Incidencia de la separacin de hecho en la sociedad conyugal en el fallo de la Suprema

Corte de la provincia de Buenos Aires.

Por Ana Mara Chechile.
Sumario: I !l caso. II "isolucin de la sociedad conyugal. III #a aplicacin del
tercer p$rrafo del art. %&'( del C.C.. I) "istintos supuestos: a- Causales subjetivas: 1-
Culpa de uno de los cnyuges. 2- Culpa de ambos esposos. b- Causales objetivas: 1-
Supuesto de los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil ley 2!."1"#. 2- Supuesto de
los arts. 20" y 21" del C.C. ley 2!."1"#. !- $l art. 20! del C.C. ) Conclusin.
I !l caso.
%na pareja solicita su divorcio vincular por la causal prevista en el art. 21" del C.C.&
es decir& 'ormali(an su peticin mediante una )presentacin conjunta*& admitiendo +ue se
encontraban separados de ,ec,o desde ,aca m-s de 2" a.os. /o obstante& la esposa& en el
incidente de li+uidacin de la sociedad conyugal& alega su derec,o a participar de los bienes
ad+uiridos por su marido durante la separacin de ,ec,o.
$n primera instancia se ,ace lugar a la peticin de la consorte& decisin +ue es
revocada por la C-mara de 0pelaciones en lo Civil y Comercial del 1epartamento 2udicial
de San /icol-s con los siguientes argumentos:
1-Se aplica al supuesto en an-lisis el art. 1!03 del C.C. +ue niega el derec,o de
participacin al cnyuge culpable en los gananciales ad+uiridos por el otro4
2-1ado +ue como los cnyuges peticionaron su divorcio por la causal de
presentacin conjunta& en la +ue reconocieron una interrupcin de la vida en com5n por un
lapso m-s +ue prolongado& ambos eran culpables de la situacin4
!-Cuando se invoca la causal del art. 21" los e'ectos son los mismos +ue cuando se
declara el divorcio por culpa de ambos4
4-Como en la presentacin conjunta no ,ay declaracin de culpabilidad ni de
inocencia& no corresponde reconocerle a ninguno de los esposos la posibilidad de participar
en los bienes gananciales ad+uiridos por el otro durante la vida separada.
1
6a Corte de la provincia de 7uenos 0ires con'irma la sentencia de C-mara con los
siguientes 'undamentos:
8Se trata de un divorcio sin atribucin de culpabilidad9
1
.
8$n nuestro sistema el art. 1!03 mantiene la vigencia de la sociedad
conyugal a pesar de la separacin de ,ec,o& aun+ue sanciona al culpable9
2
.
:esulta palmariamente abusiva la conducta 8del cnyuge +ue pretende
participar en los bienes ad+uiridos despu;s de la separacin de ,ec,o sin
voluntad de unirse& cuando es lo cierto +ue el comparte con el otro la
responsabilidad de la decisin de poner 'in a la convivencia& +ue& itero& es la
ra(n de esencia del e'ecto tpico de la ganancialidad impuesta por la
sociedad conyugal art. 10<1& Cd. Civ.#. 6a pro,ibicin del abuso de
derec,o es un principio cardinal en nuestro derec,o positivo& se proyecta
,acia todos sus -mbitos y se encuentra consagrado en la ley& precisamente&
para poner coto a conductas desvaliosas como la del recurrente9
!
.
II "isolucin de la sociedad conyugal.
6a Corte rea'irma un criterio +ue es un-nime tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia: 86a separacin de ,ec,o no disuelve la sociedad conyugal9
4
.
$sta solucin& tal ve( incuestionable de lege lata& es desde ,ace muc,o tiempo
criticada. =bligar a los consortes a mantener el r;gimen patrimonial matrimonial cuando ya
1
1el voto del 1r. >itters al cual ad,irieron los 1res. de 6-((ari& /egri& ?ogan y @enoud.
2
1el voto del 1r. >itters.
!
1el voto del 1r. :oncoroni.
4
C/Civ.& sala 1& sept. 1A-B<!& $.1. "2-12B4 C.1C Civ.& Com y Dinas San 6uis& dic. 3-B<!. $.1. "<-"A14
C2CCC Dorn& mayo 2!-B<A& $.1. A0-<0B4 C/Civ.& sala E& dic. 23-B<B& 6.6. 1BA0-1-2!44 $.1. AA-
4304C/Civ.& sala 7& mayo 2<-1BA0& $.1. AB-20<4 d.& sala $& abril A-BA1& 6.6. 1BA1-C-4A14 d.& sala 1&
2<FBFA44 2.0. 1BA"-GGG-"B!4 d.& sala E& sept. <-BA<& 6.6. 1BAB-7-1<A4 CCivil y Com. 0(ul& sala G& octubre 20-
BB!& 6.6. 1BB4-1-22<4 C/Civ.& en pleno& 2BFBF1BBB& 2.0. 2000-G-""<4 $.1. 1A"-!<44 :ev. de derec,o de
'amilia. :ev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /C 13& 0beledo-Herrot& 7s. 0s.& 2000& p. 1A<.
Da((ing,i& 2orge 0.& 1erec,o de 'amilia& !C ed.& 0baco& 7s. 0s.& 1BB3& IJ 2& p. "224 Kannoni& $duardo 0.&
6i+uidacin y cali'icacin de bienes de la sociedad conyugal& 0strea& 7s. 0s.& 1B<3& p. <A& del mismo autor&
1erec,o civil. 1erec,o de 'amilia.& 4C ed.& 0strea& 7s. 0s.& 2002& IJ 1& p. <024 D;nde( Costa& Dara 2.& 81os
importantes cuestiones sobre sociedad conyugal& separacin de ,ec,o y divorcio por presentacin conjunta9&
6.6. 1BA0-1-2!44 7scaro& 7eatri( :.& 86a li+uidacin de la sociedad conyugal cuando la separacin personal
y el divorcio se 'undan en la separacin de ,ec,o de los cnyuges 0 propsito del plenario#9& 2.0. 2000-G-
"3!4 0(piri& 2orge =.& :;gimen de bienes en el matrimonio& >ammurabi& 7s. 0s.& 2002& p. 2334 Sc,erman& Gda
0.& 86a separacin de ,ec,o y la li+uidacin de la sociedad conyugal9& :ev. de derec,o de 'amilia. :ev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /J 13& 0beledo-Herrot& 7s. 0s.& 2000& p. 1BA.
2
no ,ay colaboracin ni convivencia carece de 'undamento. 6a ley 2!."1" al modi'icar el
art. 12B4 del C.C. dio el primer paso
"
en un camino +ue& creemos& debiera continuar
permitiendo la accin de separacin judicial de bienes 'rente a esta situacin '-ctica& a
peticin de cual+uiera de los cnyuges independientemente de la culpa.
Se ,an reali(ado numerosas propuestas en este sentido& a ttulo de ejemplo en las
LGG 2onadas /acionales de 1erec,o Civil 7ariloc,e M1BAB# se sugiri +ue: 8debiera
sustituirse la causal de abandono de ,ec,o de la convivencia matrimonial por la de
separacin de ,ec,o de los cnyuges& sin voluntad de unirse& como supuesto objetivo9. $sta
opcin 'ue tambi;n propiciada en las NGG 2ornadas 7onaerenses de 1erec,o Civil&
Comercial y Hrocesal celebradas en 2unn en septiembre de 1BB3
3
.
$s& por otro lado& la solucin 'ormulada en el Hroyecto de :e'ormas al Cdigo Civil
+ue en su art. "!2 dispone +ue la separacin judicial de bienes puede ser solicitada por uno
de los esposos cuando 8est;n separados de ,ec,o sin voluntad de unirseO inc. !#
<
.
$sta disposicin es reproducida en el art. 4<1 inc. c del Hroyecto de Cdigo Civil de
la :ep5blica 0rgentina uni'icado con el Cdigo de Comercio
A
.
$s tambi;n la alternativa otorgada por algunas de las legislaciones +ue aceptan la
posibilidad de elegir uno& entre dos o m-s regmenes matrimoniales. $l Cdigo Civil
espa.ol& cuando regula el r;gimen de comunidad de ganancias& +ue es el legal supletorio
es decir a+u;l por el cual se rigen los cnyuges si no ,acen uso de su derec,o a elegir#&
establece +ue una de las causas por las cuales se puede solicitar la separacin judicial de
bienes es& justamente& por la separacin de ,ec,o art. 1!B!#
B
.
$l Cdigo de Eamilia de la :ep5blica de $l Salvador tambi;n escoge esta solucin
en su art. <2 +ue establece: 86a comunidad di'erida se disuelve por resolucin judicial& a
"
$ste artculo slo permite solicitar la separacin judicial de bienes 'rente al abandono de ,ec,o y slo tiene
legitimacin activa el consorte abandonado.
6
Se propuso& de lege 'erenda: ODodi'icar el artculo 12B4 del C.C. reempla(ando el abandono de ,ec,o de la
convivencia por la separacin de ,ec,o como causal de disolucin de la sociedad conyugalO.
7
:e'ormas al Cdigo Civil. Hroyecto y notas de la comisin designada por decreto 43AFB2& e integrada por:
7elluscio& 7ergel& ?emelmajer de Carlucci& 6e Hera& :ivera& Nidela $scalada y Kannoni& 0strea& 7s. 0s.&
1BB!& p. 3".
8
Hroyecto de Cdigo Civil de la :ep5blica 0rgentina uni'icado con el Cdigo de Comercio& redactado por la
comisin designada por decreto 3A"FB" y 'irmada por 0legra& >;ctor4 0lterini& 0tilio 0.4 0lterini& 2orge >.4
D;nde( Costa& Dara 2.4 :ivera& 2ulio C.4 :oitman& >oracio4 publicado por 0beledo-Herrot& 7s. 0s.& 1BBB& p.
24".
B
0rt. 1!B! C.C. espa.ol: OIambi;n concluir- por decisin judicial la sociedad de gananciales& a peticin de
uno de los cnyuges& en alguno de los casos siguientes: ... llevar separado de ,ec,o m-s de un a.o por mutuo
acuerdo o por abandono de ,ogarO inc. !#.
!
solicitud de alguno de los cnyuges& en cual+uiera de los casos siguientes: ... Si el otro
cnyuge lo ,ubiera abandonado& o estuvieran separados durante seis meses consecutivos
por lo menos9 inc. !#.
Pa no +uedan dudas +ue ante una separacin de ,ec,o y encontr-ndose ausentes los
'undamentos de la ganancialidad lo saludable sera recepcionar legislativamente lo +ue
'uera propuesto en las 2ornadas y proyectos citados e incluir a la separacin de ,ec,o como
causal +ue permite solicitar la separacin judicial de bienes
10
.
III #a aplicacin del tercer p$rrafo del art. %&'( del C.C..
$l art. 1!03 del C.C.& en lo +ue nos interesa& dispone: 8Hroducida la separacin de
,ec,o de los cnyuges& el +ue 'uere culpable de ella no tiene derec,o a participar en los
bienes gananciales +ue con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del no
culpable9.
$ste apartado impide al responsable de la ruptura tomar el "0Q de los gananciales
ad+uiridos por el inocente en la etapa en +ue vivieron separados& pero se mantiene vigente
la sociedad conyugal.
Consagrado en nuestra legislacin el divorcio remedio& suscita la aplicacin del
citado artculo& una serie de cuestiones. 0s& si es o no aplicable en los casos en +ue la
sociedad conyugal se disuelve por divorcio o separacin personal por las causales de los
arts. 20!& 204& 20"& 214 inc. 2 y 21" del Cdigo Civil.
