Estudio comparado sobre argumentacin

jurdica con perspectiva de gnero

Programa de Equidad de Gnero en la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin
y
FUNDAR: Centro de Anlisis e Investigacin

2010









1

ndice

I. Introduccin

II. Metodologa

1. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos sociales
1.1. Proteccin de la maternidad y derechos laborales
1.2. Proteccin de la maternidad y derecho a la salud
1.3. Igualdad en cuestiones laborales y beneficios sociales
1.4. Hostigamiento sexual como discriminacin. Responsabilidades del empleador

2. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos civiles
2.1. Ampliacin de sujetos de proteccin en las obligaciones de manutencin en la
separacin de cnyuges
2.2. Edad mnima del matrimonio, proteccin del derecho al desarrollo libre,
armnico e integral
2.3. Patrimonio y derecho a heredar
2.4. Beneficios de compensacin por labores reproductivas y de cuidado en la
separacin

3. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos polticos
3.1. Disposiciones especiales para garantizar la participacin poltica de las
mujeres
3.2. Participacin poltica en sistemas de derecho propio

4. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con el derecho penal
4.1. Violencia contra las mujeres como una forma de discriminacin
4.2. Violencia sexual
4.3. Hostigamiento sexual


III. Conclusiones
2

I. Introduccin
El Estado mexicano, al ratificar la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin en Contra de las Mujeres (CEDAW), asumi la responsabilidad internacional
de garantizar los derechos de las mujeres sobre una base de igualdad con los de los
hombres y de otorgar, mediante los tribunales nacionales, proteccin efectiva a las mujeres
contra todo acto de discriminacin.
1
Sin embargo, an persiste el reto de lograr una
interpretacin jurdica con perspectiva de gnero que se traduzca en la vigencia plena de los
derechos: a la no discriminacin, a una vida libre de violencia y a la libertad de parte de las
mujeres.
Este trabajo presenta un anlisis de veintin resoluciones, provenientes de las Cortes de
Canad, Colombia, Espaa, Estados Unidos, Inglaterra y Sudfrica, notables por su
argumentacin jurdica con perspectiva de gnero. Estas sentencias se presentan como una
herramienta para transformar las prcticas interpretativas que generan discriminacin por
razn de gnero. La expectativa consiste en contribuir a mejorar el acceso a la justicia por
parte de las mujeres. Especficamente, este estudio pretende identificar parmetros de
interpretacin jurdica que reflejen los ms altos estndares de proteccin y promocin de los
derechos humanos, as como mostrar elementos caractersticos de la interpretacin jurdica
con perspectiva de gnero.
Las sentencias fueron seleccionadas por sus probables aportes al contexto mexicano. En
este sentido, las sentencias seleccionadas brindan elementos para evitar prcticas
discriminatorias en el mbito de los derechos laborales y civiles, as como para hacer
efectivos el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y a participar en las
actividades pblicas y polticas. El eje central de la seleccin de las sentencias es la
consideracin segn la cual la igualdad y la no discriminacin son derechos fundamentales.
Estndares ms altos de proteccin de derechos humanos
El impulso de los derechos humanos de las mujeres y de sus estndares de proteccin y
promocin est estrechamente ligado a su desarrollo desde la teora feminista. Los distintos
feminismos han develado las numerosas formas de discriminacin jurdica en contra de las
mujeres, sea a partir de la interpretacin de las normas existentes, o bien desarrollando
nuevos contenidos normativos.

1
Art. 2, inciso c), de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en Contra de las
Mujeres (CEDAW).
3

Los principales instrumentos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)

2

establecen un catlogo muy avanzado de derechos, los cuales han sido reconocidos por la
comunidad internacional como los estndares ms altos de proteccin de los derechos
humanos de las mujeres. Sin embargo, estos estndares no se agotan en su formulacin, ya
que su naturaleza dinmica les permite enriquecerse continuamente por otras fuentes de
derecho tales como las interpretaciones y los informes de los Comits de seguimiento a los
Tratados Internacionales
3
, los Informes de las Relatoras Especiales del Sistema Universal
de Derechos Humanos, los informes y sentencias de los rganos del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, as como por las resoluciones y fallos de las cortes nacionales.
Del conjunto de estos instrumentos, se pueden extraer los siguientes elementos constitutivos
de los estndares ms altos de proteccin de los derechos humanos de las mujeres, los
cuales se construyen partiendo del reconocimiento de:
1. la desigualdad de facto de las mujeres frente a los hombres;
2. las labores de reproduccin y cuidado como un bien social;
3. la libertad como parte de la garanta del derecho a la igualdad entre hombres y
mujeres;
4. la necesidad de implementar medidas especiales para la proteccin contra la
discriminacin y la desigualdad, y
5. la violencia contra las mujeres como una forma de discriminacin y de tortura.

2
Ver: Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin en Contra de las Mujeres (CEDAW, en
ingles, 1979) y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
(Convencin de Belm do Par, 1994).
3
Existen ocho rganos creados en virtud de tratados de derechos humanos que supervisan la aplicacin de los
principales tratados internacionales de derechos humanos: el Comit de Derechos Humanos (CCPR); el Comit de
Derechos Econmicas, Sociales y Culturales (CESCR); el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
(CERD); el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW); el Comit contra la Tortura
(CAT) y el Protocolo Facultativo de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; el Subcomit para la Prevencin de la Tortura; el Comit de los Derechos del Nio (CRC); el Comit
para la Proteccin de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (CMW); Comit sobre
los derechos de las personas con discapacidad (CRPD).
Para acceder a las recomendaciones especficas y por pas de estos rganos se recomienda el sitio:
http://www.ohchr.org/SP/HRBodies/Pages/HumanRightsBodies.aspx revisado el 8 de junio de 2009. Finalmente,
recomendamos la compilacin SRE et al. Derechos de las Mujeres: Normativa, Interpretacin y Jurisprudencia
Internacional, Mxico: 2006. El documento Jurisprudencia sobre Derechos Humanos de las Mujeres Comits
Monitores de Derechos Humanos de Naciones Unidas Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
editado en febrero de 2009 en Lima, Per, y accesible en la pgina web: www.cladem.org , compila las
recomendaciones realizadas por Comits de Tratados del Sistema Universal a Mxico por tema. Actualizado a febrero
de 2009. Revisado 8 de junio 2009.

