ISBN-10: 84-689-9035-3

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Leonardo Granato (2006) Aportes para la proteccin y defensa del inversor
extranjero en el MERCOSUR Edicin electrnica. Texto completo en
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APORTES PARA LA PROTECCIN Y DEFENSA DEL

INVERSOR EXTRANJERO EN EL MERCOSUR

POR LEONARDO GRANATO

ABOGADO, UNIVERSIDAD DE BELGRANO, ARGENTINA.
MAGSTER EN DERECHO DE LA INTEGRACIN ECONMICA, UNIVERSIDAD DEL SALVADOR (ARGENTINA) EN
CONVENIO CON LA UNIVERSIT PARIS 1 PANTHON-SORBONNE (FRANCIA).
COORDINADOR DEL PROGRAMA DE DERECHO INTERNACIONAL DEL CENTRO ARGENTINO DE ESTUDIOS
INTERNACIONALES (CAEI), BUENOS AIRES.

Buenos Aires, febrero de 2006

2

INTRODUCCIN
El contexto mundial actual revela la construccin de un nuevo orden internacional que es el
escenario de la relacin de diversos bloques integrados. La regionalizacin y la globalizacin, la
'integracin' hacia 'adentro' y hacia 'afuera', son una constante en crecimiento en los tiempos
actuales. Hoy los espacios territoriales se estrechan, porque interior exterior tienen 'vocacin
de comunicacin'1.
El cierre de un ciclo que puso fin a la Guerra Fra y la determinacin de un marco legal
general para el comercio y desarrollo econmico nos lleva a considerar la existencia de un
determinado orden mundial actual claramente definido por la liberalizacin en materia poltica y
econmica.
En este orden los Estados apuntan al futuro a travs de la profundizacin de los esquemas
de integracin econmica, concebida sta como la alternativa clave para que los mismos logren la
dimensin regional donde ubicar y adecuar sus propios intereses.
Hoy en da, la integracin sudamericana sigue constituyendo el factor fundamental para la
reinsercin internacional de nuestra subregin. Los principales procesos de integracin

Cfr. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho. A propsito del objeto, mtodo y fuentes del derecho del
MERCOSUR en Cuadernos de Historia del Derecho, N 9. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 7.
1

latinoamericanos han surgido a partir de factores econmicos, se busca la integracin de los

mismos al nivel regional para poder as insertarse como bloque en la economa mundo.
Si para Europa la concepcin de la integracin surge de un factor traumtico como la guerra,
en el caso latinoamericano surge a partir de la economa 2, como dilema de insercin internacional
no resuelto. Es por ello que todo aquello relativo a la inversin extranjera necesaria al
crecimiento de toda economa integrada, se presenta como un punto clave a estudiar en la
problemtica del Derecho de la Integracin Econmica.
En un sentido amplio, la Inversin Extranjera se refiere a la toma de control de activos
productivos en un pas por parte de no residentes. Este concepto comprende tanto a aquella
inversin que supone la creacin de nuevos activos (y, por ello, alteraciones en el patrn
geogrfico de la actividad econmica), como a la inversin que comporta cambios en el control de
empresas ya establecidas3.
En este contexto, los inversores extranjeros requieren de una estabilidad poltica y
econmica razonable que garantice sus derechos de propiedad. La inestabilidad poltica puede
crear considerable incertidumbre y riesgo para aqullos, socavando la credibilidad de las leyes y
Un trauma histrico de toda Amrica Latina en su conjunto que deviene de haber sido colonia de una potencia que era perifrica en el
propio sistema intraeuropeo.
3
Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera Directa y Estados huspedes en Desafo Exportar, revista de Comercio Exterior, Ao 1, N 5.
Buenos Aires, 2005, p. 10. Tngase presente asimismo la siguiente definicin: La inversin extranjera es el aporte de capital de riesgo
efectuado por personas fsicas o jurdicas que no tienen constituido su domicilio o el principal asiento de sus negocios, en el pas donde
invierten con la finalidad de desarrollar una actividad econmica. Cfr. Osvaldo J. Marzorati; Derecho de los Negocios Internacionales.
Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 661.
2

polticas actuales. Asimismo, la estabilidad macroeconmica juega un papel crtico porque sin
ella, los cambios en otras reas tendrn un impacto limitado.
Entre los factores de mayor importancia para atraer a los inversores extranjeros
encontramos la estabilidad poltica y econmica y el marco regulatorio.
La exportacin de capital exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los
beneficios esperados (representados por la tasa interna de retorno pretendida) y cierta
estabilidad poltica y econmica mnima, se le suma la necesidad de garantizar la estabilidad y
seguridad jurdicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo de la inversin sern mantenidas
y que ellas no sern afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias.
Dicho esto, nos proponemos vislumbrar la existencia de un rgimen jurdico de proteccin
al inversor extranjero en el marco del proceso de integracin del MERCOSUR propiamente dicho
y, en sentido general, en los pases que componen el mismo. El trmino proteccin proviene del
latn protectio, significando la accin y efecto de proteger. Y proteger proviene del latn
protegere (de pro, delante y tegere, cubrir) que significa amparar, favorecer, defender,
preservar4.
En este orden de ideas, entendemos que en el mbito del MERCOSUR existe un rgimen
jurdico de proteccin al inversor extranjero constituido al nivel internacional, por la red de
Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones existente entre los
4

Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana. Buenos Aires, Librera El Ateneo, 1941.

5

pases miembros del bloque regional (cuya prctica como veremos se ha estandarizado en la
comunidad internacional); al nivel comunitario, por los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires
an no vigentes en el espacio integrado; y al nivel interno, por las leyes domsticas de los
Estados parte.
Esta red de tres niveles: internacional, regional y local, constituye la estructura del
rgimen de proteccin del inversor al nivel MERCOSUR. Tomamos aqu la nocin de rgimen en
sentido amplio por lo que, no es necesaria la existencia de la obligacin de cumplimiento en todos
los rdenes, para comprobar la existencia del rgimen.
Entendemos rgimen como un conjunto de principios, normas, reglas y procedimientos
de toma de decisin en torno de los cuales convergen las expectativas de los actores 5. En este
orden de ideas, si bien los Protocolos del MERCOSUR no se encuentran en vigencia, entendemos
que igualmente forman parte de este rgimen toda vez que son producto de la estructura
decisoria del bloque regional y no puede, por tanto, desconocerse su existencia al nivel
comunitario.

Cfr. Stephen Krasner; Conflicto estructural: el Tercer Mundo contra el Liberalismo Global. Buenos Aires, Grupo Editor
Latinoamericano, 1989.
5

CONSIDERACIONES METODOLGICAS
El presente trabajo se estructura en dos partes. En la primera, ensayamos un concepto de
Derecho del Inversor Extranjero con sus caractersticas propias. En la segunda abordamos esta
dimensin en su relacin con la integracin y particularmente con el MERCOSUR. sta
estructura nos ha parecido la ms apropiada a efectos de demostrar la relacin entre Derecho del
Inversor Extranjero y MERCOSUR.
El estudio parte de un enfoque sistmico 6 por una doble razn. Por el carcter sistmico del
Derecho del Inversor Extranjero, y por el carcter sistmico necesario para entender a todo
proceso de integracin, en este caso al MERCOSUR. Este enfoque se cruzar con los enfoques
propios de la Teora de la Integracin (Bela Balassa, 1964).
La perspectiva histrica cobra importancia dentro de la aproximacin sistmica, por lo tanto
abordaremos el objeto de estudio desde una matriz histrica jurdica y propia de la integracin.
Entendiendo que: (...) la indagacin histrica es la reconstruccin ajustada a los hechos del
pasado. Un genuino inters, una marcada curiosidad para saber cmo pensaban y actuaban
quienes vivieron este proceso, antes que nosotros. Esta tarea exige un esfuerzo heurstico y de
6

Cfr. Mario Bunge; Sistemas sociales y filosofa. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 1995.
7

comprensin hacia los procesos y actores que se estudian, los cuales se deben evaluar en las
condiciones prevalecientes de la poca que se analiza 7.
Analizada la evolucin histrica de la proteccin del Inversor Extranjero, estudiaremos el
rgimen legal contemporneo del mismo. En este orden de ideas haremos especial hincapi en
los parmetros normativos consagrados por los instrumentos internacionales cuya prctica se ha
generalizado en la comunidad internacional: los Tratados Bilaterales de Inversin.
En la dimensin jurdica propia del trabajo, se plantea la necesidad de una aproximacin al
objeto de estudio desde tres rdenes: el Derecho Internacional Pblico, el Derecho Internacional
Privado y el Derecho de la Integracin Econmica propiamente dicho. El Derecho Internacional
Pblico encuentra en este trabajo sus fuentes en la obra de Juan Carlos Puig; el Derecho
Internacional Privado en el reconocido estudioso Werner Goldschmidt, y el Derecho de la
Integracin Econmica en los estudios de Roberto Dromi.
De un modo general nos inspiramos en las enseanzas del maestro Goldschmidt y en su
Teora Trialista del Mundo Jurdico. Como explicara el Profesor el Trialismo, teora elaborada de
la concepcin tridimensional, concibe el mundo jurdico como la integracin de la realidad social,
de las normas y de la justicia 8. No se trata de una suma de tres enfoques sino de su integracin a
Cfr. Mara Ins Dugini de De Cndido; Argentina, Chile, MERCOSUR. Cambios y continuidades en Cuadernos de Integracin, N 2.
Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 11.
8
Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional Privado clsico y otros ensayos. Buenos Aires, Editorial de Belgrano,
1979, p. 11.
7

partir del aspecto dikelgico9. En efecto, la nica posibilidad de elegir hechos sociales o normas
de una manera jurdicamente trascendente consiste en hacerlo desde el punto de vista
dikelgico10.
La visin tridimensional del derecho es imprescindible para entender el orden jurdico
internacional y los rdenes jurdicos que de l se han derivado, como ocurre con el Derecho de la
Integracin y el Derecho Comunitario11.
En la segunda parte abordaremos en concreto la existencia de un rgimen jurdico de
proteccin del inversor extranjero en el espacio integrado del MERCOSUR.
De esta manera, y en analoga al principio histrico que nos inspira en la primera parte del
trabajo, comenzaremos describiendo los antecedentes del MERCOSUR. Luego, analizaremos su
estructura y organizacin institucional, con la finalidad de proveer el marco de anlisis de los
instrumentos en materia de inversiones que surgieron en el marco del proceso de integracin y,
comprendiendo en este sentido, que el derecho originario mercosureo prevalece sobre el
derecho derivado.
Cfr. Werner Goldschmidt; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 11. Asimismo, Alicia M. Perugini; La creacin de la jurstica
dikelgica durante la dcada de 1958 a 1967 por Werner Goldschmidt, en La Ley, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 146, p. 820.
Tambin, Miguel A. Ciuro Caldani; La nueva versin de la Teora Trialista del Mundo Jurdico, en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos
Aires, T. 54, p. 645.
10
Dikeloga: ciencia de la Justicia. Goldschmidt, Werner; El S.O.S. del Derecho Internacional... Op. cit., p. 12. Recomendamos del mismo
autor: Introduccin filosfica al Derecho, Buenos Aires, Depalma, 1996.
11
Cfr. Mara Teresa Moya Domnguez; La seguridad jurdica en el MERCOSUR. El aporte del protocolo de Olivos y la creacin del
Tribunal Permanente de Arbitraje en Sistema Comunitario I, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires
Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 219.
9

Prestaremos particular atencin a la institucionalidad y sus dimensiones por considerar que,

en la mayora de los casos, la institucionalidad marca los tiempos de la integracin.
Tambin enunciaremos los instrumentos bilaterales en materia de proteccin del inversor
extranjero suscriptos por los pases miembros del MERCOSUR y asimismo analizaremos los
conceptos considerados de mayor relevancia contenidos en las legislaciones domsticas de los
Estados parte.
De esta forma, trabajaremos con un enfoque sistmico, histrico y estructural, en donde se
abordar la relacin existente entre Derecho del Inversor Extranjero y MERCOSUR, con base en
las teoras propias del Derecho Internacional Pblico y Privado, y el Derecho de la Integracin
Econmica propiamente dicho.

PARTE PRIMERA

10

LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO

1. EN TORNO AL DERECHO DEL INVERSOR EXTRANJERO
Entendemos por Derecho del Inversor Extranjero al conjunto de normas de distinta
naturaleza, de fuente convencional o interna, que tienen por objeto regular la proteccin de tal
operador internacional proporcionndole seguridad jurdica, ante los riesgos inherentes a la
actividad propia de la inversin transfronteriza.
a. Conjunto de normas de distinta naturaleza, de fuente convencional o interna ()
Las fuentes del Derecho del Inversor Extranjero se destacan por su dispersin entre los
distintos ordenamientos jurdicos internos de los Estados de la comunidad internacional y el
Derecho Internacional Pblico y de la Integracin (carcter sistmico 12).
Existe en la actualidad un amplsimo catlogo de disposiciones normativas en la materia:
tratados

internacionales,

resoluciones

de

organizaciones

internacionales,

legislacin

reglamentacin de fuente interna, los Principios Generales del Derecho, y la lista contina.

Un sistema ha sido conceptualizado como el conjunto de elementos que interactan dinmicamente y estn organizados con relacin
a una fanilidad o el conjunto de elementos interrelacionados considerado relevante para un observador. Cfr. Enrique G. Herrscher;
Pensamiento sistmico. Buenos Aires, Granica, 2003, p. 266.
12

11

En palabras de Vives Chillida: (...) en esta medida puede hablarse del carcter
intersistmico de este sector, que exige al operador jurdico internacional la interpretacin y
aplicacin conjunta de normas de fuente internacional, contratos y legislaciones internas 13.
b. () que tienen por objeto regular la proteccin de tal operador internacional
proporcionndole seguridad jurdica ()
Este ordenamiento protege al centro de imputacin de normas que es el inversor
extranjero consagrando sus derechos. 'Seguridad' es una palabra que se relaciona con las ideas
de orientacin, orden, previsibilidad y proteccin.
Por su parte, la 'seguridad jurdica', en cuanto uno de los valores o fines del derecho, se
relaciona tambin con esas mismas ideas. Esto significa que el derecho, en cuanto procura
realizar la seguridad jurdica, provee a los integrantes de la comunidad jurdica de orientacin,
orden, previsibilidad y proteccin 14.

Cfr. Julio A. Vives Chillida; El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). Madrid, McGraw-Hill,
1998, p. 23.
14
Cfr. Agustn Squella Narducci; Introduccin al Derecho. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 534-535. La seguridad jurdica,
en un caso concreto, es un valor de la conducta en su alteridad. La seguridad como valor est presente en situaciones ciertas, firmes y
tranquilas, de modo tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo positivo. El disvalor correlativo
se nos aparece as tipificando en las conductas sociopolticas tendientes a la incertidumbre, a la intranquilidad y a la falta de proteccin,
que mancomunadas arriban en sntesis, a la incoordinacin de tareas comunes. Cfr. Enciclopedia Jurdica OMEBA, Tomo XXI. Buenos
Aires, Bibliogrfica OMEBA, 1964. Para ampliar vase, Werner Goldschmidt; La Ciencia de la Justicia (Dikeloga), 2 edicin. Buenos
Aires, Depalma, 1986, p. 85-90. Vase tambin, Alberto Dalla Va; Transformacin Econmica y Seguridad Jurdica. La Plata, Librera
Editora Platense, 1994.
13

12

Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto a que por su
propia naturaleza se presenta siempre como un rgimen o conjunto de normas o disposiciones
que establece estndares de conducta esperados.
Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto previsibilidad,
puesto que all donde rige un ordenamiento jurdico en trminos generales eficaz, los sujetos
saben a qu atenerse, conociendo lo que el Derecho demanda de ellos y de los dems sujetos y
cules sern las consecuencias de sus actos.
Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto proteccin,
puesto que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza un conjunto de derechos que se
relacionan con ciertos valores de inters general, tales como la liberta y la igualdad.
c. () ante los riesgos inherentes a la actividad propia de la inversin transfronteriza.
Todo inversor extranjero est expuesto a diversos riesgos, llamados comnmente polticos,
ajenos a los trminos comerciales normales de la operacin econmica. De esta manera,
encontramos riesgos como la nacionalizacin de la empresa y la expropiacin del capital; las
roturas o prdidas por disturbios civiles o militares; las restricciones a la libre transferencia de
divisas; la discriminacin frente a inversores nacionales; trato injusto y no equitativo;
desestabilizacin poltica; corrupcin de las instituciones polticas y administrativas; entre otros.

13

Nos situamos as ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los
derechos de propiedad del inversor extranjero, quebrantando su seguridad jurdica.
Por otro lado, encontramos en este rgimen o Derecho del Inversor una serie de rasgos
caractersticos que comentamos a continuacin:
a. Vinculacin a procesos de integracin econmica: formulada en vistas de la realidad de
los pases latinoamericanos, donde la regulacin de las inversiones extranjeras se presenta como
un pilar del crecimiento econmico y como factor de importancia en la construccin de espacios
econmicos internacionales liberalizados.
Desde una perspectiva sistmica, las organizaciones internacionales 15 se presentan como un
elemento clave para el cumplimiento de liberalizacin econmica en el marco de los procesos de
integracin econmica a partir de la accin normativa externa que las mismas originan 16.
La amplitud y la variedad de los problemas que van ms all de la jurisdiccin estatal conceden a los diversos organismos
internacionales, con o sin el consentimiento de los Estados la legitimidad de enfrentarlos. El Estado, a pesar de continuar utilizando sus
canales diplomticos tradicionales y buscar a travs de los mismos acuerdos con todos y cada uno de sus pares, encuentra en este
esfuerzo mayores dificultades. En esta suerte de incapacidad estatal para abordar la totalidad de la temtica tradicional y, en
particular, aquella que tiene especial connotacin global vemos que se hace propicia para todo Estado soberano la diagramacin de una
poltica exterior orientada hacia el multilateralismo, en vistas de la cooperacin y desarrollo mutuo de los pases del mundo.
Las Organizaciones Internacionales no constituyen tan slo el foro de discusin y cooperacin de diversos sujetos internacionales, sino
que poseen adems una existencia jurdica propia, distinta del conjunto de Estados que la conforman, lo que les permite constituirse en
sujetos de derecho claramente diferenciados. De forma que las Organizaciones Internacionales, en cumplimiento de los objetivos que le
fueron asignados por sus fundadores, tendrn capacidad de manifestar una voluntad autnoma cuyos efectos les sern imputados solo a
ellas como as tambin de relacionarse jurdicamente con otros sujetos de derecho; no slo en calidad de mandatarias de sus miembros,
sino tambin en nombre propio en virtud de las competencias que poseen. Cfr. Leonardo Granato; La personalidad jurdica de las
Organizaciones Internacionales en Noticias Jurdicas, revista espaola de divulgacin cientfica. Madrid, Editorial Bosch, 2005, p. 1.
Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado: 27/04/2005].
16
Debe aclararse que las inversiones extranjeras se sujetan a distintas regulaciones de los Estados y de las organizaciones
internacionales, quedando comprendida la normativa que surge de tratados bilaterales y multilaterales, como as tambin los contratos
15

14

Como sostiene Sbert, en la medida en que estas mismas Organizaciones han venido
ejerciendo su accin normativa externa en el mbito de las inversiones extranjeras, el estudio de
las fuentes del Derecho de las Inversiones Extranjeras debe pasar por el filtro de la Teora
General de las Organizaciones Internacionales, en aras de dilucidar la virtualidad jurdica de las
disposiciones que regulan normativamente las inversiones extranjeras 17.
b. Punto de encuentro de conflictos de intereses: el Derecho del Inversor Extranjero se ha
configurado, desde el siglo XIX, como el resultado de una suerte de sntesis dialctica entre
fuerzas antagnicas representadas por los intereses polticos y econmicos de los pases
exportadores de capital, y por los intereses de los pases receptores del mismo.
c. Carcter evolutivo: desde un punto de vista material, en los ltimos veinte aos hemos
asistido a una progresiva estandarizacin generalizacin de las normas relativas a la
proteccin del inversor extranjero en el Derecho Internacional Pblico.
Decimos progresiva porque entendemos que se trata de un proceso todava no concluido, y
que est siguiendo los parmetros normativos contenido en la Tratados Bilaterales de Promocin

entre Estados y empresas de distinta nacionalidad. Este plexo jurdico se aplica a todos los sujetos intervinientes: Estados,
organizaciones internacionales y empresas multinacionales. Cfr. Roberto Dromi; Sistema y Valores Administrativos. Buenos Aires
Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 66.
17
Cfr. Hctor Sbert; Las Inversiones Extranjeras.... Op. cit., p. 2.
15

y Proteccin Recproca de Inversiones (TBI) que, desde la dcada de 1950, han venido celebrando
a nivel bilateral los pases exportadores de capital y los receptores del mismo 18.
Como fuera mencionado abordaremos el surgimiento de los TBI y los derechos que los
mismos consagran a nivel internacional, para luego adentrarnos en el contexto mercosureo.
2. BREVE HISTORIA DE LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO
El proceso de globalizacin y liberalizacin econmica generado no hace ms de veinte
aos19, dio lugar en el mbito de las inversiones, a la suscripcin generalizada por parte de los
Estados de la comunidad internacional, de un tipo de instrumento denominado Tratado o Acuerdo
Bilateral de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, cuya prctica se dio por primera
vez a fines de la dcada de 1950.

Es destacable el fenmeno que est conduciendo a ese bilateralismo originario en materia de regulacin de inversiones extranjeras,
a un incipiente multilateralismo determinado no slo por las negociaciones del AMI y aquellas en el marco de la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC), sino tambin por las negociaciones en torno al Acuerdo de Libre Comercio de las Amricas (ALCA), a la Alternativa
Bolivariana para Amrica Latina y el Caribe (ALBA), y al Acuerdo Latinoamericano para la Promocin y Proteccin de Inversiones
(ALPPI).
19
Vase: Frederic Pearson y J. Martin Rochester; Relaciones Internacionales situacin global en el siglo XXI-, 4 edicin. Santa Fe de
Bogot, McGraw-Hill, 2000. Para otra visin de la globalizacin desde su perspectiva histrica, vase: Aldo Ferrer; Historia de la
Globalizacin, T. I., Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1996. Y, Mario Rapoport; La globalizacin: ideologa, realidad, historia
en Ciclos, Vol. 7, N 12. Buenos Aires, 1997.
18

16

En este orden de ideas es posible notar la necesidad por parte de los pases exportadores de
capital de brindar una efectiva proteccin a sus inversores promoviendo las inversiones dentro
un marco legal con sustento, seguro y estable.
Se ha sostenido que los pases en desarrollo o mercados emergentes 20 proveen de
oportunidades de inversin y atractivas rentabilidades que deben sopesarse frente a ciertas
desventajas: un sistema legal no demasiado apto por tener una clara preponderancia del poder
administrativo sobre el judicial, sistemas deficientes de proteccin de derechos, instituciones
polticas dbiles, entre otras; lo que entendemos ha motivado la popularidad de los tratados de
proteccin de los inversores extranjeros, asegurando as el respeto a ciertos derechos que
trataremos ms adelante, y en caso de violacin, su juzgamiento por tribunales arbitrales
internacionales.

El trmino 'Mercados emergentes', en principio, parece ser pasivo y reflejar la oportunidad que el capital financiero internacional
tiene de invertir en los pases en vas de desarrollo, debido a que stos no cuentan con capacidad y recursos disponibles propios.
'Mercados emergentes' era la nueva categora o conjunto de pases que vendan su deuda y los distintos tipos de bonos en los mercados
financieros siempre que aplicaran las reformas exigidas por los inversores. Dentro de este conjunto se encontraban pases tan dismiles
como: Polonia, Rusia, Turqua, Brasil, Indonesia, Tailandia, Venezuela, Mxico, Filipinas, Malasia, Ecuador, Per, Chile y Argentina, entre
otros. Cfr. Nahuel Oddone; Mercados Emergentes y Crisis Financiera Internacional. El caso Argentino a la luz de las experiencias de
Mxico y el Sudeste Asitico. Universidad de Mlaga, EUMED.NET, 2004. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/libreria
20

17

a. El rgimen jurdico del Inversor Extranjero en el Derecho Internacional Pblico

En el siglo XIX, los inversores extranjeros que se radicaban en nuestra subregin se
encontraban protegidos por los tratados, en aquella poca denominados, de Amistad, Comercio y
Navegacin.
Si bien estos tratados de Amistad no estaban exclusivamente dedicados a regular tal
proteccin, contenan relevantes disposiciones referidas al ejercicio de determinadas actividades
econmicas en el territorio de un Estado por nacionales de otro Estado.
En este sentido, tales instrumentos bilaterales otorgaban una proteccin general a la
propiedad y a las personas (fsicas o jurdicas), tenan carcter recproco, una extensin temporal
significativa y pretendan establecer reglas bsicas para el intercambio econmico y comercial,
determinando el trato que deba otorgarse a los respectivos nacionales de los Estados parte del
tratado.
Lo cierto es que los principios bsicos en cuanto al trato que deba otorgarse a los inversores
extranjeros contenidos en estos tratados guardaban estricta relacin con lo estipulado por los
textos constitucionales de los pases sudamericanos.
Por ejemplo, el tradicional artculo 20 de la Constitucin de la Confederacin Argentina
sostena: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del

18

ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesin; poseer bienes races, comprarlos y
enajenarlos; (...). No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones forzosas
extraordinarias (...).
Un ejemplo de lo dicho ms arriba es el Friendship, Commerce and Navegation Treat
suscripto por nuestro pas con los Estados Unidos de Amrica el 27 de julio de 1853. Como
sostiene Marzorati, esa Constitucin y ese tratado, durante ms de 90 aos funcionaron en el
pas sin ningn problema21. No se requiri ninguna ley especial para reglamentar los derechos
de los inversores extranjeros, bastando tan slo la aplicacin de los principios constitucionales y
los emergentes de los tratados.
Generalizando lo anteriormente mencionado podemos sostener que durante ms de noventa
aos hasta 1949-, en nuestro pas, se hizo jugar el artculo 20 de la Constitucin texto ordenado
en 1860, incluidas las reformas de 1866 y 1898- con los respectivos Tratados de Amistad 22,
otorgando a los inversores extranjeros un rgimen amplio de trato nacional.

