DERECHO PROBATORIO

La diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimen procesal penal est en lo que dice relacin a la prueba, porque en el mbito del proceso civil hay una fuerte capacidad dispositiva de las partes, tanto que esa capacidad dispositiva de las partes limita y condiciona juez en lo que dice relacin a la prueba; y es que en el mbito del derecho privado, especficamente en el mbito del derecho civil, se impone aqu el aforismo romano ``dame los hechos y os dar el derecho'', eso que parece un aforismo, sin mas, tiene plena consagracin en el cdigo de procedimiento civil, en efecto, la normatividad civil dispone en su articulo 177 lo atinente a la carga de las pruebas: "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurdico que ellas persiguen", adems esto lo podemos condensar diciendo: que en el mbito del proceso civil la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez, en efecto, si se da inercia probatoria o negligencia probatoria por alguna de las partes, es a esa parte que ha sido negligente, que no ha desplegado la actividad probatoria a la que finalmente habr de afectar la decisin; se ha pretendido tambin establecer diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimen procesal penal atendiendo a los criterios verdad formal y verdad material, sta argumentacin no tiene ningn valor argumentativo, en tanto que como lo dice el maestro CARNELUTTI. "el proceso al margen de la verdad no tiene sentido", la verdad, as sea la procesal es solamente una; entre otras cosas, la verdad procesal es la resultante de la verdad fctica y la verdad jurdica. Tambin en el proceso civil se pretende encontrar la verdad sin que se trate de una simple verdad formal o una verdad legal, pero lo cierto es que el juez resuelve sobre la base de los elementos de prueba que graviten all en el proceso, por tal manera, que el conocimiento privado del juez no puede de manera alguna influir los elementos de prueba que obran en el proceso; si en un proceso civil, cuando ya el asunto est a despacho del juez para proferir sentencia, ste se entera en una reunin social que el testamento fue falsificado, el juez no puede sobre la base de ese conocimiento privado sustituir lo que esta all en el proceso: "el conocimiento privado del juez no puede sustituir la insuficiencia probatoria". Si en un proceso penal, despus de que ya ha trascurrido la audiencia publica de juzgamiento y cuando ya el asunto se halla a despacho del juez para proferir sentencia, y ste se entera en una reunin social de que efectivamente el sindicado es la persona que ha dado muerte a la victima del homicidio, pero all en el proceso no existe prueba que seale al sindicado como el autor del hecho, el juez no puede traer ese conocimiento privado que obtuvo por fuera del proceso para incorporarlo all al proceso. Esto tiene significacin en todos los mbitos del derecho y no nicamente en el derecho penal; es que as como existe un debido proceso regulado en la ley y reglado en la constitucin, existe tambin un debido proceso probatorio y en ste sentido es categrica la norma constitucional que en el inciso final del articulo 29 C.N SENTENCIA DICIENDO: `'es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso''. Cuando se pretende establecer diferencia entre verdad formal y verdad material como criterio separador del proceso civil y del proceso penal, se est confundiendo el excesivo formalismo del proceso civil con la amplitud probatoria del proceso penal; pero por otra parte, mientras en el mbito del derecho civil y tambin en el del proceso civil, que son dos cosas distintas, mientras en ambos mbitos son frecuentes las presunciones, en materia penal las presunciones no son de recibo. El artculo 92 del CC seala una presuncin que es la de la concepcin y ya veamos como el ART 210 del CPC consagra tambin una presuncin, ya sta en materia probatoria; pero esa presuncin de la concepcin no es la nica presuncin con que contamos en materia civil, ni la confesin ficta o presunta a que hace referencia el artculo 210 del CPC, hay mas. Nota: consultar 3 presunciones C.C y 2 C.P.C

Sealamos que en materia penal no hay sino una presuncin, y es la presuncin de inocencia, esto es, en el proceso penal en lo que dice relacin al tratamiento y la concepcin de la prueba; pero ello responde a la naturaleza misma de los asuntos que se tratan en ambos mbitos del derecho, es decir, mientras en los mbitos del derecho civil existe un gran apego a la teora del inters privado; en el mbito del derecho penal, que es definido de carcter publico, la naturaleza pblica del derecho penal incide en la estructura del proceso y desde luego en la consideracin de la prueba. Asume pues, en el mbito del derecho privado la carga de la prueba la parte, por disposicin legal y por la naturaleza misma del tipo de proceso, all se debaten cuestiones que interesan a los particulares, pero aun as, debatindose cuestiones que interesan a particulares, an estando condicionado el juez a las pretensiones de las partes, aun estando condicionado por los elementos de prueba de que pretende servirse el demandante al accionar y los elementos de prueba de que pretende servirse el demandado al contestar la demanda, el juez tiene, con limitaciones, algunas facultades oficiosas para decretar la practica de pruebas; desde luego que en el mbito del derecho civil, el juez no puede fallar ni ultra, ni extra petita (ms all, ni por fuera de lo pedido), lo que en materia penal no tendra razn de ser establecer limitacin alguna, porque precisamente lo ordena la constitucin y lo desarrolla la ley, en este caso CPP: "la investigacin ha de ser integral", lo cual significa que en materia penal el funcionario judicial debe practicar tanto las pruebas de cargo como las pruebas que favorezcan al sindicado ( # 5 articulo 250 CN conc articulo 20 CPP; 234 CPP reitera en otros trminos el principio de investigacin integral. Lo anterior determina la real diferencia entre el rgimen procesal civil y el rgimen procesal penal en lo que dice con relacin a la prueba. "LA FORMA LGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA": La prueba no es lo que con ello se prueba. Decir que la forma lgica del proceso judicial es la prueba significa: que la historia del derecho probatorio y la historia de la apreciacin de la prueba es la historia del proceso en s; no se trata de sealar en cada momento histrico los distintos medios de prueba y las previsiones establecidas para la apreciacin de la prueba, sino de estudiar los principios y la mecnica en que estaba insertado un determinado sistema de prueba; de otra manera dicho, los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recprocamente. Analizar: La forma lgica del proceso judicial es la prueba los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y condicionan recprocamente Puede el juez proferir decisiones judiciales sobre la base de su conocimiento privado? podemos pensar en un proceso ( haciendo la exclusin de aquellos en las que en veces se debate cuestiones de puro derecho, que como deca el profesor SENTIL MELENDO: " son como una especie de parodia" ) en que la pretensin fundada en hechos no est acompaada de pruebas cumpliendo los requisitos legales? Desde luego que no, por eso es vlido afirmar que los principios probatorios y los principios procedimentales se influyen y se condicionan recprocamente, porque las formas procesales son las que nos estn indicando como se incorporan las pruebas al proceso, y por eso en todo proceso existe una fase que se llama instruccin probatoria, y all se aducen las pruebas, se admiten las pruebas, se practican las pruebas, se incorporan al proceso las pruebas; pero ya en la fase que comporta un juicio de valor el juez hace una apreciacin de esos elementos de prueba que se han incorporado al proceso legalmente y la propia ley seala el grado de conocimiento que debe suministrarle la prueba al juez para proferir sentencia, por ejemplo: en materia penal, el grado de conocimiento que requiere el juez para proferir sentencia es la certeza, lo cual significa un conocimiento seguro que a travs del proceso de raciocinio no se encuentre ni con el absurdo ni con dudas, 2

requiere certeza de la ocurrencia del hecho descrito como delito en la ley y de la responsabilidad penal de aquella persona respecto de la cual se va proferir sentencia condenatoria. La prueba pues, permea todo el proceso, y es sobre la base de los elementos de prueba sobre la que habr de producirse la decisin judicial. Pero venamos diciendo que la prueba es la forma lgica del juicio: lo presente es la prueba, lo pasado son los hechos; y veremos luego en la prueba testimonial, como hay un principio que en materia probatoria tiene gran aplicacin "el tiempo que pasa es la verdad de otro". Hay que precisar: Que se entiende por probar? Inferimos que es Derecho Probatorio: Que se entiende por prueba? PROBAR: Es hacer conocidos para el juez los hechos controvertidos y lgicos y darles certeza legal sobre su modo de ser; probar es una actividad en virtud de la cual se le lleva al juez el conocimiento de hechos, y dependiendo del grado de conocimiento que de los hechos adquiera el juez depender tambin la decisin que este profiera. En la obra clsica de BONNIE, mas que una definicin de probar se ensaya una descripcin de lo que es probar, dice este autor en su obra clsica de la prueba en derecho civil y en derecho penal: "descubrimos la verdad cuando hay conformidad entre nuestras ideas y los hechos del orden fsico y del orden moral que deseamos conocer"; BONNIE empieza diciendo como descubrir una verdad y seala que la descubrimos cuando existe conformidad entre lo que hay en el campo de nuestra conciencia y los fenmenos fsicos y de orden moral, y concluye que probar es establecer tal conformidad a la actividad probatoria ( que en el mbito del derecho civil corresponde especialmente a las partes, porque ya hemos dicho que el demandante fundamenta sus pretensiones con pruebas que pretende hacer valer en el proceso; El demandado fundamenta su oposicin a las pretensiones del demandante tambin con pruebas que pretende hacer valer en el proceso. En el mbito del derecho penal esa actividad probatoria no es propia ni exclusiva del funcionario judicial, llmese fiscal o juez; tambin los sujetos procesan, llmese sindicado, defensor, apoderado de la parte civil si la hay, representante del ministerio publico que esta actuando, tercero incidental si interfiere tercero civilmente responsable; todos esos que son sujetos procesales deben realizar y normalmente realizan actividad probatoria haciendo, desde luego, la distincin en materia penal en virtud de la cual la carga de la prueba le corresponde al Estado, que en nuestro sistema institucional asume el fiscal y no el juez porque el juez debe ser un tercero imparcial ( el proceso penal colombiano no es un proceso acusatorio, es un proceso mixto, inquisitivo y tambin acusatorio, pero sobre todo es un proceso inquisitivo; obsrvese que en el proceso que es solamente acusatorio, como el que existe en Estados Unidos por ejemplo, el juez es siempre un tercero imparcial Vg. el juez no interroga a ningn testigo, interroga el fiscal, la defensa; pero el juez no, el solamente dirige el debate oral porque cuando el juez interviene, como sucede en nuestro procedimiento penal, no solamente decretando la practica de pruebas oficiosamente en el periodo del juicio sino tambin interrogando como interroga, es decir, participando de manera activa en la practica de pruebas, se da una especie de contaminacin de la independencia del juez, porque ya no slo esta dirigiendo el debate probatorio sino tambin participando en l. Por eso probar es hacer conocidos para el juez hechos o circunstancias que interesan al proceso. LA PRUEBA: La expresin prueba tiene varias significaciones: en un sentido muy amplio podramos decir que prueba es todo medio que sirve para investigar y demostrar cualquier cosa buena. Ya en un sentido mas restringido, desde el punto de vista jurdico pero que sigue siendo amplio, podemos decir que prueba es el conjunto de 3

motivos y razones que suministra certeza en el proceso. En estas definiciones que son en general muy amplias, se encuentra en comn que la prueba es un proceso a travs del cual se adquiere conocimiento; ya en un sentido estrictamente jurdico, y ese si en un sentido verdaderamente restringido, podramos decir como el maestro Florin que por prueba debemos entender: "El medio o medios preordenados por la ley sometidos a criterio del juez mediante los cuales obtiene certeza acerca de hechos o circunstancias que debe conocer para aplicar correctamente la ley". Miren lo que puede suceder en un proceso civil, penal, laboral: Civil: en un proceso civil alguien demanda y propone como medios de prueba los testimonios, acuden los testigos a las diligencias, son interrogados pero no aportan absolutamente nada que pueda confirmar los hechos en los cuales se funda la pretensin, qu clase de conocimiento se ha llevado al juez respecto de los hechos? Respuesta: Ninguno, la decisin del juez ha de ser adversa a la pretensin del demandante. En un proceso laboral en el que se pretende indemnizacin por despido injusto, y acuden al proceso unos testigos y se aportan unos documentos que no suministran informes claros y precisos sobre las circunstancias en las cuales se produjo un despido injusto, como se da una inercia probatoria de parte del demandante, no acude a las audiencias, no lleva los testigos, que clase de conocimiento en relacin con los hechos se le ha llevado al juez? Y cmo ha de ser la decisin? Respuesta: adversa a las pretensiones. La inercia o la negligencia probatoria en el mbito del derecho privado afecta a la parte que no realiza la actividad probatoria que debe realizar, aqu cobra plena vigencia aquella informacin segn la cual: " en el mbito del derecho privado la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del juez; pero puede suceder que en el mbito del derecho penal donde la carga del proceso la asume el Estado, el defensor, por hablar de un sujeto procesal, observa que la instruccin del proceso, que la investigacin, no va aportar elementos de prueba que fundamenten una resolucin acusatoria y menos una sentencia condenatoria, y el defensor se queda inerte, no realiza ninguna actividad; esa sera una estrategia de la defensa, porque si los medios pruebas que han venido al proceso no van a servir de fundamento para una acusacin,, el defensor no tiene porque suministrar elementos de prueba que vayan a servir para una resolucin acusatoria o para una sentencia condenatoria, no tiene obligacin legal, sin que ello signifique en manera alguna que esta faltando a un comportamiento tico. Si la carga de la prueba la tiene el Estado, que el estado asuma la carga de la prueba! Aclaraciones: El proceso tiene unas fases y trascurridas esas fases no se puede volver sobre ellas; si ha precluido la oportunidad para que se practique la prueba sobre la base de la explicacin que da el testigo de porque no ha concurrido, y ya ha precluido, ya no hay otra oportunidad, porque el proceso no puede ser indefinido en el tiempo; Tambin en materia penal sucede lo mismo, no es nicamente en el mbito del derecho privado, si ya se llev a cabo la audiencia publica de juzgamiento, ya intervino el fiscal, el ministerio publico cuando interviene,, si ya intervino la parte civil si ya intervino el defensor, y ya termino esa audiencia, el proceso pasa ha despacho para proferir sentencia, ya no puede llegar nadie as tenga una prueba muy importante a hacerla valer, pero para eso hay recursos, como por ejemplo el recurso extraordinario de casacin que dependera de unas circunstancias fcticas y jurdicas, y est tambin la accin de revisin, cuando hay prueba sobreviniente que hara variar la decisin, no obstante, que el proceso civil es muy formalista, que no se trata de un solo proceso civil sino de diversos tipos de procesos ,dependiendo de la naturaleza de la pretensin; Usted encuentra procesos ordinarios, procesos abreviados, ejecutivos, todos ellos tienen diferentes fases y terminadas esas fases, no se puede volver sobre ellas, no habra ninguna razn; no es que se trate de preferir la forma a la verdad, sino que el proceso es algo que debe cumplirse fatalmente, Vg. en un proceso penal se inicia con la resolucin de apertura de la instruccin, termin aqu el proceso con una resolucin acusatoria, 4

entonces pasa a la etapa del juicio en la que tambin hay un periodo probatorio; si aqu aparece prueba determinante, por ejemplo que el sujeto que esta sindicado de homicidio mat en legitima defensa, no se requiere esperar a que llegue la audiencia para proferir all decisin, si inicindose el proceso y despus de la indagatoria, cuando ya le resolvieron la situacin jurdica y profirieron medida de aseguramiento, pero con posterioridad a sta se establece que ese sujeto mat al otro en legitima defensa, el fiscal no tiene que esperar a llegar al cierre de investigacin para proferir esa resolucin de preclusin de la instruccin si esta plenamente probada la legitima defensa, que es una causa de exclusin de responsabilidad; el fiscal esta en la obligacin de proferir una resolucin de preclusin de la instruccin, si est ejecutoriada no admite ningn recurso y adquiere transito de cosa juzgada. Diferente es en la etapa pre procesal, que es antes del proceso, que puede terminar esta etapa con una de estas dos decisiones: 1. Resolucin inhibitoria: si se da una resolucin inhibitoria eso no hace transito a cosa juzgada; si despus aparecen pruebas que indiquen la necesidad de iniciar un proceso se puede iniciar, porque la resolucin inhibitoria no hace transito a cosa juzgada porque todava no hay proceso, es una etapa preprocesal. Resolucin de apertura de la instruccin

Otra definicin de prueba: Son los diversos medios allegados al proceso mediante el cumplimiento de los requisitos legales que contienen los motivos o razones para llevar al juez la certeza de hechos o circunstancias que interesan al proceso (en esta se agrega que esos diversos medios han de llegar al proceso con el cumplimiento de los requisitos legales). Estamos aqu reafirmando la influencia y condicionamiento entre los principios probatorios y procedimentales. Entindase que en todos los casos la prueba es el medio a travs del cual se lleva el conocimiento de los hechos que le interesan al proceso; diramos en un sentido grfico, es un puente entre los hechos y el conocimiento que de los hechos debe tener el juez. Qu es derecho probatorio? Es un conjunto de normas jurdicas que regulan todo lo atinente a la prueba ,es decir, lo atinente a la instruccin probatoria y valoracin probatoria(recordar que el proceso es cognoscitivo de hechos y reconocitivo del derecho). EVOLUCIN HISTRICO CONCEPTUAL DEL DERECHO PROBATORIO Febrero 17 Debemos ubicarnos en la antigua Roma y examinar cmo tanto en el proceso civil como en el proceso penal existan disposiciones a propsito de la consideracin de la prueba, desde luego, que esas disposiciones eran muy rudimentarias, apenas estaban surgiendo el derecho procesal y con l, el derecho probatorio, porque el derecho probatorio es una disciplina autnoma y la mas importante del derecho procesal, y porque aqu ya habamos convenido que para analizar la evolucin histrica del derecho probatorio no podemos limitarnos a enunciar los medios de prueba y el examen aislado de cada medio de prueba, sino que hay que considerar esos medios de prueba articulados a una mecnica procedimental e incluido en un proceso determinado, es decir, no se puede considerar aisladamente el derecho probatorio del derecho procesal, ni se puede considerar el derecho procesal al margen del derecho probatorio. El derecho probatorio va siempre inscrito en un 5

proceso determinado y desde luego, un sistema probatorio tambin determinado. A ttulo de informacin, si estudiamos la estructura social, poltica de Roma podemos dividir la historia de Roma en dos periodos, y en cada uno de ellos podemos ubicar tambin cierto y determinado tipo de proceso: El surgimiento de Roma fue en el 753 antes de la era cristiana, all se dan tres periodos que dependen de la estructura poltica y social de Roma: 1. Monarqua: Este va del 753 510 antes de la era cristiana 2.La republica 51031 antes de la era cristiana 3. El imperio: 31553 despus de la era cristiana En cada periodo de esos aparecen formas procsales distintas. En el mbito del proceso civil se conocieron tres tipos de procedimiento y en cada tipo de procedimiento iba articulado un determinado tipo de prueba: 1. MONARQUA: (esto dur hasta mediados del siglo sexto antes de Jesucristo). Se conoci un proceso que se denominaba ACTIONIS LEGALIS; luego vino otro proceso que dur mas o menos desde mediados del siglo sexto antes de Jesucristo, hasta el siglo segundo de la era cristiana, era el procedimiento FORMULARIO, y luego lleg el proceso de la COGNITIONS ya en plena vigencia del imperio.

a. LEGIS ACTIONIS: el procedimiento de las acciones de la ley Haba dos fases: in iure: ac decide el pretor apud iudicem: decide el particular y aqu es donde se da la actividad probatoria. En este proceso la parte demandante acuda ante el pretor y presentaba su demanda, su pretensin; el demandado tambin acuda donde el pretor y se opona. Si el contenido de la pretensin se ajustaba a la legis entonces se le conceda la accin al demandante, y as se estableca lo que ellos llamaban un programa procesal, y una vez se estableca ste, es decir, que la pretensin era legal, que por lo mismo se le deba conceder la accin, el pretor enviaba el proceso, la reclamacin al iudex (que era un particular) y este se limitaba a verificar, y aqu ya esta la cuestin probatoria: las afirmaciones hechas por el demandante, desde luego, que la oposicin del demandado significaba tambin valoracin de esa oposicin ,y este particular el iudex, profera la sentencia; obsrvese que la lex deba contemplar los casos en los cuales se poda accionar, cuando eso era legal se le conceda la accin al demandante y all terminaba el proceso. b. EL PROCESO FORMULARIO En lo esencial continuaba con estas dos fases, aqu ya haba una diferencia considerable como consecuencia del desarrollo de la legis actionis se fueron condensando formulas jurdicas y entonces lo que suceda ac era que el pretor o el magistrado enviaba al iudex el proceso, la pretensin; pero all le indicaba en que deba 6

consistir la discusin, la controversia jurdica, le sealaba las pruebas que deba practicar, que generalmente eran pruebas de carcter testimonial, y sugera tambin la decisin, pero a travs de unas formulas que eran muchas ac, estas legis actionis que no eran sino cinco; en el proceso formulario se ampliaron de manera considerable, las acciones a travs de formulas fueron el desarrollo jurisprudencial que se dio en este periodo de la legis actionis. Pero observen que aqu segua un particular profiriendo sentencia con la diferencia que venia ya en el proceso formulario la formula jurdica que propona el pretor o magistrado. c. COGNITIONS: Surge ya a partir del siglo segundo de la era cristiana: aqu la actividad es totalmente estatal, es el magistrado el que concentra toda la actividad probatoria, y es el magistrado el que profiere la sentencia ; debe advertirse que tanto en la legis actionis como en el procedimiento formulario haban limitaciones en lo que dice relacin a la actividad probatoria, las partes proponan las pruebas y cuando me refiero a las partes estoy hacindolo con respecto al demandante y con respecto al demandado, y antes se circunscriba el iudex a practicar esas pruebas; ac en la cognitio toda esas actividad probatoria se concentra en el magistrado el cual tiene iniciativa en materia probatoria, y sobre la base de las pruebas que aportan las partes, y las que practica el magistrado por iniciativa propia, profiere ya la sentencia . Durante estos periodos; pero particularmente en el periodo en que se impone el procedimiento de la cognitions, tena enorme importancia la prueba testimonial, la confesin era importante, pero no tena tampoco un poder decisorio definitivo; la influencia del pensamiento griego y del derecho griego introdujo la necesidad de considerar aqu tambin la prueba documental, y ya bien avanzado el siglo segundo de la era cristiana empieza la importancia de la prueba pericial y tambin empezaron a utilizarse cuando haban conflictos, controversias por la posesin de tierras, se hacan medidas sobre las reas de terreno que estaban en conflicto. Pero tanto en el procedimiento de la legis actionis como en el procedimiento formulario, el testimonio no era obligatorio para quien deba rendirlo, es decir, no haba la obligacin de testimoniar, el testimonio se reciba como un auxilio y una colaboracin con la parte; ya en el procedimiento de la cognitions si empieza a tener carcter obligatorio; pero como caractersticas procsales aparecen ac la oralidad, la publicidad y la inmediacin de la prueba, es decir, el funcionario judicial tiene una relacin directa con la practica de la prueba, participa en la practica de la prueba; haban limitaciones en cuanto a la prueba testimonial, no podan rendir testimonios ni los esclavos, ni los libertos , ni las personas que haban sido condenadas por ciertos delitos. Esas caractersticas del procedimiento: la publicidad, la oralidad, la inmediacin, la audiencia de las partes, caracterizaron ese proceso. ,En materia penal la cuestin es un poco distinta porque los romanos establecieron diferencias entre lo que llamaban delito pblico y delito privado: al delito publico lo llamaban criminan, y al delito privado lo llamaban delita privata o maleficia; esa diferencia era importante en cuanto en el delito privado como la injuria, los delitos menores daban lugar a un proceso de carcter civil, en el que el afectado por el delito pretenda la indemnizacin, la composition y debera ser a peticin de parte, no se iniciaba oficiosamente como no se puede iniciar en el mbito del derecho privado, la persona afectada acuda a la justicia civil en busca del resarcimiento del dao, en cambio, en los delitos pblicos que eran la crimina si tuvieron varios tipos de procedimiento: un primer procedimiento se determinaba por lo que ellos llaman norma y orden, que significaba la costumbre de los mayores, el proceso era oral y era privado; evoluciona esto un poco y el proceso sigue siendo oral pero pblico ( esta fue la poca en que surgieron oradores tan clebres como MARCO TULLIO CICERON), el particular deba formular la acusacin cuando la pena era muy drstica; el acusado, el presunto delincuente, tenia un recurso que se denominaba la procurati ad populis, ya el juzgamiento le corresponda al pueblo, y el pueblo profera la sentencia a travs de votacin( aqu aparece el orgen del jurado de conciencia que se instituye por primera vez en el derecho romano) "la celebre cuestin ": en la cuestin una persona formula la acusacin, el magistrado dirige el debate y entonces el comisio senturial o tribal se pronuncia tambin por votacin (entre 40 y 50 personas conformaban el jurado)y ese jurado a travs de votacin decida sobre la responsabilidad o la inocencia de la persona; ac se dan tambin como caractersticas de carcter procesal: la publicidad, la oralidad, inmediacin de la prueba; 7

pero en el derecho penal romano a parecen verdaderas excepciones al deber de declarar ( lo que hoy llamaramos la libertad intra procesal a que hace referencia el articulo 33 de la Constitucin Nacional) no estaban obligados a declarar: ni los ascendientes, ni los descendientes y tampoco tenan la obligacin de declarar los que estaban dependiendo de la persona que resultara sindicada de la comisin de un delito. Se estableci tambin en Roma el llamado procedimiento extraordine que estaba destinado al juzgamiento de los delitos polticos (Roma en contrario de Grecia tenia una legislacin unificada y con mayor razn en la poca del imperio) hacia el siglo segundo de la era cristiana desaparece ya el juicio penal con los jurados, pero a manera de conclusin tanto en el mbito del derecho civil como en el mbito del derecho penal los medios de prueba fueron muy reducidos: la confesin no tena ese carcter tan determinante que llego a tener tanto en el derecho civil como en el derecho penal; el testimonio; por influencia del derecho griego la prueba documental, y de una manera muy incipiente la prueba pericial. Debe tambin advertirse que en ninguna de las pocas del derecho romano existi una jurisdiccin administrativa, por tal manera que las controversias que tenan los particulares con el Estado Romano, controversias que versaban generalmente sobre tierras o procesos afines, se resolvan a travs de procesos civiles; esto para concluir que con todo y esos medios reducidos de prueba se impuso el sistema de la libre apreciacin de la prueba; y es que veremos que hay otros sistemas, y este se corresponde a una etapa muy evolucionada del derecho probatorio sobre todo en la alta edad media porque est el sistema de la prueba legal, el sistema de la intima conviccin, que hay que relacionarlo con el de la libre apreciacin, y el sistema de la sana critica imperante en la poca moderna o contempornea. LA CADA DEL IMPERIO ROMANO( 476 DC.): Con su cada se presenta un fenmeno poltico y un fenmeno social que incide en lo que hasta el momento fue el derecho romano imperante en las provincias sometidas a su dominio. La consecuencia mas inmediata de la cada del imperio romano es el debilitamiento del poder central, y no es que cay el imperio romano y ste ah mismo se debilit!, es todo un proceso largo que da lugar a una orientacin, a una fusin de pensamiento entre el derecho romano y el derecho cannico. Pases que tienen una tendencia a la penalizacin del Derecho Civil, ese debilitamiento del poder central que tena el imperio romano genera inversamente el fortalecimiento de los llamados poderos seoriales, que tiene como base, como fundamento, la riqueza representada en la tenencia de la tierra y esos seores feudales van estableciendo relaciones de poder con otros seores que tienen idntico dominio: econmico, sobre la tierra, sobre los siervos. No hay unas relaciones jurdicas que permitan dirimir los conflictos sobre la base de reglas a las que deban ceirse; aqu las relaciones no son de carcter jurdico sino de poder, y por tal manera puede sealarse que no haban diferencias entre proceso penal y guerra ,es decir, las controversias se resolvan en trminos de poder, no se buscaba la verdad para dirimir una controversia sino la capacidad de resolver a travs de relaciones de poder. Esto sucedi de esta manera mas o menos hasta los siglos once y trece de la era cristiana, periodo ste en que las grandes fortunas instauran las monarquas en que aparecen conceptos como poder pblico (no exista antes de esto ni un sistema procesal definido ni menos an uno probatorio) y por eso decimos que las formas arcaicas de la prueba estn impregnadas por la presencia de supersticiones msticas y supersticiones religiosas, es por esto que se presentan tres clases de prueba: las pruebas verbales, fsicas (ordalas), las religiosas. Aqu, especialmente en las pruebas fsicas, tiene gran importancia el indicio porque ante la ausencia de un verdadero sistema procesal y un correspondiente sistema probatorio, la conclusin de los juicios y la suerte de los intereses de los hombres que se debatan en juicio quedaban librados al azar, a la manipulacin que de la interpretacin de las pruebas hacan los encargados de esa funcin, o quedaba librada a la habilidad fsica de quien se sometiera ese tipo de prueba. Y as surgieron las llamadas ordalas, que eran las pruebas fsicas; ordalas que tuvieron caractersticas distintas en los distintos pueblos y tambin en pocas diversas. Asia fines del siglo doce y principios del siglo trece la Iglesia instaura unos procesos que empieza a desarrollar de manera considerable, aplicable slo a los clrigos y empieza el surgimiento del derecho cannico. Este tarda muchos siglos.

