La legitimacin del control penal de los extraos

1
Eugenio Ral Zafaroni
Departamento de Derecho Penal y Criminologa
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
A la memoria de Alfonso Reyes chanda
1. Una idea viea en un panorama nuevo
n la teorizacin de la poltica criminal siempre se postularon
mayores cuotas de represi!n para los crmenes m"s graves# incluso
desde las posiciones m"s radicali$adas
%
& Adem"s# casi siempre se ha
teori$ado una represi!n diferente para los no molestos 'a la polica( y
otra para los molestos# destinando a los )ltimos medidas de
segregaci!n o eliminatorias desproporcionadas con la gravedad de
las infracciones cometidas& n consecuencia# no es ninguna novedad
*ue se teorice una represin penal plural: por una lado para los
patibularios 'Mtenlos!( y para los locos y molestos 'Fuera de
aqu!( y# por otro# para los ocasionales 'Gente ms parecida a uno,
que se equivoca(&
+ada diferente es lo *ue ha propuesto ,-nther .a/o0s en tiempos
recientes
1
# 0a2o la impresi!n de una categora especial de
pati0ularios# *ue seran los terroristas& Salvo su sinceridad y
precisi!n 3en el uso del cali4cativo de enemios5 la propuesta no es
novedosa& Se puede considerar *ue es la conducta banal de un
penalista impresionado por hechos de inusitada gravedad&
Sin em0argo# esta propuesta ha desatado un de0ate intenso y de
tono inusual
6
& 7Por *u8 una idea m"s vie2a *ue el penalismo 3se
remonta a los griegos5 produce un esc"ndalo9 Se su0estimara la
1
Hace tiempo comenzamos a trabajar sobre el derecho penal del enemigo. Durante el ao 2004 hemos elaborado
dos artculos en curso de publicacin! De "at#n al autoritarismo penal cool $ %&s posible un derecho penal del
enemigo no autoritario'. "eguimos trabajando el tema hasta (ormular en este escrito el es)uema de un libro en
preparacin* por lo )ue podr#n obser+arse reiteraciones de aspectos $a considerados junto a otros nue+os*
especialmente en cuanto a teora poltica. Dedicamos este es)uema a la entraable memoria de nuestro amigo* el
,ro(. Dr. -l(onso .e$es &chanda* ,residente de la /orte "uprema de /olombia* cu$a +oz de negociacin $ su +ida
(ueron de+oradas por la +iolencia irracional.
2
0mile de 1irardin* el abolicionista de (ines del segundo imperio* sostena )ue la pena de muerte era la 2ltima )ue
deba desaparecer 3Du droit de punir* ,ars* 14516.
7
8ormula una bre+e re(erencia al tema en La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente* trad. de
9eresa :anso ,orto* en .e+ista ,eruana de /iencias ,enales* ao ;<<=;<<< edicin especial n> 12* $ especialmente
en Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht* en H.."* marzo de 2004* trad. castellana en 1?nther @aAobsB:anuel
/ancio :eli#* Derecho Penal del enemigo* /uadernos /i+itas* :adrid* 2007.
4
&ntre muchas* -lbin &ser* en &serBHassemerBCurAhardt* La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio
38rancisco :uoz /onde* coordinador6* ;alencia* 2004* p. 452. 9ambiDn entre muchas* E2cio -ntFnio /hamon
@unior* Do giro finalista ao funcionalismo penal, Embates de perspectivas dogmticas decadentes* ,orto -legre*
2004.
1
inteligencia de los crticos si se pensase *ue o0edece s!lo a la
sincera terminologa usada por .a/o0s&
!uestra "iptesis parte del presupuesto de que toda conducta es o
no banal se#n el conte$to y las circunstancias% ntendemos *ue el
Profesor de Bonn dice en pala0ras m"s claras lo *ue otros muchos
di2eron antes m"s confusamente# pero en un momento diferente& n
esta etapa el poder se planetari$a y amena$a con una dictadura
glo0al: el potencial tecnol!gico de control informativo puede aca0ar
con toda intimidad: el uso de ese potencial controlador no se
limitara a investigar a terroristas# como toda la e;periencia hist!rica
ense<a: la comunicaci!n masiva# de formida0le poder t8cnico# est"
lan$ada a una propaganda v&l'isc" y vindicativa sin precedentes: el
poder planetario fa0rica enemigos en serie& Por ende# por mucho *ue
se atave como 2urdica# la reacci!n inusitada es poltica# por*ue la
cuestin que plantea es (y siempre )ue* de esa naturaleza% Prue0a de
ello es *ue el propio .a/o0s se apoya en =o00es y# por ende# en el
punto central de la soberana# cuesti!n clara de ciencia poltica y#
precisamente# el nuevo panorama glo0ali$ador se caracteri$a por un
profundo cam0io poltico&
>os crmenes de destrucci!n masiva e indiscriminada del 115S# del
115? y del @5.
A
son e;presiones de 0rutal violencia *ue con4guran
crmenes de lesa humanidad# pero *ue responde a otra violencia y
as podramos seguir regresando& +o es necesario caer en el e;tremo
de sostener dogm"ticamente *ue a toda violencia de0e responderse
con la no violencia# para veri4car *ue nunca un con+icto )ue
solucionado de,nitivamente por la violencia# salvo *ue se confunda
soluci!n de,nitiva con soluci!n ,nal 'genocidio(& >os *ue no
terminaron en genocidio# se solucionaron por la neociacin# *ue
pertenece al campo de la poltica& Pero la glo0ali$aci!n# empo0reci!
la poltica hasta reducirla a su mnima e;presi!n& >as decisiones
estructurales actuales asumen en la pr"ctica la forma premoderna
de4nida por Carl Schmitt# o sea# del mero poder de se<alar al
enemigo
B
& sto va delineando dos frentesC el de los Derechos
=umanos y la negociaci!n por un lado# cuyo 0asti!n m"s importante
se halla en uropa y en el campo acad8mico de casi todo el mundo
'incluyendo el de los stados Unidos( y# por otro# el de la soluci!n
violenta *ue arrasa con los Derechos =umanos y aca0a en el
genocidio& >a conciencia de la disyuntiva es mayor donde las
e;periencias de terrorismo de estado permanecen en la memoria
colectiva 'uropa y Am8rica >atina(# no as en los stados Unidos#
donde e;istieron otros a0usos represivos# pero nunca su po0laci!n
padeci! el terrorismo de stado&
n este conte;to# proponernos admitir un derec"o penal del enemio
de2a de ser la conducta 0anal de los penalistas *ue casi siempre lo
G
Hos re(erimos a crmenes de destruccin masiva e indiscriminada $ no a terrorismo* )ue es una eIpresin
jurdicamente nebulosa.
J
<n(ra* nK G.
2
postularon# para recuperar su verdadera naturale$a# *ue es poltica&
D como tal# se vuelve polticamente intolera0le# por*ue lo *ue hasta
ayer era 0anal hoy se lee como una suerte de desercin en la disputa
poltica mundial%
Ca0e aclarar *ue la propuesta de .a/o0s es de la m"s a0soluta 0uena
fe# pues cuando propone distinguir un derecho penal para el
ciudadano y otro para el enemio# lo hace imaginando *ue am0os
funcionen en un estado de derecho# como lo hicieron otros muchos
autores con anterioridad& Adem"s# asume un fen!meno real# *ue es
la represivi$aci!n de la legislaci!n penal# en una me$cla de retiro
t"ctico y resignaci!n# tratando de impedir la e;tensi!n del fen!meno
a todo el derecho penal&
Admitido *ue la cuesti!n es poltica# nuestra hip!tesis es *ue en este
campo resulta intolera0le la categora 2urdica de enemio o e$tra-o
en el derecho ordinario 'penal yEo administrativo( en el marco de un
estado de derecho# y as lo ha sido siempre# aun*ue se lo haya
teori$ado con otros nom0res& Fntentaremos demostrar *ue esto s!lo
puede admitirse si se opta por un modelo de estado a0soluto# tal
como lo postula0a Carl Schmitt&

!. "rimeras precisiones conceptuales
>as pala0ras a0usadas se vuelven e*uvocas y en el lengua2e 2urdico
el desgaste es m"s grave# 2ustamente por*ue demanda precisi!n& Por
ello# no parece tolera0le el deterioro sem"ntico de la propia
e;presi!n derec"o penal&
De cual*uier discurso# incluso t8cnico# pueden e;traerse frases como
estasC 'a( .l derec"o penal no puede combatir la pobreza& '0( .l
derec"o penal no pena esa conducta& 'c( .l derec"o penal no analiz
ese tema% Un mismo su2eto gramatical# pero con tres su2etos
sem"nticos diferentesC la frase 'a( denota el poder punitivo del
estado como dato real# sociol!gico: la frase '0( tiene como su2eto a la
legislaci!n penal y la frase 'c( indica como omitentes a los te!ricos o
doctrinarios
@
& Para a4lar elementalmente el instrumento de la
pala0ra# en lo sucesivo llamaremos al su2eto de la frase 'a( poder
punitivo# al de la frase '0( leislacin penal y reservaremos la
denominaci!n derec"o penal para la doctrina 2urdico penal 'o sa0er
o ciencia del derecho penal( de la frase 'c(&
n tanto *ue el derec"o penal 'como ciencia( es o0ra de los 2uristas
'penalistas(# el e/ercicio real del poder punitivo es o0ra de las
agencias e2ecutivas del estado y la leislacin penal es producida por
los !rganos polticos competentes& l derec"o penal 'sa0er de los
2uristas( no est" destinado al e2ercicio del poder punitivo# *ue lo
5
&n esto no se agotan los e)u+ocos* pues podramos incluso agregar alguna otra )ue use el mismo sujeto gramatical
para designar a la jurisprudencia de los tribunales penales o constitucionales* por ejemplo* $ hasta pensar en otra )ue
con la misma eIpresin miente el re(lejo del poder puniti+o en el imaginario p2blico.
7
practican las agencias e2ecutivas del estado# sino a la programaci!n
de su contenci!n# *ue de0e llevarla a ca0o los 2ueces y su
2urisprudencia& .l derec"o penal liberal est destinado a la
contencin /urdica del poder punitivo del .stado
G
# sin la cual el
estado de derecho desaparece e impera el estado de polica& ste
)ltimo no desaparece# sino *ue siempre permanece m"s o menos
encapsulado por los estados de derecho hist!ricos# pugnando por
e;ceder sus lmites
H
# en constante relacin dial0ctica%
#. El enemigo en el eercicio del poder punitivo
l poder punitivo reapareci! en las sociedades europeas hace ocho
siglos# como instrumento de verticali$aci!n social corporativa de los
estados nacionales& l propio poder central de la Fglesia se rea4rm!
con su poder punitivo# lan$ado primero contra los disidentes
'c"taros(# luego contra las 0ru2as y m"s tarde contra los
protestantes& l primer enemio fueron las 0ru2as# *ue pacta0an con
Sat"n# 2efe de un e28rcito de demonios# invenci!n montada so0re el
pre2uicio acerca de los male,cia
1$
y de la inferioridad de la mu2er#
refor$ando la regulaci!n 2erar*ui$ada de la se;ualidad# consolidada
2unto con el poder punitivo
11
& sa organi$aci!n corporativa permiti!
la empresa coloni$adora so0re Am8rica y Ifrica# *ue puso en marcha
una economa e;tractiva de materias primas y medios de pago
1!
