RECURSO DE HECHO

"Hospital Britnico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y

Accin Social!""
#rocuracin $eneral de la Nacin
Supre%a Corte&
'('
)a Sala (( de la C%ara *ederal de la Se+uridad Social, dene+ los recursos
e-traordinarios deducidos por la representante del Ministerio #./lico *iscal y por
el Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social!, contra la sentencia de 0s"
112/113" Sostu4o para ello, 5ue los re%edios reiteran asertos ya 4ertidos al
cuestionar la sentencia de +rado, y 5ue e-presan discon0or%idad con el decisorio,
respecto 'en a%/os casos' de 0unda%entos 5ue ata6en a cuestiones de 7ec7o,
prue/a, derec7o co%.n y procesal" #or .lti%o, 5ue no se 4eri0ican en la causa los
supuestos de +ra4edad institucional acusados, puesto 5ue no se encuentran en
8ue+o las instituciones /sicas del siste%a repu/licano de +o/ierno ni los
principios y +arant9as consa+rados por la Constitucin Nacional (4" 0s" 1:3!"
Contra dic7o pronuncia%iento, se al;a en 5ue8a la accionada, por ra;ones 5ue, en
lo sustanti4o, reproducen las e-puestas en el principal" #untuali;a 5ue la
dene+atoria o%iti pronunciarse so/re la cuestin 0ederal propuesta (con0r" 0s"
<1=/<>? del cuaderno respecti4o!"
'(('
En lo 5ue a5u9 interesa, la c%ara a 5uo re4oc la sentencia de la anterior
instancia e 7i;o lu+ar al a%paro interpuesto por el Hospital Britnico de Buenos
Aires contra el Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social!, %ediante el
cual perse+u9a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 1>"@2>, por
entenderla contraria a las +arant9as consa+radas por los arts" <>, <@, 1= y ?? de la
Constitucin Nacional"
#ara as9 decidir, adu8o 5ue la disposicin cuestionada o/li+a a las entidades de
%edicina prepa+a a cu/rir ries+os de co%ple8a co/ertura institucional, co%o los
deri4ados de la dro+adiccin y del conta+io por 4irus H"("A", lo 5ue i%plica un
au%ento en el costo de la contratacin 5ue coloca a las prestatarias en situacin
poco 0a4ora/le para co%petir con entidades co%o las o/ras sociales,
recipiendarias 'en0ati;' de 0ondos estatales y de una clientela 4irtual%ente
cauti4a"
Dic7a i%posicin 'sostu4o' a4an;a ile+9ti%a%ente so/re la li/ertad de contratar y
de e8ercer una acti4idad l9cita, desde 5ue no co%porta la 0iscali;acin por el
Estado de una entidad o acti4idad ries+osa, sino la a0ectacin del contenido
estructural de contratos pri4ados de co/ertura %Bdica, so prete-to de una
pro%ocin sanitaria 5ue, por %edio de los 7ospitales p./licos y de las o/ras
sociales su/sidiadas, podr9a 4eri0icarse sin %enosca/o de los derec7os de los
particulares y de las or+ani;aciones %Bdicas, las 5ue cu%plen su 0uncin social
/asadas, e%pero, en pre%isas propias del +iro patri%onial de una e%presa"
Contra tal entendi%iento, la accionada interpuso el recurso pre4isto por el art" <>
de la ley >= (0s" 1>1/13<!, el 5ue contestado por la contraria a 0s" 1=1/1:2, 0ue
dene+ado por el a 5uo, dando ori+en a esta 5ue8a"
'((('
Sostiene la 5ue8osa en el principal 'tras detenerse en el e-a%en de los re5uisitos
co%unes, 0or%ales y propios del recurso e-traordinario' la procedencia del
re%edio articulado por cuando 'aduce' se 7a puesto en tela de 8uicio la
inteli+encia de una nor%a 0ederal, en el caso, la ley 1>"@2>, a lo 5ue a6ade 5ue la
sentencia re4iste +ra4edad institucional, desde 5ue puede a0ectar la prestacin del
ser4icio de salud, des4irtuando un siste%a estructurado en torno a la
responsa/ilidad co%partida de Estado, o/ras sociales y entidades de %edicina
prepa+a"
Acusa, ade%s, ar/itrariedad, con apoyo en 5ue el 0allo 0ue dictado por un tri/unal
inco%petente, puesto 5ue la actora 'ase+ura' no resulta alcan;ada por las
pre4isiones de las leyes 1?"33C y 1?"33<D y por no constituir una deri4acin
ra;onada del derec7o 4i+ente, apartarse de las constancias de la causa y no
e-a%inar el contenido de las nor%as in4ocadas co%o sustento de las de0ensas
deducidas, lo 5ue 4ulnera 'dice' las +arant9as del de/ido proceso y la de0ensa en
8uicio receptadas por el art" <= de la )ey *unda%ental"
En el %is%o orden de ideas, destaca la 0alta de de%ostracin por el accionante
del per8uicio patri%onial 5ue le irro+ar9a la aplicacin de esta nor%a, al tie%po 5ue
relati4i;a la e-istencia de un %ercado cauti4o de a0iliados""" para las o/ras
sociales, dada la posi/ilidad de li/re eleccin consa+rada reciente%ente por la
ley" #one Bn0asis en 5ue si /ien a5uBllas reci/en su/sidios del Estado, coti;an
tari0as con estricto arre+lo a la re+la%entacin, en tanto las entidades de %edicina
prepa+a pueden deter%inarlas sin tener necesaria%ente 5ue li%itarse a un
porcenta8e del salario del a0iliado" Destaca 'tras poner de resalto el 0in p./lico 5ue
tutela la ley 1>"@2>, co%pro%etido, inclusi4e, en el plano internacional' 5ue la
presunta irra;ona/ilidad de su tenor, re5uiere se esta/le;ca, al %enos, con
apro-i%acin, el costo de las o/li+aciones 5ue la ley i%pone, en ausencia de lo
cual procede desesti%ar el planteoD %-i%e, en el %arco su%ar9si%o de una
accin de a%paro y 4ersando la disputa so/re un pedido de inconstitucionalidad"
Hace 7incapiB en lo 5ue considera la ra;ona/le re+la%entacin de la propiedad y
la li/ertad contractual, en relacin con derec7os tales co%o la 4ida, salud e
inte+ridad 09sica (arts" <> y 1= de la )ey Supre%a!D y en la ausencia de
ar/itrariedad o le+alidad %ani0iestas, a las cuales se 7alla su8eta la ad%isin de
esta 49a su%ar9si%a (art" >? de la Constitucin Nacional y ley <3":=3!"
