16 - Los Fundamentos Teoricos de Los Derechos Humanos

Los fundamentos tericos de los derechos humanos
David Martnez Zorrilla

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ndice
Introduccin.......................................................................................... Objetivos................................................................................................. 1. Historia frente a fundamentos.................................................. 2. Presupuestos conceptuales de las teoras de fundamentacin de los derechos humanos............................ 2.1. Moral social y moral crtica ...................................................... 2.2. Derechos humanos y liberalismo ............................................. 2.3. Tipos de teoras de fundamentacin de los derechos humanos .................................................................................... 3. El fundamento de los derechos humanos en John Rawls.... 3.1. El contrato social ...................................................................... 3.2. La posicin originaria y el velo de la ignorancia ...................... 4. El fundamento de los derechos humanos en Carlos Nino.... 4.1. El discurso moral ...................................................................... 4.2. Del discurso a los principios ..................................................... 4.3. De los principios a los derechos ............................................... 5. Consideraciones finales................................................................ Resumen.................................................................................................. Actividades............................................................................................. Ejercicios de autoevaluacin............................................................. Solucionario........................................................................................... Glosario................................................................................................... Bibliografa............................................................................................
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Introduccin
Aunque resulta indiscutible que durante los ltimos siglos, y especialmente durante las ltimas dcadas, se han producido avances muy significativos en el reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos, parece que todava queda mucho camino por recorrer, ya que hoy da todava hay millones de personas en muchas zonas del planeta que no disfrutan de un reconocimiento y una proteccin adecuados de sus derechos ms bsicos. E incluso dentro de lo que podemos llamar la civilizacin occidental estn adquiriendo cada vez ms fuerza los discursos partidarios de la limitacin de los derechos y libertades fundamentales en nombre de la lucha contra el terrorismo global o contra la inmigracin ilegal, por poner slo un par de ejemplos. Ante esta situacin, podra parecer que lo ms importante es adquirir un compromiso prctico, una cierta "militancia" si se quiere, en la defensa de los derechos humanos, en vez de dedicar esfuerzos a la vana tarea de fundamentar tericamente o filosficamente los derechos humanos. El problema de este punto de vista es que, sin despreciar en absoluto la gran importancia del compromiso prctico en la defensa de los derechos humanos, eso dejara a estos derechos en una posicin dbil y peligrosa, ya que no tendramos argumentos para contrarrestar la posicin de aquellos que se oponen a su reconocimiento y defensa. Por lo tanto, se hace necesario contar con slidos argumentos y razones que den apoyo al convencimiento de que la proteccin de los derechos humanos es lo que exige la racionalidad y la moralidad, y que ninguna justificacin de la negacin de estos derechos en todo el mundo es tericamente defendible o justificable. De hecho, los grandes cambios juridico-polticos de la humanidad han sido precedidos por teoras; ste es el caso, por ejemplo, de los cambios introducidos por las revoluciones Francesa y Americana: difcilmente acontecimientos como stos habran sido posibles sin que previamente, desde finales del siglo XVII y principios del XVIII, diferentes filsofos pusieran en duda la justificacin divina o natural del poder del monarca y de los privilegios de la nobleza y se declararan partidarios de la libertad e igualdad de todos los ciudadanos, as como de la idea de que es el Estado o el poder pblico quien debe estar al servicio de las personas, y no al revs. Con esta idea bsica de la conveniencia y la importancia de una fundamentacin terica adecuada de los derechos humanos, este mdulo hace un breve recorrido por este mbito, centrando la atencin en dos de las teoras ms interesantes y slidas: la teora de la justicia de John Rawls y la teora de fundamentacin de los derechos humanos desarrollada por Carlos S. Nino.
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Objetivos
1. Conocer los rasgos principales que caracterizan una teora de fundamentacin filosfica y sus diferencias respecto de un conjunto de afirmaciones histricas o explicativas/descriptivas de una realidad. 2. Saber distinguir adecuadamente entre los conceptos de moral social y moral crtica. 3. Comprender las conexiones que se establecen entre la corriente de pensamiento llamada liberalismo poltico y los derechos humanos. 4. Conocer los principales tipos de teoras de fundamentacin de los derechos humanos. 5. Acercarse a los principales aspectos de las teoras elaboradas por John Rawls y Carlos S. Nino y conocerlos.
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1. Historia frente a fundamentos
La historia de los derechos humanos es relativamente reciente, y puede reconstruirse de manera ms o menos precisa. Desde un punto de vista histrico, la nocin de derechos humanos es una creacin de la modernidad y de la Ilustracin europeas, y no puede hablarse propiamente de este concepto en las pocas medieval o clsica, ni tampoco en otras sociedades "no occidentales", aunque puedan encontrarse ciertos precedentes. Tambin podemos encontrar un consenso en la determinacin de ciertos hitos o momentos clave en esta evolucin histrica, como por ejemplo la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia, o la Declaracin universal de los derechos humanos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1948.
Cuando, en cambio, hablamos de los fundamentos de los derechos humanos, no nos referimos a cmo, de hecho, han ido evolucionando el reconocimiento y la proteccin de estos derechos en el mundo, sino que hablamos de aquellas teoras filosficas (del mbito de la filosofa moral y la filosofa poltica que, en esencia, no es sino filosofa moral aplicada al conjunto de la sociedad y a sus instituciones juridicopolticas bsicas) que aportan razones que justifican la necesidad del reconocimiento y proteccin de ciertos derechos bsicos a todos los seres humanos, por el simple hecho de ser seres humanos.
Algunos podran pensar que detenerse en reflexiones sobre la fundamentacin o justificacin de los derechos humanos es una tarea intil e improductiva, ya que lo importante es adquirir un compromiso prctico con la defensa de estos derechos, en lugar de perderse en divagaciones filosficas. Sin embargo, tal punto de vista es inadecuado, porque colocara a los derechos humanos en una posicin dbil y peligrosa, por cuanto que, al no ofrecerse argumento ni razn alguna para sostener que es preferible el reconocimiento y proteccin de estos derechos ante su no existencia y/o desproteccin, su defensa quedara como un simple punto de vista, gusto o preferencia personal, por lo que no nos encontraramos en disposicin de rebatir, por ejemplo, lo siguiente: "Cada uno tiene sus propios gustos y preferencias. Me gusta el caf, y usted prefiere el t; yo soy partidario de los derechos humanos y usted prefiere los campos de concentracin". Como sostiene Carlos Nino,
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"A veces son los propios defensores de los derechos humanos los que rehuyen la discusin. Ellos asumen que es posible tomar partido por la consagracin prctica de estos derechos sin encarar la molesta cuestin de las razones que fundamentan moralmente la necesidad de esta consagracin. Pero eso es un error: esta toma de posicin es de ndole moral y, si no se la justifica con razones, queda inerme ante la adopcin de posiciones opuestas." C. S. Nino (1989). tica y Derechos Humanos (pg. 5). Buenos Aires: Astrea.
La distincin entre la historia y la justificacin es importante, ya que, mientras que la historia es necesariamente relativa a un determinado contexto geogrfico y temporal, estas teoras filosficas tienen una pretensindevalidezuniversal, en el sentido de que intentan justificar la titularidad de ciertos derechos por parte de todoserhumano, con independencia de cul sea la sociedad o el momento histrico en el que el individuo est ubicado.
Eso, naturalmente, no significa que las mencionadas teoras no hayan surgido en un momento y lugar determinados, pero este dato es irrelevante para la teora.
Newton y la gravedad Para entender mejor esta idea, se puede hacer un paralelismo con las teoras cientficas: por ejemplo, la ley de la gravitacin universal fue formulada por primera vez por Isaac Newton en el siglo XVII, pero eso no significa que anteriormente no existiera la gravedad o que sta no se comportara segn la descripcin de Newton, o que slo haya gravedad en Inglaterra, o que sta no rija para acontecimientos futuros. Por lo tanto, la mencionada ley tiene una pretensin de validez universal, porque se supone que rige para todas partes y para todos los acontecimientos, pasados, presentes y futuros. Por otro lado, la pretensin de validez no implica que las mencionadas teoras sean necesariamente vlidas o correctas, sino tan slo que pretenden serlo. Siguiendo con la analoga, Newton pretenda que su formulacin de la ley de la gravitacin fuera objetivamente correcta, aunque posteriormente Einstein demostrara que haba que introducir ciertos cambios y correcciones en la fsica newtoniana.
Lo anterior nos sirve para poder contrarrestar una crtica relativamente frecuente que suele esgrimirse principalmente desde sociedades "no occidentales" y que sostiene que los derechos humanos son "un invento de Occidente" y una manifestacin ms del "imperialismo occidental". Si bien parece innegable que, efectivamente, la idea de los derechos humanos es "un invento de Occidente", eso es independiente de la cuestin de su correccin o justificacin. Dicho de otra manera: aunque el origen geogrfico, histrico y cultural de la idea de los derechos humanos sea muy concreto, todava es posible que est justificado o que haya razones que fundamenten el reconocimiento y la proteccin universal de ciertos derechos bsicos para todo ser humano. En consecuencia, si quiere criticarse la necesidad de reconocimiento y proteccin de estos derechos en ciertas sociedades, tendr que hacerse poniendo en cuestin la solidez o la correccin de las teoras filosficas que fundamentan los derechos, y no simplemente limitndose a sealar el origen histrico y cultural concreto de las mencionadas teoras.