4

II. METODOLOGA
Los instrumentos internacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos de las
mujeres han sido suscritos y ratificados por varios pases. Estos instrumentos ponen a
disposicin de quienes operan el derecho una serie de mecanismos para prevenir, sancionar
y erradicar la discriminacin contra las mujeres.
De esta forma, el anlisis comparado de sentencias permite destacar los argumentos que
reflejan la aplicacin e interpretacin de los estndares ms altos de proteccin de los
derechos de las mujeres. Estos argumentos son importantes porque entienden la asignacin
de roles femeninos y masculinos como susceptibles de transformacin en tanto prcticas
social e histricamente construidas.
Las sentencias se seleccionaron con base en dos criterios
4
:
1. El tratamiento de alguna forma de discriminacin por gnero.
2. La presencia de alguna transformacin de una prctica o interpretacin jurdica con el
fin de fortalecer el respeto, la garanta o proteccin de los derechos de las mujeres.
Se atendi tambin a la calidad argumentativa de las sentencias. Al respecto, se tom en
consideracin:
1. La utilizacin de la perspectiva de gnero o de la teora jurdica feminista para
contribuir a la efectiva proteccin de los derechos humanos de las mujeres.
2. La inclusin de un lenguaje no sexista o incluyente, as como el uso de trminos de
las teoras de gnero o de la teora crtica feminista.
3. La presentacin de una revisin contextual de la situacin de las mujeres para dar
sustento y justificar la resolucin.

4
La seleccin se realiz en dos etapas utilizando un mtodo de seleccin dirigida. En un primer momento, se
utilizaron los buscadores de sentencias alojados en los portales de las Cortes referenciadas que tuvieran por litis el
derecho a la igualdad de gnero y el derecho a la no discriminacin de las mujeres. La muestra que se conform
constaba de sesenta y dos sentencias. Sin embargo, por ser la argumentacin judicial el inters principal de este
trabajo, se procedi, en un segundo momento, a la seleccin de las sentencias que presentaran elementos de calidad
argumentativa y posibles aportaciones a la transformacin de las prcticas jurisdiccionales de discriminacin.
5

1. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos
sociales
Este apartado presenta argumentos con el fin de lograr un acceso igualitario y sin
discriminacin a los derechos sociales por parte de las mujeres. En especial, las sentencias
seleccionadas tratan la proteccin de la maternidad y la igualdad en el trabajo y de los
beneficios sociales.
1.1. Proteccin de la maternidad y derechos laborales

1.1.1. Prohibicin de la no contratacin debido al embarazo
El Amparo 17/2003 de la Primera Sala del Tribunal Constitucional de Espaa, con sustento
en la Directiva Europea 76/207/CEE, presenta un argumento jurdico que ofrece un alto
estndar de proteccin de la maternidad, incluso por encima de la CEDAW:
(Se) Prohbe la no contratacin debida al embarazo o la no renovacin por
esa causa, incluso cuando el estado de gestacin impida ocupar desde el
primer momento el puesto de trabajo, y determina que ser igualmente
discriminatoria la ruptura del contrato fundada en el hecho de que una
prohibicin legal, impuesta por causa del embarazo, impida temporalmente a
la trabajadora desempear un trabajo.

1.1.2. Despido por embarazo
Cada caso seleccionado ofrece argumentos distintos para atender la discriminacin de la
cual ha sido objeto la mujer embarazada. Quienes resolvieron los mencionados casos
coincidieron en que el despido de una mujer embarazada constituye una forma de
discriminacin por razn de sexo. Asimismo, presentan varios mecanismos para proteger la
estabilidad laboral de las mujeres embarazadas. Este slo hecho representa un avance
respecto del criterio tradicional de interpretacin, el cual eluda establecer un vnculo directo
entre despido y no discriminacin, e invisibilizar los estereotipos de gnero que estaban en
juego cuando se despeda a una mujer embarazada.


6

Un primer mecanismo construido jurisprudencialmente consisti en reconocer a las mujeres

el derecho a no comunicar su estado de embarazo al empleador(a), partiendo de la realidad
social en la cual esta condicin constituye un motivo de discriminacin. En el ya citado
Amparo 17/2003 de la Primera Sala del Tribunal Constitucional de Espaa se dice:
no es exigible la comunicacin [del embarazo] al empresario, al pertenecer al
mbito de la intimidad de la mujer trabajadora. [] la trabajadora no est
obligada a informar al empresario de su estado cuando ste no precisa tener
noticia para el cumplimiento de sus obligaciones.
Un segundo mecanismo, de tipo procedimental, es el de la carga de la prueba. Al respecto,
la Primera Sala del Tribunal Constitucional Espaol reiter en dos sentencias distintas -
Amparo 17/2003 y amparo 92/2008- que la prueba del motivo del despido recae sobre el
empleador cuando por indicios se desprende que el despido fue discriminatorio.
Cuando se prueba indiciariamente que una decisin empresarial puede
enmascarar una lesin de derechos fundamentales, incumbe al empresario
acreditar que su decisin obedece a motivos razonables y ajenos a todo
propsito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello es preciso que el
trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su
derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosmil dirigido a poner
de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la
posibilidad de su concurrencia. Una vez cumplida esta primera e inexcusable
carga recaer sobre la parte demandada la de probar que su actuacin tuvo
causas reales absolutamente extraas a la pretendida vulneracin, as como
que tenan entidad suficiente para justificar la decisin adoptada.

La ausencia de prueba empresarial trasciende el mbito puramente procesal
y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda
su operatividad para declarar la lesin del derecho fundamental del
trabajador.
Un tercer mecanismo reside en hacer valer el principio de primaca de la realidad sobre las
formalidades. La Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia T291/05, resuelve que la
suspensin del contrato de asociacin de la demandante, que se encuentra embarazada por
supuestas irregularidades laborales, en realidad enmascara un despido discriminatorio que
atenta contra la proteccin especial de la mujer embarazada.

7

Finalmente, otro mecanismo originado en el Amparo 17/2003 de la Primera Sala del Tribunal
Constitucional de Espaa, vincula el carcter pblico del empleador con la proteccin
reforzada para empleadas en proceso de gestacin y lactancia, al establecer un estndar
probatorio mayor a cargo de las instituciones pblicas:
La prohibicin de discriminacin opera en forma ms intensa cuando se
trata, como aqu ocurre, de un empleador de carcter pblico que ha de
actuar siempre con objetividad y plena sumisin a la legalidad sin asomo
alguno de arbitrariedad. En ese sentido, decamos en la STC 114/2002, de
20 de mayo, que el margen de discrecionalidad que es caracterstico de las
decisiones administrativas en materia de auto organizacin de sus servicios
no modifica la exigencia de esa carga probatoria, a la que la Administracin
debe atender incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no
causales, aunque se aceptara que aqullas no precisaran ser motivadas, ya
que ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente
ilcita una decisin de esta naturaleza contraria a los derechos
fundamentales.
El grupo anterior de sentencias se adecua al estndar de proteccin establecido por la
CEDAW en cuanto a la prohibicin del despido por embarazo.
5
1.1.3. Licencias de maternidad
La licencia de maternidad es un derecho de las mujeres con particular relevancia en el
mbito laboral. Lo que busca proteger es que se respete el tiempo que las mujeres necesitan
durante y despus del embarazo y que no se reduzcan los beneficios relacionados a la
remuneracin y la plena reintegracin laboral, una vez que la mujer se ha recuperado.
La sentencia CO/10141 de la High Court of Justice, Queens Bench Division, de Inglaterra,
ofrece una argumentacin particularmente interesante respecto a la ausencia por razn de
embarazo y a la proteccin de los beneficios laborales bajo dicha circunstancia.
Sustentndose en el principio de no regresividad, as como en el estndar de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre la proteccin de la maternidad
6
, y las