'(A'
Si /ien las cuestiones introducidas por la recurrente lo 7an sido /a8o la pretensin
de 5ue la sentencia con0i+ura tanto un supuesto de ar/itrariedad, +ra4edad
institucional co%o de cuestin 0ederal estricta, lo cierto 'a %i entender' es 5ue
%ediante su proposicin %ayor%ente se de0iende la constitucionalidad de la ley
1>"@2>, declarada in4lida por la al;ada" #or ello, esti%o 5ue el recurso deducido
es procedente toda 4e; 5ue, puesta en tela de 8uicio la 4alide; de una disposicin
e%anada del Con+reso, el 0allo 7a sido contrario a la %is%a, de0endida 'lo reitero'
por la a5u9 recurrente (art" <>, inc" <E, de la ley >=!, lo cual no o/sta 'respecto a
los reproc7es sustentados en ar/itrariedad'al e4entual trata%iento de los aspectos
no 0ederales inescindi/les de la %ateria 0ederal, atendiendo a la a%plitud de
criterio 5ue e-i+e la +arant9a de la de0ensa en 8uicio (art" <= de la Constitucin
Nacional!, in4ocada por la 5ue8osa"
'A'
A este respecto, ca/e consi+nar 5ue A"E" 7a se6alado de %anera reiterada, 5ue
el a%paro es un proceso utili;a/le en las delicadas y e-tre%as situaciones en las
5ue, por carecer de otras 49as idneas o aptas, peli+ra la sal4a+uarda de
derec7os 0unda%entales" #or esa ra;n '7a puntuali;ado' su apertura e-i+e
circunstancias %uy particulares caracteri;adas por la presencia de ar/itrariedad o
ile+alidad %ani0iesta y la de%ostracin, por a6adidura, de 5ue el da6o concreto y
+ra4e ocasionado, slo puede e4entual%ente ser reparado acudiendo a la 49a
ur+ente y e-pediti4a del a%paro (4" *allos& ?C3&<>2?D ?C=&13?1D ?<C&2@3, 1@>CD
?<<&3<1, <:@>, 1?<:D ?<1&131, ?2@D ?<>&::3D ?<3&?1C:D ?<@&<3>, <<1=D ?1C&<3<@,
entre otros!"
Este criterio no 7a 4ariado con la sancin del nue4o art" >? de la Constitucin
Nacional, pues reproduce 'en lo 5ue a5u9 i%porta' el art" <E de la ley <3":=3,
i%poniendo idBnticos re5uisitos para su procedencia (4" *allos& ?<:&1:22 y, %s
reciente%ente, #">@2, )"FFF(((, #rodelco c/ #"E"N" s/ a%paro, sentencia del @ de
%ayo de <::=!" De lo anterior se desprende 5ue esta construccin se sustenta
so/re la /ase de un per8uicio 'actual o potencial' cuya deter%inacin o
indeter%inacin ata6e al pretensor ale+ar y poner en e4idencia, a lo 5ue se
a6aden los restantes re5uisitos, especi0icados en los dispositi4os anterioresD punto
en el cual, 4lido es ponerlo de resalto, coinciden a5u9 la procedencia del a%paro
con la de la declaracin de inconstitucionalidad"
En la causa, e%pero 'se+.n %i entender' la ile+alidad lesi4a de los derec7os
constitucionales de la a%parista 'so/re cuya /ase la sala a 5uo 7a declarado la
in4alide; del dispositi4o en de/ate por esti%ar la co/ertura de patolo+9as co%o el
S"("D"A" y la dro+adiccin de costo e-or/itante' no se apoya si5uiera en una
esti%acin pro4isoria o apro-i%ada de los e4entuales per8uicios" Ello es as9, toda
4e; 5ue la presentacin de inicio 'co%o /ien lo puso de resalto la 8ue; de pri%era
instancia (4" 0s" <:C!' no incluye, ni aun co%o %9ni%o recaudo, un clculo
pro/a/le del e4entual incre%ento en los costos de las prestaciones %Bdicas,
siendo 5ue 'se+.n se acusa' ese incre%ento colocar9a a estas e%presas,
4irtual%ente, al %ar+en del %ercado"
#or el contrario, la %is%a se sustenta en la tesis 'pon+o de relie4e 5ue no
de%ostrada' de 5ue el 4irus H"("A" y la dro+adiccin son situaciones 5ue i%piden
todo clculo de pro/a/ilidades, tornando incon%ensura/les los ries+os, o sea,
i%posi/les de %edir""", de/iendo e5uipararse a la 5uerra, accidentes nucleares,
terre%otos, o a las inundaciones (con0r" 0s" ?@ 4ta"!" Gal caracteri;acin de estas
en0er%edades condu8o a la a%parista a su+erir una analo+9a entre los ser4icios de
%edicina prepa+a y los contratos de se+uro, en orden 'al %enos' a las re+las
tBcnicas con 5ue se +o/iernan unos y otros, pretendiendo 5ue la inclusin de la
dro+adependencia y el S"("D"A" entre las prestaciones o/li+atorias in7erentes a
estos planes de salud, des4irt.a la calidad de contin+encia 5ue caracteri;a, en
+eneral, a las patolo+9as cu/iertas por los %is%os, dado 5ue, a di0erencia de
Bstas, a5uBllas 'di8o' son cercana%ente producto de la accin 7u%ana, de la
conducta autolesi4a del en0er%o"
Godo lo anterior, e%pero, se encuentra en 0ranco desacuerdo con las constancias
%s tarde a+re+adas por la propia a%parista a 0s" <1?/<1= y <?C/<??, las 5ue dan
cuenta de la e-istencia de ciertas pautas 'al+unas de ellas, inclusi4e, o0iciales'
5ue, e4entual%ente aco%pa6adas de una esti%acin pro%edio de la cantidad de
en0er%os a atender o asistir, per%itir9an 'ellas u otras' apreciar si, en e0ecto, la
inclusin de estas prestaciones o/li+atorias, co%pro%ete 'co%o lo ase4er la a
5uo' la su/sistencia e inte+ridad patri%onial de la actora" En de0ecto de ello, las
aserciones en tal sentido, tanto de la entidad 7ospitalaria co%o de la 8u;+adora,
se e4idencian do+%ticas, co%portanto antes /ien 8uicios con8eturales %s 5ue
ase4eraciones respecto de a+ra4ios constatados, toda 4e; 5ue, en ri+or, no se
ad4ierten en el caso ele%entos serios 5ue per%itan apreciar de/ida%ente esta
cuestin (4" cons" << del 4oto de los 8ueces Belluscio y Bossert en el ya citado
#rodelco""" '*allos& ?1<&<121'!"
Co%o directa consecuencia de lo anterior, 8u;+o se presentan 0altas de sustento
las a0ir%aciones de la a 5uo relati4as a 5ue se 7a 4ulnerado la propiedad, la
li/ertad contractual y de e8ercer una acti4idad l9cita de la a%parista, toda 4e; 5ue,
en las condiciones antes descriptas, resulta i%posi/le ponderar 0undada%ente si
se 7a incurrido en una re+la%entacin %ani0iesta%ente irra;ona/le o ar/itraria,
lesi4a de estos derec7os, cuya e4idencia e-i+e la nor%ati4a le+al y constitucional
in7erente a la procedencia de la 49a de a%paro, %-i%e en casos co%o el
presente en 5ue a tra4Bs de ella se persi+ue la declaracin de inconstitucionalidad
de una nor%a"
Aale en0ati;ar, e%pero, 5ue aun de ad%itirse pro/ada la e-istencia de per8uicios,
ello no o/star9a necesaria%ente a una conclusin 0a4ora/le al proceder del
le+islati4o, pues con insistencia A"E" 7a se6alado 5ue el e-a%en de ra;ona/ilidad
de las leyes en punto a su constitucionalidad no puede lle4arse a ca/o sino en el
%/ito de las disposiciones en ellas contenidas y no so/re la /ase de los
resultados o/tenidos en su aplicacin, ya 5ue ello i%portar9a 4alorarlas en %Brito
a 0actores e-tra6os (4" *allos& ?<<&<232 y sus citas, entre %uc7os!"