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Reflexin Se trata, en definitiva, del mismo error que en ocasiones se comete al criticar una decisin judicial porque sta responde ms a las convicciones polticas, religiosas o ideolgicas del juez que a lo que realmente establece el derecho. Aunque, desde el punto de vista de la psicologa del juez, puede ocurrir que una decisin realmente responda a cuestiones polticas y no (o no slo) jurdicas, todavaesposible que esa decisin sea jurdicamente correcta, esto es, ajustada a derecho, y por lo tanto justificada. Si se pretende afirmar que una decisin judicial es incorrecta o injustificada, se deber demostrar que tal decisin no se ajusta a lo que establece el derecho (que no es jurdicamente correcta), y no simplemente afirmar que la decisin responde a consideraciones no (slo) jurdicas. Lo que importa es que la decisin sea conforme a derecho, y no lo que est en la mente de quien toma la decisin.
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2. Presupuestos conceptuales de las teoras de fundamentacin de los derechos humanos
2.1. Moral social y moral crtica Se ha dicho anteriormente que, con respecto al fundamento de los derechos humanos, nos movemos en el mbito de la filosofa moral, y por lo tanto de la discusin y reflexin morales. Ahora bien, lo que se entiende por moral (en expresiones como juicio moral, principio moral, norma moral, etc.) no siempre es coincidente, y conviene distinguir cuidadosamente entre moral en el sentido de 'moral social' y moral en el sentido de 'moral crtica'.
Cuando hablamos de moral social, nos referimos a aquellos juicios, principios o normas morales que son mantenidos o defendidos por la mayora de los miembros de una sociedad determinada en un momento histrico dado.
En este sentido puede decirse, por ejemplo, que el aborto es considerado moralmente incorrecto en Irlanda, o que en Estados Unidos no se considera moralmente incorrecta la pena de muerte o la tenencia de armas. Como es obvio, la moral social es relativa a un contexto geogrfico, histrico y cultural determinado, y por ello no es infrecuente encontrarnos ante juicios morales incompatibles: as, por poner un ejemplo, mientras que la mayora de las personas de sociedades occidentales considera inmoral la poligamia o la discriminacin de la mujer, no pasa lo mismo en sociedades de mayora musulmana. Tambin es evidente que el contenido de la moral social es variable en el tiempo, incluso en un mismo contexto geogrfico: as, por ejemplo, en la poca clsica la esclavitud era una institucin perfectamente aceptada, mientras que en la actualidad su rechazo es prcticamente universal. Una cosa similar ocurre con la homosexualidad, que estaba perfectamente aceptada en la Grecia clsica y que posteriormente fue objeto de un profundo rechazo, y slo en tiempos muy recientes las cosas empiezan a cambiar. Parece claro, en conclusin, que en la medida en que las teoras que fundamentan los derechos humanos tienen una pretensin de validez universal, no pueden basarse en la moral social, ya que sta es, por definicin, relativa y cambiante.
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Cuando hablamos de moral crtica, en cambio, nos referimos a aquellos juicios, principios o normas morales a los cuales se ha llegado como fruto de una profunda y detenida reflexin y/o discusin racional, y que tienen pretensin de validez o correccin universal.
As, cuando un juicio moral como por ejemplo "la esclavitud es injusta" es afirmado como un juicio de la moral crtica, no se pretende decir simplemente que la esclavitud es injusta aqu y ahora, sino que siempre ha sido injusta y siempre ser injusta en cualquier sociedad, con independencia de que sea aceptada o no por los miembros de la mencionada sociedad, o que lo haya sido en el pasado. Nuevamente, hay que insistir en el hecho de que, aunque los juicios de la moral crtica tienen pretensin de validez universal, eso no significa que sean necesariamente u objetivamente correctos, sino tan slo que pretenden serlo. La reflexin y discusin filosficas nunca tienen final, y siempre estn abiertas a la posibilidad de que surjan argumentos nuevos y mejores que hagan cambiar nuestro punto de vista.
Ejemplo Ha habido muchos ejemplos de ello en el pasado, y no hay ninguna razn para pensar que no vuelva a ocurrir en el futuro. Por ejemplo, mientras que para Aristteles la esclavitud no planteaba ningn problema moral, para los filsofos de la Ilustracin sta era manifiestamente inmoral. A su vez, mientras que para stos ltimos no era moralmente incorrecta la discriminacin de la mujer (excluyndola de la vida poltica, por ejemplo), eso pasa en la actualidad. No existen razones para pensar que no puedan producirse cambios significativos en el futuro. Poniendo un ejemplo, actualmente existen algunos filsofos morales, como Peter Singer como representante ms destacado, que son partidarios de los derechos de los animales y que defienden (haciendo una gran simplificacin), con argumentos complejos y elaborados, que es moralmente incorrecto el consumo de carne o la utilizacin de animales para la investigacin cientfica. Aunque en la actualidad ste es un punto de vista minoritario, podra ocurrir que sus argumentos los actuales u otros mejores acabaran convenciendo al resto de las personas. Si se diera esta circunstancia, la consecuencia sera que el juicio moral "la experimentacin con animales es inmoral" se considerara de validez universal, y por lo tanto no slo en el futuro, sinotambin hoy (principios del siglo XXI) este comportamiento sera inmoral. Lectura recomendada Sobre esta cuestin podis ver P.Singer(1985). tica prctica. Barcelona: Ariel; P. Singer(1999). Liberacin animal. Madrid: Trotta.
En conclusin, resulta claro que las teoras filosficas que pretenden fundamentar los derechos humanos se ubican en el mbito de la moral crtica. 2.2. Derechos humanos y liberalismo Aunque no pueden considerarse, ni mucho menos, conceptos equivalentes o sinnimos, s que es cierto que existe una estrecha relacin entre la idea de los derechos humanos y el liberalismo, entendido como teora poltica (liberalismo poltico, a diferencia del econmico).
Esta ltima aclaracin se hace necesaria por cuanto dentro de nuestro contexto es habitual identificar el trmino liberalismo con una defensa del capitalismo sin restricciones y de la mnima intervencin estatal en la economa. No es ste el sentido en el que aqu se utiliza el trmino, sino que se utiliza en el sentido de 'liberalismo poltico', es decir, como teora filosfico-poltica sobre cmo debe organizarse el poder poltico y qu principios tiene que respetar ste en su actuacin, sobre todo en relacin con su trato a los ciudadanos. Es en este sentido en el cual suele entenderse el trmino liberalismo en el mbito anglosajn, y principalmente en el norteamericano, en el que usualmente liberal se entiende como sinnimo de progresista (si bien podemos encontrar muchas variantes,
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desde autores como John Rawls, que defiende un cierto nivel de redistribucin de la riqueza, hasta autores como Robert Nozick, partidarios de la mnima intervencin estatal y la mxima libertad de mercado).
El liberalismo es una concepcin filosfico-poltica que fue formndose y tomando cuerpo en Europa y Norteamrica a lo largo de los siglos XVII y XVIII a partir de la obra inicial de filsofos como Locke o Montesquieu. Aunque existe un gran nmero de variantes, algunas de ellas casi antagnicas (sobre todo en relacin con el papel de los poderes pblicos en el mbito econmico), existe cierto ncleo comn del pensamiento liberal, dentro del cual encontramos cierta concepcin de las personas como individuoslibreseiguales. Este concepto no debe entenderse en un sentido emprico o "real", ya que es evidente que los seres humanos somos muy distintos los unos de los otros, con diferentes capacidades, talentos, defectos, etc., sino que se trata ms bien de un concepto normativo de persona, es decir, relativo a cmodebemosser tratadoslossereshumanosporlosdemsy(sobretodo)porelpoderpoltico. En este sentido, el liberalismo hace llegar un mensaje claro en contra de cualquier tipo de discriminacin (jurdica, al menos) en razn de nacimiento, clase social, creencias, opiniones, raza, etc., y exige de los poderes pblicos que todos los individuos sean tratados con idntico respeto de su dignidad y con idntica consideracin en cuanto ciudadanos, sin que sea posible que haya ciudadanos ms importantes que otros, en consideracin a su riqueza, nacimiento, opiniones, o cualesquiera otras circunstancias.
Como seala Carlos Nino, bajo este concepto liberal de "persona" subyacen, entre otros, tres principios bsicos: el de inviolabilidad, el de autonoma y el de dignidad.
1) El principio de inviolabilidad supone una prohibicin para los poderes pblicos de imponer sacrificios o cargas no compensables a algunos individuos (sin su consentimiento) para as obtener ciertos beneficios para la mayora de la poblacin (o para el Estado, o para cierta clase social, etc.). El pensamiento liberal es marcadamente individualista y parte de la idea (magistralmente desarrollada en la obra de Kant) de que todo individuo tiene idntico valor y es un fin en s mismo, de manera que no puede ser utilizado como simple medio o instrumento para alcanzar un "fin superior" o para favorecer a otros individuos, ni siquiera a la mayora. De esta manera, por ejemplo, no sera admisible una medida como la esclavitud forzosa del 10% de la poblacin para as conseguir que el restante 90% pudiera vivir sin trabajar. Nadie, ni un individuo ni una minora, puede ser sacrificado en beneficio de la mayora (o de otra minora, o de otro individuo). Con respecto al individualismo, en general el pensamiento liberal es contrario o al menos escptico a aceptar ciertas entidades metafsicas "superiores" al individuo y que no puedan ser reducidas a la suma de los individuos que las componen, como por ejemplo los pueblos, la historia, la raza, etc. Slo las personas, como individuos, tienen derechos, y no los territorios, los pueblos (entendidos como entidades diferentes, inde-
Lectura recomendada I.Kant (1984). Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Madrid: Alianza [obra original: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785].