$s de resaltar +ue cuando la ley 1<.<11 agreg& al art. 1!03& el p-rra'o en an-lisis&
toda ve( +ue se decretaba un divorcio ,aba& por lo menos& un culpable. 0 partir de la
mencionada ley se poda acceder a la separacin de dos maneras& una de ellas regulada por
el art. 3< de la ley 2!B! eRiga la alegacin y prueba de ,ec,os imputables a uno o a ambos
esposos& y la otra& incorporada por la ley 1<.<11 en el art. 3< bis& si bien supona una
presentacin conjunta& el propio precepto se encargaba de aclarar +ue el divorcio as
ordenado tena los mismos e'ectos de la separacin por culpa de ambos cnyuges. $n este
marco& en cual+uiera de los dos supuestos por los cuales se llegaba al divorcio no vincular&
10
C,ec,ile& 0na Dara& 81isolucin y li+uidacin de la sociedad conyugal entre cnyuges separados de
,ec,o9& 2.0. 1BB<-GG-<"!.4 0rianna& Carlos 0.4 0rec,aga& Hatricia N.& 8$l abandono como causal de
separacin de bienes %na propuesta de 8lege 'erenda9#9& 6.6. 1BB0-0-AA<4 Kannoni& 1erec,o civil... cit.& p.
<03.
4
si este ,aba sido precedido por una interrupcin de la vida en com5n& el culpable no
participaba de los bienes ad+uiridos por el inocente a partir del inicio de la situacin '-ctica&
y si ambos eran culpables ninguno tena derec,o sobre los bienes +ue ingresaban al
patrimonio del otro luego del cese de la co,abitacin y& como ya dijimos& siempre& en el
es+uema pensado por la ley 1<.<11& ,aba por lo menos un culpable& ra(n por la cual la
aplicacin del art. 1!03 no generaba di'icultades
11
.
I) "istintos supuestos.
Hara la aplicacin de este artculo cuando la sociedad conyugal se disuelve por
divorcio o separacin personal
12
& deben distinguirse varios supuestos:
a- Causales subjetivas.
1- Culpa de uno de los cnyuges.
2- Culpa de ambos esposos.
b- Causales objetivas:
1- Supuesto de los artculos 204 y 214 inc. 2 del Cdigo Civil ley 2!."1"#.
2- Supuesto de los arts. 20" y 21" del C.C. ley 2!."1"#.
!- $l art. 20! del C.C.
a Causales su*+etivas.
I Culpa de uno de los cnyuges.
$ste es +ui(-s el supuesto m-s sencillo y para el cual 'ue prevista la norma
1!
.
Cuando uno de los cnyuges se retira del ,ogar con el objeto de relevarse de uno de los
derec,os +ue ,acen a la esencia del matrimonio& como es la co,abitacin art. 1BB C.C.#&
11
Kannoni& 1erec,o civil... cit.& p. 3B04 del mismo autor 8$l divorcio Mo la separacin personal- en ra(n de la
separacin de ,ec,o preeRistente de los cnyuges y la li+uidacin de la sociedad conyugal9& :ev. de derec,o
privado y comunitario /J 12& :ubin(al-Cul(oni& Santa Ee& 1BB3& p. 2<!.
12
/o entraremos a considerar los supuestos en los cuales la sociedad conyugal se disuelve por otras causas&
cuyo an-lisis eRcedera el marco de este comentario a 'allo.
1!
C/Civ.& Sala 7& mayo 2<F1BA0. $.1. AB-20<. $n este 'allo se a'irm +ue: O$n virtud de lo normado por el
art. 1!03 del Cdigo Civil& si bien la separacin de ,ec,o en +ue ,an vivido los esposos no es causal de
separacin de bienes& ello no impide +ue al disolverse la sociedad por cual+uiera de las causas legales& se
proceda a e'ectuar la discriminacin entre los gananciales ad+uiridos por el culpable y los ad+uiridos por el
inocente de la separacin& para aplicar la regla del artculoO. $n similar sentido C/Civ& Sala @& dic. 20F1BA2&
$.1. 10!-4224 d.& sala E& sept. <-BA<& 6.6. 1BAB-7-1<A.
"
no puede luego eRigir ning5n derec,o derivado de ese vnculo +ue el contribuy a +uebrar.
$ste sera el presupuesto '-ctico para la aplicacin de esta disposicin.
6o mismo sucede cuando uno de los esposos se retira de la vivienda matrimonial
por causas atribuibles al consorte +ue permanece en ella4 pues& as como no con'igura
abandono voluntario y malicioso +uien se aleja del ,ogar conyugal por causas imputables al
otro
14
& tampoco se lo considera abandonante a los e'ectos de la aplicacin del art. 12B4 a
este supuesto& obvio es +ue no puede eRclurselo de la participacin en los gananciales de
su consorte cuando el OabandonoO se debi a conductas culpables del +ue permaneci en la
vivienda. $rgo& en este caso probada la pertinente no causacin del esposo +ue egres de la
vivienda matrimonial# no participar- en los gananciales el cnyuge +ue continu ,abitando
el ,ogar conyugal y +ue provoc con su conducta la salida de ;l de su esposoFa.
0l respecto la jurisprudencia ,a se.alado +ue a los e'ectos de la li+uidacin de la
sociedad conyugal& 8el marido culpable no participa de los bienes gananciales ad+uiridos
por la cnyuge inocente con posterioridad a la separacin de ,ec,o& a di'erencia de lo +ue
ocurre respecto de ;sta& +uien por imperio de la re'erida norma legal art. 1!03# y su
condicin de inocente tiene derec,o como socia a los bienes ad+uiridos por a+u;l en el
perodo indicado. :esulta indi'erente +ue ,aya sido la esposa +uien se alej del ,ogar&
por+ue de la sentencia...resulta +ue la culpabilidad en a+u;l alejamiento slo le era
imputable al marido& +uien con su conducta injuriosa y adulterina& legitim el proceder de
a+uella9
1"
.
$n la provincia de 7uenos 0ires se ,a dic,o al respecto +ue: 8:econocida la
separacin de ,ec,o& el cnyuge +ue pretende alg5n derec,o respecto de los bienes
gananciales ad+uiridos por el otro despu;s de la separacin& tiene la carga de demostrar su
inocencia9 8... 6a separacin de ,ec,o no disuelve la sociedad conyugal& pero ra(ones de
e+uidad y de moral autori(an a negarle al cnyuge culpable sus derec,os de socio& o sea
+ue si uno solo de ellos es culpable de dic,a separacin& ya sea por+ue el puso 'in a la
convivencia sin causa justi'icada o por+ue su conducta oblig al otro a separarse&
5nicamente ;l su're la p;rdida de sus derec,os de socio& siendo ;sta la solucin recogida )a
posteriori* por la ley 1<.<11 y la 2!."1" art. 1!03 Cd. Civil#9 8... /uestra ley protege al
14
C/Civ& Sala E& 1AF11F<3& $.1. <"-33<& /J 14 C!JCC Crdoba& mayo 3-B<"& 6.6. 1B<"-C-4A04 C/Civ.& sala
2& nov. 2!-2001& 6.6. 2002-$-434 d.& sala D& junio 24-2002& 6.6. 2002-E-"!!4 d.& sala C& oct. !0-2002& 2.0.
200!-GGG-30!.
1"
C/Civ.& sala E& sept. <-BA<& 6.6. 1BAB-7-1<A.
3
cnyuge inocente& pudiendo con'igurarse la situacin +ue& en 'orma conjunta o sucesiva&
eRistan causales culpables de ambos en la separacin& supuesto +ue ninguno conservar-
derec,os sobre los gananciales ad+uiridos por el otro luego de cada causal de
culpabilidad9
13
.
$n el mismo sentido& se a'irm +ue: 8Hroducida la separacin de ,ec,o no se
disuelve la sociedad conyugal no es causa de separacin de bienes#& pero el inocente de la
separacin participa en los gananciales ad+uiridos por el culpable con posterioridad& en
tanto +ue ;ste no participa en los ad+uiridos por a+u;l9
1<
.
Sin embargo& el derec,o del cnyuge inocente a compartir los bienes gananciales
ad+uiridos por el otro despu;s de la separacin de ,ec,o no eRiste cuando la convivencia ,a
sido reducida& ,a transcurrido un perodo dilatado de separacin y los bienes sobre los
cuales se pretende participar ,an sido ad+uiridos en ese lapso& pues se con'igurara un
ejercicio abusivo del derec,o e& inclusive& una pretensin de enri+uecimiento indebido
1A
.
, Culpa de am*os esposos.

$ste supuesto tiene lugar cuando uno de los cnyuges demanda al otro por alguna
de las causales del art. 202& ;ste reconviene por alguna de ellas# y se decreta una sentencia
+ue establece +ue la culpa es de ambos& ra(n por la cual ninguno participa de los bienes
ad+uiridos por el otro despu;s de la separacin de ,ec,o
1B
.
13
Con'. 2uba SSS.scba.gov.ar# CC020! 6H& 7 A044! :S1- B3-B" S 3-3-1BB".
1<
Con'. 2uba SSS.scba.gov.ar# CC0201 6H& 0422"4 :S1-20"-B! S <-<-1BB!.
1A
C/Civ.& sala C& julio 1A-1B<A& 6.6. 1B<A-1-30!4 $.1. A1-3B44 :ev. del notariado /J <32& /ov.-1ic.& 1B<A&
p. 2!2!4 7orda& @uillermo 0.& Iratado de derec,o civil. Eamilia& BC ed.& Herrot& 7s. 0s.& 1BB!& IC G& ps. !"A y
4"!4 Di(ra,i& Dauricio 6.& Eamilia& matrimonio y divorcio& 0strea& 7s. 0s.& 1BBA& ps. !3BF!<0.
19
C/Civ.& Sala C& 2BF12FBA0& $.1. B!-2114 voto del 1r. Ci'uentes en el 'allo de la C/Civ.& sala C& julio 1A-
B<A& 6.6. 1B<A-1-30!4 $.1. A1-3B44 :ev. del /otariado /C <32& /ov.- 1ic.& 1B<A& p. 2!2!. $n doctrina Eassi&
Santiago C. 4 7ossert& @ustavo 0.& Sociedad conyugal& 0strea& 7s. 0s.& 1B<A& IJ GG& p. !AB4 ?emelmajer de
Carlucci& 0da& Separacin de ,ec,o entre cnyuges& 0strea& 7s. 0s.& 1B<A& p. 1424 7orda& @uillermo 0.&
Iratado de derec,o civil. Eamilia& BC ed.& Herrot& 7s. 0s.& IC G& p. !"<4 6oyarte& 1olores4 :otonda& 0driana $.&
O6a separacin de ,ec,o y la necesidad del asentimiento conyugalO& 6.6. 1BB4-1-22<4 @oSland& 0lberto 2.&
8Sociedad conyugal: Cali'icacin de los bienes ad+uiridos desde la separacin de ,ec,o ,asta la sentencia en
las causales objetivas de los arts. 204 y 214& inc. 2J del Cdigo Civil9& $.1. 1A"-!<44 Eleitas =rti( de :o(as&
0bel D.& 8Gncidencia de la separacin de ,ec,o en la li+uidacin de la sociedad conyugal9& 6.6. 1BB<-C- 2A44
Kannoni& $duardo 0.& 8Sociedad conyugal y separacin de ,ec,o 0spectos de la re'orma civil. 6ey 1<.<11#9&
6.6. 1!2-142A4 1i Ci& 0lberto 0.& 86a separacin de ,ec,o en el art. 1!03 del Cdigo Civil9& $.1. 33-<4"4
Di(ra,i& Eamilia& matrimonio y divorcio... cit.& p. !<1. $n contra: Da((ing,i& +ue sostiene +ue en estos
supuestos 8las culpas se neutrali(an y el r;gimen de la sociedad conyugal& +ue la separacin no disuelve& se
aplica plenamente9& en 1erec,o de 'amilia... cit.& p. "244 d. 8$'ectos sucesorios de la inocencia del cnyuge
separado de ,ec,o9& $.1. 1<<-"".
