, 161.
VENTA:
de bienes: 117.
de cosas depositadas: 400.
VEROSIMILITUD DEL DERECHO:
33, 76, 232.
VIAJE:
embargo: 263.
N D I C E
PALABRAS PRELIMINARES DE LA PRIMERA EDICIN
PRIMERA PARTE
P RI NCI P I OS Y DI S POS I CI ONES COMUNE S
CAPTULO I. Concepto y caracteres de las medidas cautelares.
Figuras afines.
I. La designacin. - 2. El objeto. - 3. Autonoma y unidad de las me-
didas cautelares. - 4. Ubicacin en los cdigos. - 5. Las concepciones
de Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y Redenti. - 6. Otras concep-
ciones. - 7. Caracteres genricos. - 8. Las medidas cautelares en el
proceso ejecutivo y en los trmites de cumplimiento de la sentencia. -
9. Las medidas cautelares en los procesos universales. - 10. Las acciones
posesorias como medidas cautelares. - 11. Las fianzas judiciales; su
carcter cautelar
CAPTULO II. Clasificacin de las medidas cautelares. La medida
cautelar genrica.
12. Importancia de la clasificacin y bases para formularla. - 13. La
clasificacin en la doctrina. - 14. La clasificacin en las leyes. - 15. Mi
clasificacin. - 16. La medida cautelar genrica
CAPTULO III. Presupuestos de las medidas cautelares.
17. Requisitos o presupuestos generales para la procedencia de las
medidas cautelares. - 18. Verosimilitud o presuncin del derecho. - 19.
Peligro en la demora. - 20. Contracautela
5 9 8 T R A T A D O D E LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPTULO IV. El procedimiento en las medidas cautelares. Sus
efectos.
21. Trmites comunes. Forma del procedimiento. - 22. Competencia. - 23.
Legitimacin y personera. - 24. La demanda y la prueba. Sustanciacin.
25. El auto resolutorio. - 26. Recursos. - 27. Ejecucin de medidas
cautelares. - 28. Gastos y costas. - 29. Mutabilidad de las medidas cau-
telares. - 30. Caducidad de las medidas cautelares. - 31. Venta de bienes
afectados por una medida cautelar 89
CAPTULO V. El custodio judicial.
32. Concepto de custodio judicial. - 33. Categoras y especies de cus-
todios judiciales. - 34. Las reglas civiles en la custodia judicial. - 35.
Obligaciones y facultades de los custodios^ - 36. Responsabilidades y
sanciones. - 37. Derechos del custodio. - 38. La custodia en manos de
los litigantes 121
CAPTULO VI. Daos y perjuicios ocasionados por las medidas
cautelares.
39. Principios generales. - 40. Competencia y procedimiento. - 41. Origen
de la responsabilidad. - 42. La doctrina subjetiva. - 43. La doctrina
objetiva. - 44. Supuestos de responsabilidad. Abuso del derecho. - 45.
Fijacin de los daos. - 46. Sanciones procesales 151
CAPTULO VII. Sustitucin y modificacin de las medidas cau-
cautelares y de la contracautela.
47. Principios generales. - 48. Cuando la sustitucin o modificacin puede
ser pedida por el litigante que obtuvo la cautela. - 49. Sustitucin a
solicitud del cautelado. - 50. Sustitucin solicitada por un tercero. -
51. Sustitucin de oficio. - 52. Apreciacin de la suficiencia de la cautela
sustitutiva. - 53. Casos en los cuales procede o no la sustitucin. 54.
Procedimiento en la sustitucin. - 55. Sustitucin o mejoramiento de
la contracautela 169
CAPTULO VI I I . La cautela preconstituida.
56. Principios generales. - 57. Autotutela cautelar de un derecho. - 58.
Anticipo de la cautela jurisdiccional. - 59. Cautela convencional. 60.
Cautela convencional analgica. - 61. Las fianzas. - 62. Aseguramiento
de pruebas, como cautela 193
INDICE
5 9 9
SEGUNDA PARTE
LAS MEDI DAS CAL T E L A R E S E N P A R T I C U L A R
TTULO I
MEDIDAS PARA ASEGURAR LA EJECUCIN
CAPTULO IX. El embargo preventivo.