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pendientes e irreductibles al conjunto de todos y cada uno de los individuos que los componen), o la historia (no existen los "derechos histricos", porque son las personas y no la historia los que tienen derechos). 2) El principio de autonoma supone que los poderes pblicos deben permanecer neutrales en relacin con los planes de vida (o ideales de vida buena) de los individuos, siempre que stos sean respetuosos con la autonoma de los otros. Adems, deben tomarse medidas y disear instituciones que faciliten la posibilidad de que los individuos puedan alcanzar la consecucin de sus planes de vida. De esta manera, por ejemplo, no es admisible ningn enfoque "perfeccionista" en el que el Estado determine qu religin se tiene que profesar, o qu ropa se debe usar (por ejemplo, si las mujeres deben utilizar o no el velo), o qu tipo de msica se puede escuchar, o qu lengua se tiene que hablar, por poner algunos ejemplos. Algunos modelos de configuracin estatal, como por ejemplo un Estado teocrtico o confesional que fundamenta su estructura y su legislacin en unas determinadas creencias religiosas, o un Estado configurado segn un nacionalismo radical y excluyente, son totalmente incompatibles con el liberalismo y los derechos individuales. 3) El principio de dignidad exige que las personas sean tratadas y sean juzgadas conforme a sus acciones (voluntarias), y no en funcin de ciertas caractersticas que tengan (etnia, creencias, condicin social, sexo, etc.). En esencia, se exige que las personas respondan por lo que hacen y no por lo que son. Los poderes pblicos, por lo tanto, no deben establecer discriminaciones, imponer sanciones o conceder ventajas basadas en estas caractersticas, sino que deben permanecer neutrales y asignar estos beneficios y cargas en funcin de los comportamientos y las decisiones voluntarias de los miembros de la comunidad. En este sentido, por ejemplo, sera inadmisible una medida (como la que haba en Espaa hasta hace slo unas cuantas dcadas) que slo permitiera a los hombres ejercer la funcin judicial. 2.3. Tipos de teoras de fundamentacin de los derechos humanos Incluso dentro de los parmetros indicados en el epgrafe anterior, existen muchas y muy distintas teoras sobre los fundamentos de los derechos humanos. La mayora de ellas son enmarcables en alguna de las dos grandes "familias" siguientes: a) las teoras de tipo iusnaturalista; y b) las teoras de los derechos humanos entendidos como derechos morales. a)Lafundamentaciniusnaturalista Hay autores que fundamentan los derechos humanos a partir de una concepcin iusnaturalista del derecho. A grandes rasgos, el pensamiento iusnaturalista se basa en dos tesis principales: el dualismo jurdico (junto con el derecho positivo existe tambin el derecho natural, que es un conjunto unitario, inmutable y universal de normas y principios jurdicos superiores que derivan
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de la naturaleza), y la superioridad del derecho natural con respeto al positivo (en caso de incompatibilidad entre los dos rdenes normativos, la norma positiva carece de validez prevalece el derecho natural).
Con este punto de partida, se sostiene que los derechos humanos forman ya parte del derecho natural, de manera que son ya derechos jurdicos por s mismos, sin necesidad que sean reconocidos, declarados o protegidos por el derecho positivo.
Este punto de vista presenta, sin embargo, dos dificultades importantes: por una parte, tiene los problemas y dificultades propios de la concepcin iusnaturalista; y por otra parte, no sirve para los que sostienen una concepcin positivista del derecho. Lo que necesitamos, pues, es una teora que sea compatible con e independiente de la concepcin del derecho que se defienda (iusnaturalista o iuspositivista).
Aunque sera demasiado largo y fuera de lugar entrar en detalles sobre esta cuestin, los crticos del iusnaturalismo suelen sealar, entre otras, una dificultad muy importante: cmo podemos llegar a conocer cules son estos principios jurdicos objetivos, ms all de guiarnos por nuestras creencias subjetivas sobre lo que es justo? Eso es especialmente relevante cuando tenemos discrepancias sobre el contenido del derecho natural, ya que, a diferencia de lo que pasa en la ciencia (mediante la observacin y la experimentacin), no contamos con ningn mecanismo "externo" y objetivo para determinar quin tiene razn.
b)Losderechoshumanoscomoderechosmorales En los ltimos tiempos, ste es el punto de vista ms extendido.
En resumidas cuentas, se afirma que por el mismo hecho de ser un ser humano ya se es titular de un conjunto de derechos bsicos en el mbito moral (es decir, que los derechos humanos forman parte de los principios y normas de la moral crtica), y adems (cosa que no deja de ser otra forma de decir lo mismo), que existen razones morales que exigen que todo ordenamiento jurdico positivo reconozca y proteja ciertos derechos bsicos para todo ser humano por el solo hecho de serlo.
Este punto de vista tiene la ventaja de ser compatible con una concepcin positivista del derecho (distincin entre el derecho que es y el derecho que deberaser), ya que los derechos humanos estn en el mbito moral (aquello que debera ser), pero no existen jurdicamente hasta el momento en el que son reconocidos y protegidos por el derecho positivo. Lo que existe son razonesmorales para exigir que el derecho positivo otorgue un estatusjurdico a estos derechos, que, adems, permita calificar como injusto o inmoral todo ordenamiento jurdico positivo que no reconozca y proteja estos derechos.
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Dentro de la gran variedad de teoras y puntos de vista de los diferentes autores que comparten esta nocin de los derechos humanos como derechos morales, nos limitaremos a exponer brevemente las principales ideas que sobre esta cuestin han desarrollado dos autores recientes: John Rawls (1921-2002) y Carlos S. Nino (1943-1993).
Toda seleccin nunca deja de ser un poco arbitraria, y este caso no es una excepcin. No se pretende sugerir que stos han sido los dos nicos autores que recientemente han analizado el tema, o que las aportaciones de otros autores no sean tambin de inters (lo es, especialmente, la obra del filsofo alemn Jrgen Habermas). De todos modos, la eleccin de Rawls y Nino se justifica tanto en razn de su calidad terica como tambin por el impacto que su obra ha tenido en la discusin acadmica, as como por las menores dificultades que plantea, en comparacin con otros autores, exponer sus ideas principales en una obra introductoria como sta.
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3. El fundamento de los derechos humanos en John Rawls
Este profesor de Harvard obtuvo reconocimiento y prestigio mundiales despus de la publicacin de su obra A Theory of Justice (1971), que pronto se convirti, por su inters, rigor y calidad, en un referente ineludible tanto en su mbito "propio" (la filosofa poltica) como en otros campos ms o menos afines, como la filosofa moral, la ciencia poltica, la economa o el derecho. Existe un consenso prcticamente unnime en considerarla como una de las obras de referencia de su mbito del siglo XX, y su influencia ha sido tan grande que no puede entenderse la discusin de filosofa poltica de las ltimas dcadas sin tener en cuenta la obra de Rawls, ya que puede afirmarse sin exageracin que todo el debate, directa o indirectamente, gira en torno a la obra de este autor, sea defendindolo, criticndolo, matizndolo o interpretndolo. Se trata de una obra con un alto nivel de complejidad y sofisticacin, razn por la cual nos limitaremos slo a sealar de manera breve y muy simplificada algunos de sus rasgos principales. Por otra parte, su objeto va mucho ms all de la estricta justificacin de los derechos, ya que se trata de una teorade lajusticia, es decir, de una teora sobre aquellos principios bsicos que toda estructura poltica, jurdica y econmica de una sociedad debe respetar a fin de que sta pueda considerarse una sociedad justa. Sin embargo, como veremos, las libertades bsicas (terminologa utilizada por Rawls y que grosso modo podemos traducir por derechos humanos) ocupan un lugar central en su teora, lo cual justifica su estudio. 3.1. El contrato social Puede considerarse que la teora de la justicia de Rawls entronca con la tradicin contractualista clsica de los siglos XVII y XVIII, que tiene como principales representantes, por orden cronolgico, a Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jaques Rousseau e Immanuel Kant.
A grandes rasgos, el contractualismo es la concepcin segn la cual la justificacin y la legitimidad del poder poltico y las instituciones juridico-polticas bsicas (el Estado y el derecho, en suma) no dependen de factores como "la voluntad divina", o "el orden natural de las cosas", o "la historia y la tradicin", o "el derecho de conquista", por poner algunos ejemplos, sino que responde a un acuerdo (consentimiento, consenso) de sus miembros, llamado usualmente contrato social.
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La idea central es que, previamente a la existencia del Estado, los individuos se encuentran en un "estado de naturaleza", en el cual tienen que valerse por s mismos y son vulnerables frente a los ataques y excesos de los dems, por lo cual, en su propio inters, acuerdan la constitucin de la sociedad civil, y se dotan de unas estructuras polticas y de poder que les garanticen ciertos bienes bsicos como el orden, la paz, la vida, la seguridad y, para muchos autores (aunque no todos), ciertos derechos y libertades fundamentales (en suma, todo aquello que se encuentra en peligro en el estado de naturaleza).