5
Artculo 11, seccin 2, inciso a. A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de maternidad o
matrimonio y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar; los Estados Partes tomaran medidas adecuadas para:
a) prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminacin en
los despidos sobre la base del estado civil.
6
La proteccin especial aportada a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y despus del parto no se
contempla como una excepcin a laigualdad de trato sino ms bien como una condicin para la no discriminacin en
el empleo, OIT, Informe V(1), Comisin de expertos,La proteccin de la maternidad en el trabajo, Conferencia
8

Directivas 2002/73/EC y 76/2007/EEC del Parlamento y Consejo Europeos, sobre igualdad

en el empleo [discriminacin por sexo] respectivamente, la Corte inglesa consider que la
regulacin nacional de dichas Directivas era regresiva en los siguientes aspectos.
En primer lugar, las nuevas disposiciones legales, al no considerar ilegal privar a una mujer
que est ausente por licencia de maternidad de cualquier beneficio establecido en los
trminos y condiciones de empleo relativos a la remuneracin, constituyen una reduccin de
la proteccin jurdica de la maternidad respecto del criterio emitido por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH).
7
Por otro lado, la nueva legislacin introduce una distincin entre mujeres que se encuentran
en periodo ordinario de licencia y mujeres que se encuentran en periodo adicional de
licencia, acerca de las condiciones de ausencia y las posibilidades de alegar discriminacin
en una demanda, distincin arbitraria que ya haba sido prohibida por la sentencia del TEDH
en el caso Land Brandenburg v. Sass.
Por ltimo, se estima que el test de comparacin contenido en la nueva regulacin,
consistente en que para determinar que una mujer ha sido discriminada por razn de su
embarazo o licencia de maternidad, debe compararse con el trato otorgado a una mujer que
no est en su circunstancia, atenta contra el derecho a la no discriminacin, ya que ello har
invisible cualquier trato menos favorable que reciban las mujeres embarazadas.
Se argumenta que el embarazo es una situacin biolgica que no es comparable con otra
condicin vivida por un hombre o por una mujer no embarazada. Es un estado que merece
un tratamiento particular con la finalidad de salvaguardar la salud y seguridad de la mujer
embarazada. Cuando la ley omite responder razonablemente a estas diferencias es tambin
discriminatoria.
No es posible restringir el trato menos favorable a un examen de comparacin.
El aspecto sobre la calificacin de menos favorable simplemente es que la mujer
est recibiendo un trato menos favorable por razn de su embarazo.

Internacional del Trabajo, 87 reunin 1999, Ginebra.

7
Caso Lewin v. Denda, 2000, IRLR 67 ( the Denda point ).
9

1.2. Proteccin de la maternidad y derecho a la salud
Segn la Corte Constitucional de Colombia, el despido por embarazo viola derechos tanto
laborales como de salud y econmicos. En la sentencia TT291/05, este tribunal
constitucional afirma que el despido por embarazo, adems de vulnerar el derecho a la no
discriminacin y la proteccin de la maternidad, viola el derecho al sustento mnimo y el
acceso a la salud de la madre y del hijo por nacer. Este tribunal, adems, hace una
interpretacin garantista al establecer el mnimo vital con base en el ingreso de la mujer,
descartando los estereotipos de gnero que califican al hombre como el proveedor y a la
mujer como la cuidadora en la estructura familiar.
La Corte Constitucional toma en cuenta la condicin de madre jefa de familia de la
demandante y el hecho de que su salario es su nica fuente de ingreso para examinar la
violacin a la proteccin laboral de la mujer en estado de gestacin o lactancia, valorando los
hechos por encima del estereotipo mencionado.
En el trmite de la accin de tutela, la actora seal que el salario que
reciba por su trabajo en el Club de Ingenieros era su nica fuente de
ingreso, que no es propietaria de bienes inmuebles propios, que no est
siendo amparada en todos sus gastos por su compaero sentimental
actual, sino en slo algunos de stos y que fue desvinculada del rgimen
contributivo de salud, al que estaba afiliada en calidad de trabajadora
dependiente
8
, porque la cooperativa demandada, a travs de la cual su
empleador cumpla con su obligacin de pagar sus cotizaciones de
seguridad social, dej de hacerlo una vez ocurri su despido.

8
En la demanda, la accionante seal que para la poca del parto adquiri un crdito y se afili como trabajadora
independiente, para poder de esta manera recibir la atencin mdica que por su estado requera. Se desconoce si con
posterioridad al nacimiento del menor, la accionante continu pagando las cotizaciones correspondientes.

10

Esta perspectiva es compartida por el Tribunal Constitucional de Espaa, en el ya

mencionado Amparo 17/2003, en el cual establece la proteccin de varios derechos
relacionados con la maternidad ms all del embarazo, y desarrolla una concepcin integral
de proteccin a la salud.
La proteccin de la mujer no se limita a la de su condicin biolgica durante
el embarazo y despus de ste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo
durante el perodo que sigue al embarazo y al parto, sino que tambin, en el
mbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relacin laboral, condiciona
las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las
consecuencias fsicas y psquicas que medidas discriminatorias podran
tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los
derechos laborales que le corresponden en su condicin de trabajadora al
quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado.
1.3. Igualdad laboral y beneficios sociales
Un problema central es la presencia de estereotipos de gnero en disposiciones normativas;
en concreto, sobre la percepcin del hombre como el proveedor y la mujer como la
encargada de las funciones de reproduccin. Este estereotipo afecta el acceso igualitario de
las mujeres al trabajo, en trminos de remuneracin, ascensos y extensin de beneficios
sociales.
1.3.1. Extensin de beneficios sociales para cnyuges
La Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia T-23023, con el fin de extender los
beneficios sociales a los cnyuges de las y los trabajadores, independientemente de su
sexo, argumenta contra los estereotipos contenidos en la normatividad de la Caja de
Seguridad Social de Risaralda que contempla la posibilidad de afiliar solamente a las
dependientes de los trabajadores. La Corte parte de que la causa de la discriminacin en
este caso se encuentra en la construccin social de los roles de gnero, segn la cual el
hombre es el proveedor y la mujer la encargada de la reproduccin. La Corte de Colombia
proporciona argumentos que sealan de qu forma los roles de gnero no responden a la
realidad social y se traducen en discriminacin.
La razn que histricamente seala al hombre como proveedor de bienes
para la familia y asigna a la mujer la funcin reproductiva, no es admisible en
la actualidad como fundamento de una regulacin diferencial en materia
laboral. La mujer no slo soporta el mayor peso en la reproduccin biolgica
11