Hacia el ao 325 de la era cristiana, el reconocimiento que hace Constantino del cristianismo le otorga gran poder a la iglesia y por tanto tambin al derecho cannico. Hacia principios del siglo XII, ms o menos al ao 1116, el Papa Inocencio Tercero instaura un proceso cannico en el que empieza a invadir la esfera que en materia judicial tenia el Estado. Aqu se habla de tres tipos de trasgresiones: delicta eclesiasta ( delitos en que incurran los clrigos) delicta mede circulare ( delitos de los seglares) delicta mixta Gregorio segundo en el ao de 1220 otorga a la iglesia la facultad de procesar no slo a los clrigos sino tambin a los particulares en las llamadas causas morales que eran: la hereja, adulterio, peculio, homosexualismo (esos son los delitos que vienen finalmente a llamarse delitos mixta); es decir, los llamados delitos eclesisticos son los que ofenden a la divinidad, y esos delitos que tienen esa doble naturaleza ofenden a la divinidad o pueden ofender tambin la moral, entonces la Iglesia adquiere competencia para juzgar esos delitos. En 1224 Gregorio Segundo establece la pena de muerte para la hereja, y por esta poca surgen los tristemente clebres Tribunales de la Inquisicin, que no fueron nada distinto a un instrumento de persecucin poltica y de persecucin religiosa de que se sirvi la Iglesia para acallar la voz de todos aquellos rebeldes o contrarios al sistema poltico. Por la poca se present una fuerte unin entre el poder monrquico y el eclesistico, y esa unin tena como finalidad la preservacin de las cosas imperantes por la poca. En conclusin los principios procedimentales en el Derecho Romano son en el proceso civil la publicidad , oralidad ,la inmediacin de la prueba , la audiencia de las partes, bien se trate de la legis actione, del proceso formulario o bien se trate de la cognitions. En estos tipos de proceso siempre existieron estos principios. En materia penal tuvieron vigencia estos principios y el de un acusador privado, pero que en materia probatoria lo que se impuso fue la libre apreciacin de la prueba: el magistrado o el fallador no estaba limitado por un valor predeterminado, por un valor que se le asignaba a cada medio de prueba, sino que el tena la facultad de apreciar dependiendo de su razonamiento el valor que asignaba a cada medio de prueba, determinar cules eran los principios procesales imperativos y qu suceda en materia de prueba ( estos principios como ya lo hemos dicho en materia penal eran: la publicidad, la oralidad , la inmediacin de la prueba, la acusacin de un particular) El juez participa en la prctica de prueba, ya sea en la prueba testimonial cuando el juez interroga o en la confesin ,cuando la persona tanto en el mbito del derecho penal como en el mbito del derecho privado, acepta en el mbito del derecho privado que el demandante est asistido de la razn y de la prueba; y en el mbito del derecho penal lo que el sujeto acepta es la imputacin que se le est haciendo en relacin con la comisin de un delito. Lo importante es que a la mecnica procesal vigente en una poca determinada corresponden tambin un determinado sistema probatorio. En la alta edad media, la prueba se infl tanto, que se afirmaba que Dios estaba a favor del inocente, que Dios acompaaba tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito del derecho penal a quien tena la razn. Se afirmaba que "no cae la hoja de un rbol sin la voluntad de Dios". Lo religioso tena gran influencia tanto en materia probatoria como en materia poltica, porque en esa poca imperaron las teoras teocrticas "todo poder viene de Dios y el hombre lo ejerce por delegacin divina". En la edad media lleg a tener gran importancia la confesin en el mbito del derecho civil y en el mbito del derecho penal, tanto, que se le denomin la reina de las pruebas: bastaba con que una persona confesara para 9

que ah terminara el proceso; eso le daba tranquilidad al a conciencia del juez y al pueblo. Pero hacia el ao de 1532, Carlos Quinto escribe la clebre Constututio Criminale Carolina, en la cual se dice que el indicio no es prueba suficiente para condenar ( indicio: es un hecho que se infiere lgicamente de la existencia de otro hecho) , pero el indicio justificaba el tormento preparatorio ( que no es nada distinto a la tortura) y ha ste, entonces, le segua la confesin y de aqu se derivaba la sentencia condenatoria. Esto llevaba a que del indicio se derivaba la sentencia condenatoria porque el tormento preparatorio tena su causa en el indicio y a travs de ese tormento preparatorio se obtena la confesin, y como consecuencia de la confesin la sentencia condenatoria. NOTA: Falta INDICIO TORMENTO PREPARATORIO CONFESIN SENTENCIA CONDENATORIA La tortura se convirti en un medio para la confesin. El indicio proyecta sus efectos hasta la sentencia condenatoria. En el derecho privado no se tuvo la figura del tormento preparatorio. 17 FEBRERO SISTEMAS DE LAS PRUEBAS LEGALES En cada momento histrico es muy importante la relacin del sistema poltico con lo que es la concepcin del proceso y la concepcin de la prueba. Venamos sealando, cmo al concentrarse el poder econmico, el podero de los seores feudales, empieza a surgir la monarqua, y sealbamos cmo el surgimiento de la monarqua viene acompaado del incremento del poder clerical, y cmo a travs de se acompaamiento se pretende el mantenimiento del estado de cosas. Vamos a ver como incide esto en el mbito del derecho. A partir de esto surgen unas nociones de carcter poltico: 1. El concepto de dominio 2. El de poder publico 3. El de bien comn 4. Dao pblico 5. Accin pblica, y de sta se deriva el concepto de procurador. Observen el desarrollo lgico del poder poltico, y vamos a ver luego, la relacin del desarrollo de ese poder poltico con la instauracin del establecimiento de sistemas procesales y de sistemas probatorios. Miren el desarrollo de stos conceptos para que veamos el contenido poltico y para que veamos que de all se va derivar el principio de legalidad: de los tribunales o jueces, de la prueba, de los procesos. Concepto de dominio: Con la cada del Imperio Romano se produce un debilitamiento del poder central, porque ese Imperio Romano tena como caractersticas fundamentales que los romanos imponan a los pueblos dominados no solamente cultura sino tambin sus leyes, y por eso el romano tuvo tanta expansin en los siglos IV y V de la era 10

cristiana, pero ya posteriormente de la edad media, se habla de una fusin del Derecho romano cannico. La concentracin del poder econmico da lugar al surgimiento de las monarquas, ya no son los seores feudales disputndose unas tierras sino que son unas familias muy poderosas, y surge el concepto de dominio, ya no entendido como un fraccionamiento del poder sino que vuelve a empezar la concentracin del poder. Del concepto de dominio se deriva ya el concepto de poder pblico (abstracto ese concepto de poder pblico). Se relaciona tambin con el de poder pblico: debe haber un poder pblico que propenda por el bien comn, por el bien de la colectividad; como opuesto al bien comn, es el dao, que puede ser privado. De ese dao privado se deriva un dao pblico que legitima al monarca para intervenir con autoridad en la reparacin del dao: el monarca ya empieza a atribuirse funciones de carcter judicial. La reparacin del dao pblico se hace con una accin publica. Entonces aqu ya empieza a perfilarse el concepto de legalidad: surge una normatividad en la que se habla de legalidad de los tribunales, de los procesos, y de las pruebas. El concepto de legalidad permea todos los procedimientos en el mbito del derecho civil y en el mbito penal, desde luego que ese concepto de legalidad comporta un excesivo formalismo: En el mbito del Derecho Civil y en el mbito del Derecho Penal todo permanece atado a ese concepto de legalidad, y como consecuencia de ese concepto de legalidad surge en materia probatoria el sistema de las pruebas legales, sistema en virtud del cual es la ley y slo la ley, la que determina cules son los medios de prueba que pueden hacerse valer tanto en el proceso civil como en el proceso penal, y no slo determina la ley cuales son los medios de prueba sino tambin cul es el valor probatorio de cada medio de prueba. Por tal manera, que en este sentido, tanto en el mbito del Derecho Civil como en el mbito del Proceso Penal, la confesin se convierte en reina de las pruebas. El sistema de prueba legal es un sistema en virtud del cual la propia ley dice los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso civil y en el penal, slo estos y nada ms que estos! y adems la ley predetermina el valor que se le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez o tribunal no puede apartarse de ese valor que otorga la ley a ese medio probatorio. Tuvo tanta importancia en su momento y en cierto sentido algunas de estas instituciones siguen teniendo vigencia hoy, que la confesin tiene gran importancia en el mbito del derecho privado, tanto, que all aparece la figura probatoria de la confesin ficta o presunta, no as en el mbito del Derecho Penal donde es muy reducido. Opuesto a este sistema, es el de la libertad probatoria. Pero debemos observar que cada sistema probatorio se relaciona con el sistema poltico imperante: el sistema de pruebas legales es propio de los regmenes totalitarios en que es el monarca el que concentra la totalidad del poder. De tal manera que esos poderes que se concentran en el monarca se proyectan en la legislacin procedimental y se proyectan tambin en la consideracin de la prueba. La ley, en la tarifa legal de prueba, traa prohibiciones expresas que dice relacin al empleo de ciertos y determinados medios de prueba; algunas prohibiciones se conservan: cuando en el proceso penal dice que la prueba de los delitos de injuria y calumnia referida a la vida sexual, ntima de una persona, est prohibida de manera expresa (ART 224 C.P.); sta es una tarifa legal de prueba en sentido negativo, entendiendo por tal que la ley en ningn caso admite prueba en tal sentido. CONCLUSIONES Podemos hacer una comparacin en lo que se consagra en ese momento histrico y lo que exista anteriormente. Podramos decir que durante la existencia de la prueba verbal, la prueba fsica, y la prueba religiosa, la conclusin de los procesos y la suerte de los intereses de los hombres debatidos en juicio quedaba librado al azar, a la manipulacin en la interpretacin de la prueba, a la resistencia fsica o capacidad de quienes se sometan a esas pruebas. En ese sentido, la tarifa legal de pruebas representa un avance considerable porque ya no es lo que arbitrariamente decida el fallador, sino lo que esta diciendo la ley, dndole certeza jurdica a las partes en el preciso sentido de que si concurren los medios de prueba previstos en la ley y si la prueba cumple los requisitos tambin determinados en la ley, la fuerza o el valor ser el que determina la ley y no el que a su arbitrio le quiera dar el juez. Hay aqu un progreso, pero desde luego que no es un proceso que marque algo decisorio en lo que dice en consideracin a la prueba en todo tipo de procesos. 11

SISTEMA DE LA INTIMA CONVICCIN Este sistema que limita la capacidad valorativa del juez hace crisis con el surgimiento del iluminismo en el siglo XVIII y aqu se establece de manera categrica la divisin de poderes: ya no todo se concentra en la persona del soberano. El iluminismo se caracteriza por una fe ciega en la capacidad del hombre para comprender los fenmenos de toda naturaleza y una fe ciega en el compromiso que tiene el hombre con esas verdades que conoce. Surge un sistema extremo a la tarifa legal, y es el sistema de la intima conviccin, que se justifica por el celo, por la separacin de las ramas del poder pblico. Aqu se le dice al juez: Usted no esta limitado en la valoracin de la prueba por lo que le dice la ley, la valoracin de la prueba depende de su ntima conviccin. Como Usted est en capacidad decomprender los fenmenos de distinta naturaleza y esa capacidad indica tambin la fidelidad con esas verdades que usted conoce, Usted valore libremente la prueba y as la nica pregunta que se le formula al juez y a los jurados de conciencia en el mbito del Derecho Penal es tenis la ntima conviccin? El juez no tiene ni la necesidad, ni la obligacin legal de explicar los motivos de su ntima conviccin. Por eso son dos extremos: la base de la intima conviccin y la tarifa legal de prueba. Por qu el juez no tiene ni la necesidad ni la obligacin legal de fundamentar su decisin sobre el sistema de la intima conviccin? En el sistema de la tarifa legal al juez le vienen dados el valor de los medios probatorios; all no puede poner a funcionar su capacidad de raciocinio sino que la ley le esta diciendo: donde hay confesin, usted debe proferir sentencia condenatoria(proceso civil y proceso penal); all donde hay indicio necesario, usted debe proferir sentencia condenatoria; donde hay tres testimonios uniformes concordantes, usted debe decidir sobre la base de esos testimonios. (Recordar a CONTANTINO que establece el dogma "el testigo nico es testigo nulo". Ese principio probatorio tiene importancia en la tarifa legal de prueba; pero adquiere otra dimensin en el sistema de la intima conviccin) Repercusiones prcticas del sistema de la intima conviccin: Al seor "X" se le sindica de un homicidio y resulta que no hay sino dos testigos: A: prueba de cargos. B: no hay cargos. Y no hay mas pruebas. En la intima conviccin el juez dice: Yo le voy a creer a "A" y al preguntarle por qu dice: no tengo que explicar. Es por esto que en este sistema pueden hacer presencia lo que en doctrina se han llamado los motivos ocultos del juez. Esto lo tenemos que relacionar con la separacin de poderes: "Usted juez, es autnomo. La esfera suya no la puede invadir ni el poder ejecutivo, ni el poder legislativo". Y mientras, en el sistema que institucionaliza la divisin de poderes opera el sistema de la intima conviccin, en el sistema del absolutismo monrquico lo que opera es la tarifa legal de pruebas. Esto nos lleva a recordar a Luis XIV y su expresin " el Estado soy yo ": yo determino cual es el contenido de las normas jurdicas y cual es el sistema probatorio el de tarifa legal Primero entonces, encontramos incertidumbre jurdica por el carcter supersticioso de la prueba; pasamos a una tarifa legal de prueba donde ya hay una seguridad jurdica pero el juez no tiene una capacidad valorativa en lo que dice relacin a la prueba, porque la ley le est predeterminando el valor de cada prueba; y de aqu pasamos a la libre apreciacin de la prueba y luego al sistema actual de la sana critica. 12

24 febrero PREGUNTA: Por qu razn no estaba el juez ni en la obligacin, ni en la necesidad de fundamentar esa intima conviccin? 1. La fundamentacin filosfica de la fe en el hombre y el compromiso que tena el hombre con la verdad. Eso desde el punto de vista filosfico 2. Desde el punto de vista poltico, la divisin del poder en ramas: la rama judicial del poder pblico absolutamente independiente en sus decisiones de la rama ejecutiva y legislativa. Tanto, que ya en el mbito del proceso penal y especialmente con la institucin del jurado de conciencia, la nica pregunta que le formulaba la ley era "tenis la intima conviccin"?. Si tenan la intima conviccin la sentencia era condenatoria sin tener que fundamentar porqu tenan esa intima conviccin; si no la tena, la sentencia deba ser absolutoria. Es que obsrvese, en los juicios con jurado como el veredicto se limita a declarar la responsabilidad penal o no de la persona que se est enjuiciando sin explicar. Cada sistema probatorio de estos que hemos ido mencionando: tarifa legal y el de la intima conviccin, se corresponde con un sistema poltico determinado. Mientras el sistema de la tarifa legal surge con las monarquas y durante el periodo del feudalismo en el que el criterio de autoridad es absoluto y nadie discute la autoridad del monarca (porque se fundamenta en doctrinas teocrticas segn las cuales toda voluntad y todo poder viene de Dios y el monarca ejerce el poder en representacin de la divinidad), el sistema de la ntima conviccin surge como consecuencia de la revolucin francesa: el criterio es distinto. Ya all aparece una concepcin poltica demoliberal en la que la libertad individual es fundamental. En el siglo XIX la cosa empieza a ser distinta, porque en este periodo se realizan importantes descubrimientos en qumica, fsica, biologa; perodo ste en que se pretende sondear la naturaleza para arrancarle sus mas ntimos secretos, experimentos, que invaden todos los mbitos de la ciencia incluyendo el Derecho Penal ( recordar a LOMBROSO quien pretendi trasladar el mtodo experimental al mbito del Derecho Penal. Deca "antes de ocuparse el Derecho Penal de sealar las normas jurdicas aplicables a un caso dado, deba ceder el campo al examen antropolgico y psicolgico del delincuente"). Esto no fue algo que paso desapercibido porque a partir de all empez a existir el sistema de la sana critica para efectos de la apreciacin de la prueba. SISTEMA DE LA SANA CRITICA Esto en manera alguna puede entenderse como una simple apreciacin teortica, es decir, no es una consagracin especulativa, abstracta; tiene consagracin en el derecho positivo colombiano y est consagrada en gran parte de las legislaciones del mundo. El ART 187 C.P.C...................................... (leer) Pero si se observa, el ART 238 CPP consagra en iguales trminos el principio de la sana critica con la claridad de que en ambas normas aparece un inciso final en el que se establece: el juez responder razonadamente el merito que le asigne a cada prueba, el juez tiene que motivar el valor que otorga a cada medio de prueba. Pero debe advertirse, a propsito de este principio que surge es en el mbito del derecho civil, que la ley de enjuiciamiento civil espaola de 1855 seala por primera vez y de manera expresa este principio " los jueces y tribunales apreciaran segn las reglas de la sana critica la fuerza probatoria de la declaracin de los testigos". Desde luego que esas reglas de la sana critica tienen su razn de ser en el desarrollo considerable de la ciencia y de la tcnica. Cuando hablamos de la sana critica estamos haciendo relacin a la aplicacin de los principios de la ciencia, tcnica, sicologa, aplicacin de las reglas de la lgica, por tal manera que la sana crtica como sistema de la apreciacin de la prueba es un 13

sistema que surge paralelamente con los grandes progresos de la ciencia de la tcnica y de la tecnologa, aplicado las reglas de la lgica y las reglas de la experiencia. DIFERENCIA ENTRE LOS SISTEMAS PROBATORIOS Mientras en el sistema de la tarifa legal de prueba la ley predetermina los medios de prueba y establece una distincin entre la llamada prueba plena o completa y la llamada prueba semiplena e incompleta, considerando que la existencia de una prueba plena o completa da lugar a una sentencia condenatorio en el mbito del derecho civil y en el mbito del derecho penal, siendo all la confesin la prueba que en su momento lleg a tener mayor valor, conservando hoy un valor importante en materia civil no as en materia penal, es muy reducido el valor probatorio en materia penal gracias al sistema de la sana critica. Ya no es suficiente que una persona confiese para que se encuentren satisfechos todos los requisitos para proferir sentencia. En su momento, la confesin produca un doble efecto de carcter psicolgico y de carcter sociolgico: psicolgico porque dejaba tranquila a la conciencia del juez en cuanto la persona haba aceptado la imputacin que se le haca en el mbito del Derecho Penal y en el mbito del Derecho Privado por la propia persona que resultaba afectada; y desde el punto de vista sociolgico, de la idea la sensacin en toda la colectividad de que la persona al aceptar se estaba liberando de un cargo de conciencia. Hoy ya no es as: hay mbito delincuenciales son que una persona asume la responsabilidad en la comisin de un delito porque le van a dar alguna retribucin (ART 281 CPP) est diciendo la ley: no le creemos al que confiesa y como no le creemos vamos a practicar las diligencias pertinentes para establecer la veracidad de eso que ese esta confesando). En la tarifa legal de prueba el juez no poda apartarse de las previsiones contenidas en la ley, es decir, si el juez tena la conviccin de que deba absolver pero desde el punto de vista formal existan pruebas que tenan ese valor legal, es decir el valor que le otorgaba la ley, l no poda absolver, es decir, el no se poda apartar de eso que estaba diciendo la ley, que atenda nicamente a los aspectos externos, a los aspectos procedimentales, a las ritualidades sealadas en la ley; no poda apartarse de all, tena que dar cumplimiento a la previsin legal, a esa tarifa legal. Y procede, en cambio, el otro extremo que es el de la intima conviccin: el funcionario tena una amplitud excesiva para efectos de considerar, desde luego atendiendo a un criterio racional y libre: el valor que deba otorgar a cada medio de prueba dependiendo del grado de conviccin que en l produjera el medio de prueba. ART 61 CST: all se encuentra la libre apreciacin de la prueba, no esta sometido el juez a ningn requisito legal porque atenda nicamente a una conviccin intima, no estaba limitado. Desde luego que el sistema de la sana critica ya es muy exigente con el juez: el juez tiene que decir en cada caso qu mrito le otorga a cada medio de prueba y por qu razn le otorga ese mrito a cada medio de prueba. Entonces, ustedes se van a encontrar con que el juez motiva la sentencia haciendo referencia a los medios de prueba. Claro que eso que dice la ley de la motivacin razonada del mrito que le otorga a cada medio de prueba no puede entenderse en trminos absolutos, es decir, el juez no siempre motiva adecuadamente las decisiones. Uno se encuentra casos en que la parte motiva apunta a una sentencia condenatoria y termina con una absolutoria. All, hay unos problema tcnico que tiene que ver muchas veces con la congruencia. infortunadamente se incurre en un error que en lgica se llama "peticin de principios", error que consiste en dar por probado aquello que se pretende probar sin hacer un examen cuidadoso de esos medios de prueba, para concluir de ese examen que la decisin est fundada en consideraciones de carcter lgico y en consideraciones de carcter jurdico. PRINCIPIOS PROBATORIOS Es importante establecer diferencia, establecer precisiones, en lo que debe entenderse por principio y lo que debe entenderse por norma. Ustedes observan que en el Orden Jurdico Nacional a partir del Cdigo Penal de 1980 aparece en el libro 1 del titulo 1 lo que se conoce como Normas Rectoras de la Ley Penal Colombiana (es una tcnica legislativa que surge en el mbito del derecho pena). PRINCIPIOS 14

Son elaboraciones tericas que surgen como un proceso de decantacin dogmtica, es decir, un proceso de decantacin de los estudiosos del derecho. Principios que contienen criterios aplicables en el desarrollo de una materia determinada, y que por ser elaboraciones tericas no tienen carcter vinculante, obligacional, razn por la cual acoger o no acoger esas elaboraciones tericas depende de las preferencias personales del sujeto; por muy sabia que sea esa doctrina no obliga a nadie. NORMAS RECTORAS Esos principios han sido acogidos en el Derecho Positivo y convertidos en normas jurdicas. Puede haberse escrito mucho del principio de la presuncin de inocencia, puede haberse escrito mucho de esa consecuencia necesaria, pero mientras ese principio no est consagrado en una norma jurdica no obliga, no tiene carcter vinculante! La diferencia es pues, que los principios en cuanto elaboraciones tericas, en cuanto decantaciones que hace la dogmtica jurdica, no obliga, no tiene carcter vinculante; las normas rectoras en cuanto Derecho Positivo si tienen carcter vinculante. Pero hay unos principios que tienen una importancia tal, que nadie podra prescindir de su aplicacin: principio in dubio pro reo. Ese es un principio que tiene relevancia en materia penal pero es tambin una norma jurdica, es decir, tiene carcter vinculante. Cuando esas elaboraciones tericas son convertidas en Derecho Positivo, en normas jurdicas, estn dotadas tambin de esa caracterstica que es la coercibilidad, obligan, se imponen, hacen parte del ordenamiento jurdico. ART 7 CPP presuncin de inocencia seguida de su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo. Este principio tiene estirpe constitucional pero tiene tambin desarrollo legal, y es un principio que fue acogido por tratados internacionales. Es pues, una norma jurdica de derecho interno y de derecho internacional ( la norma dice "en las actuaciones penales", y es en todas. Si al momento de resolver la situacin jurdica existen dudas de carcter probatorio acerca de la existencia de dos indicios graves, parece que fuera un solo indicio, el funcionario judicial debe abstenerse de proferir medida de aseguramiento. Y es que en alguna poca se tuvo la idea equivocada de que ese in dubio pro reo era un principio y una norma jurdica que no se aplicaba sino al momento de la sentencia, cuando en realidad el sentido y alcance de ese principio es su aplicacin en todas las actuaciones penales. La ley no ha establecido ninguna distincin.