63. Concepto de embargo preventivo. - 64. Presupuestos del embargo pre-
ventivo. - 65. El embargo preventivo previo. A) Segn la situacin del
presunto deudor . - 66. El embargo preventivo previo. B) Segn la natu-
raleza y origen del presunto crdito o derecho. - 67. Otros casos previstos
en las leyes procesales. - 68. El embargo preventivo, en general. - 69. For-
mas de justificar el crdito. A) Prueba instrumental. - 70. Formas de jus-
tificar el crdito. B
1
) Libros de comercio y boletos de corredor. - 71. For-
mas de justificar el crdito. C) Facturas conformadas. - 72. El embargo
preventivo en los procesos en trmite. A) En los casos examinados. - 73.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. B) Rebelda. - 74. El
embargo preventivo en los procesos en trmite. C) Confesin. - 75.
El embargo preventivo en los procesos en trmite. D) Allanamiento. -
76. El embargo preventivo en los procesos en trmite. E) Sentencia
favorable. - 77. El embargo de la persona. - 78. Procedimiento 215
CAPTULO X. El secuestro.
79. Concepto. Su diferencia con el embargo. 80. Secuestro en sentido
propio. - 81. El secuetsro en sentido propio en otras leyes. - 82. El
secuestro en sentido impropio 271
CAPTULO XI . La inhibicin.
83. Concepto y especies. - 84. Bienes que afecta la inhibicin. - 85.
Procedimiento. - 85 bis. Efectos de la inhibicin anotada. - 86. Levan-
tamiento de la inhibicin. - 87. Inhibicin voluntaria 287
CAPTULO X I I . La intervencin judicial.
88. Concepto, especies. - 89. La intervencin judicial para hacer efectivo
el embargo. - 90. Presupuesto. - 91. Procedimiento. - 92. Causas por
las cuales puede terminar. - 93. Honorarios y gastos del interventor .. 303
TTULO I I
MEDIDAS CONSERVATIVAS O ASEGURATIVAS
CAPTULO X I I I . La administracin y la intervencin judiciales.
94. Concepto de administracin judicial. - 95. La administracin e
intervencin, como forma de depsito de bienes embargados. - 96. La
administracin o la intervencin en el caso de embargo de inmuebles. -
97. La administracin y la intervencin en las sociedades. - 98. La
administracin y la intervencin en las sociedades colectivas. 99. La ad-
ministracin y la intervencin en las sociedades annimas. - 100. La
administracin y la intervencin en las sociedades de responsabilidad
limitada. - 101. La administracin y la intervencin en otra clase de
sociedades comerciales. - 102. La administracin y la intervencin en
las asociaciones. - 103. Otros casos de intervencin o administracin pro-
visorias. - 104. El veedor. - 105. Funciones del interventor o administrador
judicial. Gastos. - 106. Presupuestos de estas medidas. - 107. El proce-
dimiento en estas medidas 315
CAPTULO XIV. Anotaciones preventivas.
108. Concepto. Especies. Objeto. - 109. Presupuestos de la medida. -
110. Procesos en los cuales procede. - 111. Procedimientos y efectos. -
112. Cesacin de la medida. - 113. Las pre-anotaciones hipotecarias. -
114. La anotacin de la litis en la ley de expropiacin 351
CAPTULO XV. Prohibicin de innovar y de contratar.
115. Prohibicin de innovar. Concepto. - 116. Objeto de esta medida
cautelar. - 117. Fundamentos de la prohibicin. . 118. Efectos de la
prohibicin de innovar. - 119. Procedimiento. - 120. Presupuestos. -
121. Procesos en los cuales procede esta njedida. - 122. La prohibicin
de innovar frente a la administracin pblica. - 123. Cesacin de la
medida. - 124. Prohibicin de contratar 371
CAPTULO XVI. Depsito de cosas.
125. Concepto y caracteres. - 126. Objeto y casos de depsito. - 127. Pro-
cedimiento para el depsito. - 128. Venta de las cosas depositadas. -
!29. Reconocimiento de mercaderas 393
NDICE 601
TTULO I I I
ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
CAPTULO XVI I . Instruccin preventiva.