de la especie, sino que, adems, ha ingresado al mercado de trabajo,

contribuyendo al aumento de la riqueza nacional y al sostenimiento de la
familia. [] La visin histrica del rol de la mujer no debe afectar, por tanto,
el reconocimiento de beneficios que significan el mejoramiento de sus
ingresos en su condicin de pensionada, como es la extensin de los
servicios mdico-asistenciales a determinados miembros de su familia. Una
razn de menor peso para sustentar la facultad exclusiva de los hombres
pensionados de afiliar a su cnyuge o compaera permanente se expresa en
el estereotipo de que es menos hombre aquel que es sostenido por su
mujer. Este prejuicio social, no obstante, es contrario al dato de un creciente
nmero de mujeres cabeza de familia que, por diversas circunstancias, se
hacen cargo de los gastos del hogar.
La Corte Constitucional de Colombia explica los efectos dainos que han provocado los
estereotipos de gnero y los perjuicios a la libre determinacin de la mujer. Resalta la
necesidad de brindar proteccin especial a los derechos de las mujeres, mientras en el
sistema jurdico y en la realidad social persista la discriminacin de gnero.
El rol social asignado a la mujer como esposa y madre de los hijos legtimos
ha inspirado un estricto cdigo de comportamiento marital y social que incide
sobre su libertad sexual, en contraste con la del hombre. La virginidad y la
sexualidad han tenido tradicionalmente diferente valor y significacin social
segn el sexo, dando lugar a diversa sancin social y moral de los
comportamientos del hombre y de la mujer, en perjuicio de la libre
autodeterminacin de la segunda.
El acto discriminatorio en contra de la (demandante) en el trmite de la
inscripcin de su esposo es explicable, ms no justificable, a la luz de la
histrica discriminacin a la que ha sido sometida la mujer, en multiplicidad
de campos y actividades de la vida social, condicin que pretende ser
superada en parte con la adopcin de un rgimen jurdico ms favorable a la
mujer y de proteccin especial de sus derechos.
1.3.2. Medidas especiales para mujeres jefas de familia
Los estndares normativos internacionales
9
reconocen la desigualdad de facto que existe
entre mujeres y hombres, y determinan obligaciones de reconocimiento de estructuras
desiguales e implementacin de medidas especiales que tienen que ser mantenidas hasta
corregir la situacin desfavorable.

9
Artculo 3 de la CEDAW.
12

La sentencia C964/03 de la Corte Constitucional de Colombia aporta argumentos centrales

para responder a la pregunta frecuente sobre la validez de las medidas especiales frente al
principio de igualdad. Al respecto, reafirma los preceptos de la CEDAW.
El primer derecho consiste en que los hombres y las mujeres sean tratados
igual, es decir, impide la discriminacin por razones de sexo. El segundo
derecho consiste en que las mujeres, habida cuenta de una tradicin de
discriminacin sexual que el constituyente no slo quiso abolir sino remediar,
sean titulares de medidas legislativas especficas en favor de ellas, no de los
hombres. La norma acusada constituye un desarrollo de este segundo
derecho amparado por una concepcin sustantiva no formal de la igualdad,
encaminada a que, como se record en la Asamblea Constituyente, se pase
de una igualdad formal ante la ley a una igualdad real ante la vida.
Por otro lado, la Corte Colombiana aporta una definicin interesante de las medidas
especiales:
Se designan polticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas
personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades
de tipo social, cultural o econmico que los afectan, o bien de lograr que los
miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido
discriminado, tengan una mayor representacin (Sentencia C964/03, Corte
Constitucional de Colombia, 2003).
Si bien esta definicin se da dentro del contexto particular de las mujeres que son
jefas de familia, su utilidad y relevancia es que es trasladable para cualquier tipo de
discriminacin en contra de las mujeres
1.4. Hostigamiento sexual como discriminacin. Responsabilidades del
empleador
El hostigamiento sexual presenta varios problemas en trminos probatorios, debido a que la
conducta suele darse cuando existe una relacin asimtrica de poder entre dos personas.
Adems, las denuncias de estas conductas por parte de las vctimas suelen tener como
consecuencia represalias laborales. Por esta razn, los estndares internacionales de la
CEDAW y Belm do Par han extendido la obligacin de no discriminar y no ejercer violencia
en el mbito laboral.
13

La sentencia 20241 de la Corte Suprema de Canad retoma los parmetros de la CEDAW al

sealar la responsabilidad del empleador y sanciona su complicidad por omisin cuando
ocurran conductas de hostigamiento laboral en su empresa.
A la luz de esta interpretacin no puede afirmarse que G. no actuaba con
relacin a su empleo cuando acos sexualmente a las recurrentes. Sus
acciones estaban claramente relacionadas con el trabajo. La oportunidad de
G. para acosar sexualmente a las recurrentes est directamente relacionada
con su puesto de trabajo como el siguiente en la lnea de autoridad para el
empleador. G. utiliz su posicin de autoridad otorgada por el empleador,
para tomar ventaja de las recurrentes. [] Era responsabilidad del empleador
asegurarse de que este poder no iba a ser abusado. Esto claramente no lo
hizo, ni siquiera despus de que las recurrentes formularon sus quejas sobre
el acoso. Por lo tanto, es responsable de las acciones de G.
La sentencia considera los efectos sociales del hostigamiento como una forma de
discriminacin sexual, pues limita las condiciones del empleo por un motivo relacionado al
gnero. Asimismo, la sentencia de Canad reconoce el efecto desproporcionado que tiene el
hostigamiento sexual para las mujeres.
Los autores de acoso sexual y las vctimas de la conducta pueden ser
hombre o mujer. Sin embargo, en el actual mercado de trabajo, estratificado
por sexo, los que tienen el poder para acosar sexualmente son
predominantemente varones y aquellas que enfrentan el mayor riesgo de
acoso tienden a ser mujeres.
La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, en la sentencia 05-259,
sanciona a un empleador por no implementar mecanismos de proteccin contra las
represalias que pueden tomarse en contra de las personas que denuncian alguna conducta
de acoso sexual. Esta Corte define como represalias el trato adverso al que puede ser sujeta
la trabajadora que decide denunciar al sujeto que la acosa. En segundo, determina que la
degradacin y la suspensin por un mes sin sueldo constituyen represalias de la institucin
laboral por haber denunciado la discriminacin sexual.
La justificacin del empleador para la reasignacin fue que las labores que
realizaba la empleada antes correspondan a un perfil distinto, a alguien con
ms antigedad. As, admiten virtualmente que la empleada fue degradada
cuando sus responsabilidades fueron reasignadas a otra persona.

