EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL MARCO DE LA CONVENCIN

INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO

Miguel Cillero Bruol
SUMARI O: 1 Introduccin; 2 La Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio: expresin de un consenso universal; 3 Los
derechos del nio son derechos humanos; 4 El principio del
inters superior del nio: origen y proyecciones; 5 El inters
superior del nio como "principio garantista"; 6 Qu es el inters
superior del nio?: la satisfaccin de sus derechos; 7 Funcin del
inters superior del nio en el marco de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio; Conclusin.
1. Introduccin
La aprobacin, en 1989, de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio (CIDN) es la culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y
proteccin de los derechos de los nios que se ha desarrollado durante el siglo
XX.
El anlisis histrico-jurdico, revela la existencia de una estrecha vinculacin
entre el perfeccionamiento de los instrumentos de proteccin de los derechos
de los nios y, el progreso en la garanta y proteccin de los derechos humanos
en general. Los derechos de los nios, segn diversos estudios, disponen de
mecanismos ms efectivos de proteccin en la medida que permanecen ligados
a la proteccin general de los derechos humanos.
La evolucin actual del pensamiento jurdico permite afirmar que, tras la nocin
de derechos humanos, subyace la idea de que todas las personas, incluidos los
nios, gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es
deber de los Estados promover y garantizar su efectiva proteccin igualitaria.
Por su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la
existencia de protecciones jurdicas y derechos especficos de ciertos grupos de
personas, entre los cuales estn los nios.
El nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en Amrica Latina
pretende ser la concrecin de los mecanismos de exigibilidad y proteccin
efectiva de los derechos contenidos en la Convencin. La rica normativa que ha
venido a reemplazar a las antiguas leyes de menores se funda en que los
derechos del nio derivan de su condicin de persona; en consecuencia, se
establece que los dispositivos de proteccin de los derechos de la infancia son
complementarios -nunca sustitutivos- de los mecanismos generales de
proteccin de derechos reconocidos a todas las personas (vese el art. 41 de la
Convencin). Los nios gozan de una supraproteccin o proteccin
complementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada en la
proteccin jurdica general.
En este sentido, cualquier pretensin de autonoma del derecho de infancia que
no respete estos fundamentos, como la que se sostuvo hasta hace un tiempo
por algunos autores que propiciaban un derecho de menores autnomo, es
contraria a la concepcin de los derechos del nio que emana de la doctrina
universal de los derechos humanos.
La Convencin Internacional sobre los Derechos de los Nios es una excelente
sntesis de normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de
carcter general y de principios y derechos propios de la tradicin jurdica
vinculada a los derechos de la infancia. Sin embargo, las disposiciones de la
Convencin deben ser interpretadas y comprendidas sistemtica y
armnicamente; esto tendr particular importancia para interpretar, a la luz del
nuevo contexto, aquellos principios que la Convencin ha recogido del anterior
derecho de familia o de menores, como es el caso del de "inters superior del
nio".
Es en este marco que propongo analizar la nocin del "inters superior del
nio", frmula usada profusamente por diversas legislaciones en el presente
siglo, pero que adquiere un nuevo significado al ser incorporada en el artculo
tercero de la Convencin.
Generalmente, se cree que el inters superior del nio es una directriz vaga,
indeterminada y sujeta a mltiples interpretaciones, tanto de carcter jurdico
como psicosocial, que constituira una especie de excusa para tomar decisiones
al margen de los derechos reconocidos en razn de un etreo inters superior
de tipo extra-jurdico.
Por esta razn, diversos autores han puesto de relieve que el carcter
indeterminado de esta nocin impide una interpretacin uniforme y, en
consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no
satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurdica . Existen quienes
lamentan que la Convencin la recogiera, porque amparados en "el inters
superior" se permitira un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y
se debilitara la tutela efectiva de los derechos que la propia Convencin
consagra.
En este artculo intento desarrollar una interpretacin que supere estas
objeciones, favoreciendo una concepcin jurdica precisa de inters superior del
nio que reduzca razonablemente la indeterminacin y sea congruente con la
finalidad de otorgar la ms amplia tutela efectiva a los derechos del nio, en un
marco de seguridad jurdica.
La Convencin ha elevado el inters superior del nio al carcter de norma
fundamental, con un rol jurdico definido que, adems, se proyecta ms all del
ordenamiento jurdico hacia las polticas pblicas e, incluso, orienta el desarrollo
de una cultura ms igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las
personas.
As lo ha reconocido el Comit de los Derechos del Nio, establecido por la
propia Convencin, que ha sealado que el inters superior del nio es uno de
los principios generales de la Convencin, llegando a considerarlo como
principio "rector-gua" de ella.
De este modo, cualquier anlisis sobre la Convencin no podr dejar de hacerse
cargo de esta nocin, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisin
o medida en el "inters superior del nio" deber regirse por la interpretacin
que se desprende del conjunto de las disposiciones de la Convencin.
