IUSNATURALISTA) La pregunta de si hay ms derecho que solo el establecido o el mandado como tal por las autoridades, acompaa explcita o implcitamente, y ms all de acentos y rtulos- a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de cada hombre. Al eterno retorno del derecho natural que acu Rommen y se vulgariz despus de la segunda guerra 1 , Ollero lo completa con la eterna rutina del positivismo jurdico 2 . Aquel interrogante vital y medular centrado en el alcance y objeto de la validez u obligatoriedad jurdica, no slo acompaa a la humanidad desde aquellos que primero se interrogaron o admiraron (Aristteles) por el derecho y el poder, sino que suscit a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos debates. Si bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en donde se desarrollaba la polmica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva, pero igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espreos al rival. Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no comprenden el quehacer cientfico y se empean en liberar a cualquier costo del mbito acadmico a las posiciones que se consideran peligrosas o insostenibles, nos parece evidente que asistimos al menos en la Argentina- a otro clima en el marco del cual se despliegan las discusiones iusfilosficas, y en particular, ese eterno debate entre iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos plenamente la conviccin de Robert Alexy cuando no duda en sostener que el problema central de la polmica acerca del concepto de derecho es la relacin entre derecho y moral. A pesar de una discusin de ms de dos mil aos, sigue existiendo dos posiciones bsicas: la positivista y la no positivista 3 . Con acierto agrega Francisco Laporta que el problema de las relaciones entre moral y derecho no es un tema de la filosofa jurdica, sino que es el lugar donde la filosofa del derecho est 4 , y en consecuencia, el que asume acadmicamente la perspectiva iusfilosfica asume
1 H. Rommen, Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Manchen, Hegner, 1947. 2 A. Ollero Tassara, La eterna rutina del positivismo jurdico en El iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp.251 a 269. 3 R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, p.13. 4 F. Laporta, Entre el derecho y la moral, Mxico, Fontamara, 1993, p. 7. -2- simultneamente aquel problema sobre el cual deber fijar posicin. La solidez, coherencia y fundamentacin racional de la opcin realizada depender tambin de cuanto se conoce a la alternativa descartada. Es evidente que a esta altura del debate referido, el mismo se ha tornado sutil y complejo, en buena medida ha dejado de ser un dilogo entre sordos y no hay lugar para torpes que slo estn dispuestos a un esfuerzo fcil e improvisado. A ese dilogo donde debe procurarse que impere la pretensin de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de correccin (Habermas- Apel) estn todos llamados, por supuesto y de manera forzosa aquellos que admiten una verdad prctica, y que confan en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensin y aceptacin de la razn del eventual interlocutor. Para cerrar esta disposicin al dilogo nos parece oportuno avalarla recurriendo no sin emocin al recordar su calidad humana- 5 a la autorizada palabra de Kalinowski:
Si en el camino no evitamos la polmica, esto no quiere decir que la busquemos en particular. Pues en filosofa, como queda dicho al pasar, no se trata de convencer como de suscitar la reflexin, confrontando con esa serenidad que evoca Etienne Wilson en J uan Duns Escoto- los principios opuestos a los nuestros, tratando de ver lo que los otros nos muestran y mostrndole lo que ellos no ven 6 .
Al mismo tiempo, y desde otra vereda, tambin es oportuno el respaldo de un notable iuspositivista como lo fue Alf Ross, quien sin ambages y con grandeza seal que el iusnaturalismo de Toms de Aquino
est lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razn una solucin para cada cuestin especfica concreta. Hay as mucho lugar en su construccin para una forma sociolgica-realista de la poltica jurdica. Lo mismo ocurre con el tomismo de hoy. Si dejamos a un lado lo metafsico y lo dogmtico, por lo tanto, hay posibilidades favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del derecho 7 .
5 En buena medida encarn, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, slidas convicciones filosficas con permanente disposicin afable al dilogo. 6 G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. XVIII. 7 A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1970, p. 238. -3- Otro testimonio de verdadera madurez acadmica lo constituye Robert Alexy cuando desde una posicin filosfica diferente no tiene reparo en reconocer en Toms de Aquino a un exponente de iusnaturalista serio (ernsthafe Naturrechtler) 8 .
1. ACTUALIDAD Y CARACTERIZACIN DEL IUSPOSITIVISMO Insospechadamente Hoerster, refirindose a la filosofa jurdica alemana, advierte que hace por lo menos cincuenta aos que es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el positivismo jurdico 9 . Tambin Prieto Sanchos observa que parece incontestable que en la cultura jurdica de nuestros das el positivismo se bate en retirada, si es que no ha sido ya definitivamente vencido 10 . Ese panorama tan extendidamente reconocido, se puede tambin acreditar con una lista de notorios y simblicos iuspositivistas que se han declarado conversos o que han simulado sus cambios a travs de nuevos rtulos ( por ej.: neoconstitucionalismo o positivismo inclusivo) u opciones que diluyen su identidad con el auxilio de llamarse sui generis o con los prefijos post o neo. Ms all de esas deserciones o reacomodamientos en las filas iuspositivistas, no creemos que sea apropiado hablar de derrotas ni tampoco convertir al debate de escuelas aludido en una cuestin electoral. Lo que s nos parece es que se ha ido configurando especialmente en Europa una nueva cultura jurdica (Tarello) 11 al hilo de inditos y desafiantes problemas o tpicos que resultan difcilmente compatibles con tradicionales convicciones iuspositivistas y que, simultneamente, son ms fcilmente armonizables con tesis clsicas iusnaturalistas. En efecto, realidades como los derechos humanos fundamentales, el principialismo jurdico, la creacin judicial, el consenso del derecho o su constitucionalizacin, la globalizacin jurdica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la objecin de conciencia, etc., configuran algunas de las caractersticas del mundo jurdico actual que implican un fuerte y mayor desafo al iuspositivismo que al iusnaturalismo.
8 R. Alexy, Recht und Moral en Hrle, Wilfried- Preul, Reiner eds., Ethik und Recht, N.G. Elwert Verlag, Margurg 2002, p. 85. 9 N. Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, Barcelona, Gedisa, 1982, p. 9. 10 L. Prieto Sanchos, Constitucionalismo y Positivismo, Mxico, Fontamara, 1997, p.93. 11 Cfr. G. Tarello, Cultura guidirica e politica del diritto, Bolonia, Societ Editrice il Mulino, 1988. Sobrelos cambios en la cultura jurdica remito a mi libro De la Ley al Derecho, Porra, Mxico, 2003. -4- Insistamos que el debate se ha tornado muy matizado y sutil, por eso se impone hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teora iuspositivista. Si nos atenemos a la difundida clasificacin de Bobbio 12 , corroboramos que el positivismo ideolgico que identificaba a la justicia o a la moral con el derecho positivo y que exiga una actitud de obediencia dogmtica, fue una teora muy precaria y oscura epistemolgicamente, amn de encerrar peligrosas consecuencias prcticas, por lo que se comprende el rpido descrdito de la misma, a punto que hoy resulta muy difcil de encontrar adherentes a dicha versin iuspositivista. El positivismo terico o formalismo jurdico se formula apoyndose en una visin del derecho como manifestacin de la voluntad del Poder Legislativo y en la sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicacin rigurosamente silogstica a todo problema jurdico. Este iuspositivismo fue muy exitoso y predomin en la cultura jurdica universitaria continental, pero sufri serios reveses especialmente despus de la segunda guerra y hoy su mayor hostilidad o rechazo proviene de los operadores del derecho y la prctica jurdica. Si bien existe cierta inercia en mbitos acadmicos cientficos o dogmticos que favorece al iuspositivismo como teora, ella no alcanza tan fcilmente a la iusfilosofa ni tampoco al mbito de los constitucionalistas, pues slo una cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas legales o en la negativa de la jurisprudencia como fuente del derecho. Es finalmente el positivismo metodolgico o conceptual el que resiste o intenta responder a cada uno de los desafos que se le presenta sin renunciar a sus convicciones definitorias. Segn dicho iuspositivismo no existe conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, y ello en virtud de la tesis de la fuente social del derecho- a la que Raz considera la ms fundamental del positivismo jurdico- 13 segn la cual lo que es y lo que no es derecho es una cuestin de hechos sociales 14 , por ello -como lo recuerda Alexy- cualquier contenido puede ser
12 Cfr. N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Buenos Aires, EUDEBA, 1965 y El positivismo jurdico, Madrid, Debate, 1933. 13 J . Raz, La autoridad del derecho, Mxico, UNAM, 1982, p. 56 14 Ibd., p. 55. -5- derecho 15 . Nino tambin coincide que la tesis central del positivismo es que el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y descripto por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacin o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras palabras, y para repetir un viejo slogan que el derecho que es puede y debe ser cuidadosamente distinguido del derecho que debe ser 16 . Con fidelidad a sus propias ideas Guastini concluye: el positivismo jurdico es, dicho muy simplemente, una concepcin segn la cual las normas jurdicas nacen de actos humanos de voluntad (en ltima instancia de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas 17 . En consonancia con las citas anteriores estimamos que el ncleo del iuspositivismo reside en esa tesis que slo admite como derecho aquello que los hombres de esa histrica sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurdico que se establezca como exigencia o lmite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que crean totalmente el derecho. Sin embargo, pueden generarse dudas si es sa la caracterizacin integral apropiada del positivismo, o si habra que incluir alguna tesis explcita en materia tica o axiolgica. Recordemos que para Hoerster el positivismo jurdico en sentido pleno se define no slo con la referida tesis de la neutralidad que lleva a prescindir de condiciones para el contenido del derecho, sino tambin con la tesis del subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva 18 . Esta visin ampliada del positivismo jurdico tambin la tiene Bulygin 19 cuando, con el aval de Kelsen y de von Wright, le suma a la tesis de la positividad del derecho (todo derecho es derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos), la tesis del escepticismo tico (concepcin no cognoscitivista de valores o normas) y la tesis epistemolgica (que separa la descripcin de la prescripcin, o sea entre la ciencia y la poltica jurdica). De stas dos ltimas nos interesa subrayar sobre todo el rechazo de una racionalidad idnea para el campo axiolgico o prescriptito o
15 R. Alexy, El concepto y la validez del derecho, op. cit. p. 13. 16 C. S. Nino, La validez del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1985, p. 148. 17 R. Guastini, Derecho dctil, Derecho incierto, en Anuario de Filosofa del Derecho XIII (1996), p. 112. 18 N. Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, op. cit. pp. 9 y ss. 19 E. Bulygin, Sobre el status ontolgico de los derechos humanos, en Doxa, Alicante nm. 4, 1987, p. 83. -6- estimativo de la praxis humana, en tanto apreciamos que esa postura negativa resulta decisiva y hasta causal de las otras tesis positivistas. Es que si bien tericamente podra mantenerse esa distancia entre el cognoscitivismo tico y el contenido del derecho e incluso el testimonio de autores como Bentham, Austin y hasta Hart avalara esa posibilidad, lo cierto es que parecera ms coherente evitar esa esquizofrenia juridicista y, consecuentemente, abstenerse de condicionar el derecho slo en la medida que las opiniones o creencias ticas resulten meramente subjetivas o irracionales (pero no cuando se suscribe algn cognitivismo tico). Negada esa alternativa puede comprenderse el iuspositivismo desde el seguimiento de las enseanzas del Crculo de Viena que slo admite como proposiciones con sentido a las tautolgicas o analticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma (las matemticas y la lgica), y a las proposiciones empricas que al reflejar hechos resultan verificables. Sintetizando, nos parece una identificacin mnima suficiente del iuspositivismo aquella tesis jurdica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del mismo (sin que en ningn caso afecte la calidad de jurdico o derecho). Por supuesto, que si buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que encontremos la negativa a reconocer conocimientos en materia tica o axiolgica, o una conviccin epistemolgica que rechaza bsquedas metafsicas sobre cuestiones en las que slo cabe exponer imaginaciones, creencias u opiniones subjetivas.
2. CARACTERIZACIN DEL IUSNATURALISMO (O DEL NO POSITIVISMO J URDICO) Seguramente por las implicaciones metafsicas o confesionales a las que tradicionalmente se vincula el rtulo de iusnaturalista, l mismo genera resistencias y, por eso, se ha extendido la abarcativa definicin negativa del no positivismo, a la que recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio est claramente ms difundido en la cultura europea y en especial en el mundo hispano parlante, donde incluso se ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas polticas. Dejando de lado prejuicios -7- o circunstancias histricas o personales que no comprometen de por s a la misma teora, estimamos que las ms clsicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con las modernas iusfilosofas no-positivistas en postular ambas la tesis de que el derecho no est constitudo slo por lo que as se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino que hay algo jurdico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o dispuesto socialmente. Por supuesto que esa juridicidad indisponible, per se o proprio vigore recibe una fundamentacin o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente metafricos, as mencionemos: el aristotlico dikaion phisikon, el romano ius naturale, el escolstico derecho o ley natural, principios jurdicos o principles (Dworkin), moral rights o derechos humanos (Nino), umbral de injusticia o injusticia extrema (extremes Unrecht ist kein Recht. ) (Alexy), bienes humanos bsicos (Finnis), coto vedado (Garzn Valds), justicia (Villey), etc. En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos una de las clasificaciones que reviste ms inters, es aquella que distingue entre versiones sustanciales o materiales y formales o procedimentales. La variedad de estas ltimas es muy amplia yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios contenidos, pensemos en el caso de la moral interna o derecho natural procesal de Lon Fuller; hasta posiciones que confan en que a travs de ciertos procedimientos es posible definir contenidos ticos para el derecho, los que en algn supuesto pueden llegar a privar de juridicidad a ciertas decisiones autoritativas, incluimos aqu muy claramente a la teora discursiva de Robert Alexy. Las teoras sustanciales o materiales si bien coinciden en definir contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir entre: 1) posiciones deontolgicas, las que al definir esas pretensiones dirigidas al derecho positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y exhaustivamente el fundamento de las mismas, un ejemplo de esas versiones sera la right thesis de Ronald Dworkin, y 2) posiciones ontolgicas, las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos objetivos o absolutos a dichos requerimientos que resultan indisponibles al momento de crearse positivamente el derecho, entra aqu por supuesto el iusnaturalismo clsico objeto de -8- este trabajo. El propsito simplificador que anima al cuadro clasificatorio referido, puede ocultar muchos matices y autores que proponen teoras que transitan por ms de un andarivel, tal puede ser el caso del constructivismo de Carlos Nino en donde hay definiciones procedimentales (equilibrio reflexivo, aceptabilidad hipottica, democracia,etc.) pero tambin hay exigencias valiosas justificatorias hipotticamente que se proyectan al contenido del derecho (por ejemplo los tres principios liberales en los que se apoyarn los derechos humanos, que resultan convicciones intuitivas particulares de cierto mbito cultural) 20 . En definitiva, tanto los deontologismos como los procedimentalismos coinciden en la prevencin de no buscar justificativos metafsicos para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir o explicitar su contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulacin. Insistiendo en los tan difundidos no-positivismos procedimentales, subrayemos que tenemos la conviccin que en ellos hay mucha antropologa, y hasta metafsica implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para establecer contenidos se suplen a travs de procedimientos que conducen inexorablemente a los mismos, de manera que ese ter se construye a la medida de lo que se pretende alcanzar. Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del presente artculo, recurriendo a la palabra de Kaufmann cuando seala: De hecho este pensamiento de que la pura forma, el deber ser puro, podra producir contenidos y reglas de conducta concretas, que alejen el engao de la percepcin, ha ejercido una fascinacin en muchos pensadores, y concluye: es imposible llegar a contenidos materiales partiendo nicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando nicamente con ste. Es evidente el carcter circular de la demostracin, sea dicho esto sin nimo de reproche, sino a ttulo informativo 21 . En cuanto a los no-positivismos deontolgico que indisimuladamente definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho, ellos al rehusar explicar los fundamentos- como explcitamente lo declara Bobbio respecto a los
20 Sobre la teora de Carlos Nino Cfr. S. Blanco Miguelez, Postivismo metodolgico y racionalidad poltica, Granada, Comares, 2002. 21 A. Kaufmann, En torno al conocimiento cientfico del derecho en Persona y Derecho, Pamplona, 1994, nm. 31, p. 19. -9- derechos humanos 22 eluden una respuesta que es racionalmente insoslayable y que slo se silencia con una alternativa dogmtica o autoritaria, amn de convertir a esas exigencias en sumamente dbiles, hipotticas o disponibles. Adems de las referidas clasificaciones particularmente actuales y significativas, es posible efectuar muchas otras. As sin nimo exhaustivo y sin perjuicio de lo que ms adelante completemos, indiquemos las siguientes 23 : 1) por su amplitud: encontramos aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos (tpicos de los que predominaron en el siglo XVII y XVIII) y tambin los elementales o bsicos (predominante en el iusnaturalismo aristotlico- tomista); 2) por el mtodo de conocimiento: apriorstico o innato en tanto previo a toda experiencia (por ejemplo en representantes seguidores de la axiologa de Sller o Hartmann), inmediato o por evidencia (es necesaria la experiencia pero no el discurso racional porque hay captacin inmediata, por ejemplo en el iusnaturalismo de Kalinowski o Finnis) y mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurdica se devela o se constituye a travs de un mtodo, en el caso de Villey sera el mtodo dialctico o en Alexy la razn prctica procedimental); 3) por la relacin con los derechos humanos: negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o Alexy); 4) por el fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teolgico (es slo revelado por Dios y captado por la fe, por ejemplo el adscripto a la religin protestante), el no positivismo pragmtico (fundado en los presupuestos contra fcticos de los actos de habla, por ejemplo Alexy); las teoras de la naturaleza de las cosas (as Erich Fechner o Werner Maihofer o las estructuras lgico-objetivas de Welzel), las teoras valorativistas o axiologistas (as Garca Mynez, Miguel Reale o Cossio), el iusnaturalismo aristotlico-tomista (rerum natura en Villey, primeros principios de la razn prctica en Finnis o naturaleza humana y sus inclinaciones en Kalinowski); etc.