14

2. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos civiles
Los estereotipos y roles de gnero dentro de la familia han formado parte, histricamente,
del Derecho Civil. ste, mediante diversas figuras jurdicas, incorpor la visin de la
mujer y los hijos e hijas como parte del patrimonio del hombre. Si bien es posible afirmar
que esto ya no es as, la influencia de dicha visin permanece an en algunas figuras y
principios interpretativos que perjudican los derechos de las mujeres.
2.1. Ampliacin de los sujetos de proteccin en las obligaciones de manutencin
en la separacin de cnyuges
La sentencia 25838 de la Suprema Corte de Canad retoma el propsito original de la
medida normativa especial sobre las obligaciones de manutencin como una forma de
compensacin.
Un apartado de la FLA [Family Law Act] impone obligaciones de manutencin
o apoyo sobre las partes en aquellas relaciones de duracin suficiente que
indiquen permanencia y seriedad, y en las que se implica la asuncin de
responsabilidades del hogar, u otros sacrificios financieros o en la carrera
profesional o laboral, por uno de los compaeros/as para el beneficio comn
de la pareja, lo que ocasiona una disparidad econmica entre las partes.
El objetivo principal de la seccin 29 de la FLA es reconocer la funcin social
especfica para las parejas de distinto sexo y su posicin como una unidad
fundamental en la sociedad, y para hacer frente a las dinmicas de
dependencia nica de los hombres y mujeres en relaciones de personas de
distinto sexo. Adems de esta funcin social especfica, esta dinmica se
deriva de la dependencia que surge de los roles que con regularidad deben
ser asumidos por un miembro de esa relacin, la realidad biolgica de la
relacin, y la ya existente situacin de desventaja econmica que suelen
sufrir las mujeres.

Esto protege a muchas mujeres que sin estar casadas han constituido una familia y son
dependientes econmicas de su pareja.
En adicin a lo anterior, esta resolucin permite ampliar los sujetos de proteccin a las
parejas del mismo sexo y establecer que su exclusin de los beneficios de esta medida
especial, constituye una discriminacin por motivo de orientacin sexual.
15

Finalmente, como una medida para garantizar la implementacin de su resolucin, la corte

canadiense resuelve suspender la legislacin en tanto la Asamblea Legislativa no modifique
la definicin de cnyuges, en el sentido de eliminar la referencia a parejas heterosexuales,
e incluir la de esposos y esposas, para abarcar tanto relaciones del mismo sexo como de
sexo distinto.
2.2. Edad mnima del matrimonio, proteccin del derecho al desarrollo libre,
armnico e integral
Una de las disposiciones que permanece en los cdigos civiles es la que establece edades
mnimas diferenciadas para hombres y mujeres.
La Corte Constitucional Colombiana, en la sentencia 507/04, reconoce el factor
discriminatorio del Cdigo Civil al instaurar edades mnimas diferentes para contraer
matrimonio, refirindose al estndar internacional establecido en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Los Estados Partes deben cerciorarse de que no se utilicen las actitudes
tradicionales, histricas, religiosas o culturales como pretexto para justificar la
vulneracin del derecho de la mujer a la igualdad ante la ley y al disfrute en
condiciones de igualdad de todos los derechos previstos en el Pacto. [].
El Comit, recordando que los Estados estn obligados a reconocer el mismo
trato al hombre y a la mujer con respecto al matrimonio sostiene que ambos
gneros tienen el derecho de contraer matrimonio nicamente en virtud de su
libre y pleno consentimiento y los Estados estn obligados a proteger el
disfrute de ese derecho en pie de igualdad. Hay muchos factores que pueden
obstar para que la mujer pueda tomar libremente la decisin de casarse. Uno
de ellos se refiere a la edad mnima para contraer matrimonio, que debera
ser fijada por el Estado sobre la base de la igualdad de criterios para el
hombre y la mujer. Esos criterios deben garantizar a la mujer la posibilidad de
adoptar una decisin (1) informada y (2) exenta de coaccin.
En la misma sentencia, la Corte visibiliza los estereotipos de gnero y los contrasta con
informes tcnicos proporcionados por expertos independientes, por la Organizacin Mundial
de la Salud (OMS) y por el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). De esta
forma, concluye que establecer la edad mnima de matrimonio antes de los 18 aos atenta
contra el derecho al desarrollo integral y armnico de las y los adolescentes y afecta
desproporcionadamente a las nias.
16

El problema afecta tanto a los nios como a las nias, el informe advierte que
el efecto en las primeras es peor. A las nias se les perjudica por tener corta
edad, al igual que a los nios, pero tambin por ser mujer. El informe seala
que el problema es ms grave para ellas por cuanto padecen de las
consecuencias del matrimonio precoz un mayor nmero de veces y con una
intensidad incomparablemente superior.
La Corte de Colombia establece un estndar avanzado, al reconocer a las adolescentes
como sujetos de proteccin especial, entendiendo que la proteccin estatal debe tener como
objetivo la garanta de la libertad y la integridad personal. De esta manera, la Corte interpreta
de manera ms garantista el principio pro libertatis
10
, al enfatizar el papel que tiene el Estado
en la proteccin de los derechos de sujetos de proteccin especial. Esta interpretacin
pretende revertir los efectos nocivos de la permisin normativa del matrimonio precoz que,
de forma implcita, protege la virginidad y la honra familiar como bienes jurdicos.
La condicin de debilidad o vulnerabilidad en la que los menores se
encuentran, la cual van abandonando a medida que crecen, ya no se
entiende como razn para restringir sus derechos y su capacidad para
ejercerlos. Ahora es la razn por la cual se les considera sujetos de
proteccin especial constitucional. Es decir, la condicin en la que se
encuentra un menor no es razn para limitar sus derechos sino para
protegerlo. Esta proteccin tiene una finalidad liberadora del menor y
promotora de su dignidad. Por eso, los derechos de los nios deben
interpretarse a la luz del respeto y la defensa que demanda la Constitucin
de su autonoma y de su libertad (pro libertatis).
2.3. Patrimonio y derecho a heredar
Uno de los obstculos que enfrentan las mujeres para constituir un patrimonio es la
permanencia normativa de ciertas restricciones basadas en el sexo. La CEDAW establece
como obligacin de los Estados, en su artculo 2, inciso f), la modificacin de disposiciones
normativas que, por objeto o por efecto, discriminen a las mujeres. La permanencia de este
tipo de disposiciones ha sido sealada por la Convencin de Belm do Par, en su artculo 6,
inciso a), como una forma de violencia contra las mujeres.