#
dando origen al capitalismo moderno# *ue aca0! de0ilitando a las
potencias coloni$adoras y fortaleciendo a las neocoloni$adoras
1#
#
despla$ando la hegemona mundial de spa<a y Portugal a las
potencias del centro y norte de uropa&
A lo largo de este largo curso de acontecimientos la represi!n
siempre se e2erci! de modo diferente# seg)n sus destinatarios fuesen
iuales o e$tra-os& >os iuales siempre merecieron otra
consideraci!n# salvo cuando fuesen polticos disidentes# supuesto en
el *ue eran tratados como e$tra-os% l trato a los e$tra-os distingua
entre in)ractores raves 'los directamente enemigos(, molestos
'enemigos indirectosC con su conducta desafan el orden vertical( y
simplemente in)eriores 'enemigos potenciales por indisciplina(% >os
in)ractores raves 'crmenes graves o disidentes( eran eliminados
mediante la muerte: los molestos eran eliminados con su
incorporaci!n for$ada a los e28rcitos
1%
o a la producci!n de energa
motri$ 'pena de galeras(& >os simplemente in)eriores eran e;plotados
4
&sta contrposicin puede remontarse a 8ranz +on EisztL sobre ello* /laus .oIin* !riminalpoliti" und
#trafrechtss$stem* p. 2.
M
:erAl* -.* %eora general del derecho administrativo* :DIico* pp. 72G $ ss.
10
-mplia in+estigacin sobre estos prejuicios en Horman /ohn* Los demonios familiares de Europa* :adrid* 1M40.
;er las +oces (ascinacin $ male(icia* en .ossell Hope .obbins* Enciclopedia de la bru&era $ demonologa*
:adrid* 1M44.
11
N en buena medida +igente hasta la actualidad. "obre ello* la pormenorizada in+estigacin de @ames -. Crundage*
La le$, el sexo $ la sociedad cristiana en la Europa 'edieval* :DIico* 2000.
12
;. por ej.* Oalter .odne$* De cmo Europa subdesarroll a (frica* :DIico* 1M42.
17
;. :aurice Hi+eau* )istoria de los hechos econmicos contemporneos* Carcelona* 1M55.
14
"e impona administrati+amente mediante las le$es de leva* siendo las primeras medidas de seguridad coloniales $
posteriores a la independencia.
4
'indios# siervos y negros( y sometidos a eliminaci!n e2emplari$ante
por muerte en caso de resistencia o fuertemente controlados
'mu2eres y ni<os: los ancianos no conta0an por su escaso n)mero(&
ste panorama se mantuvo hasta la Revoluci!n industrial# *ue dio
lugar a cam0ios *ue no 0orraron el control penal diferenciado# pero
lo atenuaron 'a veces m"s discursiva *ue realmente(& +o o0stante#
asentada la nueva clase hegem!nica en el poder# se rea4rm! la
dualidad de tratos penales: mientras se mantenan las garantas para
los iuales# pocos cam0ios se introducan para los e$tra-os& Aun*ue
la pena de muerte se redu2o# a los criminales raves 'asesinos( y a
los disidentes '1omuna de 2ars# por e2emplo( se los mata0a# con lo
cual de2a0an de ser pro0lema& A los molestos se los elimina0a#
manteni8ndolos en prisiones con altas tasas de mortalidad
1&
#
sometidos a 2uicios intermina0les
1'
# o 0ien deport"ndolos
'especialmente por ,ran Breta<a y Francia
1(
# pero tam0i8n la
Argentina
1)
(# o sea *ue# si 0ien la prisi!n reempla$! en muchos casos
a la muerte# era una pena de muerte por a$ar en las metr!polis# al
igual *ue la pena de deportaci!n *ue reempla$! a la leva y a las
galeras# insosteni0les en ra$!n de la tecni4caci!n de la guerra y de
la introducci!n de la navegaci!n a vapor&
n el siglo pasado# si 0ien se mantuvo la dualidad del poder punitivo#
hu0o modelos 0ien diferenciados& Creemos *ue son demostrativos de
los modelos ensayados# los siguientes diferentes e2ercicios del poder
punitivoC 'a( el modelo europeo autoritario de entreguerras: '0( el
europeo democr"tico dominante en la actualidad en la Uni!n
uropea: 'c( el modelo norteamericano actual: 'd( el latinoamericano
de seguridad nacional y 'e( el latinoamericano dominante en la
actualidad&
'a( n los autoritarismos de entreguerras 'na$ismo# fascismo#
stalinismo( se distingui! claramente entre los e$tra-os y disidentes y
los iuales& >os disidentes fueron sometidos a tri0unales policiales
especiales o e2ecutados sin proceso& >os criminales raves tam0i8n
eran eliminados fsicamente& >os molestos# llamados e$tra-os a la
comunidad en el na$ismo y parsitos en el stalinismo# eran
1G
"obre la mortalidad en las prisiones espaolas .a(ael "alillas* La vida penal en Espa*a* :adrid* 1444* p.G4 $ ss.L
en 8rancia* ,edro PropotAine* Las prisiones* trad. de Ea @u+entud Eiteraria* Cs. -s.* s.d. 31M00 circa6L :ichel
Courdet=,lD+ille* +aleotes, for,ados $ penados* Carcelona* 1MJ7* pp. 101 $ ss.L @ac)ues=1u$ ,etit* -es peines
obscures, La prison p.nale en France /0123/104* ,arQs* 1MM0.
1J
8ormalmente en prisiones pre+enti+as* sobre lo )ue /oncepcin -renal escriba en 1455!<mponer a un hombre
una gra+e pena* como es la pri+acin de la libertad* una mancha en su honra* como es la de haber estado en la c#rcel*
$ esto sin haberle probado )ue es culpable $ con la probabilidad de )ue sea inocente* es cosa )ue dista mucho de la
justicia 3Estudios Penitenciarios* :adrid* 1455* p. 126.
15
"obre la deportacin inglesa en -ustralia* .obert Hughes* La costa fatdica* Carcelona* 1M4ML sobre la deportacin
(rancesa! 0douard 9eisseire* La transporation p.nale et la relegation d5apres les Lois de 627 'ai /148 et 907'ai
/114* ,ars* 14M7 L /. R. CarbarouI* De la transportation* ,ars* 14G5 L :ichel Courdet=,lD+ille* +aleotes, for,ados
$ penados* cit. L H. Donnedieu de ;abres* : ;usti<a penal ho&e* "ao ,aulo* 1M74* p. 102. /ontra la opinin de
/oncepcin -renal* "alillas la propuso para &spaa! .a(ael "alillas* La vida penal en Espa*a* cit.
14
;. /. :uratgia* Director, Presidio $ crcel de reincidentes7 %ierra del Fuego7 :ntecedentes* Cs. -s.* s.d.* 31M10
circa6L tambiDn =shuaia /1183>?187 -ien a*os de una ciudad argentina* editado por la :unicipalidad de Sshuaia
bajo la direccin de -rnoldo /anclini* 1M44.
G
destinados a campos de concentraci!n eliminatorios& >os iuales
eran tratados conforme a la legislaci!n penal de la *ue se ocupan los
manuales de la 8poca&
'0( n los pases de la Uni!n uropea# tampoco los e$tra-os son
tratados como los iuales& Casi todas las legislaciones reconocen
medidas de seuridad para e$tra-os# *ue reempla$an a las vie2as
penas de relegaci!n para los *ue parecen incurrir en una conducta
de vida indesea0le& >os criminales graves reci0en penas largas#
aun*ue no se llega a la eliminaci!n& >os disidentes son tratados con
mayor consideraci!n# de0ido a la tolerancia y pluralismo social&
Aun*ue no desaparece totalmente la diversidad de represiones# la
escisi!n entre criminales raves# disidentes y e$tra-os por un lado e
iuales por el otro# se aten)a en gran medida&
'c( >a represi!n montada en los stados Unidos en las )ltimas
d8cadas 3y *ue se aparta de su tradici!n anterior5 con4gura un
modelo premoderno reali$ado con alta tecnologa y recursos
4nancieros ilimitados& >a represi!n diferencial se acent)a como los
modelos preindustrialesC los criminales raves son eliminados por
muerte o reclusi!n perpetua: los e$tra-os y disidentes son sometidos
a eliminaci!n con penas largusimas# perpetuas o indeterminadas
't"ree stri'es out(: la po0laci!n penal dominante# en n)mero
a0surdamente alto# pertenece a minoras afro o latinoamericana y se
la condena mediante el for$amiento a la negociaci!n& >os iuales son
tratados con la legislaci!n penal e;plicada en los manuales& >a
legislaci!n penal antiterrorista 'ley patritica( cancela garantas
constitucionales& s el #nico pas de Am0rica en el que se siue
prodiando la pena de muerte
1H
y que mantiene una poblacin penal
que se cuanti,ca por millones# sostenida por una pu0licidad
vindicativa v&l'isc" *ue se e;tiende por todo el planeta# al tiempo
*ue comien$a a legali$ar un sistema penal paralelo para terroristas&
'd( >as dictaduras de seguridad nacional latinoamericanas aplicaron
penas eliminatorias para los criminales raves 'reclusi!n perpetua#
en mucha menor medida pena de muerte formal(# medidas
eliminatorias para los molestos o e2ecuciones policiales sin proceso#
pero esta0lecieron dos sistemas penales para los disidentes C un
sistema penal paralelo *ue los elimina0a mediante detenciones
administrativas ilimitadas 'invocando estado de sitio o de uerra(# y
otro sistema penal subterrneo# *ue proceda a la eliminaci!n directa
por muerte y desaparici!n for$ada# sin proceso alguno
%J
&
'e( n la actualidad la represi!n latinoamericana de los criminales
raves se lleva a ca0o con reclusiones perpetuas# los molestos siguen
1M
;. Hugo -dam Cedau* %he Death Penalt$ in :merica7 -urrent -ontroversies* HeT NorA* 1MM4.
20
"obre los conceptos de sistemas penales subterr#neo $ paralelo* Eola -ni$ar de /astro* Derechos humanos, modelo
integral de la ciencia penal, $ sistema penal subterrneo* en .e+. del /olegio de -bogados ,enalistas del ;alle*
/ali* 1M4G* pp. 701 $ ss.
