Flores Saldaña, Antonio (Coord), Interpretación y Ponderación D, Fund, Edo, Constitucional (Presentación y Prólogo)

INTERPRETACIN Y PONDERACIN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

INTERPRETACIN Y
PONDERACIN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN
EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Coordinador
ANTONIO FLORES SALDAA
CAMPUS GUADALAJARA
FACULTAD DE DERECHO
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Mxico D.F., 2013
Copyright 2013
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de quejas.
ndice
Presentacin: Interpretacin y ponderacin de los Derechos Funda-
mentales en el Estado Constitucional ....................................... 9
Agradecimientos .................................................................... 41
Prlogo ................................................................................ 45
En busca de la razn histrica en el constitucionalismo mexicano y la
interpretacin de los derechos fundamentales ............................ 49
JOS BARRAGN
La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fun-
damentales ........................................................................ 91
CARLOS BERNAL PULIDO
Del argumento moral al argumento retrico ................................ 115
MARA DEL CARMEN PLATAS PACHECO
Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad ........................ 133
JUAN CIANCIARDO
La interpretacin constitucional en el derecho electoral mexicano .... 157
JOS DE JESS COVARRUBIAS DUEAS
El paradigma de la Constitucin. Neoconstitucionalismo procedimen-
tal o sustancial? .................................................................. 195
Matrimonio entre personas del mismo sexo en california: un caso de
control de la constitucionalidad local ....................................... 399
MANUEL GONZLEZ OROPEZA
CARLOS BEZ SILVA
8
ndice
La objetividad en la interpretacin jurdica. La objetividad jurdica
modesta y sus problemas ....................................................... 415
CARLOS I. MASSINI CORREAS
La distincin entre justifcacin y fundamentacin en el contexto
de la interpretacin constitucional .......................................... 441
GABRIEL MORA RESTREPO
Aspectos a considerar en la interpretacin constitucional de los dere-
chos fundamentales ............................................................. 481
MARCOS DEL ROSARIO RODRGUEZ
Las Leyes orgnicas constitucionales y su contribucin a la proteccin
de los derechos fundamentales................................................ 493
RICARDO J. SEPLVEDA I.
La imposibilidad de las colisiones entre derechos: aplicaciones del
principio de no contradiccin a la hermenutica constitucional ..... 525
FERNANDO M. TOLLER
Del Estado de Derecho legal al Estado de Derecho Constitucional .... 583
RODOLFO LUIS VIGO
Nota biogrfca de los autores ................................................... 615
Presentacin: Interpretacin y
ponderacin de los Derechos
Fundamentales en el Estado
Constitucional
SUMARIO: I. EL CAMBIO DE PARADIGMA CONSTITUCIONAL. II. EL PARADIG-
MA PRINCIPIALISTA DEL CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIN. III. PAR-
TICIPACIONES.
I. EL CAMBIO DE PARADIGMA
CONSTITUCIONAL
La obra colectiva que el lector tiene en sus manos pretende ser
revolucionaria en cuanto a la tendencia actual de vislumbrar al de-
recho como argumentacin y como paradigma de la Constitucin,
con las visiones tan actuales y precisas de los juristas que en ella
escriben; en el que la interpretacin de las normas fundamentales
relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es ne-
cesario concretar a nuestra realidad constitucional: los principios
jurdicos.
De igual forma, no es menor la motivacin que inspira el pre-
sente trabajo, para el anlisis y estudio de la reforma constitucional
en materia de derechos humanos aprobada en Mxico en junio de
2011, a la luz de los nuevos mtodos y herramientas hermenuti-
cas de interpretacin jurdica de los derechos fundamentales. Dicha
reforma implica un cambio sustantivo para la interpretacin, pro-
10
Antonio Flores Saldaa
teccin y respeto de los derechos humanos, as como el inicio de un
nuevo paradigma en la relacin de las instituciones del poder p-
blico y los titulares de los derechos fundamentales. No es un tema
intrascendente, ni tampoco un simple cambio de imagen, el hecho
de que las modificaciones a diversas disposiciones constitucionales,
hayan introducido figuras jurdicas de proteccin de los derecho
humanos; en primer trmino como un reconocimiento pre-jurdico
y sustancial de esos derechos y no su otorgamiento desde una
postura positivista, la incorporacin de la interpretacin con-
forme a la Constitucin, los principios pro persona, universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad; las nuevas reglas
para la suspensin constitucionalizada de los derechos; las reglas
para garantizar el respeto de los derechos humanos en la prctica
del sistema penitenciario; los cambios en el diseo y facultades de
la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y, en general, el
reto que supone la armonizacin de los derechos constitucionales
con los tratados internacionales, en una expresa inclusin del con-
trol directo de convencionalidad ex offcio por parte de los jueces
nacionales
1
.
Bajo esa perspectiva, los juzgadores, legisladores y operadores
jurdicos en general como los abogados, as como cualquier
persona que se pregunte como debe ser interpretado un derecho
fundamental, se presenta ante la difcil tarea de dilucidar las so-
luciones adecuadas a los casos que se plantean, que adems de ser
difciles, trgicos, complejos, en ocasiones se perciben irresolubles
bajo la visin formalista y petrificada de la ley o de los mtodos
1
Para una visin muy actual del nuevo paradigma de la reforma de los dere-
chos humanos en Mxico Vase CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro
(coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: nuevo paradigma, UNAM,
2011; GARCA RAMREZ, Sergio y MORALES SNCHEZ, Julieta, La refor-
ma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 2 ed., PORRA-UNAM,
MXICO, 2012; ROSARIO RODRGUEZ, Marcos del, Universalidad y prima-
ca de los derechos humanos como factores supremos en el sistema constitucional mexi-
cano, UBIJUS, Mxico, 2012; ROJAS CABALLERO, Ariel Alberto, Los derechos
humanos en Mxico, Porra, Mxico, 2012.
11
Presentacin
clsicos de interpretacin jurdica como el gramatical, lgico, his-
trico o sistemtico. En esa difcil tarea, no se logra encontrar una
respuesta plausible a la luz del espritu del legislador que solucio-
ne un problema jurdico, lo que hace impostergable la participacin
de la comunidad cientfica para tratar de vislumbrar el paradigma
del Estado constitucional de derecho, como teora, mtodo y, por
que no, como filosofa, para la adecuada concrecin de los derechos
fundamentales en los casos constitucionales.
En la convergencia de las diversas disciplinas jurdicas y a la luz
de la rehabilitacin de la razn prctica que pregona la filosofa del
derecho contempornea, se desarrolla una tendencia consistente y
aceptable tanto de la metodologa y la teora del derecho, a tra-
vs del neoconstitucionalismo; entendida como una doctrina que
pugna por la materializacin del ordenamiento jurdico, conlleva
la prevalencia de los derechos fundamentales como lmites infran-
queables al poder pblico. El ordenamiento jurdico, cargado de
principios y valores que trascienden desde la Constitucin a todas la
normas del ordenamiento jurdico, bajo la forma de derechos fun-
damentales, lo que hace que se unan en un mismo objeto de estudio
filsofos del derecho con vocacin de constitucionalistas como,
por ejemplo, Robert Alexy, Ronald Dworkin o Carlos S. Nio y por
constitucionalistas con vocacin de filsofos del derecho, como
Zagrebelsky
2
.
Cabe traer a colacin, cuando hace ms de 40 aos (en 1965
para ser mas precisos), el famoso filsofo poltico y jurdico italiano
Norberto Bobbio publicaba en la Rivista Internazionale di Filosofa del
Diritto su conocido artculo Sui fondamento dei diritto deluomo,
donde planteaba que a esta altura de los acontecimientos, con la
positivizacin de los derechos humanos a travs de las declaraciones
y los tratados internacionales, el problema del fundamento ha per-
2
GARCA FIGUEROA, Alfonso Constitucionalismo y positivismo, en Revis-
ta Espaola de Derecho Constitucional, ao 18, nm. 54, septiembre-diciembre,
1998.
12
dido gran parte de su inters. Segn su opinin, ya no se trata de
buscar otras razones o, como pretenden los iusnaturalistas, la razn
de las razones, ms bien, el problema de fondo actual es no tanto
justificarlos, sino el de su garanta y proteccin.
3
En aquella poca se respiraba una atmsfera en la que primaba
incertidumbre en las bases sobre las que se sustentaba el positivismo
jurdico, pues a pesar de ello, en Italia, el positivismo estructuralista
y formalista de raz kelseniana tuvo su apogeo entre 1949 y 1965.
Tal y como, se manifiesta por ejemplo, en el Colloquio sul positivismo
giuridico de Belaggio en 1960 organizado por Bobbio y DEntrves,
al que concurrieron la mayora de los positivistas italianos entre los
que se encontraban Scarpelli, Cattaneo, Gavazzi, entre otros, y al
que tambin asistieron Hart y Ross como extranjeros. En el Colo-
quio se ratificaron las fuentes sociales del Derecho, su separacin de
la moral y la negacin del Derecho natural
4
. Esta posicin entr en
una profunda crisis a partir de 1966 como lo refleja la Tavola Rotonda
sul positivismo giuridico celebrada ese ao en Pava, de la que parti-
ciparon Leoni (quien la convoc), Bobbio, Scarpelli y Fas, entre
otros. Como muestra de la crisis podemos citar las palabras finales
de Norberto Bobbio:
Tomo nota de que el positivismo jurdico est en crisis, no slo como
ideologa y como teora, como lo dems yo mismo ya haba admitido,
sino tambin como modo de aproximacin al estudio del Derecho. He
comenzado diciendo que el positivismo jurdico naci como eleccin
cientfca, pero me sea permitido reconocer ahora que detrs de la elec-
cin cientfca haba una exigencia poltica. Polticamente, el positivismo
es la aceptacin del status quo. En cuanto tal, es buena o mala segn
se considere buena o mala la situacin a conservar [] Queris una
conclusin? Habiendo venido con la idea de concluir: el positivismo ha
3
Cfr. BOBBIO, Norberto Sui fondamento dei diritto deluomo, en Rivista In-
ternazionale di Filosofa del Diritto, fasc. II, (1965), pp. 308-309, cit. por HERRE-
RA, Daniel Alejandro, Falacias y verdades en las justificaciones actuales de los
derechos fundamentales, en Dkaion, Ao 24, Vol. 19, nm. 2, pp. 349-372,
Cha, Colombia, diciembre 2010, p. 352.
4
HERRERA, Daniel Alejandro, op. cit., pp. 356 y 357.
13
Presentacin
muerto, viva el positivismo. Me parece en cambio, que nos iremos excla-
mando: el positivismo ha muerto, viva el iusnaturalismo
5
.