PRINCIPIOS PROBATORIOS PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Generalmente se acostumbra empezar por el principio de legalidad, entendiendo por tal que la instruccin probatoria y la apreciacin probatoria debe cumplir con todos los requisitos legales. Pero nosotros vamos a empezar por el principio de necesidad de la prueba porque desde el punto de vista de la lgica jurdica es fundamental. Es un principio que tiene el carcter de norma jurdica: el ART 174 C.P.C regula lo atinente a ese principio y el Art. 232 C.P.P. La razn es que tanto en los procesos judiciales como en los procesos administrativos, lo que se pretende es la existencia o inexistencia de hechos que son objeto de controversia y el conocimiento de tales hechos solo puede llegar al juez a travs de las pruebas. Son las pruebas las que llevan el conocimiento al juez de los hechos respecto de los cuales debe hacer un pronunciamiento en la sentencia. Ninguna otra fuente de conocimiento distinto a la prueba puede 15

fundamentar la decisin judicial tanto que una resolucin judicial infundada probatoriamente puede dar lugar a la comisin del delito de prevaricato. Esto significa que el juez no puede tener la pretensin de llenar los vacos probatorios con el conocimiento privado que tenga l de los hechos, ni de suplir la insuficiencia probatoria con el conocimiento privado. En materia probatoria se impone el aforismo " lo que no existe en el proceso no existe en el mundo". El juez tiene que fallar sobre la base de lo que existe all en el proceso. Habamos dicho que en primer lugar bamos a tratar el principio de necesidad de la prueba, y que empezbamos por ese principio de legalidad, porque desde el punto de vista de la lgica jurdica, aparece primero el principio de necesidad de la prueba, y aparece primero porque el fundamento de la decisin judicial o administrativa (si se trata de un proceso administrativo) no puede ser otro distinto a la prueba. Decamos que para decidir en un proceso judicial, el juez debe conocer los hechos respecto de los cuales debe hacer un procesamiento, es decir, respecto de los cuales debe proferir una sentencia, y el conocimiento de los hechos slo es posible a travs de los medios de prueba y ese conocimiento debe ser un conocimiento objetivo y un conocimiento fundado: objetivo en cuanto surja como consecuencia de la percepcin que tiene el juez respecto del medio de prueba que sea incorporada al proceso; fundado en cuanto ese conocimiento no depende de la subjetividad del juez. Esto desde luego se proyecta a travs de seguridad jurdica para las partes en cuanto estn en condiciones de conocer anticipadamente y con razonable certeza cuando las pruebas son favorables y cuando son adversas. Pero a su vez una consecuencia de ese principio de necesidad de la prueba: una consecuencia relacionada directamente con la seguridad jurdica para los sujetos procsales, para las partes, es que queda excluida la arbitrariedad del juez en cuanto el juez no podr servirse de su conocimiento privado para proferir la decisin judicial. Yo creo que en eso todos estamos de acuerdo, y si no lo estamos pues hacemos la discusin. Esto desde luego tiene otra proyeccin, y es que una resolucin judicial probatoriamente infundada no slo es errnea sino que puede constituir el delito de prevaricato, es decir, cuando el juez profiere la resolucin judicial sin fundarla en pruebas como dice la ley, legal, regular y oportunamente allegada a la actuacin, cuando esto hace el juez, ya lo decamos ayer, no puede ni llenar los vacos probatorios, suplir los vacos probatorios, ni tampoco suplir la prueba que obre all en el proceso. En eso, desde luego, tiene que haber alguna claridad, pero adems la prueba no puede llegar al proceso de cualquier manera, no es que el juez fue a tomarse unos tragos y all recibi un testimonio, o no es que al juez lo llamaron por telfono alguien en medio del anonimato a decirle antes de proferir sentencia que la letra de cambio que se pretende hacer valer en el proceso es falsificada, o que una persona que esta siendo sindicada de un delito s lo cometi o que no lo cometi; la prueba tiene que incorporarse siguiendo tambin unos determinados lineamientos, unos determinados requisitos; razn por la cual decimos que existe una relacin directa entre el principio de necesidad de la prueba y el principio de legalidad de la prueba. Solamente la prueba entonces, puede constituir el fundamento de la decisin judicial. Un proceso en el que este ausente la prueba no pasa de ser una mera entelequia metafsica, un ejercicio puramente formal. El proceso desprovisto de prueba es un proceso desprovisto de contenido: donde est ausente la prueba el contenido del proceso es ninguno. PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA: En la doctrina se habla de instruccin probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esa instruccin probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aduccin de la prueba, la admisin de la prueba, la incorporacin de la prueba; y una fase diferente a esa de la instruccin probatoria que es la valoracin o apreciacin de la prueba. Desde luego que la apreciacin de la prueba, la valoracin de la prueba, no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciacin o valoracin de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene 16

que examinar primero la idoneidad de ese titulo valor. En materia penal, el fiscal al resolver la situacin jurdica en una fase inicial del proceso, que est ubicada en la etapa del sumario, de la instruccin, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de aseguramiento, y tambin que el proceso penal que tiene ms fases, al calificar el mrito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolucin acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carcter probatorio profiere la resolucin acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe proferir la resolucin de preclusin de la instruccin. Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debida no slo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que adems debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no nicamente la mecnica procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurdico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que est elevada a rango constitucional la sancin por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la Constitucin Nacional, norma sta que seala de manera categrica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin al debido proceso . Es un canon constitucional. Pero el examen de esta problemtica no es tan simple, la significacin jurdica de la prueba ilcita y su extensin y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensin y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hallan sido lcitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorizacin legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefnicas y de esa interceptacin que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas s con el cumplimiento de los requisitos legales. En la doctrina, con relacin a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violacin del debido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorsticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violacin al debido proceso, es decir, en una prueba ilcita. Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, y miren la importancia de sta figura que fue a mencionarse por all en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en el ao de 1939; clebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilcita, es decir, de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestin en la doctrina se ha venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilcita y aquellas pruebas lcitas que se deriven de esa que ha sido ilcitamente obtenida. La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto de esa pruebas lcitas que tiene su origen en una prueba ilcita se produce lo que ellos llaman "efecto domin", es decir, que con esa prueba ilcitamente obtenida se caen todas as pruebas lcitamente obtenidas. All se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema es VERDAD SEGURIDAD JURDICA. La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurdica, es decir, si es ms importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporacin de las pruebas al proceso; o el otro extremo, 17

si es ms importante la seguridad jurdica, el cumplimiento de los requisitos procesales, que la verdad. All todo parece resolverse en trminos de la relacin de causalidad entre la prueba ilcitamente obtenida y aquellas pruebas lcitas que se derivan de la ilcitamente obtenida. En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramente todos recuerdan unas interceptaciones telefnicas de las conversaciones de dos personajes muy distinguidos, con cargos muy importantes, y a partir de all, entonces, se construye todo un proceso penal que termina con sentencia condenatoria para ambos personajes. Pero esto no es solamente en el mbito del Derecho Penal. Eso surgi en el mbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el mbito del Derecho civil surgi ese sistema probatorio de la Sana Crtica. Qu sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos de esa prueba ilcita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cmara para sorprender all a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de divorcio? Y qu sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una droga, que no es precisamente penicilina, y efectivamente incautan la droga pero encuentran all un cadver? Qu sucede en esos tres casos? El problema consiste en precisar la extensin y los lmites de la prohibicin de valoracin de la prueba ilcita. Un sector dominante de la doctrina considera que establecida una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba lcitamente obtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilcita produce unos efectos indirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba lcitamente obtenida derivada de una prueba ilcita no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Pero hay otro problema que es tambin de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cunto se plantea si aqu lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad de la prueba o un problema de apreciacin o valoracin de la prueba. La primera sera una solucin radical pues si no se admite la prueba no hay ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba. Qu sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para despus hacerla valer en un proceso; cundo alguien intercepta comunicaciones telefnicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso cuando un profesional est obligado al secreto profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dnde la ilicitud de esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, est produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que s se hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales. La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilcita y tambin de esa prueba lcita cuando se establece una relacin de causalidad entre las pruebas lcitas que son derivadas de una prueba ilcita. Marzo 3 Recapitulemos El problema fundamental radica en determinar los alcances y limites de los efectos reflejos o expansivos de la prueba ilcita, pero all nos encontramos con que hay un sector de la doctrina que afirma que los frutos del rbol envenenado estn y deben estar jurdicamente contaminados, esa es una posicin extrema; otra posicin 18

sostiene que no se puede fijar a priori reglas de carcter general, toda vez que en cada caso debe examinarse como se ha producido esa prueba lcita que es derivada de una prueba ilcita, hay que precisar en cada caso, de ah se infiere que la doctrina dominante considera que debe existir una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba licita derivada de la primera. Pero la solucin ha este problema se ha planteado desde distintos mbitos, al juez se le presenta un dilema muy complicado entre resolver entre dos extremos: verdad y seguridad jurdica, pero tambin se le presenta un problema que de pronto superando el de esos dos extremos, quedara el problema de admisibilidad y valoracin de la prueba, en trminos muy sencillos, si debe preferirse la verdad con prescindencia de la seguridad jurdica o si al contrario debe preferirse la seguridad jurdica con prescindencia de la verdad, o si el problema consiste en resolver acerca de la admisibilidad de la prueba o acerca de la valoracin de la prueba. Vamos a resolver el problema verdad y seguridad jurdica para que a continuacin nos ocupemos de la admisibilidad de la prueba, que son frmulas que se proponen para resolver el problema que se plantea con el alcance y los lmites, que son los efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita . Verdad seguridad jurdica En la parte introductoria citbamos al maestro Carnelutti que dice " el proceso al margen de la verdad no tiene sentido". Parta l de la premisa de que en el proceso lo que se pretende hallar es la verdad acerca de la existencia o inexistencia de unos hechos que interesan al proceso, desde luego que la finalidad es esa hallar la verdad, pero nos preguntamos: se puede encontrar la verdad de cualquier manera, esto es, con prescindencia de las normas jurdicas, con prescindencia de la seguridad jurdica? No parece que fuera acertado, porque si se pudiera encontrar la verdad con prescindencia de la seguridad jurdica, entonces estara legitimada tambin la tortura para encontrar la verdad, estara legitimada tambin la sustraccin fraudulenta de documentos que interesan al proceso para aportarlos al proceso, estara legitimado el allanamiento sin orden de autoridad judicial competente, estara legitimada la interceptacin de llamadas telefnicas sin la correspondiente orden judicial, estaran legitimadas muchas actividades que violentaran el orden jurdico; con esto lo que queremos significar, es que si bien es cierto que con el proceso se pretende encontrar la verdad, no es menos cierto que esta verdad no deba hallarse a cualquier precio. Ac ya debemos abordar el problema de la seguridad jurdica y ubicarnos en el otro extremo: ser que la seguridad jurdica, entendiendo por tal el cumplimiento de los requisitos extrnsecos e intrnsecos de la prueba para que esta tenga eficacia, ser entonces que las formas procesales pueden ahogar la verdad? Ni lo uno ni lo otro, lo que sucede es que si el legislador autorizara la apreciacin o valoracin de pruebas obtenidas con violacin del debido proceso, o si el legislador consintiera la valoracin de las pruebas obtenidas de manera ilcita, el legislador entonces entrara en contradiccin consigo mismo, porque para qu entonces la seguridad jurdica? Se ha dicho por quienes defienden la verdad por encima de la seguridad jurdica, que no son incompatibles verdad y seguridad jurdica, que son compatibles, que as se obtenga la verdad de manera ilcita entonces a quienes de manera ilcita han obtenido esa verdad se les impongan las consecuencias de carcter civil y de carcter penal. Ah lo que estamos planteando es un sofisma, porque lo que estamos diciendo es que la verdad puede obtenerse por cualquier medio y ello no parece acertado, por lo que entonces ya nos ponemos a resolver el problema en trminos de admisibilidad y en trminos de valoracin probatoria. Un sector de la doctrina considera que el fruto del rbol envenenado debe estar y est contaminado jurdicamente, y por lo mismo no puede ser objeto de apreciacin, de valoracin. Aqu entonces, asumimos lo que dice relacin con la admisibilidad, Admisibilidad valoracin jurdica ser que se admite la prueba lcitamente obtenida pero derivada de una ilcita y entonces ya al momento de la valoracin no se hace tal valoracin?, no tiene esto sentido, para qu admitimos una prueba que despus no vamos apreciar, que despus no vamos a valorar? O ser que se admite y dependiendo en cada caso de esa relacin de causalidad se aprecia o no se aprecia? Entonces aqu ya tenemos que decir que es acertado aquello 19

en virtud de lo cual no puede establecerse a priori reglas de carcter general, sino que debe examinarse caso por caso en orden a precisar si la prueba debe o no valorarse. Pero aqu queda un problema delicado, y es si se admite la prueba para luego no ser valorada, lo que sera una necedad: ser que el juez puede desprenderse de la huella o la conviccin de carcter psicolgico de lo que le ha dejado esa prueba que despus no va poder valorar?, ser que esa prueba ilcita no est en cierto sentido condicionando sicolgicamente al juez? El profesor Santiago Sentil Melendo dice en su obra que " lo que se debe hacer es separar al juez que ha admitido esa prueba y que un nuevo funcionario asuma el conocimiento y prescinda de la valoracin de ese material probatorio"; pero eso tampoco resuelve el problema. No es que se trate de un problema insoluble, sino que tiene implicaciones de carcter jurdico constitucional en nuestro medio tal como lo dispone el inciso final del Art. 29 de la Constitucin Nacional: es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Sin embargo la cuestin no puede entenderse en trminos literales: que es nicamente esa prueba que se ha obtenido con violacin del debido proceso, sino analizar que esas pruebas lcitamente obtenidas pero derivadas de esta que se obtiene con violacin del debido proceso, produce efectos de carcter probatorio, es decir, puede tambin ser apreciadas. Es diferente la consideracin de este tema segn se trate del mbito del Derecho Civil o el mbito del Derecho Penal. En el mbito del Derecho Penal estamos nosotros en presencia de consecuencias jurdicas muy graves, porque si se aprecia la prueba y de esa apreciacin probatoria se deriva una sentencia condenatoria, all se esta afectando un bien jurdico fundamental que es la libertad de la persona (con penas en veces bien drsticas). Si atendiramos al criterio segn el cual verdad y seguridad jurdica son compatibles, entonces la consecuencia recae en quien ha obtenido la prueba de manera ilcita. Estaramos planteando un sofisma, porque all diramos: ese funcionario que obtiene la prueba ilcita lo sancionamos, le seguimos el proceso penal, el proceso disciplinario o las consecuencias en el mbito del derecho civil, pero de todos modos valoramos la prueba y enviamos a la persona al a crcel por la sentencia condenatoria. no es tan simple el problema! A juicio del doctor IVAN GOMEZ si produce efectos reflejos o expansivos la prueba lcita derivada de una obtenida con violacin del debido proceso por dos razones: Porque es un canon constitucional el que esta sealando de manera expresa esa sancin tan drstica para la prueba obtenida con violacin del debido proceso: la norma dice que es nula de pleno derecho, que no hay lugar a que esa prueba tenga existencia jurdica en el mbito de proceso. Y al no tener existencia, no tiene validez y menos eficacia; distinta es la situacin en otros mbitos del derecho en los que el formalismo no puede ahogar la esencia, la verdad, pero no se puede prescindir del concepto de seguridad jurdica para hallar la verdad con prescindencia de las formas procesales. La prueba que no cumple con los requisitos extrnsecos e intrnsecos carece de valor jurdico. Aqu se plantea el problema de los agentes encubiertos, de los agentes infiltrados. Esta figura es una modalidad especfica del determinador: ese agente no hace nada distinto a tratar de sorprender en flagrancia a los delincuentes, o de aportar pruebas contra los delincuentes, o de infiltrarse en una organizacin criminal para conocer la estructura de la organizacin criminal y el modus operandi de la organizacin criminal, tal como sucede con agentes de la DEA y la CIA. Esos sujetos no estn realizando ni obteniendo prueba de manera ilcita, estn all en el cumplimiento del deber legal; cosa distinta es que una persona sea sometida a torturas para obtener la delacin ( a nadie se le ocurrira pensar que esta delacin es una prueba lcitamente obtenida). Lo que habra que analizar es el efecto expansivo de esa prueba ilcita a otras pruebas que desde luego se practican con posterioridad a la de la obtencin de la prueba ilcita y en las que existe una eminente relacin de causalidad, ese sera otro fenmeno. Ya habamos visto el principio de necesidad y el de legalidad, y habamos dicho que estn ntimamente relacionados y tienen adems consagracin en el orden jurdico nuestro y en general en casi todos los rdenes jurdicos. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD 20

Cuando examinbamos muy brevemente la evolucin del derecho probatorio decamos que en el antiguo Derecho Romano tanto en el derecho civil como en el derecho penal, el principio de publicidad tena plena vigencia. Sealbamos que durante el periodo de la actionis legalis, el periodo formulario, y la cognitio, el principio de publicidad era comn a todos esos procesos. El sentido de este principio es que las partes que intervienen en el proceso si se trata en el mbito del derecho privado, o los sujetos procesales si se trata en el mbito del derecho penal, tengan la oportunidad de conocer las pruebas que se aducen en su contra para que sobre la base que tengan de esas pruebas, tambin tengan la oportunidad de controvertir. Una prueba que no es posible conocer tampoco es posible controvertir. En el proceso civil y el proceso penal tiene vigencia el principio de la publicidad de la prueba, porque en materia penal existe una publicidad relativa y una publicidad absoluta de la prueba: el ART 14 CPP: consagra ese principio de publicidad de la prueba, en efecto esa norma seala "el juicio es pblico", lo que es una publicidad absoluta ( todo el mundo puede conocer las pruebas) ART 236 C.P.P: pero hay tambin una publicidad relativa El proceso penal en Colombia tiene una estructura bsica: una fase que se conoce como fase de instruccin, no de investigacin: esa fase de la instruccin va desde la resolucin que decreta la apertura de la instruccin hasta la providencia que califica el mrito sumarial, cuando esa providencia precalificatoria se encuentra en firme. Y el juicio se inicia desde el momento en que est ejecutoriada la resolucin acusatoria y va desde este momento hasta la sentencia (sea absolutoria o condenatoria). La sentencia esta en firme hasta cuando se ha ejecutoriado. Fase de Investigacin previa: Pero en veces se da una fase que se llama investigacin previa, que es una fase preprocesal, pero ello no significa que durante sta se vaya a desconocer esos principios como el de necesidad de la prueba, legalidad de la prueba, publicidad de la prueba, el de contradiccin de la prueba. Tambin all tiene vigencia el debido proceso (el debido proceso probatorio tiene plena vigencia en cualquier investigacin judicial y esta es una investigacin de carcter judicial no es de carcter extrajudicial) Por tal manera que en la investigacin previa existe una publicidad relativa, no absoluta, en cuanto nicamente la persona que est siendo objeto de investigacin penal y su defensor tienen acceso al proceso y por lo mismo al material probatorio, con la premisa de que esa persona aya sido vinculada mediante versin libre ( Art. 323 CPP) .De otra manera dicho si la persona no ha sido vinculada mediante versin libre no tiene ninguna oportunidad de conocer las actuaciones judiciales porque todava no es sujeto procesal, es sujeto procesal a partir del momento que ha sido escuchado en versin libre y debe estar acompaado por defensor; sino esta acompaado por el defensor all no solamente se esta violando el debido proceso sino que esa diligencia es inexistente (ART 305 CPP). Es que la investigacin previa se lleva a cabo cuando existen dudas acerca de: la ocurrencia del hecho, el hecho sea constitutivo de delito, cuando existen dudas de la existencia de circunstancias determinantes de ausencia de la responsabilidad penal ( ART 322 CPP.) En la investigacin previa muchas veces se viola el debido proceso porque el funcionario instructor realiza una actividad probatoria orientada a producir, obtener y consolidar prueba de cargo, de tal manera que cuando llama al imputado para que rinda versin libre ya realizado alguna actividad probatoria sin que la persona tenga alguna posibilidad de controvertirla porque no ha sido vinculada mediante versin libre, y una vez se vincula mediante versin libre, ya entonces el funcionario decide proferir resolucin de apertura de la instruccin no dndole la oportunidad de controvertir la prueba en esa investigacin previa. Pero eso en veces se traslada a la fase instructiva del proceso penal: empieza la instruccin y el funcionario recoge pruebas, practica pruebas y cuando ya tiene pruebas para resolver la situacin jurdica con medida de aseguramiento, vincula a la persona y como dentro de los 5 das siguientes debe resolverle situacin jurdica, ya cuando la vincula tena elementos de prueba para proferir esa medida de aseguramiento violando all el debido proceso probatorio. Pero bien, esta investigacin previa puede concluir con una de estas dos formas: 21

 con una resolucin inhibitoria, con una resolucin que ordena la apertura de la instruccin. En la investigacin previa no se le resuelve situacin jurdica a la persona que ha sido escuchada en versin libre, porque precisamente esa investigacin previa tiene como objeto resolver las dudas a que hace referencia el ART 322 CPP, y sta es una fase preprocesal; por la misma razn si la investigacin previa termina con resolucin inhibitoria, lo cual significa que el funcionario no ha encontrado mrito para iniciar el proceso penal, esa resolucin inhibitoria no hace trnsito de cosa juzgada, es decir, puede nuevamente abrirse una investigacin previa si sobreviene prueba que amerite la apertura de esa investigacin previa. Tanto la resolucin inhibitoria como la resolucin que ordena la apertura de la instruccin, ambas deben contener una fundamentacin probatoria, ambas resoluciones son susceptibles de los recursos de reposicin y de apelacin. Si lo que se decide es una resolucin de apertura de la instruccin una vez esa decisin esta en firme se inicia el proceso penal. Fase de instruccin En materia Penal en la fase de la instruccin existe una publicidad relativa: el ART 330 C.P.P en concordancia con las normas que ya citamos ART 14 y 236 sealan no solamente la reserva de la instruccin sino el derecho que tienen quienes intervienen en el proceso para que se les expida copia de la actuacin. ART 330 seala a propsito de la publicidad relativa lo siguiente: "durante la instruccin ningn funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas salvo que la solicite a la autoridad competente", "quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuacin". Fase del juicio Ya en la etapa del juicio la publicidad es absoluta tanto que la audiencia de juzgamiento es pblica, lo cual significa que all puede concurrir cualquiera, y all en esa audiencia se practican pruebas, casi siempre la testimonial ( en el sistema inquisitivo el juez no interroga, el juez es un tercero imparcial, el fiscal que era el domino del proceso ya pasa hacer en esta etapa un sujeto procesal) En lo que se dice relacin a la publicidad de la prueba es bien importante sealar lo que dice relacin con la figura de la prueba trasladada que se da tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito del derecho penal. Esa figura est sometida tambin al cumplimiento de esos principios ya mencionados: de necesidad, legalidad y de publicidad (Art. 185 CPC en lo que dice relacin a la prueba trasladada y lo que en igual sentido dispone el ART 239 CPP). Obsrvese que en materia civil el traslado de la prueba se hace en copia autentica, esa no es una mera ritualidad, tiene su razn de ser porque no podr alguien llegar a un proceso con prueba que dice a obrado en otro proceso, cuando no esta determinada la autenticidad de esa prueba, y es que eso de la prueba trasladada puede surtirse tanto de un proceso civil a un proceso civil, o de un proceso civil a un proceso laboral, o de un proceso penal a uno contencioso administrativo; esto lo que quiere decir, es que la prueba puede trasladarse de un proceso a otro, bien de carcter judicial o de carcter administrativo, pero el hecho de que la prueba trasladada halla sido objeto de publicidad y de controversia en el proceso originario, no se significa que el proceso al cual sea trasladada ya quede excluida cualquier posibilidad de publicidad o de controversia probatoria. Tambin en ese proceso donde se traslada la prueba deben cumplirse los principios de publicidad y de contradiccin, porque si se trasladara de un proceso a otro sin ninguna posibilidad de contradiccin, estaramos entonces nosotros en frente de una prueba que seria intangible, que seria intocable. Para trasladar de un proceso a otro proceso, el proceso al cual se incorpora la prueba trasladada, da lugar a que tambin en ese proceso sea controvertida, sea debatida esa prueba; es ms, en las decisiones judiciales, el juez tiene que exponer razonablemente el valor que le otorga a cada medio de prueba para que sobre la base que le otorga a cada medio de prueba, esa providencia pueda ser impugnada. El juez no puede limitarse a sealar los medios de prueba que van a fundar su decisin sin explicar de manera razonada el mrito o valor que le esta otorgando a cada medio de prueba, porque entonces eso atentara contra el principio de publicidad del prueba.