J
siendo eliminados con medidas administrativas# penas
desproporcionadas 'para reincidentes( e internaci!n en c"rceles
donde se reconocen altsimos ndices de violencia# mortalidad y
mor0ilidad# o sea# con alta pro0a0ilidad de eliminaci!n fsica# sin *ue
hayan desaparecido las e2ecuciones policiales y parapoliciales sin
proceso& >os disidentes son tolerados en mayor medida# aun*ue
aumenta la represi!n a la protesta social& >os iuales suelen go$ar
de los 0ene4cios y garantas de los manuales# especialmente la
e;carcelaci!n durante el proceso# *ue en la pr"ctica es casi un
indulto# toda ve$ *ue cerca de tres cuartas partes de la po0laci!n
penal no est" condenada&
Con lo rese<ado veri4camos# 'a( por un lado# *ue siempre se
reprimi! y control! de modo diferente a los iuales y a los e$tra-os#
'0( por otro# *ue cuanto m"s a0ierta# igualitaria y tolerante es una
sociedad# las diferencias de trato represivo entre iuales y e$tra-os
se aten)an# como sucede en los pases de la Uni!n uropea& 'c(
Adem"s# los mar0etes han recado so0re estereotipos muy diferentes#
seg)n la emergencia invocada# o sea# *ue la calidad de e$tra-o se
reparti! con notoria arbitrariedad& Dicho en otros t8rminosC 34ui0n
individualiz siempre al enemio o e$tra-o5 .l poder coyuntural%
31mo lo "izo5 1omo le convino& 3A qui0n le aplic la etiqueta5 A
quien lo en)rentaba o molestaba, real, imainaria o potencialmente%
Como veremos al ocuparnos de la ciencia poltica# e;iste una
corriente *ue ante esta veri4caci!n se entusiasma con *ue as sea#
considerando *ue toda otra posici!n es una tentativa /uda de
socavar la potencia del .stado
%1
%
%. El sa*er ur+dico penal del enemigo
'a( >a pre"istoria del derec"o penal del enemio puede 0uscarse en
Prot"goras y en Plat!n& ste )ltimo desarroll! por ve$ primera en el
pensamiento occidental la idea de *ue el infractor es inferior por su
incapacidad para acceder al mundo de las ideas puras y# cuando 8sta
sea irreversi0le# de0e ser eliminado
%%
& Prot"goras sostena una teora
preventiva general y especial de la pena# pero tam0i8n postula0a un
derec"o penal di)erencialC los incorregi0les de0an ser e;cluidos de
la sociedad
%1
&
'0( Pero desde el resta0lecimiento del poder punitivo hace ocho
siglos# toda teora de pluralidad de derechos penales se 0as! en
emerencias# o sea en amena$as a la supervivencia misma de la
sociedad *ue asuman el car"cter de uerras y# por ende# reducan el
derec"o penal a derec"o administrativo y las penas a coercin
21
/arl "chmitt* El Leviatn en la teora del estado de %homas )obbes, #entido $ fracaso de un smbolo poltico*
:DIico* 1MM5* p. 115.
22
Las Le$es* <U 3,latn* Rbras /ompletas* Cib. -meba* Cs. -s.* 1MJ5* 9. <;* p. MG $ ss.6.
27
,latn* ProtgorasL sobre ello* -l(red ;erdross* La filosofa del derecho del mundo occidental* :DIico* 1MJ2* p.
7G.
5
directa
%6
& >a primera emergencia fue teori$ada por los crimin!logos
medioevales# llamados demonloos# provenientes de la orden de los
dominicos
%A
# y sinteti$ada en el famoso Malleus Male,carum#
primera teori$aci!n con modelo integrado de criminologa etiol!gica#
derecho penal# procesal penal y criminalstica
%B
& l procedimiento
in*uisitorial o0liga0a mediante tortura a denunciar a otros
sospechosos# de modo reproductivo al in4nito& Sus venta2as para el
poder r"pidamente lo e;tendieron a los tri0unales laicos# donde se
aplic! con mayor e;tensi!n a)n *ue en los eclesi"sticos& >os
2uecesEpolicasEin*uisidores se considera0an inmunes al mal del
demonio& >a etiologa del mal '0ru2era( responda a un discurso
teocrtico6bioloista# fundado en la inferioridad de la mu2er 'm"s
vulnera0le a la tentaci!n maligna( por falla gen8tica 'provena de
una costilla curva del hom0re(# encontra0an signos fsicos de esa
inferioridad 'marcas del dia0lo(# oculta0an la tortura con
denominaciones neutras# etc&
%@
>os peores enemigos eran *uienes
nega0an la e;istencia o el poder de las 0ru2as# pues considera0an
*ue la 0ru2era era un crimen m"s grave *ue el pecado original&
'c( Con la modernidad# se de2aron de lado las teori$aciones 0asadas
en discursos teocr"ticoE0iologistas& Se retom! el idealismo plat!nico
y se tendi! a de2ar al e$tra-o fuera del derecho penal para li0rarlo a
medidas policiales 'derecho administrativo(# en especial si se trata0a
de molestos o indisciplinados 'pelirosos potenciales(& sto puede
teori$arse partiendo del propio =egel# pues desde *ue para 8ste toda
relaci!n 2urdica presupone la li0ertad de la voluntad# *uien no es
autoconsciente no puede entrar en esa relaci!n# pues el campo del
derec"o es lo espiritual, y su luar preciso y punto de partida es la
voluntad, que es libre, de suerte que la libertad constituye su
sustancia y determinacin7 y el sistema del 8erec"o es el reino de la
libertad realizada, el mundo del espritu e$presado por s mismo,
como en una seunda naturaleza
%G
& Como el e$tra-o no es
autoconsciente# no comparte esa seunda naturaleza7 por ende# no
puede ser sometido a pena# por*ue no act)a con relevancia 2urdica y
no puede cometer un delito# sino s!lo representar un peligro# como
un animal fugado del $ool!gico& De all s!lo hay un paso para
convertirlo en enemigo cuando sea re)ractario& .usto es reconocer
*ue =egel no recorri! este camino# aun*ue sus peyoraciones
respecto de las culturas coloni$adas permitiran inferirlo
%H
&
'd( Con la a0ierta vuelta al in*uisitivo operada por el positivismo
criminolico, se teoriz todo el derec"o penal como derec"o
administrativo y todas las penas como medidas de coercin directa
24
,oder de polica en terminologa administrati+ista antigua.
2G
;. -bbiati=-gnoletto=Eazzati* La stregoneria7 Diavoli, streghe, in@uisitori dal %recento al #ettecento* :ilano* 2007.
2J
H. PrVmer=@."prenger* El martillo de las bru&as para golpear a las bru&as con poderosa masa* traduccin de
:iguel @imDnez :ontesern* ;alladolid* 2004L Al martello delle streghe* ;enecia* 1MMG.
25
&stas caractersticas (ueron detalladas por el primer crtico org#nico del 'alleus* 8riedrich +on "pee* en 1J71* A
processi contro le streghe B-autio criminalis6* .oma* 2004.
24
Hegel* Filosofa del derecho* :DIico* 1M4G* pp. 71=72.
2M
Hegel* Lecciones sobre la filosofa de la historia universal* :adrid* 1M40* pp. 1JM* 155* 147* 21G* 7G4* GMJ* JG5.
4
)rente a peliros& .l principio inquisitorio en de,nitiva acaba con el
derec"o penal y lo disuelve en el administrativo& Cuatro siglos
despu8s del Malleus# el positivismo criminol!gico# con el mismo
es*uema integrado de criminologa etiol!gica# derecho penal#
procesal penal y criminalstica# volvi! desem0o$adamente al sistema
in*uisitivo& l e$tra-o# tanto el criminal grave como el disidente
1J
#
volvi! a ser 0iol!gicamente inferior# no en ra$!n de g8nero como en
el caso de las 0ru2as
11
# sino por patol!gico o perteneciente a una ra$a
no su4cientemente evolucionada 'es un coloni$ado nacido por
accidente en uropa
1%
( o por ser un deenerado 'producto involutivo
de una ra$a superior(
11
& >a pena desapareci!# reempla$ada por
medidas administrativas de coerci!n directa destinadas a contener el
peligro *ue los infractores presenta0an para la sociedad& >os 2ueces
asuman la funci!n de policas 'como en el Malleus( y# por supuesto#
los e$tra-os 'reconoci0les por el estereotipo( resulta0an mucho m"s
peligrosos *ue los iuales y# dada su inferioridad inmodi4ca0le# s!lo
ca0a eliminarlos& l planteo te!rico cancela0a el vie2o trato
diferencial de matri$ hegeliana# los iuales tam0i8n eran sometidos a
medidas policiales# s!lo *ue las destinadas a los e$tra-os eran
eliminatorias&
>as e;presiones m"s groseras de esta pelirosidad pertenecen a
Rafael ,ar!falo# *uien a4rma0a *ue la ciencia penal tiene por o02eto
la defensa contra los enemios naturales de la sociedad
16
y *ue la
indulgencia de los magistrados no es m"s *ue el triun)o de la lica
conseuido a e$pensas de la seuridad y moralidad sociales
1A
& A los
o/os del pueblo 3escri0a# en lo *ue parece el me2or tono de la
pu0licidad vindicativa de comien$os del siglo KKF5 los cdios, los
procedimientos y el mismo 2oder 9udicial, parece que se "an puesto
de acuerdo para proteer al criminal contra la sociedad, ms bien
70
"obre los disidentes* /esare Eombroso* +li anarchici* 9orino* 14M4L EombrosoBEaschi* Le crime politi@ue et les
r.volutions* ,ars* 14M2L Cenito :ario -ndrade* Estudio de antropologa criminal espiritualista* :adrid* 14MM* pp.
207 $ ss.L $ tambiDn resultaban sospechosos los considerados supranormales 3Eombroso* L5uomo di genio in
rapporto alla psichiatria, alla storia ed all5estetica* 9orino* 14M46. :aI Hordau lo segua cercanamente considerando
degenerados a todos los artistas peligrosamente creati+os 3Degeneracin* :adrid* 1M026. Eos lderes de mo+imientos
masi+os eran considerados de igual manera! 1usta+o Ee Con* La psicologa poltica $ la defensa social* :adrid*
1M12L del mismo* Psicologa das multidoes* .io de @aneiro* 1MG4L "cipio "ighele* A delitti della folla* 9orino* 1M10L
@.:. .amos :eja* Las multitudes argentinas* Cuenos -ires* 1M12! "obre la criminalizacin de multitudes $ lderes*
@aap +an 1inneAen* Folla, psicologia e politica* .oma 1M4M.
71
-un)ue las mujeres seguan siendo in(eriores en inteligencia $* por tanto* procli+es a la prostitucin* como
e)ui+alente del delito! /esare Eombroso=1uglielmo 8errero* La donna delin@uente, la prostituta e la donna
normale* 9orino* 1M1GL tambiDn en cuanto a la prostitucin* ,aul Po+ale+sA$* La Ps$chologie criminelle* ,ars* 1M07*
<* pp. 141 $ ss.