Atendiendo a las razones que bajo el espritu del Colloquio de Be-
laggio y su posterior desilusin en Tavola Rotonda de Pava, la comuni-
dad cientfica del derecho, se percata de la existencia de una anoma-
la en la ciencia del positivismo jurdico, que a pesar de los esfuerzos
repetidos para solucionar los problemas surgidos en las sociedades
modernas, no responden a las esperanzas profesionales
6
. En esas y en
otras formas, la ciencia del derecho se extrava repetidamente y
por ende, ya no puede pasar por alto las anomalas que subvierten
la tradicin existente de prcticas cientficas de los juristas, para lo
cual se ve forzada a iniciar las investigaciones extraordinarias que con-
ducen por fin a los expertos a un nuevo conjunto de compromisos,
una nueva base para la prctica de la ciencia
7
. Thomas Kuhn llama a
esos esfuerzos que representan los episodios extraordinarios en que
tienen lugar esos cambios de compromisos profesionales, las revolu-
ciones cientfcas, cuyos complementos rompen la tradicin a la que
est ligada la actividad de la ciencia normal
8
; en este caso la prctica
normal de resolver los problemas bajo la tabula raza de la ley.
En la ciencia del derecho, pasa algo semejante como en la ciencia
en general, si se considera que ocurri ineludiblemente un cambio
revolucionario en la forma de decir lo que es y lo que debe ser el
derecho tras la Segunda Guerra Mundial; a partir de entonces que-
d evidenciado en el panorama mundial de la teora y filosofa del
derecho, que el contenido normativo de la Constitucin condensa
ciertos principios e ideales morales, que se han ido materializaron
en las nuevas cartas fundamentales que se han promulgado en los
5
Norberto Bobbio en su Discurso final en la tavola rotonda sul positivismo giuri-
dico, cit. por. VIGO, Rodolfo, Perspectivas flosfcas contemporneas, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1991, p. 126.
6
KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientfcas, 3 ed., 1 reimp.,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2007, p. 63.
7
Idem.
8
Idem.
14
ltimos cincuenta aos. Ejemplos como las constituciones de Ita-
lia (1947), Alemania (1949), Portugal (1976) y Espaa (1978), han
abierto la caja de pandora hacia un cambio de paradigma en el que los
esquemas constitucionales de derecho que rigen la sociedad mo-
derna, han renunciado al antiguo parmetro de la ley como ltima
palabra contenida en un conjunto de reglas en calidad de verdades
incuestionables.
As, los principios jurdicos, definieron al nuevo paradigma en
el que la ciencia del derecho y la filosofa, en donde encontraron
respuestas plausibles y racionales, ante el extravo e imposibilidad
de dar solucin a los cambios que implicaron la transformacin del
Estado constitucional contemporneo a lo que en la actualidad los
tericos se han encargado de sistematizar gran parte de los modos
de ser de esta variante; en su aspecto sustantivo-terico constituye el
neoconstitucionalismo
9
, como en su desarrollo adjetivo-prctico, es
el Derecho Procesal Constitucional
10
, que se encarga de conceptua-
9
Miguel Carbonell ha sido el ms importante doctrinista que ha promovido la
conformacin y desarrollo del neoconstitucionalismo al acumular en su haber,
como editor y coautor de la obra, a tres colecciones de ensayos que dan cuen-
ta de tan actual tendencia. CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO,
Leonardo (eds.) El canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones Jurdi-
cas, UNAM-Trotta, Madrid, 2010 (existe una versin de la Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogot, 2010); CARBONELL, Miguel (ed.), Teora del
neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 2007 y CARBONELL,
Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 2 ed., Trotta, Madrid, 2005. Para una
visin actual del paradigma constitucional y sus variantes como el neoconstitu-
cionalismo sustancial y procedimental, en la presente obra se pueden consultar
mi artculo El paradigma de la constitucin Neoconstitucionalismo procedi-
mental o sustancial?
10
En cuanto al Derecho Procesal Constitucional se puede reconocer como el
mximo impulsor de dicha ciencia, a Eduardo Ferrer Mc-Gregor, en su calidad
de primer discpulo de Hctor Fix-Zamudio. Basta con mencionar, entre otras
obras relativas al Derecho Procesal Constitucional, sus monumentales compi-
laciones como coordinador y autor: FERRER MC-GREGOR, Derecho procesal
constitucional, 4 tomos, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, A.C., Mxico, 2007 y FERRER MAC-GREGOR,
Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coords.), La ciencia del
15
Presentacin
lizar, sistematizar y orientar la evolucin de los medios de control
constitucional. El anlisis del neoconstitucionalismo como discipli-
na dogmtica del derecho constitucional contemporneo, as como
del derecho procesal constitucional en su aspecto eminentemente
procedimental, demuestran que existe entre ambas ciencias, una
relacin simbitica que se ha seguido a la par de una evolucin que
comprueba el nacimiento de una nueva etapa en el desarrollo de la
ciencia del Derecho constitucional
11
.
Es pues tarea de filsofos del derecho, constitucionalistas, as co-
mo de cualquier jurista interesado por desarrollar una doctrina que
modifique los parmetros clsicos bajo los cuales se haba diseado
la teora general del derecho, para traducir el lenguaje de los dere-
chos fundamentales
12
segn cada rama del derecho en particular.
En ese sentido el modelo jurdico y poltico del Estado de derecho
constitucional, es donde tiene lugar tan encumbrada labor, para lo
cual Robert Alexy vislumbra de mejor manera el contraste exis-
tente con las propiedades opuestas del Estado legal de derecho, en
cuyo nuevo modelo que supone la irrupcin o el predominio de los
primeros miembros de los siguientes pares de elementos: (1) Valor
en vez de norma; (2) Ponderacin en vez de subsuncin; (3) Omni-
presencia de la Constitucin en vez de la independencia del derecho
ordinario; (4) Omnipotencia judicial apoyada en la Constitucin,
sobre todo del Tribunal Constitucional en lugar de la autonoma del
legislador democrtico dentro del marco de la Constitucin
13
.
Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus
cincuenta aos como investigador del Derecho, Mxico, Marcial Pons-UNAM, 12
tomos, 2008.
11
FERRER MC-GREGOR, Eduardo, Derecho procesal constitucional. Origen cient-
fco (1928-1956), Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 56.
12
CRUZ PARCERO, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, Ensayo para una
teora estructural de los derechos, Trotta, Madrid, 2007.
13
Cfr. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. Jorge Malem Sea,
Gedisa, Barcelona, 2004, pp. 160 y ss. Se hace una modificacin a la compara-
tiva de Alexy a efecto de dilucidar de manera inversa a la sostenida, para adver-
tir de una manera mas clara las diferencias que se quieren evidenciar entre el
16
Estos fenmenos expresan consecuencias del proceso de rema-
terializacin o sustancializacin del derecho que ha supuesto la
incorporacin a las modernas constituciones de numerosos princi-
pios de la tica de la modernidad. Esto significa que el derecho ha-
bra asumido como propia la moral crtica, lo que viene a terminar
con el postulado positivista de la separacin de derecho y moral. Es
bajo ese cariz que se plantea una visin renovada de los derechos
fundamentales en general, en el que la Constitucin aplica de ma-
nera directa sin la necesidad de desarrollo legislativo, entendiendo
por ello, la necesidad de que las normas constitucionales bajen al
nivel de las normas ordinarias para tener la eficacia jurdica que
le corresponde. El cambio de paradigma implica que los derechos
fundamentales ya no sean concebidos como garantas programticas
cuya implementacin no puede ser inmediata, con lo cual se estara
postergando el cumplimiento de las normas constitucionales a un
segundo momento: la concrecin legislativa
14
.
Es por ello que se plantea la necesidad de actualizar las formas
y los contenidos de nuestro derecho; necesitamos un cambio en
la cultura jurdica y moral nacional que acompae el proceso de
transicin a la democracia a travs de la participacin de la socie-
dad en la toma de decisiones
15
que le perjudica y que sobre todo le
atae en el mbito de los derechos fundamentales. Es absurdo que
la transicin democrtica se plantee slo como cambio en las reglas
del juego poltico que tienen que ver con el acceso y el ejercicio del
poder pblico, sin que se tome seriamente el cambio en la manera
de concebir y entender el derecho y la convivencia social por par-
actual Estado de derecho constitucional y el Estado de derecho legal o liberal
de corte burgus.
14
GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el tribunal
constitucional, Madrid Civitas, 2006, pp. 69 y ss.
15
CRDENAS GRACIA, Jaime, Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico, en
TORRES, Pedro (coord.), Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, Instituto
Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey-Limusa, Mxico, 2006, p.
41; CRDENAS GRACIA, Jaime, Remover dogmas en Cuestiones constitucio-
nales, nm. 6, enero-junio, 2002, pp. 17-48.
17
Presentacin
te de las autoridades de todos los ordenes y niveles de gobierno,
tendientes a hacer mas efectivas las garantas constitucionales en
beneficio de la sociedad.
Podramos disear y acordar los mejores procedimientos juris-
diccionales y administrativos, para lograr un ptimo control cons-
titucional de los actos de autoridad, as como las mejores reglas e
instituciones bajo ideales a veces inalcanzables para el comn de la
sociedad, pero esto poco servira si tal proceso no se acompaa con
maneras diversas de entender lo jurdico y su recepcin moral en la
sociedad
16
, as como las potencialidades que esa nueva comprensin
genera para mejor proteger y garantizar los derechos fundamenta-
les y los principios democrticos.
Un cambio en la cultura jurdica, tica y moral de la sociedad,
potenciara los avances institucionales que dara una profundidad
y alcance que hoy no se tienen, pues entre otras razones, nuestro
atraso en el desarrollo jurdico, es causado por las visiones tradicio-
nales acerca de lo que es el derecho, principalmente los lmites que
incorporan las escuelas tradicionales de la interpretacin y la argu-
mentacin
17
, como el formalismo jurdico, producto de una educa-
cin cerrada, preocupada mas por los procedimientos y formas que
por los contenidos materiales que engloba nuestra Constitucin en
los derechos fundamentales. Comnmente conocido como positi-
vismo jurdico, es el mtodo que por dcadas han enseado en las
escuelas de derecho, bajo la postura de que la ley es la ley o dura
lex sed lex (ley dura pero ley); el derecho se circunscribe a esta, no
se hace ms que levantar edificios huecos, llenos de falaces concep-
ciones de lo que en realidad encumbra el derecho en toda su com-
plejidad. En su momento, funcion muy bien el clich, aceptado por
todos los intrpretes del derecho, que haba que buscar en la ley el
espritu del legislador; la voluntad popular expresada en su mxima
16
CRDENAS GRACIA, Jaime, Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico, en op.
cit., ibidem, pp. 41-42.
17
Ibidem, 42-44.