No es posible permanecer indiferente ante interpretaciones del inters superior
del nio que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la
propia Convencin reconoce. El objetivo principal de este artculo responde a la
necesidad de aportar a la discusin hermenutica sobre el inters superior del
nio, una concepcin garantista que promueva la conciliacin entre inters
superior del nio y la proteccin efectiva de sus derechos.
2. La Convencin I nternacional sobre los Derechos del Nio: expresin
de un consenso universal.
Durante el siglo XX la manifestacin ms significativa del movimiento de
proteccin de los derechos del nio es la aprobacin de la Convencin
Internacional. En el mbito internacional es posible destacar dos hitos
fundamentales que le sirven como antecedente: la Declaracin de Ginebra de
1924 y la Declaracin Universal de Derechos del Nio de 1959. En el plano
nacional se pueden encontrar numerosas iniciativas legales que, con mayor o
menor eficacia, buscaron proteger ala infancia y promover sus derechos y
bienestar.
Pese a las perspectivas culturales tan diversas y a la dificultad de la materia que
aborda, la Convencin es un instrumento de rpido y casi universal
reconocimiento jurdico y masiva aceptacin social.
Si bien el consenso como dice Lyotard es siempre un horizonte a realizar, se
puede afirmar que la Convencin representa el consenso de las diferentes
culturas y sistemas jurdicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como
los derechos y deberes de los padres y del Estado frente al desarrollo de los
nios; las polticas pblicas dirigidas a la infancia; los lmites de la intervencin
del Estado y la proteccin del nio de toda forma de amenaza o vulneracin de
sus derechos fundamentales; y, finalmente, la obligacin de los padres, los
rganos del Estado, y la sociedad en general de adoptar todas las medidas para
dar efectividad a sus derechos.
La Convencin supera, por decisin de los propios Estados, visiones excluyentes
de las diferencias culturales que impiden construir estndares jurdicos comunes
a todas las personas relativos a sus derechos fundamentales. Esta es una de las
principales consecuencias de la positivizacin internacional de los derechos
humanos
1,
avance significativo de la humanidad en la segunda mitad del siglo
veinte que tambin se hace extensivo a los nios a partir de la ratificacin casi
universal de la Convencin.
Se ha sealado, sin embargo, que el proceso de redaccin de las normas
internacionales no puede considerarse como un ejemplo de formacin de un
consenso universal, dada la diferente posicin negociadora de los Estados. Esta
objecin es particularmente dbil en el mbito de la infancia ya que no cabe
duda de que los procesos de ratificacin nacional unidos a la posibilidad de
formular reservas especficas y a la existencia de una nueva legislacin nacional
que surge desarrollando los derechos de la Convencin en diversos contextos
culturales, demuestran que la debilidad de negociacin de un Estado
perteneciente a una cultura no dominante o minoritaria puede ser superada de
diversos modos, y que el Estado que ratifica lo hace adhiriendo al consenso
reflejado en las disposiciones de la Convencin.
Al margen del argumento poltico sostenido en favor de la legitimidad de la
pretensin de observancia para todos los Estados Parte de las reglas de la
Convencin independientemente de su diversidad cultural, tambin desde un
punto puramente conceptual se llega a conclusiones similares.
El problema de la universalidad o relatividad de las reglas jurdicas segn las
distintas culturas ha dado origen a un rico debate que ha acompaado toda la
trayectoria de la filosofa jurdica moderna. Esta polmica ha alcanzado tambin
el mbito de las relaciones sociales de la infancia y, en particular, a ciertas
reglas relativas a la crianza, iniciacin sexual u otras prcticas que segn
algunos autores parecieran ser especialmente significativas para defender una
flexibilidad normativa atendiendo a las costumbres locales.
En este contexto han surgido argumentos que sostendran que el principio del
inters superior del nio podra operar como un punto de encuentro entre
derechos del nio y diversidad cultural, permitiendo interpretar las reglas
relativas a los derechos segn los significados que adquieren en una cultura
particular y resolver los conflictos a partir del reconocimiento de que el inters
superior podra exigir, en determinadas circunstancias, contravenir o prescindir
del uso de una regla universal para resguardar la pertenencia de un nio a su
medio cultural.
El estudio que dirigi Alston en 1994
2
recoge este debate en diversos contextos
culturales con atencin especfica a la relacin entre diversidad cultural,
derechos del nio e inters superior. Pese a que los diversos estudios analizan
casos de difcil conciliacin entre derechos del nio y valores culturales, se
concluye que se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrn que
ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos.
Igualmente en la literatura especializada e incluso en autores que son
adscriptos a la vertiente "comunitarista" -crtica del "universalismo"-, se abre
paso la idea de un "minimalismo" que es el resultado de un mutuo
reconocimiento, por los protagonistas de diferentes culturas morales de igual
desarrollo, de reglas comunes que no son expresin de ninguna cultura en
particular y regulan los comportamientos de todas las personas de una manera
ventajosa o claramente correcta (Walzer, 1994).