Cfr. Osvaldo J. Marzorati; Inversiones Extranjeras en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 199 699.
Por ejemplo, encontramos entre otros: Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con los Estados Unidos, firmado en San Jos el 27
de julio de 1853, aprobado por ley N 17 del 2 de diciembre de 1854. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con Portugal, firmado
en Buenos Aires el 9 de agosto de 1852, aprobado por ley N 18 del 2 de diciembre de 1854. Tratado de Amistad, Comercio y
Navegacin con Chile, firmado en Santiago el 30 de agosto de 1855, aprobado por ley N 55 del 27 de septiembre de 1855. Tratado de
Amistad, Comercio y Navegacin con Cerdea, firmado en Paran el 21 de septiembre de 1855, aprobado por ley N 57 del 29 de
septiembre de 1855. Tratado de Amistad, Comercio y Navegacin con el Imperio del Brasil, firmado en Paran el 7 de marzo de 1856,
aprobado por ley N 65 del 21 de junio de 1856.
21
22

19

Con los cambios econmicos, sociales y jurdicos acaecidos a partir de la segunda mitad del
siglo XX al nivel internacional 23, se torn indispensable para los pases exportadores de capital,
conformar nuevos esquemas de proteccin para sus inversores.
Esto se explica porque ya en esa poca cada pas tena su ley de inversiones extranjeras 24 y
al no existir un criterio igualitario de proteccin al inversor extranjero, justamente por el carcter
estrictamente territorial de estas leyes; stos quedaban ante un pleito sujetos a la apreciacin del
juez nacional del Estado receptor de la inversin; o su alternativa, la proteccin diplomtica, pero
que no resultaba eficiente en este tipo de reclamos25.
Asimismo las notables diferencias existentes respecto del contenido que deba darse a las
normas de proteccin de los inversores fuera de los lmites de los territorios nacionales de los
Estados,

haba

generado,

un significativo

nivel

de

confrontacin

poltica

entre

pases

exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la

En el caso latinoamericano hablamos bsicamente de gobiernos populistas con intervenciones en la economa.

En el caso de la Argentina, luego de la Segunda Guerra Mundial comenz una nueva poltica de industrializacin acelerada, y de
nacionalizacin de las empresas pblicas, y de forma concomitante a ello surge la primera ley de inversiones extranjeras en el gobierno
del Gral. Juan Domingo Pern.
25
Cuando el individuo ha agotado todas las posibilidades de recurso que le ofrece el Derecho interno, puede en ltima instancia acudir
a su propio Estado, quien lo protege, vale decir, se hace cargo de su reclamacin y la plantea directamente ante el Estado infractor por
la va diplomtica. Nos hallamos entonces ante una controversia normal entre dos Estados [...]. Sin embargo, otorgar la proteccin es
facultad discrecional del Estado. Es as, como con arreglo al Derecho de la comunidad internacional, el Estado puede proteger o no a
su nacional, conformarse con una reparacin inadecuada, admitir simplemente una reparacin moral y suspender la proteccin. El
individuo no tendr en estos casos recurso alguno para impulsar una decisin favorable a sus intereses. Cfr. Juan Carlos Puig; Derecho
de la Comunidad Internacional., Vol. 1. Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 276.
23
24

20

soberana del Estado, tales como el control sobre la propiedad, la exploracin, explotacin y
comercializacin de los recursos naturales y otras actividades econmicas.
En ausencia de un rgimen convencional especfico, la doctrina clsica

del Derecho

Internacional Pblico sostena que el Estado receptor de capital deba garantizar al inversor
extranjero un tratamiento conforme a un estndar mnimo internacional 26.
Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no poda basar su reclamo en el hecho que
ste recibira un mejor trato en su propio pas, s poda hacerlo en caso de que las leyes o el
comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta mnima de tratamiento
internacional.
Por su parte, una visin alternativa creada por los pases latinoamericanos consideraba que
el trato al inversor extranjero deba ser idntico al brindado al propio inversor nacional. As, el
Estado solo estaba obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus
inversores nacionales.
En este sentido, la poltica abusiva en Amrica Latina por los pases exportadores de capital
condujo a continuos desacuerdos acerca del contenido del mencionado estndar mnimo.
Basta recordar el cobro compulsivo de la deuda pblica mediante el bloqueo de puertos y
otras medidas de fuerza, la ocupacin de aduanas como forma de garanta, la presentacin de
26

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones Extranjeras. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 20.
21

reclamos pecuniarios absolutamente exagerados 27 y la imposicin del arbitraje para determinar

su monto28; para comprender la reaccin de los pases de Amrica Latina manifestada en las
denominadas Doctrina Drago29 y Doctrina Calvo30.
La determinacin del contenido de las normas del Derecho Internacional Pblico, en
particular aquellas aplicables a la proteccin de los inversores extranjeros, tiene una
considerable importancia poltica y econmica.
Los criterios aplicables a la proteccin de los inversores fueron objeto de enconados debates
en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas durante las dcadas de 1960 y 1970,
plasmados en la Resolucin 3171 del 17 de diciembre de 1973 31.
Este reconocimiento, plasmado en la mencionada resolucin de alcance universal, del
principio de la soberana permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el conjunto
Cfr. Tulio Halpern Donghi; Historia Contempornea de Amrica Latina. Buenos Aires, Alianza, 1997. Vase tambin, David Bushnell y
Neil Macaulay; El nacimiento de los pases latinoamericanos. Madrid, Editorial Nerea, 1989. Vctor Bulmer Thomas; La historia
econmica de Amrica Latina desde la independencia. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998. Carlos Marichal; Historia de la
Deuda Externa. Madrid, Alianza, 1988. Marcelo Carmagnani; Estado y Sociedad en Amrica Latina. Barcelona, Crtica, 1984.
28
Cfr. Juan Carlos Martnez Coll; Amrica Latina y la Teora de la Dependencia en el siglo XXI en Inversiones Espaolas en Amrica
Latina: impactos y perspectivas de futuro. Curso de Verano, Sede Iberoamericana Santa Mara de La Rbida, Universidad Internacional
de Andaluca, 22 al 26 de agosto de 2005.
29
Vase al respecto: Alberto A. Conil Paz; Historia de la Doctrina Drago. Publicacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales y Abeledo-Perrot, Serie II, Obras, Nmero 15, Buenos Aires, 1975.
30
Ambas Doctrinas defendan la primaca de la soberana de los Estados receptores de capital sobre los derechos de los inversores
extranjeros, los cuales deban contentarse con recibir el mismo trato que los nacionales del pas receptor y aceptar que las controversias
que pudieren derivarse de sus inversiones fueran resueltas por los rganos jurisdiccionales del Estados husped. Vase al respecto:
Leonardo Granato; Proteccin del Inversor Extranjero y Arbitraje Internacional en los Tratados Bilaterales de Inversin . Las Tesinas de
Belgrano, N 185, Departamento de Investigacin de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires, junio de 2005, p. 27 y ss.
31
Ao clave: Nuevo Orden Econmico Internacional (NOEI).
27

22

de las actividades econmicas desarrolladas en su territorio, puso en evidencia una serie de

divergencias entre los pases exportadores y receptores de capital:
a) el carcter absoluto o no de la soberana del Estado sobre sus recursos naturales. Esto es,
si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional o si est sometido a las condiciones
impuestas por el Derecho Internacional, tales como la justificacin de un acto de expropiacin por
causa de utilidad pblica, sobre una base de no discriminacin;
b) si el Estado tiene la obligacin, segn Derecho Internacional, de pagar una compensacin
por un acto de expropiacin o nacionalizacin de la propiedad extranjera;
c) cul es la naturaleza jurdica de los contratos concertados entre los Estados y las
empresas extranjeras para la explotacin de determinados recursos naturales;
d) cul es la ley aplicable y la jurisdiccin competente (si las normas y tribunales del Estado
o el Derecho Internacional y el arbitraje internacional), en caso del surgimiento de una
controversia sobre inversin.

23

En cierto modo, podemos decir que la posicin que fueron adoptando los Estados se
corresponde con su ubicacin en el flujo de capitales 32. La condicin de exportador o importador
de capital incidi sobre la posicin que asumieron los Estados sobre el tratamiento y la
proteccin de los inversores extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de Derecho
Internacional general en esta materia.
Estas divergencias impulsaron entonces a los pases exportadores de capital, a establecer
reglas y principios que integran la proteccin del inversor extranjero, mediante la celebracin de
tratados internacionales y de esta forma unificando derecho, cuyo contenido estudiaremos ms
adelante.
b. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de Inversin
La globalizacin de la economa mundial 33 se trasunta en la mayor internacionalidad de la
produccin e intercambio econmicos y en el aumento de la circulacin de los factores
productivos, y se basa en la premisa de que el xito en los mercados depender de la eficiencia y
de la aptitud para competir de los operadores econmicos (preponderantemente privados).

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 29.

Held nos dice que se puede pensar en la globalizacin como un proceso (o una serie de procesos) que engloba una transformacin en
la espacial de las relaciones y transacciones sociales, evaluada en funcin de su alcance, intensidad, velocidad y repercusin, y que
genera flujos y redes transcontinentales o interregionales de actividad, interaccin y del ejercicio del poder. David Held, et all.;
Transformaciones globales Poltica, economa y cultura. Mxico D.F., Oxford University Press-Mxico, 2002, p. XLIX.
32
33

24

La capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la seguridad jurdica, entre otros
factores, asumen una importancia decisiva en la competitividad de los pases y su insercin en el
mundo econmico.
La economa global actual es producto, tanto de los avances tecnolgicos cuanto de la
liberalizacin del comercio mundial. Los fundamentos filosficos de la globalizacin han sido la
libertad de comercio, la libertad de inversin del capital y la libertad de establecimiento de
empresas en pases extranjeros 34. Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para
atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economa global est
constituida por la inversin extranjera directa.
Tawil cita lo dicho por Joachim Karl respecto del incremento de la inversin extranjera: el
continuo proceso de innovacin tecnolgica y el progreso de las telecomunicaciones han reducido
la importancia de las distancias fsicas. La reduccin de los costos de transferencia del capital
facilitadas por el fenmeno de la desregulacin, la liberalizacin del comercio y la creciente
integracin de las economas nacionales sumados a los procesos de concentracin econmica
visibles en numerosas fusiones, adquisiciones, alianzas estratgicas y la creacin de mercados
regionales han resultado elementos decisivos en el incremento de esa inversin 35.
Cfr. Susan Strange; The Retreat of the State: The Diffusion of power in the World Economy. Cambridge, Cambridge University Press,
1996. Vase tambin: Las consecuencias polticas de la globalizacin papel e influencia de las empresas transnacionales. Foro de la
Mundializacin, Despus del 11 de septiembre. Murcia, Fundacin CajaMurcia, noviembre de 2001.
35
Cfr. Guido S. Tawil; Los Tratados de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones. La responsabilidad del Estado y el arbitraje
internacional en La Ley, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 2000-D, p. 1106.
34

25

En este orden de ideas, sostiene Vanossi que ya Max Weber pona como meridiano de la
poca anterior y posterior a la Revolucin Industrial el crear seguridad jurdica, especialmente en
la previsibilidad. Poder conocer anticipadamente las consecuencias de los actos jurdicos era la
'conditio sine qua non' para que la accin humana se pudiera desplegar libremente 36.
Como consecuencia de ello, el proceso de globalizacin y la necesidad de atraer capital ha
llevado a los pases en desarrollo a asumir la necesidad de crear un ambiente econmico y
jurdico que resulte atractivo para los inversores extranjeros, tambin denominado por la doctrina
clima de inversin37.
Mientras los cambios en la economa son difciles de obtener y generalmente implican
mucho tiempo, es relativamente ms fcil establecer nuevas normas en materia de inversiones o
liberalizar las existentes. Incluso, el resultado de tales actos legislativos es normalmente mucho
ms predecible que las reformas macroeconmicas.
De cualquier modo, an las ms liberales normas en materia de inversin se encuentran
sujetas a cambios por parte del pas receptor. Aqu es donde los TBI adquieren su verdadera
relevancia. Tales acuerdos estn destinados a asegurar la estabilidad y predictabilidad de los
Cfr. Jorge R. Vanossi; Inversiones extranjeras y seguridad jurdica en Los Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones, publicacin del Instituto de Derecho Internacional y de la Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 21.
37
Un informe del Banco Mundial define al clima para la inversin como el conjunto de factores propios de cada lugar, que forjan las
oportunidades y los incentivos para que las empresas inviertan en forma productiva, generen empleo y crezcan. Vase, Informe sobre el
desarrollo mundial 2005: Un mejor clima para la inversin en beneficio de todos, Panorama general, Banco Mundial, Washington D.C.,
p. 1. Accesible desde: http://www.worldbank.org [recuperado: 10-01-05]. Vase tambin http://www.econ.worldbank.org/wdr/wdr2005
36

26

marcos jurdicos nacionales respecto de la inversin extranjera. Sientan condiciones bsicas para
el tratamiento de los inversores que los pases receptores de capital no pueden ya modificar
unilateralmente, sin incurrir por ello en responsabilidad internacional.
En palabras de Gutirrez Posse, las clusulas de estos tratados marco persiguen un
objetivo de estabilidad, intentando garantizar al inversor extranjero frente a aleas legislativos, o
de otra ndole, del Estado parte. Tratan, as, de preservar lo que los pases desarrollados
consideran el 'equilibrio de los contratos'. Estas clusulas de estabilidad no comportan
enajenacin de la soberana estadual, por cuanto no generan un compromiso absoluto de no
modificacin por ejemplo- de la poltica econmica. Simplemente, si as lo decidiese el Estado,
las nuevas disposiciones que adoptase en esa materia no seran oponibles al inversor en el mbito
del contrato y por ende- del tratado marco 38.
Segn lo expresa Fernndez de Gurmendi, hasta la Primera Guerra Mundial el objeto
principal de los instrumentos de regulacin de las Inversiones Extranjeras fue el de proteger la
expansin del comercio y la navegacin; con el correr del tiempo se procur asimismo promover
las inversiones en el extranjero mediante la inclusin en los tratados de ciertas reglas de
tratamiento de los inversores de ambas partes contratantes 39.
Cfr. Hortensia Gutirrez Posse; Acuerdos para promocin de inversiones extranjeras. Sistemas de solucin de controversias en Los
Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, publicacin del Instituto de Derecho Internacional y de la
Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p. 9.
39
Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Los Convenios Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inversiones Extranjeras en Relaciones
Internacionales, publicacin del Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, ao II, N 3,
38

27

Finalizada la Segunda Guerra Mundial, surge un nuevo gnero de tratados en materia de

inversiones que apuntaba al reconocimiento internacional de la validez de seguros nacionales
contra riesgos no comerciales (la expropiacin, la nacionalizacin, los daos debidos a conflictos
armados, la imposibilidad de transferencia y la inconvertibilidad de la moneda local) otorgados
por los pases exportadores de capital a las inversiones realizadas por sus propios inversores en
pases extranjeros, desarrollando de esta manera significativos esquemas de garanta de
inversin40.
Por estos tratados, el Estado receptor de la inversin reconoca la validez de los pagos
efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que su inversin fuese afectada por
algn riesgo poltico, en el pas donde se encontraba radicada. De esta forma, el Estado
receptor de la inversin aceptaba asimismo la transferencia al Estado asegurador de todos los
derechos y reclamos que hubiera podido ejercer el inversor por los daos sufridos 41.
Surgieron en este contexto conocidos programas de garanta multilateral desarrollados por
el Banco Mundial, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), el Consejo de

noviembre de 1992, p. 67.

40
Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Garanta de Inversiones: sistemas de seguro y sus implicancias jurdicas en Eve Rimoldi de
Ladmann (Coord.); MERCOSUR y Comunidad Europea. Buenos Aires, Ciudad Argentina en coedicin con la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires, 1998, p. 110.
41
Tal es el propsito fundamental del Acuerdo firmado entre nuestro pas y los Estados Unidos el 22 de diciembre de 1959 y de su
Protocolo Adicional de fecha 5 de junio de 1963, el cual entr el 4 de mayo de 1990.
28

Europa, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de Garanta Multilateral de

Inversiones (Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA).
Histricamente, fue la Repblica Federal de Alemania, quien dio el puntapi inicial con esta
novedosa prctica en 1959, suscribiendo el primer TBI el 25 de noviembre de ese ao con la
Repblica Islmica de Pakistn 42.
De esta forma, Alemania fue gradualmente seguida por otros pases europeos hasta que, en
la dcada de 1970, la conclusin de estos convenios se convirti, como segn lo dice Fernndez
de Gurmendi, en una poltica deliberada de los pases exportadores de capital, los cuales
suscribieron decenas de ellos, fundamentalmente con pases de frica y Asia 43.
Estos tratados de inversiones contienen previsiones de distinta ndole. Tan solo a modo de
ejemplo diremos que ellos se refieren, en general, al alcance de la aplicacin del acuerdo,
patrones o normas de tratamiento del inversor extranjero, las reglas en materia de transferencia
de moneda, o compensacin de daos causados por conflictos armados, revoluciones,
emergencias nacionales, as como las condiciones de desposesin y compensacin y los
mecanismos de resolucin de controversias.

Desde este primer TBI Alemania Pakistn ms de dos mil han sido concluidos hasta la fecha, conformndose en palabras de un autor,
una suerte de red global de convenios bilaterales sobre inversiones. Cfr. Flix Pea; El caso Argentino en el CIADI en Archivos del
Presente, N 36. Buenos Aires, Fundacin Foro del Sur, 2005, p. 105.
43
Cfr. Silvia A. Fernndez de Gurmendi; Los Convenios Bilaterales..., op. cit., p. 68.
42

29

El contenido bsico de estos convenios es muy similar, toda vez que a partir de 1962 fueron
en su gran mayora influenciados por el proyecto de convenio modelo recomendado por el
Consejo de Ministros de la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico a sus Estados
miembros. En 1982, los Estados Unidos lanzaron su propio modelo que, si bien tiene algunas
diferencias significativas, reitera las exigencias mnimas de seguridad para la inversin
contempladas en el primero.
Los primeros convenios suscriptos por los Estados exportadores de capital fueron con pases
de Asia y frica. A partir de la dcada de 1980, con la consagracin del liberalismo poltico y
econmico, la red de estos instrumentos bilaterales se ampli a los pases de Europa del Centro y
del Este y los del Sudeste Asitico.
Finalmente en la dcada de 1990 se incorporaron a la larga lista de Estados celebrantes de
convenios en materia de inversiones extranjeras pases latinoamericanos como Argentina, Bolivia,
Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos 44.
3. LA PROTECCIN DEL INVERSOR EN LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN
Todo ello como producto de la aplicacin de las recetas del Consenso de Washington que deriv en la transformacin poltica y
econmica de los Estados de Amrica Latina caracterizada por la liberalizacin de la economa, la reforma del Estado, la desregulacin y
las privatizaciones. Cfr. J. Williamson; Revisin del Consenso de Washington en Desarrollo Econmico y Social en los Umbrales del
siglo XXI. BID, Washignton D. C., 1998. J. Williamson (ed.); What the Washington Consensus Means by Policy Reforms? en Latin
American Adjustment: How Much has Happend?. The Institute for International Economics. Washington DC, 1990. Ver tambin: S.
Javed Burki y G. E. Perry; Ms all del Consenso de Washington: la hora de la Reforma Institucional. Banco Mundial. Washinton DC,
1998.
44

30

a. Efectos de los TBI

Estos TBI contienen un conjunto de normas destinadas a los Estados, pero cuyos
beneficiarios son los inversores de uno u otro Estado parte.
Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes categoras de
tratados: a) tratados dirigidos exclusivamente a los Estados y, b) tratados dirigidos a los Estados y
a los particulares. En la primera categora son los Estados los sujetos que deben cumplir con las
normas de dichos tratados, sin que las mismas trasciendan el plano interestatal. En la segunda
categora, los tratados pueden adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los
particulares como meros beneficiarios de un sistema jurdico dado o bien, yendo ms all, pueden
otorgar derechos especficos a los individuos, debiendo los Estados reconocer estos derechos en
sus rdenes internos.
Las categoras mencionadas suelen presentarse con ciertos matices en la realidad jurdica.
Por ello, para tener una percepcin precisa de los efectos de las normas convencionales
internacionales sobre los particulares, se deber determinar si estos aparecen en los textos como
meros beneficiarios o, si adems, se les reconoce la capacidad necesaria para exigir el respeto y
cumplimiento de los derechos conferidos en los tratados.

31

Los TBI consagran derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que les
confiere los instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar tales derechos 45. Sin
lugar a dudas, la efectiva proteccin brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve
materializada segn nuestra opinin, en la consagracin de los derechos y la instrumentacin
necesaria para hacerlos valer en el plano internacional a travs del arbitraje.
En este orden de ideas, entendemos que los principales efectos jurdicos de estos tratados
sobre inversiones son:
a) en primer lugar, establecer el trato y proteccin debidos al inversor extranjero que el
Estado receptor se compromete internacionalmente a garantizar. Su carcter convencional aleja
cualquier duda sobre su cumplimiento, incurriendo en responsabilidad internacional el Estado
que incumpla con lo estipulado en el instrumento internacional.
b) en segundo lugar, otorgar al inversor extranjero el derecho de someter toda controversia
con el Estado receptor de capital a una instancia arbitral internacional. Esta capacidad procesal
le permite dirigir su propio reclamo, sin la intermediacin del Estado del cual es nacional,
superando de ese modo las limitaciones que le impone el orden jurdico internacional.
Por regla general, el particular no se encuentra habilitado para reclamar en la instancia
internacional al Estado que haya lesionado algn derecho suyo. Debe recurrir necesariamente
45

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 32.

32

ante los rganos competentes de dicho Estado, de conformidad con las reglas establecidas al
efecto en su derecho interno.
Una vez agotados los recursos internos, y no habiendo obtenido una satisfactoria reparacin
por el presunto perjuicio sufrido, el particular podr acudir al Estado de su nacionalidad para que
sea ste quien reclame internacionalmente, a travs del ejercicio de la proteccin diplomtica,
aunque pudiendo abstenerse por razones polticas.
c) por ltimo, amparar los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado
receptor. Estos contratos, generalmente, se hallan sujetos a los vaivenes del derecho interno que
permite al Estado resolverlos unilateralmente por razones de inters pblico, y perjudicar
seriamente al inversor extranjero. As, por ejemplo, el Estado puede modificar de forma unilateral
e imprevisible su legislacin administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral o
de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas, expropiar sus bienes, alterar el rgimen
aduanero o establecer control de cambio de divisas.
En este orden de ideas, los contratos celebrados entre el Estado receptor del capital y el
inversor extranjero se hallan amparados por estos tratados internacionales posibilitando su
insercin en el orden jurdico internacional, otorgando la alternativa al inversor extranjero de
reclamar en el plano internacional por medio del arbitraje.

33

De este modo, el actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el tratado,
cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad internacional del Estado infractor, por violacin
de una obligacin internacional contenida en un tratado. En este contexto, un incumplimiento
contractual que a su vez implique la violacin de un TBI constituye un acto ilcito contrario al
Derecho Internacional general46.
Un punto que consideramos importante aclarar, es que los TBI no elevan por s mismos la
relacin contractual Estado receptor inversor extranjero al plano internacional, sino que la
mantiene en el mbito del derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas
internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al inversor
extranjero.
Debemos tener en cuenta adems, que un tratado constituye un instrumento jurdico que
slo rige las relaciones entre los Estados 47. De ese modo, todo TBI acta simultneamente en dos
planos diferentes: en el plano internacional, al regir las relaciones interestatales; y, en el plano
interno, al comprometer al Estado receptor del capital a respetar y proteger los derechos del
inversor extranjero.

46
47

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 32 y ss.

Cfr. Rubn E. Tempone; Proteccin de Inversiones... Op. cit., p. 34.
34

b. Anlisis del contenido de los TBI

Los TBI amparan en cada uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su territorio
por inversores del otro Estado parte.
En los convenios se define lo que debe entenderse por inversin e inversor, delimitando de
esta manera el mbito de aplicacin material y personal de sus disposiciones. Se especifica
adems el mbito temporal, esto es a partir de qu momento quedarn amparadas las inversiones
realizadas en los Estados parte.
El

concepto

comprendiendo

de

inversin

toda

clase

de

receptado
bienes

en
o

general
todo

por

elemento

estos
del

tratados
activo,

es

amplio,

entre

otras

denominaciones. Esta definicin amplia de inversin no debe ser interpretada como abandono de
la legislacin nacional, a la que siguen sometidas las inversiones extranjeras en todos aquellos
aspectos no regulados por estos tratados de inversin48.