22 N. Bobbio, Sul fundamento dei diritti delluomo en RIFD; serie III, fasc. II, Milanno, Dott. A. Giuffr ed., 1965, pp. 301 a 309. 23 Cfr. G. Soaje Ramos, Diferentes concepciones del derecho natural, en Ethos, 10-11, Buenos Aires, 1982-83, pp. 317 a 339; J . R. Mendez La articulacin del derecho concreto en Persona y Derecho, 26, Pamplona, 1991, pp. 221 a 231; y tambin mi libro Visin crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, Santa Fe, Rubinzal- Culzoni, 1984. -10- 3. LA ALTERNATIVA CONTRADICTORIA IUSNATURALISMO O IUSPOSITIVISMO Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos eclcticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas. Ello est bastante extendido desde convicciones iuspositivistas que no estn dispuestas a ceder a tesis metafsicas, pero tampoco a renunciar a instituciones que resulta muy difcil rechazar o debilitar (como por ejemplo los derechos humanos) y as se busca conciliar tesis fuertes u objetivas con fundamentos dbiles hipotticos o provisorios, para ello no faltan generosos esfuerzos retricos que intentan suplir esa distancia o disimular la metafsica que se terminan poniendo en la argumentacin. De ese modo encontramos autores que hacen explcita confesin de fe iuspositivista y rechazo al iusnaturalismo y a la metafsica, pero que luego postulan tesis difcilmente conciliables con aquellos convicciones, estamos pensando en el contenido mnimo de derecho natural de Hart, en los deberes de justicia de Raz o en los derechos fundamentales en Ferrajoli. Tambin estn autores como Dworkin que parecen despreocuparse de esos rtulos, aunque reconoce que las etiquetas son parte tan importante de nuestra comn vida intelectual, (que) es tan estpido evitarlas como rechazarlas y termina aceptando que si toda teora que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestin moral, es una teora iusnaturalista, entonces soy culpable de iusnaturalismo 24 . Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay algo jurdico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que todo el derecho es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces que esa clasificacin es contradictoria en tanto no existe posibilidad de iusfilosofa intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, adems, si una
24 R. Dworkin, Retorno al Derecho Natural en Derecho y Moral (J. Betegn J .R. de Pramo), Barcelona, Ariel Derecho, 1990, p. 23. Pedro Serna ha analizado detalladamente y lcidamente, bsicamente desde el banco de pruebas de los derechos humanos, las posibilidades de aquel positivismo conceptual que pretende presentarse al tiempo como positivista en el plano cientfico y iusnaturalista en lo ideolgico, o dicho de otro modo: (que) pretende aceptar la epistemologa kantiana y, simultneamente, evitar sus consecuencias (Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, Pamplona, EUNSA, 1990, p.21). -11- es verdadera la otra necesariamente ser falsa 25 . Dicho de otro modo, aquellas teoras son conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles de la relacin entre el derecho puesto y el derecho no puesto o juridicidad indisponible. Dejemos igualmente consignado todos esos intentos tericos de definir o caracterizar al derecho desde lugares diferentes a los que se instalan iuspositivistas o iusnaturalistas, como por ejemplo algunas perspectivas realistas (Ross o Pattaro) o constructivistas (Nino); sin embargo, insistimos que respecto de esa alternativa (si hay o no hay algo jurdico que si se niega se afecta la juridicidad de lo dispuesto autoritativamente como derecho) resulta insoslayable pronunciarse por una u otra, sin perjuicio que luego se agreguen muchas precisiones o aclaraciones o incluso se llame a los temas o respuestas de otro modo.
4. PRECISIONES SOBRE EL IUSNATURALISMO REALISTA CLSICO O ARISTOTLICO-TOMISTA A continuacin nos proponemos referirnos con exclusividad a un especfico iusnaturalismo, aquel cuyas fuentes inspiradores lo constituyen bsicamente las obras de Aristteles y Toms de Aquino. El nombre que ha recibido esa escuela es el de aristotlica tomista, tambin el de realismo jurdico clsico o iusnaturalismo ontolgico entre otros, aunque algunos de sus contradictores lo llaman iusnaturalismo catlico lo cual resulta inequvocamente inapropiado al mezclar la razn con la fe, como luego indicaremos. En relacin a las fuentes y autoridades conviene recordar que la Segunda Escolstica tambin reivindic el seguimiento del Aquinate, pero el tomismo filosfico y el jurdico han subrayado con fuerza el giro rupturista que implic aquella Escuela, especialmente a instancias de Francisco Surez. Al respecto Villey no ha ahorrado crticas contra el jesuita por haber sustituido el objetivismo jurdico (el derecho como la cosa justa) por el subjetivismo jurdico (el derecho como facultad jurdica) que caracterizar el
25 Cfr. Z. Zienbinski, Practical Logia, Polish Scientific Publishers, Warsawa, 1976, pp. 211 y ss; y C.I. Massini Correas, Los derechos humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 207; A.E. Prez Luo seala que positivismo-iusnaturalismo son conjuntivamente exhaustivos en cuanto a las posiciones sobre derecho y moral (Cfr. En Iusnaturalismo y positivismo jurdico en la Italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza, 1971, p. 26). -12- pensamiento jurdico de la modernidad. Tambin es cierto que la autoridad aislada de Aristteles ha derivado en escuelas y autores difcilmente conciliables con Toms de Aquino (por ejemplo algunas versiones comunitaristas actuales), aunque lo habitual de la iusfilosofa en estudio es que en los casos de disonancias o de diversas interpretaciones, se privilegia la palabra del Aquinate por sobre la del Estagirita (mientras en Villey esa prevalencia es dudosa, en Finnis parece bastante clara) con la conviccin de que aquel asumi a ste pero perfeccionndolo o completndolo. Sin embargo, aun cuando la escuela reconozca aquella paternidad, el nivel de su seguimiento es motivo de diferentes respuestas. En efecto, Massini 26 , ha hablado de un iusnaturalismo integrista, retrgrado o cronofbico en tanto se rechaza en bloque y sin matices toda la filosofa que le sucedi a Toms de Aquino, y en consecuencia, el criterio de verdad parece ser la misma palabra del Aquinate. Al respecto, nos parece importante insistir que tal posicin resulta no slo insostenible filosficamente, sino contradictoria con la misma autoridad que se invoca. Es que la tarea de la filosofa es bsicamente amor a la sabidura y no amor a los autores, y su objeto remite a la verdad o a las cosas que el filsofo debe privilegiar sobre la amistad dijo Aristteles en relacin a Platn-, a la novedad o a los beneficios personales. Por eso, tanto Fabro como Maritain han hablado de un tomismo esencial y abierto al tiempo, que en definitiva es lo que hizo el mismo Toms cuando en la Universidad de Pars debi enfrentarse aun con obispos y otros clrigos; y adems recordemos, que aun cuando resulta procedente el uso del argumento de autoridad, ste es el ms dbil y no excluye la posibilidad del error. Como universitarios no podemos y ms all de lo que otros hagan- sino elegir dialogar con nuestros contemporneos, e incluso, abrindonos a los problemas que nuestro tiempo y espacio impone, con la responsabilidad de que nuestro discurso resulte inteligible para sus destinatarios. Ello no supondr demagogia o debilitamiento de convicciones o actitudes cronoltricas para lograr adeptos, xitos o evitar disputas, sino asumir el compromiso de universitario en plenitud y generosidad.
26 Cfr. C. I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, p. 28 -13- Dejando de lado fuentes y autoridades, consideramos que las notas identificatorias raigales del iusnaturalismo clsico pueden sintetizarse en las siguientes: 1. Tesis de la no positividad de todo el derecho: hay algo jurdico que vale como tal no obstante que sea rechazado o ignorado por la sociedad o sus autoridades; 2. Cognitivismo tico-jurdico: la razn puede conocer dimensiones valiosas o exigencias tica-jurdicas implicadas en las conductas humanas; 3. Tesis epistemolgica: rechazo en la materia de la praxis humana a un descriptivismo absolutamente desvinculado de lo justificativo o prescriptito; 4.Gnoseologa realista: no hay ideas innatas sino que el conocimiento empieza en los sentidos, y en el plano de las conductas humanas esa referencia a lo concreto es necesaria e insoslayable y 5. Tesis ontolgica: el fundamento de la juridicidad natural o indisponible remite a dimensiones o posibilidades intrnsecas al ser humano y a la naturaleza de las cosas en general. Las tres primeras tesis son las que normalmente se esgrimen en el debate jurdico, pero las otras dos- y en especial la ltima- resultan explicativas y justificatorias de las anteriores. Entremos ahora s a explicar algunas de las notas distintivas del iusnaturalismo clsico, indicando tambin al respecto y en especial las opiniones de Villey y Finnis: 4.1. La definicin del derecho: Por supuesto que la escuela quizs a contrapelo de las teoras actuales- no tiene dificultades en plantearse directa y explcitamente la pregunta de qu es el derecho. La respuesta tiene el antecedente de Aristteles cuando distingua al hablar del dikaion o derecho o justo entre el dikaion phisikon y el dikaion nomo. Roma al decir de Villey- inventar el derecho valindose del mtodo proporcionado por Aristteles, y diferenciar entre ius naturale, ius gentium e ius civile. Toms de Aquino precisar que el derecho en cuanto objeto de la justicia es la misma cosa justa (ius sive iustum), pero distinguir el derecho de la ley en tanto sta no es propiamente el derecho sino cierta razn del derecho (aliqualis ratio iuris). En base a esos antecedentes, ha habido mucha polmica en torno a identificar aquello que es esencialmente el derecho; as una -14- interpretacin auspiciada entre otros por Kalinowski, Graneris, Olgiati, Massini 27 , etc. coincide en reconocer que el derecho es la conducta que le da al otro o no le saca lo que es suyo por naturaleza o por autoridad humana; otros han sealado (Lachance, Bender, Finance, Greda, Delos, etc.) que el derecho es relacin entre dos o ms personas; Urdanoz, con reminiscencia suareziana, ha insistido que el derecho en sentido propio es el derecho subjetivo; Finnis prefiere asimilar al derecho focalmente con las reglas producidas; y Villey reconoce como definicin primera u originaria del derecho a la justa proporcin de los bienes que se reparten entre los miembros de una sociedad, y como definicin derivada al arte, profesin o actividad que determina o dilucida lo suyo de cada uno. Precisamente Villey se preocup de combatir a los que distorsionaban al pensamiento aristotlico tomista, y al respecto se encarg de denunciar al moralismo jurdico, que identificaba al derecho con las normas sin advertir que el objeto de ellas es regular conductas e imponer modelos de vida y no definir lo que le corresponde a cada uno, y tambin fue blanco predilecto de sus embates el subjetivismo o individualismo jurdico en tanto el derecho dejaba de ser la medida objetiva que asigna a cada uno lo suyo y pasaba a ponerse a disposicin o al servicio de cada uno a travs de los derechos subjetivos o poderes individuales. Recordemos que para Aristteles los rdenes de la realidad se podan dividir en terico, productivo, lgico y prctico, y el derecho pertenece a este ltimo en tanto consiste en un orden que la razn determina para el obrar del hombre a los fines de promover la justicia en la sociedad o su bien comn. El derecho no es una realidad para ser contemplada como en el orden terico, tampoco es orden productivo o tcnico en donde fabriquemos objetos para que las cosas ganen en utilidad; menos an es el derecho un orden lgico que la razn pone en sus actos para el logro de su operacin especfica. El derecho tiene por objeto lo justo o sea lo debido al otro, de manera que ajustemos o igualemos nuestra conducta a los ttulos del otro, ms all de que eso que le corresponde al acreedor o titular se le haya conferido por su mera condicin de persona humana o por acuerdos o decisiones autoritativas. El realismo
27 Cfr. Mi libro Las causas del derecho (Prlogo de Georges Kallinowski) Buenos Aires, Abeledo Perrot,1983. -15- jurdico clsico deriva su nombre de considerar al derecho como algo exterior, como la ipsa res iusta, segn la clsica definicin del Aquinate. Ius est res, el derecho es una cosa exterior o algo reducible a ello como una obra (opus) o un acto (actio) en cuanto unido al objeto y desprendido del sujeto. En trminos estrictamente metafsicos la escuela bajo estudio ha precisado que la realidad del derecho no es sustancial como el hombre- sino accidental o de orden, o sea basada en el modo en que se encuentra relacionados diferentes elementos que componen un todo adems del derecho, tambin por ejemplo la sociedad poltica-. Insistamos con la palabra de Hervada:
la cosa debida es lo que llamamos derecho (en sentido realista), el cual nace del ttulo y tiene una medida. Pues bien, por razn del origen del ttulo y de la medida, el derecho o cosa justa- se ha dividido desde tiempos antiguos en ius o iustum naturale (derecho natural) y ius o iustum positivum (derecho positivo). El primero procede de la naturaleza, el segundo proviene del concierto y de la voluntad de los hombres 28 .