10
El principio pro libertatis es un principio hermenutico para la interpretacin de los derechos fundamentales, segn el
cual los derechos deben interpretarse del modo ms amplio posible en el sentido de encontrar los factores que tanto
favorecen, como restringen la libertad.
17

En este sentido, la sentencia CCT 50/08 de la Corte Constitucional de Sudfrica analiza el

carcter discriminatorio de una norma de derecho consuetudinario, con base en el rgimen
de obligaciones estatales establecido en la CEDAW.
La Recognition Act se inspira en los derechos de dignidad e igualdad que la
Constitucin contiene y en los sistemas normativos que establece. Tambin
responde a la necesidad de cumplir los tratados internacionales que
requieren que los Estados eliminen las normas y prcticas que discriminan a
las mujeres.
La sentencia relativa a los casos CCT 49/03 y CCT 50/03 de la misma Corte Constitucional
examina las disposiciones normativas relativas al derecho de las y los nios a heredar y
concluye que son discriminatorias por razn de raza al no reconocer el derecho a la herencia
para menores nacidos fuera de un matrimonio cuyo color de piel sea negro. Adems,
encuentra que dichas disposiciones son discriminatorias por razn de sexo.
La exclusin de las mujeres de la herencia sobre las bases del gnero es una
clara violacin de la seccin 9(3) de la Constitucin. Es una forma de
discriminacin que afianza los modelos de desventaja de un grupo
vulnerable, exacerbado por las viejas nociones del patriarcado y de la
dominacin masculina, incompatibles con la garanta de igualdad otorgada
por el orden constitucional. El principio de herencia patrilineal viola tambin el
derecho de las mujeres a la dignidad humana ya que implica que las mujeres
no estn en condiciones o son competentes para poseer y administrar
propiedades.

2.4. Beneficios de compensacin por labores reproductivas y de cuidado en
la separacin
La Corte Suprema de Canad, en la sentencia 25838 adopt medidas normativas especiales
dirigidas a compensar la desventaja social y econmica que implica asumir labores de
reproduccin y cuidado. De esta forma, establece la obligacin de manutencin o apoyo a
favor de la persona que asume dichas labores de cuidado y la extiende incluso tras la
separacin o divorcio.
Un apartado de la Family Law Act impone obligaciones de manutencin o
apoyo sobre las partes en aquellas relaciones de duracin suficiente que
indiquen permanencia y seriedad, y en las que se implica la asuncin de
18

responsabilidades del hogar, u otros sacrificios financieros o en la carrera

profesional o laboral, por uno de los compaeros/as para el beneficio comn
de la pareja lo que ocasiona una disparidad econmica entre las partes.

3. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en relacin con los derechos
polticos
Para garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en el ejercicio y goce de los derechos
polticos, ha sido necesario instalar medidas especficas -como las cuotas de gnero- para
promover la participacin poltica de las mujeres.
3.1. Disposiciones especiales para garantizar la participacin poltica de las
mujeres
En la sentencia 371/00, la Corte Constitucional de Colombia afirm que las cuotas de gnero
no rompen con el principio de igualdad entre hombres y mujeres, apoyndose en la nocin
de igualdad sustantiva y en los estndares de la CEDAW, en especial la obligacin estatal de
establecer medidas especiales temporales.
[es] compromiso Estatal [] remover los obstculos que en el plano
econmico y social configuran efectivas desigualdades de hecho. La igualdad
sustancial revela, entonces, un carcter remedial, compensador,
emancipatorio, corrector y defensivo de personas y de grupos ubicados en
condiciones de inferioridad, mediante el impulso de acciones positivas de los
poderes pblicos.
Por otro lado, la Corte sostiene el carcter constitucional de esas medidas especiales
afirmando no slo la igualdad formal, sino haciendo nfasis en los efectos de las
disposiciones para lograr la igualdad sustantiva.
Se dej en claro que el legislador, bien poda tomar medidas positivas
dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegacin
sufrida y a promover la igualdad real y efectiva de la mujer en los rdenes
econmico y social.
Finalmente, la Corte defiende las leyes de cuotas como un mecanismo vlido para remediar
la baja participacin de las mujeres en cargos directivos y de decisin del Estado.
19

Existe numerosa evidencia que sugiere que las leyes de cuotas han triunfado
en hacer que la paridad de los gneros en la toma de decisiones se convierta
en un asunto nacional. Las congresistas que han propuesto proyectos de ley
de cuotas, han influido en sus colegas del gnero masculino para que
formulen y defiendan opiniones en relacin con la equidad de los gneros. En
muchos pases, la difusin de la prensa sobre las leyes de cuotas, ha servido
para estimular debates sobre la historia del liderazgo de la mujer y sobre la
necesidad de adoptar medidas de accin afirmativa en otras reas.
3.2. Participacin poltica en sistemas de derecho propio
El ejercicio de la participacin poltica de las mujeres se complejiza en contextos
comunitarios donde prevalecen sistemas de derecho propio o consuetudinario que, en
ocasiones, impiden o excluyen a las mujeres de la vida poltica de su comunidad. Los
argumentos de la Corte Constitucional de Sudfrica en la sentencia CCT 03/07 ejemplifican
el reconocimiento de las transformaciones que pueden ocurrir en los sistemas comunitarios
tradicionales para incorporar nuevos derechos, particularmente en lo relativo a tratos no
discriminatorios hacia las mujeres.
Donde existe una disputa sobre una posicin legal en el derecho
consuetudinario, una corte debe considerar tanto las tradiciones como la
prctica presente de la comunidad. Si ha habido cambio en la comunidad, la
corte debe esforzarse para reconocer y dar efecto a este cambio, en la
medida en que la proteccin de los derechos est adecuadamente
mantenida. Adems, el imperativo de la seccin 39 (2) debe ser cumplido
cuando sea necesario, y debe ser respetado el cambio en sus propias leyes y
costumbres hecho por una comunidad, cuando sea posible, en consistencia
con la continuidad efectiva de la ley.
La Corte Sudafricana, de manera similar a lo que hace la Corte Constitucional de Colombia
con el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades, avala la prctica
contempornea de la comunidad por encima de la regla de derecho consuetudinario escrita.
Si es cierto que ahora mismo las autoridades no tienen el poder de adecuar
la ley y la prctica del liderazgo consuetudinario a la Constitucin, su poder
debe ser extendido. Se debe considerar que tienen la autoridad para actuar
considerando a la Constitucin cumpliendo su papel en cuestiones de
liderazgo tradicional.
20