Los convenios celebrados por los pases latinoamericanos revelan en general la preocupacin por preservar el orden jurdico
territorial, insertando en la definicin misma de inversin una remisin expresa a su legislacin interna. En este sentido la importancia
de la misma radica en que a todos aquellos aspectos no regulados por los tratados aplicaremos lo estipulado por la legislacin nacional
de los Estados parte. Si bien la finalidad de los TBI es unificar legislacin (Derecho Privado Internacional), existen distintas cuestiones
respecto de las cuales las fuentes convencionales nos remiten de forma expresa a la normativa interna de los Estados parte del tratado.
Por ejemplo, el art. 2 del TBI Argentina Francia establece: Cada una de las Partes Contratantes admitir y promover, en el marco de
su legislacin y de las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones que efecten los inversores de la otra Parte en su territorio y
su zona martima.
48

35

Por ejemplo el TBI Argentina Espaa, en su art. 2. sostiene: El trmino "inversiones"

designa todo tipo de haberes, tales como bienes y derechos de toda naturaleza, adquiridos o
efectuados de acuerdo con la legislacin del pas receptor de la inversin y en particular, aunque
no exclusivamente, los siguientes:
acciones y otras formas de participacin en sociedades;
derecho derivados de todo tipo de aportaciones realizadas con el propsito de crear valor
econmico, incluidos los prstamos directamente vinculados a una inversin especfica, hayan
sido o no capitalizados;
los bienes muebles e inmuebles, as como los derechos reales tales como hipotecas,
privilegios, prendas, usufructos y derechos anlogos;
todo tipo de derechos en el mbito de la propiedad intelectual, incluidas patentes de
invencin y marcas de comercio, as como licencias de fabricacin y "know-how";
derechos para realizar actividades econmicas y comerciales otorgados por la ley o en
virtud de un contrato, en particular los relacionados con la prospeccin, cultivo, extraccin o
explotacin de recursos naturales.
El contenido y alcance de los derechos correspondientes a las diversas categoras de
haberes estarn determinados por las leyes y reglamentaciones de la Parte en cuyo territorio est
situada la inversin.

36

Ninguna modificacin de la forma jurdica segn la cual los activos y capitales hayan sido
invertidos o reinvertidos deber afectar su calificacin de inversiones de acuerdo con el presente
Acuerdo.
De la lectura de los prembulos surge que los TBI tienen por finalidad alentar las
inversiones, y para ello cada Estado asume el compromiso de protegerlas en su territorio. En
realidad, a pesar del ttulo que tienen los diferentes acuerdos, de su contexto se desprende, tal
como lo hemos venido indicando a lo largo de este trabajo, que los destinatarios finales de la
proteccin no son las inversiones sino los inversores 49.
Los

convenios

amparan

las

inversiones

efectuadas

en

un

Estado

por

inversores

pertenecientes al otro Estado parte, sean personas fsicas o jurdicas.

Por regla general, la pertenencia de personas fsicas a un Estado puede determinarse sobre
la base de la nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas jurdicas o de existencia
ideal puede tenerse en cuenta el lugar de constitucin, o de su sede, o de ambas a la vez.
Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 1. A los fines del presente
Acuerdo, el trmino "inversores" designa:

Cfr. Alicia M. Perugini; La definicin de las personas fsicas y la clusula de la Nacin ms favorecida en los Convenios Bilaterales de
Promocin y Proteccin de las Inversiones en Los Convenios para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, publicacin del
Instituto de Derecho Internacional y de la Navegacin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1993, p.
36.
49

37

a) las personas fsicas que tengan su domicilio en una de las Partes y la nacionalidad de esa
Parte, de conformidad con los acuerdos vigentes en esta materia entre los dos pases;
b)

las

personas

jurdicas,

incluidas

compaas,

sociedades

mercantiles

otras

organizaciones que se encuentren constituidas segn el derecho de esa Parte y tengan su sede en
el territorio de esa misma Parte.
En los TBI celebrados entre pases latinoamericanos y pases del sistema jurdico del
common law, la dificultad para encontrar un criterio comn respecto a las personas jurdicas ha
sido significativa. Por ejemplo: el TBI Argentina - Reino Unido de Gran Bretaa sostiene en su art.
1 (c) (i): El trmino inversor significa: I- En relacin al Reino Unido (...) bb) Las compaas,
sociedades, firmas y asociaciones, incorporadas o constituidas en virtud de las leyes vigentes en
cualquier parte del Reino Unido...; II- En relacin con la Repblica Argentina: bb) Toda persona
jurdica constituida de conformidad con las leyes y reglamentaciones de la Repblica Argentina o
que tenga su sede en el territorio de la Repblica Argentina.
Por su parte, el mbito de aplicacin territorial hace referencia a la extensin espacial del
acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones realizadas en todo el territorio de los Estados
parte o si se excluye alguna rea o zona. Estos tratados se aplican en general en todo el territorio
de las partes y en cualquier nivel u orden de gobierno.

38

En lo que respecta a su mbito de aplicacin temporal, los TBI se aplican no solamente a

inversiones que se realicen a partir de su entrada en vigor, sino a aquellas efectuadas con
anterioridad a la misma50. Con el fin que la aplicacin de los TBI a las inversiones anteriores no
sea interpretada como aplicacin retroactiva de sus disposiciones, se aclara que tales convenios
no se aplicarn a las controversias o reclamos que hayan surgido con anterioridad a su entrada
en vigor.
Otro dato de importancia es que la mayor parte de los TBI aseguran la proteccin de los
inversores extranjeros por un perodo inicial de diez aos, renovables. Poseen la clusula de
remanencia (de 10 o 15 aos, segn el caso) en virtud de la cual se prev que el convenio
continuar aplicndose, an despus de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de
su expiracin. Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo inversor el beneficio del
trato durante un tiempo juzgado necesario para la amortizacin de su inversin. Es decir, que
todo inversor recibir la proteccin del convenio por veinticinco aos aproximadamente.
Veamos a continuacin las normas que conforman el rgimen legal aplicable al inversor
extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel tratamiento que el Estado nacional se oblig a

La mayora de los TBI (existen excepciones) no cubren la etapa previa al establecimiento del inversor extranjero en el pas receptor del
capital, protegiendo slo a los inversores ya establecidos. De esta forma se admite que el Estado receptor disee su poltica de desarrollo
econmico seleccionando los sectores de la economa que quiere reservar para los inversores locales o provenientes de terceros pases.
Una vez cumplimentadas las formalidades que la ley imponga y establecido el inversor son de aplicacin las disposiciones del TBI
durante las restantes fases de la inversin, incluida la etapa de liquidacin.
50

39

conceder al inversor, a fin de asegurar el goce y disfrute de los beneficios concedidos a los
inversores nacionales o a los de un tercer Estado 51:
Tratamiento justo y equitativo: asimilamos esta norma al principio de buena fe que importa
la obligacin de no tener un comportamiento contrario al objeto y fin del acuerdo. Su inclusin no
slo ha pretendido sentar un patrn bsico de tratamiento sino auxiliar en la interpretacin de
otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los
ordenamientos internos.
Por ejemplo el TBI Argentina - Francia establece en su art. 3: Cada una de las Partes
Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona martima, un tratamiento
justo y equitativo conforme a los principios de Derecho Internacional, a las inversiones
efectuadas por los inversores de la otra Parte y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del
derecho as reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado.
Proteccin y seguridad plenas: Este es un principio por el cual se amplan las obligaciones
que los Estados parte han asumido, obligndose a ejercer 'la debida diligencia' para la proteccin
del inversor extranjero.

Desde un punto de vista sustancial, las obligaciones asumidas por los Estados en estos TBI configuran estndares ms que
tipificaciones jurdicas de conducta. De esta forma, su contenido no se encuentra tipificado ex ante en su totalidad, sino que se
determinar conforme a las circunstancias del caso concreto. Slo se trata de una orientacin de la conducta esperada y no de una
descripcin detallada de la conducta requerida.
51

40

Trato no discriminatorio: el mismo hace referencia a la obligacin de no perjudicar con

medidas injustificadas o discriminatorias la gestin, mantenimiento, uso, goce o liquidacin en su
territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte contratante.
Para que un acto sea discriminatorio deben darse dos circunstancias: a) la medida debe
redundar en un dao actual para el inversor; y b) el acto debe haber sido realizado con la
intencin de daar al inversor: por lo que ser discriminatoria toda medida dirigida contra un
inversor extranjero o un grupo de ellos, en razn de su nacionalidad provocndole un perjuicio a
sus intereses52.
Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa sostiene en el art. 3 inc. 1. Cada Parte proteger
en su territorio las inversiones efectuadas, conforme a su legislacin, o inversores de la otra
Parte y no obstaculizar, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la gestin, el
mantenimiento, la utilizacin, el disfrute, la extensin, la venta ni, en su caso, la liquidacin de
tales inversiones.
Clusula de la Nacin ms Favorecida (NMF): es un compromiso que asume el Estado
receptor del capital frente a los restantes Estados de tratar a los inversores del otro Estado con
un trato no menos favorable que el que se otorga en situaciones similares a inversores nacionales
de terceros pases. La misma otorga derecho al beneficiario del tratamiento acordado con un
tercer Estado antes o despus de que el tratado bilateral suyo entre en vigencia.
52

Cfr. Rudolf Dolzer y Margrete Stevens; Bilateral Investment Treaties. London, M. Nihjoff Publishers, 1995, ps. 61/62.
41

Si bien estos convenios son bilaterales y por lo tanto, desde el punto de vista del mbito
espacial de aplicacin, se aplican por los Estados ratificantes a los casos provenientes de tales
Estados, son susceptibles de multilateralizarse pues todos ellos contienen la clusula de la Nacin
ms favorecida. As, por ejemplo, puede multilateralizarse la descripcin de lo que se entiende
por inversin, el trato nacional, las transferencias, repatriacin de capitales, sistemas de solucin
de controversias53.
El trato de NMF est limitado en estos convenios por excepciones relacionadas con la
participacin en reas de integracin (zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn y
acuerdo de integracin regional u organizacin de asistencia mutua), convenios impositivos y
acuerdos especiales.
La mayora de los TBI prevn que si existieren acuerdos entre las Partes contratantes que le
dieran a sus inversores un trato ms favorable que el previsto en aqullos, se aplicarn siempre
las normas ms favorables; incluso se ha sostenido lo mismo para los supuestos en que tal calidad
de trato fuere otorgado por leyes, reglamentos o contratos especficos.
Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 4 inc. 2. En todas las materias
regidas por el presente Acuerdo, este tratamiento no ser menos favorable que el otorgado por
cada Parte a las inversiones realizadas en su territorio por inversores de un tercer pas.
53

Cfr. Alicia M. Perugini; La definicin de las personas fsicas..., op. cit., p. 36.
42

3. Este tratamiento no se extender, sin embargo, a los privilegios que una parte conceda
a los inversores de un tercer Estado en virtud de su participacin en:
una zona de libre cambio;
una unin aduanera;
un mercado comn;
un acuerdo de integracin regional; o
una organizacin de asistencia econmica mutua en virtud de un acuerdo firmado antes
de la entrada en vigor del presente Acuerdo que prevea disposiciones anlogas a aquellas que
son otorgadas por esa Parte a los participantes de dicha organizacin.
4. El tratamiento concedido con arreglo al presente artculo no se extender a
deducciones y exenciones fiscales u otros privilegios anlogos otorgados por cualquiera de las
Partes a inversores de terceros pases en virtud de un acuerdo para evitar la doble imposicin o
de cualquier otro acuerdo en materia de tributacin.
El TBI Venezuela Espaa sostiene en su artculo IV, punto 2: Este tratamiento no ser
menos favorable que el otorgado por cada Parte Contratante a las inversiones realizadas y a los
rendimientos obtenidos en su territorio por sus propios inversores o por inversores de cualquier
tercer Estado.

43

Trato nacional: El principio conocido como national treatment, exige que a los efectos del
tratado los inversores extranjeros sean objeto de igual trato que los inversores nacionales.
Incorporado en la mayor parte de los acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicacin
prctica de esta norma importa evitar la discriminacin existente en diversas normas locales
respecto del inversor forneo.
Como sostiene Ymaz Videla, este estndar de tratamiento no est ideado nicamente para
otorgar estricta igualdad de trato con los inversores nacionales o los extranjeros; sino asimismo
para asegurar un tratamiento privilegiado para los inversores del pas de origen que suscribi el
acuerdo bilateral, pues, tanto en la formulacin de la clusula de Nacin ms favorecida como en
la de trato nacional se habla de un tratamiento no menos favorable que el otorgado a los
inversores nacionales o extranjeros de un tercer Estado contratante 54.
Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 4 inc. 5. Adems de las
disposiciones del prrafo 2 del presente artculo, cada Parte aplicar, con arreglo a su legislacin
nacional, a las inversiones de los inversores de la otra parte un tratamiento no menos favorable
que el otorgado a sus propios inversores.

Cfr. Esteban M. Ymaz Videla; Proteccin de Inversiones Extranjeras. Tratados Bilaterales. Sus efectos en las Contrataciones
Administrativas. Buenos Aires, La Ley, 1999, p. 30.
54

44

Clusula paraguas: la misma est destinada a asegurar que el tratamiento ms favorable

al inversor que pudiera haberse estipulado en otros acuerdos internacionales o en la legislacin
domstica de las Partes, no sea dejada sin efecto por las previsiones de los tratados. Determina,
en consecuencia, que el respeto de tales acuerdos sea considerado una obligacin bajo el
paraguas del TBI y su violacin por parte del Estado incumplidor acarree su responsabilidad
internacional.
Por ejemplo el TBI Argentina Alemania en su artculo 7 (2) dispone: Cada Parte
contratante cumplir cualquier otro compromiso que haya contrado con relacin a las
inversiones efectuadas por los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante en su
territorio.
Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 7 inc. 1. En el caso de que una
cuestin estuviera regulada por el presente Acuerdo y tambin por otro acuerdo internacional del
que participen las dos Partes o por el derecho internacional general, se aplicarn a las mismas
partes y a sus inversores las normas que sean, en su caso, ms favorables.
2. En el caso de que una Parte, en base a leyes, reglamentos, disposiciones o contratos
especficos, hubiera adoptado para inversores de la otra Parte normas ms ventajosas que las
previstas por el presente Acuerdo, se acordar a los mismos el tratamiento ms favorable.

45

Riesgos polticos no comerciales: los TBI tambin establecen reglas de proteccin que
resguardan al inversor extranjero de los denominados riesgos polticos o no comerciales; es
decir, aquellos que son ajenos a los trminos comerciales normales de la operacin econmica.
Entre los riesgos ms importantes se encuentran las restricciones a las transferencias, las
expropiaciones o nacionalizaciones y los daos ocasionados por guerra o eventos similares. Nos
situamos as ante la posibilidad de que el Estado receptor de capital interfiera en los derechos de
propiedad del inversor extranjero. Es en este contexto que surgen los TBI ante la necesidad de
garantizar a los inversores la intangibilidad de su inversin.
Siguiendo la definicin de Dromi, la expropiacin es el instituto de Derecho Pblico
mediante el cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pblica, priva
coactivamente de la propiedad de un bien a su titular, siguiendo un determinado procedimiento y
pagando una indemnizacin previa, en dinero, integralmente justa y nica 55.
Los TBI en general no prohben la expropiacin, sino que aseguran que tales actos slo se
podrn adoptar por razones de utilidad pblica, sobre una base no discriminatoria, bajo el
debido proceso legal y con el pago de una compensacin pronta, justa y efectiva.
La nacionalizacin, por su parte, se define como la actuacin de un Gobierno en pos de

55

Roberto Dromi; Derecho Administrativo, 10 edicin. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2004, p. 951.
46

incorporar

al

acervo

nacional

bienes

medios

econmicos,

hacindose

cargo

de

su

administracin y explotacin; previa indemnizacin a los propietarios desposedos 56.

La mayor parte de los TBI contemplan compensaciones especficas para los supuestos de
expropiacin y nacionalizacin, as como previsiones puntuales garantizando compensaciones por
prdidas relacionadas con conflictos armados o desrdenes internos (o situaciones semejantes).
La indemnizacin ha sido una de las cuestiones que mayores controversias gener en la
medida en que numerosos pases en desarrollo receptores de capital, han argumentado que se
trata de una materia propia de la competencia local y que debe ser determinada por la legislacin
y tribunales locales, cuestin no compartida por los pases exportadores de capital.
En la prctica, si bien la mayor parte (existen excepciones) de los TBI prevn un pago rpido
no establecen el plazo exacto en el cual ste debe efectivizarse. Se ha interpretado que este
pago rpido no importa en todos los casos el pago inmediato.

56

Rogelio Moreno Rodrguez; Diccionario Jurdico. Buenos Aires, La Ley, 1998.

47

Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa dispone en su art. 5: La nacionalizacin,

expropiacin, o cualquier otra medida de caractersticas o efectos similares que pueda ser
adoptada por las autoridades de una Parte contra las inversiones de inversores de la otra Parte
en su territorio, deber aplicarse exclusivamente por causas de utilidad pblica conforme a las
disposiciones legales y en ningn caso deber ser discriminatoria. La Parte que adoptara alguna
de estas medidas pagar al inversor o a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una
indemnizacin adecuada, en moneda convertible.
Por ejemplo el TBI Argentina - Estados Unidos establece en su art. 4 inc. 3: A los nacionales
o sociedades de una Parte cuyas inversiones sufran prdidas en el territorio de la otra Parte con
motivo de guerra o de otro conflicto armado, revolucin, estado de emergencia nacional,
insurreccin, disturbio civil o cualquier otro acontecimiento similar, la otra Parte les otorgar, un
trato no menos favorable que el trato ms favorable que otorgue a sus propios nacionales o
sociedades o a los nacionales o sociedades de terceros pases, respecto de las medidas que
adopte con relacin a tales prdidas.

48

Clusula de estabilizacin: en virtud del principio que establece que las normas de alcance
general carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la modificacin de la legislacin por
una normativa menos favorable al inversor extranjero podra producir; surge esta clusula con el
objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a
las inversiones anteriores a la modificacin, la legislacin vigente al tiempo de la suscripcin del
TBI.
Esta clusula busca establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle al
inversor extranjero una nueva legislacin que se dicte ms adelante y que lo afecte de manera
desfavorable.
El alcance y extensin de dicha clusula ha importado generalmente la asuncin de un obrar
de buena fe, y, eventualmente, la obligacin de indemnizar al inversor en los supuestos que tales
cambios normativos unilaterales produzcan daos o incumplimientos contractuales.

49

Por ejemplo el art. 3 del TBI Argentina Panam dispone: Ninguna de las Partes
Contratantes tomar directa o indirectamente medidas de expropiacin o de nacionalizacin, ni
ninguna otra medida similar, incluyendo la modificacin o derogacin de las leyes que tenga el
mismo efecto contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a
inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones
de utilidad pblica o de inters social, definidas en la legislacin del Estado receptor, sobre una
base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal. Las medidas sern acompaadas de
disposiciones para el pago de una compensacin pronta, adecuadas y efectiva.
Libre transferencia de divisas: los TBI prevn en general que los inversores extranjeros
cuenten con la posibilidad de transferir libremente y sin restricciones todos los pagos
relacionados con sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el producido de la
liquidacin total o parcial de la inversin. Asimismo aseguran que la transferencia pueda ser
realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial del da de la transferencia 57.
La libre repatriacin del capital invertido y dems sumas relacionadas con la inversin
constituye sin duda uno de los elementos clave en un rgimen de proteccin de los inversores
extranjeros.

En virtud del Art. VIII, secciones 2, 3 y 4 del Convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional (FMI), Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay han asumido el compromiso de no adoptar, sin aprobacin de tal organismo restricciones a los pagos y a las
transferencias por transacciones internacionales corrientes (comercio de bienes y servicios).
57

50

Por ejemplo el TBI Argentina - Espaa establece en su art. 6 inc. 1. Cada Parte otorgar
a los inversores de la otra Parte, con respecto a las inversiones realizadas en su territorio, la
posibilidad de transferir libremente las rentas o ganancias y otros pagos relacionados con las
inversiones, y en particular, pero no exclusivamente, las siguientes:
las rentas de inversin o ganancia tal y como han sido definidas en el artculo I;
las indemnizaciones previstas en el artculo V;
el producto de la venta o liquidacin total o parcial de una inversin;
lo sueldos, salarios y dems remuneraciones recibidos por los nacionales de una Parte
que hayan obtenido en la otra Parte los correspondientes permisos de trabajo en relacin con una
inversin.
2. La libre transferencia tendr lugar de conformidad con los correspondientes
procedimientos establecidos por cada Parte y, en todo caso, dentro de los seis meses a partir de
la solicitud. Las Partes no podrn denegar, suspender indefinidamente o desnaturalizar este
derecho.
3. Las transferencias se harn en divisas libremente convertibles.
Clusula que prohbe los requisitos de desempeo

51

La mayor parte de los TBI suscriptos por los pases latinoamericanos no poseen esta clusula
que impide como condicin para el establecimiento, la expansin o mantenimiento de las
inversiones; que el Estado receptor del capital establezca en su legislacin medidas protectoras
del desarrollo nacional (por ejemplo, que ciertas mercaderas o servicios se adquieran localmente
o bien que determinadas mercaderas deban ser exportadas, entre otras medidas).
Recordemos que se encuentra vigente para Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el
Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio (TRIMs) que
tiene un mbito de aplicacin material restringido puesto que slo rige para las medidas en
materia de inversiones relativas al comercio de mercancas, no extendindose a otros acuerdos
multilaterales alcanzados en la Ronda Uruguay (por ejemplo en materia de servicios o propiedad
intelectual).
Hay que tener en cuenta que la obligatoriedad del TRIMs impide que un Estado someta la
concesin de ventajas o exija en su legislacin nacional (o reglamentacin administrativa)
requisitos de desempeo, si se vulneran con ello el Art. III (Trato nacional) o Art. XI (Eliminacin
general de restricciones cuantitativas) del GATT 94 (respecto del comercio de bienes) 58.

58

Cfr. Miguel ngel Daz Mier; Del GATT a la Organizacin Mundial de Comercio. Madrid, Sntesis, 1996.
52

Algunas de las medidas compatibles con el GATT 1994 seran la prescripcin que ciertos
productos se fabriquen en el pas receptor, que cierta proporcin del producto sea exportada, que
no se puedan fabricar ciertos productos, que se realice en el pas investigacin y desarrollo, entre
otras.
En aquellos casos en que los TBI traen clusulas que prohben los requisitos de desempeo,
las obligaciones asumidas por el Estado receptor del capital son ms gravosas porque mientras el
TRIMs slo rige respecto de mercancas, en los otros se extienden tambin a los servicios y a la
transferencia de tecnologa (Art. VI, TBI Uruguay - Canad).
El Art. II, inc. 5 del TBI Argentina - Estados Unidos sostiene: Ninguna de las Partes
establecer requisitos de desempeo como condicin para el establecimiento, la expansin o el
mantenimiento de las inversiones, que requieran o exijan compromisos de exportar mercancas, o
especifiquen que ciertas mercaderas o servicios se adquieran localmente, o impongan
cualesquiera otros requisitos similares.

53

Solucin de controversias59: el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones asumidas

en TBI hace surgir la responsabilidad internacional del Estado receptor por los daos
ocasionados. Los TBI tienen la particularidad de contener mecanismos de solucin de
controversias en virtud de los cuales el inversor extranjero puede recurrir al arbitraje
internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor de la inversin 60. Cuestin que
Vase al respecto: Hortensia Gutirrez Posse; Solucin de controversias en Eve Rimoldi de Ladmann (Coord.); MERCOSUR y
Comunidad Europea. Buenos Aires, Ciudad Argentina en coedicin con la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 1998,
p. 115 y ss. Vase del autor: Proteccin del Inversor Extranjero y... Op. cit., p. 29 y ss. Puede consultarse tambin: Mara Elsa Uzal;
Solucin de controversias en el Comercio Internacional, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1992. Bernardo M. Cremades.; La solucin de conflictos
internacionales: encrucijada entre el conflicto de culturas y la globalizacin de la economa en Jurisprudencia Argentina, seccin
Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 681. Horacio A. Grigera Nan.; Arbitraje comercial internacional en el mundo actual en
Jurisprudencia Argentina, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 1996-III, p. 701. Eduardo Jimnez de Archaga; Solucin de controversias
en materia de inversiones extranjeras en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, T. 48, N 1,
1988. Ana Piaggi (Coord.); UNCITRAL y el futuro del Derecho Comercial. El arbitraje comercial. Garantas y pagos internacionales.
Contrataciones pblicas. Buenos Aires, Depalma, 1994.
60
El arbitraje es una tcnica para la solucin de conflictos que consiste en poner en manos de un tercero la solucin de los mismos,
comprometindose las partes a acatar la decisin de ese tercero
En el arbitraje de inversin los Estados parte de un TBI o acuerdo de libre comercio efectan normalmente una oferta abierta de
sometimiento de futuras disputas a arbitraje a los inversores del otro Estado. La aceptacin por parte del inversor de aquella oferta, y de
este modo la constitucin del convenio arbitral, no se produce hasta el momento en que el inversor inicia el arbitraje.
Es indudable que en materia de inversiones extranjeras ninguna de las partes puede aceptar ir a litigar a los tribunales nacionales de la
otra parte. No slo por el temor al prejuicio contra el extranjero, el favoritismo, la falta de imparcialidad sino sobre todo, porque
ninguna empresa, ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional puede aceptar ir a litigar a un pas extranjero, contra
un adversario que es nacional de ese pas.
El arbitraje de inversin puede desarrollarse con arreglo a un TBI o al captulo sobre solucin de controversias en materia de
inversiones de un acuerdo de libre comercio.
Sus caractersticas distintivas son: a) Los derechos sustantivos del inversor derivan de un tratado internacional; b) El arbitraje regir
por lo dispuestos en estos tratados y, en la mayora de los casos, por las reglas de arbitraje de la institucin arbitral; c) Contexto especial
en donde se entremezcla el Derecho Privado con el Derecho Internacional Pblico; d) Cualquiera de los Estados podrn ser responsables
de cualquier acto u omisin que pueda atribursele con arreglo al Derecho Internacional; e) La naturaleza del convenio arbitral es
convencional (surge de los tratados) y requiere el consentimiento por escrito de ambas partes para someter la controversia a arbitraje..
Cfr. Leonardo Granato; Proteccin del Inversor Extranjero y Arbitraje Internacional en Amrica Latina en Inversiones Espaolas en
Amrica Latina: impactos y perspectivas de futuro. Curso de Verano, Sede Iberoamericana Santa Mara de La Rbida, Universidad
59

54

por otra va sera imposible para el inversor toda vez que los particulares (personas fsicas o
jurdicas) no tienen personalidad activa para demandar a un Estado en el plano internacional 61.
En el sistema clsico, era el Estado de la nacionalidad del particular quien haca suyo el reclamo
a travs de la proteccin diplomtica.
No puede desconocerse que las dificultades observadas en numerosos supuestos para la
resolucin de controversias sobre inversiones extranjeras en el mbito local de pases receptores
de capital, ha llevado en forma creciente a la utilizacin de las vas arbitrales internacionales
previstas en los TBI.
En este sentido, la Argentina, Uruguay y Paraguay han ratificado el Convenio sobre Arreglo
de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados del 18 de
marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), con sede en Washington. Se contempla all una instancia arbitral independiente en la
cual el particular inversor pueda accionar contra aquel pas receptor de capital que vulner sus
derechos legislativamente consagrados.