4.2. La analoga en el derecho: Ballesteros estima que el pensar unvoco y exacto y la exclusin de la analoga sern responsables a partir de entonces y a lo largo de la Modernidad de escisiones y desgarramientos insuperables para la persona y el mundo 29 . Es que una de las claves para entender el pensamiento clsico consiste en el reconocimiento de la analoga del ser o la realidad, la que lgicamente es analoga del concepto y del trmino. Es decir, frente a la pretensin de univocidad o equivocidad, existe la riqueza de aquellas cosas que son anlogas en tanto no son ni totalmente idnticas ni totalmente diferentes. La filosofa clsica distingui entre analoga de atribucin y analoga de proporcionalidad. La primera se verifica cuando el trmino es atribuido a varios entes o sujetos por realizarse en cada uno de ellos- aunque de manera diferente- una relacin semejante, constituyendo entre s una proporcin, as por ejemplo cuando se habla de la vida que se atribuye a un rbol, a un animal, a una ameba o al hombre. La analoga de atribucin refiere cuando un trmino lo atribuimos a varios entes o sujetos a causa de sus diversas relaciones con
28 J . Hervada, Introduccin crtica al Derecho Natural, Pamplona, EUNSA, 1981, p.79 29 J . Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989, p.23 -16- otro llamado primer analogado, convinindole propia e intrnsecamente a esta realidad aquel trmino anlogo. El reconocimiento de la analoga en el derecho significa que hay distintas realidades que lo integran pero que no a todas les corresponde por igual ese trmino derecho, sino que hay alguna realidad que se constituye en el primer analogado en tanto a ella conviene propia e intrnsecamente el nombre derecho, y a las restantes realidades secundarias o derivadas por su relacin con aquella primera. Aparece aqu la discusin de cul es el primer analogado en el derecho, y las respuestas que vimos en el punto anterior (conducta, norma, derecho subjetivo, relacin, etc.), as por ejemplo cuando sostuvimos que era la conducta justa, ello implicaba que las normas se reconocan como derecho o jurdicas en tanto su objeto eran conductas justas; el saber era jurdico en tanto se ocupaba de conductas justas; la profesin era jurdica si se ocupaba de esas conductas, etc.; si por el contrario, nos encontramos con normas, saberes, profesiones, etc. que ninguna vinculacin tienen con las conductas justas la consecuencia ser que esas realidades no pertenecen al derecho. Por otra parte, la analoga en el derecho significa que el derecho puede darse en la realidad con distinto nivel de perfeccin o acabamiento, o sea realidades simpliciter que expresan de una manera plena aquello de lo que queremos hablar, mientras que hay otras realidades que lo expresan de una manera deficiente o incompleta o sea secundum quid. El mismo Aquinate entiende que entre padres e hijos o entre el marido y su esposa no se dan estrictamente derecho sino un derecho debilitado o imperfecto; en tanto falta en ambos supuestos tanto una plena alteridad como una completa igualdad. Asimismo es la analoga la que le permite a Graneris 30 hablar que en la esfera del derecho vigente es posible reconocer una juridicidad decreciente y tambin una juridicidad extrnseca (atiende a la exterioridad que remite a las formas, estructuras o procedimientos jurdicos) e intrnseca (atiende al contenido que resulta exigido para poder reconocer que estamos frente algo estrictamente jurdico). Conforme a esa presencia de la analoga en el derecho, el iusnaturalismo realista clsico asume la necesidad de responder a la pregunta por aquello que es
30 G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1973, pp. 69 y ss. -17- propiamente el derecho (remitimos al punto inmediato anterior) en tanto esa respuesta nos posibilitar reconocer como parte del derecho a otras realidades; as cuando hablamos de salud, dicho trmino debe atribuirse en primer lugar al hombre que no padece problemas en su cuerpo o en su psiquis, pero podemos extender el uso de ese trmino al alimento en tanto suponemos que no afectar la salud, al profesional que se ocupa de que no tengamos problemas en nuestra salud, al rostro que permite suponer una persona saludable, etc. Pero tambin la analoga nos permitir identificar realidades que son inequvocamente jurdicas junto a otras que exhiben una discutible juridicidad; as es indudable que robar o matar es algo de lo jurdico, aunque dudaramos de si el mentir o no decir siempre la verdad pertenecen al derecho; o con ejemplos no jurdicos: nadie dudara en que Picasso es pintor pero seguramente tendramos interrogantes en cuanto si le reconocemos tal carcter a un nio improvisado con la tela y el color. Ha sido Finnis un autor que ha explotado apropiadamente la riqueza de la analoga, y es una caracterstica central de su obra el recurrir frecuentemente a esa distincin entre el significado focal en tanto expresa lo maduro, plenamente realizado o el buen ejemplar, de aquello que expresa lo inmaduro, lo corrompido o el caso desviado, y as la juridicidad es vista como una cuestin de grado. Villey por el contrario nos parece que resiste esa visin diversificada de la analoga y es quizs por ello que no slo apartar del derecho a la justicia general sino llega a afirmar que es falsear el derecho, confundirlo con reglas de conducta o con el derecho subjetivo 31 . 4.3. La admisin del derecho injusto: No es extrao encontrar an hoy autores iuspositivistas que le atribuyen al realismo jurdico clsico el identificar el derecho con la justicia, de tal manera que para la escuela slo lo justo sera derecho. Probablemente en la incomprensin o el rechazo de la analoga est la clave de aquella equivocada conclusin. En armona con el pensamiento aristotlico-tomista Casaubn escribe:
la filosofa y la ciencia del derecho no necesitan descartar de su tratamiento ni los ordenamientos relativamente injustos, ni siquiera los absolutamente injustos, y pueden hacerlo
31 M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1978, t. I, p.215 -18- siempre que no den al nombre derecho exactamente la misma acepcin, de los tres diversos casos jerarquizan debidamente los objetos materiales que entran dentro de su especficamente objeto formal sin igualarlo en una gris e indiferente descripcin de todos los rdenes normativos dotados de coactividad o de legitimidad positiva . La jerarqua es: 1. Derecho justo o sea simpliciter; 2. Derecho relativamente justo o secundum quid; 3. Derecho impropiamente tal, porque en realidad es torcido o injusto 32 .
En la gnoseologa de la escuela, los opuestos pertenecen al mismo gnero de saber, y entonces del mismo modo que los mdicos saben sobre la salud y tambin sobre su ausencia, los juristas se ocupan de la justicia y por ende tambin de su ausencia o sea de la injusticia. La conclusin que se impone al respecto es que no se trata de excluir de la materia a estudiar a los opuestos (desde la justicia a la injusticia) sino de distinguir sin asimilar. Pues queda claro que hay alguna injusticia en el derecho que no compromete la existencia como tal del mismo, el problema es la extensin y profundidad, de manera que cuando ella alcanza cierto nivel recin ah desaparecer la juridicidad y su obligatoriedad. Asimismo, estamos en el terreno del saber prctico donde habitualmente a diferencia del saber terico- no son posibles verdades apodticas o certezas absolutas en el plano de las decisiones concretas prudenciales, y en consecuencia, cabe proceder con mucha humildad y conciencia de las limitaciones epistemolgicas que impone la contingencia de lo fctico. Explcitamente Serna con el respaldo de Finnis y Hervada reconoce que hay muchas situaciones en la vida personal y social en las que existe un nmero de opciones incompatibles entre s que son correctas (es decir, no malas) 33 . Si bien la justicia es la clave de la obligatoriedad y la justificacin de la norma jurdica que permite distinguirla de la mera imposicin del delincuente 34 (Cotta), aquella cualidad no slo es el resultado de un juicio prctico que provee una certeza no absoluta o excepcionable, sino que adems, al concretar esa calificacin deben considerarse las
32 J .A. Casaubn, La justicia y el Derecho positivio, Mendoza, Idearium, 1977, p. 9 y Estudio crtico sobre la lgica del ser y lgica del deber ser en la Teora Egolgica, Buenos Aires, Ethos, Revista de Filosofa Prctica, nms. 2-3, p. 46. 33 P. Serna, Sobre las respuestas al positivismo jurdico en Las razones del derecho natural (Coordinador R. Rabbi-Baldi Cabanillas), Buenos Aires, Abaco, 1998, p- 84. 34 Cfr. S. Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural en Iusnaturalismo actual (Carlos I. Massini-Correas), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996 y J ustificacin y obligatoriedad de las normas, Madrid, CEURA, 1987. -19- consecuencias y proyecciones sociales, y tambin las que puede generar respecto al ordenamiento jurdico su incumplimiento o violacin. La admisin del derecho injusto no ofrece la ms mnima duda en Finnis, quien adems de reconocer autoridad moral al derecho y criticar la objecin de conciencia como medio genrico para incumplir la ley, aconseja la eventual impugnacin a travs de las vas que ofrece el sistema jurdico a tales efectos, pero una vez ratificada la validez de la norma impugnada, puede caber una obligacin moral colateral no plena- de obedecer la ley injusta. En el caso de Villey, recordemos que bsicamente no cree que el derecho surja de normas, ms bien, el regir conductas por medio de normas es propio de la moral y no del derecho, pues ste se ocupa de discernir e indicar no mandar ni prescribir- en concreto y en cada caso lo justo o lo que le pertenece a cada particular, y para esa tarea por supuesto que pueda servirse de las reglas jurdicas pero la fuente principal es la observacin dialctica de las cosas. Segn el profesor francs, el mtodo jurdico de la dialctica no es ni silogstico ni sistmico, sino que se basa en el dilogo o dialctica que procura alcanzar lo justo aunque con la restriccin que esa conclusin no ser ni universal ni indubitable. 4.4. La juridicidad natural o indisponible: La distincin entre el derecho natural y el derecho positivo es caracterstica de todo iusnaturalismo, pero quizs una peculiaridad que anima a muchos de los representantes actuales del realismo jurdico clsico, es insistir en subrayar la especificidad esencial o genrica de lo jurdico antes de hablar de la juridicidad natural o descubierta o indisponible y de la juridicidad positiva o puesta o creada, y consiguientemente, alertar que esos derechos no estn en tensin ni en competencia ni en paralelo sino que en definitiva expresan distintos modos de ser del derecho. Hervada ha insistido que el derecho natural y el derecho positivo se integran en un nico sistema jurdico, el cual es en parte natural y en parte positivo 35 , y esa unidad descansa en tres factores: a) el derecho positivo se inscribe en el plano de los medios que la prudencia jurdica va estableciendo para los fines o bienes inscriptos en la naturaleza humana; b) la potestad de dar normas positivas y la capacidad de compromisos y pactos remite al orden social natural y al derecho
35 J - Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, op. cit.p. 176. -20- natural; y c) las relaciones jurdicas bsicas naturales y fundamentales necesitan del complemento y adaptacin que posibilita el derecho positivo. Cotta ha llegado a identificar al derecho natural con el derecho positivo vigente 36 en tanto ste se justifique en la coexistencia humana. Finnis, quizs por tanto desprecio o desinters de ciertos iusnaturalistas al derecho positivo, define al derecho a partir de las reglas producidas, y reconoce que la ley es focalmente la ley humana y solo secundariamente es la ley natural, incluso prefiere el trmino racional al de natural. En cambio Villey, tiene un marcado rechazo a las reglas jurdicas, e incluso aconseja la lectura del Aquinate en la cuestin de la ley, dado que esta ltima ha generado una iusfilosofa clerical propia de los telogos ms que de filsofos laicos. De este antinormativismo villeyano se ha ocupado Kalinowski 37 vinculndolo a ideas tomadas de Max Scheler y reivindicando en clave tomista que si bien la ley no es el derecho, ella es una cierta razn del derecho por lo que ella es de algn modo causa del derecho. Una discusin que se ha dado en la escuela, pero que sin embargo parece haberse diluido en la actualidad, refiere a la distincin y relacin entre ley natural y derecho natural, la respuesta ms extendida es la que reconoce que el contenido de aquella remite a la totalidad de la tica personal y social- mientras que el derecho natural es slo una parte de la tica social, especficamente la referida a las deudas para con el otro- particulares o el todo social- posibles de ser saldadas y de exigirse coactivamente. La aparicin operativa de los derechos humanos en el derecho internacional y nacional se ha proyectado hacia el interior del realismo jurdico clsico. As la mayora ha reconocido que aquellos en ltima instancia coinciden con lo que clsicamente se llamaban exigencias de justicia, a punto que se ha hablado que el nuevo nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. En sintona con esa perspectiva, Finnis coincide que se trata de un modo moderno de hablar de la justicia, de la exigencia de la razonabilidad prctica y del bien comn; sin embargo, Villey adscribiendo los derechos humanos al individualismo liberal, es crtico con los mismos y los identifica con una visin propia del subjetivismo jurdico.