'A('
No o/stante lo precedente%ente dic7o y para el caso de 5ue A"E" no co%parta las
anteriores consideraciones y 8u;+ue necesario entrar a e-a%inar el 0ondo del
asunto 'atendiendo particular%ente a 5ue en la causa %edia un pronuncia%iento
por el 5ue se 7a declarado constitucional%ente in4lida una ley dictada por el
Con+reso de la Nacin' esti%o %enester precisar 5ue la cuestin se circunscri/e
a deter%inar a5u9 si la ley 1>"@2> '5ue e-tendi a las entidades de %edicina
prepa+a la o/li+acin i%puesta a las o/ras sociales por la ley 1>">22' es contraria
al orden sentado por la Constitucin, co%o lo 7a declarado en la causa la Sala ((
de la C%ara *ederal de la Se+uridad Social (0s" 112/113!"
A ese respecto de/e se6alarse 5ue, superada la etapa de considerar i%pl9citos
co%o +arant9as constitucionales los derec7os a la 4ida y a la salud, el art" @2, inc"
11, de la Carta Ma+na '5ue con0iri 8erar5u9a constitucional a nu%erosos
docu%entos internacionales en %ateria de derec7os 7u%anos' 4ino a introducir
de %anera e-pl9cita '49a, por e8e%plo, el art" <1, punto 1, 9te% c, del #acto
(nternacional de Derec7os Econ%icos, Sociales y Culturales (4" ley 1?"?<?!' la
o/li+acin estatal de adoptar las %edidas necesarias para la pre4encin y el
trata%iento de las en0er%edades epidB%icas, endB%icas, pro0esionales y de otra
9ndole, y la luc7a contra ellas"""(con0r", ade%s, los arts" 12, prra0o <E, de la
1
Declaracin Uni4ersal de los Derec7os Hu%anosD (F de la Declaracin A%ericana
de los Derec7os y De/eres del Ho%/re y <CE del #rotocolo de San Sal4ador, en
especial, su ap" 1, 9te%s /, c y dD entre otras disposiciones del derec7o
internacional en la %ateria!"
Esti%o 5ue es en ese %arco en el 5ue resulta %enester se sit.e el dictado de
nor%as tales co%o las leyes 1>">22 y 1>"@2>, o/8etada 'esta .lti%a' en lo 5ue
7ace a su re+ularidad constitucionalD y en el 5ue de/en, asi%is%o, inscri/irse
pre4isiones co%o las de la ley 1?"@:= 5ue, no es ocioso se6alarlo, declara de
interBs nacional la luc7a contra el S"("D"A" (4" *allos& ?<:&?C>C!"
)as precedentes disposiciones, as9 co%o otras en %ateria de salud y asistencia
sanitaria, entiendo 5ue 4ienen a constituirse en la e-presin le+islati4a de la
asuncin por el Estado Nacional de a5uellos co%pro%isos, respecto de %aterias
5ue por su pro-i%idad con los derec7os a la 4ida y a la di+nidad personal de/en
entenderse entre las se6eras del ordena%iento, co%o, por otra parte 'insisto' lo
de8aron esta/lecido, por %edio del art" @2, inc" 11 de la )ey *unda%ental, los
constituyentes en ocasin de la .lti%a re0or%a (A"E" 7a anotado 5ue el derec7o a
la 4ida es el pri%er derec7o natural de la persona 7u%ana, pree-istente a toda
le+islacin positi4a, y 5ue resulta reconocido y +aranti;ado por la Constitucin
Nacional y las leyes""" 'con0r" *allos& ?C1&<1=>D ?<1&<:2?, entre otros'!"
Ello, por otra parte, 5ueda puesto de relie4e en el tr%ite le+islati4o"
#articular%ente, en los dic7os del Sr" senador Salu% 5uien, al de0ender el
proyecto, 7i;o 7incapiB en las 4irtudes del %is%o respecto a la i+ualacin de
prestaciones entre a0iliados a o/ras sociales y entidades de %edicina prepa+a
'incluidas Bstas entre s9', perspecti4a 5ue present co%o un i%perati4o de
responsa/ilidad y de solidaridad social y co%o una contri/ucin 4ital contra la
discri%inacin 5ue padecen personas in0ectadas con al+unos retro4irus 7u%anos"
(nscri/i al proyecto, asi%is%o, en el %arco del art" >1 de la )ey *unda%ental,
relati4o a la de0ensa de consu%idores y usuarios de /ienes y de ser4icios (4"
antecedentes parla%entarios& Sesin del H" Senado de la Nacin del 1= de
no4ie%/re de <::3!"
En un sentido si%ilar, la opinin de la diputada Ban;as de Moreau, 5uien tras
aludir a la responsa/ilidad %oral del con8unto de la sociedad en el trata%iento del
S"("D"A", deplor 5ue una parte su/stancial del es5ue%a de salud se sit.e al
%ar+en de la luc7a contra la epide%iaD de0endiendo, ade%s, la necesidad de
dis%inuir los +astos del Estado en este ca%po con /ase en 5ue, pese a 5ue el
>CH (cuarenta por ciento! de los a0ectados por H"("A" cuentan con o/ras sociales
o e%presas de %edicina prepa+a, su atencin se deri4a, %ayoritaria%ente, a la
r/ita estatal (4" antecedentes parla%entarios Sesin de la H" C%ara de
Diputados de la Nacin del 1C de no4ie%/re de <::3" Mocin de orden y so/re
ta/las!" 'Esta cuestin 0ue a/ordada por la 5ue8osa 5uien puso Bn0asis en la
i%ple%entacin de un siste%a /asado en la responsa/ilidad co%partida del
Estado, las o/ras sociales y las entidades de %edicina prepa+a, a+ra4indose de
lo 5ue esti%a el desconoci%iento por el 0allo del citado dise6o'"
)as anteriores consideraciones resultan asi%is%o oportunas puesto 5ue
posi/ilitan situar, ade%s, esta cuestin en el %arco de la nor%ati4a
constitucional 5ue en0oca el pro/le%a de la discri%inacin in4ersa (a00ir%ati4e
action en el len+ua8e constitucional nortea%ericano!, se+.n la cual, ata6e al
Con+reso de la Nacin """)e+islar y pro%o4er %edidas de accin positi4a 5ue
+aranticen la i+ualdad real de oportunidades y de trato y el pleno +oce y e8ercicio
de los derec7os reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales 4i+entes so/re derec7os 7u%anos""", respecto de +rupos
tradicional%ente per8udicados co%o 'por e8e%plo' los discapacitados (art" @2, inc"
1?, de la Carta Ma+na!" En este entendi%iento, %e +u9a la con4iccin de 5ue no
resulta in4eros9%il 5ue 7ayan pretendido los le+isladores alcan;ar con sus
"""%edidas de accin positi4a""" la situacin de a5uellos 5ue, a0ectados por
patolo+9as co%o el S"("D"A" o la dro+a, se encuentran in%ersos o en peli+ro de
discapacidad (en un sentido si%ilar se pronuncia la 8ue; de +rado '4" 0s" <=@/<=='!"