Internacional de Andaluca, 22 al 26 de agosto de 2005.

61
Vase al respecto: Leonardo Granato; El problema de la personalidad internacional del individuo en Noticias Jurdicas, revista
espaola de divulgacin cientfica. Madrid, Editorial Bosch, 2005. Accesible desde: http://www.noticias.juridicas.com [recuperado:
27/04/2005].
55

Por ltimo, recordemos que los TBI admiten de forma expresa la autonoma de la voluntad
de las partes para pactar el modo de resolucin de las controversias (es el llamado derecho de
opcin). De esta forma, las disposiciones de los TBI respecto a este tema se aplicarn
subsidiariamente para el caso de que el inversor y el Estado receptor nada hayan previsto.

PARTE SEGUNDA
LA PROTECCIN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL ESPACIO INTEGRADO DEL
MERCOSUR
1. ANTECEDENTES DEL MERCOSUR

56

a. ALALC - ALADI

57

Como las caractersticas del presente trabajo nos obliga a ceirnos tan solo a los
antecedentes regionales mediatos del MERCOSUR, comenzaremos diciendo que en los aos
sesenta; mientras Europa continental, liderada por la alianza franco alemana, se embarcaba en
el proceso comunitario europeo; los pases latinoamericanos iniciaban sus procesos de
integracin62.
El 18 de febrero de 1960 Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay crearon
la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) mediante el Tratado de Montevideo, y
bajo el paraguas jurdico del artculo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT)63. Posteriormente se incorporaron Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.

En su uso cotidiano, el vocablo integracin denota la unin de partes en un todo. Tal como nos explica Bela Balassa, en la literatura
econmica, el trmino integracin econmica no tiene un significado tan claro. De esta manera, la integracin, considerada como un
proceso, se encuentra acompaada de medidas dirigidas a abolir la discriminacin entre unidades econmicas pertenecientes a
diferentes naciones. En este sentido es necesario distinguir entre integracin y cooperacin. Mientras que la cooperacin involucra
acciones encaminadas a disminuir la discriminacin, el proceso de integracin econmica implica medidas encaminadas a suprimir
algunas formas de discriminacin. La integracin econmica as definida, puede adoptar como veremos variadas formas: zona de libre
comercio, unin aduanera, mercado comn, unin econmica e integracin econmica total. Cfr. J. D. Bela Balassa; Teora de la
Integracin Econmica, 1 edicin en espaol. Mxico D. F., UTEHA, 1964. Vase tambin Arnoldo Kleidermacher y Miguel A. Romero;
Las procesos de integracin y las vinculaciones empresarias en Carlos M. Negri; Tratado terico prctico de Instituciones de
Derecho Privado y de Derecho Econmico. Buenos Aires, Ediciones Macchi, 2001, p. 744 y ss.
63
El General Agreement on Tarifs and Trade (GATT) se constituy en 1948 y tiene por propsito principal liberalizar el comercio mundial.
Para ampliar sobre el tema puede consultarse: Waldemar Hummer y Dietmar Prager; GATT, ALADI y NAFTA. Buenos Aires, Ciudad
Argentina, 1998. Asimismo, vase: Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario. Sistemas de
Integracin. Rgimen del MERCOSUR. 2 edicin, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1996. Nahuel Oddone y Leonardo Granato;
MERCOSUR, Unin Aduanera, de requisitos mnimos y mximos. Atrapada entre el GATT y la doctrina en Contribuciones a la
Economa, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga, noviembre de 2005. Accesible a
texto completo: http://www.eumed.net/ce [recuperado: 09/11/2005].
62

58

La meta final a alcanzar era la conformacin de una zona de libre comercio, a la cual se
accedera mediante la progresiva integracin de las economas de los pases miembros, a travs
principalmente, de la eliminacin gradual de las barreras al comercio intra regional, hasta
alcanzar su supresin definitiva.
La estructura orgnica de la ALALC estaba integrada, segn el artculo 33 del Tratado
constitutivo, reformado en 1966; por el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de las
partes contratantes, la Conferencia de las partes contratantes y el Comit Ejecutivo Permanente.
Causas endgenas y exgenas atentaron contra su xito y la ALALC fracas notablemente
en la consecucin de sus propsitos. La excesiva rigidez de las clusulas del Tratado (...), la
inestabilidad poltica de la regin, la falta de una estrategia comn de insercin internacional, la
gran heterogeneidad econmica entre los 'socios', las polticas de sustitucin de importaciones
que al influjo cepalino implementaban los pases miembros, e inclusive sus objetivos demasiado
ambiciosos, fueron determinantes a la hora del fracaso (...), sostienen Jardel y Barraza64. Si bien
no result fructfera en sus resultados finales, la ALALC constituy el principio de un intento
global de integracin latinoamericana65.

Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos jurdicos y econmicos. Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1998,
p. 29.
65
Cfr. Juan Mario Vacchino; Momentos claves en la historia de ALALC ALADI en revista Integracin Latinoamericana, N 126. INTAL,
agosto de 1987, p. 26/27.
64

59

Tras el fracaso de la ALALC Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay,
Venezuela, Colombia, Bolivia y Ecuador suscriben el 12 de agosto de 1980 el Tratado de
Montevideo que da origen a la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI).
Es conteste la doctrina que esta iniciativa con propsitos igualmente ambiciosos que la
ALALC, fue ms respetuosa de las diferencias existentes entre los pases integrantes, y con
criterios ms flexibles.
La ALADI, a diferencia de su antecesora, encuentra fundamento jurdico en la Clusula de
Habilitacin de la Ronda de Tokio del GATT. En virtud de dicha clusula, sancionada por Decisin
del 28 de noviembre de 1979, los pases en desarrollo pueden otorgarse recprocamente
tratamientos preferenciales sin estar obligados a extenderlos de forma automtica a las dems
partes contratantes del GATT, dejando de esta manera de lado el principio de Nacin ms
favorecida.
El objetivo de la ALADI es, segn su artculo 1, lograr a largo plazo el establecimiento, en
forma

gradual

progresiva,

de

un

mercado

comn

latinoamericano.

Como

objetivos

complementarios, la ALADI busca la promocin y regulacin del comercio recproco, la

complementacin econmica y el desarrollo de las acciones de cooperacin que coadyuven a la
ampliacin de los mercados66.
66

Cfr. El proceso de integracin en Amrica Latina y el Caribe en 1993. Buenos Aires, BID / INTAL, 1994, p. 25.
60

La estructura institucional de la ALADI est integrada por el Consejo de Ministros de

Relaciones

Exteriores,

la

Conferencia

de

Evaluacin

Convergencia,

el

Comit

de

Representantes (rganos polticos de la Asociacin) y la Secretara General (rgano tcnico).

Tanto la ALALC como la ALADI constituyen, tal como sealramos, antecedentes mediatos
del proceso de integracin del MERCOSUR 67. Entre los antecedentes inmediatos encontramos la
integracin argentino brasilea68.
b. Integracin argentino brasilea
Durante largo tiempo, Argentina y Brasil estuvieron ms concentrados en analizar posibles
hiptesis de conflicto entre s69, que en la bsqueda de una cooperacin mutua como estrategia
comn de crecimiento e insercin internacional 70.

Cfr. Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario... Op. cit., p. 127.
No se nos escapa la relacin Argentino Uruguaya y Uruguayo Brasilea. Vale decir que en el marco de estas relaciones
encontramos importantes programas como los de Expansin Comercial (PEC) de 1975 y 1986 entre Brasil y Uruguay y los de
Cooperacin Econmica (CAUCE) de 1974 y 1985 respectivamente. Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y sus Instituciones.
Los casos de la Comunidad Europea y el MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 166 y ss. Vase tambin: Laura Dromi
San Martino; El MERCOSUR y el Derecho Internacional del Comercio, en Ada Lattuca y Miguel A. Ciuro Caldani, (Coord.); Economa
globalizada y MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998.
69
Vase Luiz Alberto Moniz Bandeira; Argentina, Brasil y Estados Unidos. De la Triple Alianza al MERCOSUR. Buenos Aires, Norma
Editorial, 2004.
70
Vase Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Ecuacin Lgica: Dictadura y Belicismo? - Democracia y Pacifismo? Variables
intervinientes en la Poltica Exterior Argentina del perodo 1976-1989 en II Encuentro del CERPI: Prospectivas y perspectivas de
nuestra Poltica Exterior. Instituto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, septiembre de 2005.
67
68

61

Sin perjuicio de ello, es en 1985 cuando el escenario poltico de ambas naciones ofreca
cambios en pos de establecer entre ambos pases una alianza estratgica. En este orden de ideas,
los mandatarios de Argentina, Ral Alfonsn, y de Brasil, Jorge Sarney, suscribieron; en ocasin
de la inauguracin del puente Tancredo Neves sobre el ro Iguaz, la Declaracin de Iguaz del
30 de noviembre de 1985, que al decir de Jardel y Barraza, constituy el embrin del
MERCOSUR71.
La convergencia argentino brasilea, iniciada con la Declaracin de Foz de Iguaz,
continu con la firma del Acta para la Integracin Argentino Brasilea el 29 de julio de 1986 72.
El 29 de julio de 1986 ambos presidentes firmaron en Buenos Aires el Acta para la
Integracin Argentino Brasilea. El Acta tiene por objeto primordial, segn su prembulo, la
integracin de Amrica Latina y la consolidacin de la paz, la democracia, la seguridad y el
desarrollo de la regin.
Mediante este instrumento, se estableci un Programa de Integracin y Cooperacin
Econmica Argentino Brasilea (PICAB), con principios y caractersticas graduales, flexibles y
parciales. El PICAB incluye la puesta en marcha de veinticuatro protocolos sectoriales que se
fueron acordando en sucesivas negociaciones a lo largo de todo el proceso de integracin
bilateral.
Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 36.
Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin. Argentina y el MERCOSUR en el sistema internacional. Buenos Aires, Fondo de
Cultura Econmica, 2001, p. 56.
71
72

62

El Acta expresa que el programa debe buscar un equilibrio progresivo, cuantitativo y

cualitativo, y el intercambio por grandes sectores y segmentos a travs de la expansin del
comercio.
El 10 de diciembre del mismo ao, los presidentes Alfonsn y Sarney se reunieron
nuevamente, esta vez en la capital brasilea, y firmaron el Acta de Amistad Argentino Brasilea,
en Democracia, Paz y Desarrollo.
A travs de la misma, los mandatarios ponderan el programa de integracin y cooperacin
econmica que ambos pases llevan adelante. Se comprometen a hacer cada vez ms slida y
expresiva la creciente y auspiciosa cooperacin bilateral en todos los sectores y reafirman el
propsito de dar apertura a nuevos horizontes para la cooperacin e integracin regional 73.
El 6 de abril de 1988 se suscribi el Acta de Alvorada, Decisin Tripartita N 1, que
materializ el ingreso de Uruguay al proceso de integracin argentino brasilea.
Por ltimo, el 28 de noviembre de 1988 Argentina y Brasil suscribieron en Buenos Aires el
Tratado de Integracin, Cooperacin y Desarrollo. Jurdicamente enmarcado por la ALADI, el
objetivo final del mencionado tratado fue la consolidacin del proceso de integracin y

Las polticas exteriores de ambos pases tenan importantes puntos de convergencia: con respecto a la crisis de Amrica Central, en las
discusiones de la Ronda Uruguay del GATT, sobre la no proliferacin nuclear. De conjunto, la Argentina y el Brasil compartan a
mediados de los aos 80 una posicin defensiva frente al mundo, que poda reforzarse slo si se haca comn. Cfr. Andrs Cisneros y
Carlos Pieiro Iguez; Del ABC al MERCOSUR. La integracin latinoamericana en la doctrina y praxis del peronismo . Buenos Aires,
ISEN y Nuevo Hacer Grupo Editor Latinoamericano, 2002, p. 476.
73

63

cooperacin econmica entre ambos pases, y la formacin de un espacio comn en sus

respectivos territorios.
Para una primera etapa se previ una zona de libre comercio mediante la remocin de todos
los obstculos arancelarios y no arancelarios. Para una segunda etapa, se pretendi la formacin
de un mercado comn entre los dos Estados parte.
En 1990 los nuevos presidentes de Argentina y Brasil ratificaron el rumbo de las metas
integracionistas de sus respectivos pases. El 6 de julio de ese ao, los mandatarios Carlos Sal
Menem y Fernando Collor de Melho, suscribieron el Acta de Buenos Aires a travs de la cual se
aceleraron los tiempos, comprometindose a alcanzar la conformacin de un mercado comn
para el 31 de diciembre de 1994.
En la misma fecha se firm entre ambos pases el Tratado para el establecimiento de un
Estatuto de Empresas Binacionales Argentino Brasileas, con el objetivo de promover la
integracin y complementacin al nivel de empresas74.
El 20 de diciembre de 1990 fue firmado en el marco de la ALADI, el Acuerdo Parcial de
Complementacin Econmica N 14, que consagra las resoluciones adoptadas a la fecha por
ambos pases.

Al respecto vase: Ral A. Etcheverry y Gabriela M. Etcheverry; MERCOSUR. Negocios y Empresas. Historia y futuro de la Integracin
Latinoamericana. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2001. Vase tambin: Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR. La
evolucin de un nuevo actor en las Relaciones Internacionales. Buenos Aires, Duplicar, 2003, p. 5 y ss.
74

64

De manera concurrente a la firma del Acta de Buenos Aires, Paraguay y Uruguay,

manifestaron su inquietud por formar parte del esquema. Dicho inters fue admitido y alentado
por Argentina y Brasil, llegando a firmarse el Tratado de Asuncin en marzo de 1991.
La Declaracin de Foz de Iguaz de 1985 de los presidentes Alfonsn y Sarney y el Acta para
la Integracin argentino - brasilea de 1986, proponan un modelo de integracin y
especializacin que deba ser intersectorial, ofrecer beneficios simtricos para ambos pases y
para lo cual deban existir mecanismos flexibles, graduales y progresivos. Se firmaron, as,
diversos Protocolos sectoriales que abarcaban tres grandes grupos: aumento del comercio,
reconversin industrial conjunta75 y desarrollo de nuevos sectores. La forma de integracin tena
entonces dos claves: una metodologa de procedimiento intrasectorial y una segunda clave que
propenda a la distribucin simtrica de los beneficios.
No obstante, al nacer el MERCOSUR los presidentes de Argentina y Brasil haban cambiado.
Carlos Menem y Fernando Collor de Melho pensaban un MERCOSUR distinto, y tenan una
voluntad poltica integracionista diferente.
2. EL TRATADO DE ASUNCIN76
Vase, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; La globalizacin de la economa y la reconversin de las empresas industriales del
MERCOSUR (1991-1996). El caso de Metalrgica Tandil S.A. en Contribuciones a la Economa, revista acadmica del Grupo de
Investigacin EUMED de la Universidad de Mlaga, diciembre de 2003. Accesible desde http://www.eumed.net/ce/ [recuperado:
12/12/2003].
75

65

El proyecto de integracin que comparten hoy la Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay fue
el resultado de un largo proceso, que tal como hemos visto, estuvo marcado fundamentalmente
por la beneficiosa relacin bilateral que los dos primeros iniciaron a partir de 1985 77. Este
proceso culmina con la firma del Tratado de Asuncin, por el cual se crea el Mercado Comn del
Sur, el 26 de marzo de 1991.
Este tratado78 suscripto por la Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la
Repblica Oriental del Uruguay y la Repblica del Paraguay; ordena y reglamenta las relaciones
entre los Estados parte y constituye la fuente de la cual emana el resto del andamiaje sobre el
que se edifica el MERCOSUR79.
En este sentido, consideramos importante resaltar que tras el Tratado de Asuncin
considerado como derecho originario, y en un sistema que se crea con caractersticas de

Dejamos aclarado que en el proceso de integracin mercosureo el derecho originario (en este caso el Tratado de Asuncin que
describiremos a continuacin) tiene particular relevancia respecto del derecho derivado, no desarrollado an plenamente. Por ello
dedicaremos significativo espacio para el tratamiento del mismo.
77
Su fortaleza es su sentido poltico. MERCOSUR significa el predominio de la lgica de integracin donde durante mucho tiempo
predomin la fragmentacin. Para cada socio, implica un entorno contiguo de paz y estabilidad poltica. Para Brasil abarca casi toda
Sudamrica. Cfr. Flix Pea; MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de marzo de 2005.
78
El trmino tratado es utilizado en este trabajo en su significado general, segn los trminos del artculo 2, inciso 1, de la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea
su denominacin.
79
Cfr. Roberto P. Lopresti; Constituciones del MERCOSUR. Buenos Aires, UNILAT, 1997, p. 45.
76

66

intergubernamentalidad, se presenta como necesaria la reforma constitucional de los Estados

parte.
Es llamativo que sean las propias Constituciones estatales las que posibiliten el despojo de
las competencias de sus poderes constituidos, de modo que el 'Poder de integracin' resulta en
sus efectos una especie de Poder de reforma que, sin alterar el texto constitucional, transforma
esencialmente el poder poltico, al traspasar una importante parte de l a la organizacin
comunitaria, sostiene Laura Dromi80.
En tanto, la Repblica del Paraguay reforma su Constitucin en 1992 actualizndola a los
nuevos ritmos de la integracin y de manera similar la reforma constitucional argentina de 1994,
se presenta como un desequilibrio importante la falta de reforma en los textos fundamentales del
Brasil y el Uruguay.
Para el caso uruguayo se puede observar la falta de voluntad poltica para la reforma del
texto a partir de un pas que ha visto al propio MERCOSUR con un claro sentido utilitario e
instrumental. En tanto que, para el caso brasileo el artculo 4 de su Constitucin establece: La
Repblica Federativa del Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes
principios:

I)

Independencia

nacional;

II)

Prevalencia

de

los

derechos

humanos;

III)

Autodeterminacin de los pueblos; IV) No intervencin; V) Igualdad entre los Estados; VI)
Cfr. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional de la Integracin. Madrid Buenos Aires, Marcial Pons, Ciudad Argentina y
Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 2002, p. 54.
80

67

Defensa de la paz; VII) Solucin pacfica de los conflictos; VIII) Repudio del terrorismo y del
racismo; IX) Cooperacin entre los pueblos para el progreso de la humanidad; X) Concesin de
asilo poltico. Pargrafo nico: La Repblica Federativa del Brasil buscar la integracin
econmica, poltica, social y cultural de los pueblos de Amrica Latina, con vistas a la formacin
de una comunidad latinoamericana de naciones81.
a. Naturaleza jurdica
Como ya se ha visto, entre los instrumentos que prev la ALADI para la concrecin de sus
objetivos se encuentran los acuerdos de alcance parcial 82.
En este sentido, el Tratado de Asuncin cumple con todos los requisitos para ser un acuerdo
de este tipo: est abierto a la adhesin de los dems pases miembros de la ALADI (artculo 20),
contiene las clusulas de convergencia (artculo 8), el artculo 6 cumple lo previsto en cuanto a
los tratamientos diferenciales para los Estados parte, su duracin es indefinida (artculo 19) y, por
Como establece Lopresti: As y todo, la Constitucin ha sido sealada en el derecho constitucional comparado como un ejemplo
contrario a la tendencia generalizada hacia la apertura de los mercados, en especial en relacin con aquellos en los que existe un
proceso de integracin en marcha (...). Tambin esta observacin se basa en el hecho de que su Carta Magna dispone el monopolio de
reas consideradas vitales para la economa del pas, como la minera, el transporte y otros servicios que quedan pues en manos
exclusivamente brasileas (artculos 177 y 178). Cfr. Roberto P. Lopresti; Constituciones del... Op. cit., p. 14. Vase tambin, Alexandre
de Moraes; Direito Constitucional, 5 edio. So Paulo, Editora Atlas, 1999. Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera;
Derecho Comunitario... Op. cit., p. 44-45.
82
Dichos acuerdos son aquellos en los cuales no participa la totalidad de los Estados miembros de la ALADI, y tienden a extender las
condiciones para profundizar el proceso de integracin regional mediante su progresiva multilateralizacin. Vase artculos 7 a 14 y 19 a
23 del Tratado de Montevideo de 1980.
81

68

ltimo, contiene normas en materia de origen, clusulas de salvaguardia (artculo 3), denuncia
(artculo 21) y coordinacin y armonizacin de polticas (artculo 1).
En cuanto al tipo de acuerdo de alcance parcial, el Tratado de Asuncin es un acuerdo de
complementacin econmica (ACE N 18, segn terminologa de la ALADI).
Por su parte, los cuatro pases signatarios del Tratado son parte del GATT OMC, por lo que
sus normas son obligatorias para los mismos. La extincin del GATT como foro negociador a fines
de 1995, y su reemplazo por la OMC, no altera la adecuacin del Tratado de Asuncin a las
disposiciones del libre comercio, ahora reguladas por la OMC 83.
b. Breves caractersticas del Tratado de Asuncin
El Tratado de Asuncin es un tratado de debida forma o solemne, de carcter multilateral y
limitadamente abierto. De acuerdo con el tipo de obligaciones que crea, el mismo es un tratado
ley.

Como conclusin de la denominada Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, el 15 de abril de 1994 los pases
participantes suscribieron un Acta Final en Marrakesch, Reino de Marruecos. De este modo, no slo se elabor un nuevo acuerdo que se
llam GATT 1994 sino que se cre la OMC. Para ampliar, vase: Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Un rgimen para el comercio
internacional: la OMC en Contribuciones a la Economa, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad
de Mlaga, noviembre de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ce [recuperado: 09/11/2005].
83

69

Segn su contenido, el Tratado de Asuncin es, al igual que el Tratado de Roma de 1957 84,
un verdadero tratado de integracin econmica, poltica y jurdica 85.
Desde el punto de vista de las normas que el mismo generar, el Tratado de Asuncin es un
tratado constitutivo u originario86. En efecto, ser a partir de las decisiones, resoluciones y
directivas de los rganos por l creados que se ir desarrollando el posterior derecho derivado.
c. Deberes y obligaciones de los Estados parte
Las obligaciones contenidas y los derechos reconocidos por el Tratado de Asuncin son
jurdicamente obligatorios para los Estados parte desde el momento en que el mismo entra en
vigencia.
Rigen por tanto los clsicos principios de buena fe, de res inter alios acta (los tratados
producen efectos slo para las partes), de pacta sunt servand rebus sic stantibus (los pactos
deben ser cumplidos, en tanto no cambien de manera sustancial las condiciones que le dieron
origen)87.
La Comunidad Europea fue creada por el Tratado de Roma suscripto en 1957 y puesto en vigencia en enero de 1958. Los Tratados de
Roma de 1957 fueron dos, el de la Comunidad Econmica Europea (CEE) y el de la Comunidad Europea de la Energa Atmica
(EURATOM). Sin embargo es el Tratado CEE el que usualmente se conoce como el Tratado de Roma.
85
Respecto de los Principios de la Integracin vase: Roberto Dromi, Miguel A. Ekmekdjian y Julio Csar Rivera; Derecho Comunitario...
Op. cit., p. 53 y ss. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 321 y ss. Mara Laura San Martino de Dromi; De la
Nueva Historia del Derecho.... Op. cit.., p. 63-64.
86
Cfr. Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 309 y ss.
87
Vase para ampliar: Laura Dromi San Martino; Derecho Constitucional... Op. cit., p. 361 y 362.
84

70

Estos principios se encuentran plasmados en lo dispuesto por el artculo 2: El Mercado

Comn estar fundado en la reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados parte...; y
en su artculo 8 seala: Los Estados parte se comprometen a preservar los compromisos
asumidos....
d. Los propsitos
El Tratado de Asuncin explicita exhaustivamente sus propsitos en el artculo 1, entre ellos
se enuncia:
- La libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases, a travs,
entre otros, de la eliminacin de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la
circulacin de mercaderas y de cualquier otra medida equivalente.
- El establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una poltica comercial
comn con relacin a terceros Estados o agrupaciones de Estados.
-

La

coordinacin

de

posiciones

en

foros

econmicos

comerciales

regionales

internacionales.
- La coordinacin de posiciones macroeconmicas y sectoriales a fin de asegurar
condiciones adecuadas de competencias entre los Estados parte.