72
Eombroso seala la semejanza del criminal nato con el mongoloide $ el negroide 3L5uomo delincuente in rapporto
all5antropologia, giurispruden,a e alle discipline carcerarie7 Delincuente nato e pa,,o morale* 7W. &d.* 9orino* 1444*
pp. 244 $ 2MG6. Desde mu$ antiguo se haban asignado caracteres humanos a los animales* para luego clasi(icar a los
humanos con(orme a Dstos. &sta (ue tarea comenzada por los (isiognomistas* desde 1io+an Cattista della ,orta* Della
fisonomia dell5uomo7 -on illustra,ioni dell5edi,ione del /C/2* ,arma* 1M44. ,ara el siglo U;<<<* @ohann /aspar
Ea+ater B 1eorg /hristoph Eichtenberg* Lo specchio dell5anima7 Pro e contro la fisiognomica7 =n dibattito
settecentesco* a cura di 1io+anni 1urisatti* ,ado+a* 1MM1L tambiDn Eucia .odler* Al corpo specchio dell5anima7
%eoria e storia della fisiognomica* Cruno :ondadori* 2000. Sn meticuloso e inteligente desarrollo en -rmelle Ee
Cras=/hopard* El ,oo de los filsofos7 De la bestiali,acin a la exclusin* 9aurus* :adrid* 2007.
77
"obre esto Daniel Dic* Dolti della degenera,ione, una sndrome europea /1813/?/1* 8irenze* 1MMM.
74
.. 1aro(alo* La criminologa* trad. de ,edro Dorado :ontero* :adrid* s.d.* p. 5* 11* 14 $ 1G.
7G
<dem* p. 11.
M
que a la sociedad contra el criminal
1B
& Como seguidor de Spencer
1@
#
a4rma0a *ue la sociedad de0e producir un e*uivalente a la selecci!n
natural de DarLin
1G
y# por ende# los enemigos de0en eliminarse# pues
mediante una matanza en el campo de batalla la nacin se de,ende
contra sus enemios e$teriores7 mediante una e/ecucin capital, de
sus enemios interiores
1H
&
>os enemios no se agota0an en los criminales raves# sino *ue
a0arca0a a los molestos 'pe*ue<os ladrones# prostitutas#
homose;uales# e0rios# vaga0undos# 2ugadores# etc&(# caracteri$ados
como clases pelirosas
6J
# luego 0auti$adas como mala vida y o02eto
de literatura con pretensiones de tra0a2os de campo
61
& Para ellos
destina0an penas sin delito 'medidas detentivas policiales
ilimitadas
6%
(&
'e( n la variante m"s 2uridi$ante del positivismo# Fran$ von >is$t
propona la imposici!n de penas resociali$adoras para los iuales un
tanto e*uivocados y penas meramente intimidantes para los
ocasionales 'muy iuales(# pero a los incorregi0les 'los verdaderos
e$tra-os# a0arcando las categoras de criminales graves y molestos(#
ante la imposi0ilidad de matarlos o deportarlos# opta0a por
imponerles penas eliminatorias C :a sociedad 3escri0a5 debe
proteerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar ni
a"orcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que
la privacin de libertad de por vida ;en su caso, por tiempo
indeterminado<
61
& sta )ltima categora se di4culta0a a medida *ue
la doctrina volva al idealismo y# por ende# al retomarse el es*uema
*ue puede remontarse a =egel# su discpulo Marl Stooss la reempla$!
con medidas administrativas policiales
66
# inventando lo *ue hoy se
7J
<dem* p. 1G. 1aro(alo de(ina al enemigo mediante la recta ratio de estos pueblos civili,ados, de las ra,as
superiores de la humanidad, excepcin hecha de esas tribus degeneradas @ue representan en la especie humana una
anomala seme&ante a la @ue representan los malhechores en la sociedad 3<dem* p. 1026.
75
Eo consideraba el ma$or de los (ilso(os contempor#neos* idem* p. M5.
74
<dem* p. 72J. &l planteo (ue retomado por el nazismo! Helmut Hicolai* Die rassengeset,liche Eechtslehre,
+rund,ge e7 na,ionalso,ialist7 Eechtsphilosophie* :?nchen* 1M72
7M
1aro(alo* -riminologa* p. 177L p. GM de la 2W ed. italiana* 9orino* 14M1.
40
&l libro m#s importante escrito por un polica de ,ars* aun)ue mostraba la carencia de discurso* al mismo tiempo
re(lejaba la importancia )ue le asignaban al problema! H. -. 8rDgier, Des classes dangereuses de la population dans
les grandes villes* CruIelles* 1440.
41
&n realidad* siguieron la tradicin de 8regier* mezclando in(ormacin policial con prejuicios $ conceptos morales!
"alillas* .a(ael* El delincuente espa*ol7 )ampa B:ntropologa picarescaF, :adrid* 14M4L HicD(oro* -l(redo X
"ighele* "cipio* La mala vide en Eoma* :adrid* 1M01L Cernaldo de Yuirs* /onstancio* La mala vida en 'adrid7
Estudio psicosociolgico con dibu&os $ fotografas al natural* :adrid* 1M01 3reed. :adrid* 1MM46L Cembo* :aI* La
mala vida en Barcelona* Carcelona* 1M12L 1mez* &usebio* La mala vida en Buenos :ires* Cuenos -ires* 1M04 3con
prlogo de @osD <ngenieros6. &s interesante la recopilacin literaria de &rnesto 8errero con prlogo de Eeonardo
"ciascia* #torie nere di fine secolo7 La mala Atalia* :ilano* 1M57L sobre el trato di(erencial en .io de @aneiro* Een#
:edeiros de :enezes, Gs indese&veisH desclassificados da 'odernidade7 Protesto, crime e expulsao na -apital
Federal B/1?23/?62F* .io de @aneiro* 1MMJ.
42
Ea de(inicin de <ngenieros es sumamente ilustrati+a respecto de los enemigos identi(icados como extra*os! Es una
horda extran&era $ hostil dentro de su propio terru*o, auda, en la acechan,a, embo,ada en el procedimiento,
infatigable en la tramitacin aleve de sus programas trgicos 3,rlogo a 1mez* p. J6.
47
;. 8ranz +on Eiszt* La idea de fin en el derecho penal* ;alparaso* 1M44* p. 120.
44
<n+entadas primero para los inimputables! DorentIurf ,u einem #chIei,erischen #t+B, :llg7 %eil, Am :utrages des
Bundesrates ausgearbeitet von -arl #tooss7 :vant3Pro&et de -ode P.nal #uisse, Partie +.n.rale, %raduit par mission
du D.partement F.d.ral de ;ustice et Police par :lfred +autier* Casel und 1en(* ;erlag +on 1eorg Z /o.* 14M7*
10
conoce como medidas de seuridad
6A
& Desde el proyecto sui$o de
Stooss se teori$a un derecho penal para iuales y otro para e$tra-os#
destinando a los primeros penas retri0utivas y a los segundos
medidas *ue est"n con un pie en el penal y otro en la coerci!n
administrativa directa# pues responden a la pelirosidad positivista&
n de4nitiva# son penas sin los lmites ni garantas de las penas# por
lo cual desde temprano se denunci! el embuste de las etiquetas
6B
&
>a com0inaci!n de este derecho penal escindido# *ue permite un
desarrollo idealista para los iuales 'personas( y otro determinista
para los e$tra-os 'entes peligrosos(# se llev! a ca0o de dos manerasC
la vicariante y la de la doble va& n am0as# al decididamente e$tra-o
se le impone la medida# pero en los casos en *ue no puede
asegurarse totalmente esa calidad del su2eto# en el sistema
vicariante se autori$a al 2ue$ para *ue reemplace la pena por la
medida# en tanto *ue en el sistema de la doble va se impone la pena
y adem"s la medida& ste )ltimo criterio# sin duda el m"s autoritario#
fue adoptado en 1H1J por el codice =occo& +o puede ca0er duda
respecto de *ue las medidas detentivas indeterminadas de los te;tos
*ue siguen al c!digo fascista est"n destinadas a la eliminaci!n de
enemios 'criminales raves por un lado y molestos por el otro#
llamados "abituales# pro)esionales# etc&(&
'f( >a ela0oraci!n m"s e;trema del tema del trato penal diferencial al
e$tra-o o enemio la llev! a ca0o dmund ?e$ger
6@
# *uien particip!
2unto a Fran$ ;ner en la ela0oraci!n de un proyecto so0re e$tra-os
a la comunidad 'Gemeinsc"a)ts)remde(# destinado a eliminarlos en
los campos de concentraci!n y *ue# por cierto# eran los mismos *ue
para los positivistas con4gura0an la mala vida e incurran en
peligrosidad sin delito
6G
&
?e$ger us! indistintamente los conceptos de enemistad al derec"o
'=ec"ts)eindlic"'eit( y de ceuera al derec"o '=ec"tsblind"eit(#
re4ri8ndose a una actitud que no est de acuerdo con la sana
intuici!n del pue0lo sobre lo /usto y lo in/usto, de modo que, ba/o
condiciones normales, no deba disculpar, sino por el contrario,
con,urar el )undamento de la punicin
6H
& >os e2emplos terror4cos
de esta enemistad eran los ultra/es a la raza 'relaciones se;uales
p#ginas 10 $ 11.
4G
"obre esto el an#lisis mu$ particularizado de &nzo :usco* La misura di sicure,,a detentiva, Profili storici e
costitu,ionali* :ilano* 1M54.
4J
&Ipresin de &d. Pohlrausch* #icherungshaft7 Eine Besinnung auf den #treitstand* en ["tO* 44 31M246* p#ginas 21=
74
45
8ue el penalista neAantiano m#s di(undido en lengua castellana* a la )ue no (ueron traducidos los neoAantianos
liberales* como :aI &rnst :a$er $ Hellmuth +on Oeber. &l propio 1usta+ .adbruch Xal igual )ue :.&. :a$er= (ue
traducido por los (ilso(os del derecho* pero no por los penalistas.
44
"obre este antepro$ecto arroja nue+a luz la minuciosa in+estigacin de 8rancisco :uoz /onde* Edmund 'e,ger $
el derecho penal de su tiempo7 Estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo* ;alencia* 2007L de este
pro$ecto $ de la concreta propuesta de :ezger dan cuenta tambiDn :ichael CurleighBOol(gang Oippermann* Lo
#tato ra,,iale, +ermania /?663/?84* .izzoli* 1MM2* p. 1G4.
4M
:ezger* &.* Eechtsirrtum und Eechtsblindheit* en ,robleme der "tra(rechtserneuerung* 8est. (. Pohlrausch*
Cerlin* 1M44* pp. 140=1M4 3p. 1M5=1M46. Ea sana intuicin del pueblo era la (rmula nazista con )ue se introdujo la
analoga* en cu$a re(orma particip tambiDn :ezger 3c(r. :uoz /onde* op.cit.* p. 4G6.