Godo ello, por cierto, en el conte-to de un e-a%en 5ue no pierde de 4ista 5ue si
/ien, en principio, la acti4idad 5ue asu%en estas entidades de %edicina prepa+a
presenta ras+os %ercantiles (arts" @ y =, inc" 2, del Cd" de Co%ercio!, ta%poco
ca/e desatender 5ue, co%o lo se6alB en un reciente dicta%en 'S"C" E"?>,
)"FFFA, Etc7e4erry, Ro/erto E" c/ O%int Sociedad Anni%a y Ser4icios, del <@ de
dicie%/re de <:::', ellas tienden a prote+er las +arant9as a la 4ida, salud,
se+uridad e inte+ridad de las personas, por lo 5ue ad5uieren un c.%ulo de
co%pro%isos 5ue e-ceden o trascienden el %ero plano ne+ocial"
A este respecto, A"E" con insistencia 7a se6alado 5ue nuestra )ey Supre%a no 7a
reconocido derec7os a/solutos de propiedad ni de li/ertad, sino li%itados por las
leyes re+la%entarias de los %is%os, en la 0or%a y e-tensin 5ue el Con+reso, en
uso de su atri/ucin le+islati4a lo esti%e con4eniente a 0in de ase+urar el
/ienestar de la Nacin, cu%pliendo as9, por %edio de la le+islacin, los ele4ados
propsitos e-presados en el pre%/ulo (*allos& ?<<&<232 y ?<2&:21!" I ta%/iBn
5ue el Estado tiene 0acultades para inter4enir por 49a de re+la%entacin en el
e8ercicio de ciertas industrias y acti4idades a e0ecto de restrin+irlo o encau;arloD
%arco en el cual tienen 0cil ca/ida todas a5uellas restricciones y disposiciones
i%puestas por los intereses +enerales y per%anentes de la colecti4idad, sin otra
4alla 5ue la del art" 1= de la Constitucin Nacional (4" *allos& ?<<& <232, y sus
citas, y ?<2&111, :21D ?<=&1?<<D ?<:&?C>C, entre 4arios otros precedentes de
A"E"!"
I es 5ue el derec7o a la salud '5ue no es un derec7o terico, sino uno 5ue de/e
ser e-a%inado en estrec7o contacto con los pro/le%as 5ue e%er+en de la
realidad social, para lo+rar as9 contornear su +enuino per0il' penetra
ine4ita/le%ente tanto en las relaciones pri4adas co%o en las se%ip./licas,
correlato de lo cual resultan nor%as co%o la anali;ada, 5ue pretenden, en el
e8ercicio de potestades re+la%entarias (arts" <>, 1= y @2, incs" <= y ?1, de la
C"N"!, asentir a una no4edosa realidad 5ue reconoce en este ca%po a nue4os
actores institucionales 'las entidades de %edicina prepa+a' y a recientes o
potenciadas patolo+9as"
)a inter4encin por 49a de re+la%entacin '7a ad%itido A"E"' puede conte%plar
5ue una acti4idad se inicie co%o %ayor%ente pri4ada y se trans0or%e en el curso
de su e4olucin en una 5ue a0ecte a intereses di+nos de re+ulacin pre4isoraD
tesis a la 5ue el Gri/unal 7a asentido, incluso, en 7iptesis %s e-tre%as 5ue
Bsta, se6alando, aun, 5ue el e-a%en de esa apreciacin resulta a8eno al co%etido
propio de los tri/unales de 8usticia (4" *allos& ?<2&:21!"
Esti%o 5ue 7an de entenderse co%o un aspecto de esa rede0inicin las
o/li+aciones i%puestas por el ple-o nor%ati4o /a8o e-a%en, cuya irre+ularidad
constitucional, 4uel4o a decirlo, no 7a sido de/ida%ente e4idenciada y le8os se
encuentra, a %i 4er, de resultar %ani0iesta, co%o 'por otro lado' insistente%ente lo
7a puntuali;ado el 5ue8oso (A"E" 7a se6alado con 4i+or 5ue el interesado en la
declaracin de la in4alide; constitucional de una nor%a de/e de%ostrar
clara%ente 5ue contrar9a la )ey Supre%a '4" *allos& ?<2&:21 y sus citas'!"
En ese %arco es 5ue entiendo, en consecuencia, 5ue la ley 1>"@2> 'sin per8uicio
de lo e-presado en orden a su orientacin ta%/iBn 0incada en el art" @2, incs" 11 y
1?, de la Carta Ma+na' 7a sido dictada en e8ercicio del poder de polic9a del Estado
5ue, de acuerdo con reiterada 8urisprudencia del M-i%o Gri/unal, """se 8usti0ica
por la necesidad de la de0ensa y a0ian;a%iento de la %oral, la salud y la
con4eniencia colecti4a o el interBs econ%ico de la co%unidad""" (4" *allos&
?C=&:>? y sus citas, entre otros!"
Nada a+re+a a lo anterior el ar+u%ento del a%parista 0undado en la li/ertad de
contratacin" I es 5ue a lo e-puesto de/e a6adirse 5ue, ya desde la Bpoca del
precedente re+istrado en *allos& <?3&<3<, el Gri/unal ad%iti la tesis a%plia en
%ateria de poder de polic9a (Abroad and plenary!, 0rente a la lla%ada restrin+ida o
literal (narrow or literal). En esa ocasin destac, inclusi4e, 5ue la le+iti%idad de
las restricciones a la propiedad y a las acti4idades indi4iduales 5ue se proponen
ase+urar el orden, la salud y la %oralidad colecti4as no pueden discutirse en
principio, sino en e-tensin" Ms tarde, al inda+ar so/re la 4alide; de una ley
%odi0icatoria de un contrato a.n no cu%plido, se6al 5ue lo es cuando los
superiores intereses de la co%unidad lo re5uieren""", precisando, 5ue la sola
contratacin no da a los derec7os esta/lecidos en la con4encin carcter de
ad5uiridos contra una ley de orden p./lico""" (*allos& 11>&@21 y sus citas!" En un
sentido si%ilar, el precedente de *allos& <@1&1<, donde la Corte, al sinteti;ar
8urisprudencia de la Corte Supre%a de los Estados Unidos de Nortea%Brica,
re0iri 5ue """)a Constitucin no +aranti;a el pri4ile+io ili%itado de ocuparse de un
ne+ocio o de conducirlo co%o a uno le pla;ca" Ciertos ne+ocios pueden ser
pro7i/idos y el derec7o de diri+ir un ne+ocio o de continuar un o0icio puede ser
condicionado""""
'A(('
En otro orden de ideas, de/o ta%/iBn se6alar 5ue ta%poco ad4ierto se e4idencie
con0i+urado un a+ra4io a la i+ualdad del a%parista, co%o i%pl9cita%ente lo
plantea al paran+onar su situacin con la de las o/ras sociales, a la lu; de lo
pre4isto por las leyes 1>">22 y 1>"@2>"
Ello es as9, pues al decir de A"E", las distinciones nor%ati4as para supuestos 5ue
se esti%a distintos son 4alederas en tanto no sean ar/itrarias, es decir, no
o/ede;can a propsito de in8usta persecucin o inde/ido /ene0icio, sino a una
causa o/8eti4a para discri%inar, aun5ue su 0unda%ento sea opina/le (4" *allos&
?<<&<232 y sus citasD ?<2&111, :21 y sus citasD y lo e-puesto a propsito de la
precepti4a del art" @2, inc" 1? de la C"N"!"
A la lu; de tal principio, no parece irra;ona/le 5ue la ley 1>"@2>, al e-tender a las
e%presas de %edicina prepa+a la o/li+acin i%puesta por la ley 1>">22 a las
o/ras sociales, no incluya los su/sidios a 5ue se re0ieren los arts" < y 2 del .lti%o
precepto" En ri+or, las situaciones ori+inarias de unas y otras no son total%ente
anlo+as" As9, co%o lo anota la 8ue; de +rado, las o/ras sociales 'a di0erencia de
los siste%as de prepa+as' no pueden 0i8ar li/re%ente sus tari0as, las 5ue consisten
en porcenta8es 0i8os de las re%uneraciones de los a0iliados" S9, en ca%/io, se 7a
4isto apro-i%arse a estos re+9%enes a partir de la posi/ilidad de li/re eleccin de
las o/ras sociales, lo 5ue sit.a a las .lti%as en situacin de co%petir entre s9"
Dic7a circunstancia, e%pero, des%erece la ar+u%entacin de la a%parista, desde
5ue desacredita sus dic7os relati4os a la clientela cauti4a de las pri%eras, co%o
oportuna%ente lo en0ati; la 8ue; de pri%era instancia (0s" <:<!" #or otro lado,
di09cil%ente la cuestin pueda situarse al+una 4e; en las condiciones de un
%ercado ideal en 5ue la co%petencia sea per0ecta e i+ualitaria la situacin de los
consu%idores, y pueda, apreciado desde esta perspecti4a, descali0icarse todo
intento de reasi+nar de %odo social%ente e5uitati4o sus recursos, cuestin 5ue
'co%o 5ued e-puesto' no puede entenderse e-tra6a a la 4oluntad de los autores
de la ley 1>"@2> ni, en un plano anterior, a la de los constituyentes de <::> (4" art"
>1 de la Constitucin Nacional!"