71

- El compromiso de los Estados parte de armonizar sus legislaciones en las reas

pertinentes.
Tal como vemos, los propsitos del Tratado de Asuncin son de naturaleza muy variada: de
ndole econmico (coordinacin de polticas macroeconmicas), comercial (libre circulacin de
mercaderas), jurdico (armonizacin de legislaciones), e incluso de poltica exterior comn
(coordinacin de posiciones en foros econmico comerciales regionales e internacionales) 88.
e. Instrumentos
Las herramientas que el Tratado de Asuncin prev para la constitucin del Mercado Comn
se encuentran detalladas en el artculo 5 y consiste en:
a) Un programa de liberalizacin comercial, que consistir en rebajas arancelarias
progresivas, lineales y automticas, acompaada de la eliminacin de restricciones no
arancelarias, as como de otras restricciones al comercio para llegar al 31 de diciembre de 1994
con arancel cero.

Contrariamente a lo que la mayora piensa, estos procesos de integracin no obedecen slo a razones estrictamente econmicas, ni a
la influencia masiva de los medios de comunicacin, ni a los avances progresivos de la tecnologa. Son, a mi entender, fundamentalmente
provocados por un modo distinto de comprender el mundo, son el resultado de una filosofa social diversa que inspira manifestaciones
de convivencia comunitaria, basada en los nuevos principios del Estado hoy: participacin, integracin y solidaridad. Cfr. Mara Laura
San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del Derecho.... Op. cit.., p. 7 y 8.
88

72

b) La coordinacin de polticas macroeconmicas que se realizar gradualmente y en forma

convergente con los programas de desgravacin arancelaria y de la eliminacin de restricciones
no arancelarias.
c) Un arancel externo comn que incentive la competitividad externa de los Estados parte.
d) La adopcin de acuerdos sectoriales, con el fin de optimizar la utilizacin y movilidad de
los factores de produccin y de alcanzar escalas operativas eficientes.
f. Estructura orgnica
Para lograr el cumplimiento de sus fines y para coordinar las relaciones interestatales, el
Tratado de Asuncin prev la conformacin de dos rganos principales: el Consejo del Mercado
Comn (CMC) y el Grupo Mercado Comn (GMC). Tales rganos tendrn a su cargo la
administracin y ejecucin del Tratado y de los acuerdos especficos y decisiones que se adopten
durante el perodo de transicin.
El Tratado dispone asimismo la creacin de una Secretara Administrativa del GMC y una
Comisin Parlamentaria Conjunta.
i. Consejo del Mercado Comn CMC
El CMC es, acorde lo establece el artculo 10 del Tratado, el rgano de mayor jerarqua
institucional del Mercado Comn. Entre sus principales tareas se encuentra la orientacin

73

poltica del Mercado Comn y la adopcin de las decisiones necesarias para garantizar el
cumplimiento de los objetivos y plazos establecidos para la constitucin del mismo.
El CMC est integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y de Economa de los
Estados parte. Cada seis meses, y por orden alfabtico, el CMC elegir de su seno una
Presidencia.
ii. Grupo Mercado Comn GMC
En su artculo 13 el Tratado de Asuncin dispone la creacin del llamado Grupo Mercado
Comn. El mismo es un rgano ejecutivo y con facultad de iniciativa del MERCOSUR.
Con la coordinacin de los ministros de Relaciones Exteriores, el GMC se ocupa
fundamentalmente de velar por el cumplimiento del Tratado, asegurar el cumplimiento de las
decisiones adoptadas por el Consejo, y, proponer medidas concretas tendientes a la aplicacin del
programa de liberalizacin comercial, coordinacin de polticas macroeconmicas y negociacin
de acuerdos frente a terceros.
El GMC est integrado por cuatro miembros titulares y cuatro alternos que representan a
los ministerios de Relaciones Exteriores, a los ministerios de Economa y a los Bancos Centrales
de los respectivos Estados parte.

74

El GMC, como ejecutor principal del esquema planteado por el Tratado de Asuncin, puede a
su vez constituir diversos subgrupos de trabajo. Los subgrupos de trabajo iniciales estn
previstos en el Anexo V del Tratado.
iii. Secretara Administrativa del GMC
El GMC cuenta con una Secretara Administrativa con sede en la ciudad de Montevideo,
cuya principal funcin consiste en el archivo de documentacin y llevar a cabo las
comunicaciones de actividades del MERCOSUR.
iv. Comisin Parlamentaria Conjunta
Finalmente, el Tratado de Asuncin prev en su artculo 24 la creacin de una Comisin
Parlamentaria Conjunta. La misma tiene asignada la funcin general de facilitar el avance hacia
la constitucin del Mercado Comn. El Tratado no prev la forma en que la misma estar
integrada.
Esta estructura orgnica antes descripta es la que el Tratado de Asuncin estableci para la
etapa de transicin, que segn el mismo conclua el 31 de diciembre de 1994, debiendo los
Estados parte darse antes de esa fecha una organizacin institucional definitiva.
3. ESTADO ACTUAL DEL MERCOSUR
a. Unin Aduanera flexible?

75

El 1 de enero de 1995 los cuatro pases integrantes del MERCOSUR pasaron a constituir
una Unin Aduanera de caractersticas flexibles 89.
Lo mencionado constituy un paso fundamental en el proceso de integracin mercosureo,
debido

que

se

dot

al

MERCOSUR

de

personalidad

jurdica

internacional,

qued

institucionalmente configurada su estructura orgnica y se estableci su rgimen de solucin de

controversias.
En la prctica, la integracin regional persigue gradualmente 90:
1) reas o zonas de intercambio preferencial: que consiste en que un grupo de pases brinde
a sus productos un trato preferencial en materia arancelaria, aduanera o econmica, diferente del
que acuerda a los bienes procedentes de otros Estados 91.
2) Zona de Libre Comercio: caracterizada por la eliminacin de barreras arancelarias y no
arancelarias para la totalidad del intercambio comercial entre los pases que la pactan. El GATT
la define en su artculo XXIV, prrafo 8, inciso b, como: (...) un grupo o ms de territorios
aduaneros entre los cuales se eliminen los derechos de aduana y las dems reglamentaciones
Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 65. Vase, Ricardo X. Basalda; El MERCOSUR y las etapas
de la integracin en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 160, p. 818/835. Vase tambin, Roberto Dromi y Eduardo Boneo
Villegas; Estudio preliminar La dimensin institucional del MERCOSUR en Sistema Comunitario I, Cuadernos de EPOCA, Serie
Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 11.
90
Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 5.
91
Este sistema fue prcticamente desplazado por el principio de la Nacin ms favorecida consagrado por el GATT y mantenido por su
sucesora, la OMC. Otra excepcin es la Clusula de Habilitacin (artculo XXIV GATT) que permite preferencias arancelarias entre
pases subdesarrollados.
89

76

comerciales restrictivas excepto, en la medida en que sea necesario, las restricciones autorizadas
en virtud de los artculos XI, XII, XIII, XIV, XV y XX con respecto a los esencial de los intercambios
comerciales de los productos originarios de los territorios constitutivos de dicha zona de libre
comercio....
3) Unin tarifaria: es un paso previo a la conformacin de la unin aduanera, y consiste en la
fijacin de una tarifa nica para los Estados parte, lo que presupone una instancia integrativa. En
el caso europeo se logr una unin tarifaria con la implementacin del Tratado de Roma, pero se
tard varias dcadas para lograr la unin aduanera. En el MERCOSUR, el Tratado de Asuncin
cerr la transicin con la constitucin de la zona de libre comercio y una tarifa comn.
4) Unin Aduanera: que agrega a la zona de libre comercio el establecimiento de un Arancel
Externo Comn (AEC) frente a terceros pases. El GATT la define en su artculo XXIV, prrafo 8,
inciso a como: ... la sustitucin de dos o ms territorios aduaneros por un solo territorio
aduanero, de manera: - que los derechos de aduana y las dems reglamentaciones comerciales
restrictivas (...) sean eliminados con respecto a lo esencial de los intercambios comerciales entre
los territorios constitutivos de la unin o, al menos, en lo que concierne a lo esencial de los
intercambios de los productos originarios de dichos territorios; y que, a reserva de las
disposiciones del prrafo 9, cada uno de los miembros de la unin aplique al comercio con los

77

territorios que no estn comprendidos en ella derechos de aduana y dems reglamentaciones del
comercio que, en sustancia, sean idnticos.....
5) El Mercado Comn: que a su vez, suma al esquema de la unin aduanera la libre
circulacin de mercancas, capitales, servicios y personas, y la adopcin de una poltica comercial
comn. Contempla adems, la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales. Puede
requerir asimismo de la armonizacin de las legislaciones nacionales.
Esta meta caracteriz el proceso europeo, siendo uno de los objetivos del Tratado de Roma
(artculo 3, inciso c), mantenindose actualmente con la modificacin introducida por el Tratado
de Maastrich (artculo 3). Tambin es un objetivo propio del MERCOSUR contenido en el artculo
1 del Tratado de Asuncin.
6) Unin Econmica: implica un mercado comn y adems importa la adopcin de una
moneda comn y polticas macroeconmicas, sectoriales y sociales comunes.
7) Unin Poltica: esta etapa supone que el bloque dispondr de una poltica exterior comn
y de una seguridad comn.
Para algunos autores el proceso alcanzado hasta la fecha por los cuatro pases del
MERCOSUR se inscribira en una unin aduanera 92 pero que sin embargo presenta algunas
particularidades:
92

Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 71.
78

- A partir del 1 de enero de 1995 se acord el AEC para la totalidad de los bienes, cuyo
promedio es el 14 %. Incluye 11 niveles tarifarios entre 0 % y 20 %.
- El 85 % del universo arancelario tiene su AEC formalmente vigente desde el 1 de enero de
1995.

El

15

restante

pertenece

al

sector

de

bienes

de

capital,

informtica

telecomunicaciones, a los productos incluidos en las listas nacionales de excepcin y a los

sectores transitoriamente excluidos (automviles y azcar).
- La convergencia hacia el AEC deber ser lineal y automtica, con carcter ascendente o
descendente, segn el arancel nacional de partida.
- Para el caso de bienes de capital, el acuerdo contempla un arancel mximo del 14 % y un
plazo de convergencia hasta el 1 de enero de 2001.
- Para el caso de los bienes de informtica y telecomunicaciones, el acuerdo contempla un
arancel mximo del 16 % y un plazo de convergencia asta el 1 de enero de 2006.
- Para el caso de las listas nacionales de excepcin, se considera hasta un mximo de 300
productos por pas (399 para Paraguay). Brasil por su parte, fue autorizado a aumentar
temporariamente su lista de excepciones en 150 productos.
- A nivel de comercio intra regional, para algunos sectores no prevalece el libre comercio,
debido a la existencia del denominado rgimen de adecuacin final y a que los sectores

79

automotrices y azucareros fueron temporariamente excluidos del libre comercio regional y de las
polticas comunes.
Debido a la existencia de listas de excepcin al AEC 93 y al libre comercio regional, al
rgimen especial para los bienes de capital, informtica y telecomunicaciones en cuanto a la
poltica comercial comn, y al mantenimiento de los sectores automotriz y azucarero al margen
de todo este proceso, se ha extendido el uso de los trminos parcial o incompleta 94 o en
formacin para calificar la Unin Aduanera del MERCOSUR 95.
b. La institucionalizacin del MERCOSUR
El 17 de diciembre de 1994, los cuatro pases miembros suscribieron el Protocolo Adicional
al Tratado de Asuncin sobre la estructura institucional 96 del MERCOSUR, denominado Protocolo
de Ouro Preto.
Este Protocolo, integrado por un prembulo, 12 captulos y un Anexo; consagra la
personalidad jurdica internacional del MERCOSUR, estableciendo cules sern sus rganos
El perodo de convergencia hacia el AEC habr de culminar el 1 de enero de 2006, fecha en que segn lo previsto, se debera alcanzar
plenamente la conformacin de la unin aduanera.
94
Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 121.
95
Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 178 y ss.
96
El concepto de institucionalizacin hace referencia a todo aquello vinculado a las normas que regulan y/o reglamentan la existencia,
composicin, mbitos de competencia, funcionamiento de los distintos rganos componentes -y sobre todo de las instituciones que
caracterizan a dichos rganos- establecidos en un proceso de integracin y los modos de interrelacionamiento recproco previsto al
efecto de la consecucin de objetivos comunes. La institucionalizacin es la manifestacin jurdica de la voluntad poltica de integrarse.
Es dar forma jurdica a la decisin poltica de integrarse y de avanzar en un proceso de tipo irreversible y democrtico.
93

80

definitivos, determinando el sistema de solucin de controversias y consagrando las fuentes

jurdicas.
c. La personalidad jurdica del MERCOSUR
La atribucin de personalidad jurdica que lleva a cabo el artculo 34 del citado Protocolo
convierte al MERCOSUR en un sujeto de derecho con la consiguiente aptitud de adquirir
derechos y contraer obligaciones. Puede, en consecuencia, practicar todos los actos necesarios
para la realizacin de sus objetivos (artculo 35 del Protocolo de Ouro Preto).
El MERCOSUR, en tanto ente jurdico, es una organizacin internacional, de alcance
regional, con carcter intergubernamental, creada a travs de un tratado internacional.
Los tratados internacionales pueden contener normas materiales e instrumentales, es decir,
que instituyan procedimientos o fuentes de produccin de normas ulteriores. En este caso, los
tratados de Asuncin y de Ouro Preto, que dan vida al MERCOSUR como organizacin
internacional y que constituyen su estatuto, la habilita a emanar decisiones que sean vinculantes
para los Estados parte, y en ocasiones an para los habitantes de los mismos 97.
Diremos finalmente que se observa en el entramado institucional del MERCOSUR la
verificacin de los tres principios bsicos de este tipo de organizaciones: la adopcin de las
Al respecto: Susana Albanese; MERCOSUR y la integracin del derecho en El Derecho, seccin Doctrina, Buenos Aires, T. 165, p.
915.
97

81

decisiones por rganos compuestos por representantes de los gobiernos, la regla de la

unanimidad cuando aqullas tienen naturaleza vinculante y su ejecucin por los propios Estados.
d. La integracin como opcin de poltica internacional
El MERCOSUR constituye un proceso de integracin, y en cuanto tal es una opcin de
poltica internacional sobre la base de la toma de decisiones nacionales, que conforme a la
palabra proceso, se va desarrollando de tal manera que aqul primero adquiere movimiento
propio e independiente de las fuentes estatales que le dieron origen. Adems, por aadidura, todo
proceso de integracin es un modelo democrtico de convivencia.
Los

Estados parte comparten una comunin de valores que encuentra expresin en sus

sociedades democrticas, pluralistas, defensoras de las libertades fundamentales, de los derechos

humanos, de la proteccin del medio ambiente y del desarrollo sustentable, as como su
compromiso con la consolidacin de la democracia, la seguridad jurdica, el combate a la pobreza
y el desarrollo econmico y social con equidad.
Para avanzar en la profundizacin del MERCOSUR, es menester volver a las fuentes, volver
al propio tratado constitutivo. Muchos autores, han sostenido que el Tratado de Asuncin cre
una estructura de transicin y que ahora deber venir la etapa de consolidacin. La
institucionalizacin ms profunda del MERCOSUR es la necesidad de la consolidacin.

82

El MERCOSUR -y su probable ampliacin a toda Sudamrica- es una opcin decisiva, ligada a

la independencia nacional, al tipo de pas al que se aspira, frente a la realidad de nacin
subordinada con una sociedad injusta. No es posible saber ahora si el futuro del MERCOSUR
sern los negocios o la poltica; si constituye el camino hacia una forma de integracin
institucionalizada de pases que aspiran unidos a la soberana y el desarrollo con justicia. Pero es
una apuesta que consideramos aun vlida al slo recordar sus orgenes.
La poltica regional puede articular tanto una integracin plena con organismos con
potestades y recursos que le permitan ejecutar polticas fuertes, como limitarla al plano
comercial y de negocios98. Esta decisin determinar en gran medida qu pasar con los desafos
ligados

la

integracin:

regiones

atrasadas,

proyectos

de

infraestructura

regional,

emprendimientos conjuntos, institucionalizacin de la integracin y, acaso, generacin de

soberana supranacional. Existe una base concreta para avanzar en la integracin; pero es un
camino recin empezado.
e. La estructura decisoria del MERCOSUR, un proceso en constante construccin

Pero la historia ensea que si la lgica de la integracin no es cimentada con sentido poltico y contenido econmico, puede
esfumarse an cuando nadie lo desee. Cfr. Flix Pea; MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de
marzo de 2005.
98

83

El Protocolo de Ouro Preto termina de delinear algunos de los rganos previstos por el
Tratado de Asuncin e incorpora otros, siempre manteniendo el carcter intergubernamental del
sistema99.
La estructura establecida, an despus de las reformas de Ouro Preto, est ms prxima a la
de rganos de una zona de libre comercio, que a la de una unin aduanera o a la de un mercado
comn que requieren ciertos principios de supranacionalidad por la complejidad misma de las
relaciones que se despliegan no slo entre los Estados sino tambin entre los particulares. Las
actividades de stos ltimos, ya sean nacionales de los Estados parte o inversores extranjeros
atrados por el mercado ampliado, requieren ser protegidas en forma adecuada.
En consecuencia, la estructura orgnica que regular las relaciones estatales de los pases
integrantes del MERCOSUR es la siguiente100:
i. El Consejo del Mercado Comn CMC
El CMC estaba originariamente previsto en el Tratado de Asuncin, y en este sentido el
Protocolo no ha innovado sustancialmente. Lo que podemos mencionar es que el Tratado de
Asuncin no determinaba funciones especficas para el CMC. A partir de la firma del Protocolo,
corresponden al CMC, entre otras funciones, las siguientes:

99
100

Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y.... Op. cit., p. 222.

Cfr. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 102 y ss.
84

- Ejercer la titularidad de la personalidad jurdica del MERCOSUR, y en consecuencia:

negociar y firmar acuerdos en su nombre, con terceros pases, grupos de pases y organismos
internacionales; velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, de sus protocolos y de los
acuerdos firmados en su marco; formular polticas y promover las acciones necesarias para la
constitucin del Mercado Comn; adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria.
Sin lugar a duda la modificacin ms importante que concreta el Protocolo se relaciona con
el alcance de las decisiones que adopte el CMC. En este sentido, el artculo 9 del protocolo
establece: El Consejo del Mercado Comn se pronunciar mediante decisiones, las que sern
obligatorias para los Estados parte.
ii. El Grupo del Mercado Comn GMC
Respecto de lo estipulado originariamente por el Tratado de Asuncin, con el Protocolo de
Ouro Preto, las funciones del GMC se han incrementado notablemente, teniendo a su cargo, entre
otras:
- Aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas anual presentada por la Secretara
Administrativa del MERCOSUR.
- Negociar acuerdos con terceros pases, grupos de pases y organismos internacionales.
Esto slo podr realizarlo por delegacin expresa del CMC, con la participacin de
representantes de todos los Estados parte, y dentro del lmite de la delegacin otorgada.

85

- Adoptar resoluciones en materia financiera y presupuestaria, basadas en las orientaciones

emanadas del Consejo.
- Fijar programas de trabajo que aseguren avances para el establecimiento del Mercado
Comn. El instrumento de trabajo por excelencia de GMC lo constituyen los Subgrupos de
Trabajo, previstos por el Tratado de Asuncin. Con posterioridad a la firma del Protocolo de Ouro
Preto, y a travs de la Resolucin N 20/95, la estructura del GMC sum a los Subgrupos de
Trabajo, las Reuniones Especializadas, los Grupos Ad Hoc y un Comit de Cooperacin Tcnica
MERCOSUR.
iii. La Comisin de Comercio del MERCOSUR CCM
La CCM es uno de los rganos novedosos que prev el Protocolo de Ouro Preto.
Entre sus funciones est la de velar por la aplicacin de los instrumentos de la poltica
comercial comn acordados por los Estados parte para el funcionamiento de la Unin Aduanera,
as como efectuar el seguimiento y revisar los temas y materias relacionadas con las polticas
comerciales comunes, con el comercio intra MERCOSUR y con terceros pases.
La CCM es clave para la marcha de la Unin Aduanera y para el cumplimiento de sus
objetivos, ya que ejerce una suerte de 'poder de polica' sobre los acuerdos celebrados por los
Estados parte relativos al Arancel Externo Comn y a los instrumentos de poltica comercial
acordados101.
101

Cfr. Silvia Jardel y Alejandro Barraza; MERCOSUR. Aspectos... Op. cit., p. 79.
86

La CCM est integrada por cuatro miembros titulares y cuatro miembros alternos por
Estado parte, y coordinada por los Ministros de Relaciones Exteriores. Se rene al menos una vez
al mes, o siempre que fuera solicitado por el GMC o por cualquiera de los Estados parte.
iv. La Comisin Parlamentaria Conjunta CPC
La CPC estaba mencionada originariamente en el artculo 24 del Tratado de Asuncin. El
artculo 22 del Protocolo acuerda lo siguiente: la Comisin Parlamentaria Conjunta es el rgano
representativo de los Parlamentos de los Estados parte en el mbito del MERCOSUR.
La CPC est integrada por un nmero igual de legisladores representantes de los Estados
parte, designados por los Poderes Legislativos de cada Estado parte. Si bien sus funciones se
cien a acelerar los procedimientos internos correspondientes en los Estados parte para la
entrada en vigor de las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR, a diferencia de los
tres anteriores, la CPC no reviste la calidad de rgano intergubernamental con capacidad
decisoria.
La CPC es un rgano que no produce actos jurdicos obligatorios y que no tiene, ni por
aproximacin, las caractersticas del Parlamento Europeo.
v. El Foro Consultivo Econmico Social FCES
Es otro de los rganos nuevos instituido por el Protocolo y representa a los sectores
econmico sociales. Se encuentra integrado por un nmero no determinado de representantes de

87

cada pas. Tiene funcin consultiva y se expresa mediante recomendaciones dirigidas al GMC,
de carcter no vinculante.
vi. La Secretaria Administrativa del MERCOSUR SAM
Es un rgano de apoyo operativo y de carcter permanente. Sus funciones son netamente
administrativas y estn detalladas en el artculo 32 del Protocolo.
Estar a cargo un director, quien deber ser nacional de uno de los Estados parte, ser electo
por el GMC y designado por el CMC, previa consulta con los Estados parte.
f. Sistema de solucin de controversias
El Protocolo de Ouro Preto, cumpliendo el mandato impuesto por el Tratado de Asuncin 102,
dej establecido el sistema de solucin de conflictos para el MERCOSUR 103.
Vase: Liliana Bertoni; La vigencia de las normas en el espacio jurdico MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II,
Fasc. N 12, 2002.
103
Para ampliar vase: Liliana Bertoni; El sistema de solucin de controversias ante la crisis del MERCOSUR en Jurisprudencia
Argentina, Buenos Aires, 13/12/2000, N 6224. De la misma autora: Caractersticas de la actuacin de los Tribunales en el MERCOSUR
en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II, Fasc. N 4, 2002. Roberto Bloch; La construccin del MERCOSUR... Op. cit., p. 49 a 56.
Asimismo, Mara Blanca Noodt Taquela; Arbitraje Internacional en el MERCOSUR. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999. De la misma
autora, Solucin de controversias en el MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, T. 1997-III, p. 869. Alejandro Iza; Solucin de
controversias en los Acuerdos de Integracin. La experiencia de la Unin Europea. Buenos Aires, Editorial de Belgrano, 1997. Jorge E.
Fernndez Reyes; Evaluacin de los mecanismos de solucin de controversias en el MERCOSUR en Revista de Derecho del
MERCOSUR / Revista de Direito do Mercosul, Ao 4, N 4. Buenos Aires, La Ley, 2000. Gualtiero Marchesini; El arbitraje como mtodo
de solucin de controversias en el MERCOSUR en Revista de Derecho del MERCOSUR / Revista de Direito do Mercosul, Ao 4, N 4.
Buenos Aires, La Ley, 2000. Ernesto Rey Caro; Los mecanismos y procedimientos para la solucin de controversias en el MERCOSUR.
Antecedentes, realidad y perspectivas en Jorge Pueyo Losa y Ernesto Rey Caro (Coord.); MERCOSUR: nuevos mbitos y perspectivas en
el desarrollo del proceso de integracin. Buenos Aires, coedicin Universidad del Salvador y Ciudad Argentina, 2000. Jos L. Vera
Moreno; Arbitraje: avances en el Mecosur en Ada Lattuca y Miguel A. Ciuro Caldani (Coord.); Economa globalizada y MERCOSUR.
102

88

El artculo 43 dispone: Las controversias que surgieran entre los Estados parte sobre la
interpretacin, aplicacin o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Tratado de
Asuncin, de los acuerdos celebrados en el marco del mismo, as como de las decisiones del
Consejo del Mercado Comn, de las resoluciones del Grupo Mercado Comn y de las directivas
de la Comisin de Comercio del MERCOSUR, sern sometidas a los procedimientos de solucin
establecidos en el Protocolo de Brasilia, del 17 de diciembre de 1991.
A su vez, el artculo 44 establece el compromiso de las partes de revisar el actual sistema de
solucin de controversias con miras a la adopcin del Sistema Permanente al que se refieren el
Anexo III del Tratado de Asuncin y el artculo 34 del Protocolo de Brasilia, antes de que se
complete el proceso de convergencia del AEC.
Luego de sucesivas aplicaciones del Protocolo de Brasilia, que dio lugar al pronunciamiento
de ocho laudos de los Tribunales Ad Hoc se procedi a la firma del Protocolo de Olivos, el 18 de
febrero de 2002, por el que se cre el Tribunal Arbitral Permanente de Revisin del MERCOSUR,
derogando el sistema del Protocolo de Brasilia104.
g. Fuentes jurdicas del MERCOSUR
Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998.
104
Al respecto puede verse: Liliana Bertoni; Un signo positivo para el MERCOSUR, el Protocolo de Olivos, marzo de 2002. Accesible
en http://www.mercosur.com [recuperado: 03-10-05]. De la misma autora puede verse tambin: El aporte del Protocolo de Olivos al
sistema de solucin de controversias del MERCOSUR en Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, II, Fasc. N 6, 2002. Y MERCOSUR,
aprobacin del Protocolo de Olivos, marzo de 2002. Accesible en http://www.lexisnexis.com.ar [recuperado: 03-10-05].
89