36 Cfr. S. Cotta, J ustificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit. pp. 133 a 149. 37 Cfr. G. Kalinowski, lex et jus en Archives de Philosophie du Droit, nm. 8, Pars ; Sirey, 1963, pp. 287 y ss. -21- A diferencia del iusnaturalismo racionalista del XVII y XVIII, el iusnaturalismo ontolgico clsico fue muy modesto al referirse al contenido del derecho natural y muy generoso al reconocer las alternativas con las que contaba la autoridad con capacidad para crear derecho. ngel Snchez de la Torre 38 identifica a los romanos tria iuris precepta (vivir honestamente, no ocasionar daos a nadie y dar a cada uno lo suyo) con la categora aristotlica de prteron fysei (principios naturales) del derecho universalmente entendido. Heinrich Rommen 39 hace coincidir al derecho natural con dos normas: debe hacerse lo que es justo, debe omitirse lo que es injusto y a cada uno lo suyo. Kalinowski 40 nos da un amplio nmero de ejemplos de los juicios normativos evidentes que constituyen los primeros principios de la ley natural. Ms all de amplitud de contenido -reiteremos que en general muy modesto- la escuela distingue niveles de juridicidad natural, y as frente a lo justo o lo adecuado a otro que se puede conocer de manera directa y clara, o sea un derecho natural primario, est tambin aquello justo que para conocerlo se requiere de razonamientos, bsquedas o deducciones, al que se llama derecho natural secundario o derivado. Conforme a esta distincin, el derecho natural no es un bloque homogneo sino que admite mayor o menor naturalidad, o sea una vez el recurso a la analoga. 4.5. El derecho positivo: Obviamente que el iusnaturalismo clsico reivindica la necesidad del derecho positivo, ms all que a veces ha predominado una mirada poco atenta y desinteresada de la importancia y caractersticas del mismo. En la visin estrictamente tomista del derecho positivo, cabe distinguir, por un lado, aquel que es positivo por accidente (per accidens) en tanto su contenido son conclusiones extradas de los principios iusnaturales (del precepto universal iusnatural de no hacer dao a nadie se deduce que no se debe matar) y es de stos principalmente de donde obtiene su fuerza obligatoria; y por el otro el derecho positivo llamado por s ( per se) en tanto su contenido son determinaciones o aplicaciones del derecho natural que dejan alternativas vlidas a la autoridad (por
38 Cfr. A. Snchez de la Torre, Los principios clsicos del derecho, Madrid, Unin Editorial, 1975. 39 H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts op. cit. p. 225. 40 Cfr. G. Kalinowski, Le fondement objectif du droit d apres la Somme Theologique de Saint Thomas dAquin en Archives de Philosophie du Droit, nm. 18, Pars, Sirey, pp. 59 a 75. -22- ejemplo el modo de sancionar al que comete un dao a otro) y que en consecuencia su fuerza obligatoria le viene principalmente de la misma fuente social. Precisando o aclarando metafsicamente esa distincin, Hervada seala que todo derecho positivo deriva de un derecho natural, del que es desglose, extensin o complemento 41 , en tanto toda cosa hecha o constituda por el hombre depende en su radical posibilidad de existir de datos naturales, o sea que remite al propio ser del hombre, sus tendencias, capacidades y bienes inherentes. Ollero encuentra en el proceso de determinacin la clave para entender el surgimiento del derecho, en tanto la decisin judicial remite a la explicitacin de un texto normativo general, y ste a un texto radicalmente ontolgico, as la ley jurdica natural, como un primer elemento jurdico que late en el orden universal, aunque no sea todava realidad jurdica, cosa justa, sino principio orientador de su bsqueda 42 ; e insiste en otra obra Hacer leyes no es, pues, poner la justicia, sino comenzar a hacer la justicia. J uzgar el caso concreto no es aplicar una justicia dada sino acabar un ajustamiento slo incoado 43 . En similar sentido J ess Ballesteros se pronuncia:
No hay por tanto dos rdenes jurdicos el natural y el positivo-, sino exclusivamente un nico orden. De ah que las notas sealadas como rasgos de lo jurdico relevancia social, indiferencia del motivo, tipicidad, coactividad, reciprocidad o simetra del comportamiento - sean rasgos que afecten a la totalidad de dicho orden. Sin embargo, dentro de este nico orden jurdico cabe distinguir la raz y el tronco, lo implcito y lo explcito, lo originario y permanente y lo derivado y contingente, la natural y lo positivo, lo dado y lo puesto 44 .
Recordemos que el derecho tampoco el natural- no est para ser completado sino para encarnarse dirigiendo conductas, ya sean universales, generales o individuales, definindolas en su status dentico como obligatorias, prohibidas o permitidas. Es precisamente tarea de la prudencia jurdica-legislativa, judicial, etc.- el proyectar a travs de normas jurdicas generales o particulares para cada problema jurdico, la solucin jurdica que se tomar desde alguna norma o principio iusnatural
41 J . Hervada, Introduccin crtica del derecho natural op. cit. p. 111. 42 A. Ollero, Interpretacin del derecho y positivismo legalista, Madrid, EDERSA, 1982, p. 45. 43 A. Ollero, Tiene razn el derecho?, Madrid, Congreso de los Diputados-Monografas, 1996, p. 276. 44 J . Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, Madrid, Tecnos, 1984, p. 107. -23- general o universal. Recordemos una vez ms en este punto que en la creacin del derecho positivo deduciendo o aplicando las exigencias de lo justo natural- opera la razn prctica que slo posibilita una certeza prctica y que no es posible pretender slo lo que es inequvocamente justo o inequvocamente injusto. El iusnaturalismo clsico actual, al menos en algunos de sus representantes ms importantes, adems de preocuparse del contenido del derecho positivo ha prestado atencin y revalorizado los aspectos procedimentales y tcnicos jurdicos, los que en buena medida a travs del derecho moderno se han precisado, revalorizado y difundido. Al respecto, ya Graneris hablando de lo que denomina la esfera jurdica llama la atencin que en ella habra un ncleo central de juridicidad slida y firme, recubierto de zonas de menor solidez y de juridicidad decreciente, hasta que en la superficie no tenemos ms que formas vacas 45 . En esa lnea de inters por los aspectos formales nos parece forzoso aludir a la teora de Finnis, pues ste al definir el derecho en su significado focal lo perfilar progresivamente o gradualmente, incluyendo inicialmente un anlisis estrictamente formal (the main features of legal order), seguido por otro parcialmente formal (las ocho desideratas del Rule of Law), y concluir finalmente con a definition of law. Pero adems el profesor de Oxford no tiene inconvenientes de reconocer que las caractersticas principales del orden jurdico son que el derecho es un orden coactivo y que el derecho regula su propia creacin, y tambin debemos destacar que al definir la ley injusta incluye las causales de incompetencia del autor al dictar la norma en cuestin y la de violacin del procedimiento. En contrapartida, observamos que la teora jurdica de Villey es poco receptiva a detenerse en los aspectos procedimentales enarbolados por el derecho moderno en bsqueda fundamentalmente de la seguridad jurdica. Ms all del control de validez formal o sustancial- que la juridicidad natural o indisponible ejerce sobre el derecho positivo. ste no se limita a repetir el derecho natural, sino que cumple la funcin de historizar y reforzar con la coaccin a lo justo natural, adems de completar lo justo en todos aquellos aspectos en que las alternativas son variadas o nada indica aquella juridicidad natural.
45 G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 73. -24- 4.6. El fundamento y conocimiento de la juridicidad natural: Se trata de responder la pregunta por el fundamento o dnde est y cmo leerlo o conocerlo al derecho natural.
Por fundamentacin ontolgica del deber ser y, por tanto, del derecho- no entendemos concluye Cotta- una deduccin del contenido de los deberes, y de las normas, a partir de la naturaleza humana al modo de la tica y del iusnaturalismo racionalistas sino la determinacin del por qu en el hombre, y slo en el hombre, es decir, en una especfica clase de entes, se da la ineludible dimensin del deber ser 46 .
La existencia del ente humano seguimos en la perspectiva cottiana muy vinculada al existencialismo y a la fenomenologa- puede definirse como vivir la posibilidad, o sea, tomar conciencia que se tiene posibilidad de actualizar posibilidades implcitas en el ser, pero esa existencia es tambin un coexistir en la que el otro tiene las mismas capacidades del yo, el coexistir fenomnico es expresin de una paridad ontolgica, llegando el profesor italiano a la siguiente conclusin la coexistencia es el fundamento ontolgico del derecho y el criterio de justificacin objetiva de los diferentes ordenamientos y normas, a los que confiere (o niega) legitimidad 47 . El iusnaturalismo clsico rechaza ideas innatas y deducciones racionalistas, y de manera ms directa o indirecta remite a la metafisica o a la antropologa. Sin embargo en este punto encontramos muchos matices y diferencias, veamos algunas respuestas. En Villey de manera provocativa seala que hoy en nuestros movimientos de renacimiento del derecho natural y en la mayora de los neo-tomistas no ha desaparecido la creencia de que el derecho natural se inferira de la naturaleza del hombre. Empresa condenada de antemano, pues las proposiciones jurdicas no apuntan al hombre en particular, sino a las relaciones entre los hombres 48 . El derecho natural en el profesor parisino es derecho extrado de la naturaleza el derecho es una realidad. Consiste en una proporcin (ison o aequum) que ha de existir entre la cosas cuando se reparten entre varias personas El derecho reasienta fuera de la
46 S. Cotta, Justificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit. p. 158. 47 Ibd., p. 165. 48 M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho, op. cit. t. I, p. 138. -25- razn humana, preexiste a la conciencia que tenemos de l 49 . El mtodo para conocer ese derecho natural y para derivar de l al derecho positivo ser el dialctico que se apoya en la observacin de la realidad y las costumbres y que a travs del cotejo de opiniones se alcanzan las definiciones de lo que es la cosa disputada (Aristteles llama oroi). Villey tambin critica los intentos de derivar soluciones jurdicas a partir de la sindresis o principios generalsimos de la ley natural. Una vez que el jurista logra sacar a la luz lo justo oculto en la naturaleza de las cosas el destino normal del derecho es el de convertirse en derecho positivo la filosofa del derecho natural ha engendrado en la historia al derecho positivo 50 , por eso Villey repite con Sabino que la ley viene despus del derecho, pero la autoridad de esas reglas generales escritas se establece por su origen que es ante todo jurisprudencial, pero el derecho no se agota con las leyes porque el intrprete, ayudndose de las leyes, iba ms lejos de las leyes, continuaba el trabajo del legislador 51 . Un mayor esfuerzo por aventar objeciones filosficas y lgicas es el realizado por Kalinowski quien argumenta que gracias al intelecto del que est dotado el hombre, es capaz de llegar al conocimiento de sus inclinaciones naturales y de los fines a los que corresponden y hacia los cuales se orientan , pues
esas inclinaciones comportan una carga axiolgica y normativa que su intelecto prctico, que ejerce su funcin cognoscitiva en vistas a la direccin de la accin, aprehende, emitiendo los juicios, estimativos o normativos, que corresponden segn el caso. Es evidente que las inclinaciones humanas en cuestin son naturales en el sentido ms estricto y por lo tanto buenas, solo porque son esenciales, es decir, expresivas de la esencia del hombre en la cual estn ancladas La esencia de un existente es la medida del ser impartido a ste y es por ello que un comportamiento conforme a la esencia de un existente acrece su ser, mientras que un comportamiento contrario lo disminuye. Esto explica por qu las inclinaciones naturales, siendo esenciales, son buenas y por qu es el conocimiento del ser el que condiciona en primer lugar el conocimiento del bien 52 .
49 Ibd.., pp. 153 y 154. 50 Ibd., p. 222. 51 Ibd., p. 233. 52 G. Kalinowski, Sur la muabilit du concept de nature et linmuabilit de la loi naturelle en Das Naturrechtsdenken, heute und mogen, Berln, Duncker & Humblot, 1983, p. 50.
-26- Entonces el derecho natural para el pensador polaco consiste en esas proposiciones normativas hechas evidentes a partir del conocimiento de la naturaleza humana, as el derecho natural en razn de esa esencia o naturaleza humana es en sus principios, el mismo para todos y absolutamente inmutable Slo las aplicaciones de estos principios varan al comps de las circunstancias 53 . Los planteos de Finnis a tenor de sus propias palabras es el rechazo del recurso a la metafsica o a la antropologa, lo decisivo no es una supuesta conformidad con la naturaleza humana sino con lo razonable, de manera que para poder pronunciarnos sobre la moral o lo justo partimos de los primeros principios de la ley natural (o formas bsicas del bien humano) que son premorales, evidentes e indemostrables, y cualquiera que tenga uso de razn puede captarlos de manera inmediata o por simplici intuitu sin inferencia ni derivacin de nada. 4.7. El saber jurdico como saber prctico: Un clasificador decisivo del saber es aquel que distingue entre saber terico y prctico 54 dado que las posibilidades y mtodos de uno y otro son diferentes, por eso con insistencia Aristteles adverta que
no se ha de buscar el rigor por igual en todos los razonamientos porque es propio del hombre instruido buscar la exactitud en cada gnero de conocimiento en la medida en que la admite la naturaleza del asunto, evidentemente tan absurdo sera aprobar a un matemtico que empleara la persuasin como reclamar demostraciones exactas a un retrico 55 .
En cuanto a la caracterizacin del saber prctico, la escuela en estudio ha privilegiado al objeto y al fin, en tanto el mismo refiere a conductas propiamente humanas que son estudiadas no con propsito contemplativo o descriptivo sino para regularlas o valorarlas. Sin embargo, la diferenciacin tambin puede apoyarse en la universalidad o singularidad del conocimiento, su necesidad o contingencia, el
53 G. Kalinowski, Sur lemploi mtonymique du terme ius par Thomas dAquin el sur la muabilit du droit naturel selon Aristote en Archives de Philosophie du Droit, nm. 18, Pars, Sirey, 1973, pp. 337 y 338. 54 L.E. Palacios, escribe: No creo que pueda hallarse una divisin ms radical, primitiva y general que la divisin del conocimiento humano en terico y en prctico La palabra terica proviene de teora, y el vocablo prctico se origina en praxis, y estas dos voces, teora y praxis son, como se sabe un legado del pueblo griego. Sus equivalentes latinos son los trminos especulativo y operativo, que proceden uno y otro de especulacin y operacin, aunque luego precisa cuatro mbitos del conocimiento: Filosofa del saber, Gredos, Madrid, 1962, pp. 157 y ss. 55 Aristteles, tica a Nicmaco I, 3, 1094, b 12. -27- mtodo para conocer, las caractersticas de la verdad, etc. Si bien existen conocimientos pura y simplemente (simplicer) tericos en tanto su objeto es puramente especulable y no pueden proyectarse en regulacin de la praxis humana (por ejemplo la astronoma o las matemticas), y conocimientos pura y simplemente prcticos en tanto refieren intrnsecamente a conductas y a su regulacin (por ejemplo el saber propio de los jueces en orden a la resolucin de sus causas), existen tambin conocimientos que desde algn punto de vista (secundum quid) son tericos y desde otro prcticos (por ejemplo, la ciencia jurdica, pues ella es en ltima instancia e intrnsecamente prctica en tanto se ocupa de justificar o criticar axiolgicamente normas reguladoras de conductas jurdicas, pero tambin puede cumplir una funcin terica de descripcin o sistematizacin de las mismas). La practicidad del saber es algo variable en intensidad y as ella aparece debilitada o en su mnima expresin en el plano de los primeros principios que coinciden con los fines ms universales del obrar humano en cuanto orientado a procurar el bien y la consiguiente felicidad; y tambin ese saber alcanzar su mxima practicidad en el plano de las conductas concretas y contingentes, donde consiguientemente, se encontrar ms debilitada tanto la necesidad como la certeza del mismo. Entre esos dos extremos, aparece un saber con una practicidad intermedia en tanto no llega a la intensidad que alcanza en el saber prudencial de las conductas histricas, pero es mayor que el filsofo centrado en aquellos primeros principios, pues en este plano intermedio que podramos llamar cientfico- su objeto ser definir normas o directivas de conductas que se inferirn o determinarn desde aquellos principios. Este proceso que acompaa al saber prctico dirigido a alcanzar su mayor practicidad con la consiguiente prdida en la universalidad y necesidad y acentuacin del carcter probable de la certeza que suministra, est expresamente reconocido por el Aquinate:
La razn prctica se ocupa de cosas contingentes, que son el mbito de las acciones humanas, y por eso, aunque se d necesidad en los principios ms generales, cuanto ms descendemos a lo particular, tanto ms defectos encontramos; respecto de las conclusiones particulares de la razn prctica, la verdad o rectitud ni es idntica en todos los hombres ni, en aquellos en lo que es, igualmente conocida 56 .