Tambin en un interesante estudio sobre modernidad e identidad
latinoamericana se sostiene que tras las formas absolutas de relativismo
subyace la negacin de una naturaleza compartida entre participantes de
culturas supuestamente inconmensurables
3
que puede llevar hacia
concepciones irracionales del hombre o favorecer nuevas formas de racismo o
de dominacin.
En este sentido, si -como se desarrollar ms adelante- la nica interpretacin
posible del principio del inters superior del nio es identificar este inters con
sus derechos reconocidos en la Convencin, es posible afirmar que en
aplicacin de este principio la proteccin de los derechos del nio prima por
sobre cualquier consideracin cultural que pueda afectarlos, as como sobre
cualquier otro clculo de beneficio colectivo. El principio del "inters superior",
entonces, no puede ser una va para introducir el debate sobre el relativismo
cultural que ha pretendido afectar la expansin de la proteccin universal de los
derechos humanos.
3. Los derechos del nio son derechos humanos
Durante el siglo XX, y particularmente en los ltimos decenios en Amrica
Latina, los derechos humanos se han convertido en el fundamento de un
sistema poltico-social basado en la promocin y garanta del desarrollo de las
personas, de todas ellas, sin discriminacin. Los derechos humanos han pasado
a ser concebidos como el contenido esencial, la sustancia del sistema
democrtico. Ellos son, por un lado, un lmite infranqueable para cualquier
forma de arbitrariedad, y por otro, una finalidad u objetivo que orienta al
conjunto del sistema poltico y la convivencia social
4
.
Un principio bsico de la teora de los derechos humanos es que tanto los
instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las
personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es
posible observar que ciertos grupos de personas no estn efectivamente
protegidos en el goce de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria
se les priva de proteccin, o bien porque algunas circunstancias particulares de
su vida dificultan el acceso o idoneidad de los mecanismos ordinarios de
proteccin.
Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de personas que
tienen entre cero y dieciocho aos incompletos, a las que se les denomina
genricamente nios. La Convencin reafirma el reconocimiento de los nios
como personas humanas y, por ello, con justa razn puede denominrsele
como un instrumento contra la discriminacin y a favor del igual respeto y
proteccin de los derechos de todas las personas, criterio bsico para
comprender el sentido y alcance del principio del inters superior del nio.
Pero la Convencin no es meramente una reafirmacin de los derechos del nio
como persona humana, sino una especificacin de estos derechos para las
particulares circunstancias de vida de la infancia/adolescencia; tambin, es
fuente de derechos propios de la infancia/adolescencia y de un conjunto de
principios que regulan la proteccin conjunta de los derechos de nios y
adultos, y sus derechos y deberes recprocos.
Los derechos del nio no dependen de ninguna condicin especial y se aplican
a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garanta frente a la
accin del Estado y representan, por su parte, un deber de los poderes pblicos
de concurrir a la satisfaccin de los derechos-prestacin que contempla. En este
sentido, el enfoque de los derechos humanos permitir organizar desde una
perspectiva diferente las polticas pblicas de la infancia y la participacin de los
nios en la sociedad.
Amrica Latina es una regin en la que existe un conjunto importante de
derechos insatisfechos y de sujetos vulnerados en sus derechos. La pobreza en
la poblacin infantil y la escasa posibilidad de participacin de los nios en los
asuntos de su inters, son un ejemplo de ello.
La Convencin representa una oportunidad, ciertamente privilegiada, para
desarrollar un nuevo esquema de comprensin de la relacin del nio con el
Estado y las polticas sociales, y un desafo permanente para el logro de una
verdadera insercin de los nios, y sus intereses, en las estructuras y
procedimientos de decisin de los asuntos pblicos.
Por su parte, la subsistencia de legislaciones y prcticas en el mbito de la
infancia que constituyen sistemas tutelares discriminatorios o que estructuran
modelos de proteccin y control de las infracciones a la ley penal al margen de
las garantas que la Constitucin reconoce a todas las personas, exige una
radical modificacin de las legislaciones de menores vigentes en Amrica latina
que entran en contradiccin con los derechos de los nios reconocidos en la
Convencin.
La Convencin, entonces, opera como un ordenador de las relaciones entre el
nio, el Estado y la familia, que se estructura a partir del reconocimiento de
derechos y deberes recprocos. Siguiendo la tradicin contenida en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Convencin es profundamente
respetuosa de la relacin nio-familia, enfatizando el rol de las polticas sociales
bsicas y de proteccin de la niez y la familia, limitando la intervencin tutelar
del Estado a una ltima instancia que supone que han fallado los esfuerzos de
la familia y los programas sociales generales.
En consecuencia, al interior de un sistema jurdico nacional, las disposiciones
relativas a los derechos de los nios -incorporadas a aqul por medio de la
ratificacin de la Convencin y por normas de fuente nacional- cumplen los
siguientes cometidos: reafirmar que los nios, como personas humanas, tienen
iguales derechos que todas las personas; especificar estos derechos para las
particularidades de la vida y madurez de los nios; establecer derechos propios
de los nios -como los derivados de la relacin paterno/filial, o los derechos de
participacin-; regular los conflictos jurdicos derivados del incumplimiento de
los derechos de los nios o de su colisin con los derechos de los adultos; y
orientar y limitar las actuaciones de las autoridades pblicas y las polticas
pblicas en relacin a la infancia.