El Protocolo de Ouro Preto institucionaliza las fuentes del Derecho del MERCOSUR en el
artculo 41, haciendo mencin de las siguientes: el Tratado de Asuncin, sus protocolos y los
instrumentos adicionales y complementarios; los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de
Asuncin y sus protocolos; y, las decisiones del CMC, las resoluciones del GMC y las directivas de
la CCM, adoptadas todas ellas desde la entrada en vigor del Tratado de Asuncin 105.
Estas fuentes son generadoras de derechos y obligaciones para los Estados parte, y, en la
medida en que la actual composicin intergubernamental del MERCOSUR d paso a una de
naturaleza supranacional, cumplirn la misma finalidad para los particulares.
Al menos por ahora no puede atribuirse a las fuentes jurdicas del MERCOSUR naturaleza
diversa a la de las convenciones internacionales, generales o particulares que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes de las que habla el artculo 38 del estatuto
de la Corte Internacional de Justicia.
En consecuencia, no es posible asignar al Tratado de Asuncin el carcter de Tratado
Constitutivo a los fines del Derecho Comunitario106, ni asimilar las decisiones, resoluciones y
A partir del Tratado de Asuncin, coexisten dos derechos: el derecho local o nacional y el derecho de la integracin o mercosureo.
Pero esta doble existencia no provoca la eliminacin de uno u otro derecho sino que, por el contrario, origina un proceso de coexistencia
y retroalimentacin que se manifiesta, por un lado, en la adaptacin y compatibilizacin de las normas internas y, por el otro, en la
armonizacin y la integracin de las normas del MERCOSUR. Cfr. Mara Laura San Martino de Dromi; De la Nueva Historia del
Derecho.... Op. cit., p. 12.
106
En sentido amplio, Derecho Comunitario es el conjunto de normas de derecho propias de un ordenamiento jurdico creado en un
proceso de integracin superior, de carcter comunitario, que incluye no slo el derecho originario (de los tratados constitutivos), sino el
derecho derivado, originado en los rganos dotados de competencias normativas, as como normas ms laxas como son los principios
generales del derecho, o especficas como es la jurisprudencia del Tribunal. Comprende tambin el derecho complementario que
105

90

directivas de los rganos del MERCOSUR a los actos jurdicos que produce los rganos
comunitarios caracterizados por ser de aplicacin directa e inmediata 107.
En este orden de ideas, el artculo 42 del Protocolo de Ouro Preto es claro al disponer que
las normas emanadas del CMC, del GMC y del CCM ... debern ser incorporadas a los
ordenamientos jurdicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislacin de
cada pas.
En este orden de ideas la obligatoriedad del derecho derivado por los Estados parte y el
deber de su incorporacin estn muy claramente establecidos en el Protocolo de Ouro Preto en
sus artculos 9, 15, 20, 38 y el ya mencionado 42108.
Contrario a ello, el efecto directo de un tratado, de los protocolos y del derecho derivado
significa que si alguna de estas normas establece o reconoce derechos subjetivos, estos derechos
no requieren de otra norma en los derechos nacionales que los establezca o reconozca 109. Tal es el
caso del Derecho Comunitario Europeo.
4. MERCOSUR E INVERSIONES EXTRANJERAS
celebran los Estados miembros para aplicar los tratados, as como el derecho que surge de las relaciones de la Comunidad con terceros
Estados.
107
Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 200 y ss.
108
El cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad jurdica, y esta unidad jurdica no puede realizarse sino por la
armonizacin de los derechos nacionales, o, en su defecto, por la elaboracin de un sistema de derecho comunitario. Cfr. Ana M.
Meirovich de Aguinis; Empresas e inversiones en el MERCOSUR. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1993, p. 15.
109
Cfr. Florencia Gonzlez Oldekop; La Integracin y... Op. cit., p. 211.
91

Los procesos de integracin econmica, y en particular aquellos que adoptan la modalidad

de un mercado comn, como es el objetivo del MERCOSUR, se caracterizan, entre otros aspectos,
por la libre circulacin de capitales110.
Estos procesos de integracin econmica, en tanto implican la coordinacin de diversas
polticas, generan un plexo de normas y estructuras institucionales tendientes a restablecer entre
sus miembros un sistema de solidaridad en el desarrollo econmico y social de cada Estado
integrante, a travs homogeneizacin de su legislacin y la adopcin de medidas concretas que
faciliten la circulacin de personas, capitales, bienes y servicios en el mbito integrado y la
adopcin de polticas comunes frente a terceros pases 111.
La cuestin de la acumulacin de capital merece siempre consideraciones especiales. Las
inversiones inducidas por el MERCOSUR pueden clasificarse en: inversiones extra-zona
(correspondientes a las inversiones directas de personas fsicas o jurdicas) e inversiones intrazona. stas ltimas abarcan, por un parte, las que tales personas realizan en cada uno de los
pases con vistas al mercado regional y, por otra, las inversiones directas de inversores radicados
En la constitucin de un mercado libre, uno de los principios fundamentales es la libre circulacin de capitales, directamente
relacionado con la coordinacin de polticas macroeconmicas en lo que hace al sistema monetario y al rgimen cambiario (...). Cfr.
Miriam Anglica Kaufman; Formas jurdicas de actuacin e integracin empresaria en el MERCOSUR en Sistema Comunitario I,
Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 5. Buenos Aires Madrid, Ciudad Argentina, 2003, p. 183.
111
Cfr. Roberto Dromi; El Derecho Pblico en la Hipermodernidad. Madrid Mxico, Hispania Libros y Servicio de Publicaciones de la
Universidad Complutense, 2005, p. 125.
110

92

en uno de los pases miembros del MERCOSUR realizadas en otro de ellos, incluyendo el caso de
las empresas conjuntas112. En todos los casos, la seguridad jurdica y la estabilidad de las reglas
de juego son esenciales para estimular la realizacin de las inversiones inducidas por el
MERCOSUR.
Para una efectiva libre circulacin de capitales 113, en la bsqueda del crecimiento econmico
de la regin a travs del desarrollo y consolidacin de las estructuras productivas nacionales; se
requiere de un rgimen jurdico destinado a consagrar los derechos de los inversores extranjeros
en el espacio integrado del MERCOSUR.
De hecho, la liberalizacin del rgimen de las inversiones extranjeras y la consecuente
proteccin del inversor extranjero en los espacios integrados se ha puesto de manifiesto en la
normativa comunitaria de la Unin Europea (UE); en el Captulo 11 del Tratado de Libre
Comercio de Amrica del Norte (TLCAN)114; en el Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio

Cfr. Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin... Op. cit., p. 88 y 89.

De acuerdo a la opinin de Ruiz Daz Labrano este tema est relacionado con las polticas de trato nacional; sectores en donde se veda
o restringe la admisin del capital extranjero; la legislacin migratoria referida a la admisin y permanencia del personal afectado a
estas inversiones; reglas en materia expropiatoria e indemnizatoria; el adecuado sistema de solucin de controversias y el rgimen de
proteccin de inversiones; garantas a la propiedad privada; rgimen de propiedad industrial y proteccin del derecho intelectual. Cfr.
Roberto Ruiz Daz Labrano; MERCOSUR, Integracin y Derecho. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997, p. 326 y ss.
114
En el TLCAN, reglas de juego (sustantivas) y mecanismos de solucin de controversias referidos al inversor extranjero directo son
parte del mismo sistema institucional. Este lineamiento es seguido por los diferentes acuerdos de libre comercio concluidos por los
Estados Unidos en los ltimos aos con pases latinoamericanos. Ejemplo de ello son el celebrado con Chile y el celebrado con los pases
centroamericanos y la Repblica Dominicana (CAFTA).
112
113

93

del Grupo de los Tres (G-3)115; en las Decisiones N 292 y 291 del ao 1991 de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN)116; entre otros ejemplos.
En este sentido, veremos que en el MERCOSUR puede concebirse la existencia de un
Derecho del Inversor Extranjero conformado, por los TBI suscriptos por los Estados parte
(normativa internacional); por los Protocolos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones
emergentes del proceso de integracin mercosureo (normativa de la integracin) y por la
legislacin interna de los Estados parte (normativa local o domstica).
El MERCOSUR, con doce millones de kilmetros cuadrados y con un Producto Bruto Interno
de ms de un trilln de dlares, es un mercado en potencia de doscientos millones de
habitantes117. Ello lo transforma en el cuarto bloque econmico integrado del mundo detrs de la
UE, Japn y el TLCAN. Sin perjuicio de ello, el MERCOSUR constituye uno de los mercados
emergentes ms atractivos para Europa y los Estados Unidos.
De hecho, el MERCOSUR se convirti en la dcada de 1990 en un significativo receptor de
inversin extranjera directa. Mientras que en el perodo 1984/1989 los cuatro Estados parte

Vase en particular el artculo 17 del mencionado tratado.

Actualmente se encuentran vigentes en la CAN las Decisiones N 291/91 (Rgimen Comn de Tratamiento a los Capitales Extranjeros
y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalas) y N 292/91 (Rgimen Uniforme para Empresas Multinacionales Andinas). Sus
antecedentes son: la Decisin N 24 de 1970 y el Cdigo de Inversiones Extranjeras sancionado en 1971 por la Comisin del Pacto
Andino.
117
Para mayor informacin vase Aldo Ferrer; Hechos y ficciones de la globalizacin... Op. cit., p. 69 y ss.
115
116

94

absorban un 1,4 % de los flujos totales de inversin extranjera directa, entre 1997 y 1999 la cifra
ascendi a un 6 %118.
En este sentido, el ltimo Informe Anual de la Comisin Econmica para Amrica Latina y el
Caribe (CEPAL) sobre Inversiones Extranjeras en Amrica Latina y el Caribe (2004) refleja que el
MERCOSUR tuvo en conjunto en el perodo 1990 1995 una entrada neta de 5.923,4 millones de
dlares, mientras que en el ao 2004 la cifra total fue de 20.275,6 millones de dlares 119.
Ante los significativos montos y las posibilidades de crecimiento debemos pensar que una
vez decidida la inversin por parte del inversor extranjero que va a invertir en el MERCOSUR,
intervienen distintas variables al momento de elegir el pas donde radicarse: entre otras, los
marcos regulatorios, la poltica de incentivos sectorial, los regmenes tributarios, la poltica
cambiaria.
Segn la UNCTAD (1992), los estudios disponibles consideran entre los factores ms
importantes para atraer IED a los siguientes: 1) tamao y ritmo de crecimiento del mercado
mundial; 2) costos de productos; 3) capacidades de la fuerza de trabajo; 4) estabilidad poltica y
econmica; 5) marco regulatorio, sostiene Bloch120.

Cfr. Daniel Chudnovsky y Andrs Lpez; Las polticas de promocin de inversiones extranjeras en el MERCOSUR en Daniel
Chudnovsky y Jos Mara Fanelli (Comp.); El desafo de integrarse para crecer. Balance y perspectivas del MERCOSUR en su primera
dcada. Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2001, p. 275.
119
Cfr. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL): Balance of Payments Stadistics. Noviembre de 2004.
120
Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera.... Op. cit., p. 10.
118

95

Es por ello que se torna necesario no slo establecer lmites a las acciones unilaterales de
los pases miembros sino avanzar en la armonizacin del marco regulatorio de las polticas
sectoriales y macroeconmicas, las cuales asumen un rol esencial para evitar toda disputa
desleal por la obtencin de la radicacin de inversiones.
Asimismo, para pases con territorios extensos, como la Repblica Argentina, tambin
aparece el desafo de atraer la IED hacia reas del pas alejadas de las zonas ricas.(...) Adems,
hay que tener en cuenta que en aquellos pases en los que la riqueza se encuentra concentrada
en determinadas reas, la simple creacin de una zona de libre comercio suele acentuar esa
tendencia, y esto puede provocar, paradjicamente, una mayor desintegracin regional en el
mbito socioeconmico, sostiene Bloch121.
En este sentido, la poltica acelerada desplegada por Argentina en relacin con la
suscripcin de TBI a comienzos de la dcada de 1990 gener una suerte de asimetra con el resto
de los pases miembros del MERCOSUR122.

Cfr. Roberto Bloch; Inversin Extranjera.... Op. cit., p. 10.

Las relaciones comunitarias deben convivir con un elevado nmero de asimetras. Asimetras temporales, culturales, polticas,
sociales, econmicas, financieras, productivas y dems. La Comunidad debe ponderar los distintos tiempos y lograr coordinarlos a fin de
tomar un tiempo comn, no impuesto, sino concertado. Cfr. Laura San Martino de Dromi; Iberoamrica. Buenos Aires Madrid, Ciudad
Argentina en coedicin con el Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 2002, p. 362.
Respecto de la coordinacin macroeconmica y las asimetras en poltica econmica en el mbito del MERCOSUR, vase: Roberto
Lavagna; Argentina Brasil MERCOSUR. Una decisin estratgica. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p. 213-277.
121
122

96

Para ir en contra de estos desniveles, en el Cronograma de Las Leas de junio de 1992 se

decidi crear una Comisin Tcnica para negociar un Convenio de Promocin y Proteccin de las
Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Se llam Comisin Tcnica para la Promocin y
Proteccin de Inversiones, y fue creada dentro del Subgrupo IV por Res. 20/92 GMC.
Se negociaron y firmaron un convenio intra zona para las inversiones realizadas por
inversores de un pas mercosureo en otros pases del MERCOSUR y, un convenio extra zona
para las inversiones realizadas por inversores de terceros pases en alguno de los pases del
MERCOSUR123.
El Protocolo de Colonia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones en el
MERCOSUR (en adelante llamado Protocolo de Colonia), suscripto en Colonia del Sacramento
el 17 de enero de 1994 (CMC Dec. 11/93) fue ratificado por Argentina por Ley 24.891 de 1997.
Por su parte, y con mejor suerte, el Protocolo sobre la Promocin y Proteccin de
Inversiones Provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR (en adelante llamado Protocolo
de Buenos Aires), suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de 1994 (CMC Dec. 11/94) fue
ratificado por Argentina (Ley 24.554 de 1995), Paraguay (Ley 593 de 1995) y Uruguay (Ley
17.531 de 2002).
El inversor sabe que las reglas de juego previsibles dependen de muchos factores; entre otros, estabilidad econmica y de polticas
pblicas. Pero en particular, de la percepcin de ganancias mutuas entre los socios. En tal perspectiva, cobran importancia los efectos
sobre decisiones de inversin, de asimetras que desnivelan el campo de juego en el seno del MERCOSUR . Cfr. Flix Pea;
MERCOSUR, fortalezas y debilidades en Diario La Nacin, nota del 22 de marzo de 2005.
123

97

Actualmente, ninguno de los dos instrumentos goza de vigencia en el mbito del

MERCOSUR ya que en los mismos se tiene estipulado que entrarn en vigor 30 das despus de
la fecha de depsito del cuarto instrumento de ratificacin.
Estos Protocolos tienen la estructura de un TBI modelo pero con clusulas adaptadas al
mbito subregional y a los objetivos perseguidos por el Tratado de Asuncin y sus protocolos
modificatorios.
b. Naturaleza y efectos jurdicos de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires
El Protocolo de Colonia y el de Buenos Aires constituyen las fuentes de la regulacin jurdica
de la proteccin del inversor extranjero en el MERCOSUR.
En una primera aproximacin, cabra afirmar que tanto uno como el otro, al haber sido
adoptados con anterioridad a la entrada en vigencia del Protocolo de Ouro Preto, tienen la
naturaleza jurdica de un tratado internacional y no de una resolucin obligatoria de una
organizacin internacional, sin perjuicio de revestir la forma de Decisin del CMC.
Esto es as porque durante el llamado perodo de transicin y hasta la existencia del
Protocolo de Ouro Preto, los rganos del MERCOSUR carecan de potestades normativas
susceptibles de crear derechos y obligaciones para los Estados parte.

98

Debemos recordar que el artculo 16 del Tratado de Asuncin, hoy derogado pero en vigor
en el momento de conclusin de los referidos Protocolos, afirma que durante el perodo de
transicin, las Decisiones del Consejo del Mercado Comn y del Grupo Mercado Comn sern
tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados parte. No se pronuncia por tanto,
sobre los efectos obligatorios de las Decisiones para los Estados miembros -en contraposicin
vase el artculo 42 del Protocolo de Ouro Preto que establece expresamente el carcter
obligatorio de las mismas: Las normas emanadas de los rganos del MERCOSUR previstos en el
Artculo 2 de este Protocolo tendrn carcter obligatorio (...)-.
Si llevamos a cabo un anlisis ms profundo, veremos que los propios Protocolos de Colonia
y de Buenos Aires se encargan de especificar lo anteriormente comentado en sus artculos 12 y 4
respectivamente, al afirmar que son parte integrante del Tratado de Asuncin.
De este modo, la adhesin por parte de un Estado al Tratado de Asuncin implicar ipso iure
la adhesin al/los Protocolo/s, lo cual confirma su vocacin de derecho originario, y por
consiguiente, su naturaleza convencional.
Debemos ahora determinar los efectos de tales Protocolos. Respecto del Protocolo de
Colonia debemos tener en cuenta que desplegar toda su eficacia en la medida en que haya sido
ratificado, publicado y desarrollado normativamente en los respectivos ordenamientos jurdicos
nacionales.

99

Pero la conclusin no puede ser la misma para el Protocolo de Buenos Aires, toda vez que el
mismo establece los parmetros generales de tratamiento a los inversores provenientes de
terceros Estados, lo que, de algn modo, hace generar a los terceros Estados, y no tan solo a los
inversores de terceros Estados, una serie de expectativas legtimas.
En este sentido, podemos pensar la posibilidad que el Protocolo de Buenos Aires sea un
tratado creador de derechos a terceros Estados, de conformidad con lo previsto en los artculos
36 y 37 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Las condiciones estipuladas por la citada Convencin para que un tratado pueda innovar
positivamente la esfera jurdica de terceros Estados son: 1) que exista una disposicin expresa en
el sentido de crear estipulaciones a favor de terceros; 2) que los Estados parte hayan tenido
intencin de conferir un derecho a un tercer Estado; 3) que el tercer o terceros Estados asientan
al beneficio concedido, sea de forma expresa o tcita, y, 4) que el tercer Estado cumpla las
condiciones que se estipulen en el tratado para el ejercicio del derecho.
Las mencionadas condiciones no se cumplen en el Protocolo de Buenos Aires, ya que de su
lectura surge que no puede afirmarse concluyentemente que los Estados parte hayan tenido la
intencin de crear derechos para terceros Estados, voluntad que, en cualquier caso, no consta de
forma expresa en el texto del Protocolo.

100

Sin embargo, la intencin de los Estados parte puede determinarse en base a otras frases y
afirmaciones expresas recogidas a lo largo del texto del instrumento. En este sentido, en el
prembulo del Protocolo, los Estados parte reconocen que (...) la promocin y la proteccin de
inversiones sobre la base de acuerdos con terceros Estados (...) incrementar la prosperidad de
los cuatro pases miembros. Adems, el artculo 2 dispone (...) el tratamiento general a
convenir por cada Estado parte con terceros Estados (...).
De esta forma, concluimos que la intencin de los Estados parte fue la de configurar el
Protocolo de Buenos Aires como un acuerdo marco para la celebracin de TBI entre los Estados
del MERCOSUR individualmente considerados y terceros Estados.
Vistas las cosas de este modo, podramos afirmar que el Protocolo de Buenos Aires se
diferencia del de Colonia, en el sentido que aqul primero no pretende innovar el status jurdico
de los inversores extranjeros, sino que tan slo enumera una serie de obligaciones de resultado
que los Estados parte deben alcanzar con libertad de medios, en sentido sustantivo, pero
mediante el cauce formal de la conclusin con terceros Estados de TBI.
En concreto, las obligaciones de resultado consisten en no otorgar, a las inversiones
realizadas por inversores de terceros Estados, un trato ms favorable al establecido en el
Protocolo: los parmetros y criterios de tratamiento a los inversores extranjeros adoptan el
carcter, en los trminos del artculo 2 del Protocolo, de bases normativas ms all de las

101

cuales los Estados parte se comprometen a no reconocer a los inversores ni beneficios ni mayores
derechos.
De esta forma, concluimos que el Protocolo de Buenos Aires no es ms que el punto de
partida para un ulterior desarrollo normativo de rango convencional.
c. Anlisis del contenido de los Protocolos de Colonia y de Buenos Aires
i. El Protocolo de Colonia para la Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones en el MERCOSUR
Se define la inversin como todo tipo de activo invertido directa o indirectamente por
inversores de una de las Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante, de acuerdo
con las leyes y la reglamentacin de esta ltima.
Se incluye un men abierto de bienes susceptibles de apreciacin pecuniaria, con un
concepto acorde a los tiempos que se viven, a saber: muebles e inmuebles, derechos reales,
acciones, cuotas societarias, ttulos de crditos y derechos a prestaciones con valor econmico,
propiedad intelectual o inmaterial, derechos de autor, propiedad industrial, marcas, know how,
valor-llave, concesiones, etctera.

102

Es considerado inversor para el Protocolo, toda persona fsica nacional de una de las
Partes contratantes que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de sta, a
menos que la persona resida en forma permanente o se domiciliare en la otra Parte contratante.
No ser bice para su proteccin que el inversor sea nacional de alguno de los pases del
MERCOSUR, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del exterior. El Protocolo no
slo alienta las inversiones sino que intenta repatriar los ingresos obtenidos en los pases
integrados, y que fueran remitidos a parasos ms seguros.
Es tambin inversor para el protocolo, toda aquella persona jurdica constituida en relacin
con las leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que all tenga su sede.
Tambin se asimila a las controladas por personas fsicas o jurdicas.
Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para que los inversores no
encuentren reparos al tiempo de extraditarlas; as se habla de utilidades, rentas, dividendos,
intereses, regalas, y otros ingresos corrientes.
El artculo 2 instituye el principio de la Nacin ms favorecida, pero con excepciones. El
artculo dice: 1. Cada Parte Contratante promover las inversiones de inversores de las otras
Partes Contratantes y las admitir en su territorio de manera no menos favorable que a las
inversiones de sus propios inversores o que a las inversiones realizadas por inversores de
terceros Estados, sin perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente

103

excepciones limitadas que correspondan a alguno de los sectores que figuran en el Anexo del
presente Protocolo.
2. Cuando una de las Partes Contratantes haya admitido una inversin en su territorio,
otorgar las autorizaciones necesarias para su mejor desenvolvimiento incluyendo la ejecucin de
contratos sobre licencias, asistencia comercial o administrativa e ingreso del personal necesario.
Por su parte, el artculo 3 sostiene el principio de no discriminacin del inversor extranjero;
y fundamentalmente establece el principio del tratamiento justo y equitativo. Tambin se prev la
imposibilidad de obligar al inversor a que consuma con preferencia mercaderas locales o
servicios, que sean necesarios para el desenvolvimiento de las inversiones. Esto revela
claramente la posicin de los pases signatarios de no oponer

obstculo alguno al capital

extranjero.
El artculo 4 previene sobre la imposibilidad de nacionalizar o expropiar la inversin
extranjera, a menos que razones de utilidad pblica, con una base no discriminatoria y bajo el
debido proceso legal as lo determinen. Caso contrario, todo ello deber ser acompaado por una
compensacin pecuniaria adecuada. Esta tendr su correlato en el valor real de la inversin
expropiada. Tambin en este artculo rige el principio de la Nacin ms favorecida a los fines
indemnizatorios, en relacin directa con el trato dado a las reparaciones otorgadas para el caso a
los inversores nacionales.

104

En este artculo se observa la posibilidad de una rpida, eficaz y razonable aplicacin de una
compensacin por los llamados riesgos polticos, cuestin fundamental que hace a la proteccin
del inversor extranjero.
Por su parte, el artculo 5 otorga al inversor extranjero plenos poderes para las
transferencias de las inversiones y sus ganancias, reglando una importante cantidad de
situaciones, como son las rentas, honorarios y regalas, ventas y liquidaciones, remuneracin del
personal nacional de la inversin, entre otras.
Dichas transferencias debern hacerse sin demora, al tipo de cambio vigente en el mercado
a la fecha, evitndose as un tratamiento burocrtico del asunto.
El artculo 6 prev el instituto de la subrogacin para el caso que un contratante
desinteresare a un inversor con base en una garanta que hubiese asumido, a fin de perseguir el
recupero correspondiente en salvaguarda de sus derechos crediticios.
En nombre de la equidad y buena fe contractual, el artculo 7 autoriza la aplicacin de otras
normas de la legislacin de una Parte contratante, o del Derecho Internacional, o bien
emergentes de un acuerdo entre un inversor y el contratante en cuyo territorio se realiz la
inversin, que sean en s ms favorables o beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el
Protocolo.