<
0 igual conclusin se llega cuando se subjetivi(a la causal de los arts. 204 y 214
inc. 2 del C.C. por los dos esposos y se acredita y prueba la culpabilidad de ambos.
6as condiciones de ganancialidad subsisten ,asta la disolucin de la sociedad
conyugal& slo +ue& producida la misma y probada la culpabilidad mutua ninguno de los
consortes participa de los bienes gananciales ad+uiridos por el otro luego de la separacin
de ,ec,o
20
.
*Causales o*+etivas.
% Supuesto de los artculos ,'- y ,%- inc. , del Cdigo Civil .ley ,&./%/0.
6a ley 2!."1" erigi a la separacin de ,ec,o en causal autnoma +ue ,abilita a
pedir la separacin personal si ,ubieran transcurrido dos a.os de la misma art. 204 C.C.#& o
el divorcio vincular cuando esta situacin '-ctica ,aya cumplido por lo menos tres a.os
art. 214 inc. 2#. Si bien esta causal se encuentra entre las denominadas OobjetivasO pues no
,ay en ellas indagacin de culpas sino solamente la constatacin de un ,ec,o '-ctico& la ley
,a permitido subjetivi(arla. $s decir& +ue uno de los consortes puede alegar y probar no
,aber dado causa a la separacin en cuyo caso conservar- los derec,os +ue la ley otorga al
cnyuge inocente& entre los cuales se encuentra la posibilidad de participar en los bienes
gananciales +ue con posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable
21
.
Si los esposos se mantienen dentro de la causal objetiva el interrogante es si se
aplica o no el !er. p-rra'o del art. 1!03 del Cd. Civil.
Se ,an per'ilado dos posturas:
G- %na sostiene +ue cuando a la separacin personal o al divorcio se accede por una causal
objetiva los esposos no tienen ninguno de los bene'icios +ue se conceden al esposo inocente
pero esto no implica +ue sean culpables& por ello no es aplicable el !er. p-rra'o del art.
1!03
22
. Hor consiguiente& ambos esposos comparten los gananciales ad+uiridos por el otro
20
Kannoni& 1erec,o civil... cit.& ps. 3A1F3A 2.
21
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin... cit.& p. <"B4 C,ec,ile& 0na Dara4 Dascar& Gsabel 0.& /uestra
ponencia en las NGG 2ornadas 7onaerenses de 1erec,o Civil& Comercial y Hrocesal reali(adas en 2unn del " al
< de septiembre de 1BB3.
22
C/Civ.& sala 2& 2<F<FB!& 2.0. 1BB4-G-220 con nota de 1i 6ella& Hedro& 81ivorcio objetivo culpabilidad y
revisabilidad#94 y en $.1. 1"A-2B! con nota de 0lles Donasterio de Ceriani Cernadas& 0na& 86a separacin
de ,ec,o como causal objetiva de separacin personal o divorcio vincular. TSe comparten los bienes
gananciales ad+uiridos durante la separacin de ,ec,o cuando ,ay declaracin acerca de la culpa de uno o de
ambos cnyugesU9& $.1. 1"A-2B!.
A
durante la separacin de ,ec,o por lo dispuesto en la primera parte del mencionado
precepto.
$ste tema 'ue debatido en las NGG 2ornadas 7onaerenses de 1erec,o Civil&
Comercial y Hrocesal& en las cuales la minora adujo +ue: O>abi;ndose sustanciado el
divorcio o la separacin personal en los tr-mites de los artculos 204& primer p-rra'o& 20"&
214 inc. 2& 21" C.C.& no eRistiendo atribucin de responsabilidad& no se puede sancionar a
+uien no ,a sido declarado culpable& en virtud de lo cual ambos cnyuges participar-n de
los bienes ad+uiridos por el otro ,asta la 'ec,a de la noti'icacin de la demanda o de la
presentacin conjuntaO 11 votos#.
GG- Consideramos +ue si ambos alegan la causal objetiva ninguno go(ar- de los derec,os
otorgados al consorte inocente
2!
por+ue no se ,an cali'icado culpas& no ,ay culpables ni
inocentes& y por ende ni sanciones ni bene'icios. 8/o es +ue ambos cnyuges o eR
cnyuges deban ser considerados culpables& pero tampoco pueden pretender invocar en su
'avor los bene'icios +ue la ley con'iere al inocente9
24
. Ial ve( el error radi+ue en la
costumbre a buscar responsables& a otorgar premios y castigos& seg5n +uien ,aya sido el
vencedor o perdedor de la contienda.
Si la ley regula la posibilidad de llegar a un divorcio o separacin personal# por
esta va objetiva y los cnyuges la escogen& debieron conocer las consecuencias de esa
eleccin& +ue no busca culpables pero tampoco otorga prerrogativas. P no ,ay ninguna
duda +ue la participacin en los gananciales del otro consorte a posteriori de la separacin
2!
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin... cit.& p. <"B4 7scaro& 7eatri( :.& 86a li+uidacin de la sociedad
conyugal cuando la separacin personal y el divorcio se 'undan en la separacin de ,ec,o de los cnyuges9&
2.0. 2000-G-"3!4 0(piri& 2orge =.& 86a separacin de ,ec,o y su incidencia en la li+uidacin de la sociedad
conyugal9& 2.0. 2000-G-"3<4 del mismo autor& :;gimen de bienes... cit.& p. 23B4 @oSland& 0lberto 2.&
8Sociedad conyugal: Cali'icacin de los bienes ad+uiridos desde la separacin de ,ec,o ,asta la sentencia en
las causales objetivas de los arts. 204 y 214& inc. 2J del Cdigo Civil9& $.1. 1A"-!<44 Sc,erman& Gda 0.& 86a
separacin de ,ec,o y la li+uidacin de la sociedad conyugal9& :ev. de derec,o de 'amilia. :ev.
interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /J 13& 0beledo-Herrot& 7s. 0s.& 2000& p. 1BA4 Eleitas =rti( de
:o(as& 0bel D.& 8Gncidencia de la separacin de ,ec,o en la li+uidacin de la sociedad conyugal9& 6.6. 1BB<-
C-2A44 0rianna& Carlos 0.& 8Separacin de ,ec,o. 1ivorcio sin atribucin de culpas y ganancialidad9& 6.6.
1BB3-C-12A!4 Di(ra,i& Dauricio 6.& 8$l divorcio por separacin de ,ec,o y la cuestin de los bienes9& 6.6.
1BB3-0-1!A04 del mismo autor& Eamilia& matrimonio y divorcio... cit.& p. !<44 Eleitas =rti( de :o(as& 0bel4
:oveda& $duardo @.& :;gimen de bienes del matrimonio& 6a 6ey& 7s. 0s.& 2001& p. 20"4 Sambri((i& $duardo
0.& 8Sobre la participacin de los esposos en los bienes gananciales ad+uiridos por el otro despu;s de la
separacin de ,ec,o9 $.1. 1B1-"3<.
24
Kannoni& 8$l divorcio Mo la separacin personal- en ra(n de la separacin de ,ec,o... cit.& p. 2A1.
B
de ,ec,o es una OventajaO otorgada al inocente& +ue ambos pierden al optar por esta
causal
2"
.
Como se ,a eRpresado& Oesta causal de separacin personal o de divorcio vincular es
objetiva en el sentido de +ue no implica ju(gar sobre las causas de la interrupcin de la
co,abitacin& es decir& de la ruptura. 6a ley considera +ue el ,ec,o de +ue los esposos
,ayan llevado& cada cual& vida separada durante el t;rmino previsto muestra el 'racaso del
matrimonio& sin +ue sea menester atribuir responsabilidad por la ruptura a uno o al otro.
Hor eso& en punto a los e'ectos de la separacin personal o el divorcio vincular obtenidos en
ra(n de esta causal& la ley no acuerda a ninguno de los cnyuges los bene'icios +ue se
reservan al +ue no dio causa a a+u;lla o a ;ste con'. arts. 20B& !"<4 y concs. Cd. Civil#O
23
.
/tese& +ue la no aplicacin del tercer p-rra'o del art. 1!03 revela& en general&
consecuencias disvaliosas. Si ambos esposos ad+uirieron bienes& durante la ;poca en +ue
vivieron separados& no sera tan gravoso& el tema es si uno de ellos creci econmicamente
y el otro no. 1e admitirse esto& estaramos 'or(ando al cnyuge +ue se vea perjudicado con
esta solucin a iniciar un juicio contradictorio +ue 'ije la culpa del otro o incluso la com5n
de ambos& puesto +ue en este 5ltimo supuesto ninguno se bene'iciara con lo ad+uirido por
el otro
2<
.
Hor otro lado Ola 'alta del derec,o a participar en los bienes gananciales ad+uiridos
con posterioridad a la separacin de ,ec,o& deviene de la aplicacin de un principio rector
del derec,o& cual es el no admitir el enri+uecimiento sin causaO
2A
.
0simismo& desde ,ace bastante tiempo& se viene cuestionando en materia sucesoria
la aplicacin del plenario ODauri de Dauri& E cF Dauri & $. =. sF sucesinO
2B
con respecto al
segundo de los tems en el consagrado& re'erente a la carga de la prueba y en el cual se
sent la siguiente doctrina legal obligatoria: 86a carga de la prueba de las causales de
eRclusin sucesoria del cnyuge sup;rstite por su culpabilidad en la separacin de ,ec,o a
+ue se re'iere el art. !"<" del C.C.& recae sobre +uienes cuestionaron la vocacin
,ereditaria del cnyuge sup;rstite9.
2"
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin.. cit.& p. <"B.
26
Kannoni& 1erec,o Civil... cit& ps. 11BF120.
2<
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin... cit.& p. <30.
28
7scaro& 86a li+uidacin de la sociedad conyugal ... cit.& ps. "3"F"33.
29
C/Civ.& en pleno& 12F2FA3& 6.6. 1BA3-7-1!44 $.1. 11<-!20& 2.0. 1BA3-GG-!3.
10
1ice el art. !"<": 8Cesa tambi;n la vocacin ,ereditaria de los cnyuges entre s en
caso +ue viviesen de ,ec,o separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente
separados por el jue( competente. Si la separacin 'uese imputable a la culpa de uno de los
cnyuges& el inocente conservar- la vocacin ,ereditaria siempre +ue no incurriere en las
causales de eRclusin previstas en el art. !"<49.
Narios 'allos de la C-mara /acional Civil
!0
y la Suprema Corte de 2usticia de la
Hrovincia de 7uenos 0ires
!1
llegaron a la conclusin +ue si los consortes se encuentran
separados de ,ec,o al momento del 'allecimiento de uno de ellos& el sup;rstite +ue pretenda
,eredar al causante deber- demostrar su inocencia. Si bien el artculo !"<" del C.C. no 'ue
modi'icado por la ley 2!."1"& +ue es el +ue regula el supuesto en eRamen& se aplican para
llegar a esta solucin los arts. 204 y !"<4 del citado cuerpo legal
!2
. 0,ora bien& si ,abiendo
'allecido uno de los esposos& el +ue pretende derec,os ,ereditarios sobre la sucesin del
otro debe alegar y probar su inocencia para go(ar de este bene'icio cuando no ,ay sentencia
de divorcio ni de separacin personal& +ue argumento permitira aprovec,arse en vida con
los gananciales ad+uiridos por el otro cuando se tuvo oportunidad de probar no ,aber
causado la separacin y go(ar de las prerrogativas +ue la ley otorga al inculpado y no se lo
,a ,ec,o
!!
.