El reconocimiento jurdico del "inters superior del nio" tendr relacin con
estas dos ltimas finalidades, en cuanto actuar como "principio" que permita
resolver conflictos de derechos en los que se vean involucrados los nios, en el
marco de una poltica pblica que reconozca como objetivo socialmente valioso
los derechos de los nios y promueva su proteccin efectiva, a travs del
conjunto de mecanismos que conforman las polticas jurdicas y sociales.
4. El principio del inters superior del nio: origen y proyecciones
El principio del inters superior del nio no es nuevo y su aparicin en el
derecho internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha
hecho en los sistemas jurdicos nacionales, tanto de cuo anglosajn como de
derecho codificado.
El anlisis comparado de la evolucin de los derechos de los nios en diferentes
sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los
derechos de los nios ha sido un proceso gradual desde una primera etapa en
que fueron personas prcticamente ignoradas por el derecho y solamente se
protegan jurdicamente las facultades, generalmente muy discrecionales, de los
padres. Los intereses de los nios eran un asunto privado, que quedaba fuera
de la regulacin de los asuntos pblicos.
Posteriormente, se observa un aumento en la preocupacin por los nios y se
empieza a reconocer que ellos pueden tener intereses jurdicamente protegidos
diversos de sus padres. En Gran Bretaa esta evolucin se reflejar en la
aplicacin del derecho de equidad como alternativa al derecho consuetudinario
que slo consideraba al nio como un instrumento para el uso de sus padres
5
.
Igual trayectoria se observa en el derecho francs.
Esta segunda fase, tiene como caracterstica principal que el Estado poda
asumir en ciertos casos la tutela del nio o impartir rdenes para su educacin,
como ocurra con el Tribunal de la Cancillera que actuaba en nombre de la
Corona britnica o disposiciones como la del Cdigo Napolenico que permita
que el Tribunal -para un mayor bienestar de los nios- pudiera alterar las reglas
de custodia de los hijos en caso de divorcio
6
. En consecuencia, se puede decir
que los intereses de los nios (y de algn modo una incipiente semilla de
derechos) pasan a ser parte de los asuntos pblicos.
En Amrica Latina esta evolucin se deja ver tambin en el derecho de familia,
para presentarse con mucha claridad a partir de la legislacin de proteccin
dictada a comienzos de este siglo
7
.
El principio del inters superior del nio fue uno de los mecanismos para
avanzar en este proceso de considerar el inters del nio como un inters que
deba ser pblicamente, y por consecuencia, jurdicamente protegido. Tanto en
Asia, Oceana y Africa, las leyes promulgadas por el Imperio Britnico
consideraron este principio para la resolucin de los conflictos de familia, y en
muchos lugares han sido refrendadas por legislacin posterior.
Una de las paradojas de la evolucin del derecho de la infancia es que si bien,
en un primer momento, se avanz a travs del reconocimiento del carcter
pblico de la proteccin de los intereses de los nios, posteriormente ha sido
necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del Estado para
intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha debido hacerse con
especial preocupacin en el mbito de la aplicacin abierta o encubierta de
mecanismos del sistema punitivo hacia los nios.
Con las leyes de menores, especialmente en Amrica Latina, los nios no
fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron
expuestos a diversas formas de abuso pblico, antes desconocidas, debido a la
indiferencia de los rganos del Estado hacia la infancia
8
. Slo con el proceso
iniciado con la Convencin en el que los intereses de los nios se convierten en
genuinos derechos, los nios podrn oponer sus derechos como lmite y
orientacin tanto de la actuacin de los padres, como del Estado.
Tambin, la evolucin de los instrumentos internacionales de los derechos de
los nios revela la permanente presencia de la nocin de inters superior del
nio, ya sea en la Declaracin de Ginebra de 1924 que estableca el imperativo
de darle a los nios lo mejor, o con frases como los "nios primero", hasta la
formulacin expresa del principio en la Declaracin de los Derechos del Nio en
1959, y su posterior incorporacin, no solo en la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio, sino tambin, en la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (arts. 5 y 16).
De este breve anlisis se desprende que el principio del inters superior ha
evolucionado conjuntamente con el reconocimiento progresivo de los derechos
del nio y que, ahora que la construccin jurdica de los derechos del nio ha
alcanzado un importante grado de desarrollo, corresponde que este principio
sea interpretado segn este nuevo contexto.
Cuando los nios eran considerados meros objetos dependientes de sus padres
o de la arbitrariedad de la autoridad el principio fue importante para resaltar la
necesidad de reconocer al nio su calidad de persona; ahora que , al menos en
el plano normativo, se ha reconocido al nio como un sujeto portador de
derechos, el principio debe ser un mecanismo eficaz para oponerse a la
amenaza y vulneracin de los derechos reconocidos y promover su proteccin
igualitaria.