18
representacin soberana en los supuestos axiomticos y lgicos, de
cuya esencia haba que desentraar, para traducir el sentido mismo
de lo que encerraba la formula sacramental emitida conforme a las
formas predeterminadas, por el nico competente para determinar
el contenido real de los derechos.
Tambin es verdad, que el impulso a la cultura de la participa-
cin ciudadana no ha dado los frutos esperados, pues para denomi-
nar a un pas como democrtico, es necesario vivirlo y ejercerlo.
Adems de constituir un derecho, es una obligacin como ciuda-
danos responsables en el quehacer poltico: la libertad expresada
y ejercida en el marco la democracia participativa y deliberativa
18
.
Derecho que en su ejecucin, logre trazar en la formacin de los
planes y proyectos de gobierno que como nacin queremos y de-
seamos, un rumbo fijo y definido, adaptable a las necesidades mas
apremiantes de la sociedad que en ocasiones se deja llevar por el
conformismo y apata, sin saber que con una actitud pasiva ante las
cosas pblicas, deviene en opacidad y discrecionalidad por parte de
las autoridades, tanto en la configuracin del ordenamiento jurdi-
co, como en su traduccin por parte de los Tribunales Constitucio-
nales en la delimitacin de los contenidos esenciales de los derechos
fundamentales.
Hoy debemos entender al derecho y la moral pblica, como una
amalgama indisoluble, con alcances muy diferentes a las percep-
ciones del pasado, considerando las taras que venimos arrastrando
y que por mucho tiempo no ha dado a la sociedad esas condiciones
de desarrollo y mejoramiento de las condiciones de vida a las que
aspira, sino que parece obvio decirlo, el cambio de actitud
hacia los problemas que nos constrien bajo una denominacin de
pas subdesarrollado, ha mostrado que el problema puede ser parte
de la solucin; debemos remover dogmas y obstculos para que el
Estado de Derecho, no sea ms un elemento de neutralidad y de
18
NINO, Carlos S., La constitucin de la democracia deliberativa, 1 reimp., 2003,
Gedisa, Barcelona, 2003.
19
Presentacin
asepsia social, entendiendo por esta actitud una postura escptica
de la naturaleza misma y del concepto de lo que es el derecho, co-
mo de lo que debe o debera ser, para brindar as un paradigma de
cambio conformador de una sociedad mas justa y mas democrtica.
Esto es que, parte de nuestro atraso jurdico deriva en nuestra
concepcin del derecho se limite a los parmetros de la legalidad
conforme al ordenamiento, as como el de la eficacia social de las
normas jurdicas en tanto sean de observancia por los destinatarios
de las mismas, sino que es el elemento de la correccin material
19
co-
mo la forma de concrecin real de los derechos; como postura no
positivista que conciba al derecho como vinculacin necesaria con
la moral. Es pues el derecho, un concepto vivo, crtico y extrasiste-
mtico del ordenamiento jurdico positivo, en el que no solamente
se atienda a la letra de la ley como nico parmetro resolutor de los
problemas entre derechos, si no que sirva a los ciudadanos como
un factor importante de cohesin social. Es decir, un Estado de de-
recho que respete los derechos fundamentales en la mayor medida
posible, con la mayor fuerza jurdica y con un alcance expansivo
que irradie al ordenamiento jurdico
20
; como un todo homologado al
bloque de constitucionalidad, en cuyo carcter de Constitucin in-
vasiva y acaparadora de la normatividad material y efectiva de los
derechos fundamentales, haga realizable la justicia desde todos sus
parmetros, pero en lo particular, la que se propone, que sea pon-
derativa, prudencial, con una visin de equidad.
19
ALEXY, Robert, El concepto y validez del derecho, op. cit., pp. 21 y ss.
20
En concordancia con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemn, Robert Alexy formula la tesis del efecto irradiacin de los dere-
chos fundamentales, que genera un orden valorativo objetivo que, en tanto
decisin bsica de derecho constitucional, es vlida para todos los mbitos del
derecho y proporcionan directrices e impulsos para la legislacin, la adminis-
tracin y la jurisdiccin. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2 ed. en espaol, 1 reimp.,
trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2008, pp. 465
y ss.; id. Derechos fundamentales y Estado constitucional democrtico, en
Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit., p. 34.
20
El contenido del derecho, expresado en el ordenamiento jur-
dico, as como en todo el bloque de constitucionalidad, debe estar
comprometido con los fines y principios democrticos y constitu-
cionales expresados en los derechos fundamentales, pero sin duda
tambin con la realidad a travs de su correcta interpretacin, en
el que la argumentacin es ese elemento necesario para traducir las
razones que justifiquen y motiven dichos contenidos, no solo en la
forma, sino en el fondo mismo de las decisiones del poder pblico.
El derecho no puede ser el obstculo al desarrollo de la sociedad,
sino el promotor del mismo, la palanca fundamental para nuestra
realizacin en sociedad, como un todo orgnico que se desenvuelva
en las entraas de nuestras leyes para darle efectividad plena y afian-
ce a un verdadero Estado de Derecho que pugne por la realizacin
de las metas y fines que la Constitucin establece. Que sea un factor
de cambio para una sociedad tan desintegrada y desigual como la
nuestra, en el que se logr por fin los objetivos trazados desde la
vida independiente del pas, pasando por la Revolucin, a un pas
mas justo y equitativo, en el que la igualdad formal no sea mas el pa-
rmetro, que petrificado en la ley, no hace mas que soslayar la rea-
lidad. Esa igualdad material cuyo anhelo del pueblo, consagrado en
las garantas sociales, no sean solo tareas o promesas para el futuro,
sino realidades, dotadas de los medios y mecanismos que procuren
la observancia efectiva de los derechos de los menos favorecidos, en
cuya tarea el aspecto econmico y fiscal, constituyen los ejes funda-
mentales del progreso nacional.
As pues, en el camino por alcanzar un Estado ms justo, tanto
autoridades como tribunales, se ven implicados en la necesaria tarea
de dilucidar conflictos cada vez ms difciles y complejos, originados
por ese hecho de pluralidad, o bien, por la descomposicin social
que se ha venido presentado por diversas causas econmicas, socia-
les y morales. Son la carencia de valores y principios de la sociedad
y su repercusin en el ordenamiento jurdico, parte de la razn por
la que quedaron excluidos de la formacin de la conciencia social,
tanto en la educacin en general, como en la integracin especfica
de la tica profesional de cada sector de la sociedad en lo particular.
21
Presentacin
II. EL PARADIGMA PRINCIPIALISTA DEL
CONSTITUCIONALISMO Y LA PONDERACIN
El lograr que la Constitucin sea, en sentido material un docu-
mento normativo, es tarea de todos los operadores jurdicos: tan-
to autoridades de todos los niveles y rdenes de gobierno, como
acadmicos, abogados y dems profesionistas que intervienen en
la concrecin, observancia y aplicacin del derecho, de manera di-
recta o indirecta, con prevalencia en los derechos fundamentales;
la aplicacin de las leyes, la jurisprudencia, los principios jurdi-
cos y en general cualquier fuente de derecho, son los mecanismos
por los cuales se logra la vigencia del ncleo de la sociedad como
un derecho viviente, un derecho positivo en el aspecto sociolgico
menos formalista del trmino. El lograr que esos principios nutran
al ordenamiento jurdico sean la mxima expresin de la moralidad
pblica de los ciudadanos, corresponde a la realizacin democrtica
de los fines y objetivos que debe perseguir la ley, para que los indi-
viduos que conforman una sociedad justa y cohesionada al unsono
de la balanza que pondera la realizacin de los derechos y liberta-
des fundamentales individuales y sociales ms imprescindibles de
una comunidad, logren tanto los planes de vida en lo individual as
como el proyecto de sociedad que necesitamos. Esa ponderacin
requiere de un Estado vigilante del conflicto que pueda ocasionarse
al encontrarse en colisin dos derechos o mejor dicho, pretensiones
de derecho que bajo concepciones distintas de su naturaleza,
entran en conflicto al resultar incompatibles, o simplemente uno de
ellos no prevalece al advertirse que su alcance no protege el dere-
cho supuestamente vulnerado.
El derecho contemporneo, ha llamado a esta modalidad o cir-
cunstancia del conflicto entre derechos fundamentales, como con-
flictos entre principios, en el que uno deba prevalecer sobre el otro;
su tratamiento jurdico no es como el de las reglas que no admiten
excepcin en su cumplimiento, con la consecuente invalidez de una
regla, en cuyo caso es el mtodo de la subsuncin. Esto es, bajo el
parmetro legalista de la interpretacin, basta con identificar que el
22
hecho fctico encuadra en la hiptesis normativa y subsumirla para
deducir la consecuencia jurdica que contempla y se actualiza.
Sin embargo, la visin principialista de los derechos ha permiti-
do que las normas constitucionales se adecuen a las circunstancias
actuales de la sociedad pluralista, que cuando una norma constitu-
cional, entra en colisin con otra cuyo contenido es un derecho
fundamental, no sean declarados invlidos ninguno de los dos,
sino que, bajo la idea de que cada principio se cumple en la mayor
medida posible cuando entra en conflicto con otro principio que
contiene un derecho, uno de ellos tiene que ceder, para que uno
prevalezca, y sean precisamente las buenas razones las que justi-
fiquen la primaca de un derecho sobre otro
21
(conflictivismo), o
bien se llegue a la conclusin que la cobertura de garanta de un de-
recho tiene un alcance delimitado (no conflictivista), dependiendo
la teora sobre la cual se sustente la interpretacin constitucional.
En ese intrincado debate, es donde se encuentra actualmente el
paradigma constitucional. Los problemas argumentativos con los
principios contenidos en las normas constitucionales que establecen
derechos fundamentales, consiste en desentraar el problema de coli-
sin entre ellos. Al no poder resolver las antinomias entre principios,
por los mtodos clsicos de jerarqua, temporalidad, especialidad y
competencia, en tanto que constituyen parmetros inaplicables a la
naturaleza de las normas constitucionales, la teora contempornea
del derecho se ha provisto de diversas vas argumentativas que di-
fieren con mucho en cuanto a su mecanismo hermenutico para la
resolucin de las antinomias entre principios. Tales como la teora del
contenido esencial de los derechos fundamentales
22
o la aplicacin del
21
ALEXY, Robert, Derecho y razn prctica, 3 reimp., trad. Manuel Atienza, Fon-
tamara, Mxico, 2006, p. 10 y ss.
22
MARTNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, y DE DOMINGO, Tomas, Los derechos
fundamentales en el sistema constitucional, Teora e implicaciones prcticas, Palestra,
Lima, 2010, pp. 46 y ss.; MARTNEZ-PLUJALTE, Antonio-Luis, La garanta
del contenido esencial de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos,
Madrid, 1997.