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 Por que razn la prueba traslada esta tambin sujeta a esos principios de publicidad y contradiccin?, porqu razn esa obligacin que le impone la ley al juez de explicar razonadamente el mrito que le otorga a cada prueba, por que razn esa fundamentacin probatoria de la decisin, se constituye en una expresin del principio de publicidad? Puede ser que en el proceso originario no fue controvertida en debida forma, es decir, que el proceso actual al cual se incorpora la prueba permite otro tipo de controversia y a travs de esa contradiccin, puede desvirtuarse el valor probatorio que pudo haber tenido en otro proceso, de otra manera dicho, el valor probatorio que tuvo en un proceso no se traslada al otro proceso. Una razn de carcter formal sera que los dos procesos son distintos, tiene autonoma, la verdad que se persigue en un proceso no es la misma verdad que se persigue en el otro. Marzo 4 Cuando la prueba al ser practicada en un proceso cumpli con la totalidad de los requisitos extrnsecos e intrnsecos que requieren la practica de la prueba, porque si la prueba no fue practicada vlidamente, entonces esa prueba tiene un vicio y ese vicio no es otro al que seala el inciso final del ART 29 C.N: la nulidad de pleno derecho. Se ha tenido la idea equivocada de interpretar yo no dira que de manera exegtica sino gramatical ese ART 185, y esto de la autenticidad est orientado a dar seguridad, en cuanto el medio probatorio que es trasladado de un medio a otro efectivamente es un medio del que se trata y es una prueba que se practic vlidamente. La expresin de la norma " y sern apreciadas sin mas formalidades", da la idea ,la sensacin, de que la prueba no puede ser sometida a controversia. EJEMPLO: en procuradura ordenaron la prctica de un dictamen pericial para un proceso de carcter disciplinario; luego a un proceso penal fue trasladado ese dictamen pericial que no haba sido controvertido en el proceso disciplinario, porque arbitrariamente el funcionario que tenia a su cargo la investigacin disciplinaria no admiti la controversia y el abogado que asista a la persona no interpuso ningn recurso. En el proceso penal se tuvo la pretensin de que como ya haba sido apreciado ese dictamen en el proceso disciplinario, y como no haba sido controvertido all, entonces ac tampoco exista ninguna posibilidad de controversia y que la apreciacin tenia que ser la misma que de ese dictamen se haba hecho en el proceso disciplinario, lo que desde luego es un absurdo, porque significara que la prueba trasladada se traslada con la totalidad de los principios, es decir, que ya cumpli con la totalidad de los principios incluyendo el principio de contradiccin o de controversia probatoria. Hay varias razones para afirmar que la prueba trasladada esta sometida al cumplimiento de la plenitud de los principios probatorios: Puede ser que la prueba trasladada no haya sido controvertida en el proceso original, por esa razn no se puede controvertir en el proceso actual del traslado. Puede suceder que aun siendo controvertida en el proceso original no lo haya sido de manera integral: osea que en el proceso al cual se traslada, la parte que le interesa controvertir esa prueba tenga puntos de vista distintos para efectos de la controversia probatoria. Esa prueba que es traslada de un proceso a otro en el proceso original se le haya otorgado un determinado valor probatorio y en el proceso al cual se le traslada no tenga el mismo valor probatorio: parecera una necedad trasladar una prueba de un proceso a otro para que en el nuevo proceso no tenga ningn valor probatorio, pero lo que sucede es que no se puede trasladar una prueba de un proceso a otro con el mismo valor probatorio que tuvo en el proceso original. Esta no es una cuestin de mayor profundizacin porque es una cuestin de lgica jurdica. Lo cierto es que de las pruebas trasladas debe tener conocimiento las partes si se trata de un proceso en el mbito del derecho civil, o los sujetos procesales si se trata de un proceso en el mbito del proceso penal. No puede estar esa prueba estar sometida a secreto ni a reserva, no obstante esta el principio de publicidad de la prueba trae consigo la exigencia perentoria de carcter constitucional y tambin de carcter legal; nos 23

encontramos que en veces al menos en el mbito del derecho penal, hay algunas providencias, algunas pruebas, que requieren de alguna reserva (ART 293 CPP), hay algunas diligencias que requieren reserva porque de no ser as, al menos en el mbito del derecho penal, se estara poniendo sobre aviso al delincuente para que destruya, esconda o de cualquier manera haga desaparecer elementos de prueba que son importantes para el proceso. Desde luego que no podr suceder eso con el defensor de una persona ( Art. 301 CPP.) Acostumbran los fiscales que cuando se trata de una investigacin previa, realizan una actividad probatoria orientada a allegar elementos de conviccin que les permita proferir una resolucin de apertura de la instruccin, y entonces vinculan a la persona que ha sido objeto de la investigacin cuando ya han recogido el suficiente material probatorio para proferir esa resolucin de apertura de la instruccin con lo que sin duda se esta vulnerando el debido proceso (ART 325 CPP " quien tenga conocimiento de que contra el cursa una investigacin previa") tiene que adivinar uno!, como para llamarlo y vincularlo mediante versin libre si dispone de la direccin y todos los datos!; lo recomendable es que cuando una persona tenga conocimiento de una investigacin previa, tiene derecho a solicitar y adems obtener que se le escuche en versin libre. Pero eso no solamente sucede cuando se trata de investigacin previa sino que sucede tambin cuando esta haciendo trmite un proceso penal, es decir, cuando se ha proferido resolucin de apertura de la instruccin, que empieza el fiscal a realizar una actividad probatoria, a allegar elementos de prueba que le permita vincular a la persona, pero cuando ya la vincule, tiene el suficiente elemento de prueba para proferir medida de aseguramiento, para resolver la situacin jurdica ART 334, como cuando alguien esta siendo investigado, recogen elementos de prueba y cuando ya tienen elementos de prueba suficientes para resolver la situacin jurdica profiriendo medida de aseguramiento vinculan a la persona. Todo esto para significar que tanto cuando esa actividad probatoria se realiza el la investigacin previa a espaldas de la persona que esta siendo investigada, como cuando se realiza en el proceso tambin a espaldas de la persona que esta siendo investigada, en ambos casos hay una ostensible violacin del debido proceso, particularmente una violacin ostensible al derecho a la defensa, porque la persona no tiene conocimiento de la existencia de ese proceso, y al no tener conocimiento, no tiene ninguna posibilidad de controvertir la prueba ( recordar que no hay sino dos formas de vincular al proceso: mediante indagatoria y mediante emplazamiento declaratoria de persona ausente y designacin de defensor de oficio; a partir de all es sujeto procesal, por eso no tiene sentido que alguien que sabe que en su contra cursa una investigacin previa o un proceso penal, sin haber sido vinculado est solicitando que le entreguen copias de las actuaciones, mientras no sea sujeto procesal no tiene ninguna posibilidad de conocer los elementos de prueba que obran en el proceso ). Recapitulemos principio de publicidad: Principio demoliberal que aparece consagrado de manera expresa en el cdigo de procedimiento penal pero que tiene tambin consagracin implcita en el cdigo de procedimiento civil (ART 4, 5); implcitamente tiene consagrado el principio de publicidad al decir el ART " LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PROCESAL", Y UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO PROCESAL ES EL PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD; la norma tambin habla del derecho de defensa que no lo podemos circunscribir al mbito del derecho penal: est es el cdigo de procedimiento civil y parte del debido proceso es el debido proceso probatorio. PRINCIPIO DE CONTRADICCIN El proceso es en general dinmico: el proceso no puede entenderse como una simple secuencia mecnica de actos, sino como la realizacin de unos actos concatenados entre s, orientados todos ellos a la obtencin de la verdad procesal. Habamos sealado que "la verdad procesal es la resultante de la verdad fctica y jurdica" y sealbamos siguiendo a CARNELUTTI que lo que se pretende hallar en el proceso es la verdad verdadera, y cuando no es posible el descubrimiento de la verdad verdadera el juez debe fallar sobre la base de los elementos que existen en el proceso; no se puede establecer la verdad, no prospera entonces la pretensin. Si el demandante por negligencia probatoria no arrim al proceso los elementos de prueba que puedan fundar la conviccin del juez, la decisin va ser adversa a sus pretensiones. Lo cierto es que tanto en el mbito del 24

derecho privado como en el mbito del Proceso Penal es de la esencia el principio de contradiccin. En el ART 13 CPP encontramos consagracin expresa de ese principio de contradiccin, que es norma rectora y por lo tanto de preferente aplicacin respecto de la restante normatividad. Controvertir las pruebas no es nada distinto a delimitar la prueba, o bien despojarla de la fuerza de conviccin que pueda tener la prueba, desvirtuar el valor probatorio que se pretende otorgar a un determinado medio de prueba. Pero este principio de contradiccin es tambin de linaje constitucional ART 24 C N. Todos los medios de prueba estn sometidos a ese principio de contradiccin: la testimonial, documental, pericial, confesin. En la prueba testimonial en materia civil, la parte en cuya contra se aduce un testimonio est facultado para participar en esa diligencia y contrainterrogar el testigo, y adems para proceder a la tacha del testigo, y desde luego que la misma confesin es susceptible de controversia probatoria. En materia penal no puede ser de recibo la tacha del testigo. Se critica el testimonio a travs del contenido que pueda tener el mismo en declarar en determinado sentido controvierta tambin la prueba; el dictamen Pericial puede ser objeto de controversia probatoria solicitando por ejemplo una ampliacin del dictamen, aclaracin del dictamen, objetando el dictamen. En materia penal el dictamen puede objetarse an en la diligencia misma de audiencia de juzgamiento. Pero la controversia probatoria desde luego que es muy amplia: en el proceso civil tiene ciclos preclusivos, terminado un ciclo determinado ya no se puede llegar a solicitar la prctica de las pruebas ni a controvertir las pruebas porque las disposiciones procedimentales civiles sealan de manera expresa la oportunidad para realizar la controversia. Por ejemplo, en materia de prueba pericial es mucho mas amplio el debate probatorio en lo que dice relacin a los trminos que en materia penal. Lo cierto es que ntimamente ligada al derecho de la defensa se encuentra sta institucin, este principio de la contradiccin. El debido proceso comporta la defensa tcnica y la defensa tcnica comporta el principio de la contradiccin; es de la esencia de la defensa tcnica del principio de contradiccin. Lo que se pretende con el principio de contradiccin es desvirtuar el valor probatorio de un medio determinado, o despojar ese medio determinado de valor probatorio, o disminuir la fuerza de conviccin que puede ejercer el medio de prueba en la conciencia del juez. Antes se quiere significar que entre el principio de necesidad y de legalidad de la prueba existe una relacin ntima, un vinculo indisoluble, como existe tambin una relacin ntima entre el principio publicidad y el principio de contradiccin, que no es una cuestin puramente terica. PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA El ART 237 CPP es el correspondiente referente normativo de ese principio en materia penal. No se trata de hacer un estudio exegtico de estas normas, sino precisar el alcance y sentido del principio y precisar tambin que el ART 175 CPC no contiene ninguna enunciacin taxativa. Los medios de prueba son la confesin, la prueba testimonial, la prueba documental, la prueba pericial, la prueba indiciaria, aunque debe enunciarse tambin la inspeccin judicial como medio de prueba. Vamos a leer el ART 175 CPC en orden a precisar cual es el sentido y alcance que tiene esa norma: " sirven como medios de prueba" " y cuales quiera otros medios" siempre que no se opongan a disposiciones constitucionales y legales y en lo fundamental cualesquiera otro medio que no sea violatorio de derechos fundamentales, porque en veces nos vamos a encontrar que hay prueba especial para probar ciertos y determinados hechos, y en veces prueba prohibida. A esta norma tenemos que empezar por hacerle un examen crtico:

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 En primer lugar decimos que no trata de una enunciacin taxativa sino de una simple enumeracin de medios de prueba. En segundo lugar, valdra la pena examinar si el juramento es en realidad un medio de prueba o por el contrario es un requisito de ciertos medios de prueba. Por ejemplo, el testimonio esta sometido al requisito del juramento y se deriva o puede derivarse de ese juramento, que se presta ante autoridad judicial y administrativa o competente, la concrecin del delito de falso testimonio. Pero la pregunta es, si el juramento en cunto tal si podr entenderse como un medio de prueba o el juramento est referido a algo. Obsrvese el juramento estimatorio y lo del juramento referido por la ley: ese juramento esta referido en el primer caso, es decir, cuando se trate del juramento estimatorio a algo, ese algo es para estimar en dinero el derecho demandado, por lo que no es el juramento en s mismo, sino lo que pretende fundamentar ese juramento. El juramento estar referido siempre a un medio de prueba, por lo que no es el juramento en cuanto tal ( el juramento tuvo en sus orgenes tuvo connotaciones de carcter religioso y luego de carcter jurdico: ambas, porque quien jura se esta comprometiendo con una verdad, pero se esta comprometiendo tambin jurdicamente, porque cuando se trata de la prueba testimonial, ese requisito es tambin de la esencia del falso testimonio en actuacin judicial o administrativa y por eso en aplicacin plena del principio de la libertad intraprocesal contenido en el ART33 CN el sindicado no declara bajo la gravedad del juramento puede perfectamente mentir en la versin libre, en la indagatoria, sin que de esto puedan surgir consecuencia jurdica alguna, es mas puede callar, y en materia penal la ley prohbe de manera expresa deducir algn indicio de quien no quiere rendir indagatoria 337 CPP con ART 33 CN. 11 marzo Como venamos diciendo, el principio de la libertad probatoria tiene limitaciones en cuanto de una parte, existen pruebas prohibidas y ya nos habamos referido a ellas cuando tratbamos de la injuria y la calumnia en el numeral segundo del articulo 224 del C. P.: El sentido del numeral primero del articulo 224 es que si a alguien se le imputa la comisin de un delito, osea que estaramos en presencia del delito de calumnia, porque la calumnia es la imputacin de hechos delictivos, cuando de ha proferido sentencia absolutoria, o resolucin de preclusin de la instruccin por el delito que se imputaba a esa persona, ya esa resolucin judicial una vez ejecutoriada, lo que quiere decir que contra ella no procede recurso alguno, a hecho efectos de cosa juzgada y por tal razn no puede admitirse ningn medio de prueba en relacin con hechos que ya fueron juzgados. En relacin con el numeral segundo del Art. 224 C.P, lo que se esta protegiendo en el sentido de prohibir prueba, es la vida ntima de la persona, cuando esa vida ntima esta referida a su libertad sexual, relaciones maritales, la ley no puede invadir ese campo porque estara entonces vulnerando un principio constitucional fundamental que es el derecho a la intimidad consagrado en el artculo 15 de la Constitucin Nacional. Pero hay pruebas que son violatorias de derechos fundamentales, as por ejemplo, aquella prueba que se obtiene por hipnosis, de manera que se pierda la sicologa del individuo y se vulnera la razn misma de ser de la persona humana. Diramos que en otros mbitos tampoco son de recibo pruebas como el llamado suero de la verdad, que han implementado los americanos, y tampoco la prueba del detector de mentiras (quien quiera someterse a una prueba de stas debe de hacerlo de manera voluntaria), pero no se le puede imponer a la persona que se someta a pruebas que vulneran derechos fundamentales del individuo. Tiene pues, esas limitaciones el principio de la libertad probatoria que aparece consagrado tanto en el cdigo de procedimiento civil como en el cdigo de procedimiento penal: ART 237 CPP "podrn demostrarse por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial". La ley nos esta diciendo que hay eventos en los que se exige prueba especial. Ninguna prueba que vulnere los derechos fundamentales es de recibo tanto en el mbito del derecho civil como en todos los mbitos del derecho ART 175 CPC: Esta norma no es una enumeracin taxativa de los medios de prueba sino enunciacin, pues 26

la parte final de la norma es categrica al decir " y cualesquiera otros medios que sean tiles para formar el convencimiento del juez". Desde luego que esa expresin cualesquiera otros medios tienen las limitaciones que consagra la ley, por tal manera que no se podrn practicar pruebas que estn prohibidas ni pruebas que vulneren derechos fundamentales. El CPP seala que en veces la ley exige prueba especial. Examinemos esto en forma emprica para luego hacerlo de una manera jurdica: para efectos de determinar una falsedad en documentos pblico de una firma por ejemplo, qu otro medio distinto al dictamen grafolgico podemos nosotros decir para determinar la falsedad de una firma?, para determinar en materia civil el derecho de propiedad, que otro medio distinto a la escritura pblica debidamente registrada cundo se trata de un proceso de filiacin y no obstante que pueden concurrir otros medios, que otro medio distinto a la prueba pericial y mas especficamente a la prueba de ADN?, cuando se trata de lesiones personales, qu otro medio distinto al dictamen de los mdicos forenses?.Ser que acaso por medio de la prueba testimonial podemos identificar el tipo de lesin y si sta deja secuelas permanentes o transitorias? No, tiene que ser de manera necesaria la prueba pericial. La ley nos dice Reconocimiento en caso de lesiones (292 CPP), procedimiento en caso de falsedad de documentos (ART 302 del CPP), el 292 CPP nos dice que se admite en caso de lesiones slo el reconocimiento mdico, esto en el mbito del Derecho Penal. Y que pasar en el mbito del Proceso Civil tratndose de un proceso de responsabilidad civil extracontractual por una lesin en accidente de trnsito, quien mas que el mdico legista decirnos la naturaleza de las lesiones, decirnos cul es la incapacidad. El ART 302 C.P.P" para efectuar el respectivo cotejo grafolgico, es decir la ley exige una prueba especial y esta es la grafolgica. Ustedes se van a encontrar que en los procesos civiles y en los proceso penales cuando se trata de la tacha de falsedad se van a tomar unas grafas. Qu es lo que realmente se hace en el proceso penal? la grafa se toma colocando a la persona a que en una pgina le van dictando y ella van escribiendo y se cotejan estas hojas con el documento que es tachado de falso .El fundamento jurdico para aplicar estas normas en el mbito del derecho civil es el ART 4 CPC: all esta la garanta del debido proceso y estn entonces los principios procesales, y es un principio del derecho procesal la integracin, pero adems el ART 5 del CPC reitera el principio de integracin. La libertad de pruebas tiene pues limitaciones que establece la constitucin y que establece la ley. Ya ustedes pueden establecer una relacin entre principios: Cmo se relaciona el principio de necesidad y de legalidad de la prueba? Cmo se relaciona el principio de publicidad y el de contradiccin? Cmo se relaciona el principio de libertad probatoria y el de contradiccin? Cmo no es posible concebir la defensa sin l principio de contradiccin? Cmo no es posible concebir el principio de contradiccin sin el principio de publicidad?

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Para hacer un estudio jurdico, filosfico, lgico, por eso cada vez que hablemos del aspecto jurdico nos 27

vamos a referir a la 177 CPC y en materia penal lo es el 234 C.P.P Este tema tiene una fundamentacin jurdica y una fundamentacin lgica y filosfica. Dice el ART 177 CPC " incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen"; en materia penal inc final del ART 234 CPP " durante la actuacin la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscala" (no es la actuacin, es el proceso completo, lo cual significa la etapa de la instruccin y la etapa del juicio. En ese sentido es mas tcnico en Cdigo de Procedimiento Civil) De manera general incumbe a las partes probar el supuesto de hecho, ello supone que la prueba de ese supuesto ser dentro del proceso, ser con el cumplimiento de los requisitos legales. Veamos que puede entenderse en el plano terico por carga de la prueba, y digamos que esta es una nocin procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cmo debe fallar, sino encuentra elementos de juicio que le den la certeza para dar una decisin respecto de hechos sobre los cuales debe pronunciarse indirectamente, ello comporta para las partes una actividad probatoria de la que pueden derivarse decisiones adversas para una parte y favorable para la otra, y podramos decir con ROSENVERG que el problema de la carga de la prueba es un problema de la aplicacin del derecho, esto porque la prueba no es lo que con ella se prueba, pero tambin porque mientras la prueba es lo presente, el pasado son los hechos .La prueba esta ah en el proceso para que el juez la valore en el momento que deba proferir la decisin judicial. Se habla en la doctrina de carga objetiva o material de la prueba y de carga subjetiva o actividad probatoria. Carga objetiva o material de la prueba: Hace relacin a la insuficiencia o deficiencia de la prueba para llegar al juez la certeza sobre la existencia de los hechos, osea, nos estamos refiriendo a la prueba en s, con independencia de la actividad de las partes, del comportamiento probatorio de las partes. Carga subjetiva de la prueba: Nos estamos refiriendo a la instruccin probatoria, a la actividad de las partes para allegar al proceso la prueba. Mientras la carga subjetiva est referida a la instruccin probatoria, la carga objetiva esta referida a la decisin, es decir, son dos momentos distintos: la carga subjetiva comporta una actividad probatoria que deben realizar las partes. En el mbito del derecho privado no es una obligacin de las partes la actividad probatoria (carga probatoria subjetiva). Ej.: Si una persona demanda a otra en un proceso de responsabilidad civil extracontractual o en uno laboral, y la parte demandante no realiza ninguna actividad probatoria, es decir, asuma un estado de inercia probatoria y la parte demandada realiza una actividad probatoria y esta actividad probatoria determina el sentido de la decisin que la favorece, entonces est perjudicando es al demandante; por eso en el mbito del derecho privado se dice que la carga de la prueba ni es un deber ni es una exigencia legal, sino que es un problema de autoresponsabilidad: quien ha demandado tiene la carga de la prueba, porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho del cual pretenden derivar efectos jurdicos a las partes. En materia penal la cuestin no es tan simple: si bien es cierto, el articulo 234 CPP dice que la carga de la prueba corresponde al fiscal ello no debe entenderse en trminos absolutos porque: el ART 250 # 5 CN establece que a la fiscala corresponde investigar lo favorable como lo desfavorable, pero al leer el ART 20 CPP que desarrolla ese canon constitucional que habla de la investigacin integral en los mismos trminos del ART 250 de la Constitucin Nacional, si el fiscal est obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, lo que la ley implcitamente nos est diciendo es que la funcin del fiscal en el Orden Jurdico Nacional no se puede limitar a la acusacin. Si el fiscal encuentra que la conducta punible que se imputa a una persona efectivamente sucedi pero est amparada por una causal de inculpabilidad o concurre una causal de ausencia de responsabilidad siguiendo el Cdigo Penal vigente, el fiscal debe terminar el proceso, no se requiere que llegue hasta el momento de la calificacin; cuando es tan evidente, el funcionario debe proferir la resolucin de preclusin de la instruccin o si aparece tan evidente en esa etapa del juicio debe proferir el juez auto de cesacin de procedimiento sin esperar la audiencia pblica; o cuando lo evidente es que la conducta es atpica, as tambin debe hacerlo el funcionario judicial. Por tal manera que la carga de la prueba en materia 28

penal tiene un sentido relativo: nicamente ejecutoriada la resolucin acusatoria y sin que halla variado la prueba en la etapa del juicio (porque en la etapa del juicio hay un periodo probatorio) el fiscal tiene la carga de la prueba y debe sustentar probatoriamente la acusacin; pero si ejecutoriada la resolucin acusatoria, lo que supone la existencia de unos supuestos jurdicos probatorios, y en la etapa del juicio aparece prueba que desvirta la imputacin que se formula al sindicado, es deber del fiscal pedir la absolucin, lo cual significa retirar la pretensin. La carga de la prueba en materia civil incumbe a las partes: quien afirma debe probar sus afirmaciones, porque sera un absurdo que en el mbito del derecho privado se afirmara que una persona a contrado una obligacin con el demandante pero que la carga de la prueba corresponde al demandado; desde luego que tanto el demandante con el demandado estn haciendo afirmaciones, pero la iniciativa procesal fue del demandante no del demandado, y si el demandante no aporta los elementos de prueba para darle certeza al juez y se produce una decisin adversa, al que afecta es el demandante que no realiz la actividad probatoria correspondiente. Si en el mbito del proceso laboral el demandante hace unas afirmaciones y aporta unos elementos de prueba, el demandado responde, se opone, pero no realiza ninguna actividad probatoria, la decisin del juez va ser adversa al demandado que no realiz ninguna actividad probatoria; adems en materia laboral, en lo que dice relacin a ese aspecto de las pruebas, es la intima conviccin del juez ART 71 CPL. En materia civil y en materia laboral la carga de la prueba es una cuestin de auto responsabilidad. En materia penal, s es una exigencia legal para el fiscal pero ya en la etapa del juicio si la prueba no ha variado, porque si la prueba ha variado es obligacin legal del fiscal atender a una variacin de la prueba. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA: Una vez incorporada la prueba al proceso, desde luego, con el cumplimiento de requisitos legales, ya la prueba pertenece al proceso, no a quien aporto esa prueba, a quien la solicit, por tal manera, que una vez incorporada al proceso sirve de manera indistinta a las partes, y una vez ingresa, pierde oportunidad de ser retirada del mismo, hace parte del universo probatorio, y debe permanecer: " lo que no est en el proceso no esta en el mundo". Y por idntica razn el conocimiento del juez no puede llenar vacos probatorios, ni sustituir medios de prueba. La prueba pertenece al proceso no a la parte que la solicit o particip en la prueba. 17 marzo PRINCIPIO DE APRECIACIN DE LA PRUEBA Hay varios grados de conocimiento: verosimilitud, la probabilidad y la certeza, pero ustedes bien recuerdan como en la evolucin histrica del derecho probatorio encontramos varios sistemas para la apreciacin de la prueba. En el orden de aparicin de esos grandes sistemas encontramos: El primer sistema es el de la tarifa legal de prueba: Obsrvese que en ese sistema de la tarifa legal que se corresponde con las monarquas, con el absolutismo y en general con el rgimen totalitario, es la ley la que determina los medios de prueba de que pueden servirse las partes en el proceso, pero es la ley la que predetermina el valor probatorio que se otorga a cada medio. Por la poca en que tuvo vigencia este sistema se consider que la confesin era la reina de las pruebas, por tal manera que producida la confesin ya se consideraba suficiente ese medio de prueba para proferir sentencia; esto, desde luego, en el mbito del derecho civil, y en el mbito del derecho penal, que fueron las dos grandes vertientes del derecho de las cuales se fueron desarrollando todo lo que hoy constituyen las disciplinas jurdicas. Todava en el siglo pasado y an hoy, algunas normas contienen ese sistema de la tarifa legal: obsrvese, para proferir medida de aseguramiento se requieren dos indicios graves. La ley no slo esta determinando cul es el medio de prueba 29

sino que adems esta cuantificando ese medio de prueba. Ese sistema de la tarifa legal de pruebas dio lugar a la divisin de las pruebas en pruebas plenas o completas, y pruebas semiplenas e incompletas. Pruebas plenas o completas: muchas veces consideraba que sta era la sumatoria de varios medios de prueba, como por ejemplo, considerar que tres testimonio eran suficientes para proferir sentencia en un determinado sentido y por eso aparece la frmula: un testimonio es insuficiente para fundar una decisin judicial. Pero an en el siglo pasado, tenemos en el Orden Nacional esa clasificacin de pruebas en completas e incompletas: en el Cdigo Penal de 1971, la ley 409 el artculo 216 estableca lo siguiente: "estimacin legal de la prueba: en los procesos penales las pruebas se aprecian por su estimacin legal"; y el articulo 217 defina lo que deba entenderse por prueba plena " es prueba plena o completa la reconocida por la ley como bastante para que el legislador declare la existencia de un hecho" (aqu no qued en nada lo de la responsabilidad penal, lo de la autora, lo de la participacin) El articulo 218 defina la prueba en completa, y aqu es donde aparece eso que yo he llamado la sumatoria de varios medios de prueba: Prueba incompleta: " dos o ms pruebas incompletas son plena prueba, si los hechos que las constituyen estn probados plenamente y su coexistencia no es posible sin la de los hechos que tratan de probarse". Pero adems le otorgaba gran valor probatorio a la inspeccin judicial, y desde luego sta sigue teniendo un gran valor probatorio pero no es determinante (articulo 228 " valor probatorio del acta: el acta de la inspeccin hace plena prueba respecto de los hechos y circunstancias sujetos a los sentidos externos", esto es como si el funcionario judicial que practica la inspeccin judicial no pudiera percibir de manera inadecuada). Pero habamos sealado que como una reaccin al sistema de la tarifa legal surgi el sistema de la ntima conviccin, que es un sistema opuesto al anterior, toda vez que en este sistema es el juez el que sobre la base de las impresiones, ya producido en su espritu los medios de prueba, otorga valor probatorio a estas sin sujecin a ninguna regla, y como desde luego es la intima conviccin, sta no requiere de motivacin o de explicacin. Obsrvese cmo cuando se trata de juicios sin jurado, como el jurado simplemente entrega su veredicto y no tiene que explicar prcticamente nada porque es la intima conviccin. Pero ya avanzado el siglo XIX, pero sobre todo a partir del siglo XX, surge otro sistema de apreciacin de la prueba y es el sistema que en un momento se conoci como critica judicial y posteriormente como sana critica. Sistema en virtud del cual el juez aprecia la prueba atendiendo a principios cientficos, tcnicos, sicolgicos, pero atendiendo tambin a las reglas de la lgica y a las reglas de la experiencia. En el Orden Jurdico Nacional este sistema de la sana critica encuentra expresa consagracin en el articulo 187 CPC y 238 CPP; pero no solamente se consagra este sistema ,sino la imperativa exigencia de que el juez exponga razonadamente el mrito o valor que le otorga a cada medio de prueba, por tal manera que el juez en las decisiones judiciales no puede limitarse a la simple enunciacin de los medios probatorios sino que debe sealar a cada medio de prueba y porque razn le otorga ese valor. En esa exigencia legal de exponer el mrito que le otorga a cada medio de prueba van implcitas garantas y principios de carcter probatorios, por ejemplo, ah va implcito el principio de contradiccin que se ejerce en el caso de decisiones judiciales de fondo a travs de los recursos para impugnar esas decisiones, bsicamente el recurso de apelacin y el recurso extraordinario de casacin; muy pocas veces prospera un recurso de reposicin, tiene que ser evidente, tiene que ser flagrante el desconocimiento de elementos de prueba que gravitan en el proceso. Segn los artculos anteriormente mencionados del CPP Y CPC no es generosidad del juez exponer el valor probatorio que le otorga a cada medio de prueba, sino una exigencia legal que no tiene excepcin alguna. Aqu tambin se hace presente otros principios a parte del principio de contradiccin, y es el principio de publicidad y el de comunidad de la prueba cuando la norma utiliza la expresin " las pruebas debern ser apreciadas en conjunto" y adems el principio de