En palabras de Hobbes: "(F)uera de la sociedad, cada uno tiene derecho sobre todas las cosas, aunque no pueda disfrutar de ninguna; pero en la repblica, cada uno disfruta tranquilamente de su derecho particular. Fuera de la sociedad civil no hay ms que continuo robo y muerte de uno sobre el otro. Fuera del Estado, los hombres no tenemos ms que nuestras fuerzas para protegernos, pero en el Estado tenemos el socorro de nuestros conciudadanos. Fuera del Estado, el hombre no est seguro del fruto de su trabajo; pero en un Estado todos lo protegen. Finalmente, fuera de la sociedad civil reinan las pasiones, la guerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria, la barbarie, la ignorancia y la crueldad. Pero en el orden del Estado, la razn, la paz, la seguridad, las riquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias y la tranquilidad reinan en todas partes". Lectura recomendada T.Hobbes(1976). "Del ciudadano". En: Antologa de textos polticos: seleccin de textos por Enrique Tierno Galvn (cap. X, pg. 11-12). Madrid: Tecnos.
Lo ms destacable es que el poder poltico slo ser legtimo en la medida en que su estructura, su funcionamiento y su legislacin respondan a los compromisos estipulados en el contrato, razn por la cual, en caso de abuso o incumplimiento, los ciudadanos tienen el derecho de hacer cambiar las instituciones o los gobernantes.
En conclusin, uno de los aspectos ms destacables es que, desde esta perspectiva, es el poder poltico quien en ltimo trmino est sometido al servicio de los individuos, y no al revs, como pasa en otras concepciones.
Los contractualistas y la estructura poltica Todos los autores contractualistas comparten las ideas bsicas que se han expuesto, si bien pueden encontrarse diferencias, a veces importantes, en el tipo de estructura poltica que resultara de este acuerdo. As, mientras que para Hobbes el resultado es un Estado absolutista con ciertos lmites, para Locke sera un Estado liberal, y para Rousseau y Kant, un Estado liberal y democrtico. De hecho, parece claro que existen evidentes conexiones entre el contractualismo y el pensamiento liberal, aunque no se produce un vnculo necesario, ya que hay tanto autores contractualistas no liberales como autores liberales no contractualistas.
Otro aspecto destacable es que, salvo algunas excepciones, los autores contractualistas no sostienen que en el origen de los estados "reales" haya habido un autntico acuerdo, en un momento y lugar determinados, sino que la nocin del contrato social es ms bien una construccin terica o un ideal regulativo: es la idea de que la estructura y el funcionamiento de las instituciones polticas slo son legtimos en la medida en que seran aceptados por una comunidad de individuos libres e iguales.
Kant y el contrato social Kant es claro en este extremo, ya que sostiene explcitamente que el contrato social "es una mera idea de la razn", que consiste en "obligar a cada legislador para que d sus leyes tal y como si stas pudieran haber nacido de la voluntad reunida de todo un pueblo
Lectura recomendada I.Kant(1793). "Acerca de la relacin entre teora y prctica en el derecho poltico (contra Hobbes)". En: "Acerca del refrn: Lo que es cierto en teora, para nada sirve en la prctica". Incluido en: Filosofa de la Historia (1964) (pg. 167-168.). Buenos Aires: Ed. Nueva.
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y para que considere a cada sbdito, en cuanto quiera ser ciudadano, como si hubiera estado de acuerdo con tal voluntad".
3.2. La posicin originaria y el velo de la ignorancia Rawls se sirve del instrumento terico del contrato social (especialmente en su versin kantiana) como uno de los principales apoyos de su teora, si bien con un nivel de desarrollo y precisin muy superior a lo que encontramos en los contractualistas clsicos. Adems, su concepcin del contrato social es puramente terica, en el sentido de que es como una especie de experimento mental que no se da ni puede darse en la prctica (la cual, por otra parte, no lo priva en absoluto de validez justificatoria).
En sntesis, sostiene que los principios de justicia (los que rigen en una sociedad justa) son aquellos que seran escogidos por personas libres e iguales (que comparten una cierta antropologa) en la situacin que l denomina posicin originaria, en la cual las personas se encuentran bajo el velodelaignorancia.
Es importante destacar que Rawls parte de ciertas asunciones antropolgicas, es decir, de ciertas ideas bsicas sobre cmo somos los seres humanos. Su teora, por lo tanto, podra no funcionar con presupuestos diferentes.
Entre estos presupuestos (que son comunes a cualquier teora de la justicia), tambin se encontrara la escasez moderada. En un contexto de extrema abundancia (como, por ejemplo, el que haba ideado Karl Marx respecto de la sociedad comunista), no tiene sentido hablar de justicia distributiva, ya que cualquier miembro puede proveerse de los recursos necesarios para desarrollar su plan de vida. Tampoco puede hablarse de justicia en un contexto de extrema escasez, ya que no hay nada que distribuir.
Rawls parte, en primer lugar, de la idea de que los seres humanos son racionales y autointeresados. La racionalidad se entiende aqu en un sentido puramente instrumental o aristotlico, es decir, como la capacidad de seleccionar el medio ms adecuado o eficaz para alcanzar la finalidad propuesta. La racionalidad es, por lo tanto, independiente de la bondad o maldad de la finalidad, de manera que, si, por ejemplo, la finalidad de una persona es acabar con la vida de otra, ser ms racional clavarle un cuchillo en el corazn que golpearlo con un plumero. El autointers, por otra parte, significa que la finalidad primordial de los individuos es la satisfaccin de sus propios intereses o propsitos. Rawls insiste en que el hecho de que los individuos sean autointeresados no implica ni que sean egostas ni que sean envidiosos: no son necesariamente egostas porque entre sus propios intereses puede estar el de ayudar a los dems; y no son (necesariamente, al menos) envidiosos porque slo estn interesados en la consecucin de sus propios fines, sin tener en cuenta el grado de xito de los dems en la satisfaccin de sus intereses.
Ejemplo Nosotros podemos tener como finalidad la obtencin unos ingresos de 50.000 euros anuales, y considerarnos satisfechos si conseguimos nuestro objetivo, independientemente de si otros tienen unos ingresos de 100.000 o de 500.000 euros.
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Otro rasgo antropolgico destacable es el de cierta aversin al riesgo. Eso significa que, en situaciones de incertidumbre sobre el resultado final, los individuos optarn por aquella alternativa que les asegure el mejor resultado posible (o el menos malo) en el caso de que las cosas salgan mal. Por esta razn, como veremos, Rawls utilizar el criterio maximin (maximizacin de los mnimos), en lugar del criterio maximax (maximizacin de los mximos).
Ejemplo Supongamos, por ejemplo, que podemos escoger entre dos apuestas. En una de ellas, el resultado puede ser que ganamos 100 euros o slo 10, mientras que en la otra el resultado puede ser que ganemos 1.000 euros o que tengamos que pagar 1.000 euros. La aversin al riesgo implica que se escogera la primera alternativa, ya que el resultado final en el peor de los casos es mejor que el resultado final que obtendramos en el peor de los casos con la segunda alternativa.
Los individuos que participan en la deliberacin y eleccin de los principios de justicia, y que comparten estas caractersticas antropolgicas, se encuentran en lo que Rawls denomina posicin originaria.
Tal situacin es ideal y no real (no se da ni puede darse en la prctica, porque es una construccin terica), y se caracteriza porque en ella los participantes se encuentran bajo el velodelaignorancia.
Eso significa que, si bien tienen informacin general sobre de qu sociedad formarn parte, no tienen ningn conocimiento relativo a s mismos ni a la posicin que ocuparn en la mencionada sociedad.
De manera que, entre otros extremos, no saben si sern hombres o mujeres, qu lengua hablarn, si pertenecern o no a un grupo tnico o religioso minoritario, si disfrutarn de buena o mala salud, si tendrn mayores o menores talentos o capacidades intelectuales, cules sern sus intereses y aficiones, etc. (todos estos aspectos forman parte de la llamada lotera natural, ya que no pueden ser escogidos libremente, porque cada uno es tal como la naturaleza ha determinado que sea). Eso es un requisito indispensable para que el debate y la discusin en la posicin originaria no se vean afectados y sesgados por los intereses individuales derivados de las circunstancias concretas de cada individuo, de manera que la reflexin se mantenga lo ms neutral posible. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que los individuos son racionales, autointeresados y con aversin al riesgo, se guiarn por el criterio maximin y escogern aquellos principios de justicia que les aseguren la mejor situacin posible para el caso en que les corresponda ocupar las situaciones ms desfavorecidas (por ejemplo, ser un anciano con mala salud y de una minora tnica y religiosa). En consecuencia, segn Rawls, como resultado de la deliberacin se llegar a los dos siguientes principios bsicos de la justicia:
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Primerprincipio (derechos y libertades bsicas): cada persona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas (vida, integridad, conciencia, expresin, sufragio, libertad frente a detenciones arbitrarias, etc.), que sea compatible con un sistema de libertades similar para todo el mundo.
Segundo principio (principio de la diferencia): las desigualdades socioeconmicas slo estn justificadas si satisfacen las dos condiciones siguientes: a) deben mejorar la situacin de los que estn peor; y b) deben vincularse a funciones o posiciones accesibles a todos en condiciones de igualdad de oportunidades.