23
Presentacin
principio de proporcionalidad
23
o razonabilidad
24
, constituyen pro-
puestas hermenuticas de interpretacin de los derechos fundamen-
tales bajo un aspecto eminentemente prctico, que se ciernen en el
ahora basto panorama doctrinario del neoconstitucionalismo, o bien
paradigma del Estado constitucional de derecho.
As pues, se advierte la existencia, de bsicamente dos posturas
contrapuestas. La primera, la confictivista de la ponderacin, en la
que se pueden concebir a los derechos como principios tendencial-
mente contradictorios, por lo cual queda latente la posibilidad de
que un derecho incompatible colisione con otro se da de manera
natural por el hecho del pluralismo, considerando que por la im-
portancia de un derecho, deba ceder el derecho contrapuesto. Bajo
tal paradigma es menester tomar en consideracin las condiciones
relevantes del caso en concreto, lo que implica que uno prime so-
bre otro, en cuya injerencia deba considerarse de menor relevan-
cia el derecho intervenido. El mtodo que advierte el peso relativo
23
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 91 y ss., 350 y
ss., 511 y ss.; ALEXY, Robert, On balancing and Subsumption. A Structural
Comparison, en Ratio Iuris, vol. 16, nm. 4, art. 1, diciembre de 2003, pp.
433 y 449; ALEXY, Robert, The Construction of Constitutional Rights en
Law & Ethics of Human Rights, vol. 4, nm. 1, art. 2, abril de 2010,http://www.
bepress.com/lehr/vol4/iss1/art2; BERNAL PULIDO, El principio de proporciona-
lidad y los derechos fundamentales, 3 ed., Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2007 y SNCHEZ GIL, Rubn, El principio de proporcio-
nalidad, UNAM, Mxico, 2007. El principio de proporcionalidad cumple con
una funcin argumentativa en la interpretacin de los derechos fundamentales
afectados en un caso concreto, para determinar el significado preciso de las
disposiciones constitucionales que contienen a travs del test de proporcio-
nalidad en el cual se aplican los tres sub-principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
24
CIANCIARDO, Juan, El principio de razonabilidad, Del debido proceso sustantivo
al moderno juicio de proporcionalidad, baco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires,
2009. El autor utiliza indistintamente el nombre de razonabilidad y pro-
porcionalidad, pues las diferencias entre dichos vocablos no son relevantes:
razonabilidad tiene su origen en el derecho anglosajn, y proporcionalidad
en el derecho europeo continental, por lo que corresponden sustancialmente
sus elementos. Ibidem, p. 25.
24
de cada principio conforme al caso concreto en la ponderacin de
principios es el principio de proporcionalidad
25
. Considerando que
con la intervencin del derecho con menor peso no causa mayores
perjuicios, que con la adopcin de una solucin del caso en sentido
inverso. Es decir, la ponderacin adopta la prevalencia del menor
dao posible en razn de la importancia de un derecho. Un derecho
debe prevalecer sobre otro, en la medida de su importancia y en
proporcin de su intervencin en contra del derecho intervenido.
El derecho en cuya intervencin tuvo que soportar, se delimita den-
tro del contexto de las propiedades divergentes que en cada caso
difcil se presente, tomando en cuenta que en ulteriores ocasiones
no deba prevalecer la misma solucin, pues, al considerar los dere-
chos como principios, mandatos de optimizacin para su realizacin
en la mayor medida posible, no quedan invalidados al haber cedido
a favor de un derecho mas importante en el caso paradigmtico
26
.
Por otra parte, la visin contrapuesta que denominamos teora
armnica, es que los derechos no pueden colisionar, en tanto que,
una correcta delimitacin de los mismos en la medida de que la
correcta concepcin de un derecho que abarque determinada co-
bertura constitucional. En ese sentido se habla de una teora que
25
ALEXY, Robert, Teora de la argumentacin jurdica, 2 ed., 3 reimp., trad. Ma-
nuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2008, pp. 349 y ss.; ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2 ed. en espaol, 1 reimp.,
trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2008, pp. 511 y
ss.; BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
26
Por ejemplo, en el caso de que colisione el derecho del honor de un funciona-
rio pblico que incurri en desvo de recursos, con el derecho a la informa-
cin pblica, prevalece este ltimo al ser de inters de la sociedad el enterarse
de situaciones de corrupcin que ataen a la vida pblica del pas, por lo que el
derecho a la intimidad debe ceder en este caso en particular; es decir al tratar-
se de un funcionario pblico por asuntos que tenga que ver precisamente con
dineros pblicos, su funcin es ineludiblemente de inters de la sociedad y por
ende la noticia debe darse a conocer, mencionando el nombre del funcionario
que incurri en dicha conducta delictiva.
25
Presentacin
niega los postulados del conflictivismo, de reconocer que exista una
colisin de derechos, pues no es necesario que se tenga que interfe-
rir en la esfera jurdica de otro derecho sino buscar su realizacin de
manera armnica, dado que simple y sencillamente, la delimitacin
de los derechos, en el momento que convergen dos derechos en un
mismo punto de interseccin, sea analizado el caso en concreto y no
a travs de la ponderacin. Es bajo ese prisma que se pueda advertir
cuales de los dos derechos prevalece en el caso en particular, no
para anularlo, ni limitarlo, pues en realidad la delimitacin
27
no im-
plica una restriccin, en tanto que alguno de esos derechos no tiene
la cobertura constitucional que se pretenda
28
, de tal suerte que
resulta necesario encontrar entre las normas prima facie aquella que
se acomoda mejor a la situacin de aplicacin, descrita de la forma
mas exhaustiva posible desde todos los puntos de vista relevantes
29
.
Finalmente se propone una visin coherentista
30
, en la cual queda
redefinida la estructura ponderativa a travs del paradigma pruden-
cial
31
de interpretacin de los derechos fundamentales, en el que la
27
Limitar implica restringir, sin embargo delimitar refiere a que ese derecho
llega hasta cierta cobertura, pues al traspasar su delimitacin, ya no se trata de
ese derecho que se pretende ejercer. Esta es una de las formas no conflictivis-
tas de considerar las colisiones entre principios.
28
En el mismo caso que el anterior del derecho al honor contra el derecho a la
informacin, solo que se considerara bajo el enfoque armnico que el dere-
cho al honor de un funcionario pblico, no alcanza a tener cobertura constitu-
cional cuando las acciones que realiza contravienen el derecho, y por ende el
derecho a la informacin adquiere la delimitacin de prevalencia ante la accin
delictiva del funcionario pblico.
29
HABERMAS, Jrgen, Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, 5
ed., Trotta, Madrid, 2008, pp. 326 y ss.; JIMNEZ CAMPO, Javier, Derechos
fundamentales. Concepto y garantas, Trotta, Madrid, 1999, pp. 36 y ss.
30
Siguiendo con el caso del funcionario pblico, la teora coherentista propondra
una hermenutica prudencial en la cual el derecho al honor del funcionario
prevalecer, dependiendo del tipo de informacin que se quiera dar a conocer
y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que precise el derecho a la in-
formacin; por ejemplo, no puede prevalecer el derecho a la informacin en
perjuicio del derecho al honor del funcionario pblico, si se le da publicidad al
delito que cometi cuando el funcionario ya compurg la pena y lo nico que
26
atemperacin de las circunstancias particulares del caso, haga me-
nos estricta la aplicacin de la ley, y no se siga dando el tratamiento
a las normas que contienen derechos fundamentales como reglas
32
.
En ese sentido y como parece proponerlo el mecanismo de la pon-
deracin al hablar siempre de colisin de principios y de injerencia
del derecho ms importante sobre el otro a travs del principio de
proporcionalidad, se infiere que lo que en realidad colisionan son
los derechos fundamentales expresados como normas, siendo que,
la norma fundamental lo que pretende proteger es el derecho que
lo contiene.
3132
As pues, al sealar los mecanismos de ponderacin que un dere-
cho colisiona sobre otro, y que necesariamente uno debe ceder, para
que prevalezca el mas idneo, necesario y benfico en la medida de
la injerencia del derecho contrario, denota que se sigue atendiendo,
al aspecto formal del derecho en cuanto reglas como mandatos defni-
tivos, y no como mandatos de optimizacin en la mayor medida posible
de su realizacin, cuando el principal postulado del neoconstitucio-
nalismo es que las normas constitucionales iusfundamentales con-
tienen principios, que requieren de esa estructura dentica flexible
para su aplicacin.
Si bien es cierto que la ponderacin constituye una visin no
formalista de la ley, como lo es la argumentacin procedimental
se busca es estigmatizarlo. Lo cual no tendra ningn beneficio para la sociedad
en cuanto su derecho a la informacin.
31
VIGO, Rodolfo Luis, Interpretacin Constitucional, Abeledo Perrot, Buenos Ai-
res, 2004, pp. 228 y ss. Id., De la ley al derecho, Porra, Mxico, 2003, pp. 135
y ss., MASSINI CORREAS, Carlos I., Objetividad jurdica e interpretacin del
derecho, Porra, Mxico, 2008, pp. 77 y ss., CIANCIARDO, Juan, El conficti-
vismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Navarra, 2000, pp. 249 y ss. y SER-
NA, Pedro y TLLER, Fernando, La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los confictos de derechos, La Ley, Buenos Aires,
2000 y PACHECO PLATAS, Mara del Carmen, Filosofa del derecho. Analoga
de proporcionalidad. Porra, Mxico, 2005.
32
De manera particular en cuanto a esta importante prevencin Vase CIAN-
CIARDO, Juan, El confictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., pp. 249 y
ss.
27
Presentacin
dentro de las frmulas de la proporcionalidad, se puede llevar a
excesos, al omitir un estudio prudencial para establecer y prescribir
lo que es recto en el obrar propiamente humano; se llega a la con-
clusin que no solo se deben atender las reglas formales del razo-
namiento prctico para llegar a una solucin del caso lo ms lgica
posible, como si se tratase de operaciones matemticas, cuando lo
que se est analizando son los derechos humanos
33
. En ese orden
de ideas, es que las valoraciones de tipo moral, implica, no solo
atender a los paradigmas, formales, materiales y pragmticos
34
, sino
que el elemento de carcter prudencial que dicta a la razn prctica
en la ponderacin de los conflictos constitucionales entre principios
jurdicos, como las normas adscriptas que contienen derechos fun-
damentales, en cuyo razonamiento a la hora de ponderar, exige de
esa luz de entendimiento inmanente y evidente en la valoracin de
los bienes humanos
35
sujetos a proteccin, con implicancia jurdica
que ataen a la pretensin de correccin del juzgador constitucio-
nal. Correccin tanto formal como material en el sentido de la ne-
33
Sin restarle importancia a las formulas diseadas por Alexy y en general a los
positivistas metodolgicos y analticos para advertir el peso que cada derecho
tiene en un caso en particular, bien sea en abstracto o en concreto, as como
la seguridad en las premisas fcticas, tales formulaciones de la lgica proposi-
cional son una herramienta imprescindible, mas no la nica para resolver los
conflictos constitucionales; el mismo Alexy alude a que tales formulaciones
no son dogmas que de manera definitiva dan una nica respuesta correcta al
caso especfico. Para analizar las refutaciones de Alexy a las objeciones a los
principios y a su ponderacin Vase ALEXY, Robert, Teora de los derechos funda-
mentales, op. cit., pp. 126 y ss.