5. El inters superior del nio como "principio garantista"
La Convencin contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominar
"estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminacin (art.2), de
efectividad (art.4), de autonoma y participacin (arts.5 y 12), y de proteccin
(art 3). Estos principios -como seala Dworkin- son proposiciones que describen
derechos: igualdad, proteccin efectiva, autonoma, libertad de expresin, etc.,
cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia
9
. Los principios, en el marco
de un sistema jurdico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse
que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos
entre derechos igualmente reconocidos.
Entendiendo de este modo la idea de "principios", la teora supone que ellos se
imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las
autoridades pblicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En
consecuencia, nada ms lejano al sentido de lo que aqu llamamos principio del
inters superior del nio, creer que el inters superior del nio debe meramente
"inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del inters superior
del nio lo que dispone es una limitacin, una obligacin, una prescripcin de
carcter imperativo hacia las autoridades.
Ms an, si en este contexto analizamos el artculo 3.1 de la Convencin
comprobamos que su formulacin es paradigmtica en cuanto a situarse como
un lmite a la discrecionalidad de las autoridades:
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a la que
se atender ser el inters superior del nio".
En conclusin, es posible sealar que la disposicin del artculo tercero de la
Convencin constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e,
incluso, a instituciones privadas a estimar el "inters superior del nio" como
una consideracin primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el
inters del nio sea un inters considerado socialmente como valioso, o por
cualquier otra concepcin del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la
medida que, los nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de
otro modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y
no las que los conculquen.
En este punto es posible afirmar que lo que aqu provisionalmente
denominamos "principio", siguiendo a Dworkin, podemos tambin denominarlo,
en el caso especfico del inters superior del nio en la Convencin, como
"garanta", entendida sta ltima "como vnculos normativos idneos para
asegurar efectividad a los derechos subjetivos"
10
. Ensayando una sntesis
podramos decir que el inters superior del nio en el marco de la Convencin
es un principio jurdico garantista.
6. Qu es el inters superior del nio?: la satisfaccin de sus
derechos
Desde el reconocimiento explcito de un catlogo de derechos, se superan las
expresiones programticas del "inters superior del nio" y es posible afirmar
que el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El
contenido del principio son los propios derechos; inters y derechos, en este
caso, se identifican. Todo "inters superior" pasa a estar mediado por referirse
estrictamente a lo "declarado derecho"; por su parte, slo lo que es
considerado derecho puede ser "inters superior".
Antes de la Convencin, la falta de un catlogo de derechos del nio haca que
la nocin de "inters superior" pareciera remitir a algo que estaba ms all del
derecho, una especie de inters colectivo o particular que pudiera imponerse a
las soluciones estrictamente de "derecho". Es cierto que, en ausencia de
normas que reconozcan derechos y ante la precariedad del status jurdico de la
infancia, una norma que remitiera al "inters superior del nio" poda orientar
positivamente, aunque slo fuera ocasionalmente, decisiones que de otro modo
quedaran entregadas a la ms absoluta discrecionalidad. Sin embargo, una vez
reconocido un amplio catlogo de derechos de los nios no es posible seguir
sosteniendo una nocin vaga del inters superior del nio.
En las legislaciones pre-Convencin, y lamentablemente en algunas que siendo
post-Convencin no han asumido plenamente el enfoque de los derechos, la
interpretacin del contenido del inters superior quedaba entregado a la
autoridad administrativa en el plano de las polticas y programas sociales o a la
judicial en el mbito del control/proteccin de la infancia. Desde la vigencia de
la Convencin, en cambio, el inters superior del nio deja de ser un objetivo
social deseable -realizado por una autoridad progresista o benevolente- y pasa
a ser un principio jurdico garantista que obliga a la autoridad.
En este sentido debe abandonarse cualquier interpretacin
paternalista/autoritaria del inters superior; por el contrario, se debe armonizar
la utilizacin del inters superior del nio con una concepcin de los derechos
humanos como facultades que permiten oponerse a los abusos del poder y
superan el paternalismo que ha sido tradicional para regular los temas relativos
a la infancia.
En el esquema paternalista/autoritario, el J uez, el legislador o la autoridad
administrativa "realizaba" el inters superior del nio, lo "constitua" como un
acto potestativo, que derivaba de su investidura o potestad y no de los
derechos de los afectados; la justicia o injusticia de su actuar dependa de que
el J uez se comportara de acuerdo a ciertos parmetros que supuestamente
reflejaban su idoneidad. El ejemplo clsico es el J uez buen padre de familia
presentado como modelo en las legislaciones y en la literatura basadas en la
doctrina tutelar o de la situacin irregular. En aquella orientacin terica, el
"inters superior" tiene sentido en cuanto existen personas que por su
incapacidad no se les reconocen derechos y en su lugar se definen
poderes/deberes (potestades) a los adultos que deben dirigirse hacia la
proteccin de estos objetos jurdicos socialmente valiosos que son los nios.