I es 5ue, co%o lo se6al A"E" en el ya citado Ercolano""", si para 8usti0icar el
e8ercicio del poder de polic9a 0uera %enester 5ue en cada caso estu4iese
co%pro%etido el /ienestar de todos y cada uno de los 7a/itantes del Estado, no
ser9a posi/le re+la%entar 8a%s la acti4idad indi4idual ni el uso de la propiedad,
desde 5ue los /ene0icios directos de cada ley u ordenan;a no alcan;an sino a una
parte li%itada de la po/lacin, aun cuando en con8unto tiendan a ase+urar el
/ienestar de todos (con0r" *allos& <?3&<3<!"
)o anterior, %e apresuro a destacarlo, no supone desconocer 5ue o/li+aciones
co%o las 5ue se de/aten, instaladas ex lege, co%o parte de lo 5ue puede
considerarse una pol9tica de salud (health policy!, conlle4an car+as o dB/itos para
un sector de la sociedad, sino a0ir%ar 5ue cuando se trata de su8etos o/li+ados
del derec7o a la salud, incu%/e a los %is%os so%eterse a las re+ulaciones
ra;ona/les 5ue dicten los r+anos del Estado y, a %i entender, no se 7a
de%ostrado en la causa 5ue los %edios ar/itrados por la ley 1>"@2> no +uardan
relacin con los propsitos perse+uidos, ni sean desproporcionados con respecto
a Bstos" En consecuencia, no corresponde so%eter al 8uicio de los tri/unales la
oportunidad y con4eniencia de las %edidas to%adas o el acierto de la eleccin en
los %edios e%pleados, puesto 5ue A"E" 7a rec7a;ado 5ue los %is%os puedan
i%poner su criterio de con4eniencia o e0icacia econ%ica o social al del Con+reso
para pronunciarse so/re la 4alide; constitucional de las leyes (con0r" *allos&
?<<&<232 y sus citasD ?<1&111, :21, entre otros!"
Co%o lo di8o 7ace tie%po, """No es resorte del poder 8udicial decidir del acierto de
los otros poderes p./licos en la eleccin del %edio e%pleado para con8urar esa
situacin cr9tica, ni de las consecuencias de orden econ%ico 5ue puedan deri4ar
de la aplicacin de la ley" )e incu%/e .nica%ente pronunciarse acerca de los
poderes constitucionales del con+reso para esta/lecer la restriccin al derec7o de
usar y disponer de la propiedad 5ue encierra la ley i%pu+nada""" (4" *allos&
<?3&<3<!" O co%o se6al la Corte Supre%a de los Estados Unidos de
2
Nortea%Brica en precedentes recordados por el Gri/unal, """(nnu%era/les 4eces
7e%os dic7o 5ue la le+islatura es ori+inaria%ente el 8ue; de la necesidad de tal
sancin, 5ue todas las presunciones posi/les estn a 0a4or de la 4alide; y 5ue
aun cuando la Corte pueda tener opinin contraria a la sa/idur9a o /uen criterio de
la ley, ella no de/e ser anulada a %enos 5ue clara%ente e-ceda el poder
le+islati4o""" (*allos& <@1&1<!"
'A((('
#ara concluir, deseo re%arcar 5ue co%parto el 8uicio 4ertido por la 8ue; de +rado
en orden a 5ue, a%Bn de ine-acto, resulta cuanto %enos, c7ocante e inapropiado
5ue se insin.e 5ue el S"("D"A" ser9a una en0er%edad contra9da por personas 5ue
4oluntaria%ente se e-ponen a conductas de ries+o repro/a/les (0s" <:<!,
ar+u%ento 5ue, %s all del Bn0asis del a%parista y aun prescindiendo de su
9ndole do+%tica, no de8a de co%portar, en .lti%o tBr%ino, una o/8ecin al %Brito
de la %edida, cuestin 'co%o se e-puso' a8ena a la co%petencia de los tri/unales"
'(F'
#or lo 7asta a5u9 e-puesto, considero 5ue A"E" de/e 7acer lu+ar a la 5ue8a,
declarar 0or%al%ente procedente el recurso e-traordinario y re4ocar la sentencia
en cuanto 0ue %ateria de recurso"
Buenos Aires, 1: de 0e/rero de 1CCC"
ES CO#(A N(CO)AS EDUARDO BECERRA
Buenos Aires, <? de %ar;o de 1CC<"
Aistos los autos& Recurso de 7ec7o de deducido por la de%andada en la causa
Hospital Britnico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y
Accin Social!, para decidir so/re su procedencia"
Considerando&
<E! Jue la Sala (( de la C%ara *ederal de la Se+uridad Social, al re4ocar lo
resuelto en la instancia anterior, 7i;o lu+ar a la de%anda de a%paro deducida por
el Hospital Britnico de Buenos Aires contra el Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Accin Social! y declar la inconstitucionalidad de la ley 24.754, 5ue
e-tendi a las e%presas de ser4icios de %edicina prepa+a la co/ertura de las
prestaciones o/li+atorias dispuesta para las o/ras sociales en la ley 1>">22
respecto de los ries+os deri4ados de la dro+adiccin y del conta+io del 4irus H(A"
Contra tal pronuncia%iento la de%andada interpuso el recurso e-traordinario,
cuya dene+acin %oti4 la presente 5ue8a"
1E! Jue el a 5uo consider 5ue la o/li+acin i%puesta por la ley 1>"@2> i%plica/a
un %ayor costo en el precio del contrato pri4ado de %edicina prepa+a y la
adecuacin de estas entidades a 0inalidades no conte%pladas por los planes de
co/ertura %Bdica tradicional, lo 5ue las coloca/a en una situacin dis4aliosa para
co%petir 0rente a las o/ras sociales recipiendarias de 0ondos estatales y de una
clientela 4irtual%ente cauti4a" Consider 5ue ello i%plica un serio per8uicio 'de
e-or/itante costo econ%ico' para las e%presas de %edicina prepa+a y sus
a0iliados, con lesin del derec7o de i+ualdad y del principio de li/ertad contractual"
?E! Jue, asi%is%o, entendi 5ue la ley 1>"@2> no constitu9a una re+la%entacin
ra;ona/le del poder de polic9a pues traslada/a a los particulares o/li+aciones
propias del Estado 5ue de/9an ser satis0ec7as %ediante el otor+a%iento de
prestaciones por inter%edio de los 7ospitales p./licos o de las o/ras sociales, sin
%en+ua de los derec7os indi4iduales y de las or+ani;aciones %Bdicas 5ue, co%o
la actora, 0ueron instituidas con un 0in econ%ico" A+re+ 5ue no se trata/a en el
caso de 5ue el Estado se 4ea o/li+ado a 0iscali;ar o controlar al+una entidad o
deter%inada acti4idad ries+osa para los ciudadanos, sino de la a0ectacin del
contenido estructural de contratos pri4ados de co/ertura %Bdica"
>E! Jue esta Corte 7a se6alado 5ue el interesado en la declaracin de
inconstitucionalidad de una nor%a de/e de%ostrar clara%ente de 5uB %anera
Bsta contrar9a la Constitucin Nacional, causndole de ese %odo un +ra4a%en"
#ara ello es %enester 5ue precise y acredite 0e7aciente%ente en el e-pediente el
per8uicio 5ue le ori+ina la aplicacin de la disposicin lo 5ue no 7a ocurrido en la
especie (*allos& ?C@& <323 y sus citas!"