34
Para analizar los aspectos en mencin Vase ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006. Consideramos que si bien, el derecho
como argumentacin engloba los aspectos formal, material y pragmtico, no
se puede soslayar que en la interpretacin constitucional en su carcter de in-
terpretacin prudencial irradiante de todo el ordenamiento jurdico, el objeto
de la interpretacin son los derechos humanos como prerrogativas no sujetas
a negociacin, sin menoscabo que los intereses de los particulares puedan ar-
monizarse sin daar el contenido esencial de un derecho.
35
Vase FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, trad. y estudio preliminar
Cristbal Orrego Snchez, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 131.
28
cesidad de bsqueda del elemento de analoga en la unidad interna
de los bienes humanos y de la naturaleza humana. Esto es, ms que
buscar el respeto de una norma jurdica como tal, contemplada en
un ordenamiento de carcter superior, tratar de encontrar la mayor
realizacin de los derechos que si bien contenidos en normas
fundamentales, estas, no sean mas que instrumentos que ayuden
a su armonizacin con los dems derechos a travs de su observan-
cia conjunta.
Es por ello, que una adecuada delimitacin del contenido de un
derecho, como la ponderacin de las pretensiones de los titulares
cuando entran en conflicto, son objeto de valoracin; implicancia
que deja de manifiesta la necesariedad de correccin no solo en la
observancia de las reglas lgicas y constitutivas de las expresiones
lingsticas como razones para la accin, sino desde el punto de
vista del buen obrar, de lo justo concreto al momento de decidir y
prescribir. Lo justo circunstanciado al momento de ponderar a la
luz del derecho en su totalidad, no solo las normas jurdicas sino
los principios y valores adecuados y atemperados en razn de la
equidad, una vez aplicado lo justo legal, conmutativo, distributivo y
social. En suma, una justicia ponderativa.
No obstante a las teoras antes reseadas de una manera bastante
elemental, cada una de ellas aporta al paradigma constitucional un
bloque mas para estructurar un nuevo edificio que se viene edifican-
do sobre las ruinas del positivismo jurdico. Esto es que, el neocons-
titucionalismo, o paradigma del Estado constitucional si se prefiere,
ya desde un punto de vista conflictivista, armnico o prudencial,
busca encontrar la materia prima del andamiaje argumentativo
que hasta hoy se a diseado en forma de mtodos de soluciones
de conflictos como las herramientas hermenuticas de los princi-
pios de razonabilidad o proporcionalidad y contenido esencial de
los derechos fundamentales. La rehabilitacin de la razn prctica,
ha desempolvado las antiguas teoras aristotlico-tomistas como la
equidad y la prudencia en el juzgador en consonancia con teoras ar-
gumentativas de corte kantiano, buscando siempre la actualizacin
29
Presentacin
de las teoras interpretativas clsicas
36
que no dan respuesta a las
necesidades actuales de solucin de controversias constitucionales,
tanto normativas como materiales
37
.
Es pues bajo esta visin en general, que se plantea una revalo-
racin de los postulados que configuran la visin conflictivista de
los derechos, as como las teoras que niegan el conflictivismo y
optan por una adecuada delimitacin del alcance de cada derecho,
por llamarle as, la teora armnica. Pues es claro que cuando se
ejerce un derecho y se encuentra en entredicho con otro, desde el
ordenamiento jurdico fundamental en el que las normas sustentan
una misma jerarqua, no puede obtenerse una solucin plausible
aplicando los viejos sistemas de resolucin de antinomias para de-
terminar si uno prevalece sobre otro, o bien, se dilucida, que sim-
plemente el ejercicio de un derecho no alcanzaba la cobertura cons-
titucional que se pensaba al entrar en colisin con otro derecho
38
.
Es en nuestro derecho de relevante importancia, advertir la exis-
tencia de un parmetro vlido para aplicar la ponderacin en los
conflictos constitucionales. La correcta interpretacin de la garan-
ta de motivacin material
39
de los actos de autoridad contenida en el
36
Los mtodos de interpretacin jurdica clsicos son el literal, gramatical, siste-
mtico e histrico, esto es de la escuela histrica de Savigny.
37
Resulta provechoso analizar las distintas variantes que se pueden advertir de
un neoconstitucionalismo de carcter procedimental, cuya insercin en la tra-
dicin kantiana hace de la tica discursiva su base fundamental, como para el
neoconstitucionalismo de carcter sustancial, se basa en la tradicin aristotli-
co-tomista, con nfasis en el paradigma prudencial. Vase en esta obra mi art-
culo. El paradigma de la constitucin Neoconstitucionalismo procedimental
o sustancial?
38
Hechas las precisiones a la posicin conflictivista, an y cuando se considere
que los derechos no pueden entrar en conflicto por anularse su estructura
ontolgica, el conflictivismo entre derechos es en realidad una colisin de
pretensiones e intereses; no hay un conflicto sino un inadecuado ejercicio o
desbordamiento de un derecho.
39
La forma en que se cumple con el principio de legalidad en la tradicin inter-
pretativa y argumentativa mexicana es de carcter instrumental, pues basta
con argumentar que en un acto de autoridad se cita el dispositivo y se dan
30
artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi-
canos, implica una rehabilitacin de la razn prctica, en contrapo-
sicin de la razn formalista del derecho, en el que la argumenta-
cin jurdica adquiere una importancia estructural en el del Estado
constitucional de derecho contemporneo; no concibe al derecho
exclusivamente como conjunto de reglas, sino tambin de princi-
pios jurdicos expresos e implcitos que subordinan al derecho in-
fraconstitucional al constitucional, pero que debido a la indetermi-
nacin de la fuerza expansiva de los principios es imprescindible la
argumentacin de todo el ordenamiento y en el caso particular su
adecuada justificacin material y no solamente formal.
Del mismo modo, es necesario entender que la obligatoriedad
de las autoridades de razonar o motivar sus resoluciones, incluye
de que esos razonamientos estn justificados, esto es que es necesa-
rio establecer el derecho de todo ciudadano cuando una autoridad
emite un acto de autoridad que le depare un perjuicio, que los razo-
namientos aducidos por dichas autoridades encuentren justificacin
no solo en el imperio de la ley sino el imperio del derecho, esto es,
de la Constitucin, de los principios, cuya labor es tarea de intr-
pretes y argumentadores bajo el paradigma del Estado constitucio-
nal de derecho.
Es realmente sorprendente que en la actualidad sean los mtodos
de interpretacin decimonnicos, los mismos que normalmente se
ensean en la mayora las escuelas de derecho por los acadmicos,
pero que en la prctica se apliquen de manera diferente por parte
razones para sostener que el hecho se encuadra en la hiptesis normativa y por
ende dicho acto se encuentra debidamente fundamentado y motivado; se sos-
laya la motivacin material a diferencia de la fundamentacin de los actos
del poder pblico, mediante el cual se deben aducir razones que justifican las
premisas normativas y fcticas en las que se sustenta el silogismo judicial. Es
decir, no slo se mencionan las razones, sino que se justifican de forma razona-
ble. Vase FUNDAMENTACIN Y MOTIVACIN. VIOLACIN FORMAL Y
MATERIAL, Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer
Circuito, Apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-1995, t. VI, comn,
tesis 802, p. 544.
31
Presentacin
de los operadores jurdicos. Tales mtodos conforman al dogma po-
sitivista, de buscar a toda costa el espritu del legislador nsito en
la letra de la ley, por la seguridad jurdica que proporciona, so pena
que de no aplicarlos, se entienda que tal interpretacin se aparta del
texto expreso de la ley, con las consecuencias legales que ello im-
plica de estar traicionando la letra y el espritu de la ley. Rodolfo
Vigo llama a esta incongruencia, como una especie de esquizofrenia
al momento de aplicar u operar el derecho, cuando en realidad se
piensa y se entiende en las aulas universitarias algo totalmente di-
ferente; as es necesario volver al sentido mismo del derecho, no es
posible encasillar toda su extensin y contenido en la ley: es nece-
sario regresar De la ley al derecho
40
.
Es pues tarea de todos la promocin de una cultura renovada de
la legalidad, por la cultura de la constitucionalidad, pero sin duda,
de manera particular del jurista comprometido con su pas en tiem-
pos de tempestades y conflictos internos, con un panorama de la
vida nacional tan complicado de la lucha del gobierno en contra del
crimen organizado, contra la pobreza, as como la reforma educa-
tiva. La cultura de la legalidad y del Estado de derecho, debe tor-
narse ya en la cultura de la moralidad y del Estado Constitucional,
pues, no es posible que el lastre de simulacin y corrupcin que ha
permeado en la sociedad sea una costumbre que se haya vuelto la
regla, cuando la excepcin sea una realidad inalcanzable y nos des-
pertemos con que este pas tuvo lo oportunidad de realizarse como
lo que es, una gran nacin.
III. PARTICIPACIONES
Bajo las perspectivas antes delimitadas, los participantes en la
presente obra, adoptan en la interpretacin y ponderacin de los
derechos fundamentales en el Estado constitucional, una proyec-
cin del paradigma de la Constitucin y su desarrollo prctico al
40
VIGO, Rodolfo L., De la ley al derecho, 2 ed., Porra, Mxico, 2005, p. 3 y ss.
32
unirse en un mismo fin: la traduccin de la fuerza normativa directa
de la Constitucin como un documento operativo en relacin con
el poder pblico y los particulares. Los participantes colaboran en
traducir esa fuerza vinculante como norma suprema de validez for-
mal, as como un criterio de correccin material de las decisiones
de autoridad, y a la vez una nueva forma de representacin de la le-
gitimidad de la autoridad por medio del derecho desde las distintas
perspectivas que se ofrecen por los participantes. En otras palabras,
adoptan un concepto de derecho y su carcter vinculante en rela-
cin con la moral desde distintas perspectivas, para su proyeccin al
ordenamiento jurdico, en un autntico dilogo entre filsofos del
derecho con vocacin de constitucionalistas y constitucionalistas
con vocacin de filsofos del derecho.