Un aspecto muy destacable de la teora rawlsiana consiste en el hecho de que entre estos dos principios se establece un orden de prioridad lexicogrfico, lo cual significa que no puede iniciarse la satisfaccin del segundo principio hasta que el primero (derechos y libertades) est totalmente satisfecho. De esta manera, se asegura que lo ms importante es que el poder poltico garantice un conjunto de derechos bsicos (los cuales a menudo se conocen como "derechos liberales" o "libertades civiles") que, por una parte, protegen al principio liberal de autonoma (la posibilidad de perseguir el propio plan de vida sin injerencias externas ilegtimas) y, por otra parte, evitan que se pueda discriminar u oprimir a cualquier persona por cualquier circunstancia personal (como por ejemplo el hecho de pertenecer a algn grupo minoritario), sea por razones tnicas, religiosas, sexuales o de otra ndole, y as aseguran el principio liberal de la dignidad, por el cual, como ya hemos visto se deben hacer responsables (tanto a efectos favorables como a efectos desfavorables) a los individuos por lo que hacen, y no por lo que son. El segundo principio, llamado principio de la diferencia, establece ciertos requisitos para que las diferencias de renta y de riqueza puedan considerarse justas. La primera exigencia es que como resultado de estas diferencias se mejore la situacin de los que estn peor. Eso supone que si, por ejemplo, partimos de una situacin en la que tanto A como B tienen 10, y llegamos a una situacin en la que A tiene 20 y B tiene 5, este enriquecimiento sera ilegtimo, pero en cambio, si el resultado es que A tiene 20 y B tiene 11, no habra nada que objetar, aunque en realidad haya aumentado la desigualdad (y siempre que tambin se satisfaga la segunda condicin que despus veremos). Es destacable que el principio de la diferencia (al menos en la interpretacin ms comn que se hace de Rawls) no exige que la sociedad sea cada vez ms igualitaria en trminos socioeconmicos, ya que, de hecho, las diferencias pueden aumentar, pero el resultado slo ser justo si el enriquecimiento est vinculado al crecimiento econmico de la sociedad y la situacin de los ms desfavorecidos mejora. Lo que en ningn caso sera justo es que el enriquecimiento se realice a costa del empobrecimiento de los que estn peor situados. Esta exigencia
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permite justificar tericamente la existencia de un sistema impositivo que implique cierta redistribucin de los ingresos para as mejorar la situacin de los menos favorecidos (en forma de subsidios, ayudas, pensiones, etc.). La segunda exigencia del principio de la diferencia es la igualdad de oportunidades. No existe inconveniente en que ciertos tipos de cargos, funciones u ocupaciones estn mejor remunerados que otros, incluso aunque eso suponga el incremento de las diferencias socioeconmicas, pero el acceso a estas posiciones ventajosas debe estar abierto a todos en condiciones de igualdad de oportunidades. De esta manera se prohbe cualquier tipo de privilegio o discriminacin que facilite o dificulte el acceso a estas posiciones (como ocurrira, por ejemplo, si para acceder a ciertos cargos se necesitara cierto tipo de formacin que est reservado slo a cierta clase de personas por ejemplo a los hombres y no a las mujeres, o a los miembros de una etnia y no a los del resto, o a cierta clase social). Esta condicin, por lo tanto, justifica la existencia de ciertas figuras o instituciones propias de lo que se suele conocer como Estado del bienestar, como son por ejemplo la educacin y la asistencia sanitaria universales, con el fin de intentar poner a todo el mundo en la misma "posicin de salida".
El principio de la diferencia, en sntesis, muestra que Rawls defiende cierto nivel de redistribucin de la riqueza y por lo tanto cierto grado de intervencionismo estatal en la economa, poniendo as lmites a ciertas consecuencias del libre mercado. Este principio ofrece as un fundamento terico para los llamados derechos econmicos y sociales, y permite calificar a Rawls como liberal progresista (en trminos ms familiares, aqu estara calificado como de centro-izquierda). Pero en ningn caso se tratara de un igualitario radical, ya que el ncleo liberal de su teora tiene prioridad sobre los aspectos socioeconmicos.
En resumidas cuentas, la teora de la justicia de Rawls ofrece una interesante fundamentacin de los derechos humanos, ya que stos se insertan indisolublemente dentro de los principios de justicia que debe satisfacer, respetar y garantizar toda estructura poltica, jurdica y econmica que pretenda ser considerada justa.
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4. El fundamento de los derechos humanos en Carlos Nino
El profesor argentino Carlos Santiago Nino public, poco antes de su repentina muerte en 1993, su ltima versin de la obra tica y Derechos Humanos, un ensayo muy elaborado y brillante que se ha convertido en uno de los referentes ineludibles sobre el tema, y que constituye uno de los intentos de justificacin terica de los derechos humanos ms slidos e interesantes.
Lectura recomendada C.S.Nino (1989). tica y Derechos Humanos. Buenos Aires: Astrea. Poco despus se public la traduccin inglesa, revisada: C.S.Nino (1991). The Ethics of Human Rights. Oxford: Oxford University Press.
En una muy breve sntesis, la fundamentacin de Nino parte de ciertas caractersticas formales que tiene el discurso moral (1), de las cuales pueden obtenerse ciertos principios (2), que a su vez permiten fundamentar un conjunto de derechos (3).
Se trata de una lnea de razonamiento extremadamente interesante y atractiva, ya que se afirma que, en ltimo trmino, los derechos humanos se fundamentan o derivan de las propias caractersticas que tiene el discurso y la argumentacin morales, y, por lo tanto, que el propio discurso moral, caracterstica intrnseca de los seres humanos, implica el reconocimiento y respeto de los derechos humanos. En suma, si se entiende que por naturaleza los seres humanos somos seres morales (participamos de la reflexin, discusin y argumentacin morales), automticamente se har necesario el reconocimiento y proteccin de ciertos derechos. 4.1. El discurso moral Lo que Nino entiende como el discurso moral constituye la base de toda esta compleja prctica que solemos denominar la moral o la moralidad, de la cual forman parte todos nuestros juicios, principios, reglas y normas morales. Nino se declara a s mismo defensor del constructivismotico, y as se sita en la misma lnea que autores tan destacados como I. Kant, J. Habermas o el mismo J. Rawls. No es ste el lugar adecuado para explicar con detenimiento en qu consiste el constructivismo tico, pero se puede indicar, de manera muy general, lo que rechaza y lo que defiende. Se trata de una concepcin de la moralidad que rechaza, por una parte, que lo que es "moralmente correcto" u obligatorio depende de lo que dice una determinada autoridad (por ejemplo, Dios o la mayora de la sociedad), mientras que, por otra parte, tambin rechaza toda forma de escepticismo o relativismo tico (pensar que no existe "la verdad" o "la objetividad" moral y sostener que las creencias y convicciones morales de cada uno son igual de (in)correctas. Bien al contrario, el constructivismo
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defiende que la moral se fundamenta en la racionalidad y, por lo tanto, lo que es "moralmente correcto" depender de la solidez o la justificacin de las razones aportadas en la discusin, la deliberacin y la argumentacin racionales en materia moral.
El constructivismo tico y la moral El constructivismo tico marcara una diferencia fundamental entre las normas y principios morales y otros tipos de normas como las jurdicas o las religiosas, basadas fundamentalmente en los conceptos de autoridad y de coaccin. Utilizando un ejemplo, en un contexto jurdico una afirmacin como "no debes matar a nadie" se fundamentara, por una parte, en una decisin de una autoridad (el legislador), que ha dicho que est prohibido matar, y por otra parte, en la amenaza de la coaccin (pena de prisin, en este caso) en caso de incumplimiento. En trminos parecidos actuara esta norma en un contexto religioso, con los cambios pertinentes tanto en la autoridad como en el tipo de amenaza de sancin. En cambio, si entendemos la expresin como una norma moral, el fundamento para no matar no se encuentra en la orden de una autoridad, sino (por ejemplo) en la consideracin de que nosotros reconocemos a los dems individuos como iguales, y por lo tanto como seres con un valor y dignidad intrnsecos, y merecedores de la misma consideracin y respeto que nosotros mismos. Por lo tanto, si no estoy dispuesto a aceptar que otros puedan decidir sobre nuestra vida sin nuestro consentimiento (si debemos vivir o morir), tampoco puede aceptarse que nosotros podamos decidir sobre la vida de los dems.
En consecuencia, un rasgo bsico del discurso moral (y sin el cual, en realidad, no sera un autntico discurso) es el de laautonoma. El objetivo de la discusin y el razonamiento moral es el de llegar a un consenso o aceptacin libre por parte de los diferentes interlocutores de los principios morales que deben guiar su conducta (aqu es evidente la influencia de Kant), sin que quepa una imposicin o un seguimiento ciego a una autoridad. Por eso, en el discurso moral quedan excluidos cualesquiera argumentos, comportamientos o tcnicas que se basen en la obediencia a una autoridad (humana o divina), en amenazas de daos o promesas de beneficios, en el engao o en la propaganda.
En el marco de este discurso racional y libre de coacciones, Nino propone un criterio de correccin moral o verdad moral segn el cual un juicio o principio moral ser vlido, correcto o verdadero si es un principio (con ciertas condiciones que enseguida veremos) que sera aceptado por cualquier persona plenamente racional, absolutamente imparcial y perfectamente informado de los hechos relevantes.