105

En lo relativo a la solucin de controversias entre las Partes, el Protocolo remite a lo resuelto

en el Protocolo de Brasilia para la Solucin de Controversias, o eventualmente a lo previsto en el
Tratado de Asuncin.
Luego el artculo 9 describe el procedimiento a seguir, para el caso de una controversia
suscitada entre el inversor extranjero y un Estado parte, que resulta segn un autor original y
prctico124:
1. Toda controversia relativa a las disposiciones del presente Protocolo entre un inversor de
una Parte Contratante y la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la inversin ser, en la
medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas.
2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el trmino de seis meses a partir
del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, ser sometida a alguno
de los siguientes procedimientos, a pedido del inversor;
i) a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realiz la
inversin: o
ii) al arbitraje internacional, conforme a lo dispuesto en el Prrafo 4 del presente Artculo: o
iii) al sistema permanente de solucin de controversias con particulares que, eventualmente,
se establezca en el marco del Tratado de Asuncin.
Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones Extranjeras en el MERCOSUR. Necesidad de consolidar el Derecho Comunitario
Mercosureo en MERCOSUR y Empresas, Cuadernos de EPOCA, Serie Integracin Econmica, N 2. Buenos Aires Madrid, Ciudad
Argentina, 2002, p. 191.
124

106

3. Cuando un inversor haya optado por someter la controversia a uno de los procedimientos
establecidos en el Prrafo 2 del presente Artculo la eleccin ser definitiva.
4. En caso de recurso al arbitraje internacional, la controversia podr ser llevada, a eleccin
del inversor:
a) al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (C.I.A.D.I.).
creado por el "Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a las Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados", abierto a la firma en Washington el 18 de marzo de 1965, cuando
cada Estado Parte en el presente Protocolo haya adherido a aquel. Mientras esta condicin no se
cumpla, cada Parte Contratante da su consentimiento para que la controversia sea sometida al
arbitraje conforme con el reglamento del Mecanismo Complementario del C.I.A.D.I. para la
administracin de procedimientos de conciliacin, de arbitraje o de investigacin:
b) a un tribunal de arbitraje "ad-hoc" establecido de acuerdo con las reglas de arbitraje de la
Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil internacional (C.N.U.D.M.I.).
5. El rgano arbitral decidir las controversias en base a las disposiciones del presente
Protocolo, al derecho de la Parte Contratante que sea parte en la controversia, incluidas las
normas relativas a conflictos de leyes, a los trminos de eventuales acuerdos particulares
concluidos con relacin a la inversin, como as tambin a los principios del derecho
internacional en la materia.

107

6. Las sentencias arbitrales sern definitivas y obligatorias para las partes en la

controversia. Cada Parte Contratante las ejecutar de conformidad con su legislacin.
El artculo 10 establece que el Protocolo regir para todas las inversiones realizadas antes o
despus de su entrada en vigor, pero no se aplicar a las controversias o reclamos surgidos con
anterioridad a la misma.
Los artculos 11 y 12 son de forma, y, en el anexo, los pases del MERCOSUR se reservan
una considerable lista con excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas a
determinados sectores, lo que sin lugar a dudas implica, a criterio de Teplitzchi, la posibilidad de
una fluida operatividad del acuerdo125.
No obstante, el anexo finaliza sealando que los pases contratantes harn todos los
esfuerzos posibles por eliminar excepciones, disponindose reuniones semestrales para controlar
el seguimiento del proceso de eliminacin de las mismas.
ii. Protocolo sobre la Promocin y Proteccin de Inversiones Provenientes de
Estados no Partes del MERCOSUR
Este Protocolo destinado a reglar las inversiones extra zona, contiene similares previsiones
a las del Protocolo de Colonia antes analizado.
En su exposicin de deseos hace referencia a la necesidad de armonizar los principios
jurdicos a aplicar por los Estados Parte del MERCOSUR a las inversiones provenientes de
125

Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 192.

108

Estados no Partes del MERCOSUR, creando as las condiciones ptimas para evitar efectos no
deseados (entre ellos el desvo de inversiones).
El artculo 1 otorga a las inversiones realizadas por inversores de Terceros Estados un
tratamiento no ms favorable que el que se establece en el Protocolo en cuestin.
El artculo 2 define la inversin como todo tipo de activo invertido directa o
indirectamente por inversores de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de acuerdo
con su legislacin. Seguidamente describe las inversiones en trminos semejantes a los del
Protocolo de Colonia.
Define al inversor como toda persona fsica, nacional de un Estado parte o Tercer Estado.
Las disposiciones de los convenios a celebrar no se aplicarn a las inversiones realizadas en el
territorio de un Estado parte por personas fsicas que sean nacionales de Terceros Estados, si
tales personas, a la fecha de la inversin, residieren o se domiciliaren, conforme la legislacin
vigente, en forma permanente en dicho territorio, a menos que se compruebe que los recursos
relacionados con estas inversiones provienen del exterior.
Asimismo, es inversor la persona jurdica constituida en relacin con las leyes de un
Estado parte o del Tercer Estado y que tenga su sede en el territorio de su constitucin.
Adems, se incluye a toda persona jurdica establecida de conformidad con la legislacin de
cualquier Estado parte que est efectivamente controlada por personas fsicas o jurdicas de

109

acuerdo con la descripcin efectuada ms arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a las
inversiones extra-regin. Hay dos excepciones: una de ellas es que los Estados parte no
extendern a los inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que resulten de su
participacin en una zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn o acuerdo regional
y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.
Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en repatriacin de beneficios
obtenidos por las inversiones, se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.
Qu ocurre con los mecanismos de resolucin de controversias en relacin con una
inversin efectuada extra zona por un Estado parte y un Tercer Estado? Y con las diferencias
planteadas entre un inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor?
En el primer caso, y tratndose de disputas entre dos pases soberanos, se otorga
supremaca a la negociacin diplomtica. Si pasado un plazo prudencial no es posible arribar a
una solucin, se da paso al arbitraje internacional 126.
Si bien el Protocolo no lo prev, es innegable que se puedan utilizar todos los medios afines
para la solucin de controversias, quizs hasta el planteo del tema en la Corte Internacional de
Justicia127.

126
127

Los desacuerdos interestatales tienen un procedimiento expresamente previsto en el Protocolo de Brasilia (artculo 1).
Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 194.
110

Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor, se reitera lo previsto por el
Protocolo de Colonia.
iii. Consecuencias para el inversor extranjero de la aplicacin del rgimen
jurdico para las inversiones en el MERCOSUR
Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas respecto del inversor
extranjero: l bien sabe que el plazo que demorar en recuperar su inversin ser determinante
respecto de decisiones de futuras inversiones 128.
Los Protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su
admisin y tratamiento en el espacio integrado. Lo que significa que, desde el punto de vista
jurdico, impositivo y an de acceso a la financiacin, la inversin que un cordobs argentino
realice en San Pablo debe ser igualmente tratada a la que lleve a cabo un propio paulista.
Los Protocolos tambin abordan el tema de los riesgos que pueden afectar al inversor
extranjero, como la expropiacin y la nacionalizacin. Para la legislacin vigente en el
MERCOSUR no es posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de utilidad pblica
evidentes, las que deben ser previamente autorizadas por el procedimiento natural de
promulgacin y sancin legislativa, otorgando asimismo una previa indemnizacin equitativa,
adecuada y efectiva.
128

Eduardo Teplitzchi; Proteccin de las Inversiones..., op. cit., p. 202.

111

Ante los riesgos de guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines, etctera; los
Protocolos aseguran expresamente una restitucin, indemnizacin o compensacin no menos
favorable a la que correspondera a un inversor nacional.
La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias tambin est asegurada; no existen
problemas burocrticos para retirar los beneficios obtenidos de inversiones realizadas en los
pases del MERCOSUR.
d) Los TBI suscriptos por los pases del MERCOSUR
A lo largo de la dcada de 1990 los pases del MERCOSUR han suscripto una serie de TBI
con la finalidad de cumplir con el requisito de otorgar seguridad jurdica a los inversores
extranjeros que deseen radicarse en sus respectivos territorios.
Como ya hemos explicado ms arriba, dadas las asimetras existentes en el proceso de
conclusin de estos TBI entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay; es que se propici en el
marco del proceso de integracin del MERCOSUR la creacin de dos Protocolos en materia de
inversiones intra y extra zona, para eliminar tales asimetras; instndose a los cuatro pases
miembros a suscribir TBI.
Pero tales Protocolos nunca fueron incorporados a las legislaciones internas de los Estados
miembros. Al da de hoy ninguno de los dos convenios tiene vigencia en el espacio integrado. En

112

este sentido, ello reflejara la impronta intergubernamental que an prima en el MERCOSUR y

la falta de voluntad comunitaria supranacional.
La carencia de supranacionalidad, necesaria para la consolidacin de todo proceso de
integracin; podra traducirse a nuestro criterio en el fracaso de los protocolos de Colonia y de
Buenos Aires y en la actual vigencia de los TBI.
En este orden de ideas, los pases del MERCOSUR continan reglando los derechos de los
inversores extranjeros de manera bilateral o, en su defecto, por la ley local.
a. Repblica Argentina
A continuacin, se enumeran las leyes que aprueban los tratados suscriptos por Argentina para
la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones, ordenados alfabticamente por pas:
Alemania, Ley 24.098 del 10/06/1992.
Armenia, Ley 24.395 del 09/11/1994.
Australia, Ley 24.728 del 07/11/1992.
Austria, Ley 24.328 del 11/05/1994.
Bolivia, Ley 24.458 del 08/02/1995.
Bulgaria, Ley 24.401 del 09/11/1994.
Canad, Ley 24.125 del 26/08/1992.

113

 China, Ley 24.325 del 11/05/1994.

Corea, Ley 24.682 del 14/08/1996.
Costa Rica, Ley 25.139 del 04/08/1999.
Croacia, Ley 24.563 del 20/09/1995.
Cuba, Ley 24.770 del 19/02/1997.
Dinamarca, Ley 24.397 del 09/11/1994.
Ecuador, Ley 24.459 del 08/02/1995.
Egipto, Ley 24.248 del 13/10/1993.
El Salvador, Ley 25.023 del 20/10/1998.
Espaa, Ley 24.118 del 05/08/1992.
Estados Unidos de Amrica, Ley 24.124 del 26/08/1992.
Federacin Rusa, Ley 25.353 del 01/11/2000.
Finlandia, Ley 24.614 del 07/12/1995.
Francia, Ley 24.100 del 10/06/1992.
Guatemala, Ley 25.350 del 01/11/2000.
Hungra, Ley 24.335 del 02/06/1994.
Indonesia, Ley 24.814 del 23/04/1997.

114

 Israel, Ley 24.771 del 19/02/1997.

Italia, Ley 24.122 del 26/08/1992.
Jamaica, Ley 24.549 del 13/09/1995.
Lituania, Ley 24.984 del 03/06/1998.
Luxemburgo, Ley 24.123 del 26/08/1992.
Malasia, Ley 24.613 del 07/12/1995.
Marruecos, Ley 24.890 del 05/11/1997.
Mxico, Ley 24.972 del 20/05/1998.
Nicaragua, Ley 25.351 del 01/11/2000.
Pases Bajos, Ley 24.352 del 28/07/1994.
Panam, Ley 24.971 del 20/05/1998.
Per, Ley 24.680 del 14/08/1996.
Polonia, Ley 24.101 del 10/06/1992.
Portugal, Ley 24.593 del 15/11/1995.
Reino Unido, Ley 24.184 del 04/11/1992.
Repblica Checa, Ley 24.983 del 03/06/1998.
Rumania, Ley 24.456 del 08/02/1995.

115

 Senegal, Ley 24.396 del 09/11/1994.

Sudfrica, Ley 25.352 del 01/11/2000.
Suecia, Ley 24.117 del 05/08/1992.
Suiza, Ley 24.099 del 10/06/1992.
Tnez, Ley 24.394 del 09/11/1994.
Turqua, Ley 24.340 del 09/06/1994.
Ucrania, Ley 24.681 del 14/08/1996.
Venezuela, Ley 24.457 del 08/02/1995.
Vietnam, Ley 24.778 del 14/04/1997.
Fuente: ADI - Agencia de Desarrollo de Inversiones - Ministerio de Economa y Produccin
Repblica Argentina.
b. Repblica Federativa del Brasil
A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por
Brasil129:
Para ampliar informacin vase el estudio de Dborah Bithiah de Azevedo; Os Acordos para a Promoo e a Proteo Recproca de
Investimentos assinados pelo Brasil. Cmara dos Deputados Praa dos 3 Poderes. Consultoria Legislativa, Anexo III Trreo. Braslia
D.F., maio 2001.
129

116

 Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da

Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Federal da Alemanha, em Bonn, em
21 de setembro de 1995.
Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da
Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Francesa, em Paris, em 21 de
maro de 1995.
Acordo sobre Promoo e Proteo de Investimentos, celebrado entre o Governo da
Repblica Federativa do Brasil e o Governo do Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do
Norte, em Londres, em 19 de julho de 1994.
Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o
Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica do Chile, em Braslia,
em 22 de maro de 1994.
Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o
Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica Portuguesa, em
Braslia, em 9 de fevereiro de 1994.
Acordo para a Promoo e a Proteo Recproca de Investimentos, celebrado entre o
Governo da Repblica Federativa do Brasil e a Confederao Sua, em Braslia, em 11 de
novembro de 1994.

117

Fuente: Ministrio das Relaoes Exteriores de la Repblica Federativa del Brasil.

c. Repblica del Paraguay
A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por
Paraguay; firmado con, firma, ratificaciones, fecha de entrada en vigor, lugar fecha, nmero de
ley:
ASUNCIO 27/X/19
N
56
ARGENTI BUENOS 20/VII/1
AIRES
967
NA
SUDAFRIC PRETORI 03/IV/1
A
974
A
MONTEV 25/III/1
URUGUAY
IDEO
976
ASUNCIO 30/XI/19
FRANCIA
N
78
LONDRE 04/VI/1
S
981
GRAN
BRETAA ASUNCIO 17/VI/1
N
993
BERNA 31/I/199
SUIZA
BRASIL

127
18
443
575
804
92
798
17

09/III/1
957
22/X/19
68
09/VIII/
1974
11/VI/1
976
19/VIII/
1980
20/XII/1
991
27/XII/1
995
31/VII/1

06/IX/1957
03/X/1969
16/VIII/1974
01/VII/1976
01/XII/1980
23/IV/1992
13/VI/1997
28/IX/1992

118

2
06/IV/1
29
992
ESTADOS ASUNCIO 24/IX/19
155
N
92
UNIDOS
BELGOBRUSELA 06/X/19
200
LUXEMBU
S
92
RGO
PAISES
29/X/19
LA HAYA
349
92
BAJOS
ASUNCIO 22/XII/1
225
COREA
N
992
ASUNCIO 11/VIII/
467
HUNGRIA
N
1993
ALEMANI ASUNCIO 11/VIII/
612
N
1993
A
ASUNCIO 13/VIII/
1180
AUSTRIA
N
1993
ASUNCIO 11/X/19
461
ESPAA
N
93
28/I/199
469
ECUADOR QUITO
4
31/I/199
LIMA
468
PERU
4
CHINA

TAIPEI

992
11/IX/19
92
03/V/19
93
07/VII/1
993
08/VI/1
994
19/VII/1
993
14/XI/19
94
30/VI/1
995
02/XII/1
997
21/X/19
94
14/XI/19
94
14/XI/19
94

25/V/2001
19/V/1993
09/I/2004
01/VIII/1994
06/VIII/1993
01/II/1995
03/VII/1998
01/XII/1999
22/XI/199
18/IX/1995
13/XII/1994

119

ASUNCIO 21/V/19
N
94
ASUNCIO 07/VIII/
CHILE
N
1995
VENEZUE ASUNCIO 05/IX/19
N
96
LA
COSTA
SAN
29/I/199
JOSE
8
RICA
EL
SAN
30/I/199
SALVADO SALVADO
8
R
R
REPUBLIC ASUNCIO 21/X/19
N
98
A CHECA
15/VII/1
ROMA
ITALIA
999
PORTUGA
25/XI/19
LISBOA
99
L
LA
20/XI/20
CUBA
HABANA
00
ASUNCIO 04/V/20
BOLIVIA
N
01
RUMANIA

30/XII/1
994
04/VIII/
897
1996
16/VI/1
1058
997
14/IX/19
1319
98
527

03/IV/1995
17/XII/1997
14/XI/1997
25/V/2001

1316

15/IX/19
98

08/XI/1998

1472

13/IX/19
99

24/III/2000

---

---

PENDIENTE

28/VI/2
001
31/V/20
1900
02
24/V/20
1891
02
1722

03/XI/2001
06/XII/2002
4/IX/2003

Fuente: Direccin de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica del

Paraguay

120

d. Repblica Oriental del Uruguay

A continuacin, se enumeran los tratados bilaterales en materia de inversiones suscriptos por
Uruguay:

Pas

Tema

Nombre

TRATADO
SOBRE
FOMENTO Y
ALEMANIA
Inversion RECIPROCA
REPUBLICA
es
PROTECCION
FEDERAL
DE
INVERSIONE
S DECAPITAL
Pas

Tema

Nombre

CHILE

Inversion
es

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Y
PROTECCION
RECIPROCA

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
suscripc suscri
vigor
in
pcin

Bonn

Ley

No.16.1
1990.0
10
6.29 (1990.1
0.17)

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Ley
suscripc suscri
vigor
in
pcin
Santiago
1999.0 17.059
2.10

121

DE LAS
INVERSIONE
S
Pas

RUMANIA

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
PARA
PROMOVER Y
PROTEGER
RECIPROCAM
ENTE LAS
INVERSIONE
S, ENTREEL
Inversion GOBIERNO Montevid
1993.0
16.396
es
DE LA
eo
8.30
REPUBLICA
ORIENTAL
DEL
URUGUAY Y
EL
GOBIERNO
DE
RUMANIA.
Tema
Nombre
Lugar Fecha Entra
Ley

122

de
de
da en
suscripc suscri
vigor
in
pcin

ESPAA

Pas

PAISES
BAJOS

Pas

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Y LA
Inversion
PROTECCION
es
RECIPROCAS
DE
INVERSIONE
S
Tema

Nombre

Madrid

1994.0
16.444
5.06

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO DE
FOMENTO Y
PROTECCION
Inversion
1991.0
RECIPROCA La Haya
16.183
es
8.01*
DE LAS
INVERSIONE
S.
Tema
Nombre
Lugar Fecha Entra
Ley
de
de
da en
Suscripc suscri vigor

123

in
PROTEC PROTECCION
CION DE
DE
No
INDIA
INVERSI INVERSIONE informa
ONES
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
Y
No
No
BOLIVIA
PROTECCION
informa
informa
RECIPROCA
DE
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
ALEMANIA Inversion
TRATADO
Bonn
REPUBLICA
es
SOBRE
FEDERAL
FOMENTO Y
RECIPROCA

pcin
No
No
inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

No
No
inform
informa
a

Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
1990.0 No.16.1
6.29
10
(1990.1
0.17)
124

PROTECCION
DE
INVERSIONE
S DECAPITAL
Pas

ESTADOS
UNIDOS

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
POR EL QUE
SE
ESTABLECE
UNA
COMERC COMISION
IO E
CONJUNTA MONTEV
2002.0
No
INVERSI
URUGUAY
IDEO
4.11 informa
ONES
ESTADOS
UNIDOS
SOBRE
COMERCIO E
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

125

HUNGRIA

Pas

ESTADOS
UNIDOS

Pas
ESTADOS
UNIDOS

ACUERDO DE
PROMOCION
Y
Inversion
PROTECCION Budapest
es
DE LAS
INVERSIONE
S.
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
Inversion
SOBRE
es
GARANTIAS Montevid
Garantas
DE
eo
Seguros INVERSIONE
S
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in
Inversion
ACUERDO
No
es
ENTRE EL
informa
URUGUAY Y
ESTADOS
UNIDOS

1992.0
16.184
7.01

Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

1983.0
15.427
7.19

Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
No
No
inform informa
a

126

SOBRE
GARANTIA
DE
INVERSIONE
S.
Pas

ECUADOR

Pas

Tema

Nombre

ACUERDO
PARA
INCREMENT
AR LAS
INVERSIONE
S DE CAPITAL
Inversion
DE LAS
es
PERSONAS
NA-TURALES
O JURIDICAS
DEL
URUGUAY EN
ECUADOR
Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Quito

Ley

No
No
inform
informa
a

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

127

CHILE

Pas

FRANCIA

Pas

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Y
Inversion
PROTECCION Santiago
es
RECIPROCA
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
SOBRE LA
PROMOCION
Y
Inversion
PROTECCION
Paris
es
RECIPROCAS
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in

1999.0
17.059
2.10

Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

1997.0
16.818
7.09

Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

128

RUMANIA

Pas
ESPAA

ACUERDO
PARA
PROMOVER Y
PROTEGER
RECIPROCAM
ENTE LAS
INVERSIONE
S, ENTREEL
Inversion GOBIERNO Montevid
1993.0
16.396
es
DE LA
eo
8.30
REPUBLICA
ORIENTAL
DEL
URUGUAY Y
EL
GOBIERNO
DE
RUMANIA.
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
Inversion
ACUERDO
Madrid
1994.0 16.444
es
PARA LA
5.06
PROMOCION
Y LA
PROTECCION
129

RECIPROCAS
DE
INVERSIONE
S
Pas

Tema

Nombre

CONVENIO
ENTRE EL
GOBIERNO
DE LA ROU Y
EL
GOBIERNO
DE LA
REPUBLICA
CHINA
Inversion
POPULAR
REPUBLICA
es
CHINA PARA
POPULAR
LA
PROMOCION
Y
PROTECCION
RECIPROCA
DE
INVERSIONE
S

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Beijing

Ley

1997.1
16.881
2.01

130

Pas

SUIZA

Pas

SUECIA

Pas

Tema

Nombre

ACUERDO DE
FOMENTO Y
PROTECCION
Inversion
RECIPROCA
es
DE
INVERSIONE
S
Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Berna

Ley

1991.0
16.176
4.22

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACTA SOBRE
CONVENIO
DE
PROMOCION
No
Inversion
Y
Montevid
No
inform
es
PROTECCION
eo
informa
a
RECIPROCA
DE
INVERSIONE
S
Tema
Nombre
Lugar Fecha Entra
Ley

131

de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
CONVENIO
SOBRE
PROMOCION
Inversion
Y RECIPROCA Estocolm
1999.1
SUECIA
es
17.211
PROTECCION
o
2.01
Economa
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
PARAGUAY Comercia
NN.RR.
Asuncion
No
No
l
RELATIVAS A
inform informa
LA
a
REDACCION
Y
SUSCRIPCIO
N DE UN
CONVENIO
SOBREINTER
CAMBIO
COMERCIAL,

132

COMPLEMEN
TACION
INDUSTRIAL
E
INVERSIONE
S
Pas

PAISES
BAJOS

Pas
ARMENIA

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO DE
FOMENTO Y
PROTECCION
Inversion
1991.0
RECIPROCA La Haya
16.183
es
8.01*
DE LAS
INVERSIONE
S.
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
Inversion ACUERDO DE MONTEV
No
No
es
PROMOCION
IDEO
inform informa
Y
a
PROTECCION
RECIPROCA

133

DE
INVERSIONE
S
Pas

COREA

Tema

Nombre

MEMORAND
UM DE
ENTENDIMIE
NTO
REFERENTE
A LAS
NEGOCIACIO
NES DE UN
ACUERDOPA
Inversion
RA LA
es
PROMOCION
Y
PROTECCION
DE
INVERSIONE
S Y UNA
CONVENCIO
N SOBRE
DOBLETRIBU
TACION

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Sel

Ley

1992.0
No
1.13 informa

134

Pas

CANADA

Pas
GRAN
BRETAA

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
ENTRE EL
GOBIERNO
DE LA ROU Y
EL
GOBIERNO
No
Inversion DE CANADA
No
Ottawa
inform
es
PARA
informa
a
LAPROMOCIO
NY
PROTECCION
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
Inversion CONVENIO Londres
1997.0 16.819
es
ENTRE LA
8.01
REPUBLICA
ORIENTAL

135

DEL
URUGUAY Y
EL REINO
UNIDO
DEGRAN
BRETANA E
IRLANDA DEL
NORTE
SOBRE EL
FOMENTO Y
LA
PROTECCION
DE
INVERSIONE
SDE CAPITAL
Pas

BELGICA

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

CONVENIO
RELATIVO A
LA
Inversion
PROTECCION Bruselas
es
DE
INVERSIONE
S

Ley

No
No
inform
informa
a

136

Pas

CUBA

Pas

ESTADOS
UNIDOS

Pas
AUSTRIA

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

ACUERDO DE
PROMOCION
Y
Inversion
No
PROTECCION
es
informa
DE
INVERSIONE
S
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in
PROMOCION
Y
Inversion PROTECCION
No
es
DE
informa
INVERSIONE
S
Lugar
de
Tema
Nombre
Suscripc
in
Inversion
ACUERDO
No

Ley

No
No
inform
informa
a

Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

No
No
inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin
No

Ley
No
137

es

Pas

Tema

Comercio
Inversion
es
ESLOVENIA Tributari
o doble
imposici
n

Pas

Tema

TURQUIA

PROTEC
CION DE
INVERSI

PARA LA
PROTECCION
DE
informa
INVERSIONE
S
Lugar
de
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
COMERCIAL,
COOPERACIO
N
ECONOMICA,
No
PROTECCION informa
DE
INVERSIONE
S, DOBLE
IMPOSICION
Lugar
de
Nombre
Suscripc
in
CONVENIO
No
PARA LA
informa
PROMOCION

inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

No
No
inform
informa
a

Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
No
No
inform informa
a

138

ONES

Pas

Tema

Y LA
PROTECCION
RECIPROCA
DE
INVERSIONE
S
Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

ACUERDO DE
PROTECCION
Inversion
No
SUDAFRICA
DE
es
informa
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
CONVENIO
DE
Inversion PROTECCION
No
BARBADOS
es
DE
informa
INVERSIONE
S
Pas
Tema
Nombre
Lugar

Ley

No
No
inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

No
No
inform
informa
a
Fecha Entra

Ley
139

de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

CE

Pas
UCRANIA

ACUERDO
MARCO DE
COOPERACIO
Inversion
N
es
FINANCIERA
No
Cooperac
Luxembu
No
ENTRE LA
inform
in
rgo
informa
ROU Y EL
a
financier
BANCO
a
EUROPEODE
INVERSIONE
S (BEI)
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
Inversion
ACUERDO
No
No
No
es
PARA LA
informa
inform informa
PROMOCION
a
Y LA
PROTECCION
RECIPROCA
DE
INVERSIONE