2E! Jue, en e0ecto, en autos el actor no de%ostr, co%o era %enester, un clculo
si5uiera apro-i%ado del e4entual incre%ento en los costos de las prestaciones
%Bdicas ni %enciona 'so/re la /ase de datos estad9sticos o0iciales' n.%ero
al+uno de pro/a/les a0ectados o de consu%idores de 0r%acos 5ue deri4ar9an en
la consi+uiente atencin de pacientes 5ue la colocar9an 'co%o sostiene' al
%ar+en del %ercado"
3E! Jue, en este sentido, la sentencia apelada incurre en ar/itrariedad por
contener 0unda%entos tan slo aparentes, ya 5ue no resulta su0iciente sostener
en a/stracto ar+u%entaciones en torno a la li/ertad de contratar, a la a0ectacin
del contenido estructural de contratos pri4ados de co/ertura %Bdica y al
"e-or/itante costo econ%ico", deri4ado de la aplicacin de la ley, sin ponderar en
el caso e-a%inado la 0alta de de%ostracin por parte de la actora, del per8uicio
concreto 5ue le ocasiona/a la nor%ati4a i%pu+nada, re5uisito ineludi/le para
o/tener la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin le+al"
#or ello, y lo dicta%inado en 0or%a concordante por el se6or #rocurador $eneral,
se declara procedente el recurso e-traordinario y se de8a sin e0ecto el 0allo
apelado y por ser innecesaria %ayor sustanciacin, se rec7a;a la de%anda de
a%paro (art" <3, se+unda parte, de la ley >=!" Con costas" ReintB+rese el
depsito" A+rB+uese la 5ue8a al principal y, oportuna%ente, de4uBl4ase" KU)(O S"
NALARENO ' EDUARDO MO)(NE OMCONNOR ' CAR)OS S" *AIG (se+.n su
4oto!' AU$USGO CESAR BE))USC(O (se+.n su 4oto!'ENR(JUE SANG(A$O
#EGRACCH( (se+.n su 4oto!' ANGON(O BO$$(ANO ' $U())ERMO A" *" )O#EL
' ADO)*O ROBERGO AALJUEL (se+.n su 4oto!"
ES CO#(A
AOGO DE )OS SENORES M(N(SGROS DOCGORES DON CAR)OS S" *AIG I
AU$USGO CESAR BE))USC(O
Considerando&
<E! Jue contra el pronuncia%iento de la Sala (( de la C%ara *ederal de la
Se+uridad Social 5ue, al re4ocar la sentencia de la instancia anterior, 7i;o lu+ar a
la de%anda de a%paro deducida por el Hospital Britnico de Buenos Aires contra
el Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social! y declar la
inconstitucionalidad de la ley 24.754, que extendi a las empresas de
servicios de medicina prepaga la cobertura de las prestaciones obligatorias
dispuesta para las obras sociales en la ley 24.455 respecto de los riesgos
derivados de la drogadiccin y del contagio del virus HIV, la de%andada
interpuso el recurso e-traordinario cuya dene+acin dio lu+ar a la presente 5ue8a"
1E! Jue los a+ra4ios del apelante 7an sido o/8eto de adecuado trata%iento en el
dicta%en del se6or #rocurador $eneral, cuyos 0unda%entos y conclusiones esta
Corte co%parte en lo sustancial y a los cuales se re%ite /re4itatis causa" Al
respecto, ca/e a+re+ar 5ue aun cuando se entendiera 5ue la de%anda de a%paro
supera el e-a%en de ad%isi/ilidad 0or%al de la 49a intentada (art" >? de la
Constitucin Nacional y ley <3":=3!, las o/8eciones de naturale;a constitucional
contra la ley 1>"@2>, en 5ue se /as la presentacin del actor y 0ueron ad%itidas
en la sentencia apelada, no alcan;an a de%ostrar 5ue la nor%a i%pu+nada
resulte irra;ona/le o produ;ca lesin a los derec7os superiores in4ocados,
cuestin 5ue 7a sido de/ida%ente considerada en el re0erido dicta%en"
#or ello, con el alcance indicado, se declara 0or%al%ente ad%isi/le el recurso
e-traordinario, se re4oca la sentencia recurrida y, por ser innecesaria %ayor
sustanciacin, se rec7a;a la de%anda de a%paro (art" <3, se+unda parte, de la
ley >=!" Costas en el orden causado en atencin a las particularidades del caso"
A+rB+uese la 5ue8a al principal y reintB+rese el depsito" Noti095uese y
de4uBl4ase" CAR)OS S" *AIG ' AU$USGO CESAR BE))USC(O"
ES CO#(A
AOGO DE) SENOR M(N(SGRO DOCGOR DON ENR(JUE SANG(A$O
#EGRACCH(
Considerando&
<E! Jue el se6or #rocurador $eneral 0or%ula una adecuada rese6a de estas
actuaciones en los cap9tulos (, (( y ((( de su dicta%en, a los 5ue ca/e re%itirse
/re4itatis causa"
1E! Jue, en pri%er tBr%ino, corresponde a/ordar el cuestiona%iento relati4o a la
ar/itrariedad del pronuncia%iento, pues de con0i+urarse este supuesto no 7a/r9a
sentencia propia%ente dic7a, con0or%e con los precedentes de esta Corte (*allos&
?<1&<C?>D ?<@&<<22, <><?, <>2> y <=>2 y ?<=& <=:, entre otros!"
?E! Jue, sentado lo e-puesto, corresponde re%itirse a los tBr%inos del cap9tulo A
del dicta%en %encionado en el considerando <E, los 5ue se dan por reproducidos
en ra;n de /re4edad" En e0ecto, de ellos resulta el carcter do+%tico de las
a0ir%aciones del a 5uo y su 0alta de respaldo pro/atorio, lo 5ue o/li+a a
descali0icar co%o ar/itrario el 0allo"
>E! Jue, en consecuencia, resulta innecesario considerar las otras cuestiones
planteadas en autos"
#or ello, 7a/iendo dicta%inado el se6or #rocurador $eneral, se 7ace lu+ar a la
5ue8a, se declara 0or%al%ente procedente el recurso e-traordinario, se re4oca la
sentencia recurrida y, por ser innecesaria %ayor sustanciacin, se rec7a;a la
de%anda de a%paro (art" <3, se+unda parte, de la ley >=!" Costas en el orden
causado en atencin a las particularidades del caso" A+rB+uese la 5ue8a al
principal y reintB+rese el depsito" Noti095uese y, oportuna%ente, de4uBl4ase"
ENR(JUE SANG(A$O #EGRACCH("
ES CO#(A
AOGO DE) SENOR M(N(SGRO DOCGOR DON ADO)*O ROBERGO AALJUEL
Considerando&
<E! Jue el se6or #rocurador $eneral 0or%ula una adecuada rese6a de estas
actuaciones en los cap9tulos (, (( y ((( de su dicta%en, a los 5ue ca/e re%itirse
/re4itatis causa"
1E! Jue el recurso e-traordinario es 0or%al%ente procedente pues est en tela de
8uicio la inteli+encia y aplicacin de una nor%a de contenido 0ederal (ley 1>"@2>! y
la decisin reca9da en el su/ lite 7a sido ad4ersa a las pretensiones 5ue el
recurrente 0und en ellas" Ca/e recordar la doctrina 5ue sostiene 5ue en la tarea
de esclarecer nor%as del carcter se6alado, este Gri/unal no est li%itado por las
posiciones de la c%ara ni del apelante, sino 5ue le incu%/e reali;ar una
declaratoria so/re el punto disputado (art" <3, ley >=!, se+.n la interpretacin 5ue
recta%ente le otor+a (*allos& ?<C&13=1!"