$ste debate culmin en el -mbito de la Capital Eederal con un 'allo plenario& en el
a.o 1BBB& +ue a'irm: 81ecretada la separacin personal o el divorcio vincular por la
causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2 C.C.& t.o. ley 2!."1"& sin +ue se ,ayan
dejado a salvo los derec,os del cnyuge inocente& corresponde aplicar la regla consagrada
en el p-rr. !J del art. 1!03 C. cit.& respecto de los bienes ad+uiridos durante la separacin de
,ec,o9
!4
.
Se argument en dic,a oportunidad +ue: 86a ley da por sentado +ue ambos son los
causantes de la separacin& si alguno de ellos no prueba estar eRento de tal causacin9.
30
C/Civ.& sala C& 11FBFB0& $.1. 140-40A4 d. 2F10FB0& 6.6. 1BB1-1-41B4 $.1. 141-32A4 d.& sala D& 21F3FB1&
:ev. de derec,o de 'amilia. :ev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /J <& 0beledo Herrot& 7s. 0s.&
1BB2& p. 10" . $n contra& C/Civ.& Sala @& 3F12FB0& $.1. 141-"A2.
31
Sup. Corte de 7uenos 0ires.&BF11FB!& 6.6. 1BB4-7-2"<.
32
Eue la postura de la disidencia en las LGG 2ornadas /acionales de 1erec,o Civil 7ariloc,e-1BAB#: 8$n el
caso del art. !"<" del C.C.& despu;s de la sancin de la ley 2!."1"& el cnyuge sup;rstite +ueda privado de la
vocacin ,ereditaria& salvo +ue alegue y pruebe no ,aber dado causa a la separacin de ,ec,o9 6evy& De(a&
Vagmaister& G.igo#.
!!
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin... cit.& p. <30.
!4
C/Civ.& en pleno& 2BFBF1BBB& 2.0. 2000-G-""<4 $.1. 1A"-!<44 6.6. 1BBB-E-!4 :ev. de derec,o de 'amilia.
:ev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /J 13& 0beledo- Herrot& 7s. 0s.& 2000& p. 1A<.
11
8...Si la ley no acuerda a ninguno de los esposos los bene'icios +ue concede al inocente& es
por+ue si bien no los considera culpables& entiende implcitamente +ue ambos son
responsables del 'racaso del matrimonio9. 8...$n suma& si la sentencia de divorcio o
separacin personal se dicta con 'undamento en la interrupcin prolongada de la
convivencia& sin anali(ar la culpabilidad de los cnyuges& ninguno de ellos tendr- derec,o a
participar de los bienes ad+uiridos por el otro a partir de la separacin de ,ec,o...9
!"
.
$n la provincia de 7uenos 0ires tambi;n ,a llegado esta problem-tica a los estrados
judiciales. 0s& la C-mara de 0pelaciones de San /icol-s& ,a sostenido: 8Si la sentencia no
declar +ue alguno de los cnyuges ,a dado lugar a la separacin y dejado a salvo los
derec,os +ue la ley acuerda al cnyuge inocente art. 204 C.C.# ambos deben ser
considerados culpables y sin derec,o a participar en los bienes +ue luego de la separacin
,ubiere ad+uirido el otro arts. 1!03 y 12B4 C.C.#. $llo independientemente de +ue la
disolucin del r;gimen matrimonial opere con e'ecto al da de noti'icacin de la
demanda9
!3
.
$n similar sentido& la C-mara de 0pelaciones de San Dartn ,a a'irmado: 8Cuando
la separacin de ,ec,o ,a respondido a la voluntad concurrente de ambos cnyuges& no
corresponde sean divididos entre ellos los bienes ad+uiridos con posterioridad a la
separacin& si los cnyuges ,ubieran acordado separarse de ,ec,o& ninguno de ellos
participar- en los bienes gananciales obtenidos por el otro despu;s de la interrupcin de la
convivencia. $s +ue +uien consinti la separacin personal y no se limit a soportarla como
situacin impuesta por el otro a la +ue ella no dio lugar& no puede luego pretender participar
en los bienes por ;ste ad+uiridos luego de esa separacin& por cuanto ello repugnara a la
moral en tanto consinti y contribuy con tal actitud a +ue la sociedad conyugal +uedara
desbaratada arts. B"!& 10<1& 11BA y concs. Cd. Civil#. 1e la correlacin de los arts. 204&
segunda parte& 214& inc. 2C y 1!03& 5ltima parte& en los casos de divorcio por la causal
objetiva de separacin de ,ec,o sin voluntad de unirse& la sociedad conyugal deja de
'uncionar ,acia el 'uturo desde la 'ec,a de esa separacin& sin necesidad de acudir al
concierto de voluntades +ue as lo ,ayan decidido9. 8...$n caso de separacin de ,ec,o& la
ley da al cnyuge +ue no dio lugar a ella la posibilidad del juicio contradictorio por las
!"
C/Civ.& en pleno& 2BFBF1BBB& 2.0. 2000-G-""<4 $.1. 1A"-!<44 6.6. 1BBB-E-!4 :ev. de derec,o de 'amilia.
:ev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia /J 13& 0beledo- Herrot& 7s. 0s.& 2000& p. 1A<.
!3
Con'. 2uba& CC0100 S/ B"0"B! :S1-2"1-B" S 13-11-1BB".
12
causales subjetivas& para demostrar la culpa del otro arts. 202 y 214& inc. 1C#& o en el caso
de esgrimirse una causal objetiva alegar y demostrar +ue no dio lugar a la separacin arts.
204 y 214& inc. 2C#& o aun& si +uiere mantener la relacin matrimonial subsistente por la
ra(n +ue 'uere& y slo disolver la sociedad conyugal para no participar al otro en los bienes
+ue ad+uiera& acudir a la va de la separacin de bienes +ue autori(a el art. 12B4 del Cdigo
Civil& priv-ndose en este caso de participar de igual modo en los bienes +ue ad+uiera el
otro. Euera de estos supuestos la separacin de ,ec,o sin voluntad de unirse eRistente en un
matrimonio& ,ace presumir +ue ambos cnyuges dieron lugar a ella& y por tanto& +ue ambos
son culpables. Si bien se mantiene el principio de +ue la ruptura de la convivencia sin
voluntad de unirse no es causa de separacin de bienes& ello es as 5nicamente cuando ,ay
un no culpable en esa separacin y 5nicamente a su respecto& en tanto para el culpable la
separacin de bienes se produce en el momento de la ruptura de ,ec,o y ello es as para los
dos cuando ambos son culpables& culpabilidad compartida ;sta +ue la ley presume mientras
uno de ellos no demuestre +ue no ,a dado lugar a la separacin9
!<
.
$n lneas generales& se alude para 'undar la 'alta de derec,o a participar en los
bienes gananciales ad+uiridos durante la interrupcin de la convivencia& a la presuncin de
+ue ambos son culpables de la ruptura. Sin embargo& creemos +ue no ,ace 'alta la
re'erencia a esta suerte de presuncin cuando no se ,a introducido el debate sobre las
culpas& sino +ue lo +ue est- ausente es la comunidad de vida +ue justi'ica la ganancialidad&
entonces& simplemente& cesa el derec,o de participacin.
$n sntesis& a partir de la re'orma introducida por la ley 1<.<11 al tercer p-rra'o del
art. 1!03 no caben dudas +ue lo +ue esta norma con'iere es una OventajaO al cnyuge
inocente& +ue no ,a contribuido a la 'ormacin de esos bienes con los cuales pretende
bene'iciarse& lo cual ya es bastante cuestionable y criticado -a5n siendo inocente-. P
dijimos& justamente& +ue uno de los e'ectos esenciales de las causales objetivas es no
conceder prerrogativas ni aplicar sanciones por+ue no ,ay an-lisis de conductas. P& si uno
slo de los consortes aument su patrimonio ;ste vivir- esa reduccin a la mitad como un
castigo y el otro como un provec,o& cuando no ,ubo 'undamento para aspirar a la
ganancialidad. /o aplicar en estos casos el art. 1!03 tercer p-rra'o produce el mismo e'ecto
+ue si ,ubieran continuado la co,abitacin con la notable di'erencia de la 'alta de
!<
Con'. 2uba& CC0002 SD !<A"! :S1-!3<-4 S 13-B-2004.
1!
colaboracin& y no es lgico aplicar la misma norma a dos supuestos '-cticos por esencia
di'erentes.
$sta 'ue la postura de la mayora en las NGG 2ornadas 7onaerenses de 1erec,o
Civil& Comercial y Hrocesal 2unn-1BB3# & +ue concluy: OCuando la separacin personal o
el divorcio vincular se dicten con 'undamento en la interrupcin prolongada de la
convivencia& ninguno de los cnyuges participar- en los bienes ad+uiridos por el otro a
partir de la separacin de ,ec,o arts. 204& 1er. p-rra'o& 214 inc. 2 C.C. # 2" votos#.
$n las GG 2ornadas /acionales de Hro'esores de 1erec,o& reali(adas en 7uenos
0ires& del 10 al 12 de septiembre de 1BB2& se propuso por unanimidad con la abstencin
del 1r. Eleitas =rti( de :o(as# reempla(ar el !er. p-rra'o del art. 1!03 del C.C. por el
siguiente: 8Hroducida la separacin de ,ec,o de los cnyuges& ninguno de ellos tendr-
derec,o a participar en la li+uidacin de los bienes gananciales ad+uiridos por el otro a
partir del cese de la convivencia9.
$l Hroyecto de :e'ormas reali(ado por la comisin designada por el H.$. previ una
norma eRpresa relativa a este punto& en la +ue se dispone +ue las sentencias de separacin
personal& divorcio vincular y separacin judicial de bienes producir-n la disolucin de la
sociedad conyugal con e'ecto retroactivo al da de la noti'icacin de la demanda o de la
peticin conjunta de los esposos& pero& a pedido de uno de los cnyuges& el tribunal podr-
decidir& si lo considerare e+uitativo& +ue en las relaciones entre ellos los e'ectos de la
li+uidacin se retrotraigan al da de su separacin de ,ec,o art. "!"#. $n la nota sus
redactores aclaran +ue se agrega 8la posibilidad de e'ecto retroactivo a la separacin de
,ec,o& norma tomada del Cdigo de Wuebec& pero entonces se 'aculta al jue( para +ue
restable(ca si ello es e+uitativo o no lo es& a 'in de evitar +ue tenga e'ectos jurdicos un
pedido +ue sea abusivo9
!A
. 6a solucin es reproducida por el art. 4<4 del Hroyecto de
Cdigo Civil
!B
.
$l Cdigo Civil de Wuebec aludido& en su art. 433 dispone +ue: 8en todos los casos
de disolucin del r;gimen de sociedad de ganancias#& el tribunal puede& ante la demanda de
!A
:e'ormas al Cdigo Civil. Hroyecto y notas de la comisin designada por decreto 43AFB2 e integrado por:
7elluscio& 7ergel& ?emelmajer de Carlucci& 6e Hera& :ivera& Nidela $scalada y Kannoni& 0strea& 7s. 0s.&
1BB!& ps. 33.
!B
Hroyecto de Cdigo Civil de la :ep5blica 0rgentina uni'icado con el Cdigo de Comercio& redactado por la
comisin designada por decreto 3A"FB" y 'irmada por 0legra& >;ctor4 0lterini& 0tilio 0.4 0lterini& 2orge >.4
D;nde( Costa& Dara 2.4 :ivera& 2ulio C.4 :oitman& >oracio4 publicado por 0beledo-Herrot& 7s. 0s.& 1BBB& p.
243.
14
uno de los esposos o de ambos& decidir +ue en las relaciones mutuas entre los cnyuges& los
e'ectos de la disolucin se remitan al da en +ue cesaron de ,acer vida en com5n9. 0 su
ve(& cuando el citado cuerpo legal regula la separacin judicial de bienes establece& en el
art. 4AB +ue: 86a separacin de bienes pronunciada en justicia importa la disolucin del
r;gimen matrimonial y pone a los esposos en la misma situacin +ue a+uellos +ue
convencionalmente ,icieron separacin de bienes. $ntre los esposos& los e'ectos de la
separacin se remontan al da de la demanda& a menos +ue el Iribunal los ,aga remontar al
da en +ue los esposos cesaron de ,acer vida en com5n9.