56 Toms de Aquino, Suma Teolgica I-II q. 94 a. 4. -28- Por supuesto que la caracterizacin precedente del saber prctico vale exactamente para el saber jurdico, dado que ste tiene centralmente por objeto conductas humanas sociales a las que procura dirigirlas, asesorarlas o valorarlas, y para ello requiere del recurso a la justicia no slo particular, sino fundamentalmente la referida al bien comn. Ese conocimiento jurdico tiene diferentes niveles de practicidad, y as ella estar disminuida en el plano de los primeros principios de la juridicidad natural, pero luego se acentuar en el plano de las normas y principios derivados de los anteriores en donde aparecern conductas perfiladas genricamente, y alcanzar dicho saber su ms completa practicidad en el plano de las normas y principios derivados de los anteriores en donde aparecern conductas perfiladas genricamente, y alcanzar dicho saber su ms completa practicidad en el plano de las normas y juicios que tienen por objeto conductas concretas e histricas. A medida que aumenta la practicidad del saber jurdico va disminuyendo su universalidad y necesidad y, consiguientemente, la verdad prctica que se va obteniendo crece en probabilidad, lo que expresamente es destacado por Toms de Aquino: Acerca de los actos humanos sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables, y, por lo tanto, es bastante la certeza probable, que alcance la verdad en la mayora de los casos 57 . Reconstruyendo esos diferentes niveles en un ejemplo que trae el mismo Aquinate, sealemos: que en el juicio que manda respetar lo suyo de cada uno contamos con universalidad y necesidad; luego inferimos la norma que manda devolver los depsitos por parte del depositario al depositante y que luce con una mayor practicidad que el principio anterior en tanto juegan variables tales como de quien es lo depositado, quien es depositante y depositario legitimado, etc.; y finalmente tenemos el terreno de las conductas concretas y as nos podemos encontrar que el depositante pide el arma dada en depositado para matar al depositario, y por ende en tal situacin debe hacerse prevalecer el bien de la vida que es superior al respeto de lo acordado. Villey adopta una posicin muy particular y casi solitaria en cuanto al saber jurdico, en tanto lo identifica con enunciados en indicativos, verdades sobre el ser
57 Ibd., II-II q. 70 a. 2. -29- que expresan no o que debe ser sino lo que es justo, pero simultneamente seala que su mtodo es el dialctico o sea una investigacin dialogada de hombre experimentados en el arte del derecho, el que transita entre la ciencia y la retrica. Los representantes de la escuela no han dudado sobre la practicidad del saber jurdico; y as tambin Finnis inequvocamente adscribe el saber jurdico a la razonabilidad prctica y a sus nueve exigencias, pues ella es uno de los bienes humanos bsicos y el mtodo mismo del derecho, la poltica y la moral, en consecuencia, para el profesor de Oxford en el saber jurdico exhaustivo hay descripcin junto a la valoracin. 4.8. Los distintos tipos de saberes jurdicos: Una de las caractersticas del pensamiento jurdico de la modernidad ser su obsesin cientificista, y as la iusfilosofa quedar descartada por ocuparse de objetos metafsicos e irracionales o subjetivos, como tambin se descarta el saber y la razn en el momento creador del derecho en el que se adscribe tanto en la norma jurdica general como en la norma individual judicial- con exclusividad a la voluntad. El iusnaturalismo clsico frente a las tentaciones verificadas en la historia del pensamiento por los reductivismos, ora filosficas (hegelianismos), ora cientficas (positivismos clsicos) u ora jurisprudencialistas (realismo norteamericano), reivindica la diversidad y la unidad propia de los diferentes saberes. En la escuela bajo estudio resulta central el papel que se le asigna a la iusfilosofa a los fines de afrontar problemas tales como: a) el del concepto del derecho o problema ontolgico jurdico, es decir, qu es el derecho o la pregunta por el ser del derecho; b) el problema de la justicia, o en terminologa ms moderna: el problema axiolgico jurdico, o sea aquello que hace valer al derecho y que permite distinguir entre el mejor y peor derecho; c) el problema gnoseolgico jurdico cuyo objeto ser dilucidar las caractersticas, posibilidades y especies del saber jurdico, d) el problema lgico jurdico referido al anlisis de las estructuras lgicas a las que recurre el derecho y e) el problema del lenguaje jurdico o semitica jurdica. Esta enumeracin lejos est de ser cannica en la escuela, e incluso, muchas veces los problemas aparecen no diferenciados sino absorbidos por alguno de ellos, pero de todas maneras estimamos que es posible el abordaje de cada una de las -30- referidas cuestiones reivindicando la especificidad que marcan las fuentes filosficas del iusnaturalismo ontolgico. Tambin est fuera de discusin el reconocimiento que la escuela hace del saber prudencial jurdico, en tanto encargado de buscar, determinar y mandar la conducta justa de ese sujeto en ese tiempo y lugar. Quizs lo que importe destacar es que si bien la prudencia remite a la razn prctica, aqu est tambin presente no slo la voluntad sino tambin la experiencia, y a este respecto recurramos a la autorizada palabra de Santiago Ramrez como el conocimiento de los singulares se obtiene por los sentidos y por la experiencia, resulta que la prudencia se funda esencialmente en l a experiencia de la vida y de los hombres 58 . Para que haya actos de justicia, o sea conductas que le den o no le saquen al otro lo que es suyo o lo justo, se requiere la presencia de la prudencia que nos permite conocer qu es lo suyo de cada uno. El saber prudencial en tanto saber prctico, como todo el saber jurdico, supone dilogo (dialctica dira Villey) y presencia de los valores junto a las dems fuentes adonde los juristas van a buscar el derecho; pues siendo su objeto la direccin de la conducta jurdica absolutamente singular y concreta, la certeza que la prudencia posibilita es intelectual-afectiva 59 . La perspectiva epistemolgica propia de la ciencia jurdica, en tanto diferenciada de la filosofa, ha sido en la escuela objeto de grandes polmicas. No han faltado voces que directamente niegan o debilitan sensiblemente ese nivel gnoseolgico (Fernndez Alonso, Ramrez, Lanchance, Casaubn, etc.) 60 . Precisamente, Villey tambin participa de aquella visin desconfiada hacia la ciencia jurdica que precisaba el fin del derecho y al arte jurdico de la dialctica que defina el derecho de cada uno. Sin embargo, autores como Martnez Doral se han esforzado por establecer la diferenciacin entre filosofa jurdica, ciencia jurdica y prudencia jurdica, e incluso alude a que la cultura jurdica consistira en la unidad y sntesis de esos tres modos de conocimiento jurdico 61 . Massini, asumiendo una
58 S.M. Ramrez, La prudencia; Madrid, Palabra, 1978, p. 46. 59 Ibd., p. 198. 60 Cfr. F.A. Lamas, La experiencia jurdica, Buenos Aires, Instituto de Estudios Filosficos, Santo Toms de Aquino, 1991, captulo VII. 61 J .M. Martnez Doral, La estructura del conocimiento jurdico, Pamplona, Universidad de Navarra, 1963, p. 158. -31- concepcin analgica de la ciencia, admite la posibilidad de una ciencia jurdica en la medida que se estudie crtica y valorativamente el derecho positivo desde la perspectiva de los principios jurdicos universales, o sea un saber que depender de la filosofa jurdica en tanto debe asumir esos principios, pero que tambin resultar explicativo en la medida en que descubra las causas de las realidades jurdicas y universal, en cuanto trascienda la contingencia y singularidad de un sistema jurdico determinado 62 . Por parte de Finnis, su perspectiva gnoseolgica es amplia y variada, as apela a la colaboracin entre la filosofa prctica y la ciencia social descriptiva, y en el caso del derecho hay una atencin privilegiada sobre los aspectos tcnicos- procedimentales, de modo que el punto de vista interno del spoudaios no slo necesita de filosofa sino que requiere conocer el derecho positivo y vigente de la sociedad en el que se pronunciar. El iusnaturalismo ontolgico tiene todo el espacio que le brinda la analoga y su vocacin realista, para aceptar diversos tipos de saberes sobre el derecho sin reductivismos excluyentes, al margen de los acentos y presencias gnoseolgicas inexorables.
5. OBJ ECIONES PRINCIPALES AL IUSNATURALISMO CLSICO Despus de tanto debate, no pueden caber dudas de que iusnaturalistas e iuspositivistas conocen sus fortalezas y debilidades. Lo que se impone es una actitud no soberbia y dispuesta al dilogo racional. Esta disposicin tan raigalmente acadmica, lejos est de presuponer convicciones dbiles, por el contrario, son esas convicciones las que alientan a la confrontacin con el propsito de que el otro acepte las razones que se esgrimen. Con ese nimo sincero y dialgico puntualicemos en este alegato iusnaturalista algunas de las ms fuertes y principales objeciones de las que debemos defendernos: 5.1. Dudosa conviccin democrtica: El hablar con la conviccin de que se habla desde la verdad puede suponerse que no se est dispuesto a tolerar al error que los otros sustentan. Sin embargo, esa consecuencia no slo no est exigida por el presupuesto, sino que la experiencia de la humanidad revela que tambin relativistas
62 C.I.Massini, La prudencia jurdica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 119. -32- han resultado totalitarios e intolerantes con la opinin de los otros. Concedemos que la historia confirma ms fcilmente la presencia de objetivistas intolerantes y poco democrticos. De todas maneras, insistamos que al menos desde la teora pareciera ms coherente con el objetivismo la construccin de una democracia slida, dado que el relativismo o el escepticismo supone reglas frgiles que pueden ser cambiadas sin dificultad o que estn subordinadas a la nueva e imprevisible decisin individual o colectiva. Kalinowski ha explicado la debilidad que conlleva hablar de normas obligatorias que tienen tal carcter porque as yo o esta sociedad lo han determinado, pues en tal lgica una nueva decisin puede cambiar totalmente el contenido obligatorio normativo 63 . Cuando se reconoce un lmite infranqueable para toda decisin vlida, aun aquella mayoritaria, se est simultneamente reconociendo la posibilidad de desconocer jurdicamente aquello mandado contra lo indisponible (se llame derecho natural o se prefiera el moderno nombre de derechos fundamentales), por eso ya en el Aquinate aparece postulado el derecho de resistencia contra el tirano: Si un pueblo tiene derecho a darse un rey, el mismo pueblo puede justamente deponerlo o refrenar su autoridad, si abusa tirnicamente del poder real no comportndose fielmente en el gobierno del pueblo tal como exige su deber, los gobernados no guardan el pacto con el contrado 64 . Inspirado en esas fuentes clsicas Ollero categricamente concluye ningn derecho natural sin democracia, ninguna democracia sin derecho natural 65 . Recordemos que la teora jurdica villeyana remite las exigencias del todo social no al derecho sino a la poltica y, por ende, aquellas no son cuestiones que ataen a los juristas. Finnis, por su parte, no ha dudado en defender absolutos morales o sea normas morales negativas que obligan siempre y en cada
63 Cfr. G. Kalinowski, Obligations, permissions et normes. Rflexions sur le fondement mtaphysique du droit, en Archives de Philosophie du Droit, nm. 26, Pars, 1981, p. 339. Carlos Nino impugna polticamente al escepticismo tico: Una cosa es que haya indeterminaciones en materia tica y que no pueda en este campo, como en otros alcanzarse una certidumbre absoluta, y otra muy distinta es que no haya una verdad moral objetiva. Lo primero es lo que permite justificar a la democracia como un sucedneo imperfecto pero operativo del discurso moral; lo segundo, en cambio, excluye la justificacin de la democracia, o de cualquier otro arreglo social, y nos coloca a los demcratas en la posicin de enfrentar al totalitarismo con nuestras manos en lugar de hacerlo a travs de la discusin (La concepcin de Alf Ross sobre los juicios de justicia en Anuario de Filosofa J urdica y Social, Buenos Aires, Abeledo Perrot, nm. 3, 1983, p.74) 64 Toms de Aquino, El Rgimen Poltico, lib. I cap.7. 65 A. Ollero Tassara, La eterna rutina del positivismo jurdico art. cit. p. 264. -33- situacin, reconociendo un cierto paternalismo poltico que en su ltima obra Aquinas resulta debilitado hasta quedar muy cercano al harm principle de Stuart Mill. Massini efecta una buena sntesis del pensamiento de la escuela en cuanto a la moral posible de ser mandada por el derecho:
no es propio de la ley jurdica prohibir y castigar todos los vicios, sino slo: l) los ms graves; 2) los que perjudican a los dems; 3) aquellos sin cuya prohibicin la sociedad humana no podra mantenerse; 4) aquellos cuya prohibicin no acarree males mayores; y 5) todo ello ha de hacerse de modo gradual y progresivo, teniendo en cuenta el tenor moral de la sociedad a la que ha de aplicarse la ley 66 .
Sintetizando, digamos que en trminos polticos el Aquinate auspiciaba que todos participen en el ejercicio del poder, pues as se logra la paz del pueblo, y ese protagonismo de la comunidad llega a tener una significativa proyeccin jurdica al reconocerle carcter derogatorio a la costumbre: El consentimiento de todo el pueblo, expresado por una costumbre, vale ms en lo que toca a la prctica de una cosa que la autoridad del soberano, que tiene facultad de dictar leyes slo en cuanto representante de la multitud 67 . 5.2. La filiacin catlica: Confesaba Spinoza que mientras los escolsticos partan de las cosas, Descartes lo haca desde el sujeto, y l tomaba a Dios como punto de partida. No se equivocaba el autor de la Ethica ordine geomtrico, al menos en cuanto al Aquinate, dado que cualquier sobrenaturalidad del objeto de la filosofa es ajena al discurso filosfico, y esta peculiaridad del tomismo frente al agustinismo lo lleva a Muoz Alonso a afirmar: Toms de Aquino y Agustn son dos pensadores teolgicamente idnticos, pero filosficamente irreconciliables 68 . Destaca Siacca que en las enseanzas del Aquinate no hay gnero alguno de servidumbre de la filosofa respecto de la teologa y agrega
66 C.I. Massini Correas, El derecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Abaco, 1998, p. 99. 67 Toms de Aquino, Suma Teolgica, I-II q. 97 a. 3. 68 A. Muoz Alonso, El hombre en el pensamiento de Agustn y Toms de Aquino. Atti del Congresazo Internazionale Tommaso d Aquino nel suo settimo centenario, T. 7, p. 313
-34- la autonoma que Santo Toms reconoce al saber humano en general y a la filosofa, saber fundamental, es completa, tiene en s misma sus principios, no acepta nada dogmticamente por autoridad, admite slo que es evidente o est lgicamente probado; es decir, es conocimiento crtico y comunicable, de donde concluye que Toms constituye el nacimiento de la conciencia laica 69 .