Adems, reconoce y afirma la posibilidad para las comunidades indgenas de referirse

directamente a los estndares ms altos de igualdad, en este caso establecidos en la
Constitucin, por encima de sus reglas consuetudinarias e incluso de leyes estatales
discriminatorias.
4. Proteccin jurdica del derecho a la igualdad en el Derecho Penal
Desde finales del siglo XX, los Estados han modificado el concepto de la proteccin a la
integridad fsica de las mujeres en espacios privados y la han hecho parte de sus
obligaciones en materia de derechos humanos. Adems, la violencia contra las mujeres se
ha definido como una forma de discriminacin sexual, reconocida como un trato cruel,
inhumano y degradante.
4.1. Violencia contra las mujeres como una forma de discriminacin
En la sentencia 95/2008, el Tribunal Constitucional de Espaa se examina el trato penal
diferenciado por sexo para sancionar la violencia domstica, de conformidad con el principio
de igualdad.
La diferenciacin normativa la sustenta el legislador en su voluntad de
sancionar ms unas agresiones que entiende son ms graves y mas
reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se
producen y a partir tambin de que tales conductas no son otra cosa que el
trasunto de una desigualdad en el mbito de las relaciones de pareja de
gravsimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente
intolerable ostenta una posicin subordinada.
Esta argumentacin refleja el reconocimiento de la prevalencia de la violencia domstica
como una prctica que afecta de manera desproporcionada a las mujeres, basndose en la
desigualdad que existe en el mbito de lo privado y la posicin subordinada de la mujer,
circunstancia que justifica el trato desigual en el delito de maltrato y una sancin ms grave
para el hombre.
En el mismo sentido, la Court of Appeal, Criminal Division, de Inglaterra, en la sentencia
2007/03833/A5, confirma que las agresiones en contra de las mujeres en el mbito de la
pareja deben ser consideradas como un delito grave. En ella, la Court of Appeal confirma
una sentencia de otra instancia, en la que se priva de la libertad a un agresor, se evala la
peligrosidad y el riesgo, se asume la proteccin de la integridad fsica y la vida de la mujer y
se busca prevenir posibles daos futuros graves a la comunidad.
21

4.2. Violencia sexual

La sentencia 2002/04734/Z de la Court of Appeal, Criminal Division, de la Supreme Court of
Judicature, de Inglaterra, revisa las sentencias emitidas en tres casos de violacin. Califica al
delito de violacin como una conducta grave, por la cual se puede solicitar una pena privativa
de libertad inmediata por cinco razones:
En primer lugar para sealar la gravedad de la infraccin. En segundo lugar
para enfatizar la desaprobacin pblica. En tercer lugar para servir como una
advertencia a los dems. En cuarto lugar para castigar al delincuente, y por
ltimo, pero no por ello menos importante, para proteger a las mujeres. La
duracin de la pena depender de todas las circunstancias.
Por otro lado, esta sentencia reconoce la validez de aplicar los criterios establecidos a delitos
cometidos en el pasado y que no haban sido denunciados, reconociendo que una causa que
limita la denuncia puede ser la relacin de cercana y/o jerarqua entre el agresor y la victima.
En relacin con casos histricos, cuando el delito haya sido denunciado
muchos aos despus de que ocurri e incluso cuando el delincuente, en el
momento de la sentencia, puede tener unos ochenta aos. En estos casos
consideramos que deben ser aplicados los mismos criterios. El hecho de que
los delitos sean anteriores puede ser tomado en cuenta, pero hasta cierto
punto. Despus de todo, siempre est abierta la posibilidad de que un
delincuente admita el delito y el hecho de que no haya sido reportado antes
se puede explicar por la relacin entre el delincuente y la vctima que es un
factor agravante de la infraccin.
El tercer punto interesante en esta sentencia es la definicin de diversos tipos de violacin
con base en la relacin de la vctima con el agresor. As, determina tres tipos de violacin
como delitos graves: violacin relacional, violacin por un conocido y violacin por un
extrao.
Usamos el trmino violacin relacional para definir tanto la violacin en el
matrimonio como los casos en que el agresor y la vctima, aunque no estn
casados, haban sostenido una relacin sexual consensual en el momento de
la comisin del delito. Usamos el trmino violacin por un conocido en lugar
de violacin de cita, ya que abarca una gama ms amplia de circunstancias,
y tambin porque en el caso de esta la gravedad de la infraccin tiende a ser
minimizada.
22

Para remediar la permanencia de disposiciones discriminatorias en las definiciones

normativas del delito de violacin y las consecuencias que tienen para el acceso a la justicia
de las vctimas, la Corte Constitucional de Sudfrica, en la sentencia CCT 54/06, adopta el
estndar de la CEDAW que seala que el objeto de la penalizacin de la violacin contra las
mujeres es proteger la dignidad, la autonoma sexual y la privacidad de las mujeres y nias
jvenes. La Corte tambin hace referencia al estndar de proteccin fijado por el Tribunal
Penal Internacional para Rwanda, que enfatiza la asimetra de poder y los daos que genera
en las vctimas.
Gradualmente, los tribunales se han centrado menos en los intereses de
propiedad y ms en la naturaleza sexual del crimen. Actualmente la violacin
se reconoce menos sobre el sexo y ms sobre la expresin de poder a travs
de la degradacin y la concurrente violacin de la dignidad de la vctima, su
integridad corporal y su privacidad. En palabras del Tribunal Penal
Internacional para Rwanda la esencia de la violacin no son los detalles
particulares de las partes del cuerpo y los objetos implicados, sino ms bien
la agresin que se expresa de una manera sexual bajo condiciones de
coercin.
En lo relativo al delito de abuso sexual, la sentencia AR348/07 de la Corte Constitucional de
Sudfrica determina un mecanismo de interpretacin en materia procesal que valora la
veracidad del testimonio de las vctimas al evaluar el caso en su conjunto, y no slo sobre
algunas de las pruebas. Adems, la sentencia determina la posicin de poder del agresor
como un factor determinante.
El apelante abus de su posicin de Pastor de la iglesia. No se trata slo de
un abuso de confianza en una situacin normal. El apelante ocupaba una
posicin en la que l saba, o deba haberse dado cuenta de que las
acusaciones de conducta impropia por parte de sus vctimas no seran
credas y aceptadas inmediatamente por la particular posicin que l
ocupaba como hombre con la investidura del habito. De una u otra forma, sus
vctimas eran totalmente vulnerables ya que ellas acudieron para solicitar
consejo. Puedo situarme en la misma posicin del magistrado que consider
que el recurrente acto engaosamente y bajo el falso pretexto de otorgar
algo noble, privado, confidencial, honesto y esperado para obtener resultados
teraputicos tales como el consejo. Sus vctimas fueron vulnerables a sus
conocimientos. Sin embargo, persisti con este tipo de conducta durante un
perodo de tiempo, mostrando un desprecio deliberado y doloso de la
privacidad, la dignidad y la integridad fsica de sus vctimas. En estas
23