Similar normativa tiene el C.C. 'ranc;s cuyo art. 1442& en su nueva redaccin ley
2004-4!B# eRpresa +ue: 8los esposos pueden& uno u otro& solicitar& si ,ay lugar a ello& +ue
en sus relaciones mutuas& el e'ecto de la disolucin se retrotraiga a la 'ec,a en +ue dejaron
de ,abitar y de colaborar9.
0nteriormente& el artculo transcripto tena una 'rase +ue vedaba al principal
culpable de la separacin la posibilidad de obtener la retrotraccin al momento de la
ruptura. 6a nueva ley& siguiendo las tendencias m-s modernas de limitar al m-Rimo los
e'ectos de la culpa& muestra una evolucin en esta alternativa con'iriendo la opcin a
cual+uiera de los consortes independientemente del concepto de responsabilidad en el
+uiebre de la comunidad de vida.

, Supuesto de los arts. ,'/ y ,%/ del C.C. .ley ,&./%/0.
$ste artculo es esencialmente similar al antiguo art. 3< bis de la ley 2!B!. Sin
embargo& eRisten entre ambos notorias di'erencias. %na de ellas& y la +ue interesa a los 'ines
de este trabajo& es la distinta consideracin +ue se ,ace respecto de la culpa.
$l art. 3< bis ley 2!B!#& espec'icamente& regulaba esta materia diciendo +ue la
sentencia +ue decretara el divorcio tendra los mismos e'ectos +ue el divorcio por culpa de
ambos. Con lo cual& la casi totalidad de la doctrina y jurisprudencia entendan +ue por
aplicacin del tercer p-rra'o del art. 1!03 ninguno de los esposos participaba de los bienes
ad+uiridos por el otro a posteriori de la separacin
40
.
40
C/Civ.& sala 1& !0FAF<4& $.1. "<-431& d.& sala E& 23F12F<B& $.1. AA-4304 6.6. 1BA0-1-2!44 d. sala $& abril
A-BA1& 6.6. 1BA1-C-4A1& d.& sala 7& 1!F4FA2& 6.6. 1BA2-C-!4B4 d. sala E& sept. 1<-BB3& 6.6. 1BB<-C-2A4.
1"
6os actuales artculos 20" y 21" ley 2!."1"# ,abilitan a los consortes a presentarse
conjuntamente solicitando su separacin personal& si ,ubieren transcurrido dos a.os desde
la celebracin del matrimonio& o su divorcio si dic,o lapso alcan(ase los tres a.os.
$l art. 2!3& por su parte& permite la presentacin de acuerdos de tenencia& r;gimen
de visitas& atribucin del ,ogar conyugal& alimentos y li+uidacin de la sociedad conyugal.
$n estos supuestos separacin o divorcio por presentacin conjunta# Oel jue(
decretar- la separacin personal o el divorcio vincular cuando los motivos aducidos por las
partes sean su'icientemente gravesO& en cuyo caso& Ola sentencia se limitar- a eRpresar +ue
dic,os motivos ,acen moralmente imposible la vida en com5n& evitando mencionar las
ra(ones +ue la 'undarenO.
/os limitaremos a la ,iptesis +ue a la presentacin conjunta le ,ubiera precedido
una separacin de ,ec,o. Hueden darse varias alternativas:
1-+ue ,ayan transcurrido los tres a.os de separacin de ,ec,o +ue ,abilitan a pedir
derec,amente el divorcio vincular por la causal del art. 214 inc. 2.
2-+ue ,ayan pasado dos a.os de la separacin de ,ec,o& por lo cual podran solicitar la
separacin personal por la causal del art. 204 mas no el divorcio& y +ue los cnyuges deseen
divorciarse y obviamente ,ayan pasado los tres a.os de antigXedad del matrimonio +ue
eRige el art. 21"#
!-+ue no se ,ayan cumplido ni los pla(os del art. 204 ni los del 214 inc. 2 pero si los a.os
de celebracin del matrimonio +ue eRigen los arts. 20"-21" del C.C.
$l supuesto +ue resuelve la Corte provincial es& curiosamente& el primero. 1ecimos
)curiosamente* por+ue los esposos estaban separados de ,ec,o desde ,aca m-s de 2" a.os&
es decir& +ue se encontraban per'ectamente ,abilitados para invocar el art. 214 inc. 2.
$mpero& en una pr-ctica +ue es corriente en la provincia de 7uenos 0ires& escogieron la va
de la presentacin conjunta es decir& invocaron el art. 21"# indicando +ue se encontraban
en la situacin '-ctica descripta.
0,ora bien& +ue sucede con los bienes ad+uiridos desde la separacin de ,ec,o
,asta la disolucin de la sociedad conyugal +ue ,abr- operado con la sentencia de
separacin personal o divorcio vincular& seg5n el art. 1!03 primer p-rra'o& con e'ecto al da
de la presentacin conjunta de los cnyuges.
13
$n esta opcin& a di'erencia de cuando se inicia el divorcio por la causal del art. 214
inc. 2& no puede ninguno de los cnyuges dejar a salvo su inocencia. 6a pregunta es& ambos
participan o ninguno participa de los gananciales ad+uiridos por el otro luego de la
separacin.
$sta 5ltima era la solucin +ue ,aba acogido tanto la doctrina como la
jurisprudencia con el art. 3< bis& mas& este otorgaba a los consortes los e'ectos de la culpa&
lo cual 'ue desec,ado por la ley 2!."1".
T$sto +uerr- decir +ue son ambos inocentesU
Creemos +ue no& no son inocentes ni culpables& sino sencillamente dos personas +ue
as como un da concurrieron al :egistro Civil a casarse& ,oy concurren a los Iribunales a
divorciarse.
$Rpone el 1r. >itters en su voto +ue: 8Si ambos cnyuges& compartiendo su
decisin se separan de 'acto& obteniendo con posterioridad el divorcio con 'undamento en
alguna causal objetiva& deben asumir las consecuencias +ue se derivan del r;gimen elegido.
$n tal caso& tal r;gimen conlleva a la imposibilidad de indagar sobre cu-l de las partes ,a
sido culpable en la disolucin del vnculo matrimonial y& por ello& importa necesariamente
la eRclusin Mal no eRistir declaracin de inocencia o culpabilidad- para ambas partes de
participar en los bienes gananciales +ue con posterioridad a la separacin de ,ec,o
aumentaron sus patrimonios con'. arts. 2!3& 1!03& tercer p-rra'o& y concs. del Cd. Civ.#9.
Hor lo cual& como no ,ay cali'icacin de culpas ni otorgamiento de recompensas&
ninguno de los esposos se bene'icia pero tampoco carga con las consecuencias de la
inocencia del otro. Hor+ue toda cali'icacin de inocencia lleva como resultado ineludible la
eRistencia de un culpable +ue soporta los grav-menes +ue debe cumplir para satis'acer los
bene'icios +ue a+uella irroga
41
.
& Supuesto del art. ,'& C.C.
Cuando la separacin personal se decreta en los t;rminos del art. 20! del C.C.& +ue
reconoce como antecedente una separacin de ,ec,o& el cnyuge en'ermo no tendr-
derec,o a participar en los bienes gananciales ad+uiridos por el sano luego de producida la
41
C,ec,ile& 81isolucin y li+uidacin... cit.& p. <32.
1<
situacin '-ctica descripta por+ue no ,ay 'undamento a la ganancialidad. $l esposo
a'ectado por alguna de las situaciones contempladas en la norma& se encuentra
su'icientemente amparado con el amplio derec,o alimentario +ue le con'iere el art. 20A del
C.C. y por el uso de la vivienda +ue le otorga el art. 211& en consecuencia& no tiene
necesidad de llevarse la mitad de algo +ue no contribuy a 'ormar
42
.
=bvio es& +ue si el en'ermo ,ubiera ad+uirido bienes luego del cese de la
co,abitacin el sano tampoco tendr- derec,os de participacin sobre ellos.
$n las NGG 2ornadas 7onaerenses de 1erec,o Civil& Comercial y Hrocesal 2unn&
Sept. 1BB3# se lleg por mayora a la conclusin +ue: 8$n el caso de la separacin personal
decretada con 'undamento en el art. 20! C.C. ,abiendo preeRistido separacin de ,ec,o&
ninguno de los cnyuges participar- en los bienes ad+uiridos por el otro durante ese
perodo9
4!
.
) Conclusin.
%na ve( m-s asistimos a los problemas +ue suscita la regulacin simult-nea de las
causales objetivas y subjetivas con e'ectos di'erenciados para algunos casos& y otros +ue se
con'unden como sucede con el supuesto del tercer p-rra'o del art. 1!03.
6a previsin de ambos tipos de divorcio 'ue un paso intermedio +ue& tal ve(& ,aba
+ue transitar cuando corra el a.o 1BA<& ;poca en la +ue todava era objeto de debate la
conveniencia o no& para la sociedad argentina& de regular el divorcio vincular y& entonces&
'ue necesario mantener las causales subjetivas para aminorar el impacto +ue& en alg5n
sector de nuestra poblacin& poda provocar el paso de un sistema rgido& culpable& con una
nula intervencin de la autonoma de la voluntad a un sistema puramente objetivo. Hor ello&
el criterio 'ue intermedio& mantener las causales subjetivas e introducir las objetivas
permitiendo +ue el tiempo dejara ver& a los opositores m-s en;rgicos& los cambios y los
bene'icios +ue la incorporacin de estas causales daba a los ,abitantes de nuestro pas&
otorg-ndoles la posibilidad no slo disolver su vnculo& sino y m-s importante de
reconstruir su 'uturo con un menor desgaste emocional.
42
$n contra 0(piri& :;gimen de bienes... cit.& p. 23B4 0lles Donasterio de Ceriani Cernadas& ob. cit.& p. !01.
4!
$n similar sentido Eleitas =rti( de :o(as4 :oveda& ob. cit.& p. 20<.
1A
>an transcurrido casi 20 a.os de la re'orma& es ,ora de empe(ar a transitar un nuevo
camino. Slo causales objetivas con e'ectos tambi;n objetivos. $n el punto +ue nos ocupa
la disolucin de la sociedad conyugal debe retrotraer sus e'ectos al da de la separacin de
,ec,o de los esposos& independientemente de la culpa. Si no ,ay co,abitacin& ni
colaboracin& ni es'uer(o mutuo& ni contencin& con +ue argumento se puede participar en
bienes +ue gan uno de los esposos con su eRclusivo es'uer(oU
@uaglianone se preguntaba& ,ace m-s de 40 a.os& lo siguiente: 8THor
+u;Y pertenecen a la sociedad como gananciales& los bienes eRistentes a la disolucin de
ella& si no se prueba +ue pertenecan a alguno de los cnyuges cuando se celebr el
matrimonio& o +ue los ad+uiri despu;s por ,erencia& legado o donacinU94 y contestaba:
Opor+ue los esposos viven juntos& por+ue 'orman una unidad de espritu y de trabajo y
por+ue ambos colaboran& aun+ue de distinto modo y con distinto es'uer(o& en la 'ormacin
del patrimonio conyugal. $l Cdigo legisla para la institucin matrimonial& para un r;gimen
permanente de vida4 no para un vnculo transitorio y vaco de todo contenido moral& sin otra
consistencia +ue el estado de 'amilia comprobado por un asiento en el :egistro Civil. Iodo
el sistema patrimonial del matrimonio se sustenta en la idea de la convivencia y la
colaboracin en un clima de relaciones normalesO
44
.