Jos Barragn en su participacin propone realizar una bsqueda
en la genealoga del constitucionalismo mexicano, si existe o exis-
ti una razn histrica, en la cual se establecieron paradigmas in-
terpretativos y argumentativos de los derechos fundamentales, en
las constituciones que tuvo nuestro pas. La razn histrica queda
representada as en palabras del autor, como los hechos his-
tricos de la vida de un pueblo, que por un lado encuentran eco y
expresin en dicho constitucionalismo y que por otro lado se prac-
tican y se reafirman a diario, como el mejor ideal de la convivencia
social y poltica.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido, en un artculo fundamental
para entender el mtodo de la ponderacin, lo concibe como un
procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Para
tal proeza, se encarga de sistematizar la distincin entre los princi-
pios y las reglas, en cuanto a su forma de aplicarlos. Sin duda, Carlos
Bernal Pulido, como discpulo de Robert Alexy, ha desarrollado si
bien una teora de los derechos fundamentales con base en los prin-
cipios de derecho fundamental, ha contribuido a sistematizar y or-
denar de forma muy original las leyes de la ponderacin, la frmula
del peso y las cargas de argumentacin. Fiel a la teora alexyana,
propone al mtodo de la ponderacin, no como un procedimiento
algortmico que garantice una respuesta correcta en todos los casos.
33
Presentacin
Por el contrario, la ponderacin representa un procedimiento claro
que establece de forma racional los lmites a dicha ponderacin,
la graduacin de la afectacin de los principios, la determinacin
de su peso abstracto en la certeza de las premisas empricas y la
eleccin de la carga de la argumentacin, todo ello encaminado a
conformar el margen de accin en el que se mueve la subjetividad
del operador jurdico.
Mara del Carmen Platas Pacheco en Del argumento moral al
argumento retrico, propone que los jueces, los acadmicos y los
estudiosos del derecho han de tender los puentes para el dilogo y
comprensin que exigen, en el momento presente, la ciencia del
derecho y la imparticin de justicia. El problema de la conciencia
moral en el mbito de la argumentacin jurdica, se ha convertido,
en los ltimos aos, en un punto medular de la deontologa, prin-
cipalmente en cuanto a conceptos como el de libertad y norma,
autonoma y heteronoma, justicia y legalidad, moral y derecho.
Ante esa problemtica fundamental, se dilucida la fragilidad del ar-
gumento retrico, frente a la exigencia de verdad. Para la autora, la
actual crisis social se debe a la ausencia de ella la importancia del
concepto de conciencia moral est unida a la excelencia del con-
cepto de verdad y se ha de entender exclusivamente a partir de esta
vinculacin, es decir, no hay una verdad de la conciencia ciudadana
y otra del orden jurdico que necesariamente entren en conflicto.
Juan Cianciardo expone los fundamentos de la exigencia de razo-
nabilidad en cuanto a la regulacin e interpretacin de los derechos
fundamentales. El carcter razonable de cada una de las soluciones
de los conflictos entre derechos fundamentales, se deduce en la me-
dida en que puedan darse razones que las sostengan, razones que
residirn en ltima instancia en determinados valores intangibles o
en acuerdos. Esas razones son de igual forma materiales normativos
que sirven como puntos de partida para la resolucin de mltiples
conflictos de pretensiones sustanciales, que se basa en la propia di-
nmica de las acciones humanas, en la que el hombre, adems, com-
parece como un fin en s mismo que posee una naturaleza racional.
Frente a cualquier conflicto, la solucin ser verdaderamente tal si
34
es razonable y por tanto se tendr como norma de conducta confor-
me a la cual se arreglarn conflictos similares al resuelto.
Jos de Jess Covarrubias Dueas en La interpretacin consti-
tucional en el Derecho Electoral Mexicano advierte el desarrollo
que nuestro pas se ha venido perfeccionando en cuanto a los con-
troles constitucionales y los sistemas de interpretacin de nuestra
Constitucin. En cuanto a la interpretacin en la materia consti-
tucional electoral, propone los mtodos gramatical, sistemtico y
funcional, al cual se le adiciona de forma subsidiaria con interpreta-
cin histrica, y sobre todo, con una conciencia clara de los valores,
principios e intereses que se tratan de preservar. Interpretacin y
argumentacin, constituyen dos caras de una misma moneda y que
deben estudiarse dentro de todo un sistema jurdico cuya tarea est
reservada en ltima instancia en el Tribunal Constitucional, como el
nico intrprete, con controles a priori et a posteriori.
Antonio Flores Saldaa (coordinador) en El paradigma de la
constitucin neoconstitucionalismo procedimental o sustancial?
hace del concepto paradigma, una forma flexible de la filosofa de
la ciencia para interpretar el derecho de principios que se dedu-
ce del neoconstitucionalismo. El derecho principialista del Estado
constitucional de derecho, as como su mtodo de la ponderacin,
han encargado a los operadores jurdicos, la imprescindible tarea
de deducir sus contenidos prctico-materiales a travs del discurso
jurdico de justificacin de las decisiones del poder pblico. Adems
de exponer a los distintos autores de la doctrina jurdica contempo-
rnea como Robert Alexy y Gustavo Zagrebelsky, que dilucidan la
transicin del Estado de derecho legal al Estado de derecho cons-
titucional, advierte las grandes diferencias que con el neoconsti-
tucionalismo procedimental y sustancial se configura el esquema
hermenutico-flosfco de fundamentacin moral, principalmente de
las resoluciones judiciales: la confrontacin de la razn prctica y la
pretensin de correccin en el concepto mismo de derecho. En su-
ma, se trata de dilucidar desde un aspecto sustancial, la correccin
de los criterios con los que se juzgan la razonabilidad de las normas
y en general de las decisiones autoritativas del poder del Estado, lo
35
Presentacin
que se traduce en la advertencia que nos ha dejado la historia en los
regmenes totalitarios que se centran en el imperio del consenso y
que soslayan las intervenciones a la dignidad humana.
Manuel Gonzlez Oropeza y Carlos Bez Silva por su parte ex-
ponen El matrimonio entre personas del mismo sexo en Califor-
nia: un caso de control de la constitucionalidad local. Como caso
paradigmtico de la ponderacin entre principios, advierte sobre la
conveniencia en el funcionamiento de tribunales de constituciona-
lidad estatales, quienes cuentan con la facultad de que las normas
locales puedan ser interpretadas, an dentro de nuestra tradicin
jurdica, de manera novedosa, creando soluciones jurdicas dife-
rentes a los casos tradicionales. De esta forma, la promocin y el
funcionamiento de los tribunales de constitucionalidad local no s-
lo permite que los problemas estatales de constitucionalidad local
se resuelvan en las propias entidades federativas, sino que adems,
permite que dichos problemas, aunque muy parecidos a los federa-
les, puedan obtener soluciones innovadoras. Un buen ejemplo del
funcionamiento de la justicia constitucional en las entidades fede-
rativas de otros pases es lo que ha sucedido en los ltimos nueve
aos en el Estado de la unin americana, California, en torno al
matrimonio entre personas del mismo sexo. En el caso en anlisis,
se evidencia la trascendencia de la interpretacin jurdica en tanto
que se plantea la importancia en el uso de conceptos e instituciones
jurdicas como el matrimonio en su acepcin tradicionalmente uti-
lizada como la unin de un hombre con una mujer. En el caso, el
tribunal californiano se plantea, si dicho concepto tradicional, sirve
como fundamento racional suficiente para limitar el derecho de las
personas a contraer matrimonio, y si esa delimitacin conceptual
no incluye que ste ampare el derecho de contraerlo con perso-
nas del mismo sexo, con la misma denominacin conceptual y con
identidad de derechos y obligaciones.
Carlos I. Massini Correas, en la objetividad en la interpretacin
jurdica realiza una crtica de la propuesta elaborada por Coleman
y Leiter de una objetividad jurdica modesta, distinta de los mo-
dos de objetividad conocidos. La exigencia de objetividad es cons-
36
titutiva de las proposiciones jurdico-interpretativas, como de todas
las proposiciones ticas y jurdicas, ya que slo una referencialidad
objetiva es capaz de dar respuesta a varias de las cuestiones ms
fundamentales. La necesidad de una referencia objetiva de las pro-
posiciones jurdicas, precisa de una discriminacin y valoracin de
las diversas doctrinas objetivistas que se han propuesto en el debate
contemporneo como las antes sealadas; como contrapartida el
autor esgrime unas pinceladas de su propuesta de una objetividad
prctico-realista que, a la vez que rene las ventajas de la objetividad
fuerte sin las objeciones a las versiones dbiles o mnimas de la ob-
jetividad jurdica.
En La distincin entre justificacin y fundamentacin en el
contexto de la interpretacin constitucional, Gabriel Mora Res-
trepo busca demostrar la importancia de la fundamentacin de las
decisiones judiciales, como componente o elemento diferenciado
de la que usualmente se denomina justificacin racional del pro-
ceso de decisin jurdica. Por justificacin se puede entender los
motivos, estndares o razones por las cuales una decisin judicial
se pretende aceptable, plausible, correcta, verdadera o justa. Por
fundamentacin se alude a los supuestos en que descansan o se
apoyan aquellos motivos, estndares o razones en el marco de una
justificacin. La cuestin cobra una principal relevancia en el marco
de la interpretacin constitucional sobre derechos fundamentales,
por la clase o tipo de bienes jurdicos en discusin y por tratarse de
un mbito especialmente propenso para la manipulacin ideolgica
de los jueces.
Marcos Francisco del Rosario Rodrguez, seala diversos aspec-
tos a considerar en la interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. El autor, empieza por definir dos posturas encon-
tradas; la que afirma que los derechos fundamentales tienen valor
por s mismos, y que por tanto, su regulacin en la ley fundamental,
as como en los medios de proteccin, son complementarios para
su eficacia, pero no elementales en su validez intrnseca. La otra
postura, mas en la vertiente de la garanta existente, seala que solo
si los derechos fundamentales se encuentran positivizados, ser la
37
Presentacin
nica forma de considerarlos validos y efectivos, pues en caso de no
tener dicho estatus, se entendern como simples postulados pro-
gramticos y no vinculatorios. Seala diversas desventajas al aplicar
el mtodo ponderativo, en tanto que este no se consigue lograr
armonizar y realizar valoraciones objetivas, sino que se jerarquiza
entre los diversos valores. El autor prefiere la metodologa de la
conservacin del contenido esencia del derecho fundamental, co-
mo forma de contextualizacin en la cual se efectu la violacin al
derecho para advertir las circunstancias del agraviado, pero sobre
todo la afectacin a su dignidad.