El derecho natural del tomismo no es para creyentes ni emplea verdades dogmticas, a lo sumo puede decirse con Graneris 70 que no es ateo pero tampoco confesional, en tanto puede vinculrselo a una religiosidad primera y genrica que se asume filosficamente al hablar de, por ejemplo, un orden en la naturaleza.
es maravillosamente equilibrada, es laica pero no laicista: Santo Toms reconstruy los fundamentos de un orden temporal autnomo, de la justicia del orden jurdico, necesaria para el vigor del arte del derecho, que San Agustn dej perder, pero todo ello sin sacrificar los fines espirituales del hombre, de ese modo frente a la opinin agustiniana de que lo verdaderamente justo era slo lo que surga del Evangelio, la teologa de Santo Toms ha liberado a los juristas de la Europa cristiana de la dictadura de las fuentes bblicas y destruido el clericalismo jurdico,
y categricamente concluye He aqu lo que a mi entender, me ensea la Suma (Teolgica): que los partidarios actuales del clericalismo jurdico estaran equivocados al invocar el patronato de Santo Toms 71 . Igualmente el testimonio de Finnis en su principal obra (Natural Law and Natural Rights) dejando para el ltimo captulo el problema de Dios, habla de que ese iusnaturalismo clsico no necesita hacer explcito ni llegar a la ltima causa lo que en Aristteles fuera de toda creencia religiosa era el Motor inmvil- para poder explicar esa juridicidad indisponible que poda conocer cualquier hombre. En la explicacin de Kalinowski 72 la ley natural se puede decir post naturam hominis, en el espritu humano, bajo la forma de juicios inferidos a partir de su naturaleza especfica, la que remite a in natura hominis y finalmente ante natura
69 M.F. Sciacca, Perspectiva de la metafsica en Santo Toms, Madrid, Speiro, 1976, p. 37. 70 G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 96 71 M. Villey, Compendio de Filosofa del Derecho op. cit. p. 136 y El pensamiento ius-filosfico de Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, T. VIII, p. 142. 72 G. Kallinowski, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. 118 e Initation a la philosophie morale, Pars, SEI, 1966, pp. 119 y ss. -35- hominis, pero aun esta investigacin no requiere de la fe o la revelacin dado que el hombre con su razn puede comprender su naturaleza y sus potencialidades. Aun cuando se pueda admitir que el realismo jurdico clsico conlleve esa religiosidad implcita a la hora de reconocer la presencia de un orden en la naturaleza, lejos est de privar de autonoma a lo jurdico y en consecuencia resulta inaceptable el rtulo de catlica, dado que al margen de intenciones supone confundir el plano de la fe con la razn. 5.3. El antisistematicismo: La preocupacin por el sistema jurdico se suscita especialmente por Savigny en su propsito de fundar la moderna ciencia jurdica, y ser Kelsen con su pirmide el que lograr en buena medida cubrir muy acabadamente las exigencias que traa la reconstruccin sistmica del derecho: unidad, completitud, jerarqua, coherencia y economa. El iusnaturalismo con su preocupacin por la equidad y la justicia ha debilitado el inters por el sistema, dado que finalmente l sucumbir cuando la solucin valiosa as lo exige. Pensadores del realismo clsico influidos por la hermenutica por ej. Ollero- han insistido en los crculos hermenuticos que en definitiva relativizan la importancia del sistema en aras del caso y la tpica. Villey tambin ha sido muy crtico con los sistematicismos y ha privilegiado la solucin jurdica que se crea y se inventa para los casos, llegando a confesar estar ms cerca de la escuela del derecho libre. Finnis lejos est de ese casuismo y ha reivindicado la importancia de todos los aspectos procedimentales, formales y estructurales aportados por el moderno derecho. Ha sido quizs Kalinowski el representante de la escuela que ms aport en el tratamiento del tema, pues su obra Metateora del sistema normativo 73 es un esfuerzo lgicamente riguroso para describir la estructura del derecho sin perder de vista su fundamento metafsico, as, el pensador polaco se propone estudiar la estructura de las reglas del obrar (que) forman un todo coherente, un sistema, con sus normas primarias y secundarias; sus reglas lingsticas (reglas de vocabulario y reglas de sintaxis) y sus reglas de admisin de las normas primarias y secundarias, y respecto de estos dos ltimos tipos cabe destacar la evidencia analtica en el caso de admisin de las primarias y respecto a las reglas secundarias hay de dos grupos: las
73 Cfr. G. Kalinowski, Metateora del sistema normativo, Mendoza, Idearium -36- reglas lgicas deductivas y las reglas propias o especficas del sistema normativo referido. La vocacin logicista de otras escuelas, por ejemplo la analtica, ha llevado muy lejos los anlisis sistmicos, por supuesto que el realismo jurdico clsico se mueve ms cmodo en otros temas ms sustanciales, pero de todas maneras la escuela tiene aportes significativos como el de Kalinowski que muestra la posibilidad de receptar aquellos estudios sin alterar las convicciones centrales de la escuela. Del recordado profesor polaco tambin podemos mencionar al respecto, su Lgica del discurso normativo en donde pretende
dar a conocer la lgica dentica sensu largo, casi totalmente ignorada todava fuera del muy limitado crculo de los especialistas y que sin embargo merece ser conocida ms ampliamente, en particular por los moralistas y los juristas y, en general, por todos aquellos que tienen que inferir a partir de normas o que las estudian desde cualquier punto de vista 74 .
Hablando de lgica y de analtica, incluyamos aqu la imputacin de desinters por el lenguaje, la que si bien puede valer en trminos tradicionales, pensamos que la escuela ha comenzado a reaccionar en ese terreno en donde una vez ms debemos mencionar a Kalinowski 75 y a Beuchot 76 . Quizs como contra argumento tendiente a justificar aquel inters actualmente disminuido por el sistema, vale la pena recordar a Bobbio en sus estudios por una teora funcional del derecho 77 , y por supuesto los aportes de la tpica de
74 G. Kalinowski, Lgica del discurso normativo, Madrid, Tecnos, 1972, p. 18.
75 Entre las diferentes obras de inters para el problema del lenguaje de G. Kalinowski , mencionemos Loi juridique et loi logique. Contribution a la smantique de la loi juridique en Archives de Philosophie du Droit, nm. 25, Pars, Sirey ; Semiotique et Philosophie, Pars-Amsterdam, Hades Benjamins, 1985 ; etc. 76 Las obras de M. Beuchot referidas al problema del lenguaje son muy numerosas y en buena medida su filosofa se ha alimentado de dicha cuestin, al respecto Cfr. Elementos de Semitica, Mxico, Universidad Veracruzana, 1993; la hermenutica analgica: hacia un nuevo orden de racionalidad, Mxico, Plaza y Valdes Editores, 2000, etc. A los fines de un anlisis semitico en clave de la filosofa realista clsica puede consultarse con provecho F. Conesa-J . Nubiola Filosofa del lenguaje, Barcelona, Herder, 1999. 77 Cfr. mi libro Perspectivas iusfilosficas contemporneas (Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey), Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, pp. 125 a 166. -37- Viehweg y tambin los de Canaris definiendo el sistema como un ordenamiento axiolgico o teleolgico de principios generales del derecho 78 . 5.4. El riesgo de falacia: El iusnaturalismo tradicional, quizs por una especie de autismo acadmico, no prest demasiada atencin a las crticas de Hume o Moore que lo denunciaban por incurrir en ese error lgico de derivar prescripciones o juicios de deber ser desde descripciones o juicios del ser. As en Villey no encontramos un tratamiento exhaustivo y puntual de aquel ataque lgico tpicamente analtico, aunque la escuela siempre destac las peculiaridades del ser o naturaleza en cuanto cargada de normatividad, as por ejemplo argumenta Beuchot en el ser hay una carga de deber ser, que en la descripcin de la naturaleza humana hay una virtualidad de prescripcin, es decir en la misma ontologa hay deontologa, pues la metafsica est cargada de tica, as sea germinal o potencialmente 79 . Cotta apoyndose en Husserl tambin ha rechazado la posibilidad de falacia:
La justificacin de una norma o sea, del enunciado que establece, de un modo prescriptivo o constitutivo, un deber, una obligacin- encuentra un primer fundamento vlido en el plano de lo fctico. En este plano no se cae bajo la acusacin de falacia naturalstica que sin duda es vlida en el plano proposicional, donde, en efecto, no es posible transformar una proposicin dentica o del deber ser, o ms bien del deber hacer. Pero en la vivencia concreta de la experiencia personal, todo deber ser es asumido por el yo con una referencia, ms o menos lcida, a la realidad de las necesidades cuya satisfaccin es considerada esencial para el perfeccionamiento de uno mismo, para la superacin de la propia indigencia individual. Esta realidad es el elemento altico en el que se funda subjetivamente la fuerza obligatoria del deber caractersticas ontolgicas del hombre, que revelaba la relacionalidad coexistencial del mismo. Y sta constituye la verdad del ente-hombre sobre la que se fundan los deberes objetivos (o sea, vlidos para todo individuo humano) ms all de la obligatoriedad puramente subjetiva 80 .
78 C-W. Canaris, El sistema en la J urisprudencia, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1998, p. 55. 79 M. Beauchot, Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos en Iusnaturalismo actual (C.I: Massini-Correas) op. cit. p.18. 80 S. Cotta, Para una revisin de las nociones de iusnaturalismo y de derecho natural art. cit. p. 41. -38- Es sin duda la nueva escuela anglosajona del derecho natural 81 la que asume aquel frente de ataque en torno a la naturalistic fallacy y de manera puntual se da un amplio esfuerzo para repelerlo. Seguramente el enclave anglosajn de esa escuela y los antecedentes analticos de algunos de sus miembros, haya contribuido a brindar a la objecin en estudio una atencin privilegiada. Por supuesto que al mismo Finnis le cupo un papel central en esa polmica, y al respecto argumenta categricamente:
El Aquinate afirma tan claramente como es posible que los primeros principios de la ley natural, que especifican las formas bsicas del bien y del mal, y que pueden ser adecuadamente aprehendidas por cualquiera que est en la edad de la razn (y no slo por los metafsicos), son per se nota (autoevidentes) e indemostrables. Ellos no son inferidos de principios especulativos. No son inferidos de hechos. No son inferidos de proposiciones metafsicas acerca de la naturaleza humana No son inferidos o derivados de nada. Ellos son primarios o no-derivados (pero no innatos) 82 .
No hay ideas innatas sino que los primeros principios de la ley natural en especial el primero de todos: el bien debe hacerse y el mal evitarse- son aprehendidos como proposiciones denticas de manera evidente al contacto de la experiencia de ndole prctica por parte de cualquiera que conozca el significado de las realidades designadas en esas proposiciones. El primer principio permanece en la estructura interna de la totalidad de los principios y proposiciones prcticas y, de ese modo, todos ellos ordenarn el obrar humano hacia un bien, determinado en mayor o menor medida. Se respeta dentro del silogismo prctico que tiene por objeto el pronunciamiento sobre el status dentico de una conducta determinada, la exigencia que la lgica ensea de que la conclusin debe seguir a la premisa ms dbil que es el primer principio 83 .
81 Cfr. C.I. Massini Correas, La nueva escuela anglosajona del derecho natural en Las razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas, coord.) op.cit. 82 J . Finnis, Natural Law and Natural Rights Oxford, Clarendon Press, 1992, p. 34. 83 Cfr. G. Grisez, The first principle of practical reason en Aquinas: a Collection of Critical Essays, ed. Anthony Kenny, London, Mac Millan, 1969; J. Finnis-G. Grisez and J. Boyle, Practical Principles, Moral Truth and Ultimate Ends en The American J ournal of J urisprudence, vol. 32, Notre Dame Law School, Notre Dame Indiana, 1987; R. Mac Inerny, The Moral Philosohy of Thomas Aquinas, Washington, The Catholic University of America Press, 1988; G. Kalinowski, Introduccin a la lgica juridical op. cit. -39- 5.5. El debilitamiento de la norma y la seguridad jurdica: Ya recordamos que Villey se complaca de repetir con Sabino que el derecho no surga de la norma sino que sta vena despus de aqul, y as el derecho se construa en los casos o sea jurisprudencialmente. El pensador francs asimilaba a las normas con el intento de identificacin del derecho con la moral, sta efectivamente regulaba conductas y no distribua cosas. Precisamente Kalinowski, recurriendo a las mismas fuentes que Villey, en especial a Toms de Aquino, ha reivindicado para el derecho a la norma que si bien no es el derecho es cierta razn del mismo, pues
la ley es una de las causas del derecho y determina lo justo, es tan importante cultivar la filosofa y las ciencias de la ley como la filosofa y las ciencias de lo justo. Y porque el mismo trmino derecho designa hoy a la ley y a lo justo, estamos autorizados a dar el nombre de filosofa del derecho a la filosofa del uno y del otro. Pero en razn del vnculo existente entre lo justo y la ley, incumbe a la filosofa del derecho (en el sentido contemporneo y amplio de la palabra) tratar, en primer lugar, a la ley y solamente en segundo trmino al derecho entre los efectos de la ley 84 .
Con similar orientacin al pensador polaco se han pronunciado Graneris, Lachance u Olgiati 85 , afirmando que la ley o la norma es la madre, la causa o la madre del derecho. Es esa tambin la opinin de Finnis cuando reconoce en las normas un papel insustituible y creador del derecho, en especial a las leyes positivas en las que ve el significado focal de ley, y no en la ley natural que slo por analoga puede ser llamada ley. Pero en el mbito de la escuela no slo se ha dado esa polmica en torno a la ley y/o el derecho, sino tambin hay autores que han privilegiado la expresin del derecho a travs de principios ms que a travs de las normas, as el caso de Ollero 86 , y en consecuencia en esa visin principialista frente a la visin normativista han encontrado el acompaamiento de autores ajenos a la escuela como Alexy o Dworkin que auspician teoras no positivistas o de reconocimiento de la presencia en el derecho del contenido moral que tienen los principios.
84 G. Kalinowski, lex et ius en Archives de Philosophie du Droit, nm. 8, Pars, Sirey, 1963, p. 291. 85 Cfr. mi libro Las causas del derecho op. Cit. pp. 25 y ss. 86 Cfr. en particular A. Ollero L a eterna polmica del derecho natural; y tambin mi libro Los principios jurdicos, Buenos Aires, Depalma, 2000. -40- Por supuesto que esa perspectiva anti-normativista, principialista o axiologista genera el temor de afectar la seguridad jurdica o la previsibilidad de las soluciones jurdicas, en base a la inercia instalada por el modelo exegtico de asociar la seguridad a la norma general dictada con anterioridad al caso que debe resolverse. Dejemos de lado la experiencia contrastante del mundo anglosajn donde la sociedad no sufre la angustia de la imprevisibilidad por carecer de normas generales, y detengmonos en sealar tres precisiones: a) frente a la tensin entre seguridad y justicia est claro que sta prevalece de manera que frente a la injusticia extrema no hay ningn valor jurdico, tampoco la seguridad y ni siquiera el derecho; b) el carcter analgico de la justicia permite avalar que una norma general que puede ser justa como tal, sin embargo se concreten excepciones a la misma por razones de equidad en vista a la justicia de ese caso peculiar y c) si bien la seguridad para algunos representantes de la escuela pierde identidad y queda asimilada al bien comn, otros, entre los que me cuento 87 hemos revalorizado la importancia de la seguridad jurdica que la modernidad nos permiti reconocer en toda su magnitud. 5.6. Ahistoricidad o inmovilismo jurdico: No se equivoca Bobbio al sostener que frente al derecho natural el positivismo jurdico se ha valido de la crtica historicista 88 , y as Kelsen ha subrayado ese dualismo a que lleva el iusnaturalismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo emprico y lo trascendente, el ms ac y el ms all 89 . No obstante que en algn caso puede encontrar pie esa crtica de un derecho natural fuera del tiempo y del espacio, creemos que predomina en la escuela una respuesta que asume de algn modo la historicidad. En efecto, Vallet de Goytisolo confirma que Nada tiene, pues, de esttico el derecho natural en su concepcin clsica, no por razn de las mutaciones operadas en el mundo en que vive el hombre, ni por los cambios sufridos en la propia moral de ste 90 y Graneris concluye El Cdigo eterno e inflacionista est fuera de
87 Cfr. mi artculo Aproximaciones a la Seguridad Jurdica en Derechos y Libertades, Universidad Carlos III de Espaa, ao III, nm. 6 (includo en mi libro Interpretacin J urdica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999). 88 N. Bobbio, El problema del positivismo jurdico op. cit. p. 72. 89 H. Kelsen, Teora general del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1979, p. 14. 90 J . Vallet de Goytisolo, En torno al Derecho Natural, Madrid, SALA, 1973, p. 32. -41- nuestro pensamiento tradicional 91 . Es que en sintona con el Aquinate, la escuela distingue, por un lado, los primeros principios de la razn prctica que al expresar los bienes humanos bsicos o los fines esenciales o constitutivos de la naturaleza humana, resultan universales y comunes a todos los hombres, y, por el otro, los principios segundos o derivados en donde ya se resiente la universalidad y la certeza del conocimiento atento al condicionamiento histrico. Villey simplificando quizs demasiado ha escrito:
Si el primer principio abstracto de la razn prctica es universal (bonum faaciendum, malum vitandum est), desde el momento en que se arriba a las conclusiones provistas de un contenido jurdico, los preceptos dejan de ser inmutables y universales. Porque la naturaleza humana es mutable, es menester que el derecho tambin lo sea homognea con respecto al objeto medido Santo Toms repite constantemente que el derecho es mutable y que ninguna regla jurdica es estable, ni del todo justa, ni perfectamente adaptada al objeto que pretende regular el derecho es obra humana, profana, imperfecta, histrica 92 .