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Recordar estas relaciones entre los principios: El de necesidad y el de legalidad El de publicidad y el de contradiccin Relacin entre la publicidad, la contradiccin y la defensa: sin publicidad no hay contradiccin y sin contradiccin no hay defensa. En materia penal el grado de conocimiento que se le exige al juez para proferir sentencia condenatoria es la certeza, que no es nada distinto a un grado de conocimiento seguro, indubitable; diramos con alguna redundancia un conocimiento cierto; desde luego que tenemos que diferenciar la verosimilitud de la probabilidad y tambin de la certeza, son grados de conocimiento diverso: verosmil, es algo que es creble. Aqu es importante la aplicacin de principios ontolgicos y lgicos; el principio nosolgico kantiano segn el cual" el conocimiento ni crea ni modifica los objetos a que se refiere" porque las categoras nosolgicas son tambin categoras del ser, no son tan solo categora del conocimiento, y por esa razn la adecuada utilizacin de la lgica es indispensable en la apreciacin de las pruebas, razn por la cual en la apreciacin de las pruebas deben ser tomadas en consideracin las categoras del anlisis y las categoras de la sntesis (por ello debe entenderse que cada prueba debe ser tomada para efecto de su valoracin de manera independiente pero luego analizadas en su conjunto). La norma ordena que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, pero esa apreciacin en conjunto debe estar precedida de la apreciacin de cada medio probatorio. En un proceso civil, por ejemplo tenemos que examinar la prueba documental, la prueba testimonial, la prueba pericial y luego en su conjunto estas pruebas; no se puede tener la idea equivocada de que la prueba pericial es determinante en la decisin judicial; esa prueba pericial est sometida a la apreciacin critica por parte del juez en todos los mbitos del derecho. Si la prueba pericial fuera determinante, el perito sera el juez, pero el dictamen pericial es sujeto tambin de controversia jurdica a travs de la objecin, o en la aclaracin del dictamen, ampliacin del dictamen o en ambas, por la razn de que el perito no es infalible y en veces, o el perito no es idneo o no es tico. En materia penal encontramos algo que no se da en otros mbitos y es el principio de presuncin de inocencia, que desde luego incide en la carga probatoria. ntimamente relacionado con este principio estn los principios de certeza y el in dubio pro reo, que tiene consagracin legal ART 29 C.N, ART 7 CPP y lo encontramos tambin en los tratados internacionales. Tambin ntimamente ligado a este principio es la carga probatoria: invertir el principio seria tambin invertir la carga de la prueba. Ese articulo sptimo del cdigo penal reitera "solo las sentencias condenatorias definitivas tienen el carcter de antecedente penal" Tanto el principio de presuncin de inocencia como su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo, deben aplicarse en todo el proceso. Si por ejemplo, al momento al resolver situacin jurdica existen dudas de carcter probatorio que el fiscal no puede eliminar de manera racional y no est seguro del sendo indicio el funcionario debe de abstenerse de proferir medida de aseguramiento (porque anteriormente se tena la idea equivocada de que el principio in dubio pro reo tiene aplicacin nicamente al proferir la sentencia, pero no, si al momento de calificar el merito del sumario existen dudas acerca de los requisitos jurdicos probatorios que exigen la ley, si se considera que no tiene la suficiente fuerza probatoria, el fiscal debe proferir resolucin de preclusin de la instruccin). Con igual razn si el juez no tiene el grado de conocimiento que manda la ley que es la certeza, si existen dubitaciones que no se han podido eliminar a travs de un juicio critico, racional, el juez tiene la obligacin legal de absolver: " en las actuaciones penales toda duda debe de resolverse a favor del procesado"

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Ya habamos explicado como en estricto rigor jurdico, la carga de la prueba radicada en el Estado, en el funcionario judicial cuando se trata de materias penales a penas si tiene valor y relativo en la etapa del juicio cuando ya se a calificado el merito sumarial y esa calificacin no es nada distinto a la pretensin, porque durante la etapa de la instruccin debe hacer una investigacin integral: no partir del prejuicio segn la cual la funcin del fiscal es acusar, tanto que si en la etapa del juicio a variado la prueba y la acusacin no es sostenible, pedir la absolucin ( as lo dice el numeral 11 del ART 142 CPP.). Decamos que en el juicio tiene vigencia el principio de la investigacin integral, ya que aqu el fiscal puede solicitar pruebas. cundo tuvo todo el tiempo considerable para la instruccin cuando durante mucho tiempo fue el domino del proceso aqu ya no siendo el sujeto poderoso sino un sujeto procesal. Estos principios se deben relacionar: el principio de la apreciacin de la prueba, la sana critica, el principio de presuncin de inocencia, el de la comunidad de la prueba y ms acertado que comunidad, unidad de la prueba; tienen pleno desarrollo a travs del juicio lgico jurdico que hace el juez ( a propsito del sistema que le impone la ley que es el sistema de la sana critica) desde luego que en veces se requiere de parte del juez una gran formacin en el manejo del juicio lgico, por ejemplo para la valoracin de la prueba indiciaria, toda vez que el indicio es una prueba de naturaleza compleja y como es compleja es compleja tambin su valoracin. En veces el juez requiere unos conocimientos muy generales para la apreciacin de la prueba pericial que esta sometida a los principios de la sana critica. Ningn medio de prueba escapa a ese sistema de apreciacin ni siquiera la prueba pericial, a la que en veces se otorga un valor excesivo ART 257 CPP y 241 CPC.

MARZO 25 ELEMENTOS DE LA PRUEBA Objeto de la prueba Medio de la prueba rgano de la prueba Fin de la prueba 1. OBJETO DE LA PRUEBA: Es determinar lo que se investiga en el proceso, es lo que hay que determinar en el proceso. Eugenio Floriam: "thema probandi" Entiende por tal, la cosa, circunstancia o acontecimiento cuyo conocimiento se requiere en el proceso, es indispensable para la resolucin del proceso. Ej. 1: Proceso laboral donde se demanda indemnizacin por despido sin justa causa. Lo primero que se debe probar es el contrato laboral, adems de esto se debe probar tambin la injusticia de la terminacin del contrato. Hay que partir de la existencia del contrato y luego a partir de ah las clusulas del contrato. Ej. 2: En una responsabilidad civil extracontractual por accidente de trnsito, hay que determinar la ocurrencia del accidente, luego, en segundo lugar las consecuencias en la persona, las lesiones, secuelas, incapacidad. 32

Adems de eso, establecer la relacin de causalidad entre quien conduca el auto y el ofendido. Se debe mirar entonces de quien es la culpa determinante (conductor o herido) y si no es posible determinarla se debe absolver con base en el principio in dubio pro reo. Ej. 3: En un delito de acceso carnal violento, se debe determinar primero el hecho de ese acceso carnal, es decir, que alguien (el sujeto a quien se imputa el delito) fue el que cometi el acceso carnal por medios violentos, se debe analizar l hecho de la violencia. 2. MEDIO DE PRUEBA: Es el acto de la persona fsica Lo ha entendido la "doctrina tradicional" como el acto de la persona fsica por medio del cual se aporta al proceso el conocimiento del objeto. Es un comportamiento humano. Ej. 1: El testimonio es un medio de prueba, por medio de ste se lleva al juez el conocimiento del hecho constitutivo de prueba, el testigo tiene , adquiere y transmite el conocimiento. Ese hecho es una percepcin psicolgica. La declaracin es el soporte objetivo de ese medio de p. Ej. 2: El dictamen pericial. Ej. 3: La inspeccin judicial. Ej. 4: Documentos. Ha sido discutible si el indicio (que es complejo) corresponde a razonamientos que parten de una base. Es un acto de la persona fsica

3. ORGANO DE PRUEBA: Persona fsica. Persona fsica que lleva al juez el conocimiento del medio de prueba. Mientras que el medio de prueba es un acto, el rgano es la persona que lleva al juez el conocimiento del medio de p. Intermediario entre los hechos y el juez. Testimonial: Testimonio = medio Testigo = rgano Pericial: Informe = medio Perito = rgano Confesin: Confesin = medio Sujeto que confiesa = rgano 4. FIN DE LA PRUEBA: 33

Es la obtencin del conocimiento de hechos fundantes de la decisin judicial. Que el juez obtenga el conocimiento de hechos para la sentencia. Esto no es puramente formalista, puesto que se debe diferenciar la prueba con el medio de p. Tambin se debe analizar que en la indagatoria el sindicado es rgano de p. LA PRUEBA TESTIMONIAL C.P.C: Art. 213 233 C.P.P: Art. 266 279 SURGIMIENTO El testimonio ha sido siempre un medio importante el conocimiento judicial, pero tambin desde la antigedad han existido reglas de orden prctico, otras veces reglas de carcter jurdico o bien para excluir a ciertas personas del testimonio o bien para fundamentar recusacin del testigo. En la ley de Man (cdigo de Hind) no se admita el testimonio de los amigos y de los criados, tampoco de personas locas o de mala reputacin. Tampoco los que tenan inters pecuniarios en una causa, ni siquiera el testimonio de los apasionados por el amor y se dira hoy que por odio. En el cdigo de Hamurabi aparecen normas que sancionan hasta con pena de muerte el falso testimonio. Aparecen normas donde se encuentran indicios de soborno de testigos. Ese cdigo le dio mucho valor a la prueba testimonial. En el derecho Egipcio, el testimonio o mejor, el testigo, estaba sometido a tortura, con un bastn se le golpeaba las plantas de los pies porque consideraban que todo el mundo as deca la verdad. En la legislacin judaica (Israel) se basaba en el juramento, era toda una ritualidad, se sancionaba con gran severidad el perjuicio. Van apareciendo dos cosas significativas: El juramento: se conserva an. La tortura. El juramento tiene connotaciones de carcter legal (porque el falso testimonio tiene pena. Art. 422 c.p) y religioso (cumplimiento a la divinidad. Se dan las ordalas. En Atenas no se admita el testimonio de las mujeres ni de menores de edad. En la antigua Roma tampoco ni en el perodo feudal. En la antigua Atenas, el testimonio era escrito, solo acuda a jurar a jurar a decir que lo que estaba escrito era verdad o no juraba que si era exactamente lo que haba dicho. Lo de las mujeres y nios solo se aceptaba para el homicidio. En Roma a evolucionado. Surge la prueba del testimonio cruzado. Haba limitaciones como que nadie estaba obligado si el interrogatorio estaba ligado con ascendientes o descendientes. Tampoco contra s mismo, esto por razones de piedad y all se encuentra lo que hoy conocemos como "libertad intraprocesal" Art. 33 C.N. y tambin en ese derecho romano el testimonio poda afectar a la persona si ella quera y es lo que se llamaba confesin la que lleg a ser la "REGINA PROBATIONE" la reina de las pruebas. En la antigedad lleg a cuantificarse el testimonio a modo de una tarifa legal de prueba y lleg tambin a excluirse su valor probatorio. En la edad media encontramos que el testimonio de un noble vala mas que el de todos los siervos, que el de un hombre vala mas que el de todas las mujeres. Fue un derecho clasista incluso en cuestiones de prueba.

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Tiene connotaciones jurdicas tanto el juramento como la tortura que acompaan la prueba testimonial. Tambin hoy nos encontramos con que la norma general es el "deber de rendir testimonio" pero hay excepciones que no son nuevas y diferencias considerables entre el c.p.p y el c.p.c. C.P.C: Habla de excepciones e inhabilidades absolutas y relativas para rendir testimonio. Algunas de ellas merecen un cierto cuestionamiento. C.P.P: Excepciones. Entre todas las excepciones estn las relaciones de parentesco y las desarrollan la constitucin y la ley (ver trabajo parentesco) MARZO 31 CONCLUSIONES: De toda esa evolucin se pueden sacar algunas conclusiones: Desde todos los tiempos, el testimonio ha constituido una fuente de conocimiento judicial. Desde hace tiempo se han establecido causas que limitan o excluyen a ciertos testigos. Desde la antigedad aparecen al testimonio unidos el juramento y la tortura. Hubo una poca en la que empez a imponerse la tarifa legal de prueba en materia testimonial, entendiendo por tal que cierto y determinado numero de testigos era suficiente para probar determinados hechos o era suficiente para probar determinados hechos o para absolver en cuanto constituan el llamado Indicio de la Capacidad de Delinquir: la persona que no tenia capacidad de delinquir no era entonces condenada. El testimonio se agota en la transmisin del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo. Sobre la base de esta afirmacin, podemos considerar bajo el punto de vista de la lgica que el testimonio tiene su principio en el conocimiento del hecho y su finalizacin en la transmisin de dicho conocimiento. As, en el testimonio hay dos fases: La actividad o fase cognoscitiva El testigo da vida La actividad o fase declarativa a esas fases En materia probatoria, el testigo da vida a esas fases pero generalmente el anlisis se detiene en la fase declarativa, pero esto es un error porque se debe hacer un estudio riguroso de ambas fases. Si en la base del testimonio est el conocimiento de un hecho, debe entenderse esa expresin "hecho" tanto desde el punto de vista jurdico como el extrajurdico, como un conjunto que tiene su propia dimensin estructural y como una estructura a la que est vinculada la percepcin del hecho. Si se trata de percepcin del hecho, queda excluida la intuicin y la creencia que son formas de conocimiento del individuo tambin, es decir, ni la mera intuicin, ni la simple creencia pueden constituir en estricto rigor probatorio, prueba. No obstante, hay interrogatorios donde al testigo se le pregunta por creencias: Ej.: Porqu usted cree que "X" no cancel la obligacin? Eso no es de recibo en materia probatoria, el nico al que se le pueden pedir opciones es al "perito", pero opiniones con fundamento tcnico cientfico, no de simples creencias. 35

El conocimiento de ese fragmento de la realidad que se adquiere a travs de la percepcin es precisamente lo que se va a trasmitir en el proceso judicial, porque el testimonio es un proceso de trasmisin del conocimiento. Y desde luego que es conocimiento de hecho, pero ese conocimiento que se trasmite puede ser original o puede ser derivado. CONOCIMIENTO ORIGINAL O DIRECTO: Implica la percepcin del hecho y esa percepcin del hecho comporta que el sujeto tenga confianza en la plenitud funcional de los rganos sensoriales que determinan la percepcin. No percibe lo mismo una persona que tenga visin 20/20 que un miope. Cuando el conocimiento se adquiere a travs de una percepcin directa el fragmento de la realidad cuyo conocimiento se trasmite Una condicin para esto es la confianza de la plenitud de las condiciones fsicas de la persona de la que se recibe. CONOCIMIENTO DERIVADO O INDIRECTO: Tambin es un contacto con un trozo de la realidad pero referido a restos de esa realidad, informacin de esa realidad. Ej. : Resulta que alguien ve, percibe a travs del rgano de la visin cuando un sujeto dispara contra otro y le ocasiona la muerte. Nosotros decimos que el sujeto que presencio el momento en el individuo disparo contra otro y le ocasion la muerte ha percibido de manera directa ese fragmento de la realidad, su conocimiento es original. Ese conocimiento depende de la idoneidad del rgano visual y de la idoneidad del rgano auditivo, en el ejemplo que estamos proponiendo. Pero si ese homicidio le es relatado a un individuo por alguien que dice haber sido testigo presencial: B le cuenta a C que vio el momento en que Pedro Prez disparaba contra Diego Martnez y dice que le disparo en tres oportunidades. Ese seor a quien le estn contando no tiene un conocimiento original, sino un conocimiento derivado, porque el no ha percibido directamente los hechos. El tiene conocimiento del fragmento de la realidad, sino de otro fragmento del hecho o puede suceder que alguien llega al lugar en el cual se ha cometido el homicidio y encuentra all un charco de sangre, cabello y un cuchillo ensangrentado. Ese sujeto no ha tenido una percepcin directa del homicidio. Ha encontrado huellas que le permiten inferir que hubo un homicidio, porque se realizan las pruebas tcnicas correspondientes y entonces se encuentra que esa sangre se corresponde con el cadver de cuya persona se encuentra en el anfiteatro, que ese cuchillo tiene unas huellas que pertenecen a un individuo S. Ese es un conocimiento derivado, indirecto. Y ese conocimiento indirecto que surge o de la narracin de hechos o de la apreciacin de huellas requiere de una construccin intelectual por parte del sujeto cognoscente, por parte de esa parte que esta recibiendo ese otro fragmento de la realidad. Diramos entonces, si nos referimos al conocimiento original, que all debe tomarse en cuenta la idoneidad de los rganos sensoriales de quien ha percibido, porque el ciego o una persona que tiene serios defectos visuales no puede decir que ha visto el momento en que un sujeto le ha dado muerte a otro. Ahora, cuando se trata del conocimiento derivado, debe tomarse en consideracin no solo la idoneidad de los rganos sensoriales, que es el medio de conocimiento, sino tambin la verosimilitud de lo narrado o de lo percibido, como cuando alguien le narra a otra persona la verosimilitud de lo narrado o de las huellas que se perciben. Puede suceder que haya casos excepcionales en que se termine la creencia de la inverosimilitud de lo ocurrido y por eso, cuando de esto se trata, de la mera creencia de versin de la inverosimilitud aparece ese gran interrogante la probabilidad y es que la narracin de hechos que se hayan percibido por facultades o medios excepcionales que la inverosimilitud de lo percibido requieren de todo caso de delimitacin para efectos de su 36

apreciacin. En otros trminos, el conocimiento de tipo histrico puede ser original o puede ser derivado, o lo que es igual, puede responder a una percepcin directa de un fragmento de la realidad o a una percepcin indirecta de otro fragmento de la realidad. Por ejemplo, los llamados testigos de odo; ellos tienen un conocimiento de tipo histrico, pero es un conocimiento derivado all en ese conocimiento derivado, que tambin es conocimiento de tipo histrico, se requiere de todos modos una construccin de tipo intelectual por parte de quien percibe la narracin, porque all hay tambin una percepcin.

Ese sujeto que ha percibido sensorialmente esos objetos, esas huellas, realiza una construccin intelectual acerca del homicidio, pero cuando se trata de una narracin de hechos (testigo de odo), tiene que elaborar una construccin intelectual ese testigo de odo, porque el no presencio el momento de la misma, no le consta nada, no tiene un conocimiento directo u original, sino un conocimiento indirecto y derivado y requiere una construccin intelectual por parte del testigo de odo. Ambos son conocimiento de tipo histrico, pero desde luego que el encuentro directo con un fragmento de la realidad, aporta un conocimiento mas aproximado de esa realidad, que lo que aporta el conocimiento derivado o el conocimiento indirecto. Esto no va a ser nada distinto a reiterar que en la base del testimonio se encuentra un conocimiento de tipo histrico. Desde luego que se puede interponer un conocimiento de carcter doctrinal, por ejemplo, pero lo que realimente interesa, cuando se trata de la prueba testimonial, es el conocimiento de tipo histrico, bien sea del tipo original o derivado.

Lo dicho no hace nada distinto a reiterar que en el testimonio se presentan dos fases o dos actividades: Una actividad o fase cognoscitiva Una actividad o fase declarativa

ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TESTIMONIO La declaracin es el soporte objetivo de la p. Testimonial. El testimonio es la forma de ese medio de p. As, los elementos son: El testigo. Considerados desde el punto La percepcin La declaracin de vista formal, externo. Las formalidades legales

1. EL TESTIGO: El testigo es el rgano de prueba en la prueba testimonial, es decir, la persona fsica que declara algo que es de importancia para el objeto de la prueba. En otros trminos, el testigo es la persona fsica que suministra el conocimiento del objeto de prueba. La persona es llamada a declarar porque es testigo, no lo es por el simple hecho de ser llamada a declarar.

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No toda persona que es llamada a declarar es testigo: porque puede ser llamada a declarar sobre unos hechos y resulta ser que no es conocedor de esos hechos. Pero la persona es llamada a declarar porque es testigo, es decir, porque ha percibido hechos que interesan al proceso de carcter judicial o administrativo. Sin embargo, en estricto rigor jurdico, se es testigo cuando se han percibido hechos que interesan al proceso y se declara en el proceso en relacin con esos hechos. En otros trminos, alguien tiene conocimiento a travs de la percepcin sensorial de hechos que interesan al proceso judicial, llamase civil, laboral, etc., alguien que presencio el momento en que patrono y trabajador suscriban el contrato laboral, alguien que presenci el momento en que un individuo le entregaba a otro un dinero a titulo de prstamo y el deudor garantizo el cumplimiento de esa obligacin mediante la firma de un titulo valor. Pero mientras ese seor que ha presenciado ese hecho no declare en el proceso laboral o no declare en el proceso de cancelacin y reposicin de titulo valor que se ha perdido, no es testigo. No es suficiente el conocimiento de los hechos, sino la transmisin del conocimiento de los hechos al funcionario judicial. A partir del momento que la persona declare en el proceso, que declara hechos que interesan al proceso y de los cuales a tenido conocimiento, a partir de ese momento es testigo.

La percepcin puede distorsionar la realidad de lo percibido, pero esa percepcin puede distorsionarse tambin en la declaracin.

Resulta que una persona que tiene defectos visuales, percibe a cierta distancia un hecho, por ejemplo, percibe el momento en que un individuo acuchillaba a otro y percibe que hubo lucha entre esas dos personas. Y cuado le dicen que describa a quien tenia el cuchillo y como iba vestido, lo describe de una manera inexacta y describe de manera inexacta la ropa que llevaba esa persona y lo hace as por esas deficiencias de percepcin visual. Por eso decimos, que la percepcin puede distorsionar la realidad de lo percibido. Pero esa realidad tambin puede distorsionarse tambin en la declaracin, porque la persona no alcanza a expresar adecuadamente lo que ha percibido, y puede no expresar adecuadamente lo que ha percibido por razones de orden muy diverso: grado de cultura, empatia o antipata con el hecho mismo o con la persona, etc.

En la doctrina tradicional, se otorga especial importancia en materia probatoria a los rganos visuales y auditivos y por esa razn se afirma que estos rganos sensoriales: la visin y la audicin son los que mejor permiten la percepcin de los hechos. Por tal manera que Jeremas Bentham afirmaba que los testigos son los ojos y los odos de la justicia.

Puede suceder que el testigo haya percibido la totalidad del hecho o hechos que interesan al proceso, o tan solo una parte de ese hecho o hechos que interesan al proceso. Y tal percepcin puede coincidir con el momento mismo del hecho principal, pero puede ser tambin anterior o posterior.

Testigo no es la persona que tiene conocimiento de un hecho que interesa al proceso, sino la persona que teniendo conocimiento de ese hecho, lo trasmite al proceso a travs de la declaracin, sino no es testigo. Art. 213 C.P.C.: "Deber de testimoniar". Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le 38

pida, excepto en los casos determinados por la ley."

Art. 266 C.P.P: "Deber de rendir testimonio" Toda persona esta en la obligacin de rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicita en la actuacin procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo menor de doce aos se le recibir juramento y en la diligencia deber estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomara juramento acerca de la reserva de la diligencia. Cuando se trate de personas jurdicas, la declaracin solicitada ser rendida por el representante legal o su apoderado. Adems, se sealaran las personas que dentro de la entidad tuvieren conocimiento de los hechos sobre los que se indaga, explicando la razn de su conocimiento. Estos y el representante legal tendrn la obligacin de declarar el juez los citara."

Entonces ac nos remitimos a lo que suceda en el derecho penal griego y en general en el derecho griego y en el derecho romano, a partir de que momento testimoniar fue una obligacin legal y quien por disposicin de la propia ley no estaba obligado a testimoniar, es decir, en que caso estableca excepciones a ese deber de declarar. El testimonio es una obligacin de carcter general, pero la propia ley excepciona.

El cdigo de Procedimiento Civil, adems de las excepciones que consagra la constitucin y desarrolla la ley, habla en sus artculos 215 y 216 respectivamente, de inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas para testimoniar.

Art. 215 C.P.C.": Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son inhbiles para testimoniar en todo proceso: 1. 2. Los menores de 12 aos, Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia

3. Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles por interpretes.

Art. 216 C.P.C.": Inhabilidades relativas para testimoniar. Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado: 1. Los que al momento de declarar sufran alteracin mental o perturbaciones sicolgicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipnotiva o bajo el efecto del alcohol o sustancias estupefacientes o alucingenas. 2. Las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar en un momento determinado, de 39

acuerdo con las reglas de la sana critica. Mientras en materia penal se admite el testimonio de la persona menor de 12 aos con el cumplimiento de los requisitos que seala la propia ley procedimental penal, en el cdigo de procedimiento civil, ese menor de 12 aos es incapaz absoluto para testimoniar. Es lgico preguntarnos porque para una rama del derecho, el penal, es de recibo el testimonio de un menor de 12 aos y en otra rama del derecho, el civil, no sea de recibo. Parece ser que la respuesta es la trascendencia o importancia del testimonio en materia penal en cuanto se pretende encontrar la verdad material y no puede excluirse ninguna posibilidad legal de lograr esa verdad material. En efecto, un menor de 12 aos puede ser testigo de la comisin de un delito y desde luego que su testimonio contribuira a determinar en la investigacin el autor o autores o participes del delito o a excluir de una imputacin penal a una persona que no tiene ningn tipo de compromiso con helecho materia de investigacin. En tanto que en el mbito del derecho privado generalmente se trata de intereses de carcter particular en los que los medios de prueba que all se emplean puede sustituir la declaracin del menor, y adems, por la trascendencia que en el mbito del derecho privado tienen otros medios de prueba distintos al testimonio del menor.

En lo que dice relacin a la persona del testigo, la mayor garanta de sinceridad apunta acertadamente Fransua Gort, reside en la moralidad del testigo. Un testigo con una adecuada formacin moral no va a mentir ni va a convertirse en perjuro. No obstante debe atenderse tambin, con razn, a la personalidad del testigo. Y hay ocasiones en que la edad cronolgica, y nos referimos expresamente a los nios menores de cierta edad o a los adultos mayores de cierta edad, constituyen limitantes, no a la sinceridad del testigo sino, al grado considerable de imaginacin o fantasa del testigo. La edad sicolgica no siempre se corresponde con la edad cronolgica de las personas.

La constitucin y la ley establecen excepciones al deber de declarar.

Art. 33 C.N.": Nadie podr ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil"

El articulo 33 de la constitucin nacional consagra lo que en la doctrina se conoce como libertad intraprocesal, y no referido de manera exclusiva al campo penal, sino a todo tipo de proceso. Es importante hacer notar que cuando en algn proceso judicial o administrativo se llame a declarar a una persona y tal declaracin pueda afectar a esa persona o a alguno de los parientes a que se refiere el canon constitucional, es obligacin del funcionario judicial advertirle a la persona que no esta obligada a declarar, porque la propia constitucin excepciona ese deber general de declarar, que se reitera o bien de manera implcita o bien de manera expresa en los cdigos de procedimiento, tanto civil como penal y en la restante normatividad segn el principio de integracin de las normas procedimentales

Art. 214 C.P.C.:" Excepciones al deber de testimoniar. No estn obligados a declarar sobre aquello que se 40

les ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razn de su ministerio, oficio o profesin. 1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Republica 2. Los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin con hechos amparados legalmente por el secreto profesional 3. Cualquier persona que por disposicin de la ley pueda o deba guardar secreto.