En palabras del autor:

"Un juicio que expresa que moralmente tiene que hacerse x puede analizarse como un juicio que predica de la accin x que sta es requerida, en ciertas circunstancias definidas por propiedades fcticas de ndole genrica, por un principio pblico que sera aceptado como justificacin ltima y universal de acciones por cualquier persona que fuera plenamente racional, absolutamente imparcial y que conociera todos los hechos relevantes." C.S.Nino (1989). tica y Derechos Humanos (pg. 117). Buenos Aires: Astrea.
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Pero no cualquier principio imaginable es admisible como candidato a obtener consenso en el discurso moral. Es necesario que cumplan ciertas condiciones, fundamentalmente de carcter formal: 1) Publicidad. Los principios deben ser pblicos, es decir, que puedan ser conocidos por todo el mundo. No puede tratarse, como afirma al autor, "de principios misteriosos e inefables o revelados slo a l" (Nino, 1989, pg. 110). 2) Generalidad.Debe tratarse de principios que den respuesta a casos definidos sobre la base de propiedades genricas, y por lo tanto no relativos a casos individuales y concretos (no deben hacer referencia a individuos, lugares, objetos o situaciones concretos). Slo de esta manera los principios morales pueden cumplir su funcin de servir de pautas o guas de comportamiento. 3) Superveniencia. Las propiedades genricas que definen los casos regulados por el principio moral deben ser de tipo fctico (hechos verificables por todo el mundo), de manera que cada vez que se produzcan hechos subsumibles en el caso correspondiente, su valoracin moral ser idntica. No puede ocurrir, por lo tanto, que consideremos cierta accin o actitud como moralmente correcta y no hagamos lo mismo respecto de otra accin o actitud que comparta las mismas caractersticas fcticas relevantes. 4) Universalidad. Esta condicin exige que, si justificamos la (in)correccin moral de cierto comportamiento o actitud concretos sobre la base de cierto principio aplicable al caso (por ejemplo, que es moralmente incorrecto que Juan no me devuelva un libro que le dej y que l se comprometi a devolverme, porque deben cumplirse las promesas), tenemos que estar dispuestos a valorar de manera idntica todos los dems casos en los que sea de aplicacin el mismo principio, por el hecho de compartir las mismas circunstancias relevantes (eso es, no puede ser que el comportamiento de Juan de no devolverme el libro no sea correcto y en cambio que s lo sea que yo no devuelva un libro que me dejaron y que me compromet a devolver). Todos los casos iguales deben ser tratados de forma igual. 5) Razonesltimas. Para Nino, los principios morales son razonesltimas para la justificacin de comportamientos y actitudes. Eso quiere decir que no puede apelarse a ninguna otra fuente o a otros principios (por ejemplo, de tipo egosta o de tipo prudencial) en caso de conflicto o incompatibilidad. Por ejemplo, no podra decirse lo siguiente: "Moralmente tengo que hacer x, pero me interesa ms (satisface mejor mis propios intereses) no hacerlo; por lo tanto, lo correcto es no hacer x". Todo candidato a obtener consenso o aceptacin en el discurso moral tiene que ser un principio que acte como justificacin o razn ltima, y por lo tanto que cierre el paso
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a cualquier otro tipo de consideraciones. En sntesis, las razones morales son las de ms importancia. Los cinco requisitos anteriores son estrictamente formales, y por lo tanto independientes del contenido de los principios que se propongan y se examinen en el discurso moral. Pero adems, Nino seala que hay que aadir otro requisito sustantivo, que de hecho aparece en la nocin de verdad moral, y que es el de la imparcialidad. sta consiste en que los participantes en el discurso deben tomar en consideracin de manera igual los intereses de todos los afectados, sin que los intereses propios (o de algunos terceros) puedan tener ms peso o importancia que los otros. Se trata de otra manifestacin ms de la exigencia de igualdad (igual trato), comn a todos los pensadores de tradicin liberal. De hecho, si analizamos el recurso rawlsiano del velo de la ignorancia, veremos fcilmente que no es sino un mecanismo para garantizar la imparcialidad. Si no sabemos qu lugar ocuparemos en la sociedad, cualquiera de ellos podr ser el nuestro, por lo cual no podemos actuar influidos por nuestra situacin particular. 4.2. Del discurso a los principios
Nino sostiene que, si nos basamos en un discurso moral con las condiciones descritas (que en suma tratan de garantizar la racionalidad y la imparcialidad), se pueden justificar determinados principios morales que estn en la base del pensamiento liberal.
O, dicho de otra manera, los principios liberales clsicos satisfacen las condiciones de racionalidad e imparcialidad exigidas por el discurso moral. De entre estos principios, el autor destaca los cuatro siguientes: 1) el principio de autonoma personal; 2) el principio hedonista; 3) el principio de inviolabilidad de la persona; y 4) el principio de dignidad de la persona. 1)Autonoma. Como hemos tenido ocasin de ver anteriormente, la autonoma supone la capacidad de escoger y perseguir libremente aquellos planes de vida o proyectos vitales (que a veces son llamados concepciones de la buena vida) siempre que stos no invadan la legtima esfera de autonoma de terceros (la autonoma propia no incluye la posibilidad de eliminar la autonoma de los dems). Este principio tiene dos dimensiones: la de la eleccin (posibilidad de escoger libremente el propio plan de vida, sin que venga impuesto por los poderes pblicos o por otras personas), y la de la satisfaccin (que el individuo tenga posibilidades de poder llegar a realizar efectivamente, en la mayor medida posible, el plan de vida escogido). Esta ltima dimensin es muy significativa, ya que la autonoma no queda satisfecha simplemente con la ausencia de obstculos (que el Estado, o los progenitores, o la comunidad, etc. no impongan el plan de vida a seguir creencias, metas, objetivos, etc.), sino que es tambin necesario contar con un mnimo de recursos de diferenLecturas complementarias R.Nozick (1974). Anarchy, State and Utopia. Nueva York: Basic Books. J.M.Buchanan (1975). The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan. Chicago: The University of Chicago Press. Se puede encontrar una edicin en lnea del texto completo en http://www.econlib.org/ library/Buchanan/ buchCv7Contents.html.
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tes tipos que posibilite la consecucin o realizacin efectiva del plan de vida escogido, porque de lo contrario la autonoma quedara vaca de contenido. Eso alejara a Nino, por lo tanto, de las concepciones ms "abstencionistas" del Estado liberal, como por ejemplo las de Nozick o Buchanan. 2)Hedonismo. El principio hedonista es concebido por Nino como un complemento del principio de autonoma, y consiste en el hecho de que la bsqueda del placer (entendido en el sentido ms amplio) y la ausencia del dolor son, en principio, moralmente valiosas, por lo cual (en principio) es moralmente bueno cualquier comportamiento que persiga liberar a otros del sufrimiento o permitirles un mayor bienestar. 3)Inviolabilidad. Se basa en la mxima kantiana de que todo individuo es un fin en s mismo y no un simple medio o instrumento, por lo cual quedan prohibidos todos aquellos comportamientos que supongan el sacrificio (privacin de bienes o derechos bsicos) de algunos individuos (sea un nico individuo, una minora o incluso la mayora) para as favorecer a otros individuos o entidades metafsicas supraindividuales u "holistas" (la nacin, el pueblo, la voluntad divina, etc.). Como hemos visto anteriormente, por muy grande que sea el beneficio, o por muchas que sean las personas que beneficiar, siempre ser moralmente incorrecto privar a una persona de sus derechos y bienes bsicos, porque es instrumentalizarlo, considerarlo como un simple objeto y no como persona. 4)Dignidad. El principio de dignidad exige que la voluntad (las decisiones libres) de los individuos sea tomada seriamente, y que determine de esta manera consecuencias para la atribucin por parte del derecho y el Estado de los beneficios y cargas. stas no pueden distribuirse en funcin de circunstancias que el individuo no ha escogido y sobre las que no tiene control, como la raza, el sexo, su condicin sexual, etc. En suma, las personas deben responder por lo que hacen y no por lo que son. Como veremos, este principio tiene importantes consecuencias en mbitos como el derecho privado o el derecho penal. 4.3. De los principios a los derechos En la teora de Carlos Nino, la justificacin de los "derechos bsicos" o "derechos individuales bsicos" (terminologa usada por el autor y que podemos traducir sin muchos problemas por derechos humanos) no es, por as decirlo, una justificacin "originaria", sino derivada.
Son los principios liberales los que cuentan con justificacin moral (justificacin fundamentada a su vez en las condiciones del discurso moral), mientras que los derechos seran ms bien slo medios o instrumentos para satisfacer, garantizar o proteger los mencionados principios.