$sa es la ;tica +ue permite a los esposos dividir por mitades. Das& no ,ay ninguna
duda +ue& si los cnyuges se ,an separado de ,ec,o esa esencia +ue preside la
ganancialidad ,a desaparecido y no ,ay& entonces& ,uelga decirlo& 'undamento para la
participacin en los bienes ad+uiridos luego de la ruptura de la co,abitacin.
I$LI= 1$6 E066=
Sociedad conyugal. 6i+uidacin. Separacin de ,ec,o. 7ienes gananciales ad+uiridos con
posterioridad. Harticipacin
Suprema Corte de 2usticia de 7uenos 0ires
44
@uaglianone& 0+uiles >.& 1isolucin y li+uidacin de la sociedad conyugal& $diar& 7s. 0s.& 1B3"& ps. B4FB".
1B
1! de mayo de 200"

0.& $. D. cFS.& >. 2. sFGncidente de li+uidacin de sociedad conyugalO.
Suprema Corte de 2usticia de 7uenos 0ires
$n la ciudad de 6a Hlata& a 1! de abril de 200"& ,abi;ndose establecido& de con'ormidad
con lo dispuesto en el 0cuerdo 20<A& +ue deber- observarse el siguiente orden de votacin:
doctores >itters& de 6-((ari& :oncoroni& /egri& ?ogan& @enoud& se re5nen los se.ores
jueces de la Suprema Corte de 2usticia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
de'initiva en la causa 0c. A<.30B& O0. & $. D. contra S. & >. 2. . Gncidente de li+uidacin de
sociedad conyugalO.
0/I$C$1$/I$S
6a C-mara Hrimera de 0pelacin en lo Civil y Comercial del 1epartamento 2udicial de San
/icol-s revoc la sentencia de primera instancia +ue ,aba reconocido derec,os a la
cnyuge accionante sobre bienes ad+uiridos por S. con posterioridad a la separacin de
,ec,o.
Se interpuso& por la actora& recurso eRtraordinario de inaplicabilidad de ley.
1ictada la providencia de autos y encontr-ndose la causa en estado de dictar sentencia& la
Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente
C%$SIG=/
T$s 'undado el recurso eRtraordinario de inaplicabilidad de leyU
N=I0CG=/
0 la cuestin planteada& el se.or 2ue( doctor >itters dijo:
G. 6a C-mara revoc la sentencia de primera instancia +ue ,i(o lugar a la pretensin
deducida por la accionante y reconoci su derec,o al 20Q del pa+uete accionario ad+uirido
20
por su cnyuge con posterioridad a la separacin de ,ec,o& incluyendo los dividendos ,asta
la 'ec,a de disolucin de la sociedad conyugal.
7as su decisin& en lo +ue interesa al recurso& en +ue:
1# :esulta aplicable el 5ltimo p-rra'o del art. 1!03 del Cdigo Civil +ue dispone +ue el
culpable de la separacin de ,ec,o no tendr- derec,o a participar de los bienes gananciales
ad+uiridos por el otro a partir de la misma v. 's. 1"B#.
2# 0l incoar el juicio de divorcio por mutuo consentimiento las partes admitieron +ue se
encontraban separados por un lapso mayor a los veinticinco a.os& surgiendo de la prueba
+ue la ruptura de la co,abitacin matrimonial se produjo aproRimadamente en el a.o 1B3"
v. 's. 1"BF130#.
!# 0creditado como est- +ue ambos cnyuges 'ueron culpables de la re'erida separacin&
mal puede reconoc;rseles alg5n derec,o a participar en los gananciales ad+uiridos por el
otro con posterioridad al cese de la vida en com5n. /o empece a ello +ue en la sentencia de
divorcio nada se diga sobre la conducta de ambos esposos con anterioridad a la disolucin
del vnculo& pues en cuanto a sus e'ectos debe entenderse como id;ntica a la +ue declara al
cnyuge culpable. $llo& toda ve( +ue no se conceden all los bene'icios +ue se le otorgan
por ley al inocente.
4# $rgo& debe entenderse +ue ambos litigantes deben asumir la responsabilidad del 'racaso
matrimonial& m-Rime cuando como en el caso la culpabilidad se muestra eRplcita a la lu(
de las pruebas rendidas v. 's. 1"B vta.#.
"# /o puede admitirse a+u el derec,o acordado en la sentencia a +uienes ,an incumplido
con sus deberes matrimoniales y no ,an prestado colaboracin moral& ni materialmente en
el incremento patrimonial del otro esposo. 1e tal modo& desaparece la causa +ue justi'icara
el mantenimiento del derec,o a participar en la mitad de esos gananciales. P tal conclusin
se 'undamenta en ra(ones de e+uidad y orden lgico y moral v. 's. 130#.
3# Siendo +ue en el presente supuesto no ,ay declaracin de culpabilidad ni inocencia& no
corresponde reconocerle a ninguno de los cnyuges derec,o a participar en los bienes
gananciales ad+uiridos por el otro con posterioridad a la separacin 's. 131 vta.& del voto
del doctor Ielec,ea al +ue ad,iri el doctor Hort,;#.
GG. Contra esta decisin se al(a el accionante& denunciando la conculcacin de los arts. 21"&
2!3& 12<1& 12<2& 12B1& 1!03 del Cdigo Civil. >ace reserva del caso 'ederal.
21
0duce +ue:
1# $l 'allo atacado se aparta de la regulacin legal en tanto la sociedad conyugal subsisti
,asta el dictado de la sentencia de divorcio. $n consecuencia& corresponde su participacin
en los bienes gananciales eRistentes al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
v. 's. 133 vta.#.
2# 6as causales de disolucin se encuentran taRativamente enumeradas y el r;gimen de
bienes resulta imperativo& siendo su causa inmediata la vigencia del vnculo conyugal v. 's.
13<#.
!# 6a al(ada& apart-ndose de la normativa vigente& constituy a la Oseparacin de ,ec,oO en
un nuevo motivo para disolver la sociedad entre los cnyuges v. 's. 13<F13< vta.#.
4# /o puede ser atendido el argumento de considerar a la ganancialidad una consecuencia
de la convivencia. Hues& aun cuando a+u;lla sea su causa remota no es la inmediata& la +ue
debe buscarse en nuestro r;gimen de bienes imperativo en la vigencia del vnculo
matrimonial v. 's. 13< vta.#.
"# 6a previsin del art. 1!03 sobre la separacin de ,ec,o de los cnyuges producida antes
de +ue se demande el divorcio no altera el da en +ue debe entenderse disuelta la sociedad&
puesto +ue a+u;lla no impide +ue los bienes ad+uiridos por cada uno de los esposos
revistan el car-cter de gananciales. 6a 5nica consecuencia contemplada es +ue el cnyuge
culpable no podr- participar del incremento patrimonial posterior del no culpable v. 's.
13A#.
3# 6a decisin de la C-mara establece una incorrecta presuncin de buena 'e de una de las
partes& aun+ue en el caso no eRiste declaracin de culpabilidad ni puede imputarse tal
calidad a los cnyuges +ue voluntariamente se eRcluyeron de la atribucin de
responsabilidad v. 's. 13A#.
GGG. $ntiendo +ue no le asiste ra(n al recurrente.
1. $n la demanda de divorcio por presentacin conjunta& obrante a 's. 4 de los autos O0. & $.
D. y S. & >. 2. s. 1ivorcio vincularO& las partes mani'estaron: OWue actualmente y desde
,ace ya muc,o tiempo m-s de veinticinco a.os# nos encontramos separados de ,ec,o y sin
voluntad de unirnos...O.
22
0 's. 1! del citado eRpediente obra la sentencia +ue ,ace lugar a la pretensin& decretando
el divorcio vincular de los peticionantes& con 'undamento en los arts. 21" y 2!3 del Cdigo
Civil.
2. 6a recurrente pretende +ue se le atribuya car-cter ganancial a los bienes ad+uiridos por
su eR cnyuge durante la reconocida separacin de ,ec,o +ue reitero se prolong por m-s
de veinticinco a.os#& basando su pretensin en el art. 1!03 del Cdigo Civil. $rgo& la
cuestin medular a resolver consiste en el alcance +ue& en este particularsimo caso& debe
otorgarse al dispositivo legal invocado en su bene'icio por el +uejoso.
!. 1estaco& liminarmente& +ue el art. 21" del Cdigo Civil estructura un supuesto de
divorcio vincular por causa objetiva& similar a la ,iptesis de separacin personal prevista
en el art. 20". 6a 5nica di'erencia entre ambas normas radica en +ue para solicitar el
divorcio dirimente por presentacin conjunta se re+uiere +ue ,ayan transcurrido como
mnimo tres a.os en lugar de los dos dispuestos para el otro supuesto desde la celebracin
del matrimonio con'. 7ueres& 0lberto 2.4 >ig,ton& $lena& OCdigo CivilO& $d. >ammurabi&
7s. 0s. 1BB"& t. 1& p-g. BA4#.
Hor su parte& esta Corte tiene dic,o +ue el art. 1!03 del Cdigo Civil establece +ue& no
obstante la separacin de ,ec,o& la sociedad conyugal subsiste& por lo menos con respecto
al cnyuge +ue no es culpable de a+u;lla& +uien participa en los gananciales +ue con
posterioridad a la separacin aumentaron el patrimonio del culpable 0c. !2.<<1& sent. del
21 GL 1BA4& O0cuerdos y SentenciasO& 1BA4 GG 11& O1.2.7.0.O& 12A 14<& O2urisprudencia
0rgentinaO& 1BA" G "B!#.
$n la interpretacin de la ley debe comen(arse con la ley misma y adoptando como pauta
,ermen;utica a la sistem-tica& con'rontando el precepto en cuestin con el resto de las
normas +ue integran el ordenamiento jurdico. /o debe olvidarse la presuncin de
co,erencia +ue reina en el sistema normativo. 6a interpretacin debe e'ectuarse de tal
manera +ue las normas armonicen entre s y no de modo +ue se produ(can c,o+ues&
eRclusiones o pugnas entre ellas con'. 0c. !2.<<1& sent. del 21 GL 1BA4#.
0s& debe remarcarse +ue el art. 2!3 del Cdigo Civil& a di'erencia del anterior 3< bis de la
ley de matrimonio civil sustituida & no prescribe +ue en los casos de separacin personal o
divorcio obtenidos por Omutuo acuerdoO se produ(can los e'ectos de Oculpa de ambos
cnyugesO. Hor ello& se trata de un divorcio sin atribucin de culpabilidad.
2!
$n tal conteRto& no resulta posible aplicar autom-ticamente los criterios doctrinarios y
jurisprudenciales elaborados con anterioridad a la sancin de la ley 2!."1"& pues las
causales objetivas responden a una concepcin distinta de la disolucin del vnculo
matrimonial y a una di'erente visin del con'licto conyugal.
Nista la cuestin desde el atalaya del art. 1!03 del Cdigo Civil& en su tercer p-rra'o& debo
se.alar +ue se encuentra reconocido el derec,o del cnyuge declarado inocente de
participar en los bienes ad+uiridos a partir de la separacin de ,ec,o. $llo implica la
posibilidad +ue tiene el consorte de alegar y probar su inocencia& para dejar a salvo las
perrogativas +ue surgiran de su condicin de no culpable.
4. $n virtud de tales antecedentes& puedo a'irmar +ue el supuesto de autos no se encuentra
apre,endido por la norma de marras& toda ve( +ue como +ued dic,o & la sentencia +ue
declar eRtinguido el vnculo matrimonial no se pronunci sobre una determinada
atribucin de culpa.
Sin embargo& la cuestin interpretativa no debe agotarse en la literalidad de la norma& ya
+ue re+uiere una operacin abarcadora del 'enmeno.