11
entre alemanes y 2udos# penadas con muerte(# el a0orto y la
sodoma
AJ
& l e$tra-o a la comunidad era *uien por su personalidad
o por su )orma de conduccin de vida, especialmente por sus
e$traordinarios de)ectos de comprensin o de carcter sea incapaz
de cumplir con sus propias )uerzas las e$iencias mnimas de la
comunidad del pueblo
A1
% De esta de4nici!n se deduce *ue los
e$tra-os eran los molestos de la mala vida positivista&
&. El enemigo, extrao u hostis en la teor+a pol+tica
'a( l derecho penal tradicional se limit! a discutir si el
tratamiento penal diferenciado de los enemios o e$tra-os#
destinado a la neutrali$aci!n del peligro *ue representan# es materia
del propio derecho penal o del derecho administrativo 'policial( y a
decidir la entidad de la neutrali$aci!n 'desde las medidas de
seuridad de Stooss hasta la eliminaci!n genocida de ?e$ger(& Con
ello presupuso que era polticamente admisible la categora del
e$tra-o proveniente del derecho romano# donde el e$tran/ero# el
e$tra-o# el enemio# el "ostis# era el *ue careca de derechos en
a0soluto# *ue esta0a )uera de la comunidad
A%
& >a pena m";ima era la
e;pulsi!n de la comunidad# el e$ilio# 2ustamente por de2ar al su2eto
en la situaci!n de e$tran/ero, e$tra-o, enemio# privado de todo
derecho
A1
&
'0( Por mucho *ue maticemos la idea# cuando distinguimos entre
ciudadanos 'personas( y enemios 'no personas(# nos estamos
re4riendo a humanos *ue son privados de ciertos derechos
individuales
A6
& >a pregunta poltica# o sea# el >ernel de la cuesti!n#
consiste en determinar si es poltica y /urdicamente admisible una
versin actualizada del concepto de ?"ostis@ del derec"o romano&
l de0ate actual en torno del derecho penal del enemigo propuesto
por .a/o0s se hace referencia a otras e;plicaciones de la
represivi$aci!n actual# como el derecho penal sim0!lico# la e;pansi!n
del derecho penal# el derecho penal a varias velocidades# etc&# y se
critica la tesis de este autor sosteniendo *ue se trata de introducir
G0
/(r. :uoz /onde* op. cit.* p. 14G.
G1
:uoz /onde* op. cit.* p. 1M7.
G2
Extran&ero $ enemigo signi(icaba hostis* )ue pro+ena de la raz s#nscrita ghas* comer 3de donde +iene hostera6.
)ostire es matar $ hostia es vctima. "obre esto! .. +on <hering* L5esprit du Droit Eomain dans les diverses phases
de son d.veloppement* ,ars* 1455* tomo <* p. 224.
G7
/(r. -lbert Du Co$s* )istoire du Droit -riminel des Peuples :nciens* ,ars* 144G* p. 24G.
G4
&sto se +uel+e mucho m#s problem#tico en la propuesta de @aAobs* pues partiendo de su normati+ismo a(irma )ue
el enemigo no debe ser considerado como persona. &n rigor de +erdad* es a)u tambiDn sincero* pues todo el derecho
penal )ue teoriz admitiendo )ue algunos seres humanos son peligrosos $ slo por eso deber ser segregados o
eliminados* los cosifica* los deja de considerar personas $* por ende* +iola el artculo 1 de la Declaracin Sni+ersal de
Derechos Humanos. &n este sentido* no debe causar tanto esc#ndalo la propuesta de @aAobs* sino todo el derecho
penal del enemigo* o sea* toda la tradicin )ue eIclu$e a los extra*os de la pena $ los elimina por peligrosos. &s
posible )ue @aAobs pretenda slo postular )ue los enemigos tengan menos derechos indi+iduales )ue los ciudadanos*
pero no )ueda claro en sus escritos. "obre la polDmica )ue la eIpresin ha suscitado! Euis 1racia :artn ,
-onsideraciones crticas sobre el actualmente denominado Jderecho penal del enemigoK* .e+ista electrnica de
/iencia ,enal $ /riminologa* 5=2=200G.
12
un derecho penal de autor
AA
& Pero lo cierto es *ue la )nica forma de
admitir un derecho penal del enemigo realmente limitado a los
enemios sera como un e;tremo derecho penal de autor# o sea#
limitado a un grupo de personas identi4ca0les incluso por
caractersticas fsicas# pues de lo contrario# lo *ue se discute no es si
se puede tratar a algunos e$tra-os de manera diferenciada# sino si el
estado de derec"o puede limitar las arantas y libertades de todos
los ciudadanos% sto es as# por*ue al permitir la intervenci!n de las
comunicaciones privadas se afecta la intimidad de todos# al limitar
garantas procesales se pone a todos en riesgo de ser inde0idamente
procesados y hasta condenados por terrorismo# al tipi4car actos
preparatorios e*uvocos se conmina con pena a todos por conductas
*ue en la mayora de los casos son inofensivas 'comprar un
precursor para pintar la casa o a0onar el 2ardn# llevar dinero para
comprar legalmente una propiedad# llevar corta)<as en un avi!n#
0romear so0re alguna medida de seguridad# omitir la declaraci!n de
una transferencia 0ancaria# etc&(# o sea# *ue la pretendidamente
novedosa anticipaci!n de la tipi4caci!n sigue el camino casi dos
veces milenario de la le$ 9ulia contra crmenes de lesa ma2estad# con
cuya ampliaci!n se lleg! a penar la tenencia y fa0ricaci!n de tela
p)rpura# por implicar el riesgo de preparaci!n de un magnicidio
AB
&
Por ende# la discusi!n es claramente polticaC primero# si es
admisi0le en el estado de derecho la categora de enemio u "ostis
romano y# segundo# si en base a ella se pueden limitar los derec"os y
arantas de todos los "abitantes& stas preguntas polticas no son
independientes# pues descartando *ue el "ostis se re4era a un grupo
8tnicamente diferenciado# su admisi!n importa una limitaci!n a la
li0ertad ciudadana& s decir *ue el tratamiento penal diferenciado
del "ostis implica una lesin a los lmites del estado respecto del
ciudadano, o sea, que es un tratamiento ms represivo para todos, lo
que se compaina muc"o ms con el estado absoluto que con el
estado de derec"o%
'0( .a/o0s se percata de la naturale$a poltica de la pregunta# pero la
deriva a una disyuntiva polari$ante discuti0leC muestra como
posiciones radicales las de Rousseau y Fichte# para *uienes todos los
delincuentes seran enemigos# y como moderados a =o00es y Mant#
para *uienes s!lo algunos lo seran& +o es corriente en 4losofa *ue
se opongan pensadores de esta forma
A@
# sino *ue a =o00es
usualmente se le opone >oc/e& Por otra parte# no son tan radicales
las posiciones de Rousseau y de Fichte&
GG
/ancio :eli#* :anuel* en @aAobs=/ancio :eli#* Derecho penal del enemigo* cit.* pp. JG $ ss.
GJ
/(r. 9eodoro :ommsen* El derecho penal romano* trad. de ,. Dorado* :adrid* s.d.* <<* p. J7L tambiDn :ariano
.uiz 8unes* Evolucin del delito poltico* :DIico* 1M44* p. 14.
G5
/(r.* por ejemplo* Oilhelm Oindelband* )istoria de la filosofa, La filosofa del iluminismo* :DIico* 1M44* pp. J0
$ ss.L -l(red ;erdross* La filosofa del derecho del mundo occidental, Disin panormica de sus fundamentos $
principales problemas* :DIico* 1MJ2* pp.15M $ ss.L 8redericA /opleston* )istoria de la filosofa* Carcelona* 1M47*
+ol. ;* pp. 122 $ ss.L :. 8ederico "ciacca* )istoria de la filosofa* Carcelona* 1MJJ* pp. 77G $ ss.L 0mile CrDhier*
)istoria de la filosofa* Cs. -s.* 9.<<* pp. J15 $ ss.L H. -bbagnano, )istoria de la filosofa* Carcelona* 1M57* <<* pp.
14G $ ss.
17
n principio# Rousseau es contradictorio# parece referirse s!lo a los
asesinos y no a cual*uier delincuente y# adem"s# s!lo admite *ue se
*uite la vida al *ue no se puede conservar sin peligro y# como si esto
fuese poco# en el mismo li0ro a4rma *ue el estado s!lo puede tener
por enemigo a otro estado y nunca a una persona
AG
& n el caso de
Fichte# creemos *ue una lectura m"s atenta permite entender *ue si
0ien no propone un derecho penal del enemigo# sostiene *ue 8stos
de0en ser materia del derecho administrativo# considerando tales
s!lo a los asesinos# incorregi0les y traidores# para *uienes reserva
nada menos *ue la pena de muerte como medida eliminatoria
administrativa
AH
& Nui$" all se puede encontrar la primera referencia
a la famosa frase stalinista# *ue pretenda *ue la pena de muerte no
era pena# sino la m";ima medida de defensa social&
'c( >a verdadera confrontaci!n en el pensamiento poltico se produce
entre =o00es y >oc/e& Partiendo de *ue el ser humano desarrolla sus
facultades por su deseo de poder
BJ
# =o00es entiende *ue la
competici!n# la descon4an$a y el deseo de guerra son las causas de
las disputas# *ue en estado de naturale$a determinan un estado de
guerra permanente
B1
# en el *ue no hay derechos# pues cada uno tiene
lo *ue puede o0tener# y tampoco hay 2uicios morales& Para poner 4n a
este estado los humanos cele0ran el contrato social# por el cual
entregan todo el poder al so0erano# *ue no es parte del contrato#
pues 8ste se cele0ra entre los s)0ditos
B%
& Como esta so0erana es lo
)nico *ue puede contener la guerra# no puede ser parcialC la
so0erana de0e ser total& ?al puede retener un derecho el s)0dito#
por*ue antes de la so0erana no hay derechos&
G4
&l teIto al )ue se re(iere @aAobs est# en el captulo ; del libro <<! todo malhechor* al atacar al derecho social*
resulta por sus (echoras rebelde $ traidor a la patria* deja de ser miembro de ella al +iolar sus le$es $ hasta le hace la
guerra. &ntonces* la conser+acin del &stado es incompatible con la su$a* es preciso )ue uno de los dos perezca* $
cuando se ejecuta al culpable es m#s como enemigo )ue como ciudadano. &l procedimiento $ la sentencia son la
prueba $ la declaracin de )ue ha roto el contrato social $* por consiguiente* de )ue no es $a miembro del &stado
3p#g. 756. Ho obstante* agrega! Ho ha$ hombre malo del )ue no se pudiera hacer un hombre bueno para algo. Ho
ha$ derecho a hacer morir* ni si)uiera por ejemplariedad* m#s )ue a a)uDl al )ue no se puede conser+ar sin peligro
3p#g. 746. &n el captulo <; del Eibro < a(irma )ue un &stado no puede tener por enemigo sino a otro &stado* $ no a
hombres* tener por enemigo sino a otro &stado* $ no a hombres* pues no pueden (ijarse +erdaderas relaciones entre
cosas de di+ersa naturaleza. <ncluso precisa )ue sin declaracin de guerra no ha$ enemigos* sino bandoleros
3p#g.176 3@ean=@ac)ues .ousseau* El contrato social* trad. de /onsuelo Cerges* :adrid* 1M576.