El cdigo de Procedimiento Civil en su articulo 214 consagra de manera expresa excepciones de carcter legal a ese deber de declarar.

Si un abogado en su testimonio quebranta el secreto profesional, ese testimonio tiene valor probatorio. Ese testimonio tiene valor probatorio porque debe examinarse con independencia de la falta de carcter tico y de pronto con la trasgresin de carcter penal en que ha incurrido la persona que ha tenido conocimiento de los hechos en ejercicio de su actividad profesional.

Art. 268 C.P.P.:" Excepcin al deber de declarar". Nadie podr ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cnyuge, compaera o compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Este derecho se le har saber por el funcionario respectivo a todo imputado que vaya a ser interrogado, y toda persona que vaya a rendir testimonio."

Nota: La persona jurdica en cuanto tal, no puede ser rgano de prueba. El rgano de prueba no puede ser distinto a la persona fsica.

El funcionario al tener conocimiento de que el testigo, el declarante, tiene alguna relacin de parentesco con persona a la que pueda afectar su declaracin, debe advertirle que no esta obligado a declarar. Si hecha la advertencia de su no obligatoriedad de declarar, la persona decide hacerlo, lo hace con el cumplimiento de todas las formalidades legales y con las consecuencias que de su declaracin se derivan. Adems de esas excepciones existen las llamadas inhabilidades, que pueden ser de carcter absoluto o de carcter relativo. Desde luego, es distinta la nocin de inhabilidad y la nocin de excepcin, porque la excepcin tiene, adems del carcter general, la posibilidad de que el titular de esa garanta renuncie a la misma.

Las excepciones de carcter constitucional, o sea, las de libertad intraprocesal, la no obligacin de la auto incriminacin, la no obligacin de declarar contra si mismo, la no obligacin de declarar contra consanguneos hasta el cuarto grado, el segundo de afinidad o el primero civil. Esas que son de carcter constitucional, estn complementadas por otras que son de carcter legal y que dicen relacin a ciertos oficios o profesiones. En tal sentido, el articulo 214 del cdigo de procedimiento civil establece excepciones al deber 41

de testimoniar. Las normas correspondientes del cdigo del procedimiento penal son los artculos 266 y 267 Y 268.

El cdigo de procedimiento civil a diferencia del cdigo de procedimiento penal establece las llamadas inhabilidades absolutas y las llamadas inhabilidades relativas en las que desde luego encontramos diferencia con la normatividad procedimental penal. El articulo 215 del cdigo de procedimiento civil trae tres clases de inhabilidades absolutas. La ley establece que no puede presidirse el testimonio de estas personas: los menores de 12 aos, y as como sealbamos anteriormente, existe una diferencia esencial con el contenido del articulo 266 del cdigo de procedimiento penal, norma esta que si admite el testimonio del menor de 12 aos.

El numeral segundo de ese articulo 215 del cdigo de procedimiento civil, establece inhabilidad absoluta para testimoniar respecto de los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia. Puede suceder que una persona se encuentre interdicta por esa causa y que el juez civil o el juez laboral no lo sepa y reciban ese testimonio; all encontramos ya un vicio de nulidad y despus de recibir el testimonio se establece procesalmente tal circunstancia, es decir, que la persona se encuentra bajo interdiccin por causa de demencia. Aqu hay una distincin muy importante que hacer. El articulo 20 del C.P.P. norma rectora de la ley procedimental penal, establece el principio de integracin. Esa norma establece en aquellas materias que no sean expresamente reguladas en este cdigo, son aplicables las disposiciones del cdigo de procedimiento civil y de otros ordenamientos procsales.

El numeral tercero de ese artculo 215 establece inhabilidad absoluta respecto de los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o lenguaje convencional.

El artculo 216 del cdigo de procedimiento civil se ocupa de las inhabilidades relativas. El cdigo de procedimiento penal no las contiene de manera expresa, pero desde luego, una interpretacin en tal sentido tendra que hacerse sobre la base del principio de integracin del articulo 20 del C.P.P.

El numeral primero del articulo 216 del C.P.C. menciona los que al momento de declarar sufran perturbaciones tales como alteraciones psicolgicas graves. El juez deber estar en condiciones de apreciar en la persona del testigo la existencia de tal estado.

El numeral segundo de ese articulo consagra a las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar en un momento determinado de acuerdo con las reglas de la sana critica. Aqu se le otorga al juez la facultad discrecional de determinar si una persona es inhbil relativamente para testimoniar y con ello se esta valorando anticipadamente al testigo porque la norma establece que el juez para considerar tal inhabilidad debe hacerlo considerando las reglas de la sana critica. 42

A no ser que sea evidente de una o varias circunstancias que objetivamente permitan formular tal juicio, no se ve razn jurdica alguna para anticipar un juicio de inhabilidad relativa con respecto a la persona.

En el mbito del derecho penal el juez lo que debe especificar cuando se trata de pruebas testimoniales, es la conducencia o no del testimonio, entendiendo por tal, la relacin directa o no que tal testimonio tenga con el objeto de prueba, esto es, con lo que y que determinar, con los hechos materia de investigacin. En el mbito del procedimiento civil, existe norma a propsito de los llamados testigos sospechosos (Art. 217) y de la tacha de testigos (Art. 218.

Art. 217 C.P.C.'': Testigos sospechosos. Son sospechosos para declarar las personas que en cumplimiento del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razn de parentesco, dependencias, sentimientos o inters con relacin a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas." Son en concepto de juez, sospechosos o no. Porqu no est consagrado esto en materia penal? Esto es difcil de valorar porque l juez hace un pronstico para calificar o no la validez de la declaracin y que puede ser malo para el proceso. Tienen un grado de subjetividad que depende en gran medida de la preparacin tcnica y psicolgica del juez. En materia penal se debe apreciar con mayor rigor el testimonio mas no prescindir de el porque de pronto se privara al proceso de un importante medio de prueba. 2. LA PERCEPCIN Las sensaciones son imgenes de cualidades aisladas de los objetos o fenmenos del mundo que rodean al hombre, o procesos que se desarrollan al interior de su organismo. Diramos entonces que los estmulos externos llegan a los rganos preceptores, los cuales hacen parte del aparato perifrico del sistema nervioso y aqu entonces, aparecen las imgenes de cualidades aisladas de los objetos. Y es que en el ser humano existen los llamados rganos de los sentidos: rgano visual, rgano olfativo, rgano auditivo, el rgano tctil, y en cada uno de ellos se reflejan sensaciones diversas. Pero la percepcin es ya un conjunto de sensaciones en las que interviene tambin el pensamiento, la memoria y tambin los sentimientos (algunas veces). Diramos entonces que la percepcin es una forma de conocimiento del mundo externo y desde luego, la percepcin es superior a la sensacin. No es una simple suma o conjunto de sensaciones, sino una imagen total del objeto. Mientras cuando hablamos de las sensaciones hacemos referencias a imgenes aisladas de los objetos, cuando hablamos de percepcin nos estamos refiriendo a la imagen total del objeto. Esa imagen total del objeto para que la percepcin sea tal, requiere tambin de la memoria. As por ejemplo, alguien percibe el sonido de un disparo. Ah hay una percepcin auditiva. Pero adems ve el momento en que ese disparo se incrusta en el crneo de una persona ocasionndole la muerte. All se esta en presencia de una percepcin visual, pero tambin de una percepcin auditiva. No es entonces que el sonido, que es un estimulo externo que llega al receptor, ni tampoco esa visin que se tiene del proyectil en el momento que se incrusta en el crneo de la persona, sea percibido y luego 43

desaparezca. Debe quedar guardad en la memoria y por eso decamos que la percepcin es un conjunto de sensaciones, pero aqu interviene el pensamiento, la memoria y en ocasiones los sentimientos. El testigo lo que trasmite es el conocimiento de unos hechos. Pero la transmisin del conocimiento de esos hechos encuentra una fase primera en la actividad cognoscitiva. Por esa razn sealbamos que la percepcin es la forma de conocimiento que tiene el hombre del mundo circundante y aun de los procesos que se desarrollan en su organismo. La percepcin en cuanto tal, es un dato sicobiogrfico del individuo, es decir, una experiencia squica de carcter dinmico. y la transmisin de esa experiencia squica, que es una forma de conocimiento, depende factores de orden muy diverso, entre ellos: la calidad de los rganos de los testigos, el grado de cultura. El umbral, es una barrera que establece lmites en lo que podemos experimentar y aquello que no podemos experimentar. La percepcin tiene una estructura muy definida. Esta constituida por: El sujeto perceptor: Aqu volvemos a hacer mencin al testigo en cuanto al sujeto perceptor. En el sujeto perceptor encontramos en primer lugar los rganos sensoriales, que no son nada distinto a los rganos de los sentidos; y en segundo lugar, los conocimientos adquiridos. Aqu hay una relacin directa de esos rganos de los sentidos con el sujeto preceptor. Y una relacin tambin directa que tenga el sujeto perceptor con el objeto percibido. Dentro del anlisis del sujeto perceptor, tenemos los rganos de los sentidos y los conocimientos adquiridos. En el sujeto perceptor existen los rganos sensoriales, entre ellos: la visin, el odo, el tacto, el olfato, el gusto. Los conocimientos adquiridos por el sujeto perceptor van a tener una importancia, no solamente relativa, sino considerable. La imagen del objeto estimulo: Este presenta a su vez una estructura: a. b. Puede generar atraccin: Simpata hacia el objeto estimulo Puede generar repulsin: Antipata al objeto estimulo.

c. Puede tratarse de un sentimiento neutro: No genera ni simpata ni antipata, no genera ni atraccin ni repulsin. d. Caractersticas cuantitativas y cualitativas. La Imagen percibida: Con respecto a este tenemos: a. b. La forma de las caractersticas percibidas La identificacin, clasificacin y denominacin de ese objeto percibido.

Esta es toda la estructura de la percepcin en la que desde luego tiene que existir de manera necesaria un componente: mnemico, es decir, el componente de la memoria, porque el sujeto debe recordar lo que ha percibido. A travs de esas sensaciones se va fijando en la memoria del sujeto la imagen del objeto, lo que ha percibido, no solamente en lo que dice relacin al rgano visual, tambin el auditivo, tambin el olfativo, 44

tambin el tctil, tambin el gustativo. Ejemplo: El perro que vemos; la msica que escuchamos; el perfume cuyo olor alcanzamos a identificar, el liquido que bebemos. Este es un proceso que se da a travs de distintas fases: el sujeto preceptor, el objeto estmulo, y la imagen del objeto que se percibe. El conocimiento que el testigo le trasmite al funcionario judicial es una vivencia, una experiencia psicolgica que se ha obtenido a travs de la percepcin. Pero la calidad de la percepcin depende ya de otros factores muy diversos:

a.

La calidad de los rganos sensoriales o sensitivos:

A mayor desarrollo y mayor madurez de los rganos sensoriales, mayor y mejor calidad de la percepcin. Ejemplo: Una persona que tenga defectos visuales o defectos auditivos o defectos olfativos no percibe a travs de esos rganos de la visin, del audio, del olfato, lo mismo que una persona que tenga un desarrollo completo de esos rganos sensoriales. Muchas veces en el mbito del derecho penal un testigo dice que vio una persona que se encontraba a una cuadra de distancia a la cual vio accionar una arma de fuego y solicitamos nosotros un examen de ese testigo y el medico dice que no esta en condiciones de apreciar a esa distancia. Ese testimonio pierde mucho valor probatorio porque no merece ya credibilidad. Un conductor que necesita gafas para conducir el vehculo y lo hace sin utilizarlas, atropella a una persona y le ocasiona lesiones o la muerte, aqu estamos en presencia de una conducta imprudente por parte de ese conductor que deba usar gafas. Es entonces de gran importancia la sanidad de los rganos sensoriales. b. Los conocimientos adquiridos por la persona:

A mayor experiencia cognoscitiva, a mayor aprendizaje, mayor y mejor es la calidad de la percepcin. Nadie dira que percibe lo mismo un nio de 3 o 4 aos que una persona de 25 o 26 aos cuando en ambos los rganos sensoriales tienen un buen desarrollo. El nio no tiene un grado de conocimiento que le permita describir de manera adecuada lo que ha percibido; en cambio el adulto si. Desde luego que a quien mas sabe, mas se le exige. Una persona de mente analtica percibe mejor que una persona que no tiene esa mentalidad. Es importante sin duda alguna el conocimiento del sujeto preceptor. El estado de movimiento de reposo del sujeto preceptor con relacin al objeto percibido: Si una persona va en bicicleta a una velocidad considerable, o que se trasporta en un vehculo a velocidad 45

considerable no aprecia lo mismo determinado hecho que quien se encuentra parado al frente del lugar donde esta ocurriendo el hecho. Es mucho mejor la percepcin del sujeto preceptor que se encuentra en reposo a la del sujeto preceptor que se encuentra en movimiento. La simplicidad o complejidad del objeto percibido: Por ejemplo si a un bilogo le muestran un microscopio determinado, la percepcin que ese sujeto tiene del microscopio es mucho mejor que la que tiene cualquier otra persona que no es bilogo. e. f. Caractersticas cualitativas y cuantitativas del objeto percibido Intensidad de la percepcin:

Por ejemplo, el tiempo de duracin de la percepcin como cuando se percibe por un tiempo prolongado un determinado objeto estimulo, la imagen de este se grava en la conciencia del sujeto es mucho mas larga, mas amplia y mas completa que la imagen que se grava cuando la percepcin es momentnea, fugaz. g. La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo:

Mientras mas cerca se perciba visual, auditiva, olfativamente el objeto estimulo, mayor es la calidad de esa percepcin. Los sentimientos o intereses del sujeto preceptor: En el ejemplo del microscopio, el bilogo que es un apasionado por sus estudios apreciara mucho mejor ese microscopio porque hace parte de su inters, es para el una experiencia vital grata. En cambio es diferente la apreciacin que haga por ejemplo un estudiante de derecho o sociologa. Tenemos que preguntarnos: Qu otros factores pueden incidir en la calidad de la percepcin?, porque no puede olvidarse que cuando comenzamos a hablar de la prueba testimonial decamos que esta puede presentar falencias o bien defectos de percepcin, o bien por defectos de la trasmisin del conocimiento que se ha percibido. i. Las condiciones fsicas: No se percibe lo mismo en la oscuridad que en el da, obviamente que esto supone la sanidad de los rganos sensoriales. La percepcin esta determinada por factores de orden muy diverso, mencionbamos entre otros: la sanidad de los rganos sensoriales, sensitivos, los conocimientos del sujeto preceptor respecto del objeto percibido y el fenmeno inverso, adems, factores determinantes de la percepcin. Cuando hablamos por ejemplo de la raza, ese no es un factor determinante de la calidad de la percepcin, ese estara incluido en los conocimientos del sujeto preceptor, pero si hay algo que es importante para efectos de la calidad de la percepcin son: los aspectos patolgicos de la percepcin. Entre esos aspectos de la percepcin deben mencionarse algunos trastornos que estn referidos directamente con el fenmeno mismo de la percepcin y son las ilusiones y las alucinaciones. Las ilusiones son la interpretacin errnea de las impresiones sensoriales, en tanto que la alucinacin es una percepcin imaginaria no basada en impresiones sensoriales. En otros trminos, mientras la ilusin parte de una impresin objetiva, de una impresin sensorial en la que se interpreta equivocadamente el objeto 46

percibido, o sea, el objeto estimulo; en la alucinacin no se esta en presencia de una verdadera percepcin, pero a lo anterior debe agregarse otro aspecto que es importante y es la MEMORIA; en materia probatoria se dice que el tiempo qu pasa es la verdad que huye. Unos rganos sensoriales defectuosos no pueden dar lugar a una buena percepcin, unos conocimientos bien precarios del sujeto preceptor tampoco pueden dar lugar a una muy buena percepcin. La memoria es un buen auxiliar de la inteligencia cuando es una memoria analtica, pero la memoria mecnica no sirve de nada, difcilmente para gravar nmeros telefnicos, nombres o fechas, pero no mas. El precepto perceptivo no se agota totalmente con la desaparicin de los sentidos, si as fuera la percepcin no tendra ningn sentido, en otros trminos, si lo que percibimos en un momento dado desaparecido ese objeto estimulo termina all el proceso perceptivo, entonces ese conocimiento no se enriquecera. Se requiere de un mecanismo al que ya habamos hecho referencia que son las llamadas huellas mnemicas en la memoria, all quedan gravadas las impresiones y es que hay un mecanismo biolgico de la memoria conocido que es el cromosoma, biolgico porque el cromosoma es mecanismo portador de la informacin gentica, pero hay otros mecanismos portadores tambin de informacin y desde luego la memoria resume todos los mecanismos portadores de informacin en el ser humano. Afirmacin: El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparicin de los estmulos. Si as fuera, entonces el conocimiento del hombre seria ninguno. A travs de todo un proceso cerebral, a travs de todo un proceso en el que desde luego que se llama huellas mnemicas, es decir, la memoria que no es nada distinto a la conciencia del pasado, pero a travs de esos actos de la fijacin de las impresiones que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijacin de las impresiones que no es nada distinto a la capacidad del individuo para establecer conexiones temporales; punto de partida del proceso de la memoria; la fijacin de las impresiones. Viene ya luego un proceso en el que intervienen el pensamiento y el razonamiento. En ese proceso encontramos lo que se denomina conservacin de las impresiones, si el individuo percibiera sensorialmente algn objeto y desaparecido ese objeto que se llama objeto estimulo desaparece ya de manera definitiva la percepcin, no habra ninguna posibilidad de desarrollo y progreso del pensamiento humano. Alguien que vio un objeto y ese objeto desaparece de su vista tambin de su conciencia del todo. Si eso fuera as no habra ninguna posibilidad de desarrollo del pensamiento humano y por lo mismo ninguna posibilidad de desarrollo cientfico. Pero recordemos como cuando empezamos a hablar de percepcin, partimos de la sensacin diciendo que son imgenes de cualidades aisladas de los objetos del mundo externo, es decir, del mundo circundante, pero son cualidades aisladas. La percepcin ya es la imagen total del objeto, si alguien viera el momento en que un sujeto le afirma a otro un titulo valor en presencia de el y desaparecida esa percepcin, desaparece tambin de manera total el objeto percibido. No habra entonces ninguna posibilidad de reconstruccin probatoria desde el punto de vista de la prueba testimonial porque desaparecido ese objeto estimulo y entonces desapareci ya todo el proceso perceptivo. La memoria es esencial en el proceso perceptivo a travs no solamente de la fijacin de las impresiones, sino de la conservacin de las impresiones. Esa conservacin no es algo que se da de manera esquemtica en el preciso sentido de que el sujeto no racionalice acerca de esa fijacin o la impresin, racionalizacin que es mayor cuando se trata de la reproduccin en la que cuentan ya otros aspectos como la conservacin, la 47

expresin voluntaria o involuntaria en la medida que el sujeto tenga intencin de conservar, en esa misma medida la percepcin ser mayor y mejor porque all interviene ya de manera muy principal el pensamiento. Todos nosotros venimos todos los das a la misma clase alguien sabe decir el numero de personas que asisten a la clase: no, sin embargo si asisto. Hay muchos que conocen ciertas caractersticas del aula en la que reciben clase a diario y estn percibiendo a diario el aula de clase esa es una forma de conocimiento. Que importancia tiene esto cuando de la prueba testimonial se trata de la memoria? Porque esto va a tener relevancia no solamente dentro de cada proceso llmese civil, administrativa, laboral o penal, sino tambin para el mismo funcionario judicial y para el declarante. Puede que una persona al declarar ante un funcionario judicial no se refiera a ciertos detalles que no debera haber omitido y de all en apariencia puede derivarse un falso testimonio por callar total o parcialmente la verdad, pero si examinramos a fondo el problema nos vamos a encontrar que de pronto es una deficiencia en la memoria de ese sujeto que despus recuerda y por eso es importante cuando se trata de la prueba testimonial al menos en el mbito del derecho penal que es mas amplio en la revisin de un testimonio para hacer algunas precisiones de carcter puntual, pero puede suceder que no se haya un problema de memoria o de pensamiento, sino un problema de lenguaje, de expresin que la persona no alcance a decir lo que realmente quera decir porque no se expresa de manera adecuada, ah ya no estamos en presencia de un problema de memoria, sino de falta de conocimiento del sujeto y seria muy fcil examinar la prueba testimonial remitindonos nicamente al articulado del cdigo de procedimiento civil y del cdigo de procedimiento penal, pero la critica del testimonio debe surgir bsicamente de aspectos de carcter psicolgico, de aspectos que tienen que ver con el lenguaje y esto de los aspectos de carcter psicolgico esta referido a la memoria porque un sujeto en un momento dado no recuerda esa circunstancia, eso le es imputable al sujeto?. Si la memoria es la conciencia del pasado, esa conciencia no siempre esta presente en el sujeto. Cuantas veces un individuo que llama con frecuencia a un mismo numero telefnico llega un momento dado en que no lo recuerda y pasados 10 o 15 minutos lo recuerda, entonces miren la importancia de la memoria con respecto a la percepcin y desde luego con respecto a la prueba testimonial y es que cuando se trata de esos aspectos patolgicos de la percepcin, particularmente la ilusin que es una interpretacin errnea de las impresiones sensoriales, se requiere profundizar en la prueba testimonial entendiendo que esa persona que ha tenido una ilusin no solamente no contribuye con su prueba testimonial al proceso, sino que puede desviar la investigacin y conducir a decisiones errneas en todos los mbitos del derecho. El proceso mnemico debe ser examinado crticamente dependiendo de contenido del testimonio en todos los mbitos del derecho. Desde luego, el contenido de testimonio tiene gran importancia en el proceso, pero se debe en gran medida a que quien interroga conozca o no las tcnicas del interrogatorio, veremos como la propia ley prohbe a travs de las preguntas insinuantes sugerir respuestas. El proceso perceptivo no se agota totalmente con la desaparicin de estmulos de la percepcin. La memoria puede entenderse como la conciencia del pasado. Sin embargo, es un fenmeno complejo, un proceso psquico que esta constituido por diversos actos: Si desaparece el estmulo, desaparece la percepcin, si as fuera, el hombre, no acumulara experiencias ni tendra conocimientos. Con esto, lo que se pretende justificar, es que la memoria es parte importantsima de todo ese proceso psicolgico que es la percepcin.

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La memoria es una forma de conciencia, ante la cual en el hombre se refleja el pasado, o que la memoria es la conciencia del pasado. La memoria es una funcin psquica en la que intervienen por lo menos tres aspectos importantes, es todo un proceso, ese proceso que conforma la memoria esta constituido por: La fijacin de las impresiones: Es el registro que de estas se hacen en el sistema nervioso central. El registro de esas impresiones dependen de factores muy variados, porque la percepcin puede ser intencional o involuntaria, por ejemplo, cuando alguien tiene inters en percibir algo y a eso le pone su atencin, se trata de un acto voluntario, pero cuando alguien camina desprevenidamente por la calle y mira el momento en que un sujeto acomete a otro pualadas o le dispara y le ocasiona lesiones o la muerte este no es un acto en el que el sujeto haya querido fijar su atencin, entonces, la intencin para percibir, el inters que se tenga en percibir, la racionalizacin de eso que se percibe, inciden en la fijacin de la impresin. La conservacin de las impresiones: que los psiclogos llaman, retencin de las impresiones; Es lo que llaman la permanencia o persistencia de aquello que se ha registrado en el sistema nervioso central. La evocacin de las impresiones: consiste en traer a la conciencia lo que previamente ha sido registrado. Algunos psiclogos hablan tambin del reconocimiento de las impresiones, pero se pueden considerar dentro de la evocacin de las impresiones. La utilizacin de las impresiones depende en gran medida del nivel de conciencia del individuo y del estado afectivo, y lo afectivo viene incidiendo desde la percepcin misma, por tanto, todo aquello que disminuya la conciencia, disminuye tambin la fijacin de las impresiones, por ejemplo la impregnacin alcohlica, disminuye la fijacin de las impresiones. La fijacin de las impresiones depende algunas veces tambin de traumas orgnicos, ya no de fijaciones de carcter afectivo, sino, por ejemplo, un trauma enceflico, una hemorragia cerebral, encefalitis etc. Adems de las consecuencias que se generan en el individuo, inciden tambin en la memoria. Lo que sucede mientras la hemorragia afecta al cerebro, el sujeto no lo recuerda. El tiempo es el principal efecto en el recuerdo del individuo, cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre la percepcin y el momento de relatar lo percibido, puede haber distorsin, porque el transcurso del tiempo incide considerablemente en la memoria. As como en la percepcin hay alteraciones cuantitativas y cualitativas, tambin en la memoria se presenta el mismo fenmeno, las mismas alteraciones. Alteraciones de la memoria: Las principales alteraciones cuantitativas de la memoria son: Las amnesias. Las hipernesias. La nica alteracin cualitativa de la memoria es: La paramnesia. Proceso afectivo emotivo que altera la memoria 49

Psicognica: la alteracin no tiene causa orgnica. Es la carga emotiva o afectiva. Causa y funcin: Amnesia afectiva Selectiva: La amnesia esta referida a situaciones en las que el sujeto no esta en condiciones de evocar impresiones (lapsus) Tensin y angustia: Depende de la situacin de pnico o angustia en la que el sujeto percibe.

Problemas orgnicos que inciden en el proceso de la memoria. Cortical: Lesin en la corteza cerebral, lo AMNESIAS cual es la causa orgnica de la amnesia. Regin anatmica: (criterio orgnico) Axial: La lesin es un mecanismo que tiene que ver con procesos de las neuronas, no directamente con la corteza cerebral.

Retrgrada: Perodo previo al de la alteracin de carcter orgnico o afectivo Retroante rograda* Cronolgica: Antergrada: Perodo siguiente al de la 50

alteracin. (Esta es de mejor pronostico) Lagunar: Episdica, recuerdos de trozos de lo percibido. No se puede confundir con las intoxicaciones alcohlicas. En ciertos momentos el sujeto se desconecta de lo que ha percibido.