La historicidad, aunque no el historicismo, est asumida plenamente en Finnis lo que puede acreditarse desde la misma definicin del derecho a partir de las reglas producidas, aunque recuerda que hay normas de justicia que jams pueden ser superadas o dejadas sin efecto, correspondientes a los derechos absolutos del hombre 93 . Un tratamiento delicado y matizado ha realizado al respecto Hervada, quien ha distinguido entre derechos naturales primarios (representan los bienes fundamentales de la naturaleza humana y los que corresponden a sus tendencias bsicas) y derechos derivados (manifestaciones y derivaciones de un derecho primario), la importancia de esta distincin radica en la diversa influencia que la historicidad tiene en unos y otros. Mientras que los derechos primarios son constantes y permanentes, los derechos derivados estn sujetos a una mayor variabilidad en lo que respecta a su extensin, por cuanto dependen en mayor grado de las condiciones
91 G. Graneris, Contribucin tomista a la Filosofa del Derecho, op. cit. p. 9 92 M. Villey, El pensamiento iusfilosfico de Aristteles y de Santo Toms, Buenos Aires, Ghersi, t. VIII, p. 140. 93 J . Finnis, Natural Law and Natural Rights op. cit. p. 288, y Cfr. Moral Absolutes, The Catholic University of America Press, 1991. -42- histricas 94 y tambin distingue entre derechos naturales originarios (proceden de la naturaleza humana considerada en s misma y, por lo tanto, son propios de todos los hombres en cualquier estadio de la historia humana) y los derechos naturales subsiguientes (dimanan de la naturaleza humana en relacin a situaciones creadas por el hombre). Adems el profesor de Navarra se hace cargo que es histricamente variable la enumeracin concreta de aquellas materias que constituyen derechos naturales y esta variabilidad puede explicarse por: 1. Una razn de conocimiento de la naturaleza humana; 2. La dimensin histrica que es propia de los derechos derivados y subsiguientes y 3. Por los criterios cientficos utilizados en la sistematizacin de los derechos naturales. La historia aun cuando no afecte al ttulo de un derecho natural, s puede afectarlo en cuanto: a la modalidad (por ej. el derecho al trabajo en la primera etapa de la vida es derecho al aprendizaje, luego es derecho a un trabajo y en la vejez derecho a la jubilacin), a la eficacia (por ejemplo hay una incapacidad natural que impide ejercer el ttulo, o cuando el ttulo se torna ineficaz por ausencia de objeto o cuando el titular se coloca en situacin de neutralizar la deuda que corresponde a su derecho), y a la medida (el entorno histrico influye por ejemplo sobre la cantidad y calidad de la educacin o la salud). Sintetizando con Hervada: La naturaleza humana es la esencia del hombre en cuanto principio de operacin, pues ella no est sujeta al cambio, dado que significara cambio de la especie o transformacin, pero por supuesto que la historia radica en la naturaleza aunque el cambio histrico no afecta a la misma,
lo justo natural los derechos naturales- no slo no son ajenos a la historicidad, sino que sta es una dimensin suya. Y lo es de dos maneras: a) por ser derechos realmente existentes, son derechos que se tienen en el tiempo, en la historia; no son derechos supratemporales o intemporales, sino temporales e histricos, como inmersa en la historia est la persona humana; b) en cuanto, al suponer un ajustamiento entre cosas o entre personas y cosas, el cambio les afecta, al cambiar personas y cosas 95 .
94 J . Hervada, Introduccin crtica al derecho natural op. cit. p. 92. 95 Ibd., p.99. -43- 5.7 La falta de rigor cientfico: Terminantemente Alf Ross escribe: la doctrina del derecho natural, a travs de todas sus variaciones se ha conservado esencialmente la misma. Su caracterstica principal es un modo de pensamiento, que en todas sus fases mgica, religiosa y filosfica-metafsica- difiere radicalmente del punto de vista cientfico 96 . Por supuesto que en esa calificacin de no cientfico est presente una nocin de ciencia y de conocimiento en general, la que en ltima instancia niega su posibilidad en el campo de la praxis humana. Si la nica verdad que se admite como tal es aquella que proveen las ciencias verificables o las lgicas- matemticas, es indudable que se negar la verdad en el campo de lo jurdico, la poltica y la moral. Es elocuente el Prlogo de la Teora Pura del Derecho en tanto Kelsen confiesa su propsito de elevar a la categora de ciencia al conocimiento del derecho procurando objetividad y exactitud 97 a travs de la descripcin del mismo y dejando de lado los valores jurdicos. Recordemos que en la dcada del 70 se ha reconocido que la epistemologa asiste a un movimiento de rehabilitacin de la razn prctica 98 en donde sin duda que el pensamiento aristotlico-tomista tiene un lugar. Una zona de conflicto trascendente entre iusnaturalismo e iuspositivismo ha sido el saber prctico, en tanto ha habido un importante empeo tanto para defenderlo por parte de aquella orientacin o para negarlo por parte de esta otra perspectiva iusfilosfica. Precisamente las caractersticas de la verdad y certeza que posibilita el saber prctico resultan indigeribles para la visin reductivista de ciencia que maneja un Kelsen, y entonces se rechaza por falta de rigor epistemolgico un saber que admite: que hay conductas objetivamente mejores que otras, que reconoce que una verdad es compatible con excepciones y que debe recurrir a ponderar razones que se esgrimen en un dilogo argumental. Desde aquella distincin que hemos aludido arriba entre saber terico y saber prctico, los juristas adscriptos al realismo jurdico clsico asumen lo que ensea Enrico Berti para la filosofa prctica, pero que se extiende a todo tipo de conocimiento prctico, en el sentido que ste no se vale del mtodo
96 A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1977, p. 221. 97 H. Kelsen, Prlogo a la primera edicin de Teora Pura del Derecho, Mxico, Porra, 2000. 98 M. Riedel, (ed.) Rehabilitierung der pracktischen Philosophie, 2 vols., Rombach, Freiburg i. B., 1972-1974. -44- deductivo propio de la racionalidad cientfica, sino del mtodo tpico-dialctico consistente en la discusin de opiniones. Esto no es ndice de menor rigor o de menor cientificidad, sino que es perfectamente conforme con la naturaleza de su objeto, que no es lo necesario, sino aquello que Aristteles llama lo ms frecuente 99 . Insistamos que en la escuela del iusnaturalismo ontolgico al adscribir el saber jurdico al saber prctico no renuncia a la verdad ni a la certeza, simplemente las moraliza en razn de su objeto, fin y mtodo. Pero adems, si bien no tendra problemas en reconocer la existencia y utilidad de un conocimiento descriptivista y sistematizador, lejos estara de reducir la gnoseologa jurdica al mismo. Ms an, destacara las insuficiencias y limitaciones del mismo y reiterara la necesidad de la diversidad y unidad del saber jurdico en tanto: filosofa jurdica, ciencia jurdica y prudencia jurdica. Kalinowski ha realizado un particularizado y amplio estudio sobre la verdad y la verificacin de las proposiciones morales (comprensiva de las proposiciones estimativas, normativas e imperativas) en donde hablar de la
sabidura moral (en cuanto disposicin global al conocimiento de la verdad moral) y sus componentes: la sindresis, hbito de las estimaciones y de las normas morales analticamente evidentes, la prudencia, aptitud para el conocimiento moral empricamente evidente y la disposicin para el conocimiento moral discursivo, llamada por los antiguos ciencia prctica 100
y llegar a concluir que
el conocimiento moral, aunque obra de la razn, sea tributario en cierta medida de las disposiciones de la voluntad, de la vida afectiva, de las tendencias sensibles, o rodeado por un halo emocional ya sealado por Price. No obstante, al margen de lo que en nosotros pudiese significar el acompaamiento de lo racional por lo irracional e incluso la influencia de ste sobre aqul, la moral y con ella el derecho- son como hemos tratado de probarlo, realmente conocimiento, conocimiento especfico desde luego en el sentido de conocimiento del bien y
99 E. Berti, Le vie della ragione, Bologna, II Mulino, 1987, p. 33 100 G. Kalinowski, El problema de la verdad en la moral y el derecho, Buenos Aires, EUDEBA, 1979, p. 173 -45- del mal pero, sin embargo, conocimiento intelectual que, en consecuencia, cae bajo las categoras de lo verdadero y de lo falso 101 .
En definitiva, la verdad en el orden prctico supone la presencia del apetito en tanto rectificado por la razn verdadera, por lo que podemos concluir con Kalinowski:
La verdad de la razn en el plano del conocimiento del fin determina la rectitud del apetito en materia de intencin de ese fin. Y la rectitud del apetito que tiende hacia un fin objetivamente bueno (que le ha sido indicado precedentemente por la razn) condiciona a su vez la verdad de la razn al pronunciarse sobre los medios adecuados en vistas de ese fin 102 .
6. VENTAJ AS TERICAS Y PRCTICAS DEL IUSNATURALISMO ACTUAL Vaya ahora un ltimo alegato a favor del realismo jurdico clsico o iusnaturalismo ontolgico o personalista, tratando de mostrar sus mejores argumentos frente a las alternativas iuspositivistas. 6.1. El humanismo del derecho: Los griegos y los romanos no dudaron en la obvia e inescindible conexin entre el derecho y el hombre, lo que condensaron en adagios: hominis causa omne ius constituitur y ubi homo ibi societas et ubi societas ibi jus. Ensea Cotta que la pregunta por qu hay derecho es anterior a la pregunta qu es el derecho, y aquella nos lleva a la antropologa, por lo que ha insistido en su tesis: la coexistencia como fundamento ontolgico del derecho 103 . Kaufmann coincide en esa inescindible vinculacin entre lo jurdico y lo humano concluyendo que la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre 104 . Sin embargo, el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado todo su esfuerzo al problema epistemolgico, intentando construir una ciencia jurdica que exhiba tal ttulo sin complejos. Pero ese olvido y renunciamiento a conexiones humanistas tambin lo auspician, aunque con distinto fundamento, otras
101 Ibd., p.176. 102 Ibd.., pp. 83 y ss.; y Cfr. R. Gauthier y J . Y. Jolif. Comentaire a l Etique a Nicomaque, Paris, Louvain- Nauwelaerts, 1970, pp. 563 y ss. 103 S. Cotta, La coesistenza como fondamento ontolgico del Diritto, en RIFD, nm. LVIII (1981), incluido como apndice en el libro J ustificacin y obligatoriedad de las normas, op. cit. 104 A. Kaufmann, El renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fe de l en Las razones del derecho natural (R. Rabbi-Baldi Cabanillas)op. cit. p. 238. -46- escuelas como las postmodernas cuando llegan a concluir como Foucault- que la nocin de sujeto es un invento del siglo XVIII, postulando la liberacin como sobrepensamiento del sujeto, luego de denunciar al conocimiento como contra- instintivo y contra-natural 105 . El llamado permanente de la escuela es a no perder de vista la persona humana con su intrnseca dignidad, dado que si se pierde de vista al hombre y a su sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles al perder de vista el porqu y el para qu de las mismas. Es que el hombre constituye, en la frmula de Ren Marcia, una no mensurada medida de toda medida, y si no contamos con esa radical medida, el riesgo es que lo creado resulte no slo alejado del hombre sino contra l mismo. Los testimonios que subrayan esa radicalidad y teleologa antropolgica del mundo jurdico resultan variados. Categricamente Fuller ha escrito: si me pidiera que sealara un principio bsico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural sustantivo Derecho Natural con maysculas- lo encontrara en el mandato: Descubre, mantn, y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre s lo que perciben, sienten y desean 106 . En estos tiempos en donde resultan tan evidentes la universalidad e inescindibilidad de los derechos fundamentales del hombre, debe advertirse que si disolvemos o negamos al ente hombre, aquella frmula se torna en palabras vacas. Es que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un ser digno en sentido absoluto, dueo de s y, en consecuencia, portador de unos bienes que le son suyos y que por otros le son debidos. La persona, por tanto, se presenta ante los dems como un ser debitorio y exigente 107 . Digamos en consonancia con la filosofa de Levinas 108 que solo si al otro lo reconozco como algo indisponible para ser medio o al servicio de otros, aquel resulta un presupuesto slido e innegociable para fundar los derechos humanos.