La funcin del inters superior del nio en este contexto es iluminar la
conciencia del juez o la autoridad para que tome la decisin correcta, ya que
est hurfano de otras orientaciones jurdicas ms concretas y especficas.
La Convencin propone otra solucin. Formula el principio del inters superior
del nio como una garanta de la vigencia de los dems derechos que consagra
e identifica el inters superior con la satisfaccin de ellos; es decir, el principio
tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares (sujetos de
derecho) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. El
principio le recuerda al juez o a la autoridad de que se trate que ella no
"constituye" soluciones jurdicas desde la nada sino en estricta sujecin, no slo
en la forma sino en el contenido, a los derechos de los nios sancionados
legalmente.
El ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, se orienta
y limita por los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce al nio,
considerando adems los principios de autonoma progresiva del nio en el
ejercicio de sus derechos y de participacin en todos los asuntos que le afecten
(arts. 5 y 12 de la Convencin). En este sentido, se puede afirmar que el
principio puede ser concebido como un lmite al paternalismo estatal y que
puede orientar hacia soluciones no-autoritarias en aquellas situaciones difciles
en las que el conflicto entre derechos del nio exige utilizar una regla compleja
para la construccin de una decisin que proteja efectivamente los derechos
amenazados o vulnerados.
Esta interpretacin, sin embargo, hara innecesario el principio del inters
superior del nio, ya que lo nico que expresara es que las autoridades se
encuentran limitadas en sus decisiones por los derechos fundamentales de los
nios, asunto del todo evidente -aunque no por ello respetado- considerando la
adhesin de las constituciones liberales al principio que establece que la
soberana se encuentra limitada por los derechos de las personas. Sin embargo,
al margen de otras funciones adicionales que el principio puede cumplir, la
historia de la relacin de la infancia con el sistema de polticas pblicas y de
justicia revela que esta reafirmacin no es para nada superflua, sino que es
permantemente necesaria debido a la tendencia generalizada a desconocer los
derechos del nio como un lmite y una orientacin a las actuaciones de las
autoridades y los adultos en general.
Un mecanismo eficaz para fortalecer el principio de primaca de los derechos y
evitar que se produzcan interpretaciones que entiendan el artculo tercero de la
Convencin como una mera orientacin que ampliara las facultades
discrecionales, es consagrar una precisa definicin del inters superior del nio
como la satisfaccin de sus derechos en todas las legislaciones nacionales que
pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la
Convencin.
Cualquier otra definicin, ya sea de base bio-psicosocial como la que identifica
el inters superior con alcanzar la madurez, o jurdica, identificndolo con la
obtencin de la plena capacidad, dificulta la aplicacin de los derechos, resta
valor y eficacia a los catlogos de derechos que se reconozcan.
Hecha esta salvedad, sealar que una concepcin garantista del principio no
slo supera estas dificultades, sino que muestra la profunda utilidad del
principio del inters superior del nio en el contexto de una nueva legislacin
de la infancia y adolescencia basada en el reconocimiento de los derechos de
los nios.
7. Funcin del inters superior del nio en el marco de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del NIo
Adems del cometido principal ya desarrollado consistente en limitar y orientar
todas las decisiones segn los derechos de los nios, expondr a continuacin
otras importantes funciones que cumple el principio tal cual se encuentra
formulado en el artculo tercero de la Convencin.
7.1 Carcter interpretativo
Sin duda el aporte ms especfico del artculo tercero es de carcter
hermenutico. En primer lugar, cumple una funcin hermenutica dentro de los
mrgenes del propio derecho de la infancia/adolescencia en cuanto permite
interpretar sistemticamente sus disposiciones, reconociendo el carcter
integral de los derechos del nio.
Los derechos del nio deben ser interpretados sistemticamente ya que en su
conjunto aseguran la debida proteccin a los derechos a la vida, la
supervivencia y el desarrollo del nio. Durante la infancia/adolescencia la
interdependencia de los derechos se hace ms evidente que en otras etapas de
la vida. La nocin de inters superior refiere a ese conjunto sistemtico y apoya
una interpretacin holstica de la Convencin.
En segundo trmino permite la resolucin de conflictos entre derechos
contemplados en la misma Convencin. El principio supone que los derechos
del nio se ejercen en el contexto de una vida social en la que todos los nios
tienen derechos y en la que, tambin, se pueden producir situaciones que
hagan incompatible el ejercicio conjunto de dos o ms derechos consagrados
en la Convencin para un mismo nio.