$n nuestro sistema el art. 1!03 mantiene la vigencia de la sociedad conyugal a pesar de la
separacin de ,ec,o& aun+ue sanciona al culpable. 6a solucin no es 'eli( cuando ambos
cnyuges ,an ad+uirido bienes con posterioridad a la separacin& pues en tal caso el
inocente retiene todo y el culpable debe compartirlos.
Hor su parte& la modi'icacin del art. 12B4 por la ley 2!."1"& introdujo el abandono de
,ec,o como causal de separacin de bienes. $rgo& no veo justi'icacin a la solucin
brindada por la norma primeramente mencionada.
$mpero& ambos dispositivos arts. 12B4 y 1!03# se encuentran vigentes& por lo +ue el
cnyuge abandonado tiene la opcin de mantener la sociedad conyugal y& al momento de su
disolucin participar en los bienes gananciales obtenidos por el culpable despu;s de la
separacin& reteniendo la totalidad de los ad+uiridos. =& si pre'iere& puede solicitar la
separacin de bienes por el abandono.
Das debe +uedar en claro +ue si los esposos ,ubieran acordado separarse de ,ec,o&
ninguno de ellos participar- en los gananciales obtenidos por el otro despu;s de la
interrupcin de la convivencia 7ueres& 0lberto4 >ig,ton& $lena& OCodigo CivilO& $d.
>ammurabi& 7s. 0s.& t. !J OCO& p-g. 2!<#.
24
Se ,a eRpresado +ue la 'undamentacin del art. 1!03 impone contraponer dos conclusiones.
Hor una parte& la +ue encuentra la ra(n de ser de la ganancialidad en el es'uer(o com5n de
los cnyuges de modo +ue& interrumpida la convivencia y colaboracin& no se justi'icara
atribuir el car-cter de bienes gananciales a los ad+uiridos posteriormente al cese de la
co,abitacin. P ello en relacin con ambos esposos& prescindiendo de su inocencia o
culpabilidad en cuanto al con'licto matrimonial con'. D;nde( Costa& Dara 2ose'a&
O:;gimen legal del matrimonio civil. 6ey 2!."1"O& $d. :ubin(al Cul(oni& Santa Ee& 1BA<&
p-gs. 24<F24A#.
$n este orden de ideas si bien respecto a la separacin de ,ec,o sin voluntad de unirse & se
,a establecido +ue decretada la separacin personal o el divorcio vincular por la causal
objetiva prevista en los arts. 204 y 214 inc. 2J del Cdigo Civil& t.o. ley 2!."1"& sin +ue se
,ayan dejado a salvo los derec,os del cnyuge inocente& corresponde aplicar en cuanto a
los bienes ad+uiridos durante la separacin de ,ec,o la regla consagrada en el tercer
p-rra'o del art. 1!03 del Cdigo citada con'. C./.Civ.& en pleno& setiembre 2B 1BBB&
OC.@.I. c. 0.2.=.O& en O6a 6eyO& 1BBB E& p-g. !#.
$n el citado 'allo se destac en aspecto +ue comparto +ue sera incongruente +ue en el
sistema de nuestra ley la vida separada acarree la eRclusin ,ereditaria& el divorcio& la
suspensin de los deberes de asistencia recproca y +ue sean indi'erentes en lo +ue ata.e a
la sociedad conyugal con'. 7orda& @uillermo 0.& OIratado de 1erec,o Civil EamiliaO& t. G&
4!"#.
Se ,a sostenido tambi;n& en concordancia con lo eRpuesto& +ue la ley 2!."1"& al admitir la
separacin de ,ec,o como causal objetiva de separacin personal y divorcio vincular arts.
204 parte 1Z. y 214 inc. 2J& Cdigo Civil#& no atribuye culpabilidad a ninguno de los
cnyuges. Sin embargo& tampoco les acuerda derec,o alimentario con eRcepcin de lo
dispuesto en el art. 20B del Cdigo Civil#& y en todo caso resuelve la vocacin sucesoria.
Cabe advertir& entonces& +ue en tales supuestos no es la culpa la +ue ,ace cesar el derec,o
alimentario y la vocacin sucesoria& sino m-s bien +ue al admitirse +ue los esposos de
com5n acuerdo pueden relevarse de cumplir ciertos deberes matrimoniales& no resulta
lgico sostener +ue simult-neamente mantienen los bene'icios +ue la ley le otorga al
inocente de la separacin personal o el divorcio.
2"
$s co,erente& dentro de esta lnea argumental& a'irmar +ue +uienes ,an decidido por un acto
de autonoma de la voluntad ,acer cesar deberes y derec,os matrimoniales& no pueden a la
postre resultar bene'iciados al participar de los bienes +ue ni uno ni otro ,an contribuido a
'ormar con'. 7scaro& 7eatri(& O6a li+uidacin de la sociedad conyugal cuando la
separacin personal y el divorcio se 'undan en la separacin de ,ec,o de los cnyugesO&
O2urisprudencia 0rgentinaO& 2000 G "3!& en similar sentido& 0rianna& Carlos 0lberto&
OSeparacin de ,ec,o. 1ivorcio sin atribucin de culpas y ganancialidadO& O6a 6eyO& t.
1BB3 C 12A!4 Eleitas =rt( de :o(as& OGncidencia de la separacin de ,ec,o en la
li+uidacin de la sociedad conyugalO& O6a 6eyO& 1BB< C 2A4& 0(piri& 2orge& O6a separacin
de ,ec,o y su incidencia en la li+uidacin de la sociedad conyugalO& O6a 6eyO& 2000 G "3<#.
$n de'initiva& lo eRpuesto me lleva a concluir en concordancia con uno de los argumentos
decisivos trados por los magistrados +ue votaron en segundo y tercer orden en el 'allo
impugnado +ue si ambos cnyuges& compartiendo su decisin se separan de 'acto&
obteniendo con posterioridad el divorcio con 'undamento en alguna causal objetiva& deben
asumir las consecuencias +ue se derivan del r;gimen elegido.
$n el caso& tal r;gimen conlleva como eRpli+u; a la imposibilidad de indagar sobre cu-l de
las partes ,a sido culpable en la disolucin del vnculo matrimonial y& por ello& importa
necesariamente la eRclusin al no eRistir declaracin de inocencia o culpabilidad para
ambas partes de participar en los bienes gananciales +ue con posterioridad a la separacin
de ,ec,o aumentaron sus patrimonios con'. arts. 2!3& 1!03& tercer p-rra'o& y concs. del
Cd. Civ.#.
$ste 'undamento del decisorio de al(ada& +ue como se.al; comparto& resulta su'iciente en
mi opinin para proponer su con'irmacin.
Noto por la negativa.
$l se.or 2ue( doctor de 6-((ari& por los mismos 'undamentos del se.or 2ue( doctor >itters&
vot tambi;n por la negativa.
0 la cuestin planteada& el se.or 2ue( doctor :oncoroni dijo:
1. /o repetir; a+u las circunstancias +ue otorgan singularidad al presente caso. 1oy por
reproducidas& brevitatis causa& la rese.a reali(ada por el se.or 2ue( +ue con su voto abri el
acuerdo y anticipo +ue ad,iero a la respuesta negativa con la cual corona su intervencin.
23
0cierta la recurrente cuando argumenta +ue el art. 1!03 del Cdigo Civil no resulta
aplicable al caso 's. 13A#. Sin embargo& no es ello su'iciente para proclamar la
'undabilidad del recurso y as admitir la revisin de la sentencia puesta en crisis.
2. 6a separacin de ,ec,o resulta ser uno de los contenidos del art. 1!03 del Cdigo Civil.
$n la versin original la norma se limitaba a prescribir +ue en caso de divorcio& el cnyuge
inocente tendr- derec,o a pedir la separacin judicial de bienes& remitiendo a las normas
precedentes para decidir los con'lictos +ue se pudieran suscitar entre los esposos y con
terceros respecto de los activos de la sociedad conyugal. 1urante la vigencia de este
dispositivo legal los jueces resolvieron la cuestin recurriendo a la eRceptio doli& al abuso
del derec,o& al enri+uecimiento sin causa y al art. B"! del Cdigo Civil& buceando en las
posibilidades mismas del ordenamiento jurdico para evitar pronunciamientos a'rentosos al
valor justicia.
6a primera re'orma de la norma se produce en 1B3A por medio del decreto ley 1<.<11. Se
incluye en el nuevo precepto& en lo +ue interesa destacar& la solucin para el caso de
separacin de ,ec,o& preceptuando +ue el cnyuge +ue 'uera culpable de ella no tiene
derec,o a participar en los bienes gananciales +ue con posterioridad a la separacin
aumentaron el patrimonio del no culpable. Wued as normativi(ada la solucin +ue 'uera
plasmada en una sentencia de esta Corte c'. =rt( de :o(as& 0. E. y :oveda& $duardo @.&
:;gimen de bienes del matrimonio& $d. O6a 6eyO& 7uenos 0ires& 2001& p-g. 2024
O0cuerdos y SentenciasO& 1"Z Serie& t. NGG& p-g. 2A<& causa 7. 24.0<0& sent. del 11 NG 1B!<#.
Hodemos decir +ue en sintona con esa preocupacin di[elgica se resolvi +ue cuando los
cnyuges obtenan el divorcio por presentacin conjunta y sin reserva de inocencia& ello
implicaba la admisin de responsabilidad recproca por la separacin de ,ec,o y& por tanto&
ninguno se bene'iciaba con los bienes ad+uiridos por el otro despu;s de producida a+u;lla.
6a segunda re'orma ocurre en 1BA< mediante la ley 2!."1". Se incorpora a la ley civil la
separacin personal y el divorcio vincular por causal objetiva arts. 204 y 214 inc. 2#.
6o cierto es +ue& la situacin planteada en este proceso& no es posible encuadrarla en el
artculo citado. 6a eleccin de la norma aplicable al caso concreto supone ,aber veri'icado
en ;l& la concurrencia de a+uellas circunstancias +ue en la ley aparecen integrando el
concepto normativo. Como lo ,a puntuali(ado el doctor >itters en su voto& solamente
comprobamos la eRistencia del re+uisito objetivo: la separacin de ,ec,o sin voluntad de
2<
unirse& proclamada 'ormalmente al radicarse la demanda de divorcio vincular. $st- ausente&
por tanto& el elemento subjetivo.
!. $l matrimonio es un proyecto coeRistencial. Nital y com5n& para +uienes ,an decidido
contraerlo seg5n la ley. $l permite la reali(acin de ciertos valores imponiendo a los
cnyuges los deberes de convivencia& 'idelidad& asistencia y alimentos arts. 1BA y 1BB&
Cd. Civ.#. =rgani(a y regula la sociedad conyugal. 1etermina cu-ndo ella nace& +u;
bienes la integran& cmo responde 'rente a terceros& cmo se administra y cu-ndo y cmo se
disuelve arts. 1231 y ss.& 12<" y ss.& 12<3 y ss.& 12B1 y ss. del Cd. cit.#. Hor cierto& la
separacin de ,ec,o& a5n cuando ella ,ubiera sido producto de una decisin compartida& no
ocasiona la disolucin de la sociedad conyugal art. 12B1& Cd. Civ.#. Sin embargo& cuando
acontece& como en el caso de autos& de com5n acuerdo y sin voluntad de unirse& lo +ue
viene con'irmado por el eRtenso lapso de m-s de veinticinco a.os& no slo es dable pensar
+ue ,a desaparecido el componente a'ectivo& sino +ue tambi;n ,a cesado la convivencia y
todo lo +ue durante ella ad+uiere ra(n de ser. 1ic,o en otros t;rminos& se ,a ,ec,o tri(as
a+uel proyecto coeRistencial& vital y com5n& asumido anta.o por +uienes decidieron
compartir las ,oras de ventura y las de desasosiego& a'rontando las vicisitudes +ue la vida
en su cotidiana realidad suele imponer. 6icuada de tal suerte la argamasa +ue nutra de
sentido la convivencia& marco de ese estar ,aciendo compartido& desaparece radicalmente la
ra(n de esencia del r;gimen de ganancialidad. Como bien lo puntuali(ara esta Corte en
1B!<& no se trata a+u de la disolucin de la sociedad conyugal& lo +ue no es posible por+ue
la ley contempla taRativamente las causales& sino de preguntarse si& decidida de com5n
acuerdo la separacin de ,ec,o& los cnyuges tienen derec,o a participar en los bienes +ue
el otro ad+uiri despu;s de producida a+u;lla.