* Retroantergrada: Concurren la retrgrada y la antergrada. El sujeto no recuerda hechos al momento anterior ni al momento del trauma, no recuerda nada. Si la retrgrada y la antergrada tienen su causa en un fenmeno orgnico como por ejemplo una hemorragia cerebral, un trauma cerebral, lo que ha ocurrido durante el perodo de la hemorragia, la persona no va a recordar. AMNESIA: Alteracin total o parcial de la memoria, es decir, de ese proceso de fijacin, conservacin y evocacin. HIPERNESIA: Estn en el otro extremo de las amnesias. En sta, existe una capacidad excesiva de registrar, de retener y de evocar. La hipernesia es un fenmeno que se produce con mucha frecuencia en personas con algn retardo mental o poco instruidos. Recuerdan fechas, nombres, nmeros telefnicos, etc. Pero es una memoria mecnica mas no analtica. La importancia que puede tener a veces la hipernesia por ejemplo, es que una persona en estado agnico, reconstruye muchas veces toda su vida o los aspectos mas importantes de su vida. Ese es un caso de hipernesia, otro, sera, que muchas veces mediante la hipnosis la persona reconstruye o recuerda episodios que de manera consciente no estaba en condiciones de evocar. Esto tiene mucha importancia cuando se trata de la prueba testimonial. Hay que tomar en consideracin que si se trata de una amnesia afectiva, el proceso de la evocacin, puede ser relativamente fcil, pero cuando se trata de amnesias que tienen una causa orgnica, como una amnesia cortical o axial, por una encefalitis, una hemorragia cerebral, por ejemplo va a ser imposible la evocacin. La arteriosclerosis cerebral, tambin lleva a una amnesia de tipo cortical PARAMNESIA: Es una alteracin CUALITATIVA de la memoria. Es aquella que incluye en el proceso de la evocacin, en el recuerdo, elementos extraos, ajenos a la percepcin misma, aqu estamos hablando de contenido, en las otras cuando no se recuerda total o parcialmente se habla es de cantidad, ac es de contenido. Ac se encuentran percepciones falsas que el sujeto no ha tenido, esto le da un contenido a la evocacin que no tiene porque estar all porque el sujeto no lo ha percibido realmente. Todos estos fenmenos inciden en el contenido del testimonio. Se dice generalmente que lo mejor sera que el testimonio se recibiera recin han ocurrido los hechos, porque mientras mas prxima la versin al momento de ocurrencia de los hechos, mas fiel es la memoria. Esa fidelidad es tambin muy relativa porque depende en gran medida de la carga afectiva y emocional. Una persona que ha presenciado por ejemplo la muerte accidental o violenta de un ser querido, no esta en 51

condiciones la mayora de las veces de relatar lo que ha concebido porque puede estar en shock, puede quedar muy afectado y esto puede distorsionar considerablemente lo percibido. 3. LA DECLARACIN Es la versin de hechos que interesan al proceso que suministra alguien con el cumplimiento de los requisitos legales. En un sentido mas aproximado, se puede decir, que es una manifestacin consciente que de hechos que interesan al proceso, hace el testigo al funcionario competente. Cuando Jeremas Bentham deca que: "EL testigo son los ojos y los odos de la justicia" significaba en trminos de prueba testimonial que los testigos mas importantes, son los testigos de "viso" y de "odo", es decir, los testigos presenciales. Se le da mucha importancia a la percepcin visual y auditiva, aunque las dems percepciones dadas por los rganos de los sentidos son muy importantes, por ejemplo la percepcin gustativa es importante por ejemplo para detectar alimentos descompuestos, algn tipo de droga etc. MAYO 6 En trminos generales, la declaracin es el medio por el cual el testigo exterioriza la imagen de lo que el estmulo le ha permitido obtener. Es la forma mediante la cual el testigo exterioriza el hecho constitutivo de la prueba. Ese hecho es una percepcin que ha tenido el testigo y esa percepcin es un fenmeno psicolgico. El testimonio es la forma del hecho constitutivo de la prueba y la declaracin es el soporte objetivo de la prueba (testimonial). Es importante examinar esta secuencia para entender el sentido y alcance de la declaracin. No se trata de la exteriorizacin del medio constitutivo de prueba a cualquier persona, ni de cualquier manera, tiene que hacer ante el funcionario judicial y con el cumplimiento de los requisitos legales. En la declaracin es muy importante el lenguaje que emplea el testigo, ste puede ser: Informativo: Da cuenta del mundo circundante, de los hechos, de los fenmenos. Expresivo: Es un lenguaje emotivo, propio de la potica. Directivo: Es el que manifiesta unos contenidos de voluntad, orientados a hacer distinciones o a que se haga algo. Generalmente se combinan esos lenguajes cuando se tarta de la prueba testimonial. Opero el lenguaje empleado en la declaracin, permite determinar, establecer, el lado de discusin de quien declara, desde luego que no va tener un lenguaje similar la declaracin de un campesino con la de un abogado. Esa declaracin no constituye testimonio si no esta revestida de las formalidades legales, lo cual supone que la declaracin sea rendida ante el funcionario judicial o administrativo competente. Esto permite afirmar que no toda declaracin es una prueba testimonial, pero toda prueba testimonial es una declaracin. Lo que le otorga la categora, el rango de prueba testimonial, es que la declaracin sea ante el funcionario competente y con el cumplimiento de los requisitos legales. Por ejemplo, e materia penal, las versiones, o declaraciones ante l funcionario de polica judicial, no son en estricto rigor jurdico prueba testimonial, esto tendr importancia para efectos procesales. Esa distincin entre testimonio y declaracin que relevancia jurdica podr tener en un proceso penal?

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R/ ART 314 C.P.P: La polica judicial podr antes de. Estas exposiciones no tendrn valor de testimonio y sern criterios que solo podrn servir como criterios orientadores de la investigacin. As, no tienen el rango ni la categora de prueba testimonial. De tal manera que si en un proceso se pretende otorgar valor probatorio a esas exposiciones rendidas ante un funcionario de la polica judicial antes de la declaracin, ese valor probatorio que se pretende dar, por sustraccin de materia no es ninguno. 4. LAS FORMALIDADES O REQUISITOS LEGALES En todas las legislaciones y en todos los tiempos, para la recepcin de la prueba testimonial y para la conservacin de este medio de prueba, la ley ha establecido requisitos o formalidades que deben acompaar la declaracin en la que se pretende que el testigo diga la verdad, lo que ha percibido. De tal manera que la prueba testimonial, cuyo soporte objetivo es la declaracin, puede ser apreciada en cualquier momento y no solo por quien recibi la declaracin sino, por cualquier persona, de esto se puede inferir entonces que la objetividad y seguridad de este medio de prueba es la razn fundante para que la ley establezca el cumplimiento de algunos requisitos, de alguna solemnidad. Porque la objetividad y la seguridad de la prueba son la razn fundante para que la ley establezca requisitos? Cuales ser esas razones fundantes? No es lo mismo una declaracin que un testimonio. Para hablar de los requisitos legales, se debe empezar por el juramento. EL JURAMENTO: Tanto en el C.P.C. como el C.P.P. y por el principio de integracin, el juramento es un requisito de la prueba testimonial. LA ley da una amonestacin previa al juramento y desde luego que esa amonestacin previa implica necesariamente que quien va a declarar lo har bajota gravedad del juramento. El juramento tiene una doble connotacin, en una parte una religiosa y de otra parte una connotacin jurdica. Religiosa: El compromiso de decir la verdad, lo que se ha percibido, es el que adquiere el sujeto con so propia conciencia y su propio Dios. Esta connotacin que desde un principio tuvo el juramento, puede apreciarse por la solemnidad que traa este requisito en algunas legislaciones, como la Hebrea por ejemplo. Jurdica: En virtud de la cual quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurre en delito de falso testimonio. (Art. 442 C.P). Los Art. 269 C.P.P. y Art. 227 C.P.C establecen la amonestacin previa al juramento. Art. 227 C.P.C: Presente e identificado el testigo, el juez le exigir juramento de decirlo que le conste sobre los hechos que le pregunten y de que tenga conocimiento, previnindole la responsabilidad penal en que incurre el que jura en falso. Quedan exonerados del juramento los impberes. Art. 269 C.P.P: Toda autoridad a quien corresponde tomar juramento amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal de acto y las sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leern las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento.

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Aqu se ven las dos connotaciones, tanto de carcter religioso como jurdico. Se incurre en falso testimonio tanto por accin o por omisin, bien cuando se falta a la verdad o cuando se calla total o parcialmente. Este es un requisito que condiciona al testigo para que diga verdad, no la verdad, porque puede suceder que el testigo simule o puede suceder que disimule. Simular es distinto a fingir que se sabe algo que en realidad no se sabe o fingir que se tiene algo que en realidad no se tiene. En cambio disimular es fingir que no se sabe algo que si se sabe o que no se tiene algo que si se tiene. Pero, no siempre que el testigo falta a la verdad se esta en presencia de un falso testimonio, porque lo que el testigo declara algunas veces es su verdad, as esa no sea la verdad. Esto sucede cuando hay alteraciones cuantitativas o cualitativas de la apercepcin. De aqu que se debe tener gran importancia de la apreciacin de esas dos actividades que le dan vida al testimonio, la actividad cognoscitiva y la declarativa. Se ha acostumbrado a otorgar gran importancia a la fase declarativa, con prescindencia a la cognoscitiva y puede el testigo distorsionar la realidad percibida por cualquiera de esas alteraciones que antes estn mencionadas. Y de all la importancia de que al momento de apreciar el testimonio, se tomen todos esos factores que aparecen en el contenido mismo de la declaracin. En lo relacionado al interrogatorio en si mismo, la propia ley prohbe al funcionario judicial, formular preguntas sugestivas, capciosas, o ejercer cualquier tipo de violencia sobre el testigo, pero esto es de relativa frecuencia. Preguntas sugestivas: Son de un diverso contenido. Un tipo de pregunta sugestiva es la que presupone en el testigo un recuerdo que an no se ha establecido, por ejemplo: La camisa que lleva el sindicado era de manga larga o de manga corta, sin saber todava si el testigo llevaba era una camiseta, un buzo etc., ya estn condicionando la respuesta, algo que no esta establecido. Preguntas capciosas: Son las que llevan implcito, un engao, por ejemplo cuando se le dice al testigo: en el proceso hay constancia de "x" o "y" circunstancia, sin que realmente exista en el proceso. Esas son preguntas capciosas, engaosas. Cuando este tipo de preguntas se dan en el proceso, se deben objetar. Esto es importante para introducirse en la tcnica del interrogatorio y en otra formalidad que es la formalidad de la modalidad y la formalidad escrita. En materia penal las actuaciones son por duplicado, original y copia. As se tramita en los despachos judiciales. FORMALIDAD ESCRITA: En relacin a la formalidad escrita, este es otro requisito legal. Art. 228 C.P.P: Partimos de dos afirmaciones, la primera plantea que: La objetividad y seguridad de la prueba son razones fndantes de las leyes que establecen requisitos formales 54

para la prueba testimonial. Estos quiere decir que si nos preguntan cuales son razones fndantes, tenemos que responder que la objetividad y la seguridad. La segunda afirmacin se basa en: El juramento que tiene doble connotacin una de carcter religioso o moral y la otro de carcter jurdico Juramento con carcter religioso o moral: Est este referido a la propia conciencia del sujeto, a la evaluacin que hace l con respecto a si dice o no la verdad al declarar Juramento con carcter jurdico: Consiste en la consecuencia que puede derivarse para quien falte a la verdad, la caye total o parcialmente, esta persona incurre en el delito de falso testimonio y en el orden jurdico nacional la consecuencia es pena de prisin de 4 a 8 aos, as lo dice el articulo 442 del cdigo penal. Pero la forma del juramento ha variado en todos los pueblos, las culturas y las pocas, depende entonces de factores de orden muy diverso esa forma del juramento, la cultura del pueblo, la poca, trae consigo variaciones en la forma, pero la verdad es que tanto esas connotaciones de carcter religioso o moral, como las de carcter jurdico comportan una especie de intimidacin en el preciso sentido de que el sujeto se compromete a decir la verdad, toda la verdad y nada mas que la verdad, pero no es una intimidacin que sea una coaccin, es decir, en que al declarante se le intimide se le coaccione se le presione psicolgicamente para obtener un testimonio en determinado sentido, es en termino muy general que existe esta intimidacin, adems todas las normas penales tienen un carcter intimidativo, todos los habitantes de Colombia estamos amenazados entre otros por el articulo 103 del cdigo penal, en que si le damos muerte a alguien incurrimos en pena de 13 a 25 aos, todos tambin estamos amenazados por el contenido del articulo 442 en el sentido de que si faltamos a la verdad o la callamos total o parcialmente incurrimos en falso testimonio y la pena es de 4 a 8 aos, ese es el sentido intimidativo que tienen esas dos connotaciones del juramento. Pero, adems de esa formalidad del juramento que desde luego debe ser previo a la prueba testimonial y que desde ya decimos, cuando se trata de indagatoria y el sujeto en indagatoria lanza imputaciones contra otra persona, se debe suspender la diligencia para tomar juramento porque ya en ese caso ese seor esta obrando como un testigo al lanzar imputaciones y contra otra persona, esas imputaciones que lanza debe hacerlas bajo la gravedad del juramento, ya all si no esta protegido, amparado por la libertad intraprocesal porque ya no se trata de lo mismo ya esta haciendo imputaciones de conductas delictivas contra otra persona y debe hacerlas bajo la gravedad del juramento. Uno de los requisitos formales de la prueba testimonial en el orden jurdico nacional es la formalidad escrita de la prueba testimonial, sobre esto debe hacerse la siguiente observacin, en general las actuaciones cuando se trata de prueba testimonial tienen como caracterstica la oralidad, es decir, un lenguaje hablado pero esta caracterstica de la oralidad tiene tambin la expresin escriturara, eso significa que ese testimonio debe quedar tambin por escrito cuando se trata del proceso penal se tiene tambin la exigencia por disposicin legal que las actuaciones sean por duplicado, no as en materia laboral, civil administrativo, as lo supone de manera expresa el cdigo de procedimiento penal, articulo 149. es esta tambin una formalidad, pero aunque parezca redundante los requisitos formales de la actuacin que estn contenidos en los artculos 147 a 151 CPP, ese articulo 147 seala que las actuaciones deben ser realizadas en castellano, y si estn en otro idioma debe hacerse la traduccin o utilizarse un interprete, aqu puede haber problemas en algunos casos, sobre todo con idiomas de los que no es fcil conseguir un interprete, por ejemplo chino, japons son idiomas que ofrecen dificultad, cosa que no pasa con el ingles, el francs, el italiano, el portugus. As que puede haber dificultades, obviamente si no es posible conseguir el interprete la prueba no puede practicarse, no hay como, 55

y que hacer si se debe someter una persona de estas a indagatoria sin poder conseguir el interprete y se vence el termino para recibir indagatoria, hay que poner a la persona en libertad no hay otra alternativa, esto puede tener esta dificultad. Pero tambin se debe mencionar, en todos los mbitos del derecho, no solamente en el derecho penal, sino en el derecho civil y en general en el derecho privado, la declaracin por certificacin privada, tiene tambin esa formalidad especifica, el articulo 171 CPP, 222 CPC, nos seala qu personas tienen ese derecho, ese privilegio de la declaracin por certificacin privada esto no significa que estas personas estn exentas del juramento, esas personas declaran tambin bajo la gravedad del juramento y por lo mismo pueden incurrir tambin en el delito de falso testimonio con el agravante de que a esos seores no los escucho el funcionario judicial sino que remitieron la respuestas al interrogatorio que les fue formulado por escrito, sea que la prueba en ese caso del falso testimonio es una prueba documental, no significa que quien declara ante el juez no deje alla prueba documental, lo que significa es que esta persona merece sin duda alguna, mayor reproche tuvo 8 das desde el momento que recibi el cuestionario para responder y remitir ese cuestionario ya diligenciado al funcionario competente aunque, de todos modos esa persona puede concurrr al despacho judicial, en cambio el que concurra se somete desde luego al cumplimiento de los requisitos lo nico que excepciona la declaracin con certificacin privada es la no comparecencia de la persona ante el funcionario judicial, de resto rigen la totalidad de los requisitos. Si el testimonio que se requiere es de una persona que se encuentre en pas extranjero en territorio de otro estado, se comisiona al agente diplomtico correspondiente del estado interesado en la prctica de la prueba puede ser el cnsul en determinado estado, el embajador, dependiendo el lugar donde se encuentre la persona que va a rendir testimonio, sino hay representacin diplomtica del estado colombiano en ese otro pas el tramite se hace a travs del ministerio de relaciones exteriores. La prueba testimonial puede tambin tener la modalidad de prueba trasladada, es decir trasladar un testimonio de un proceso a otro proceso, puede que el mismo funcionario que tiene a su cargo el proceso civil, laboral, penal contencioso, este tambin imputando (ese mismo funcionario judicial) otro proceso en el que requiera trasladar prueba a un proceso que tambin el tramita, no podr de una manera mecnica fotocopiar ese testimonio que obra en otro proceso, tiene que dictar un auto ordenando el traslado de esa prueba de un proceso a otro proceso, puede ser un juez civil que este tramitando un proceso y en ese proceso se le solicite un testimonio como prueba trasladada de otro proceso que tambin incluye ese mismo funcionario, dicte el auto que ordene trasladar esa prueba testimonial, pero si es otro funcionario judicial el que tramita el proceso en el cual se encuentra la prueba testimonial que se requiere en este otro enva la solicitud correspondiente al otro funcionario, para que el otro funcionario remita el testimonio Por ejemplo: En un proceso civil se tiene un testimonio que es importante en un proceso penal, el juez penal decreta el traslado de esa prueba y enva al juez civil el oficio correspondiente para que el juez civil remita ese testimonio que obra en ese proceso, puede suceder, que la prueba trasladada no sea prueba testimonial, sino que sea prueba documental como cuando alguien que ha sido demandado en un proceso ejecutivo previo a la demanda en el proceso ejecutivo haya instaurado denuncia penal contra el sujeto que tiene ese titulo valor sealando que la firma que aparece en ese titulo valor, es falsa, no es su firma entonces lo denuncia por una falsedad en documento privado, el fiscal en este caso, solicita al juez civil el traslado de esa prueba documental para que all en el proceso penal se surta el tramite correspondiente precisamente la prueba pericial aunque puede tambin dentro del mismo proceso civil proponerse la tacha de falsedad, si en el proceso civil prospera la tacha de falsedad el juez civil debe concursar copia de ese documento y del dictamen pericial para que se inicie la investigacin de carcter penal pero estamos hablando es de la prueba trasladada. Si lo que se traslada es prueba testimonial el traslado de esa prueba debe ceirse al cumplimiento de los requisitos legales, las pruebas practicadas validamente en una actuacin judicial o administrativa dentro o 56

fuera del pas, podrn trasladarse en copia autentica. Si la prueba se traslada en copia que no es autentica, se presenta un reparo de carcter probatorio en cuanto se ha incumplido un requisito no solamente de carcter formal sino tambin sustancial, pero seala la norma, tanto civil como penal, que las pruebas se apreciaran sin mas requisitos, y algunos han entendido esto en un sentido literal, gramatical con una exgesis que no trasciende mas alla del tenor literal, considerando entonces que esa prueba no es susceptible de controversia jurdica, es decir, que all se estara excepcionando el principio de contradiccin. Que pasa si la prueba fue practicada en otro proceso?, ya no es objeto de controversia por eso en el proceso penal?, en el articulo 185 del cdigo de procedimiento civil habla de la copia autentica, las pruebas practicadas validamente en un proceso podrn trasladarse a otro en copia autentica (en esto coinciden la norma procedimental penal y procedimental civil) , y sern apreciables sin ms formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a peticin de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, podemos en el mbito del proceso penal decir que estas las vamos apreciar as sin mas, es decir, que no estn sometidas al principio de contradiccin?, en la practica judicial ha habido problemas por esto!, pues hay quienes dicen que el dictamen dado en otra rea no se puede controvertir en el proceso penal, pero la respuesta a esto es: Que no solamente se puede controvertir, sino que si esta persona, a la que se le esta imputando esto, no es parte en el proceso, mal se hara en afirmar que la controversia a la que pudo haber sido objeto ese dictamen en el otro proceso se traslada a todos los imputados en el proceso penal, cuando alguna de las personas no tuvieron nada que ver en el otro proceso, esto para concluir que sin duda alguna la prueba trasladada esta sometida tambin al principio de contradiccin, en manera alguna puede interpretarse esa norma en un sentido exegtico, literal, porque basta entonces con que la prueba haya sido practicada validamente en otros procesos para que en el proceso actual se incorpore como prueba trasladada y se hallan constituido ya la totalidad de los principios probatorios, de manera aun tambin en el nuevo proceso al que se traslada pueden ser objeto del principio de contradiccin. Lo que se traslada es una prueba testimonial, puede ser de un proceso civil a un proceso penal, es mas de un proceso penal trasladamos a otro una prueba testimonial con el cumplimiento de los requisitos legales, entonces, ser que acaso en ese proceso penal al cual se traslada la prueba no podr ser objeto de controversia, no se podr solicitar una ampliacin de ese testimonio para contra interrogar al testigo, para profundizar mas el examen del contenido del testimonio? No necesariamente, el principio de contradiccin se surte con el testimonio de la misma persona, pero puede haber otras personas cuyo testimonio sirva para controvertir el contenido de el, pero si no es sino ese testimonio hay que examinarlo dentro del universo probatorio que nos de a precisar cual es el valor que tiene, no considerarlo de manera aislada, porque si la persona ya ha fallecido, es imposible pensar en esto, pero habra que hacer una apreciacin ya conciente, tomar ese testimonio y considerarlo aisladamente y luego en relacin con todo el universo probatorio que se tiene en el proceso en orden a determinar cual es el merito, el valor probatorio que tiene el testimonio. Lo importante es que tambin la prueba traslada esta sometida al principio de contradiccin, que razn jurdica valida hay para que la prueba testimonial no este sometida al principio de contradiccin? Es importante la lectura al Art. 23 de la ley 794 que modifica el Art. 228 del C.P.C., en orden a precisar que modificaciones encuentran que introduce la nueva norma al texto anterior o si no hay ninguna modificacin. Apreciacin de la prueba testimonial En 1958 Carrara planteo que la fe en las aferraciones de una persona, tienen su base de sustentacin en la experiencia que ensea que el hombre que ha percibido tiene tendencia natural a decir la verdad, sin embargo 57

esto que no es nada diferente a una concepcin racionalista y choca en: la fuerza de las pasiones que inciden en el testimonio. el inters del testigo. razones ocultas. Aqu se parte de una doble presuncin: La presuncin de que el sujeto ha percibido claramente. La presuncin de que el sujeto dice la verdad. Pero en ocasiones la percepcin distorsiona la realidad de lo percibido y en otras la declaracin. Pero cuando ha transcurrido un tiempo entre la percepcin y la declaracin la fijacin del momento no esta conservada o no es completa. Lo primero en examinar es si el sujeto percibi realmente. Si encontramos deficiencias considerables en el rgano de la percepcin, como podra ser en el rgano auditivo o visual ya no parece tan acertada la percepcin pues disminuye la plenitud de ese rgano sensorial, aqu se comienza a derrumbar esa presuncin y con ella la fuerza probatoria del testimonio. Lo segundo es observar sino dijo la verdad, tambin se derrumba la fuerza probatoria. Apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece, es determinar tambin los motivos y razones determinantes de su credibilidad. Antes de apreciar el testimonio no se puede hablar de certeza, pues esta tambin puede ser negativa. Como el juez debe ser prudente, sabio en su disciplina, debe atender a la realidad objetiva que determina en cada caso concreto la apreciacin de la prueba testimonial. Se analiza: El testigo La declaracin La percepcin Esto para integrarlo en un todo con todos los elementos de prueba que obran en un proceso. Se debe tomar en consideracin las condiciones del testigo, de la percepcin y de la declaracin. Mayo 19 Bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos legales la prueba testimonial debe tener validez y sobre la base de esa validez debe tener tambin eficacia. Si bien es cierto que pueden considerarse de manera aislada esos elementos estructurales no es menos cierto que ellos deben integrar y formar un todo que es la prueba testimonial, el juez por eso al apreciar o valorar la prueba testimonial ha de tomar en consideracin las condiciones particulares del testigo, de la percepcin y de la declaracin, partimos del examen del testigo porque all vamos a encontrar algunos aspectos de carcter orgnico y otros aspectos sicolgicos, y por que el testigo es de la esencia de la prueba testimonial, sin testigo no podemos hablar de percepcin, ni podemos hablar de declaracin, al fin de cuentas es de acuerdo con la doctrina tradicional el rgano de la prueba. Elementos que deben ser objeto de apreciacin en la prueba testimonial. 58