GM
.azona por tesis $ anttesis* $ si bien en su tesis sostiene )ue todo delincuente se +uel+e un enemigo* basado en la
cl#usula rebus sic stantibus* o sea )ue el in(ractor pierde todos los derechos al +iolar el contrato* en su anttesis hace
+aler el surgimiento de un nue+o contrato* )ue es el de expiacin* en la medida en )ue Dsta sea su(iciente para
proteger la seguridad p2blica 3pre+encin general $ disuasin6* crea el derecho a eIigir la pena. "lo cuando la
eIpiacin (uese insu(iciente 8ichte acepta la eIclusin de la sociedad* pero en (uncin de un nue+o contrato 3el de
enmienda6 el sujeto puede reclamar el derecho a mejorarL se trata de una eIclusin temporal. "lo si el sujeto no se
enmienda o en caso de asesinato admite 8ichte la eIclusin de(initi+a. Deja irremediablemente (uera del contrato slo
a los asesinos* a los incorregibles $ a los traidores. ,ara ellos 8ichte reser+a la pena de muerte* pero sin ning2n
(undamento talional 3cree )ue el talin es una teora teocr#tica6* sino como una medida de seguridad administrati+a
)ue debe ejecutar el estado como mero administrador 3@. 1. 8ichte* Fondement du droit naturel selon les principes de
la doctrine de la science B/0?C3/0?0F, ,S8* ,ars* 1MM4* p#gs. 2JM=2M76.
J0
Leviathan* 1*4*10.
J1
<dem* 1* 17.
J2
<dem* 1* 14.
14
=o00es no admite la resistencia al so0erano# *ue importara
reintroducir el bellum omnium contra omnes# la uerra de todos
contra todos, y precisamente por eso# *uien resiste el poder del
so0erano no es penado# sino sometido a contenci!n for$ada# por*ue
no es un delincuente sino un enemigo
B1
*ue# con su resistencia
reintroduce la guerra& Por grave *ue sea un delito# su autor no es un
enemigo# pero *uien resiste al so0erano es el enemigo# por*ue se
vuelve e$tra-o o e$tran/ero al salir del contrato con su propio acto
de resistencia&
l pensamiento *ue se opone a esta idea de estado a0soluto de
=o00es es el de >oc/e# para *uien en el estado de naturale$a e;iste
una ley natural y# por lo tanto# e;isten derechos
B6
& >a met)ora
contractualista de >oc/e es muc"o ms realista *ue la de =o00es#
pues est" implcito *ue la sociedad civil es anterior al estado# de lo
*ue algunos deducen *ue presupone dos contratos& >o cierto es *ue
una ve$ constituida la sociedad civil# la mayora decide el contrato
estatal y# por ende# no puede ceder en 8ste todos los derechos# sino
s!lo lo necesario para la conservaci!n y perfeccionamiento de esos
derechos& >a resistencia legtima *ue derroca al so0erano# para
>oc/e no disuelve la sociedad civil# como lo pretende =o00es& 2ara
:oc'e, como crtico de la monarqua absoluta, quien realiza un acto
de resistencia letimo reclamando el respeto de derec"os anteriores
al contrato estatal, es un ciudadano que e/erce su derec"o7 para
Aobbes, como de)ensor del estado absoluto, es un enemio al que es
menester contener con )uerza ilimitada, sin respetar siquiera los
mrenes de la pena, porque "a de/ado de ser un s#bdito% 4uien
para :oc'e e/erce el derec"o de resistencia a la opresin es para
Aobbes un enemio peor que un criminal% 2ara :oc'e el soberano
que abusa del poder pierde su condicin de tal y pasa a ser una
persona ms7 para Aobbes es el s#bdito que resiste el abuso de
poder del soberano quien pierde su condicin y pasa a ser un
enemio%
'd( n apoyo de su tesis .a/o0s cita tam0i8n a Mant# y especialmente
hace hincapi8 en la nota de 8ste a la secci!n segunda de su tratado
Bobre la paz perpetua de 1@HA
BA
& Mant a4rma all *ue puede ha0er
pue0los o seres humanos en estado de naturale$a# suya sola
presencia an"r*uica representa un peligro y# en tales condiciones#
e;iste el derecho a o0ligarles a entrar en el contrato& Cual*uiera
J7
Ho pueden ser consideradas penas los daos in(ligidos a )uien es un enemigo declarado. ,uesto )ue ese enemigo
nunca estu+o sujeto a la le$* no puede transgredirla. R bien estu+o sujeto a ella $ declara no estarlo m#s* negando en
consecuencia la posibilidad de transgredirla. ,or tanto* todos los daos )ue puedan serle causados deben entenderse
como actos de hostilidad. &n una situacin de hostilidad declarada es legtimo in(ligir cual)uier clase de daos. /abe
concluir* pues* )ue si por actos o palabras* a sabiendas $ deliberadamente* un s2bdito negase la autoridad del
representante del &stado* sea cual (uere la penalidad pre+ista para la traicin* el representante puede legtimamente
hacerle su(rir lo )ue considere correcto. -l negar la sujecin* neg las penas pre+istas por la le$. Debe* en
consecuencia* su(rir como enemigo del &stado* o sea* con(orme a la +oluntad del representante. Eas penas est#n
establecidas en la le$ para los s2bditos* no para los enemigos* como es el caso de )uienes habiDndose tornado
s2bditos por sus propios actos* se rebelen $ nieguen el poder del soberano por propia +oluntad 3idem* 2* 246.
J4
@ohn EocAe* Ensa$o sobre el gobierno civil* 2*J.
JG
Lum eIigen Frieden* en Mer"ausgabe, herausgegeben von M7 Meischedel* 8ranA(urt* 1M55* 9. U<* p. 207.
1G
puede for$ar a *uien se o0stina en permanecer fuera del contrato a
*ue se incorpore a 8l# pues es la )nica forma de garanti$ar la pa$& n
este sentido# Mant segua la tradici!n de =o00es y nega0a el derecho
de resistencia a la opresi!n# pues la destrucci!n del estado implica0a
la p8rdida de la garanta e;terna del imperativo categ!rico y# por
ende# la vuelta al estado de naturale$a y a la guerra de todos contra
todos
BB
&
n la misma lnea de >oc/e# Feuer0ach respondi! a Mant en 1@HG
pu0licando su Anti*Aobbes
B@
*ue# en rigor de verdad# fue un Anti*
>ant
BG
& Feuer0ach de4ende los derechos anteriores al contrato#
a4rmando *ue en el estado natural tam0i8n e;isten derechos# como
e;iste ante la ra$!n el derecho a la li0ertad del africano vendido
como esclavo# aun*ue no pueda e2ercerlo por*ue la fuer$a se lo
impida& Para Feuer0ach el so0erano es parte del contrato y por 8ste
se le cede el derecho a escoger los medios para reali$ar sus 4nes& >a
disidencia respecto de las decisiones polticas no puede fundar
ning)n derecho de resistencia# *ue s!lo aparece cuando el so0erano
act)a contra la sociedad civil y pretende volverla al estado de
naturale$a& Por apartarse de los 4nes asignados por el contrato a la
so0erana# entiende *ue el so0erano pierde su car"cter de tal y# por
ende# la resistencia no es contra el so0erano sino contra un
particular con poder& +o hay derecho de resistencia al so0erano# sino
a *uien ha de2ado de serlo por apartarse de los 4nes *ue en el
contrato se le asignan al e2ercicio de la so0erana& De no admitirse
esta resistencia# se caera en la contradicci!n de sostener *ue el
contrato impone el de0er de o0edecer a *uien *uiere destruir la
sociedad&
sto e;plica el 2usnaturalismo li0eral de Feuer0achC no hay
)nicamente una ra$!n pr"ctica moral# sino tam0i8n una ra$!n
pr"ctica 2urdica# *ue indica lo *ue se puede hacer e2erciendo
derechos anteriores al contrato estatal
BH
& n tanto *ue la primera
indica el de0er moral# la segunda indica el espacio 2urdico como
derecho su02etivo# con independencia de la voluntad del so0erano&
Creemos *ue *ueda claramente demostrado *ue la cuesti!n del
enemigo pasa por una contraposici!n entre el estado a0soluto y el
estado li0eral# entre =o00es y >oc/e primero y entre Mant y
Feuer0ach despu8s# cuya clave se halla en el derecho de resistencia
a la opresi!n# *ue los partidarios del estado a0soluto no s!lo niegan#
sino *ue asignan el car"cter de enemigo a *uien pretende e2ercerlo&
JJ
Mer"ausgabe ;<<<* Die 'etaph$si" der #itten* p. 5GJ.
J5
:nti3)obbes oder ber die +ren,en der hNchsten +eIalt und das LIangsrecht der Brger gegen den Gberherrn*
&r(urt* 15M4.
J4
&s incuestionable la re(erencia a Pant en el captulo 1. 9ambiDn la nota en )ue cita eIpresamente a Pant criticando
su posicin respecto del cambio de constitucin 3cap. 76. 9rata respetuosamente de separar a Pant de Hobbes en
cuanto a la in+iolabilidad del soberano en el cap. J. &s claro )ue 8euerbach tena +eintitrDs aos cuando escribi el
:nti3)obbes $ no poda en(rentar abiertamente el prestigio del +iejo $ consagrado Pant.
JM
;. &riA Ool(* +rosse Eechsden"er* 9?bingen* 1MG1* p. G47L tambiDn la in+estigacin de :ario -. /attaneo* :nselm
Feuerbach, filosofo e giurista liberale* :ilano* 1M50. .