$l art. 1!03 del Cdigo Civil solamente contempla la situacin de la separacin de ,ec,o
re+uisito objetivo# mediando culpa de uno de los cnyuges re+uisito subjetivo# y&
sabemos& +ue en tal caso& el cnyuge culpable no tiene derec,o a participar en los bienes
ad+uiridos por el cnyuge inocente despu;s de la separacin. /o a'irma la norma el cese de
la sociedad conyugal& sino +ue imputa una consecuencia a la conducta desvaliosa de +uien
provoc el cese de la convivencia& sustray;ndose as del es'uer(o com5n +ue ella impone y
+ue brinda la justi'icacin para atribuir a ambos el bene'icio con ;l obtenido.
2A
$n el presente caso slo nos 'alta un reconocimiento o declaracin eRplcita de la culpa. $n
e'ecto& despu;s de la separacin de ,ec,o consentida por ambos cnyuges& +ue reitero dur
veinticinco a.os& obtuvieron ellos una sentencia de divorcio vincular por causal objetiva
art. 204 inc. 2& Cd. Civ.#.
Si la respuesta al interrogante primariamente planteado es negativa& en el presente caso la
conclusin sera reconocer a ambos cnyuges el derec,o a participar en los bienes
ad+uiridos por el otro despu;s de la separacin& pues la Ointerrupcin de la co,abitacin sin
voluntad de unirseO como causal objetiva incorporada por la ley 2!."1"& no podra ser
encuadrada en el art. 1!03 del Cdigo Civil. $s la doctrina establecida por la minora en el
plenario de la C-mara /acional Civil de la Capital Eederal del 2B de septiembre de 1BBB&
posicin tambi;n sustentada por el se.or Eiscal de C-mara O$l 1erec,oO& t. 1A"& p-g. !<4#.
$sta solucin no me parece justa.
0 mi modo de ver la ra(n es por dem-s evidente y ,abilita recurrir a otras normas y
principios del ordenamiento jurdico& como lo eRplicar;.
4. $n aproRimacin a la solucin advierto +ue desaparece la ra(n de esencia de ese e'ecto
tpico y propio de la ganancialidad +ue impone la sociedad conyugal y +ue se nutre en ese
proyecto coeRistencial en +ue consiste ese O,acer compartidoO +ue suma el es'uer(o
recproco de cada uno.
Cuando el jue(& en la 'aena de de'inir para el caso concreto la aplicacin de una norma&
comprueba +ue basado eRclusivamente en la literalidad del concepto normativi(ado
conduce a un resultado +ue no se compadece con el pleRo aRiolgico y produce
consecuencias notoriamente desvaliosas& resulta necesario prestar atencin al ordenamiento
jurdico como conjunto armonioso +ue posibilite la creacin de individuacin intersticial
+ue permita reali(ar la justicia& tarea +ue le es inmanente.
Hor va analgica y an,elando plasmar la justicia& los jueces eRtrajeron del art. !"<" del
Cdigo Civil la solucin c'. Kannoni& $& Sociedad conyugal y separacin de ,ec,o& O6a
6eyO& t. 1!2& p-g. 142A& G#. 6os cnyuges separados de ,ec,o pierden recprocamente la
vocacin ,ereditaria pues& aun cuando se justi'i+ue el divorcio o la separacin personal por
causal objetiva& alguien es responsable. 6o es uno de los cnyuges o lo son ambos.
$n la misma situacin de separacin de ,ec,o& los cnyuges no pueden reclamar
participacin en los bienes +ue el otro ad+uiera despu;s de producida a+u;lla. P ello viene
2B
impuesto por el sentido +ue anima el tercer p-rra'o del art. 1!03 del Cdigo citado& pues no
puede ser bene'iciario +uien es culpable del cese de la convivencia. Hlasm as la norma no
una causal de disolucin de la sociedad conyugal sino las condiciones de la ganancialidad&
pero condicionada a la comprobacin y declaracin de culpa.
$n esa tnica& advirtiendo +ue el ordenamiento responde en clave aRiolgica& la solucin no
puede di'erir cuando esta responsabilidad es compartida& como en el presente caso& por+ue
ambos de com5n acuerdo pusieron 'in a la vida marital y as lo reconocieron ante el jue(.
Sin embargo& a mi modo de ver& tal solucin no se radica en el art. 1!03 del Cdigo Civil&
cuyos precisos contenidos dogm-ticos jurdicos se re'ieren a una ,iptesis en la +ue no
encaja el caso de autos.
6a decisin de 'ini+uitar la convivencia +ue es la ra(n de esencia de la ganancialidad c'.
:;bora& citado por Kannoni& $.& en Sociedad conyugal y separacin de ,ec,o& O6a 6eyO&
p-g. 142A& t. 1!2& autor +ue predica tal esencialidad respecto de la sociedad conyugal
misma#& no es inocua y no puede serlo& pues si alg5n valor puro es dable reconocer en
a+u;lla& no puede premiarse la conducta desvaliosa de +uien o +uienes lo a'rentan. Cierto es
+ue la sociedad conyugal no se disuelve& pero la ganancialidad& 'undada en el ,acer
conjunto +ue implica el es'uer(o compartido asumido en el escenario de la convivencia&
debe +uedar en suspenso mientras subsista esa realidad como negacin misma de su
'undamento.
". Si los bene'icios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la
responsabilidad de +uienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida art.
1231& Cd. Civ.#& tambi;n cabe ra(onar +ue el cese de los mismos resulta ser una
consecuencia necesaria para +uienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle
'in mediante una separacin de ,ec,o. Cuando se obtiene una sentencia de divorcio
vincular por presentacin conjunta y causal objetiva& la separacin de ,ec,o sin voluntad de
unirse +ue viene con'irmada por luengo lapso& no puede ser atribuida a los dioses del
=limpo& sino a los cnyuges& +uienes al ,aber mantenido in pectore la respuesta sobre la
culpabilidad& ,an proclamado en cambio sin condiciones& +ue ellos son responsables de las
conductas +ue privan de ra(n de esencia a un e'ecto tpico de la sociedad conyugal& cual es
compartir los bene'icios del es'uer(o com5n art. 1!1"& Cd. Civ.#.
!0
Si no podemos ,acer decir al art. 1!03 del Cdigo Civil lo +ue no dice& nada nos impide
bucear en el ordenamiento jurdico& como lo ,icieron otrora a+uellos jueces ocupados en la
aplicacin de la ley y preocupados por ,acer justicia art. 13& Cd. Civ.#.
$s as entonces +ue& valorando las conductas de las partes tal como se ,an dado en la vida
real c'. 0c <A.130& sent. del 1B GG 2002#& resulta palmariamente abusiva la del cnyuge +ue
pretende participar en los bienes ad+uiridos despu;s de la separacin de ,ec,o sin voluntad
de unirse& cuando es lo cierto +ue ;l comparte con el otro la responsabilidad de la decisin
de poner 'in a la convivencia& +ue& itero& es la ra(n de esencia del e'ecto tpico de la
ganancialidad impuesta por la sociedad conyugal art. 10<1& Cd. Civ.#. 6a pro,ibicin del
abuso del derec,o es un principio cardinal en nuestro derec,o positivo& se proyecta ,acia
todos sus -mbitos y se encuentra consagrado en la ley& precisamente& para poner coto a
conductas desvaliosas como la de la recurrente c'. 7ueres& 0lberto 2. y >ig,ton $.& Cdigo
Civil& 7uenos 0ires& 1BBB& $d. >ammurabi& t. GGG 0& p-g. 1214 ?emelmajer de Carlucci&
0da& Hroteccin jurdica de la vivienda 'amiliar& 7uenos 0ires& >ammurabi& 1BB"& p-g.
12"& 1<& en donde a'irma +ue es un importante instrumento para solucionar con e+uidad los
con'lictos#& estando los jueces ,abilitados para su aplicacin de o'icio ,abida cuenta el
car-cter imperativo de la norma c'. C.S. de Santa Ee& O6a 6eyO& 1BB1 1 !4B y ss.#. /o
dudo en a'irmar& en los meridianos +ue ,abilita el principio en cuestin& +ue la conducta de
la recurrente pone en crisis la buena 'e +ue es dable eRigir en todas las relaciones jurdicas&
pues si los dos cnyuges ,an consentido en liberarse de los deberes +ue impone el
matrimonio& entre los cuales cobra signi'icacin la convivencia como marco propicio para
la reali(acin del es'uer(o recproco& o'ende al m-s elemental sentido de justicia la actitud
de a+u;l +ue pretende participacin en los bienes ad+uiridos slo por el es'uer(o del otro
despu;s de concretada la separacin de ,ec,o.
0dmitir la solucin +ue propicia el +uejoso comportara& adem-s& apa.ar judicialmente un
enri+uecimiento sin causa +ue resultara del acto ilcito en +ue el ejercicio irregular del
derec,o consiste art. B"!& Cd. Civ.& c'. 6lambas 2.2.& Iratado de 1erec,o Civil&
=bligaciones& Herrot& 7uenos 0ires& 1BB4& t. G& p-g. "B& d#& doctrina esta +ue 'uera receptada
tambi;n en el -mbito de esta Corte a partir de 1B2A c'. 6lambas& 2orge 2.& Cdigo Civil
0notado& 1epalma& 7uenos 0ires& 1Z edicin& t. GGG 0& p-g. !13& 4#.
!1
$n suma& tanto el abuso del derec,o como el enri+uecimiento sin causa& son principios
rectores en el derec,o civil c'. esta Corte& en cita reali(ada por 6e(ana& 2ulio G.& 6a
separacin de ,ec,o y la sociedad conyugal 'rente al 'allecimiento del cnyuge culpable de
abandono& O6a 6eyO& t. 1"2& p-g. 3A0#& y abastecen su'icientemente la solucin del caso en
contra de la pretensin de la recurrente.
:ematando ;ste& mi voto& estimo +ue cuando el legislador valor la conveniencia de
plasmar en la ley como espec'ico contenido dogm-tico el e'ecto de la ganancialidad en la
sociedad conyugal& lo ,i(o con 'undamento en la convivencia +ue el matrimonio impone
para 'acilitar el es'uer(o com5n y recproco. 0l ,acerlo& no ,a ,ec,o otra cosa +ue asumir&
a mi modo de ver& la cooperacin y la solidaridad como valores puros incardinados en la
justicia& los +ue vienen a resultar comprometidos por la conducta de +uienes& por la
decisin adoptada& 'rustran de'initivamente su reali(acin.
Hor todo ello& doy mi voto por la negativa.
6os se.ores jueces doctores /egri& ?ogan y @enoud& por los mismos 'undamentos del
se.or 2ue( doctor >itters& votaron tambi;n por la negativa.
Con lo +ue termin el acuerdo& dict-ndose la siguiente
S$/I$/CG0
Hor lo eRpuesto en el acuerdo +ue antecede& por mayora de 'undamentos& se rec,a(a el
recurso eRtraordinario interpuesto4 con costas arts. A4 y 2AB& C.H.C.C.#.
/oti'+uese y devu;lvase.
>itters - de 6-((ari - :oncoroni - /egri - ?ogan - @enoud.
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