En estos casos el principio permite "arbitrar" conflictos jurdicos de derecho. La
propia Convencin en diferentes situaciones de esta naturaleza toma una
decisin -establece un orden de prelacin de un derecho sobre otro- para luego
relativizarla o dejarla sujeta al "inters superior del nio". El ejemplo ms
caracterstico est dado por el artculo 9 de la Convencin, relativo a la
separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la
vida o la integridad producto de malos tratos; otro caso es el artculo 37 relativo
a la privacin de libertad en recintos separados de los adultos "a menos que
ello se considere contrario al inters superior del nio", en el que la Convencin
toma una decisin -otorga una garanta- pero deja abierta la posibilidad
(judicial) de tomar una resolucin diferente atendida la circunstancia de que se
afecte, en el caso particular, algn otro derecho del nio que justifique
modificar la regla. Es evidente que este tipo de soluciones propuestas en
algunos artculos de la Convencin pueden aplicarse a otros casos similares en
que aparezcan conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
En sntesis, el principio del inters superior del nio permite resolver "conflictos
de derechos" recurriendo a la ponderacin de los derechos en conflicto. Para
evitar un uso abusivo sera conveniente establecer en la legislacin nacional
ciertos requisitos para la utilizacin del principio para resolver conflictos entre
derechos como la reserva judicial y la exigencia de que, para poder resolver la
primaca de un derecho sobre otro, se pruebe, en el caso concreto, la
imposibilidad de satisfaccin conjunta.
Tambin debe establecerse que, especialmente en el mbito de las garantas
frente al sistema de persecucin de infracciones a la ley penal, se restrinja
absolutamente la posibilidad de aplicar medidas en razn del "inters superior
del nio" que puedan afectar su derecho a la libertad personal o su integridad.
Finalmente, algunos autores como Parker sugieren que el "inters superior del
nio" puede servir de orientacin para evaluar la legislacin o las prcticas que
no se encuentren expresamente regidas por la ley. Es decir, permitira llenar
algunos vacos o lagunas legales, tanto para la promulgacin de nuevas leyes
como para tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa.
7.2 Prioridad de las polticas pblicas para la infancia:
inters del nio e inters colectivo
Como se ha sealado reiteradamente, la formulacin del artculo tercero de la
Convencin proyecta el inters superior del nio hacia las polticas pblicas y la
prctica administrativa y judicial. Esto significa que la satisfaccin de los
derechos del nio no puede quedar limitada ni desmedrada por ningn tipo de
consideracin utilitarista sobre el inters colectivo.
Cuando la Convencin seala que el inters superior del nio ser una
consideracin primordial para la toma de decisiones que le afecten, sugiere que
el inters del nio -es decir, sus derechos- no son asimilables al inters
colectivo; por el contrario, reconoce que los derechos de los nios pueden
entrar en conflicto con el inters social o de una comunidad determinada, y que
los derechos de los nios deben ponderarse de un modo prioritario.
Una correcta interpretacin del precepto lleva a entender que en todas las
decisiones los derechos de los nios deben primar por sobre otros intereses de
terceros que no tienen el rango de derechos. Por ejemplo, el derecho a la
educacin no puede ser desmedrado por intereses administrativos relativos a la
organizacin de la escuela, o a los intereses corporativos de algn grupo
determinado.
En el caso de conflicto entre los derechos del nio y los derechos de otras
personas, como por ejemplo en las infracciones a la ley penal, los derechos del
nio debern tener una primaca no excluyente de los derechos de los terceros.
Es materia de resolucin de cada Estado el grado de prioridad que otorga a la
infancia en un sistema social donde los diversos grupos "compiten" por recursos
escasos, sin embargo, la Convencin exige considerar con alguna prioridad a la
infancia. En este sentido parece adecuada la solucin de la Constitucin del
Brasil que seala una prioridad absoluta referida a las materias ms
importantes y otorga, para stos y otros asuntos, la posibilidad de acciones de
inters pblico que pueden ejercerse contra la autoridad en caso de no
respetarse la prioridad de la infancia.
7.3 Cmo aplicar el principio?: integralidad, mxima
operatividad y mnima restriccin de los derechos del nio
El inters superior del nio supone la vigencia y satisfaccin simultnea de
todos sus derechos, descontado el principio de progresividad contenido en el
artculo cinco de la Convencin. El concepto de inters superior del nio alude,
justamente, a esta proteccin integral y simultnea del desarrollo integral y la
calidad o "nivel de vida adecuado" (art.27.1 de la Convencin).
Por ello una correcta aplicacin del principio, especialmente en sede judicial,
requiere un anlisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan
afectar por la resolucin de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella
medida que asegure la mxima satisfaccin de los derechos que sea posible y
la menor restriccin de ellos, esto no slo considerando el nmero de derechos
afectados, sino tambin su importancia relativa.
La aplicacin de esta regla justifica, por ejemplo, la disminucin al mnimo
posible -siempre perfectible- de la intervencin a travs de recursos
"penales"sobre la adolescencia y la absoluta excepcionalidad de la medida de
separacin del nio de su entorno familiar; en efecto, este tipo de medidas, que
afectan la libertad personal y el medio de desarrollo del nio, obstaculizan
severamente el ejercicio no slo de los derechos expresamente privados, sino
tambin, de un conjunto de otros derechos que se hacen imposibles de
satisfacer en privacin de libertad o del medio familiar. Este es el fundamento
para sealar que la privacin de libertad y del medio familiar son excepcionales
y medidas de ltimo recurso.