Ricardo Seplveda Iguniz en Las leyes orgnicas constituciona-
les y su contribucin a la proteccin de los derechos fundamentales
da cuenta de la transformacin semntica del Estado de Derecho
hacia el Estado de Derechos, no es un simple cambio de imagen
sino se trata de la necesidad de remarcar la verdadera finalidad tan-
to del Estado como de la Constitucin, para brindar una efectiva
proteccin de los derechos humanos, mismos que debern sujetar a
los actos del poder pblico al control de constitucionalidad, incluso
cuando se traten de actos del poder constituyente. La propuesta de
Seplveda Iguniz, se centra en la formulacin de leyes orgnicas
constitucionales que existen, como primer caso, desde 1958 (Fran-
cia) y que han proliferado en muchos sistemas constitucionales; si
bien estas disposiciones no se han visto siempre como un medio
para la mayor defensa de los derechos humanos establecidos en la
Constitucin, es claro que por su estructura formal y material sig-
nifican un medio idneo para el desarrollo constitucional de estos
derechos. La razn de fondo en la adopcin de las leyes interme-
dias entre la Constitucin y las leyes ordinarias, es la forma en que
estas leyes contribuyen a la mayor proteccin de los derechos hu-
manos, es a travs de la simplificacin constitucional que se consi-
gue como uno de sus efectos principales, en tanto que permiten que
la Constitucin desahogue parte de su contenido reglamentario y
se concentre en definir los elementos sustanciales de los derechos.
Fernando M. Toller, propone una nueva metodologa de inter-
pretacin constitucional, alternativa a la jerarquizacin y al balan-
38
cing test. Para Toller, la interpretacin constitucional y el control de
razonabilidad, en especial sobre los derechos y libertades, son en
buena medida el drama y la gloria del Derecho Constitucional. El
drama, porque la tarea es compleja y ciclpea, y se corren serios
riesgos de activismo judicial a ultranza, de sustituir las exigencias
constitucionales y del bien comn por el personal criterio del de-
cisor, para sostener cualquier cosa desde la Constitucin. Por otro
lado, la gloria del Derecho Constitucional, en palabras de juez Mar-
shall, es esencial a una Constitucin el ser superior a las leyes, y esta
interpretacin y control constitucionales garantizan su supremaca,
pues el Derecho no sera ya la lucha por la justicia, sino la tirana
de las normas emanadas de ocasionales mayoras parlamentarias.
La compleja problemtica para determinar la consistencia o incon-
sistencia lgica de la doctrina que admite que los derechos funda-
mentales de la persona estn o pueden estar en verdadero y propio
conflicto u oposicin ser refutada por el autor, al demostrar cmo
la misma violenta las reglas de la Lgica y, por tanto, debe ser des-
echada, al no pasar por esta prueba necesaria y, de alguna manera,
primordial.
Rodolfo Luis Vigo deja muy en claro la transicin del Estado de
derecho legal, al Estado de derecho constitucional. Vigo propone
una metodologa de anlisis apropiada y que han impulsado autores
como Luigi Ferrajoli, que es la de recurrir a distinguir tres grandes
paradigmas en la historia jurdica y poltica de occidente: Estado
de Derecho pre-moderno; Estado de Derecho legal y Estado de
Derecho constitucional. En esos estadios, se formulan diferentes
concepciones acerca del derecho, del Estado y del perfil del jurista
funcional a los mismos; ese carcter abarcativo habilita para que
cualquier tema de teora jurdica resulte til contrastarlos en aque-
llos tres matrices. El anlisis del Estado de Derecho Legal en con-
traposicin al Estado de Derecho Constitucional, busca encontrar
diferencias, no con un tema particular, sino dejar en claro que este
ltimo modelo implic superar muchos de los vicios implcitos de
aquel, que llegaban a delinear un derecho formalista, individualista,
estatista, juridicista, abstracto, cientificista y dogmtico que poco
39
Presentacin
tiene que ver con lo que se avizora en la realidad y que reclama la
sociedad; la filosofa del derecho y el derecho constitucional tienen
mucho que decir en orden al referido reclamo de cambios, pero
por supuesto que no se agota en esos mbitos la tarea de pensarlos
y proponerlos, dado que finalmente es un cambio de matriz o pa-
radigma.
El lector tiene ante su mirada crtica, una compilacin de artcu-
los cuyo horizonte de comprensin se encuentra el actual paradigma
de la Constitucin como norma jurdica operativa. Sus contenidos
cargados de valores y principios, son materia de las ms dismbolas
interpretaciones tanto desde el punto de vista formal a travs de
la lgica jurdica, como desde una filosofa moral, centrada en una
racionalidad prctica que logre deducir de sus principios, los bienes
humanos incardinados en los derechos fundamentales.
El neoconstitucionalismo, el garantismo, la rehabilitacin de la
razn prctica, el orden de valores en la Constitucin, la teora de
los principios, el constructivismo jurdico, as como la impronta de
la retrica y argumentacin jurdica, han sido algunos de los temas
en los que se ha centrado la filosofa jurdica para adecuar a los sig-
nos de los tiempos las distintas transformaciones por las que han
transitado los ordenamientos fundamentales del Estado moderno.
Ros de tina han corrido, desde que obras como Los derechos en se-
rio de Ronald Dworkin, Teora de los derechos fundamentales y Teora de
la argumentacin jurdica de Robert Alexy o El derecho dctil de Gusta-
vo Zagrebelsky, salieron a la luz para cambiar la forma de entender,
describir y prescribir lo que es el derecho y lo que debe ser, desde el
prisma de los derechos fundamentales incorporados en una Consti-
tucin como norma jurdica operativa. Las consecuencias jurdicas
y sus alcances, estn por verse. Sin embargo dicha tarea no slo le
compete al derecho, sino a la filosofa aplicada a la materia jurdica.
Es por ello, que el jurista contemporneo, ya no slo describe las
normas jurdicas, para decir o describir en cada disciplina lo que es
todo el derecho. La necesariedad de que la ley reconozca al derecho
como su medida y lmite inmanente, de manera primordial en los
40
derechos fundamentales, requiere de traduccin y justificacin ra-
cional. En esa justificacin racional, se cie de manera coyuntural,
el actual paradigma de la Constitucin, como la implicancia nece-
saria en la adopcin de una posicin racional, no slo desde aspec-
tos formales o deductivos de las consecuencias lgicas del derecho.
El neoconstitucionalismo sustancial, adquiere relevancia normativa
y prctica en la concrecin de los derechos fundamentales, con la
adopcin de un concepto de derecho y su carcter vinculante en re-
lacin con la moral desde distintas perspectivas, como las sostenidas
por los juristas que en esta obra escriben.
Ahora podemos decir que nos encontramos en un debate sustan-
cial, en el que los derechos valen, porque cuentan y su proyeccin
a todo el ordenamiento jurdico as como a los particulares, en un
dilogo fructfero; entre filsofos y constitucionalistas, que se unen
en un solo objeto de conocimiento: el derecho de principios.
Guadalajara Jalisco, a 31 de enero de 2013
Agradecimientos
En primer trmino agradezco la amable colaboracin del Dr.
Juan Cianciardo de la Universidad Austral de Buenos Aires Argen-
tina, para permitir la inclusin de su artculo en la presente obra,
primeramente publicado en La interpretacin jurdica en la era del neo-
constitucionalismo
1
, as como su generosidad y buena disposicin para
conseguir la participacin por parte de sus colegas el Dr. Carlos
I. Massini Correas y el Dr. Fernando M. Toller. Es un buen augu-
rio que la comunidad acadmica latinoamericana como la argentina
muestre en esta como en otras ocasiones, un gran inters por com-
partir con Mxico la experiencia y riqueza en temas como el que
nos ocupa. Para los juristas, la ciencia del derecho no puede quedar
esttica, requiere de esfuerzos mutuos para empear su perfeccio-
namiento; as la comunidad acadmica se une en un abrazo latino-
americano, como smbolo fraternal de la universalidad de ideas, un abrazo
intelectual.
2
Un agradecimiento al Dr. Pedro Salazar Ugarte (en su carcter
de Secretario Acadmico del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM), por quien ha sido posible la publicacin del valioso
artculo del Dr. Carlos Bernal Pulido
3
, a quien le agradezco su par-
ticipacin y su amable autorizacin para publicar su artculo. Sin
duda resultaba imprescindible para la presente la participacin del
Dr. Carlos Bernal Pulido, a quien consideramos el primer discpulo
1
CIANCIARDO, Juan (coord.), Los fundamentos de la exigencia de razona-
bilidad en La interpretacin en la era del neoconstitucionalismo, Una aproximacin
interdisciplinaria, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006.
2
Poema de Nicomades Santa Cruz en Presentacin, FERRER MC-GREGOR,
Derecho procesal constitucional, t. I, Porra-Colegio de Secretarios de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, A.C., Mxico, 2007, p. XXXVIII.
3
El artculo del Dr. Carlos Bernal Pulido, La ponderacin como procedimiento
para interpretar los derechos fundamentales ya haba sido publicado en
CCERES, Enrique, FLORES, Imer, SALDAA, Javier, VILLANUEVA,
Enrique (coords.), Problemas contemporneos de la flosofa del derecho, UNAM,
Mxico, 2005.
42
de Robert Alexy, y de quien hemos recibido una excelente traduc-
cin de su Teora de los Derechos Fundamentales
4
y una serie de libros y
artculos publicados por la Universidad de Externado de Colombia
y Marcial Pons de Espaa entre otras, relacionadas con te-
mas relativos a la obra de Alexy, al principio de proporcionalidad, la
ponderacin y el neoconstitucionalismo.
Es para m una satisfaccin compartir ahora como colabora-
dor de la obra, con mi entonces colega universitario (Universidad
Panamericana sede Guadalajara, gen. 1996-2001), el Dr. Marcos
Francisco del Rosario Rodrguez. Ambos compartimos la agradable
experiencia de conocer a un profesor excepcional; a uno de esos
profesores que imparten su ctedra con firmeza, carcter, sapiencia
y estilo; de la materia que por antonomasia combina el poder y el
derecho; al Dr. Ricardo J. Seplveda Iguniz, maestro de Derecho
Constitucional en esa poca en dicha Universidad y participante en
la presente obra.
Ya entreverando la cercana entre los autores de la presente obra,
quisiera agradecer la participacin a mis maestros de la Especialidad
en Derecho Constitucional y Amparo en la Universidad Paname-
ricana, sede Guadalajara (2010); al Dr. Jose Barragn Barragn, la
Dra. Mara del Carmen Platas Pacheco, el Dr. Jos de Jess Cova-
rrubias Dueas y el Dr. Manuel Gonzlez Oropeza, de quienes he
aprendido mucho tanto en las aulas, como de sus enseanzas que
por este medio tengo el honor de transmitir.