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Dicho de otra manera, el reconocimiento y proteccin de un determinado derecho es valioso por cuanto es un medio para satisfacer uno (o varios) principios, as como la lesin o menoscabo de un derecho es criticable por cuanto supone un ataque a estos principios. A pesar de eso, Nino no olvida el tema de los derechos, y ofrece argumentos para el reconocimiento y proteccin de muchos de los derechos que habitualmente podemos encontrar en los textos constitucionales de las democracias occidentales, aunque siempre sin perder de vista que stos encuentran su fundamento y justificacin en los principios morales liberales antes expuestos. As, de acuerdo con el principio de autonoma personal, Nino ofrece una lista de derechos (no exhaustiva) que seran instrumentalmente necesarios, o al menos tiles, para garantizar aquel principio, tanto con respecto a la dimensin de eleccin como en relacin con la dimensin de satisfaccin: 1) la libertad general de accin; 2) la vida (teniendo la vida consciente un valor superior al de la vida vegetativa, lo cual tiene importantes consecuencias en temas como el aborto o la eutanasia); 3) la integridad fsica y psquica; 4) la libertad de movimiento; 5) una educacin liberal; 6) libertad de expresar ideas y orientaciones religiosas, cientficas, artsticas, polticas, y otras; 7) libertad de la vida afectiva, sexual y familiar; 8) libertad de asociacin; 9) el acceso y control sobre los recursos materiales (cosa que no exige necesariamente un sistema econmico basado en la propiedad privada); 10) la libertad de profesin; 11) el tiempo libre; 12) la seguridad personal (entendida como la proteccin ante la supresin arbitraria de los bienes antes mencionados). Es destacable que en este catlogo se incluyan tanto derechos liberales "clsicos" como derechos econmicos y sociales, que son necesarios para la dimensin de satisfaccin de la autonoma personal. En cuanto al principio hedonista, Nino lo trata slo muy brevemente, en contraste con el de autonoma. Todo lo que el autor dice es que no es posible la eleccin y realizacin de planes de vida (es decir, el ejercicio de la autonoma personal) sin que se cumpla la condicin de estar libre de dolor (y contar con cierto nivel de placer), y que estas condiciones (placer y evitacin del dolor) no pueden basarse en el principio de autonoma, por lo cual debe considerarse como un principio independiente. Nino no entra en detalles sobre cmo
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este principio puede satisfacerse mediante derechos concretos, pero s que es evidente que los poderes pblicos tendran la obligacin de adoptar medidas para intentar satisfacer estas condiciones. El principio de inviolabilidad, por su parte, ms que servir para fundamentar o justificar un catlogo de derechos, servira para justificar ciertas caractersticas que normalmente asociamos a los derechos humanos, como la imposibilidad de renuncia, o la imposibilidad de sacrificarlos para la obtencin de otras finalidades sociales, como la seguridad frente al terrorismo, el respeto de determinadas tradiciones como la ablacin del cltoris, o la consecucin de un nivel ms elevado de bienestar de la mayora a costa del sacrificio de una minora, por poner algunos ejemplos. La consideracin de todas las personas como fines en s mismas implica una especial proteccin de ciertos derechos, que no pueden eliminarse o limitarse drsticamente en nombre de otros individuos o de bienes colectivos. Eso fundamentara, por ejemplo, el que se otorgara una especial proteccin jurdica a ciertos derechos, que quedaran protegidos o "inmunizados" ante las decisiones de las mayoras legislativas, que no podran limitarlos o eliminarlos. Finalmente, el principio de dignidad sirve tanto de fundamento para el derecho de igualdad ante la ley (prohibicin de toda discriminacin por razn de raza, sexo, religin, nacimiento, opinin, etc.), como para la configuracin de ciertos mbitos jurdicos como el derecho privado en general o el derecho penal. Con respecto al derecho privado, sirve de fundamento para el principio de autonoma privada, segn el cual debe concederse validez y efectos jurdicos a los pactos y clusulas libremente acordados por las partes (en los trminos establecidos en las leyes, que deben respetar a su vez la autonoma). En cuanto al derecho penal, sirve de fundamento para el principio de personalidad de la pena (la sancin penal slo puede imponerse al autor del ilcito penal, prohibindose toda forma de responsabilidad indirecta en el mbito criminal), y el principio de responsabilidad subjetiva (exigencia de intencin o culpa para la existencia de responsabilidad, excluyendo as la responsabilidad objetiva o por el resultado).
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5. Consideraciones finales
Como se ha dicho al principio, es importante poder contar con teoras o instrumentos tericos que nos permitan justificar racionalmente la necesidad del reconocimiento y la proteccin de los derechos humanos, ya que, en caso contrario, nos encontramos indefensos y sin argumentos ante todos los contrarios a su reconocimiento o partidarios de su abolicin o limitacin drstica (como pasa incluso en los pases occidentales cuando se adopta el discurso de la lucha contra el terrorismo global). Debemos ser capaces de demostrar que, desde un punto de vista racional y moral, es preferible y exigible el pleno reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, y eso slo es posible si contamos con slidas teoras filosficas de fundamentacin de estos derechos. Las dos propuestas aqu expuestas, la de John Rawls y la de Carlos Nino, son excelentes muestras de este intento de fundamentar slidamente la necesidad del reconocimiento y proteccin de los derechos humanos. Para los dos autores, toda comunidad poltica que pretenda legitimidad tiene una obligacin inexcusable para con los derechos humanos. De esta manera, se podra decir, al menos en trminos generales, que, a pesar de las diferencias entre los autores, las consecuencias prcticas que se derivan de sus puntos de vista son las mismas: el reconocimiento de un conjunto de derechos bsicos, que se extiende ms all de los derechos liberales "clsicos" (libertades civiles y polticas) y que incorpora tambin ciertos derechos de carcter econmico y social. Desde un punto de vista terico, sin embargo, son discernibles ciertas diferencias, ya que la teora de Rawls tiene un alcance ms limitado que el de Nino. La posicin de Rawls con respecto a los derechos se inserta en su concepcin sobre la "sociedad justa", marcadamente liberal, y de esta manera podra ser atacada o ser puesta en duda desde la ptica de otras teoras de la justicia alternativas, como por ejemplo las de orientacin marxista o las llamadas teoras comunitaristas, como son por ejemplo las de A. MacIntyre o M. Sandel; teoras todas ellas que no prestan mucha atencin al tema de los derechos humanos (lo cual no significa necesariamente que sean contrarias a ellos pero, en todo caso, los derechos humanos no son un elemento central de estas teoras de la justicia). En cambio, la teora de Nino sera ms fundamental, por cuanto todo se hace depender de un aspecto, el discurso y el razonamiento moral, que es una caracterstica intrnseca de los seres humanos y comn a todos ellos, de manera que el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos sera una consecuencia necesaria de la racionalidad moral, y por lo tanto algo universal e ineludible.
Lecturas complementarias A.Macintyre (1981). After Virtue. Notre-Dame: Notre Dame Press. M.Sandel (1982) Liberalism and the Limits of Justice. Cambridge (Mass.): Cambridge University Press.
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Resumen
Al inicio del mdulo se ha destacado que la tarea de ofrecer unos fundamentos o una justificacin terica del reconocimiento y proteccin de los derechos humanos corresponde al mbito filosfico (concretamente de la filosofa poltica y la filosofa moral), que mediante la elaboracin de teoras con pretensin de validez universal intenta ofrecer unos argumentos slidos para su defensa y una proteccin adecuada frente a toda pretensin de deslegitimar el discurso contrario a estos derechos, as como frente a cualquier acusacin de relativismo o de imposicin cultural. Eso supone asumir el punto de vista propio de la moral crtica, y no de la moral social, que como producto histrico y cultural concreto es necesariamente relativa a un contexto histrico, social y cultural determinado. Estas teoras suelen estar influenciadas de manera significativa por el pensamiento liberal (liberalismo poltico), y especialmente por algunos de los principios bsicos defendidos por esta corriente: el principio de inviolabilidad, el principio de autonoma y el principio de dignidad. Dentro del abanico de teoras de fundamentacin o justificacin que podemos encontrar, deben destacarse aquellas que conciben los derechos humanos como derechosmorales, que como tales establecen tanto una obligacin o deber moral de reconocimiento y proteccin por parte de los diferentes ordenamientos jurdicos positivos, como al mismo tiempo unos parmetros para evaluar el grado de correccin, justificacin o justicia de nuestros sistemas jurdicos (o de sistemas jurdicos ajenos). Dentro de estos parmetros, se ha centrado la atencin en dos teoras concretas: la teora de la justicia de John Rawls y la teora de fundamentacin de los derechos humanos de Carlos Santiago Nino. La teora de John Rawls entronca con la tradicin contractualista clsica de los siglos XVII y XVIII, que toma la idea de un hipottico acuerdo entre los miembros de la sociedad para crear las instituciones juridico-polticas bsicas, as como los principios que deben regir su funcionamiento y su legislacin. El modelo de Rawls introduce una serie de modificaciones en este esquema con el fin de garantizar la imparcialidad, de manera que lo convierte en un modelo puramente terico o ideal, pero con la ventaja de poder ofrecer ms rigor, ya que el resultado del acuerdo no puede verse sesgado por los intereses particulares de los participantes. El hipottico contrato se llevara a cabo en la posicinoriginaria, donde los participantes, que son individuos racionales, autointeresados y con aversin al riesgo, se encuentran bajo el velodela
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ignorancia. En este contexto, se llegara a un consenso sobre dos principios bsicos de justicia que ofrecen de hecho los fundamentos necesarios para el reconocimiento y la proteccin de lo que llamamos derechos humanos. Por su parte, Carlos S. Nino desarrolla una compleja y elaborada teora segn la cual, a partir de unos ciertos rasgos propios del discursomoral (comn a todos los seres humanos, ya que es un aspecto de la racionalidad, en ltimo trmino), y que son la publicidad, la generalidad, la superveniencia, la universalidad y las razonesltimas, podemos llegar a ciertos principios (autonoma, hedonismo, inviolabilidad y dignidad), que son los que sirven de fundamento para el reconocimiento y proteccin de un amplio catlogo de derechos bsicos (que es el que habitualmente relacionamos con la nocin de derechos humanos). En consecuencia, se trata de una fundamentacin universal (todos los seres humanos compartimos la misma racionalidad y discurso) que mostrara en ltimo trmino que la proteccin de los derechos humanos es una exigencia que deriva de la misma racionalidad humana, y que por lo tanto, adems de una exigencia moral, es una exigencia racional.