1J
'e( >a tesis de =o00es presenta dos contradicciones importantes *ue
pueden resumirse en una# y *ue no han pasado por alto a los
pensadores posteriores& >a primera es la *ue le se<al! la crtica
liberal# o sea# nuestro Anselm von Feuer0ach# y a la *ue aca0amos de
referirnosC si es el propio so0erano *uien reintroduce el bellum
omnium contra omnes# resulta a0surdo *ue los ciudadanos de0an
permanecer asistiendo impasi0les a la destrucci!n social& n este
sentido su estado resulta demasiado absoluto% Pero en otro sentido#
tam0i8n el estado de =o00es es poco absoluto y con ello cae tam0i8n
en otra contradicci!n *ue le ha se<alado la crtica autoritaria:
=o00es escri0a 0a2o la impresi!n de las guerras religiosas y se
detena ante el )uero interno# distingua entre lo privado y lo p#blico#
su >eviat"n lleaba "asta el lmite de lo privado pero no penetra0a
en 8l& n la cuesti!n de la fe en los milagros
@J
# el so0erano decide en
*u8 milagros se de0e creer# pero se re,ere al culto p#blico, no al
)uero interno& >a fe es una cuesti!n ntima# su profesi!n es p)0lica# y
en la primera el >eviat"n no entra&
Carl Schmitt# el m"s penetrante te!rico reaccionario del siglo
pasado# advirti! en 1H1G *ue esto result ser el ermen mortal que
destruy desde adentro al poderoso :eviatn y mat al dios mortal&
Ca pocos a-os despu0s de la publicacin 3agrega en referencia a
Spino$a* cay la mirada del primer /udo liberal sobre la ,sura
apenas visible
@1
% Delira luego Schmitt a4rmando *ue pr"cticamente
toda la distinci!n entre moral y derecho 5la con*uista m"s preciada
de la civili$aci!n europea
@%
5 desde Christian Ohomasius en adelante#
pasando por Mant# son su0terfugios 2udos para minar y socavar la
potencia del estado como el me/or medio para paralizar a los pueblos
e$tra-os y para emancipar al propio pueblo /udo
@1
% Pero el delirio
na$ista no de0e ocultarnos la verdad de la contradicci!n se<aladaC si
el soberano no puede entrometerse en el )uero interno, cuando lo
"aa no queda otra alternativa que reconocer que nace un derec"o
de resistencia del s#bdito& ?"s a)nC puede pensarse *ue al hacerlo
reintroduce la guerra religiosa y con ella el bellum omnium contra
omnes y 3por curiosa parado2a5 la contradicci!n se<alada por el
a0solutismo coincidira con la del li0eralismo# pues en tal caso el
so0erano perdera legitimidad# de2ara de ser so0erano por violar su
funci!n# por m"s *ue =o00es lo considere a2eno al contrato& Schmitt
se percata de *ue la tesis de Feuer0ach podra ser sostenida por el
mismo =o00es# pero la minimi$a# considerando a Feuer0ach poco
m"s *ue un 2oven petulante y es*uivando la respuesta mediante el
recurso a criticar la teora de la coerci!n psicol!gica
@6
# *ue por cierto
50
Ee+iat#n* captulo 75.
51
/arl "chmitt* El Leviatn* cit.* p. 111.
52
Ea consagra la /onstitucin -rgentina desde 14G7 en su art. 1M con una (rmula admirable! Las acciones privadas
de los hombres @ue de ningOn modo ofendan al orden $ a la moral pOblica, ni per&udi@uen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, $ exentas de la autoridad de los magistrados7 PingOn habitante de la Pacin ser obligado a
hacer lo @ue no manda la le$, ni privado de lo @ue ella no prohbe7
57
<dem* p. 115.
54
<dem* p. 174.
15
es la menos afortunada de las tesis del genial Feuer0ach# olvidando
*ue la contradicci!n de un pensamiento no se responde con otra
contradicci!n del pensamiento del crtico&
'f( Pero la crtica poltica de Schmitt a =o00es# pese a ha0er sido un
heredero de su pensamiento
@A
# es certera desde el punto de vista
autoritario y# adem"s# es el necesario punto de partida para toda su
concepci!n del enemio# siendo el )nico *ue la desarroll!
coherentemente hasta sus )ltimas consecuencias
@B
& +o por la
0rutalidad de 8stas de0e neg"rsele la coherencia# sino todo lo
contrarioC creemos *ue# 2ustamente# la formida0le coherencia de
Schmitt demuestra *ue la tesis del enemio en el campo de la
ciencia poltica acaba necesariamente en sus conclusiones&
l enemigo ho00esiano no poda ser *uien se limitase a actuar como
tal# a resistir e;teriormente al so0erano# sino *ue# para ser coherente
con la tesis del estado a0soluto# de0a ser *uien con su pensamiento
o su fe resistiese el modo impuesto por el so0erano& Si la o0ediencia
de0a ser e;terna e interna# tam0i8n la enemistad poda ser tanto
deso0ediencia e;terna como interna&
A partir de esto# la disyuntiva es claraC para el li0eralismo s!lo hay
infractores 'iuales(: para el a0solutismo no s!lo hay infractores o
delincuentes 'iuales(# sino tam0i8n enemigos en guerra 'e$tra-os(&
>a funci!n de la poltica li0eral sera la de garanti$ar la pa$ entre los
ciudadanos 'todos iuales( sancionando a los infractores seg)n la
gravedad de la infracci!n: la funci!n de la poltica a0solutista sera
tam0i8n garanti$ar la pa$ entre los ciudadanos 'iuales(# pero para
eso sera necesario neutrali$ar a los enemigos 'e$tra-os( con la
guerra y la sanci!n a los infractores pasara a ser una cuesti!n
menor& Sin la neutrali$aci!n de los enemigos 'e$tra-os( con la guerra
no podra ha0er pa$ entre los ciudadanos 'iuales(C si el estado
pierde la guerra no puede garanti$ar su pa$ interior# y el estado
siempre tiene enemigos 'e$tra-os( *ue le hacen la guerra y contra
los *ue no tiene otro remedio *ue responderles con la guerra& Frente
al enemigo en la guerra no hay un lmite impuesto por la "umanidad#
por*ue 8sta no tiene enemigos& Podra ha0er suscripto la elocuente
a4rmaci!n de .oseph de ?aistre 3otro reaccionario coherente y
precursor5 cuando deca *ue no "ay alo como el ?"ombre@ en el
mundo7 "e visto durante mi vida, )ranceses, italianos, rusos, etc%,
pero en lo que al ?"ombre@ concierne, declaro que nunca en mi vida
lo "e encontrado y si e$iste, me es desconocido
@@
& De all *ue Schmitt
a4rme *ue toda invocaci!n de la "umanidad sea falsa y sospechosa
5G
"obre el hobbesianismo de "chmitt* :atthias Pau(mann* QDerecho sin reglasR* Carcelona* 1M4M* p. 12J.
5J
"i bien "chmitt (ue el !ron&urist del Dritte Eeich 3c(r. @oseph O. CendersA$* -arl #chmitt teorico del Eeich*
Cologna* 1M4M6* su re(erencia en cuanto incumbe a la cuestin del enemigo es obligada* al punto )ue las tesis de
"chmitt (ueron retomadas por muchos crticos del estado liberal burgu.s de signo poltico di(erente e incluso
abiertamente opuestos. &n este sentido puede +erse la presentacin de @osD -rico a El concepto de lo poltico )ue
citamosL tambiDn Euciano -lbanese* #chmitt* &ditori Eaterza* 1MMJ* p. 5L @ulio ,into* -arl #chmitt $ la reivindicacin
de la poltica* Ea ,lata* 2000* p. 15M.
14
de manipulaci!n# por*ue cual*uier lmite al poder del so0erano
frente al enemigo aca0a con el concepto mismo de enemigo# de0ilita
al estado y le impide garanti$ar la pa$ entre los ciudadanos& >a idea
romana del enemigo# del "ostis# no admite medias tintas# ni si*uiera
el lmite del fuero interno impuesto por =o00es# por*ue a0re el
camino de la resistencia al so0erano y con ello impide el e2ercicio de
la so0erana en la uerra&
l ra$onamiento *ue admite la distinci!n entre ciudadanos y
enemios# de0e presuponer una uerra 'pues sin ella no hay
enemios( y *ue 8sta es pr"cticamente permanente# pues de las
guerras e;cepcionales se ocupa el derecho militar y de guerra y no el
derecho penal o el administrativo ordinario& Partiendo de esta
premisa# de0e concluirse# como lo hace Schmitt# *ue la esencia de lo
poltico# o sea# la *ue e*uivalga a bueno y malo en moral# a bello y
)eo en est8tica# a rentable y no rentable en economa 'pues de no
hallarse esta esencia# lo poltico carecera de autonoma( consiste en
la distinci!n amio6enemio: la espec,ca distincin poltica a la cual
es posible re)erir las acciones y los motivos polticos es la distincin
de amigo y enemigo
@G
& llo es coherente# pues si se admite una
guerra permanente# la esencial funci!n de la poltica no podra ser
otra *ue ocuparse en ella&
>a coronaci!n del pensamiento de Schmitt# al se<alar de este modo
la esencia de la poltica# es *ue no e$iste poltica liberal, sino slo
crtica liberal de la poltica% n consecuencia# el derecho penal
li0eral no pasara de ser una crtica al derecho penal autoritario 'del
enemigo(# o sea# una sucesi!n de discursos *ue criticaron los
sucesivos discursos de derecho penal del enemigo# pero en realidad
sera una ilusi!n& De0e reconoc8rsele el m8rito de ser el ms
)ormidable y co"erente es)uerzo despre/uiciado para near la
dial0ctica entre el estado de polica y el estado de derec"o,
pretendiendo reducir este #ltimo a una molesta y "ueca ilusin
perturbadora y dotando slo de realidad al primero%
A4rma Schmitt en esta lnea *ue la distinci!n amio6enemio indica
el e$tremo rado de intensidad de una unin o de una separacin, de
una asociacin o de una disociacin# sin apelar a ninguna otra
distinci!n ni 0asarse en ellas& +o importa *ue el enemigo sea 0ueno
o malo# 0ello o feo# lo *ue interesa es *ue el enemio es simplemente
el otro, el e$tran/ero
@H
y basta a su esencia que sea e$istencialmente,
en un sentido particularmente intensivo, alo otro o e$tran/ero, de
modo que en el caso e$tremo sean posibles con 0l con+ictos que no
55
/it. por "tepehn Holmes* %he :natom$ of :ntiliberalism* Har+ard Sni+ersit$ ,ress* /ambridgeBEondon* 1MM7* p.
14. "chmitt a(irma en cuanto a la humanidad )ue* como tal* no puede reali,ar ninguna guerra, puesto @ue no tiene
enemigos, al menos sobre este planeta7 El concepto de humanidad exclu$e el de enemigo, puesto @ue tambi.n el
enemigo no de&a de ser humano $ en esto no presenta ninguna diferencia especfica 3/arl "chmitt* El concepto de lo
poltico* &diciones 8olios* :DIico* 1M4G* p. G16.
54
"chmitt* El concepto de lo poltico* p. 27.
5M
.espetamos la traduccin utilizada* pero la palabra )ue usa el autor es Fremde* la misma )ue emple :ezger en su
pro$ecto.