Asimismo, a los directivos de la Universidad Panamericana, sede
Guadalajara, agradezco el apoyo para publicar la presente obra. Por
haberme dado la oportunidad de ingresar al Doctorado en Derecho
y al Mster en Humanidades y Ciencias Sociales de la Universidad
Abat Oliba CEU de Barcelona Espaa; concretamente al Director
de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, el Dr.
4
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed. en espaol, 1
reimp., trad. y estudio introductorio Carlos Bernal Pulido, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 2008.
43
Agradecimientos
Isaas Rivera Rodrguez, as como al Coordinador de dicho Docto-
rado y del recin creado Instituto de Investigaciones Jurdicas de
dicha Universidad, el Dr. Edmundo Romero Martnez.
Finalmente, un agradecimiento especial a mi Maestro, el Dr. Ro-
dolfo Luis Vigo, con quien he compartido agradables charlas, en
las que he aprendido no solamente el verdadero sentido del derecho,
sino tambin la integridad de ser una persona comprometida con su
pas, con la comunidad cientfica que integra la academia jurdica,
con sus amigos, y sobre todo, con la verdad; muchas de las ideas
plasmadas en mi artculo han sido fruto del desarrollo de sus valio-
sas enseanzas, de viva voz o por escrito. La invitacin a participar
en la presente obra a Gabriel Mora Restrepo, por parte del Dr.
Rodolfo Vigo, confirma que ms que un trabajo descriptivo sobre
la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, es
ms un dilogo de ideas y convicciones que denota el compromiso
moral de los juristas que participan, con la defensa y proteccin de
la persona humana desde el ordenamiento fundamental del Estado
y su hermenutica jurisprudencial.
Guadalajara Jalisco, a 31 de enero de 2013
Prlogo
El libro que tengo el honor de prologar, coordinado por Anto-
nio Flores Saldaa, tiene por objeto genrico al Estado de Derecho
Constitucional (EDC) y al neoconstitucionalismo, y frente a la ava-
lancha de produccin bibliogrfica respecto a ese tema, correspon-
de preguntarse inicialmente, acerca de cules seran los aportes o
las caractersticas que el mismo presenta como para justificar su
edicin. Lo primero que me gustara destacar, es la diversidad de
nacionalidades de los autores que escriben, en tanto reflejan inser-
ciones o tradiciones culturales e institucionales diferenciadas, y as
se logra una pluralidad enriquecedora de miradas sobre el mismo
tema. Es que est claro que no hay una sola versin de EDC, y el rol
que despliega por ejemplo la Corte Constitucional colombia-
na, no es la misma que la asumida por la Corte Suprema argentina
o la mexicana. Pero el fenmeno de la constitucionalizacin de los
derechos, si bien exhibe caractersticas diferenciadas en los distintos
Estados, tambin hay elementos comunes y una experiencia que
finalmente resulta trasladable o aprovechable, por lo que se impone
la necesidad de que esas lecturas dialoguen en aras de las mejores
respuestas. El derecho comparado en materia de constitucionaliza-
cin y el respectivo control jurisdiccional, resulta hoy ser un medio
ineludible para cualquiera que pretenda estudiar o alentar propues-
tas en ese terreno. Sera empobrecedora una metodologa doctri-
naria que opte por un autismo nacional jurdico, y el presente libro
no corre ese riesgo, dado que efectivamente incorpora lecturas de
autores provenientes de culturas y ordenamientos distintos.
El segundo rasgo a subrayar, es el abordaje de la cuestin ba-
jo anlisis desde diferentes estatutos noticos. En efecto, el lector
encontrar trabajos estrictamente iusfilosficos, otros ms ligados
a las perspectivas cientficas jurdicas, y tambin aquellos que tran-
sitan el anlisis y la valoracin prudencial de realidades concretas o
circunstanciadas. Esa pluralidad de lecturas tambin es un plus para
cualquier trabajo vinculado al neoconstitucionalismo contempor-
46
Rodolfo Luis Vigo
neo, ya que ste requiere de soportes tericos que slo puede sumi-
nistrar la filosofa moral o la antropologa, o cierta filosofa jurdica
alimentada apropiadamente por esos saberes. Al respecto, corres-
ponde advertir que el problema de los derechos humanos, encierra
relevantes y fundantes preguntas cuyas respuestas comprometen la
visin que se tenga del hombre en general; pues la clave de bveda
de cualquier teora jurdica est, en ltima instancia, en la definicin
de la persona humana y su dignidad. As como es desacertado incu-
rrir en filosofismos, tambin lo son los cientificismos jurdicos o
los casuismos; lo que se requiere es la unidad y pluralidad del sa-
ber jurdico. La lectura de la Constitucin o los derechos humanos
es, efectivamente, una lectura moral (Dworkin); pero no es slo
ello, sino que se abre a lecturas institucionales y cientficas, como
tambin a otras ms vinculadas a lo determinado prudencialmente
en tiempo y espacio. La matriz disciplinar centrada en las ramas
tradicionales del derecho, est en profunda crisis, e incluso, como
reclaman neoconstitucionalistas o iusnaturalistas, se torna necesa-
rio recuperar la unidad del saber prctico evitando los juridicismos,
politicismos o moralismos. El lector seguramente, podr corrobo-
rar fcilmente las ventajas que reportan los abordajes gnoseolgicos
integralmente diversos.
El tercer argumento que esgrimira a favor de esta obra, se co-
necta con el carcter rigurosamente desapasionado que debe acom-
paar al trabajo del terico jurdico. Es que conspira decididamente
a la bsqueda de la verdad prctica, una actitud ofuscada ideol-
gicamente o inclinada prejuiciosamente a favor de algunas de las
alternativas que se juzgan. Alimenta en trminos genricos a
la presente obra una tendencia favorable al EDC en tanto l es el
mejor mbito de la defensa de los derechos humanos, pero no se
incurre en una defensa irracional del mismo o a cualquier precio.
Por el contrario, hay artculos que hablan tambin de los riesgos y
prevenciones que corresponde adoptar frente a dicho paradigma o
matriz; pues como cualquier realidad humana, ella no est exenta
de peligros, desajustes o excesos. La tarea del intelectual es man-
tenerse como un tbano socrtico, alertando y molestando sobre
47
Prlogo
los errores actuales o potenciales y demandando lo que falta por
hacer. Y es evidente que el EDC conlleva una inercia que puede
desembocar en un Estado de Derecho Judicial; peor an, el control
de ese movimiento est encomendado a los mismos jueces constitu-
cionales. Por ende, sin perjuicio de reclamarles self restraint, corres-
ponde a la doctrina controlarlos y sugerirles los mejores caminos
para que aquel desenlace no se produzca. La historia es demasiado
contundente en ensear los peligros y desgracias de cualquier po-
der desmedido o no controlado. La repblica sigue demandando un
equilibrio de poderes y una democracia real, en donde la ciudadana
tenga la posibilidad de entablar dilogos igualitarios y racionales, en
orden a que sus requerimientos sean escuchados.
Si bien es cierto que hay abundante y creciente inters doctrina-
rio sobre el EDC, los derechos humanos y la constitucionalizacin
del derecho, me parece que ello est justificado atento a la cantidad
y complejidad de los problemas implicados en ese proceso. Por otro
lado, en nuestros pases de tradicin continental europea, es muy
fuerte la inercia que acompaa a nuestras Facultades de Derecho en
el nivel del grado o licenciatura, en seguir replicando y enseando
el paradigma del Estado de Derecho Legal con las teoras y apa-
ratos conceptuales que le son funcionales. Aquel nuevo paradigma
requiere una enorme atencin terica y prctica, e incluso ya revela
cambios en sus notas tpicas, que profundizan la distancia con el
precedente paradigma legalista. As hoy, frente a algunos nostlgicos
que quieren volver atrs, estn ciertos doctrinarios que se atreven
a entrever un nuevo paradigma que podra llamarse humanista,
en tanto el eje y norte del mismo ya no es ni la ley, ni el Estado, ni
siquiera la Constitucin, sino la persona humana y sus derechos.
Por supuesto que este modelo consolida caractersticas del cons-
titucionalismo vigente, pero tambin ahonda sus requerimientos y
riesgos; slo uno de ellos aunque central es el problema de la
definicin de persona humana. Las respuestas que se avizoran a ste
problema antropolgico y tico, oscilan entre definiciones que ha-
cen coincidir el carcter de persona humana a todo miembro de la
especie, de modo que ah donde hay un individuo de la misma biol-
48
Rodolfo Luis Vigo
gicamente reconocido y ms all de su desarrollo, fortaleza, salud,
inteligencia, libertad o edad cuenta con todos los mismos derechos
fundamentales que conlleva su intrnseca dignidad. Tambin estn
las definiciones ms vinculadas a planteos constructivistas de raz
kantiana, que identifican a la persona humana con la capacidad de
desarrollar ciertas funciones o desplegar ciertos tipos de compor-
tamientos, de modo que aquella condicin es graduable y podemos
llegar a negarla respecto a miembros de la especie que no puedan
cumplir con las funciones o comportamientos caractersticos. No
ignoro que junto a esas propuestas, se escuchan voces radicales que
siguen desconfiando de cualquier definicin antropolgica y prefie-
ren denunciar la muerte del sujeto humano, e incluso denuncian y
rechazan las apelaciones a la dignidad humana por sus implicancias
metafsicas o teolgicas. Una vez ms, los problemas jurdicos cen-
trales o fundamentales se resuelven en el terreno antropolgico y
tico, pero los juristas no podemos ignorar esas respuestas y las
consecuencias que conlleva su adhesin. En ltima instancia pare-
ciera, que el desafo filosfico insoslayable para los juristas, se redu-
ce a optar entre Aristteles, Kant o Nietzsche.
Finalmente tambin querra, en relacin al coordinador consig-
nar, no solo que ha cumplido un excelente trabajo al concretar este
libro, sino a alentarlo a perseverar en su ya destacable trayectoria
profesional. Fcilmente se constata su compromiso con la vida aca-
dmica, como su energa, inteligencia y seriedad para llevarla a ca-
bo. Yo tambin he disfrutado y enriquecido de los encuentros que
hemos tenido en torno a cuestiones de actualidad e inters doc-
trinario. Por eso va un entusiasmado aval, no slo a esta obra en
general, sino en especial al profesor Antonio Flores Saldaa, con
la conviccin que seguramente seguirn muchos otros proyectos
acadmicos que fructificarn en aportes para la doctrina jurdica
contempornea.
RODOLFO LUIS VIGO

Flores Saldaña, Antonio (Coord), Interpretación y Ponderación D, Fund, Edo, Constitucional (Presentación y Prólogo)

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