140

S
Pas

Tema

Nombre

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
REPUBLICA Inversion Y GARANTIA
ESLOVACA
es
RECIPROCA
DE LAS
INVERSIONE
S
Pas

CROACIA

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

No
informa

Ley

No
No
inform
informa
a

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

CONVENIO
DE
No
Inversion PROTECCION
No
No
inform
es
DE
informa
informa
a
INVERSIONE
S
Tema
Nombre
Lugar Fecha Entra
Ley
de
de
da en
Suscripc suscri vigor
141

in
ACUERDO
SOBRE
Inversion PROTECCION
No
RUSIA
es
DE
informa
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
Y
Inversion
Montevid
PORTUGAL
PROTECCION
es
eo
RECIPROCAS
DE
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
BULGARIA Inversion ACUERDO DE
No
es
PROMOCION informa

pcin
No
No
inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

1999.1
17.210
1.03

Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
No
No
inform informa
142

DE
INVERSIONE
S
Pas

Tema

Nombre

a
Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
Y
REPUBLICA Inversion
Montevid
2000.1
PROTECCION
17270
CHECA
es
eo
2.29
RECIPROCA
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
UNION
Inversion ACUERDO EN Bruselas
1999.0 16.856
ECONOMIC
es
MATERIA DE
4.23
A BELGOPROMOCION
LUXEMBUR
Y
GUESA
PROTECCION
RECIPROCAS

143

DE
INVERSIONE
S YSU
PROTOCOLO
Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Inversion
Y LA
Montevid
2002.0
MALASIA
17.440
es
PROTECCION
eo
4.13
DE
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
COSTA RICA Inversion
ACUERDO
No
No
No
es
PARA LA
informa
inform informa
Promoci PROMOCION
a
n
Y
Protecci PROTECCION
n
RECIPROCA

144

DE
Economa INVERSIONE
S
Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
Inversion
SOBRE
es
PUNTA
PROMOCION
Promoci
DEL
Y
2002.1
AUSTRALIA
n
ESTE
17.573
PROTECCION
2.12
Protecci
URUGUA
DE
n
Y
INVERSIONE
Economa
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
MEXICO
Inversion
ACUERDO Montevid
2002.0 17.501
es
PARA LA
eo
7.07
Promoci PROMOCION
n
Y LA
Protecci PROTECCION
n
RECIPROCA
Economa
DE LAS

145

INVERSIONE
S
Pas

GRECIA

Pas
PERU

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
Y
No
Inversion
No
No
PROTECCION
inform
es
informa
informa
RECIPROCA
a
DE
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
Inversion CONVENIO
No
No
No
es
DE
informa
inform informa
Promoci PROMOCION
a
n
Y
Protecci PROTECCION
n
RECIPROCA
Economa
DE

146

INVERSIONE
S
Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

CONVENIO
PARA LA
PROMOCION
Y
Inversion
2002.0
PANAMA
PROTECCION Panam
17.446
es
4.14
RECIPROCA
DE LAS
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
ECUADOR Inversion CONVENIO
No
No
No
es
DE
informa
inform informa
Promoci PROMOCION
a
n
Y
Protecci PROTECCION
n
DE
Economa INVERSIONE

147

S
Pas

Tema

Inversion
es
Promoci
VENEZUEL
n
A
Protecci
n
Economa

Pas

Tema

LETONIA

Inversion
es

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Y
PROTECCION Caracas
RECIPROCAS
DE
INVERSIONE
S
Lugar
de
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
SOBRE
PROTECCION
No
DE
informa
INVERSIONE
S
Nombre
Lugar
de

Ley

2002.0
17.441
1.18

Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

No
No
inform
informa
a
Fecha Entra
de
da en

Ley

148

Suscripc suscri
vigor
in
pcin
PROTECCION
Y
No
PROMOCION
No
NICARAGUA
informa
DE
informa
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
INVERSI
Y
MONTEV
FINLANDIA
ONES PROTECCION
IDEO
DE
INVERSIONE
S
Lugar
de
Pas
Tema
Nombre
Suscripc
in
ESTADOS Inversion MEMORAND
No
UNIDOS
es y
UM DE
informa

No
No
inform
informa
a
Fecha
Entra
de
da en
suscri
vigor
pcin

Ley

2004.0
17.759
6.18

Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
No
No
inform informa
149

ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
BILATERAL
Comercio
DE
INVERSIONE
S
YCOMERCIO
Pas

INDONESIA

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

Ley

ACUERDO EN
LO
CONCERNIE
NTE A LA
No
No
PROMOCION
No
No
inform
informa
Y
informa
informa
a
PROTECCION
DE
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

150

ACUERDO
ENTRE EL
GOBIERNO
DE LA
REPUBLICA
ORIENTAL
DEL
URUGUAY Y
ELGOBIERNO
DE LA
EL
INVERSI
Montevid
2003.0
REPUBLICA
17.627
SALVADOR
ONES
eo
5.23
DE EL
SALVADOR
PARA LA
PROMOCION
Y
PROTECCION
RECIPROCAD
E LAS
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
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da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
MARRUECO Inversion
ACUERDO
No
No
No
S
es
PARA LA
informa
inform informa
151

PROMOCION
Promoci
Y
n
PROTECCION
Protecci RECIPROCAS
n
DE LAS
Economa INVERSIONE
S
Pas

Tema

Nombre

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Ley

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PARA LA
No
Inversion PROTECCION
No
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INVERSIONE
S
Lugar Fecha
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Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
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pcin
ISRAEL
Inversion
ACUERDO Jerusaln
2004.1 17.839
es
PARA LA
0.07
Promoci PROMOCION
n
Y
Protecci PROTECCION

152

RECIPROCA
n
DE
Economa INVERSIONE
S
Pas

BELARUS

Pas

EGIPTO
Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
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da en
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vigor
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pcin

ACUERDO
PARA LA
PROMOCION
Inversion Y RECIPROCA
No
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S
Lugar
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Tema
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Suscripc
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ACUERDO DE
Inversion
No
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Tema
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de
Suscripc

Ley

No
No
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Fecha
Entra
de
da en
Ley
suscri
vigor
pcin
No
No
inform
informa
a
Fecha Entra
Ley
de
da en
suscri vigor
153

in

CANADA

Pas

ACUERDO
Inversion
PARA EL
es
FOMENTO Y
Promoci
LA
n
PROTECCION
Protecci
DE LAS
n
INVERSIONE
Economa
S
Tema

VIETNAM
COOP.
REPUBLICA ECONOM
SOCIALISTA
ICA,
COMERC
IAL,
INVERSI
ONES,
CIENTIFI
CA,
TECNICA
,
CULTUR
AL,

Nombre
ACUERDO
GENERAL
SOBRE
COOPERACIO
N
ECONOMICA,
COMERCIAL,
DE
INVERSIONE
S,
CIENTIFICA,
TECNICA,
CULTURAL,

Ottawa

pcin

1999.0
17.102
6.02

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
No
No
No
informa
inform informa
a

154

DEPORTIVA
YJ UVENTUD
ENTRE EL
DEPORTI
GOB. DE LA
VA Y DE
ROU Y EL
JUVENT
GOB. DE LA
UD
REP.
SOCIALISTA
DE VIETNAM.
Pas

Tema

PROMOC
ION Y
ESTADOS
PROTEC
UNIDOS DE
CION DE
AMERICA
INVERSI
ONES

Pas

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
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in
pcin

Ley

TRATADO
SOBRE
PROMOCION
Y
PROTECCION
No
RECIPROCA MONTEV
No
inform
DE
IDEO
informa
a
INVERSIONE
S ENTRE EL
GOB. DE ROU
Y EL GOB. DE
USA
Nombre
Lugar Fecha Entra
Ley

155

de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin
ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
PROTEC
Y
No
CION DE
No
No
PARAGUAY
PROTECCION
inform
INVERSI
informa
informa
RECIPROCA
a
ONES
DE
INVERSIONE
S
Lugar Fecha
Entra
de
de
Pas
Tema
Nombre
da en
Ley
Suscripc suscri
vigor
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pcin
REPUBLICA INVERSI
ACUERDO
No
No
No
DE
ONES
ENTRE EL
informa
inform informa
MAURICIO
GOB. DE ROU
a
Y EL GOB. DE
LA REP. DE
MAURICIO
PARA LA
PROMOCION
Y
PROTECCION

156

RECIPROCA
DE
INVERSIONE
S
Pas

ALBANIA

Tema

Nombre

Lugar Fecha
Entra
de
de
da en
Suscripc suscri
vigor
in
pcin

ACUERDO
SOBRE
PROMOCION
ECIPROCA Y
PROTECCION
DE
INVERSI INVERSIONE
No
ONES
S ENTRE EL informa
GOB DE LA
ROU Y EL
CONSEJOS
DE MINISTRO
DE LA REP
DE ALBANIA

Ley

No
No
inform
informa
a

Fuente: Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica Oriental del Uruguay

e) Consideraciones respecto de los TBI suscriptos por los pases del MERCOSUR
157

i) Ntese la asimetra de TBI suscriptos por Argentina, Paraguay y Uruguay a diferencia con
la cantidad concluida por Brasil. A nuestro entender esto se debe a dos cuestiones: una de ndole
histrica, y otra determinada por las caractersticas de la dcada de 1990 en la subregin.
En el primer caso, la vocacin internacionalista de pases como Argentina y Uruguay y su
participacin en distintos foros internacionales ya encuentra origen y continuidad desde la propia
manifestacin del proceso de independencia.
En referencia a la dcada de 1990, si bien uno de los puntos clave del Consenso de
Washington lo constitua el fin de las restricciones a las inversiones extranjeras no por eso es
menos cierto que el mismo Consenso influy mucho ms sobre pases como la Argentina,
Uruguay, Chile o Mxico que, sobre el mismo Brasil.
A esto debe sumarse la influencia que los lderes del momento desarrollan sobre las
situaciones histricas. Probablemente si Collor de Melho se hubiese mantenido en el poder su
poltica hubiese tenido ms puntos de encuentro con la poltica del presidente argentino Carlos S.
Menem.

158

La cada de Collor de Melho, y la sustitucin por los gobiernos siguientes de Itamar Franco y
Fernado Henrique Cardoso, de influencia estructuralista y reconocido por la Teora de la
Dependencia, en aquellos primeros aos indicaba un corset ideolgico que serva de contencin a
los principios del Consenso de Washington. Franco y Cardoso retomaron polticas ms
nacionalistas, con reminiscencias desarrollistas alejndose as de la propuesta objetiva del
Consenso de Washington.
Asimismo, Brasil ha entendido que la clusula arbitral contenida en los TBI genera una
situacin desigual entre inversores extranjeros y nacionales. En palabras de Dborah Bithiah de
Azevedo: A forma de soluo de controvrsias adotada nos acordos bilaterais tem implcito o
entendimento de que o foro externo pode ser mais favorvel, gil ou confivel que a jurisdio
nacional. Desse modo, o objetivo dos acordos de conceder ao investimento da outra Parte um
tratamento no menos favorvel do que o dispensado aos investimentos de seus nacionais
paradoxal pois, sob o ponto de vista do investimento nacional, a igualdade se torna
profundamente desigual: o investidor nacional no pode recorrer a um foro externo para dirimir
controvrsias com o Estado brasileiro, o que deve ser considerado uma desvantagem em termos
de concorrncia130.
Dborah Bithiah de Azevedo; Os Acordos para a Promoo. Op. cit., p. 8. La misma autora sostiene: A Constituio Federal, com
este preceito, destina ao judicirio o monoplio do controle jurisdicional. A apreciao do judicirio constitui um poder-dever deste
rgo, como corrobora o artigo 12, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (decreto-lei n 4.657, de 4.9.1942), instrumento basilar do
ordenamento jurdico brasileiro, que afirma ser competente a autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou
aqui tiver de ser cumprida a obrigao. Ibdem p. 8.
130

159

ii) Consideramos significativo comentar que los cuatro pases miembros del MERCOSUR han
adherido al Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garanta de Inversiones
(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency) del Banco Internacional
de Reconstruccin y Fomento Banco Mundial, adoptado en Sel, Repblica de Corea, el 11 de
octubre de 1985.
El objetivo de la Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA) consiste en garantizar
las inversiones extranjeras de riesgos polticos no comerciales- que, eventualmente, pudiesen
obstaculizar la libre repatriacin de capitales o generen expropiaciones, rupturas de contratos o
prdidas por disturbios civiles o guerras. Por otra parte, este organismo presta un servicio de
asesoramiento a los pases en desarrollo, a los efectos de promover planes para la radicacin de
inversiones extranjeras.
f) Normativa interna en

materia de Inversiones

Extranjeras

en

los pases del

MERCOSUR
La importancia de la misma radica en que a todos aquellos aspectos no regulados por las
convenciones aplicaremos lo estipulado por la legislacin nacional del Estado receptor de la
inversin. Si bien la finalidad de los TBI es unificar legislacin, existen distintas cuestiones

160

respecto de las cuales las fuentes convencionales nos remiten de forma expresa a la normativa
interna de los Estados receptores del capital.
i) Repblica Argentina
En el ao 1989 con la voluntad entonces de competir internacionalmente para lograr
inversiones del exterior, el Congreso argentino autoriz al Poder Ejecutivo Nacional a negociar
TBI a travs del artculo 19131, captulo IV relativo a inversiones extranjeras, de la ley de
emergencia econmica 23.697/89. Ms tarde, la Argentina dict un nuevo ordenamiento nacional
para las inversiones extranjeras aprobado mediante ley 21.382/93 y su decreto reglamentario
1853/93.
Se derogaron as todas aquellas normas que requeran autorizacin del Poder Ejecutivo o de
la autoridad de aplicacin para determinadas inversiones extranjeras, como as tambin las
normas que vedaban algunos sectores al capital extranjero.

Todo ello bajo el principio de

igualdad de tratamiento para el capital nacional y el extranjero con destino a actividades

productivas en el pas, consagrado en los artculos 14 a 20 de la Constitucin Nacional.

El artculo 19 reza de la siguiente manera: Facltese al Poder Ejecutivo Nacional a suscribir convenios, protocolos o notas reversales
con gobiernos de pases que tuvieren instrumentados sistemas de seguros a la exportacin de capitales, de modo de hacer efectivos esos
regmenes para el caso de radicacin de capitales de residentes de esos pases en la Repblica Argentina, incluso con organismos
financieros internacionales a los cuales la Repblica Argentina no hubiese adherido. Entendemos que este artculo importa una suerte
de autorizacin del Congreso nacional al Poder Ejecutivo para negociar tratados bilaterales sobre proteccin de inversiones.
131

161

Este cambio en la poltica econmica de nuestro pas, que respondi a la tan mentada
globalizacin de la economa mundial, tuvo entonces como objetivo principal lograr una mayor
apertura a las inversiones forneas, insertando al pas en la arena internacional y otorgando al
inversor extranjero la proteccin efectiva brindada por los tratados 132.
En efecto, del texto ordenado de la ley de inversiones extranjeras y su decreto aprobatorio
emanan tres principios, a saber:
a) Se establece la igualdad de tratamiento entre los inversores locales y los inversores
extranjeros (artculo 1 del texto ordenado); los inversores extranjeros que inviertan capitales en
el pas destinados a la promocin de actividades de ndole econmica, o la ampliacin o
perfeccionamiento de las existentes tendrn los mismos derechos y obligaciones que la
Constitucin y las leyes acuerdan a los inversores nacionales;
b) Los inversores extranjeros pueden efectuar inversiones en el pas en cualquier actividad
de ndole econmica sin necesidad de aprobacin previa alguna, en iguales condiciones que los
inversores nacionales (artculos 2 y 4 del decreto 1853/93), no existiendo ningn tipo de
restriccin o condicin; y,
Vase Nahuel Oddone y Leonardo Granato; La proteccin del inversor extranjero y el arbitraje internacional en la Argentina en
Observatorio de la Economa Latinoamericana, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga,
N 52, noviembre de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ceursecon/ecolat/ar/ [recuperado: 05/11/2005]. Ver
asimismo, Nahuel Oddone y Leonardo Granato; Argentina ante las demandas internacionales sobre inversiones extranjeras en
Observatorio de la Economa Latinoamericana, revista acadmica del Grupo de Investigacin EUMED.NET de la Universidad de Mlaga,
N 42, mayo de 2005. Accesible a texto completo: http://www.eumed.net/ceursecon/ecolat/ar/ [recuperado: 03/05/2005].
132

162

c) Los inversores extranjeros tienen el derecho de repatriar su inversin y remitir al exterior

sus utilidades en cualquier momento (artculo 5 del decreto 1853/93 y artculo 5 del texto
ordenado de la ley).
ii) Repblica Federativa del Brasil
En los ltimos aos el Brasil ha adoptado una poltica de apertura de su economa al capital
extranjero, con el fin de estimular nuevas inversiones directas en varios sectores de la economa
del pas.
En este sentido, el Plan de Estabilizacin (conocido como Plan Real), el Programa Nacional
de Privatizacin, las reformas de 1995 de la Constitucin Federal en materia econmica y el
tratamiento flexible que concede la legislacin tributaria relativa al capital externo permiten que
Brasil se haya constituido en un pas lder en la regin en lo que concierne a la atraccin de
inversiones.
En efecto, la reforma de la Constitucin de 1995 elimin la discriminacin que haba entre
capital nacional y extranjero, y por ende super la antigua incoherencia con el artculo 2 de la ley
4.131 de 1962 (Ley de Capital Extranjero reglamentada por decreto N 55.762/65), que establece

163

que el capital extranjero invertido en Brasil gozar de un tratamiento jurdico idntico al

concebido para el capital nacional, en igualdad de condiciones 133.
Adems, esta ltima reforma constitucional permiti la liberalizacin de sectores antes
prohibidos o restringidos en relacin al capital forneo, como los de minera, navegacin de
cabotaje o algunos servicios de telecomunicacin 134.
La ley de Capital Extranjero en su artculo 1 define como capitales extranjeros a los
bienes, mquinas y equipamientos introducidos en Brasil sin dispendio inicial de divisas,
destinados a la produccin de bienes o servicios, como los recursos financieros o monetarios,
introducidos en el pas para una aplicacin en actividades econmicas, siempre que, en ambos
supuestos, pertenezcan a personas fsicas o jurdicas residentes, domiciliadas o con sede en el
exterior.
Segn la legislacin vigente en la materia, las inversiones de capital no requieren
aprobacin previa, slo se exige su registro, pero los prstamos necesitan autorizacin del Banco

El artculo 2 de Lei N 4.131, de 3 de setembro de 1962 titulada Disciplina a aplicao do capital estrangeiro e as remessas de
valores
para
o
exterior
e
d
outras
providncias,
sostiene: El capital extranjero que sea invertido en el pas, recibir tratamiento jurdico idntico al concedido al capital nacional, con
igualdad de condiciones, siendo prohibidos cualquier tipo de discriminacin no prevista legalmente.
134
Existen an ciertos lmites a la inversin extranjera en los siguientes sectores: servicios de salud, desarrollo de actividades relativas a
la energa atmica y elctrica, industria pesquera, propiedad y administracin de medios de comunicacin masivos, derechos de
propiedad relativos a reas naturales, rurales, transporte areo domstico, servicios de correos y telgrafos, industria aeroespacial,
lotera, transporte de carga por carretera, sociedades aseguradoras e instituciones financieras, entre otras.
133

164

Central y la inversin mediante cesin de tecnologa puede requerir la aprobacin y registro en la

oficina del INPI de Brasil y en el Banco Central.
En general, los inversores extranjeros no poseen restricciones a la distribucin y remesa de
beneficios al exterior y tienen acceso a los mismos recursos procesales que los inversionistas
locales, no existiendo ningn procedimiento especial.
iii) Repblica del Paraguay
En Paraguay el marco legal de las Inversiones Extranjeras est integrado por ley 60/90
sobre Rgimen de incentivos para la inversin de capitales nacionales y extranjeros, ley 117/91
sobre la total igualdad a inversiones nacionales y extranjeras, decreto ley 19/89, decreto ley
27/90 y decreto 6361/90.
En este sentido, el inversionista extranjero posee los mismos derechos y obligaciones que las
leyes otorgan a los inversionistas locales, sin otra limitacin que las establecidas por la ley
(artculos 3, 10 de la ley 117).
Parafraseando a una autora, ms que un rgimen de la inversin extranjera, es un sistema
de incentivos para la misma135 (artculos 5, 6 y 7 de la ley 60).

135

Cfr. Miriam Anglica Kaufman; Formas jurdicas de.... Op. cit., p. 194.
165

En general, los inversores extranjeros no poseen restricciones a la distribucin y remesa de

beneficios al exterior y tienen acceso a los mismos recursos procesales que los inversionistas
locales, no existiendo ningn procedimiento especial.
iv) Repblica Oriental del Uruguay
El rgimen de las Inversiones Extranjeras en Uruguay es abierto. En efecto, no se requiere
permiso aprobacin o autorizacin estatal para instalar nuevas empresas. En la mayora de los
sectores econmicos no hay lmites establecidos para el nivel de participacin del capital de los
inversores extranjeros. Tampoco existen restricciones para la repatriacin del capital ni de los
beneficios.
Sin perjuicio del rango constitucional del principio de no discriminacin entre nacionales y
extranjeros y el de libertad econmica, el marco legal que regula el rgimen de las Inversiones
Extranjeras en el Uruguay est constituido por la ley 16.906/98 que define a la inversin
extranjera como todo capital proveniente del exterior, con derecho a transferencia de su valor
as como de sus utilidades, cualquiera sea su proporcin en la empresa. El capital extranjero
podr de esta manera adoptar cualquier modalidad: divisas, maquinarias, patentes, procesos
tcnicos, marcas de fbrica, o toa otra forma que la Administracin Pblica juzgue de inters.

166

La ley 16.110/90 regula un procedimiento especial breve en beneficio de los inversores

extranjeros amparados por los TBI. Este procedimiento tramita en una nica instancia ante los
Tribunales de Apelaciones en lo Civil.
CONCLUSIONES
1. Rgimen de Proteccin del Inversor Extranjero
Concebimos y definimos al Derecho del Inversor Extranjero como el conjunto de normas de
distinta naturaleza, de fuente convencional o interna, que tienen por objeto regular la
proteccin de tal operador internacional ante los riesgos polticos no comerciales
inherentes a la actividad propia de la inversin transfronteriza.
Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto a que por su
propia naturaleza se presenta siempre como un rgimen o conjunto de normas o
disposiciones que establece estndares de conducta esperados.
Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto previsibilidad,
puesto que all donde rige un ordenamiento jurdico en trminos generales eficaz, los sujetos
saben a qu atenerse, conociendo lo que el Derecho demanda de ellos y de los dems sujetos
y cules sern las consecuencias de sus actos.

167

 Este Derecho del Inversor Extranjero provee seguridad jurdica en cuanto proteccin,
puesto que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza un conjunto de derechos que se
relacionan con ciertos valores de inters general, tales como la libertad, la igualdad y la
solidaridad.
El contenido normativo de este Derecho del Inversor Extranjero ha evolucionado conforme
los parmetros jurdicos emergentes de losTBI.
2. Rgimen de Proteccin del Inversor Extranjero en el MERCOSUR
Concebimos un Derecho del Inversor Extranjero Mercosureo conformado por los TBI
suscriptos por los Estados miembros del bloque (fuente convencional internacional), por los
Protocolos de Buenos Aires y de Colonia no vigentes an en el espacio integrado (fuente
convencional comunitaria), y por las legislaciones domsticas de cada Estado parte (fuente
interna).
El imperativo de proteccin al inversor extranjero torna indispensable la incorporacin de
los Protocolos de Inversiones del MERCOSUR por parte de los pases miembros,
desalentndose as las asimetras an existentes en materia de TBI.

168

 Las legislaciones internas de los cuatro miembros del MERCOSUR han ido adaptndose a lo
largo de la dcada de 1990 a los esquemas normativos internacionales impuestos desde el
Derecho Internacional Pblico por los TBI.
3. El MERCOSUR, la necesidad de su profundizacin
El proceso de integracin del MERCOSUR tiende a la consecucin de un mercado comn,
esto es: una zona integrada con liberacin total del comercio intrarregional, un arancel
externo comn en su comercio con los terceros pases, la coordinacin de polticas
macroeconmicas y sectoriales, la armonizacin de sus legislaciones en las reas pertinentes
y libre circulacin de todos los factores de produccin incluido el capital. En este sentido, la
UE ha hecho de la libertad de establecimiento de capital y de la libre prestacin de servicios
en los diversos sectores de actividad uno de los pilares de la integracin.
En el MERCOSUR se ha llegado a una etapa de maduracin en la cual es necesario
plantearse el establecimiento de instituciones supranacionales que reflejen la voluntad
comunitaria. En materia de proteccin del inversor extranjero ello determina que no se
visualice a nivel de los mbitos de negociacin, la existencia de un proyecto comn, puesto
que en definitiva las decisiones son ms resultado de las coyunturas nacionales que de la
voluntad de acercarse a los objetivos planteados por la integracin.

169

 Sin perjuicio de la existencia de un sistema en el MERCOSUR de aplicacin simultnea de

las normas obligatorias, las mismas deberan tener, en consonancia con el sugerido status
supranacional, naturaleza similar y eficacia vinculante inmediata.
Si bien la inclusin de la va arbitral en el sistema de solucin de controversias del
MERCOSUR constituye un significativo avance, que por su carcter jurisdiccional importa
un paso fundamental en la aplicacin de un ordenamiento jurdico propio de los procesos de
integracin ms avanzados, entendemos necesario el establecimiento de un verdadero
sistema judicial para la aplicacin e interpretacin del derecho comunitario.

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