Pero, incluso, en estos casos se deben proveer todos los mecanismos para que
el nio pueda ejercer los derechos que expresamente no se le han privado. As,
el adolescente privado de libertad por haber cometido un grave delito contra la
integridad fsica o la vida de otra persona, tendr derecho a que se le satisfaga
su derecho a la educacin; tambin el nio separado de uno o ambos padres
tendr derecho a que se le asegure la posibilidad de "mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello
es contrario al inters superior del nio" como dispone el art. 9.3 de la
Convencin.
7.4 El inters superior del nio y las relaciones parentales
Es sabido que uno de los ejes fundamentales de la Convencin es la regulacin
de la relacin nio-familia, y en particular nio-padres; numerosas disposiciones
regulan la materia. Los artculos 5 y 18 reconocen el derecho de los padres a la
crianza y la educacin y, a su vez, el derecho del nio a ejercer sus derechos
por s mismo, en forma progresiva de acuerdo a la "evolucin de sus
facultades".
Por su parte, uno de los aportes de la Convencin ha sido extender la vigencia
del principio garantista del inters superior del nio, ms all de los mbitos
legislativos (como la Declaracin de 1959) o judicial (como lo disponen
numerosas legislaciones en materia de familia), sino extenderlo hacia todas las
autoridades, instituciones privadas e incluso los padres.
As el artculo 18, luego de reconocer el derecho y responsabilidad de los padres
a la crianza y la educacin y el deber del Estado de garantizarlo y apoyarlo,
seala que los padres ejercern sus funciones de acuerdo a una orientacin
fundamental: el inters superior del nio (art.18.1). Esta disposicin debe
interpretarse en conjunto con el artculo quinto que seala que el objetivo de
las facultades de orientacin y direccin de los padres es "que el nio ejerza los
derechos reconocidos en la presente Convencin" de acuerdo a la evolucin de
sus facultades. Al intentar una interpretacin sistemtica de las dos
disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en
relacin a la orientacin y direccin de sus hijos, tienen por objeto la proteccin
y desarrollo de la autonoma del nio en el ejercicio de sus derechos, y que sus
facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta funcin u objetivo. Es
decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del nio e
inters superior.
El Estado tiene el deber de apoyar a los padres en este rol, pero tambin el
deber de garantizar a los nios que su crianza y educacin se dirija hacia el
logro de la autonoma en el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no
son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, son derechos
limitados por los derechos de los propios nios, es decir, por su inters
superior.
8. Conclusin
De las ideas expuestas se desprende que desde la ratificacin de la Convencin
existe una absoluta equivalencia entre el contenido del inters superior del nio
y los derechos fundamentales del nio reconocidos en el Estado de que se
trate. De este modo es posible afirmar que el inters superior del nio es, nada
ms pero nada menos, que la satisfaccin integral de sus derechos.
Por su parte, la formulacin del principio en el artculo tercero de la Convencin
permite desprender las siguientes caractersticas: es una garanta, ya que toda
decisin que concierna al nio, debe considerar primordialmente sus derechos;
es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino tambin a
todas las autoridades e instituciones pblicas y privadas y a los padres; tambin
es una norma de interpretacin y/o de resolucin de conflictos jurdicos;
finalmente es una orientacin o directriz poltica para la formulacin de polticas
pblicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones pblicas hacia el
desarrollo armnico de los derechos de todas las personas, nios y adultos,
contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrtica.
NOTAS
1
Cfr. Peces-Barba, G., Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Debate,
Madrid, 1987.
2
Alston, Philippe (ed.), The Best Interests of The Child: Reconciling Culture and
Human Rights, Oxford University Press, 1994.
3
Larran, J ., Modernidad, Razn e Identidad en Amrica Latina, Andrs Bello,
Santiago, 1996.
4
Bidart-Campos, Germn, Teora General de los Derechos Humanos ,
Universidad Autnoma de Mxico, 1993.
5
Goonesekere, S., The Best interests of The Child: South Asian Perspective, en
Alston, op. cit.
6
Cfr. Rubellin-Devich, The Best Interests Principle in French Law and Practice,
en Alston, op. cit..
7
Cillero, Miguel, Evolucin Histrica de la Consideracin J urdica de la infancia y
Adolescencia en Chile en Pilotti, Francisco (ed.), Infancia en Riesgo Social y
Polticas Sociales en Chile , Instituto Interamericano del Nio, Montevideo,
1994, pgs. 75-138.
8
Garca Mendez, Emilio, Derecho de la Infancia y la Adolescencia: de la
Situacin Irregular a la Proteccin Integral, Santa Fe de Bogot, Forum Pacis,
1997.
9
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, Ariel Derecho, Barcelona, 2a. ed.,
1989.
10
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Trotta,
Madrid,1995.

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