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Actividades
Ved el catlogo de derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin espaola (artculos 14 a 29) y para cada uno de los derechos y libertades decid, de manera razonada: 1. Segn el modelo de John Rawls, si estara fundamentado en el primero o en el segundo principio de justicia. 2. Segn el modelo de Carlos S. Nino, en cul o cules de los principios morales bsicos estara fundamentado.
Ejercicios de autoevaluacin
Cuestionariodeeleccinmltiple(elegidlaopcincorrecta) 1. Se entiende por moral crtica... a) el conjunto de opiniones, principios o normas morales defendidos por los sectores crticos o minoritarios de la sociedad. b) el conjunto de principios y normas morales fundamentados en argumentos, reflexiones o teoras filosficas y con pretensin de validez universal. c) el conjunto de principios, opiniones o normas morales ms fundamentales o crticos para la subsistencia y la identidad de la sociedad. d) la corriente de pensamiento que rechaza cualquier imposicin de principios o normas morales a las personas. 2. La idea de que ningn individuo puede ser instrumentalizado, aunque eso supusiera un gran beneficio para la mayor parte de la sociedad, se corresponde con el principio... a) de autonoma. b) hedonista. c) de inviolabilidad. d) de dignidad. 3. Indicad cul de las siguientes afirmaciones sobre el contrato social es falsa: a) Es una concepcin que vincula la justificacin del poder pblico y el Estado a la aceptacin o acuerdo por parte de los ciudadanos de la comunidad. b) Las primeras teoras contractualistas se desarrollaron en los siglos XVII y XVIII. c) Todas las teoras contractualistas consideran que el contrato o acuerdo se produjo de hecho, histricamente. d) Hay autores contemporneos (siglo XX) que han recuperado la tradicin contractualista. 4. El "velo de la ignorancia" supone que... a) los individuos no conocen las circunstancias de la sociedad. b) los individuos no conocen sus circunstancias personales. c) a + b d) Ninguna de las anteriores. 5. El criterio del maximin... a) es una regla de racionalidad que consiste en maximizar los mximos. b) es una regla de racionalidad que consiste en maximizar los mnimos. c) es una regla de racionalidad que consiste en minimizar los mximos.
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d) es un tipo de juego de azar. 6. El orden lexicogrfico de los principios de justicia consiste en que... a) no se puede pasar a la satisfaccin del siguiente principio hasta que se hayan satisfecho totalmente los anteriores. b) cada principio debe satisfacerse en una medida superior que el siguiente de la lista. c) los principios deben satisfacerse por orden alfabtico. d) no puede iniciarse la satisfaccin de un principio si no se ha iniciado previamente la satisfaccin de los principios anteriores. 7. El principio de la diferencia... a) permite a los poderes pblicos tratar de manera diferente a las personas en determinados casos. c) exige siempre a los poderes pblicos tratar de manera diferente a las personas, segn sus circunstancias. c) prohbe que haya diferencias de riqueza o diferencias socioeconmicas en general entre los miembros de la sociedad. d) exige ciertas condiciones a fin de que las diferencias socioeconmicas y de riqueza puedan considerarse justificadas. 8. La exigencia de valorar y tratar de manera idntica todas las situaciones que comparten las mismas propiedades relevantes se corresponde con... a) la supervenincia. b) la publicidad. c) la universalidad. d) las razones ltimas. 9. Segn Nino, la exigencia de respetar las decisiones libres de los individuos, y de hacerlos responsables de sus elecciones y no de sus circunstancias, se desprende del principio de... a) autonoma. b) hedonismo. c) inviolabilidad. d) dignidad. 10. El derecho de igualdad ante la ley, en el esquema de Nino, se fundamenta en el principio de... a) autonoma. b) hedonismo. c) inviolabilidad. d) dignidad.
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Solucionario
Ejerciciosdeautoevaluacin 1. b) 2. c) 3. c) 4. b) 5. b) 6. a) 7. d) 8. c) 9. d) 10. d)
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Glosario
constructivismo tico m Concepcin de la filosofa moral que sostiene que los principios bsicos de la moralidad o lo que es moralmente correcto es un producto construido por la racionalidad humana, mediante un proceso de reflexin y argumentacin que respeta una serie de principios bsicos como la autonoma, la universalidad y la imparcialidad. Filsofos como Immanuel Kant o Carlos S. Nino seran representantes de esta concepcin. contrato social m Teora poltica que fundamenta la legitimidad del Estado o del poder poltico en general en el consenso, real o hipottico, de los miembros de la comunidad. Las instituciones polticas y jurdicas pueden considerarse justas en la medida en que se ajusten a las directrices que se establecen en este contrato. Entre los contractualistas ms destacados podemos encontrar a T. Hobbes, J. Locke, J. J. Rousseau, I. Kant, J. Rawls, R. Nozick y J. Buchanan. maximax m Regla de racionalidad que establece que, en condiciones de incertidumbre, resulta preferible escoger la alternativa que maximice los beneficios de la posicin ms ventajosa (maximizar el mximo). maximin m Regla de racionalidad que establece que, en condiciones de incertidumbre, resulta preferible escoger aquella alternativa que maximice los beneficios de la posicin menos ventajosa (maximizar el mnimo). moral crtica f Conjunto de principios y normas morales a los que se llega despus de un proceso de reflexin y argumentacin racionales, y que tienen una pretensin de validez universal. moral social f Conjunto de principios y normas morales que, como cuestin de hecho o desde el punto de vista sociolgico, son defendidos o mantenidos por la mayora de los miembros de una sociedad determinada. posicin originaria f En la teora de la justicia de John Rawls, denominacin que recibe la situacin hipottica en la que se encuentran los miembros que deben llegar a un consenso sobre los principios de justicia (contrato social), y que se caracteriza fundamentalmente por el hecho de que los participantes se encuentran bajo el velo de la ignorancia. principio de autonoma m Principio liberal que sostiene que todo individuo debe poder escoger e intentar llevar a cabo su propio plan de vida, sin interferencias injustificadas por parte de los poderes pblicos o de otros individuos. principio de los derechos y libertades bsicas m El primero y ms importante de los principios de justicia en la teora de John Rawls, que afirma que todo el mundo debe tener un derecho igual a un sistema total lo ms amplio posible de derechos y libertades bsicas (civiles y polticas) compatible con un sistema de derechos y libertades similar para todo el mundo. principio de la diferencia m El segundo de los principios de justicia en la teora de John Rawls, que afirma que las desigualdades socioeconmicas slo estn justificadas si satisfacen las siguientes condiciones: a) que mejoren la situacin de los que se encuentran en la situacin ms desventajosa; y b) que estn vinculadas a funciones, cargos o posiciones accesibles a todos en condiciones de igualdad de oportunidades. Este principio se encuentra supeditado al primer principio de justicia (derechos y libertades bsicas) y slo rige una vez que ste haya sido totalmente satisfecho. principio de dignidad m Principio liberal que sostiene que debe hacerse a los individuos responsables (tanto en la distribucin de cargas como de beneficios sociales) por sus decisiones y elecciones autnomas, y no por sus circunstancias. principio hedonista m En la teora de Carlos Nino, uno de los principios bsicos de la moralidad (junto con los principios liberales de autonoma, de inviolabilidad y de dignidad) por el cual es moralmente valioso todo comportamiento que procure o tienda a liberar a los dems del sufrimiento o permitirles un bienestar mayor. velo de la ignorancia m En la teora de la justicia de John Rawls, se refiere al hecho de que los participantes en la posicin originaria desconocen sus circunstancias particulares (personal, familiar, laboral, etc.), de manera que se garantiza la imparcialidad a la hora de escoger los principios de justicia. principio de inviolabilidad m Principio liberal que sostiene que todo individuo es un fin en s mismo y no un instrumento, de manera que no se le puede sacrificar (privarlo de los derechos o bienes bsicos) con el fin de conseguir un beneficio o ventaja para otros individuos, o incluso para la mayora.
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Bibliografa
Alexy, R. (2003). "La fundamentacin de los derechos humanos en Carlos S. Nino". Doxa (nm. 26, pg. 173-201) (Traduccin de M. C. Aaos Meza). Alicante. Fernndez, E. (1984). Teora de la justicia y derechos humanos. Madrid: Debate. Habermas, J. (1998). Facticidad y validez (especialmente captulos III y IV). Madrid: Trotta. Nino, C. S. (1989). tica y Derechos Humanos. Buenos Aires: Astrea. Rawls, J. (1971). A Theory of Justice. Cambridge (Mass.): Harvard University Press. Vallespn, F. (1985). Nuevas teoras del contratono social (John Rawls, Robert Nozick y James Buchanan). Madrid: Alianza.

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Los fundamentos tericos de los derechos humanos

David Martnez Zorrilla

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1. Historia frente a fundamentos

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2. Presupuestos conceptuales de las teoras de fundamentacin de los derechos humanos

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b)Losderechoshumanoscomoderechosmorales En los ltimos tiempos, ste es el punto de vista ms extendido.

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3. El fundamento de los derechos humanos en John Rawls

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4. El fundamento de los derechos humanos en Carlos Nino

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En palabras del autor:

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