1M
puedan ser decididos ni a trav0s de un sistema de normas
preestablecidas ni mediante la intervencin de un tercero
descomprometido y por eso imparcial
GJ
&
7Nui8n decide *ui8n o *ui8nes son los enemigos9 >a respuesta de
Schmitt no puede ser otraC el poltico# o sea# el so0erano& n caso de
conPicto e;tremo# es el so0erano 'poltico( *uien decide si la
alteridad del e$tra-o en el con+icto concretamente e$istente
sini,ca la neacin del modo propio de e$istencia y si por ello es
necesario de)enderse y combatir, para preservar el propio, peculiar,
modo de vida
G1
%
sto signi4ca *ue en las emergencias# el poder de defender la
Constituci!n corresponde al e2ecutivo y no al 2udicial# considerado
por Schmitt un poder 0urocr"tico# )til en la normalidad pero no en el
emergencia
G%
& De all *ue cuando se trate de la defensa de la propia
Constituci!n# el so0erano est" ha0ilitado para cancelar todos los
lmites y garantas# sin control alguno del 2udicial# lo *ue e;plica
sosteniendo *ue la Constituci!n es un con2unto de leyes y *ue unas
tienen prioridad so0re otrasC el principio repu0licano# por e2emplo#
es prioritario y# por ende# para salvarlo# se pueden suspender todas
las garantas y derechos
G1
&
l concepto romano del "ostis s!lo puede ser coherentemente
sostenido# en un pensamiento *ue lleve a las consecuencias polticas
se<aladas por Schmitt& Puede argumentarse *ue incluso la guerra
tiene limitaciones 2urdicas# lo *ue sin duda es cierto& Pero cuando se
ha0la del "ostis como enemigo introducido en el derecho penal o
administrativo QnormalR o QpermanenteR# no estamos haciendo
referencia a la guerra del derecho de ,ine0ra& Por el contrarioC
estamos introduciendo un concepto esp#reo o particular de uerra
permanente# de uerra irreular# lo *ue tampoco pas! por alto
Schmitt& Con esa idea del "ostis# como enemigo en una guerra
irregular y permanente# se aca0a en la uerra sucia de la doctrina de
la seguridad nacional# seg)n la cual no de0en respetarse las reglas
de la guerra regular en la irregular
G6
# cuyo origen se halla en los
40
"chmitt* op. cit.* p. 27.
41
<bidem.
42
&sta (ue la base polDmica con Pelsen! "chmitt ,Der )ter der Derfassung* 1M2ML trad. italiana* Al custode della
-ostitu,ione* cit.L +ersin castellana* La defensa de la -onstitucin* :adrid* 1M47L Hans Pelsen* QSui.n debe ser el
defensor de la -onstitucinR* :adrid* 1MMG.
47
"obre la constitucin como pluralidad de le$es* "chmitt* %eora de la -onstitucin* :adrid* 1MM2* p. 75. /on este
argumento legitimaba el derecho del ejecuti+o alem#n a suspender las garantas $ a encarcelar a legisladores $
opositores en la agona de Oeimar! sobre ello CendersA$* op. cit.
44
"obre la crtica a la llamada doctrina de la seguridad nacional de las dictaduras latinoamericanas! Documento de
,uebla* Cuenos -ires* 1M5M* p. J5 3p#rra(o 4M6L Hern#n :ontealegre* La seguridad del Estado $ los derechos
humanos* "antiago de /hile* 1M5ML &)uipo "&E-DR/* Aglesia $ seguridad nacional* "alamanca* 1M40L @oseph
/omblin* Le pouvoir militaire en :meri@ue Latine* ,ars* 1M55 3traduccin! Dos ensa$os sobre seguridad nacional*
"go. de /hile* 1M5M6. Eos idelogos cl#sicos son! 1ober$ do /outo e "il+a* Plane&amento estrat.gico* Crasilia* 1M41L
-ugusto ,inochet Sgarte* +eopoltica* "go. de /hile* 1M44. Hubo pocos discursos jurdicos! :#rio ,essoa* G directo
da #eguran<a Pacional* .io de @aneiro* 1M51L /arlos Horacio Domnguez* La nueva guerra $ el nuevo derecho,
Ensa$o para una estrategia &urdica antisubversiva* Cs. -s* 1M40L en derecho penal* 8ernando Ca$ardo Cengoa* Los
Derechos del )ombre $ la defensa de la Pacin* :onte+ideo* 1M5M.
20
franceses de Argelia y en la propia teori$aci!n de Schmitt# *uien no
en vano se ocup! de ella# pretendiendo hallar sus primeras
manifestaciones en la resistencia espa<ola a la invasi!n napole!nica
y reivindicando al general Raoul Salan
GA
& Para ello# interpret!
ar0itrariamente la famosa tesis de ClauseLit$# confundiendo el
momento poltico con el 08licoC ClauseLit$ se<ala0a la continuidad#
pero no los confunda: Schmitt los confunde con la guerra irregular
de su partisano& >a continuidad es verdadera# pero no por ello de2an
de ser dos momentos y# en el momento poltico# de2a de ha0er
enemios y pasa a ha0er in)ractores# el poder de uerra 'contra
enemios( del momento 08lico pasa a ser poder punitivo 'contra
in)ractores( en el momento poltico& Schmitt los confunde para de2ar
su0sistentes a los enemigos en el momento poltico# su uerra no
cesa# es permanente&
'g( >a pretensi!n de introducir al enemio u "ostis en el derecho
ordinario penal o administrativo en forma mati$ada o limitada# no
invalida la a4rmaci!n de *ue la )nica introducci!n coherente del
concepto es la de Carl Schmitt# por*ue 2ustamente en ello radica la
contradicci!n *ue Schmitt le se<ala0a a =o00esC si admitimos la
e;istencia del enemio pero ponemos limites a su se<ali$aci!n# no
podemos negar *ue cuando el poder de4nidor e;cede esos lmites
surge un derecho de resistencia por parte del ciudadano *ue es
ar0itrariamente se<alado como enemigo y con ello de0ilitamos al
estado en guerra# lo *ue no es admisi0le&
Por supuesto *ue se argumentar" *ue e;iste un estado de derecho y
*ue 8ste tiene instituciones y controles *ue impiden la ar0itraria
se<ali$aci!n de enemigos& s verdad# pero al limitar las libertades de
todos para poder individualizar con e,cacia a los enemios, se
estrec"a la posibilidad de de)ensa de los ciudadanos ante esos
mismos oranismos, pues por de,nicin estamos neutralizando *o
por lo menos debilitando* los controles del estado de derec"o%
Por otra parte# el concepto de enemio u "ostis provee al so0erano y
a la pu0licidad masiva un argumento deslegitimante de las
instituciones y controles *ue les permite etigmati$arlas como
o0st"culos antipatri!ticos# 0urocracias in)tiles y ciegas# ide!logos
encu0ridores de los enemigos# idiotas )tiles y# en de4nitiva# traidores
en la guerra& Casi todos los golpes de estado latinoamericanos
emitieron proclamas racionali$adoras de su delito invocando la
necesidad de defender la Constituci!n *ue ellos mismos viola0an o
ani*uila0an& 2or ello, la admisin /urdica del concepto de enemio
en el derec"o que no es estrictamente de uerra es, lica e
"istricamente, el ermen o primer sntoma de la destruccin
autoritaria del estado de derec"o&
4G
Eo hizo en una con(erencia pronunciada en &spaa muchos aos despuDs de la cada del nazismo alem#n! %heorie
des Partisanen7 #chIischenbemer"ung ,um Begriff des Politischen 3trad. <taliana! %eoria del partigiano7 Antegra,ione
al concetto del poltico* :ilano* 200G6. 9ambiDn a(irma de paso @ue Espa*a supo defenderse, con una guerra de
liberacin nacional, de la fagocitacin del comunismo internacional 3p. 5M de la trad. italiana6.
21
'. -lgunas conclusiones
=emos recorrido la historia del poder punitivo y del derecho penal y
terminamos en la cuesti!n poltica de fondo& Podemos formular
algunas rePe;iones conclusivas# aun*ue la cuesti!n no tiene
conclusi!n# pues se trata de un )ormidable problema poltico&
1& n principio# la propuesta del Profesor de Bonn no es novedosa en
la teori$aci!n de la poltica criminal# pues fue sostenida mucho antes
y es casi reiterativa&
%& >a reacci!n *ue provoca 3adem"s de la sinceridad con *ue se la
e;pone5 es producto de la actual situaci!n de poder mundial# *ue la
hace mucho m"s peligrosa por*ue puede facilitar el camino hacia
una regresi!n en la reali$aci!n del programa universal de Derechos
=umanos&
1& l poder punitivo y las legislaciones penales de todos los tiempos
distinguieron entre iuales y e$tra-os# o sea *ue siempre hu0o una
categora de infractores a los *ue se elimina0aC primero por muerte o
por deportaci!n y galeras: luego por penas perpetuas y por penas de
segregaci!n indeterminadas: por 4n# se inventaron las medidas de
seguridad como neutrali$aci!n de los e$tra-os&
6& l derecho penal se hart! de teori$ar la diferencia entre
correibles e incorreibles# iuales y e$tra-os# al punto de confesar
a0iertamente *ue inventa las medidas de seguridad por*ue no puede
aplicar la pena de muerte ni deportar&
A& Dado *ue los e$tra-os no son individuali$a0les por rasgos fsicos#
la cuesti!n no se limita a reducir las garantas y li0ertades de los
terroristas y otros pati0ularios# sino *ue la cuesti!n a dilucidar es si
se pueden limitar las li0ertades y garantas de los ciudadanos para
individuali$ar m"s e4ca$mente a los enemigos# incluso asumiendo el
riesgo de considerar enemigo a alg)n ciudadano&
B& >a discusi!n so0re si la represi!n de los e$tra-os de0e ser penal o
administrativa presupone la admisi!n poltica de la categora de
enemios# *ue es lo *ue se de0e discutir con total claridad&
@& Si adem"s de los ciudadanos e;isten los enemios es por*ue hay
guerra y en tal caso no se puede admitir ninguna resistencia al
so0erano y# por ende# no se le pueden poner limitaciones en la
individuali$aci!n y contenci!n de los enemigos&
G& Cual*uier limitaci!n a la se<ali$aci!n y contenci!n del enemigo
importa el reconocimiento de un derecho de resistencia# y si e;isten
enemigos y guerra permanente# el )nico modelo de estado posi0le es
el estado a0soluto&
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H& Admitida la e;istencia de enemios y uerra en forma
permanente# las limitaciones del estado de derecho son un o0st"culo
para la e4ca$ neutrali$aci!n de 8stos&
1J& Cuando se confunden los momentos 08lico y poltico la guerra se
vuelve permanente y desaparecen las limitaciones de la guerra
e;traordinaria# dando lugar a la tesis de la uerra sucia&
11& +o es posi0le evitar esta consecuencia sin distinguir ntidamente
el momento poltico 'en *ue s!lo puede ha0er ciudadanos
in)ractores( y el momento 08lico 'en *ue aparecen los enemios(&
1%& >a admisi!n de la categora 2urdica del enemio en el derecho
ordinario 'penal yEo administrativo( introduce el germen de la
destrucci!n del estado de derecho# por*ue sus instituciones
limitantes y controladoras pasan a ser un o0st"culo para la e4cacia
eliminatoriaC quien estorba en la uerra es un traidor&
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