105 M. Foucault, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Gedisa, 1991, p. 23. 106 L. Fuller, La moral del derecho, Mxico, Trillas, 1967, p. 204. 107 I. M. Hoyos Castaeda, Entre la naturaleza y la dignidad en Las razones del derecho natural, (R. Rabbi-Baldi Cabanillas) op. cit. p. 205. 108 E. Levitas, Les droits de l homme et les droits d autrui en AA. VV., Indivisibilit des droits de lhomme. Acte du Colloque Interuniversitaire, Univ. Fribourg (Suisse), 1985, pp. 35 y ss. -47- Uno de los grandes desafos de la humanidad es definir cunta proteccin e igualdad estamos dispuestos a brindar y a reconocer a los ms dbiles (sean econmicamente, fsicamente, intelectualmente, culturalmente, etc.), y el otro es cunta privacidad conservaremos frente a la tentacin de control y supervisin del big brother. Los juristas tenemos una gran responsabilidad en esa disputa, y el arma privilegiada para la igualdad y la intimidad es la eticidad indisponible en el derecho, sea bajo el nombre de derecho natural, justicia, derechos humanos, principios o cualquier otro. La dimensin humanista o moral del derecho permite que ste radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre, por eso es hora de no abandonar la pregunta por el sentido del derecho pues en su respuesta se unirn ntimamente derecho y vida humana, viendo en aquel, no la perfeccin de la realizacin personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero s un estadio importante al servicio de tal perfeccin 109 . El legado para la filosofa del derecho en la poca postmoderna, es en la opinin de Kaufman, volver a sus preguntas originarias que giran en torno al hombre, o sea a la preocupacin por el hombre; an ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas 110 . 6.2. El respaldo en la realidad jurdica: Nos parece bastante evidente que el iuspositivismo se mueve ms cmodo en el mundo acadmico que entre los operadores jurdicos y la concreta realidad jurdica. Muchos rasgos e institutos que hoy exhibe el derecho vivo que circula diariamente entre la ciudadana, abogados y jueces resultan muy difcil de entenderlos, explicarlos o justificarlos desde convicciones iuspositivistas centrales, o dicho de otro modo, la actualidad jurdica exhibe una gran variedad de caractersticas que remiten a explicaciones tpicas o afines al iusnaturalismo. Con un propsito no exhaustivo, ejemplifiquemos empezando con la fuerte y tica presencia de los derechos humanos o moral rights en donde no slo los mismos documentos internacionales y universales revelan un lenguaje iusnaturalista (Hervada), sino que aquellos entendidos en clave iuspositivista son contradictorios o incomprensibles (Gregorio Robles), absolutamente dbiles (Bulygin) o edictos de tolerancia revocables (Spaemann). Todo el nuevo fenmeno
109 J . Ballesteros, Sobre el sentido del derecho, op. cit. p. 190. 110 A. Kaufmann, La filosofa del derecho en la posmodernidad, Colombia, Temis, 1992, p. 67. -48- europeo del constitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho es un nuevo desafo al iuspositivismo (Prieto Sanchs) o un claro aliado del no positivismo principialista (Garca Figueroa). El recurso creciente a los principios jurdicos no slo en el mbito jurisprudencial sino tambin legislativo y doctrinario, en tanto suponen contenido moral (Esser, Dworkin, Alexy,etc), encuentra claras resonancias iusnaturalistas o no iuspositivistas, pues Zagrebelsky es categrico en negar la posibilidad de un iuspositivismo principialista. El tradicional normativismo del derecho penal anclado en la tipicidad de los delitos ha experimentado la tensin con tesis difcilmente conciliables con el iuspositivismo ms tradicional, pensemos en el reconocimiento de delitos intrnsecamente imprescriptibles o tipos penales ampliados por el ius cogens o derecho natural secundario. El derecho a la resistencia (Marcia seala que constituye la sancin del derecho del ser) 111 o el derecho a la objecin de conciencia en tanto justificativo para neutralizar la aplicacin de una ley en base a las convicciones ticas personales, es otra presencia de un reclamo o postulado iusnaturalista o tico que no resiste los intentos de pureza jurdica. En los planteos ecologistas subyace el reconocimiento de un orden objetivo en la naturaleza (Massini) que exige ser reconocido jurdicamente y que no son meras propuestas ideolgicas o polticas. Cuando nuestros tribunales descalifican normas o sancionan conductas por su arbitrariedad axiolgica o irrazonabilidad se supone algn cognitivismo tico porque de lo contrario esa decisin queda sin fundamento alguno y slo sostenida por el poder o la retrica. El traslado de las teoras de la argumentacin jurdica del campo judicial a las diferentes autoridades (Atienza), es una admisin de la racionalidad prctica y un rechazo a los planteos escpticos. La reivindicacin de culturas con status jurdico privilegiado por ser mejores, preferibles o ms humanas desde un rechazo de la racionalidad de la tica o desde un fundamento del derecho reducido a las formas o la voluntad autoritativa, resulta una clara contradiccin o cnica postulacin.
111 Cit. en A. Kaufmann-W. Hassemer, El pensamiento jurdico contemporneo, Madrid, Debate, 1992, p. 151. -49- De manera elocuente Francesco DAgostino 112 ha hablado del jurista como iusnaturalista en tanto el principio, a partir del cual el jurista le dar vida hermenutica al derecho positivo, no ser otro que el que la tradicin occidental ha designado con la expresin derecho natural. En la Argentina, Toms Casares habl de que al legislador y al juez los animan la misin de afianzar la justicia, dando a cada uno su derecho, y as el derecho natural se torna un elemento inextirpable de la funcin evitando que la discusin gire sobre gustos subjetivos 113 . En la misma sintona iusfilosfica Andrs Ollero 114 ha insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve la jurisprudencia. El ciudadano comn seguramente no entender las reservas de los juristas iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado que como lo advierte Spaemann- los hombres de hecho distinguen acciones justas o injustas leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas 115 . Calsamiglia recepta de Nino que el teorema fundamental de la teora jurdica contempornea es porque debo obedecer el derecho y esta pregunta no puede responderse con descripciones, a no ser que tomemos las descripciones, como prescripciones, y eso requiere un juicio moral 116 . El trabajo en el foro y en la universidad seran sustancialmente diferentes si de pronto inditamente se ponen en prctica las enseanzas iuspositivistas que excluyen del derecho consideraciones axiolgicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente, as los abogados y jueces se quedaran sin argumentos valorativos idneos para esgrimirse racionalmente frente al colega; dado que tal prctica resultara como mnimo hipcrita o ininteligible, tampoco tendra mucho sentido tomarse en serio las fundamentaciones que exhiben mayoras y minoras en tribunales colegiados, o constituira un ejercicio
112 F.D. Agostino, Hermenutica y Derecho Natural en Las razones del derecho natural (R. Rabbi- Baldi Cabanillas) op. cit. p. 307. 113 T. Csares, La J usticia y el Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p.172. 114 Adems de las obras citadas de A. Ollero, pueden consultarse Igualdad en la aplicacin de la ley precedente judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989 y Derechos Humanos y Metodologa Jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Tambin de F. Viola G. Zasccaria Diritto e interpretazione, Roma, Editori Laterza, 1999. 115 R. Spaemann, La actualidad del derecho natural en Crtica de las utopas polticas, Pamplona, EUNSA, 1980, p. 315 116 A. Calsamiglia, Teora del participante versus teora general del Derecho: una aproximacin en Anuario de Filosofa del Derecho, tomos XIII-XIV (1996-1997), Madrid, p. 487. Es conocida la tesis de Carlos Nino que la justificacin jurdica desemboca en justificacin moral (Cfr. Derecho, Moral y Poltica, Barcelona, Ariel, 1994, cap. 2). -50- caprichoso o arbitrario postular acadmicamente interpretaciones de lege ferenda o derogaciones legislativas, etc. 6.3. La no insularidad del derecho: Esta frmula reproduce una tesis enunciada por Carlos Nino la que a su vez guarda conexin con inequvocas afirmaciones del iusnaturalismo clsico en tanto ste nunca pretendi un juridicismo extremo obsesionado por independizar el derecho de toda contaminacin con la moral, la poltica, la economa, la cultura, etc. La tentacin juridicista hay que vincularla con la preocupacin cientificista que con la modernidad se extiende en Europa , y clara manifestacin de esa perspectiva lo constituye la teora pura de Kelsen en cuyo marco se proponen definiciones del Estado como el orden jurdico normativo total y consecuentemente, el territorio se identifica con el mbito de validez personal del mismo. El mundo anglosajn, quizs por una mayor cercana con el derecho romano antiguo, resisti ms que el derecho continental esos intentos de insularidad o de juridicismo. Recordemos que algo extrao en este punto puede resultar la teora villeyana en tanto excluye del derecho a la justicia general o justicia del bien comn y slo la circunscribe a la justicia particular. Finnis por el contrario, dentro de su definicin de razn prctica incluye explcitamente a la moral, la poltica y al derecho. Precisamente ha sido sta visin absolutamente extendida dentro del pensamiento iusnaturalista clsico, la que es explicada por Lachance de manera muy simple:
Por poco que penetremos con alguna profundidad en cualquier sector del saber humano, nos quedamos asombrados ante la compenetracin de sus diversas partes. Se percibe que los tabiques que separan los compartimentos de nuestro conocimiento no son tan impermeables como las apariencias podran hacernos creer. Ellos son atravesados en todas partes por corrientes continuas de smosis y endosmosis, por el vaivn de los mutuos intercambios 117 .
La nota de politicidad del derecho ha sido esclarecida apropiadamente por Olgiati 118 en tanto el derecho en sentido pleno se forma, desarrolla y sirve a la sociedad poltica o, mejor an, al bien comn de la misma; pero a su vez el profesor
117 L. Lachance, El concepto de derecho segn Aristteles y Santo Toms, Buenos Aires, 1953, p. 331. 118 F. Olgiati, El concepto de juridicidad en Santo Toms de Aquino, Pamplona, EUNSA, 1977, pp. 227 y 334. F. -51- italiano frente a ciertos prejuicios moralistas o antieconmicistas aclara que esa definicin del derecho clsica incluye la dimensin de lo til o lo econmico. La preocupacin por la tica de la escuela en cuestin no la lleva a identificar moral y derecho, pues est claro que ste no est para prohibir todas las conductas reprochables desde la moral sino slo aquellas ms graves para la vida en comn, pues el derecho no busca buenos hombres sino se conforma con buenos ciudadanos, de ah que tambin prescinda en principio de las intenciones que acompaan a las conductas y atienda privilegiadamente los aspectos externos y objetivos de las mismas. Un banco de pruebas apropiado para medir la insularidad del derecho lo constituye la decisiva nocin de validez. Es que la reduccin de su caracterizacin a aspectos meramente formales o sistmicos, no slo empobrece la definicin de validez sino que deja sin respuesta la pregunta elemental y bsica que suscita la norma en su destinatario acerca de si ella tiene fuerza para obligarlo. La experiencia en la dcada del 90 de la Alemania unificada pone al desnudo toda la importancia de esa discusin. En efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional alemn sancion a funcionarios de muy diversos rangos, includos a jueces, por haber cumplido o aplicado normas que no obstante su validez formal o sistemtica eran intrnsecamente inexistentes o invlidas sustancialmente dado su injusticia extrema. Reducir nuestro anlisis sobre la validez de las normas jurdicas a que ellas respeten a las normas superiores en cuanto contenido, rgano o procedimiento, puede conducirnos al engao de que estamos frente a algo jurdico cuando en realidad estamos fuera del derecho en razn de su extrema disvaliosidad. Ms all de los supuestos de donde parte Garca Figueroa y las consecuencias que seala, coincidimos en su conclusin respecto a que la validez de la norma jurdica entendida como obligatoriedad es incompatible con un enfoque iuspositivista del derecho 119 . En definitiva, desde enseanzas iusnaturalistas clsicas compartimos la afirmacin de Calsamiglia de que si deseamos construir una teora que sirva para la
119 A. Garca Figueroa, Principios y Positivismo Jurdico, Madrid, Centro de Estudiantes Polticos y Constitucionales, 1998, p. 53. -52- toma de decisiones jurdicas, deberamos abandonar el principio de insularidad 120 . El riesgo del juridicismo no es slo darnos una definicin del derecho irreal, sino alentar una prctica jurdica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teora jurdica que intente explicar u operar el derecho con slo derecho, termina brindando una caricatura que puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que no es una fotografa, y asimismo, un operador jurdico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar conspirando inconscientemente contra el derecho. 6.4. La riqueza epistemolgica: Los distintos tipos de saberes jurdicos (bsicamente el iusfilosfico, el cientfico y el prudencial, aunque no se descartan otros como el dogmtico en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan distintas explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen la mirada y posibilidades del mismo. El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por la filosofa jurdica, y as epistemolgicamente se ha limitado a describir, ordenar o sistematizar normas meramente judiciales (jurisprudencia sociolgica norteamericana), solo legales (exgesis) o todo tipo de normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el estatuto epistemolgico de la ciencia pero se niega a aceptar que sea el nico saber jurdico, y consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber ms universal, medular y crtico proveniente de la iusfilosofa, y tambin el saber jurdico circunstanciado y concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de esos niveles noticos responde a problemas y necesidades diferentes pero en su unidad terminan brindando una visin exhaustiva, completa y coherente del derecho. La pretensin de que el autor de la norma no slo sea juzgado por la competencia del rgano o el proceso de dictado de la misma sino tambin por las razones que exhibe en su fundamentacin, o el exigir que al hablar terica o prcticamente del derecho se hagan explcitos un concepto del mismo, las exigencias que deben satisfacerse para reconocer la validez jurdica o las caractersticas del saber apropiado para la realidad del derecho, encuentra pleno respaldo en lo que la escuela llama saber prudencial y saber iusfilosfico, respectivamente.
120 A. Calsamiglia, Teora del participante versus art. cit. p. 490. -53- Resulta imprescindible esa riqueza epistemolgica en la formacin de los juristas porque de lo contrario fomentamos una conciencia jurdica dogmtica, terica y sectorial. Desde la unidad del saber jurdico las respuestas que brinda cada estatuto epistemolgico se potenciarn y diversificarn. No se trata de plantear rivalidades ni falsas opciones, pues sera poco operativo y prctico quedarnos con los aportes iusfilosficos, igualmente nos empobreceramos si slo estamos en condiciones de hablar del derecho vigente en trminos de su organicidad y claridad conceptual, tambin contaramos con lecturas parciales si slo somos capaces de resolver cuestiones jurdicas apelando a nuestras convicciones jurdicas. Focalizando la atencin en el momento final de la obra colectiva del derecho que es el trabajo tribunalicio, se puede comprobar la necesidad de aquella perspectiva cognoscitiva integral, pues precisamente no estaramos frente al mejor juez, aunque le reconozcamos solvencia resolutiva de problemas jurdicos, si el mismo carece de formacin cientfica jurdica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente y conforme a la terminologa y cnones establecidos en el paradigma de esa cultura jurdica, o si por otro lado encontramos que sus fallos se alimentan de nociones iusfilosficas contradictorias y as en algunos descartan la apelacin a valores mientras que otros son fundados en valores. Adems de las conclusiones gnoseolgicas auspiciando aquella unidad y diversidad del saber jurdico, mencionemos que la experiencia confirma que la calidad y vocacin del jurista guarda vinculacin con aquel desborde habitual que anima la prctica jurdica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la confirmacin, rectificacin o respuestas que generan los otros niveles gnoseolgicos. Es muy difcil que alguien que domina un campo del saber resista la tentacin de avanzar en los otros terrenos cognoscitivos, pero lejos de auspiciarse el control de esa inclinacin lo que corresponde es defenderla y potenciarla. La escuela, en definitiva, reconoce la legitimidad de los distintos tipos de saberes, y en consecuencia, lo que rechaza es exclusivismo y afirma el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede hacer en orden al conocimiento y la operatividad del derecho. La recuperacin de esa visin cognoscitiva integral y diversificada contribuira -54- seguramente, especialmente por el papel que se le atribuye a la iusfilosofa 121 , a superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la currcula de nuestras Facultades de Derecho en donde cada asignatura se convierte en un mundo autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos autistamente. Pues la realidad gnoseolgicamente lamentable- ms extendida es que se dominan los adjetivos (lo penal del derecho, lo civil del derecho, lo administrativo, lo procesal, etc.) pero se ignora el sustantivo (el derecho sin aquellos adjetivos) y as las explicaciones corren el riesgo no slo de insuficiencias, sino de contradicciones o de dogmatismos.
121 J . Hervada con elocuencia ha condensado enseanzas clsicas en el sentido que la filosofa del derecho no es una construccin racional sino filosofa de la experiencia jurdica y agrega la perspectiva de la ciencia del derecho y de la filosofa jurdica, es la perspectiva del oficio del jurista (Lecciones de Filosofa del Derecho, Pamplona, EUNSA, 1990, pp. 94 y 95).