ISO. Concepto. Elementos. - 181. Las medidas cautelares sobre las prue-
bas en nuestro derecho. - 132. Las informaciones "ad perpetuam" y la
instruccin preventiva. - 133. Especies. - 134. La prueba de testigos. -
135. Prueba de confesin. - 136. Examen, inspeccin o reconocimiento
judicial. - 137. El reconocimiento judicial fuera de la circunscripcin
judicial. - 138. Prueba pericial. - 139. Procedimiento. - 139 bis. Pro-
duccin de prueba denegada 405
TTULO I V
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS
CAPTULO XVI I I . Guarda de personas.
140. Concepto, caracteres y objeto de la guarda de personas. - 141. La
guarda de la mujer en el proceso por divorcio o nulidad de matri-
monio. - 142. La guarda de la mujer menor de edad en el proceso
por disenso. - 143. La guarda del presunto insano. - 144. Guarda de
ebrios, drogadictos, disminuidos mentales y prdigos. - 145. La guarda
o tenencia provisoria de menores durante el proceso por divorcio. -
146. Otros casos de guarda de menores o incapaces. - 147. Procedimiento 435
TTULO V
MEDIDAS CAUTELARES PARA SATISFACER NECESIDADES URCENTES
CAPTULO X I X . Alimentos provisorios y litis expensas.
148. Concepto y principios generales. - 149. Presupuestos. - 150. Conte-
nido de la obligacin alimentaria. - 151. Alimentos provisorios en proceso
por divorcio. - 152. Procedimiento para fijar los alimentos provisorios. -
153. La ejecucin de cuotas alimentarias. - 154. Aumento, disminucin
y cesacin de la cuota provisoria de alimentos. - 155. Litis expensas 459
TERCERA PARTE
* L AS ME DI DAS C A U T E L A R E S S E GN L A NA T U R A L E Z A
DE L OS D E R E C HO S
CAPTULO XX. La garanta cautelar en los derechos reales.
156. Propsitos de esta parte del Tratado. - 157. La garanta cautelar
en los derechos reales. - 158. Medidas cautelares en las acciones pose-
sorias. - 159. El interdicto de obra vieja. - 160. Las medidas cautelares
en la reivindicacin. - 161. Medidas cautelares en otros derechos reales. -
162. Medidas cautelares en la hipoteca. - 163. Medidas cautelares
en la prenda 495
CAPTULO XXI. La garanta cautelar en los derechos intelectuales
e industriales.
164. Concepto. - 165. La cautela jurisdiccional en la ley 11.723. -
166. La Convencin Universal sobre Derechos de Autor. - 167. La
cautela jurisdiccional en la ley 111. - 168. La cautela jurisdiccional en
la ley 3975. - 169. Modelos o diseos industriales 511
CAPTULO X X I I . La medida cautelar en los procesos universales.
170. Objeto de este captulo. - 171. Las medidas cautelares en los pro-
cesos sucesorios. - 172. Las medidas cautelares en el concurso civil. -
173. Las medidas cautelares en el concurso comercial 523
CAPTULO XXIII. La medida cautelar en los procesos sobre cues-
tiones de familia y personas.
174. Las acciones personalsimas y la cautela judicial. - 175. Medidas
cautelares en los procesos por divorcio, separacin de bienes y nulidad
de matrimonio. - 176. Medidas cautelares en el proceso por filiacin y
peticin de herencia. - 177. Medidas cautelares en los procesos por
declaracin de incapacidad. - 178. Medidas cautelares en la tutela . . . . 541
INDICE 603
A D D E N D A
CAPTULO X X I V . Las medidas cautelares en el proceso laboral.
179. La ley 18.345. - 180. El nuevo rgimen procesal laboral y el Cdigo
Procesal Civil y Comercial. - 181. Preceptos que hacen a las medidas
cautelares 553
N D I C E S G E N E R A L E S D E L T R A T A D O
NDICE ALFABTICO DE AUTORES 563
NDICE DE DISPOSICIONES LEGALES COMENTADAS 569
NDICE ALFABTICO DE MATERIAS 585

Tratado de Las Medidas Cautelares - J. Ramiro Podetti PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tratado de Las Medidas Cautelares - J. Ramiro Podetti PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

J .

También podría gustarte