circunstancias, los intereses de la sociedad, en la exigencia de una sentencia

adecuada para mostrar su repugnancia y disgusto por los delitos por los que
el recurrente ha sido condenado, es tal que supera las pretensiones del
recurrente como primer autor a no ser condenado a una perodo de
encarcelamiento.
4.3. Hostigamiento sexual
El hostigamiento sexual est definido por los estndares internacionales como una forma de
discriminacin y de violencia contra las mujeres que implica la obligacin para los Estados de
sancionar a las instituciones permisivas de esta prctica.
La sentencia CO/10141 de la High Court of Justice, Queens Bench Division, de Inglaterra
define que exigir una relacin causal indefectible entre la conducta constitutiva de
hostigamiento sexual y el sexo de la vctima era incorrecto, puesto que deba acudirse ms
bien a una relacin de vinculacin, puesto que habr algunos casos de hostigamiento que no
se originen en el sexo de la vctima. As, la prueba de dicha conducta se facilita. Asimismo,
en dicha sentencia, la High Court of Justice estima que cuando estas conductas suceden en
el mbito laboral, es posible responsabilizar al empleador que teniendo conocimiento de las
mismas, no hace nada por impedirlas.
Mientras la legislacin enmarque las conductas indeseables por parte del
empleador como motivadas por razn del sexo de la empleada, resulta
imposible o casi imposible sealar como responsable al empleador por el
simple hecho de conocer o por fallar en tomar las medidas para prevenir el
acoso. Sera muy complicado decir que tal conocimiento y la omisin de su
parte ocasiona una conducta no deseada del empleador por discriminacin
sexual. Sin embargo el resultado de adoptar el enfoque relacional y no el
causal resolvera el problema.
Por su parte, la sentencia 20241 de la Corte Suprema de Canad muestra las obligaciones
de proteccin al derecho a una vida libre de violencia para las mujeres, al prever la
responsabilidad solidaria de los empleadores en actos de violencia laboral. Seala el efecto
desproporcionado que tiene esta prctica en las mujeres trabajadoras y el abuso del poder
como un elemento central de la definicin de este delito.


24

III. Conclusiones
La garanta del derecho a la igualdad de las mujeres est estrechamente vinculada a la
proteccin eficaz de la no discriminacin y el acceso a una vida libre de violencia. A su vez,
esto implica que el Estado juegue un papel activo para crear las condiciones del ejercicio de
estos derechos. Es decir, la proteccin de los derechos de las mujeres no slo requiere el
establecimiento de mecanismos jurdicos que prohban la discriminacin y la violencia, sino
que implica el reconocimiento de la desigualdad de facto entre hombres y mujeres para
implementar acciones que remedien esta situacin y sus efectos en todos los mbitos de la
vida social.

El anlisis de las sentencias seleccionadas ofrece una serie de argumentos que permiten
una interpretacin jurdica garantista de la proteccin jurdica de los derechos humanos de
las mujeres.

La interpretacin de los principios pro libertatis y pro persona que examina violaciones a los
derechos a la igualdad, al acceso a una vida libre de violencia y la libertad de las mujeres
muestra elementos vanguardistas. Entre ellos, se encuentra cmo las Cortes reconocen
nuevos sujetos de derechos (las adolescentes, las trabajadoras, las jefas de familia) y cmo
les otorgan una proteccin jurdica especial necesaria para garantizar la igualdad sustantiva.

Adicionalmente, las Cortes han desarrollado una interpretacin del principio pro libertatis ms
all de su sentido clsico, al hacer un examen exhaustivo de los factores que restringen el
ejercicio pleno de los derechos de las mujeres. As, su aplicacin del principio pro libertatis
evita caer en el vicio de confundir la proteccin jurdica de los derechos de las mujeres con la
proteccin de las mujeres como una forma de dominio, sealando la necesidad de garantizar
condiciones para el ejercicio de la autonoma y la libertad.

Finalmente, la interpretacin vanguardista del principio pro persona permite a las Cortes
incorporar los estndares internacionales de proteccin de los derechos humanos de las
mujeres.
25

Los derechos de proteccin son mecanismos que las Cortes han desarrollado para
garantizar y proteger el derecho a la igualdad de las mujeres. Las sentencias se sustentan
en el compromiso estatal de reconocer el valor social de las labores de reproduccin y de
cuidado, as como la proteccin de la maternidad, tomando en cuenta que en estas etapas
del ciclo vital las mujeres son ms propensas a sufrir discriminacin sexual.

A su vez, la interpretacin jurdica de conflictos en la interpretacin de derecho
consuetudinario y derecho formal utilizando el principio pro persona y tomando en cuenta la
obligacin estatal de proteccin frente a todas las formas de discriminacin, lleva a las Corte
al reconocimiento de la existencia y validez de prcticas progresistas que buscan garantizar
los derechos polticos de las mujeres.

La proteccin de los derechos sociales y econmicos para las mujeres en Mxico constituye
un reto impostergable para el Poder Judicial. Los avances que se encuentran residen en la
garanta de los derechos de las trabajadoras en el empleo formal. Sin embargo, en Mxico la
mayora del trabajo femenino no es remunerado y cuando lo es se encuentra en el sector
informal, dificultando la proteccin de los derechos.

Otro de los obstculos reside en que las instituciones mexicanas no parten de la premisa de
que las funciones reproductivas y las labores de cuidado generan beneficios sociales, y
constituyen la base de las actividades productivas.

En el mbito laboral una de las formas de discriminacin contra las mujeres en edad
reproductiva es la exigencia por parte de los empleadores de pruebas de embarazo. Esta es
una forma de discriminacin sexual ante la cual el sistema jurdico mexicano enfrenta el reto
de sancionar a las instituciones que implementan estos mecanismos discriminatorios.


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La impunidad de la violencia contra las mujeres es otro reto central de las instituciones de
justicia. Si bien se ha dado un avance legislativo importante para sancionar la violencia
contra las mujeres en sus distintas manifestaciones, el gran desafo es poder articular esta
legislacin avanzada con el resto del cuerpo normativo en el que persisten estereotipos y
estructuras discriminatorias.


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