?E! Jue en pri%er tBr%ino, cuadra tratar la a0ir%acin de la a%parista consistente
en 5ue el 4irus H(A y la dro+adiccin son situaciones "5ue i%piden todo clculo de
pro/a/ilidades tornando incon%ensura/les los ries+os, o sea i%posi/les de
%edir"""", de/iendo e5uipararse a la +uerra, accidentes nucleares, terre%otos, o a
las inundaciones (con0" 0s" ?@ 4ta"!"
Asi%is%o, la consideracin 5ue e0ect.a respecto a 5ue e-iste una analo+9a entre
los ser4icios de %edicina prepa+a y los contratos de se+uro, en orden a las re+las
tBcnicas con 5ue se +o/iernan unos y otros, a lo 5ue a6ade 5ue pretender la
inclusin de la dro+adependencia y el S(DA entre las prestaciones o/li+atorias
in7erentes a estos planes de salud, des4irt.a la calidad de "contin+encia" 5ue
caracteri;a, en +eneral, a las patolo+9as cu/iertas por los %is%os, dado 5ue, a
di0erencia de Bstas, a5uBllas son cercana%ente producto de la accin 7u%ana, de
la conducta autolesi4a del en0er%o"
>E! Jue si /ien le asiste ra;n al ente de %edicina prepa+a en cuanto destaca la
si%ilitud entre los contratos 5ue cele/ra y los de se+uro, ello no 8usti0ica su
ar+u%entacin en punto a 5ue el S(DA no puede considerarse una "contin+encia""
En e0ecto, esta Corte en *allos& ?1C&<1:>, 4oto del 8ue; A;5ue;, e-pres
'aun5ue re0iriBndose a las o/ras sociales' 5ue le es aplica/le la 0i+ura del se+uro,
lo cual es e-tensi/le por su +ran si%ilitud 8ur9dica, econ%ica y operati4a a las
e%presas de %edicina prepa+a"
En dic7a oportunidad, se precis 5ue se est 0rente a una prestacin de se+uro de
salud (con0" leyes 1?"33C y 1?"33<!D a lo 5ue se a+re+ 5ue el art" >E de la ley
1?"33C les con0iere responsa/ilidad co%o a+entes del se+uro as9 co%o la propia
deno%inacin del ANSA) (ley 1?"33<!, 5ue las descri/e co%o "Siste%a Nacional
de Se+uro de Salud, con los alcances de se+uro social a los e0ectos de procurar
el pleno +oce del derec7o a la salud para todos los 7a/itantes del pa9s, sin
discri%inacin social, econ%ica, cultural o +eo+r0ica" El se+uro se or+ani;ar
dentro del %arco de una concepcin inte+radora del sector salud"""", y el art" 1E
4uel4e a decir& """"el se+uro tendr co%o o/8eti4o 0unda%ental""""D i/9de% el art" ?E
"el se+uro adecuar sus acciones"""""
A %ayor a/unda%iento, cuadra %encionar 5ue tanto el contrato de %edicina
prepa+a co%o el de se+uro son sinala+%ticos, onerosos, aleatorios y de tracto
sucesi4o"
3
A7ora /ien, la nota de la aleatoriedad no desaparece si se incluye el S(DA en la
co/ertura 5ue de/e /rindar el ente e%presario, ya 5ue no 7ay una ra;n 0undada
para ne+ar la incertidu%/re respecto a poder padecer este %al"
Ade%s, es cierto 5ue sus caracter9sticas son especiales y 5ue 7ay personas %s
e-puestas, pero esto .lti%o no es una nota e-clusi4a del H(A ya 5ue en todas las
en0er%edades es 0acti/le identi0icar +rupos con %ayor ries+o sin 5ue eso a0ecte el
ras+o de la e4entualidad"
2E! Jue un co%entario aparte %erecen los tBr%inos del reproc7e y sancin
utili;ados por la e%presa, pues de ellos se in0iere su intencin de de%ostrar 5ue
es un 4irus 5ue contraen slo los dro+adictos y 5uienes tienen deter%inadas
conductas se-uales, lo cual ade%s de i%plicar desconocer 5ue e-isten otras
tantas situaciones 5ue pueden 0a4orecer el conta+io 'co%o por e8e%plo las
trans0usiones, inter4enciones 5uir.r+icas, etc"' de8a traslucir un +ra4e pre8uicio
5ue conduce a la discri%inacin"
3E! Jue en otro orden de cosas, la /a8a de las utilidades ale+ada por la
accionante para rec7a;ar la inclusin en la co/ertura de las prestaciones
o/li+atorias, ta%poco resulta atendi/le"
Ello es as9, pues no de%ostr ni si5uiera %9ni%a%ente en cuanto incide en el
%ar+en de +anancias, es decir 5ue incu%pli un re5uisito ineludi/le para el
e-a%en del per8uicio econ%ico 5ue in4oca"
@E! Jue a partir de lo antes se6alado y lo e-presado por esta Corte en la causa
E"?>"FFFA "Etc7e4erry, Ro/erto Eduardo c/ O%int S" A" y Ser4icios", sentencia
de la 0ec7a '4oto del 8ue; A;5ue;', en cuanto a 5ue la caracter9stica principal de
los contratos de %edicina prepa+a es 5ue a tra4Bs del a7orro 'consistente en
pa+os anticipados 4eri0icados en el transcurso del tie%po' los pacientes se
prote+en de ries+os 0uturos en su 4ida y/o salud, la oposicin de la e%presa
respecto a lo ordenado por la ley 1>"@2> aparece co%o un %ero propsito de
alterar unilateral%ente su parte de la ecuacin de8ando a la contraparte 'en0er%os
de S(DA a0ilia'dos' con una onerosa e insatis0ec7a necesidad"
Hay 5ue soslayar, 5ue los contratos de "lar+a duracin" acarrean el planteo de
%uc7os desa09os 5ue son in7erentes a su propia naturale;a, no siendo ra;ona/le
ni 8usti0icado 5ue las e%presas los descono;can y nie+uen sin 0unda%entos
slidos, co%o ocurre en el su/ lite"
=E! Jue sentado lo e-puesto, corresponde tratar la a0ir%acin del a 5uo con0or%e
a la cual la ley en e-a%en 4ulnera derec7os constitucionales co%o el e8ercicio de
toda industria l9cita, a la propiedad y a la i+ualdad as9 co%o ta%/iBn el ar+u%ento
de la actora consistente en 5ue es el Estado Nacional 5uien tiene la e-clusi4a
responsa/ilidad del de/ido res+uardo del derec7o natural a la salud de los
7a/itantes de la Nacin"
:E! Jue para ello, se i%prescindi/le %encionar li%inar%ente 5ue con %oti4o de la
.lti%a re0or%a constitucional, el Estado Nacional asu%i nu%erosos co%pro%isos
en %ateria de derec7os 7u%anos al incorporar un i%portante +rupo de tratados
5ue enu%er en el art" @2 inc" 11"
El derec7o a la salud est conte%plado en la Declaracin A%ericana de los
Derec7os y De/eres del Ho%/re 5ue esta/lece 5ue toda persona tiene derec7o a
5ue su salud sea preser4ada por %edidas sanitarias y sociales, relati4as a la
ali%entacin, el 4estido, la 4i4ienda y la asistencia %Bdica, correspondientes al
ni4el 5ue per%itan los recursos p./licos y los de la co%unidadD la Declaracin
Uni4ersal de Derec7os Hu%anos 5ue en el art" 12, dispone 5ue toda persona
tiene derec7o a un ni4el de 4ida adecuado 5ue le ase+ure, as9 co%o a su 0a%ilia,
la salud y el /ienestar, y en especial la ali%entacin, el 4estido, la 4i4ienda, la
asistencia %Bdica y los ser4icios sociales necesariosD y el #acto (nternacional de
Derec7os Econ%icos, Sociales y Culturales, 5ue prescri/e 5ue entre las %edidas
5ue los Estados #artes de/er9an adoptar a 0in de ase+urar la plena e0ecti4idad del
derec7o de toda persona al dis0rute del %s alto ni4el posi/le de salud 09sica y
%ental de/er9an 0i+urar """"la pre4encin y el trata%iento de las en0er%edades
epidB%icas, endB%icas, pro0esionales y de otra 9ndole, y la luc7a contra ellas"
(inc" c! y, "la creacin de condiciones 5ue ase+uren a todos asistencia %Bdica y
ser4icios %Bdicos en caso de en0er%edad""
Sentado lo anterior, corresponde di0erenciar el interBs si%ple del interBs le+9ti%o y
el derec7o su/8eti4o"
Represe, 5ue para e8ercer el derec7o su/8eti4o a la salud es necesario reali;ar
una acti4idad conducente a 0in de co%pletar y coadyu4ar a 5ue el Estado /rinde
las posi/ilidades rese6adas en las clusulas e-puestas"
En la situacin planteada en esta causa, se pone en e4idencia 5ue la iniciati4a
personal del particular 5ue se a/ona a un siste%a de %edicina prepa+a o a0ilia a
una o/ra social le otor+a tal derec7o, correspondiBndole al Estado no satis0acer la
prestacin en 0or%a directa sino 4i+ilar y controlar 5ue las prestatarias cu%plan su
o/li+acin"
<C! Jue ateniBndose al %arco descripto, este Gri/unal
rea0ir% en recientes pronuncia%ientos el derec7o a la preser4acin de la salud
'co%prendido dentro del derec7o a la 4ida' y destac la o/li+acin i%poster+a/le
5ue tiene la autoridad p./lica de +aranti;ar ese derec7o con acciones positi4as,
sin per8uicio de las o/li+aciones 5ue de/an asu%ir en su cu%pli%iento las
8urisdicciones locales, las o/ras sociales o las entidades de la lla%ada %edicina
prepa+a (*allos& ?1<&<3=> y ?1?&<??:, %ayor9a y 4otos concurrentes y dicta%en
del se6or #rocurador $eneral de la Nacin a cuyos 0unda%entos se re%iten!"
<<! Jue 0ue 8usta%ente la necesidad de 7acer e0ecti4os los derec7os contenidos
en los aludidos pactos internacionales (concernientes principal%ente a la 4ida, la
salud y la di+nidad personal! lo 5ue i%puls al le+islador a dictar la ley 1?"@:= 5ue
declar de interBs nacional la luc7a contra el S(DA y posterior%ente 'a 0in de
cu%plir ese o/8eti4o' las leyes 1>">22 y 1>"@2> 5ue esta/lecieron la co/ertura de
las prestaciones o/li+atorias en relacin a los ries+os deri4ados de la
dro+adiccin y del conta+io del 4irus H(A a las o/ras sociales y e%presas de
%edicina prepa+a respecti4a%ente"
<1! Jue es oportuno %encionar, 5ue de la lectura del de/ate parla%entario 5ue
precedi el dictado de la ley 1>"@2>, sur+e 5ue uno de sus o/8eti4os 0ue poner 0in
a la desi+ualdad 5ue se o/ser4a/a no sola%ente entre los /ene0iciarios de las
o/ras sociales respecto de las e%presas de %edicina prepa+a, sino ta%/iBn, la
5ue se ad4ert9a entre los propios usuarios de distintas 0ir%as de Bstas .lti%as"
Asi%is%o, es destaca/le la alusin 5ue se 7ace a la responsa/ilidad %oral del
con8unto de la sociedad en el trata%iento del S(DA y la necesidad de dis%inuir los
+astos del estado"
<?! Jue esta Corte al tratar la causa E"?>"FFFA "Etc7e4erry", ya citada, 4oto del
8ue; A;5ue;, %ani0est respecto a la nor%a en e-a%en 5ue representa un
instru%ento al 5ue recurre el derec7o a 0in de e5uili/rar la %edicina y la
econo%9a, puesto 5ue pondera los delicados intereses en 8ue+o 'inte+ridad
psico09sica, salud y 4ida de las personas' as9 co%o ta%/iBn 5ue %s all de su
constitucin co%o e%presas los entes de %edicina prepa+a tienen a su car+o una
trascendental 0uncin social 5ue est por enci%a de toda cuestin co%ercial"
<>! Jue la ley de luc7a contra el S(DA 'al i+ual 5ue la 1>">22 y 1>"@2>' 0ueron
dictadas en e8ercicio del poder de polic9a del Estado (art" 3@, incs" <3 y 1= de la
Constitucin anterior, actual%ente, arts" @2, incs" <= y ?1! el cual se %ani0iesta en
0or%a de restricciones a los derec7os y +arant9as constitucionales y se i%pone
con prescindencia de la 4oluntad de los particulares (*allos& ?<:&?C>C!"
<2! Jue el Estado est 0acultado para inter4enir por 49a de la re+la%entacin en el
e8ercicio de ciertas industrias y acti4idades a e0ecto de restrin+irlo o encau;arlo en
la %edida 5ue lo e-i8an la de0ensa y el a0ian;a%iento de la salud, la %oral y el
orden p./lico (*allos& ?<=&1?<<!, a lo 5ue de/e a6adirse 5ue este Gri/unal tiene
dic7o reiterada%ente 5ue los derec7os constitucionales no son a/solutos, sino
5ue se encuentran li%itados por las leyes 5ue re+la%entan su e8ercicio (*allos&
13=&?3>, entre %uc7os otros!"
<3! Jue en las actuales circunstancias, ca/e concluir 5ue la c%ara al 0allar co%o
lo 7i;o prescindi del resto del ordena%iento 8ur9dico y recurri a criterios
estricta%ente %ercantiles ol4idando por co%pleto el si+ni0icado 5ue tiene la salud
para las personas y desconociendo 5ue es a la lu; de las anteriores pre%isas 5ue
de/i aplicar las re+las de 7er%enButica en relacin a la ley 1>"@2>"
#or ello, y 7a/iendo dicta%inado el se6or #rocurador $eneral, se 7ace lu+ar a la
5ue8a, se declara 0or%al%ente procedente el recurso e-traordinario y se re4oca la
sentencia recurrida" Con costas" A+rB+uese la 5ue8a al principal y reintB+rese el
depsito" Noti095uese y de4uBl4ase" ADO)*O ROBERGO AALJUEL"
ES CO#(A
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