Condiciones particulares del testigo: El juez debe examinar respecto del testigo: La sanidad de los rganos sensoriales: es un componente de tipo orgnico, de tipo biolgico, ese examen de la sanidad de los rganos sensoriales nos da como resultado la capacidad constitucional del individuo para percibir, lo que su constitucin fsica le permite percibir. Un individuo que tenga graves problemas del rgano sensorial de la visin, por ejemplo un astigmatismo, presbicia, miopa, esa es una persona que no esta en condiciones de percibir visualmente, si percibe es de manera muy borrosa, por tal razn esa es una percepcin que no es confiable. Por ejemplo: en un homicidio en accidente de transito que un vehculo atropella a una persona de muy avanzada edad 80 82 aos, cuando trata de cruzar la calle, aqu hay que examinar no solamente en la victima sino tambin en el victimario la sanidad de esos rganos sensoriales, en este caso la sanidad del rgano de la visin, esto es de la esencia ese aspecto que es de carcter fsico, la capacidad constitucional del individuo para percibir, aqu estamos hablando del testigo. El grado de instruccin del testigo: esto nos indica la capacidad que tiene el testigo, no propiamente para percibir sino para clasificar, para identificar eso que ha percibido, adems de describir, pues de todos modos el testimonio es un relato de algo que el sujeto ha percibido. Mejor percibe, quien mayores conocimientos tenga. Hay personas que no han visto fsicamente un arma, un revolver, y personas que no estn en condiciones de identificar si se trata de un revolver o de una pistola, y personas que viendo un arma de fuego no estn en condiciones de determinar de que calibre son los proyectiles que dispara esa arma. As que a mayor grado de instruccin, a mayor conocimiento, mayor facilidad para la clasificacin, identificacin y descripcin del objeto que se ha percibido. Es el caso de la embriaguez, la embriaguez incide en la percepcin porque cuando los rganos estn imbuidos por sustancias alcohlicas, es ms difcil e imprecisa la fijacin y la conservacin de la imagen del objeto, se hace mucho ms difcil. Hoy en la psiquiatra fsica moderna se dice que las bebidas embriagantes no solamente embotan los sentidos para efectos de la percepcin, sino que disminuyen tambin la capacidad de raciocinio, y disminuida la capacidad de raciocinio se dificulta de manera considerable la conservacin y la evocacin de la imagen del objeto estimulo. La edad del testigo: la edad influye no solamente en el proceso de raciocinio que comporta la identificacin de la clasificacin de los objetos sino tambin el estado de los rganos sensoriales, no siempre la edad cronolgica se corresponde con la edad psicolgica. Es importante la consideracin de la edad del testigo. La atraccin o la repulsin del objeto estimulo: empricamente se puede apreciar esto, de forma prctica, a la mayora de las personas les produce repulsin presenciar el momento en que un vehculo atropella a una persona, le aplasta el crneo y se produce desplazamiento de la masa enceflica, igualmente produce repulsin que un sujeto con un cuchillo lesione a otro en el abdomen y se produzca una exposicin viseral, es una imagen que al sujeto le va a generar repulsin, como hay otras imgenes que le van a generar atraccin, aquellas que generan repulsin de manera inconsciente existe una tendencia o no a una adecuada conservacin o no a una adecuada evocacin sea lo uno o sea lo otro de todas maneras aqu ya tenemos un factor de perturbacin de la percepcin. La moralidad del testigo: los autores que se ocupan del estudio de las pruebas testimoniales dicen que no basta con querer ser buen testigo sino que hay que saber serlo, y la condicin moral es fundamental, podramos decir en trminos muy generales que por la moralidad podemos entender el reconocimiento de los valores imperantes en una sociedad determinada y la practica de esos valores, es decir, el sujeto adecua su conducta a esa escala de valores que existe en la sociedad, pero esa adecuacin tiene como premisa el reconocimiento de esos valores. Por ejemplo, la crisis de valores de la sociedad contemporneo, en cada sociedad hay metas que las personas pretenden lograr siempre y hay medios considerados por la sociedad 59

como legtimos, a travs de los cuales se logran esas metas, cuando la sociedad trunca la obtencin de esas metas o cuando la sociedad no facilita los medios para el logro de los mismo, se producen conductas desviadas, como el fenmeno de la desviacin y de la reaccin social que puede ser formal o informal. Entre nosotros ha hecho carrera una filosofa de la vida, en un sector en el que los jvenes aspiran vivir hasta los 24 25 aos pero vivir a plenitud, que tengan su moto, que tengan su carro, que hayan viajado, entonces han hecho de eso una filosofa de vida, que vivan muy bien as no duren sino 25 aos, que nos esta indicando eso, que es una escala de valores que requiere de un examen muy cuidadoso, porque all ya estamos en presencia de un fenmeno de patologa social, que es una sociedad enferma como la nuestra que es una sociedad enferma, un individuo que sin conocer a una persona va y la elimina porque le paguen un milln de pesos o quinientos mil pesos y ese dinero se lo gasta en una noche, por ah en una discoteca o por ah en vicio y duerme tranquilo. Es importante considerar entonces, que cuando se reconocen los valores vigentes en una sociedad y se practican esos valores la persona esta adecuando su conducta a esos patrones, es decir, esta realizando un comportamiento que es moral, cuando la persona se aparta de esos valores ya el comportamiento no es moral, ntimamente relacionada con la moralidad del testigo es, El inters personal que tenga el testigo: puede darse en trminos afectivos, puede ser el amor o el odio, la amistad o la enemistad, y desde luego que cuando se trata de un inters personal que esta guiando, determinando el sentido de la declaracin esto requiere un cuidadoso examen de parte del funcionario judicial, no necesariamente las relaciones de parentesco al margen de esas consideracin de carcter constitucional que aparece en el Art. 33 de la constitucin nacional, y que desarrollan los C.P.C. y C.P.P, al margen de eso puede que el testimonio de un familiar sea muy valiosos, no necesariamente el testimonio de un familiar va a estar impregnado de inters personal, todo depende del contenido del testimonio y del mbito situacional en el cual el testigo haya percibido. Curiosamente parece que el odio es un sentimiento es un sentimiento mas profundo que el amor, llega el desamor mas no el desodo. Aparte de lo anterior es importante considerar en ocasiones, el grupo social al cual pertenece el testigo, pero considerando no en un sentido discriminatorio, sino en el sentido de que en veces el grupo social al cual pertenece el testigo crean un cierto sentido de solidaridad, o bien con la victima o bien con el victimario o bien con los perjudicados, pero puede surgir ese sentimiento, por lo que se impone entonces examinar en cada caso si se da o no ese sentimiento que puede distorsionar el grado de credibilidad del testimonio. En trminos generales son estas las consideraciones particulares del testigo. Condiciones particulares de la percepcin: En gran medida se desprende de la naturaleza, del objeto estimulo, cuando el objeto estimulo es simple la percepcin es fcil, cuando el objeto estimulo tiene alguna complejidad la percepcin ya es un poco mas difcil, cuando el objeto perceptor se adecua al objeto estimulo en veces lo hace de manera mecnica no se detiene (es saber cuantas lmparas hay en el saln, que vemos todos los das), por que uno se va habituando al objeto estimulo, si el objeto estimulo tiene alguna complejidad y se percibe con relativa frecuencia paradjicamente el sujeto se va formando una imagen cada vez mas completa de ese objeto estimulo. El objeto estimulo simple se fija mas fcil que el objeto complejo, esto en trminos generales. El tamao, se percibe mas fcilmente un objeto grande que un objeto pequeo, el tamao del objeto estimulo incide tambin en la percepcin. El estado de reposo o de movimiento del objeto estimulo: se percibe mas fcilmente un objeto estimulo en estado de reposo que en movimiento, es mas, a veces el movimiento mismo es de difcil percepcin, si un carro se desplaza, sobre que base podemos calcular la velocidad que lleva el vehculo, se podra decir que depende del criterio de la experiencia del que percibe.

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Igualmente debe considerarse el estado de movimiento o reposo del sujeto perceptor. El tiempo de la percepcin incide tambin de manera considerable en la percepcin, a mayor tiempo de percepcin mas nitidez en la fijacin, en la conservacin y de pronto en la evocacin, porque no necesariamente el mayor tiempo de la percepcin va a incidir en la evocacin, sobretodo cuando la persona tiene fallas nemicas, a veces es tal, que es imposible que el individuo traiga el recuerdo, como un individuo con problemas de aislamiento. La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estimulo, a menor distancia mejor percepcin, y a mayor distancia menor percepcin. El grado de iluminacin cuando se trata de una percepcin visual, a mayor iluminacin mejor percepcin, por eso al menos en el mbito de derecho penal, sobretodo en los delitos de homicidio que puede ser doloso, culposo, cuando se va a practicar una inspeccin judicial para determinar las condiciones de visibilidad y audibilidad se trata en la medida de lo posible que se haga a la hora que tuvieron ocurrencia los hechos, para reconstruir los hechos, puede suceder que en un accidente de transito al momento de la ocurrencia no haba luces y que despus se instalan esa es una circunstancia que es importante de anotar al momento de la inspeccin judicial, si en ese momento no haba luces no pueden por que en el momento actual las haya decir que haba buenas condiciones de visibilidad, lo mismo sucede en el caso contrario, que si funcionaran las luces al momento de ocurrencia de los hechos. Cuando tanto el sujeto perceptor como el objeto estimulo se encuentran en movimiento la percepcin es muy difcil porque esa dinmica del objeto estimulo y del sujeto perceptor limita de manera considerable la nitidez en cuanto a la percepcin particularmente en cuanto a la fijacin de la conservacin, en esos casos la percepcin es muy defectuosa, es muy dbil, no puede ser una percepcin adecuada. Hay que considerar que la percepcin puede distorsionar la realidad percibida, pero esa realidad tambin puede distorsionarse al momento de la declaracin. Condiciones particulares de la declaracin: Hay que tomar en cuenta que cuando se trata de prueba testimonial, tanto el C.P.C. como el C.P.P le indican al funcionario judicial como debe proceder, el Art. 228 C.P.C. numeral segundo, indica como procede al recibir el testimonio, debe hacer el funcionario judicial un relato sucinto de los hechos para que el testigo sepa de que se trata, luego el testigo hace una narracin de los hechos. ART 276 C.P.P, Art. 228 C.P.C. En la prctica se encuentra que llega el testigo y el secretario del despacho comienza a interrogarlo sin hacerle un relato sucinto, sin informarle de que versa la declaracin, porque muchas veces el testigo no tiene conocimiento de lo que versa el proceso actual, al que ha sido llamado. Despus de que el testigo haya hecho el relato, ya si comienza el funcionario judicial a hacer el interrogatorio, por que la mayora de las veces el funcionario judicial comienza el interrogatorio sin informar sucintamente. Aqu hay un aspecto de fondo con respecto a la tcnica del interrogatorio, parece que cuando el testigo hace un relato, una narracin de los hechos se pretende es:

La espontaneidad por parte del testigo, que no este condicionado, pero desde luego que el testigo no puede involucrar en su narracin hechos que no tengan relacin ni directa, ni indirecta con aquello sobre lo cual debe versar la misma, porque entonces el testigo se esta dispersando. Aunque esto puede ser un problema psicolgico. El juez o el funcionario debe estar atento a que el relato que 61

de los hechos hace el testigo si tenga relacin directa con el objeto de la investigacin. Adems esta la necesidad que el funcionario judicial comience por pedir la narracin de los hechos, en el derecho civil y en el derecho penal no solamente interroga el funcionario, tambin lo puede hacer la parte que ha solicitado la practica del interrogatorio y tambin la parte, adems de los otros sujetos procesales en materia penal. Se violara el derecho a la defensa sino se le permite al defensor interrogar, pero esto debe hacerse de una forma seria. Los artculos 330 C.P.P (reserva de la instruccin), nos permite considerar que no se debe violara la reserva sumarial. Qu ventajas y desventajas tiene que el funcionario judicial, incumpliendo las normas, de una vez inicie el interrogatorio? Cuando se informa sucintamente se tiene como finalidad que el individuo conozca en que proceso esta ubicado. La claridad de la declaracin la claridad de la declaracin permite inferir la claridad de la percepcin, si la persona al declarar lo hace con seguridad y lo hace de manera tal que su declaracin no genere dudas, a percibido de manera clara. La exactitud de la declaracin La exactitud de la declaracin permite inferir, permite concluir que se tiene un conocimiento preciso de lo percibido y por esta razn, la respuestas ambiguas, confusas, permiten inferir o que el sujeto no ha percibido adecuadamente o que miente porque, cuando se trata de respuestas confusas o evasivas particularmente las evasivas, son indicios del propsito que tiene el sujeto de mentir, de no comprometerse, y mentir no es solamente faltar a la verdad, sino, callarla cuando se tiene el deber jurdico de decirla y eso ocurre con la gravedad de declara bajo juramento. El orden de la declaracin El orden de la declaracin, permite inferir la racionalidad de la misma, pero permite inferir tambin el orden mental del declarante, por esto, cuando examinbamos los numerales 2 del 228 C.P.C. y 276 C.P.P., al sealar que el funcionario debe..... el funcionario debe controlar que el relato tenga relacin directa e indirecta con los hechos materia de investigacin, no que se desve en relatos, narraciones o versiones que no guarden ninguna relacin con el hecho materia de investigacin, si esa declaracin es desordenada, indica o un desorden mental del sujeto (que es lo mas frecuente) o que no o percibi de manera ordenada, que la percepcin no cumpli con la fase de la racionalizacin de lo percibido, entonces queda una imagen difusa y desordenada de lo que se ha percibido. La terminologa que emplea el declarante, permite inferir el grado de instruccin, la cultura que tiene la persona y ese grado de instruccin es un concepto aproximativo del grupo social a l cual pertenece sin que ese grupo deba entenderse como algo discriminatorio, sino que permita precisar y eventualmente en la declaracin puede estar implcita una solidaridad de grupo. La integridad de la declaracin Por integridad se debe entender de una parte un tiempo considerable durante el cual el testigo esta siendo cometido a interrogatorio (duracin temporal del interrogatorio) y de otra parte, la cantidad de preguntas que algunas veces pueden constituir un bombardeo de preguntas repetitivas o que llevan a confundirse al testigo, cuando un interrogatorio es muy intenso el testigo pierde concentracin.

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Esto es lo fundamental en cuanto a las condiciones particulares de la declaracin, estos elementos que se consideran aisladamente (el testigo, la declaracin y la percepcin) deben integrarse en un todo para ser valorados, apreciados como un todo, cada testimonio y la totalidad de los testimonios que obren en el proceso. Cuando se trata de la apreciacin de un solo testimonio individuo se deben considerar la percepcin por un lado, la declaracin por otro y el testigo por otro y luego integrarlos. Algo as sucede con la prueba testimonial en un proceso, se toma la de un testigo y luego la de todos los testigos, para luego relacionarlos, a preciarlos en conjunto y no solamente el conjunto de esos testimonios, sino, el conjunto con la prueba testimonial en general, As lo disponen los C.P.C.. y C.P.P. "las pruebas deben ser apreciadas en conjunto". El juez tiene que explicar razonadamente cual es el merito probatorio que otorga a cada testimonio, decir porque le otorga valor probatorio a un testimonio y porque a otro no. Cuando se trate de la prueba testimonial , lo importante no es cuantificar los testigos, sino, cualificar los testimonios, es decir, no se tarta del numero de testigos, sino, del contenido de cada testimonio y su mayor o menor proximidad con los hechos que se investigan, apreciar el testimonio no es fcil, no se puede tampoco aislar la prueba de cargos con la prueba que esta desvirtuando la prueba de cargos, hay que considerarlo en su conjunto y atender dentro de ese conjunto al contenido cierto del testimonio, no necesariamente a la calidad de la persona, ese es solo un factor para efectos de la apreciacin, pero la persona, el continente, poco o nada significan considerados de manera aislado respecto del contenido. LA CONFESIN C.P.C.: Art. 194 210 C.P.P: Art. 280 283 Se mirara la evolucin de este medio de prueba, y sobre la base de evolucin de este medio de prueba se precisaran: El concepto Naturaleza jurdica Valor probatorio Mas que el concepto de la confesin, en la evolucin histrica de la misma, se atiende primero a su valor probatorio, es as como desde la antigedad, se denomino de maneras muy diversas pero para significar en todas su gran valor probatorio, se hablaba de: "Probatio Probatissima" "Regina probatione" Y con esto el gran valor probatorio que tenia la confesin, que llego a considerarse en una poca, la prueba mxima, tanto que se considero que lograda la confesin, deba interrumpirse la actuacin procesal porque esa era la prueba suprema y que en presencia de esta no se requera de mas medios de prueba. Particularmente en la edad media, llego a signarse que tortura, confesin y pena de muerte eran tres eslabones de una misma cadena, en efecto para poder aplicar la pena de muerte se necesitaba la confesin y para lograr la confesin se impona la tortura, pero adems desde el antiguo derecho romano tanto en el mbito del proceso civil y en el mbito del proceso penal, aunque con algunas variaciones de fondo se afirmaba "la in 63

jure confessi pro radicati habentur". Desde luego que en mbito del proceso civil la consecuencia de esa confesin dependa del cumplimiento de formalidades legales propias del proceso civil,, al proceso penal se le daba un contenido tico, poltico y religioso a la confesin, se atenda mucho mas al sentido y alcance de lo que se confesaba que al mero cumplimiento de las formalidades, en materia civil bastaba con que se cumplieran las formalidades propias para que se suspendiera la actuacin procesal, en materia penal no era as aunque llego a tener efectos similares, la confesin tenia un contenido tico, poltico y religioso, tanto que muchas veces no era suficiente para proferir una sentencia condenatoria la confesin, se avanzaba mas all, en el sentido de tratar al menos de verificar hasta donde el contenido de la confesin era cierto. Hoy en da hay confesin y verificacin de que la confesin es respaldada por otro medio de prueba, es insuficiente por si sola para proferir sentencia condenatoria en el proceso penal. Hacia la edad media, durante la vigencia de la ley carolina, se afirmaba que el indicio no era prueba suficiente para condenar, pero que este justificaba el tormento preparatorio y de este se derivaba la confesin el cual llevaba a la imposicin de la pena de muerte. En los precedentes inmediatos a la revolucin francesa, se aboga de manera vehemente para suprimir la tortura como instrumento procesal y empieza con esto a tambalear el valor que se le daba a la confesin y a partir de all la confesin se empieza a apreciar con otro criterio, no solo en el mbito del derecho penal sino tambin en el derecho privado aunque en este ultimo, se sigue atendiendo mas a la formalidad, al aspecto subjetivo que al aspecto sustantivo, al contenido de la confesin. A partir de esa evolucin, empieza a cuestionarse acerca de la naturaleza jurdica de la confesin, en un principio se entendi que era la voluntaria manifestacin o aceptacin de la comisin de un delito en materia penal, en materia civil, la aceptacin de las pretensiones propuestas por el demandante, esto nos ubica en el tema de la naturaleza jurdica, que es diferente para los civilistas que para los penalistas. En el mbito del derecho civil, llego a afirmarse que la confesin no era un medio probatorio sino, que excepcionaba la carga de la prueba, producida la confesin, queda excepcionada la carga de la prueba, otros afirmaron que la confesin tenia la forma de un negocio jurdico, en cuanto a que ella comportaba actos dispositivos, otros dijeron que tenia alguna similitud con el contrato en cuanto comportaba un acuerdo entre las partes. En materia penal fue diferente la consideracin de la naturaleza jurdica de la confesin, para algunos era una presuncin de verdad, para otros era apenas un indicio y para otros no era nada diferente a un testimonio, es decir, la naturaleza Jurdica era igual a la de la prueba testimonial. Mirar si alguna de esas posiciones de la doctrina clsica es de recibo. JULIO 14 La confesin es la aceptacin, revelacin de un hecho que se le imputa a una persona y del cual se derivan consecuencias jurdicas. Esta revelacin es valida en todos los mbitos del derecho. Por que motivo la persona confiesa? Por motivos de muy diversa naturaleza como: En materia penal los autores clsicos dicen que la persona confiesa porque despus de cometer el delito en la conciencia se genera un conflicto interior de ndole tormentoso que lo lleva a confesar, lo mismo sucede en materia civil. Hay confesiones motivadas por la vanidad, por ejemplo, en materia penal, el individuo que encuentra que confesando un crimen va a lograr reputacin en el mbito delincuencial y por esto podra ascender en la organizacin a la cual pertenece. En materia civil la persona a su juicio piensa que la confesin puede darle status social. 64

A veces el individuo confiesa porque los elementos de prueba lo estn forzando a confesar los hechos. Por ejemplo una firma ya reconocida en un titulo valor. En materia penal, por que hay testigos presnciales o la victima lo reconoci. Tambin lo hacen por los beneficios que pueda traer la confesin, como el acreedor que promete no cobrar los intereses de mora a su deudor si confiesa tener la deuda. A veces hay confesiones que no se corresponden con lo real, pues la confesin es hecha de manera falsa. Por vanidad: esto puede que el individuo lo hace para que se diga que es muy peligroso. Por inters: pues al individuo le van a pagar por asumir una responsabilidad de un hecho que no cometi. Tambin se da por ignorancia, por locura. En materia civil la confesin tiene mucha importancia y en materia penal la confesin apenas es punto de partida de otras investigaciones que debe realizar el funcionario judicial, esto porque el texto legal seala cual es el procedimiento en caso de confesin. El funcionario judicial debe comprobar la veracidad de la confesin y practicar las pruebas necesarias para esto, el valor probatorio de esto en materia penal es escaso. Segn el articulo 281 C.P.P. "practicar", es de carcter imperativo practicar las diligencias para verificar lo dicho por el individuo. En cuanto a los beneficios derivados para quien confiesa lo que se le imputa son: Articulo 283 C.P.P.: reduccin de la pena. Articulo 40 C.P: sentencia anticipada. Pero se debe realizar un examen para verificar si la sentencia anticipada es o no confesin. Condiciones para la existencia vlida de la confesin: Existen algunas condiciones que deben tomarse en cuenta para la existencia valida de la confesin, son de carcter lgico jurdico. La confesin debe estar precedida de la prueba material del hecho: si alguien llega a un despacho judicial y dice que dio muerte a x, aqu hay un presunto homicidio, no hay prueba, no es suficiente esta confesin para ser condenado por homicidio. La confesin debe ser extrajudicial o judicial. La confesin extrajudicial es de recibo en materia civil, pero en materia penal no lo es, solo la judicial tiene relevancia jurdica. En el mejor de los casos la confesin extrajudicial puede considerarse hecho indicante, pero nunca indicio. La confesin debe ser de forma libre, voluntaria. La confesin debe recaer sobre hechos crebles. Por ejemplo confesar que yo tengo una obligacin de 1000 millones de dlares o que yo mate a un boxeador profesional a golpes. La confesin debe ser seria, constante, por que nos encontramos con la figura de la confesin revocada (luego veremos su valor probatorio) Que valor probatorio tienen los cargos lanzados contra otra persona en una indagatoria o en una confesin se puede dar la figura de la auto acusacin patolgica, confesar un delito no cometido o agravar lo que se le imputa, esto tiene como motivacin un trastorno profundo de la personalidad.

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No se pueden confundir las condiciones para la existencia valida de la confesin, esto es diferente de los requisitos de la confesin que son ya las formalidades legales. En la doctrina se han propuesto diferentes clasificaciones de la confesin, algunas tienen valides otras no. Como la que hace el artculo 194 del cdigo de procedimiento civil, que cita la confesin: Judicial Extrajudicial. Confesin judicial: es la que se hace ante el funcionario competente, adems de hacerse con el cumplimiento de los requisitos legales que estn sealados en los artculos: 195 C.P.C. y 280 C.P.P. Estos requisitos no son puramente formales, tienen importancia desde el punto de vista jurdico y probatorio. Confesin extrajudicial: es la que se hace por fuera del proceso, no esta ceida al cumplimiento de ningn requisito legal. Por ejemplo, contarle a un tercero un asunto. La primera clasificacin citada de la confesin es la judicial extrajudicial, pero el articulo 194 C.P.C. tambin habla de la confesin espontnea y la confesin provocada. Confesin espontnea: es la libre y voluntaria manifestacin que hace la persona. Confesin provocada: tiene su causa en la intervencin de un tercero por algn medio que puede ser violento fsico o moral. JULIO 21 Articulo 194 C.P.C.: La clasificacin de la confesin. Esta clasificacin que trae la ley es la que tiene importancia entre las existentes. Judicial: dentro del proceso y ante funcionario competente, no solamente se refiere a lo que trae el C.P.C. sino tambin a lo que ha dicho la doctrina, esta confesin puede tener vicios cuando no se cumplen los requisitos de ley. En materia penal es la nica confesin que tiene valor probatorio, no hay lugar para la confesin extrajudicial, esta solo se da en materia civil. Extrajudicial: es la confesin que se hace por fuera del proceso, no esta sometida a ninguna formalidad, especficamente ningn requisito legal. Tiene relevancia jurdica en derecho privado, en materia penal algunos han considerado que el valor probatorio de esta no va ms all de un hecho indicante. Quienes exageran consideran que es un indicio y no es as pues el indicio es un supuesto objetivo a partir del cual se infiere el hecho indicado, es una exageracin considerar la confesin extrajudicial como un indicio. El articulo 194 C.P.C. tambin seala la confesin provocada y espontnea, estas son subdivisiones de la confesin judicial. La norma seala que la confesin provocada surge como consecuencia de un interrogatorio bien dirigido, hecho por el juez o una de las partes.

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La confesin espontnea es la que se hace sin que medie ningn interrogatorio, es un acto voluntario de la persona que confiesa, tiene su origen en la voluntad del confesante, no media ningn factor externo mas que la voluntad que es manifestacin de los motivos, de la lucha interior que se desata en el individuo cuando incumple la ley, adems de la idea de que el hombre tiene tendencia a decir la verdad esta la conciencia interior, las dudas, los remordimientos por faltar a la verdad, mas importante que la motivacin es el acto de voluntad. En derecho romano de hablaba de la confesin Nuda o Desnuda, era aquella en la que el individuo aceptaba la ejecucin de un hecho que infiere la ley, se caracteriza por una manifestacin de un si, no detallaba aspectos, tiempo, lugar. Tambin se hablaba de la confesin vestita o circunstancial, es aquella en la que la revelacin, admisin, aceptacin, de la ejecucin del hecho que infiere la ley, estaba acompaada por las circunstancias, lugar, tiempo, detalles del hecho. Es un relato detallado de todos los hechos constitutivos del acto infractor de la ley. Confesin Expresa y confesin tacita. La confesin expresa consiste en la exteriorizacin hecha por la persona al revelar o aceptar la ejecucin por parte suya de un acto violatorio de la ley. La confesin tacita ficta o presunta: es la que se deduce de gestos de comportamiento, aptitudes de una persona, es celebre en el derecho romano topo del "que calla, otorga", se entenda que el silencio era una aceptacin implcita del hecho que se el imputaba a la persona (civil penal). En materia penal la huida de una persona a la que se le imputaba un delito era una confesin tacita, como lo vemos hoy en el articulo 210 C.P.C. se consagra expresamente la confesin ficta. Se presume la conducta como cierta, los hechos de la demanda como ciertos por la no comparecencia y por las respuestas evasivas. Esta figura no es de recibo en derecho penal en ningn caso porque en penal un principio es la presuncin de inocencia y este se mantiene hasta que se de una sentencia condenatoria definitiva, tambin porque los artculos 195 .C.P.C. y 280 C.P.P., sealan unos requisitos de la confesin, que deben cumplirse en todo caso, es voluntario, libre, no presume ninguna aceptacin de ningn hecho. Amplio es el derecho privado, pues admite la confesin del representante legal, del apoderado judicial, del litisconsorte, no as en materia penal, pues el apoderado no puede confesar. Esta confesin ficta merece unos cuestionamientos constitucionales y legales, los constitucionales se circunscriben a la figura de la libertad intraprocesal del articulo 133 de la constitucin, que no esta obligado a declarar contra si mismo, as es como el silencio, la renuencia no es un factor para la confesin ficta. El C.P.C. seala como requisito seala como requisito que la confesin sea expresa y la confesin ficta no es expresa, directa por eso no se considera. Pero el legislador civil le da valor probatorio a la confesin ficta (esta admite prueba en contrario Art. 201). Con que razones? A propsito de este tema deben examinarse con rigor lgico las doctrinas civilistas que consideran la confesin como: La confesin no es un medio de prueba, sino que excepciona la carga de la prueba. 67

La confesin es un negocio jurdico. La confesin es un contrato. En la fundamentacin de estas doctrinas aparece la capacidad implcita de la confesin Art. 33, sentido de la norma constitucional, esta norma parece estar referida a aquellos eventos en que esta envuelta la potestad sancionatoria del estado. Nos detenemos en la doctrina civilista que dice que la confesin es una excepcin a la carga de la prueba. La confesin puede ser simple o calificada. La confesin simple se caracteriza por que la persona revela o admite la ejecucin del hecho violatorio de la ley y tal admisin se hace revelando todas las circunstancias que rodearon el hecho violatorio de la ley. Por ejemplo, quien no ha hecho los pagos que quedo de hacer, en el homicidio manifestar los detalles modales, temporales. Es una aceptacin o revelacin que comporta asumir las consecuencias jurdicas que de la misma se derivan. La confesin calificada: es ella el sujeto revela o acepta la ejecucin del hecho violatorio de la ley, pero adems introduce elementos que atenan, eliminan, aminoran las consecuencias que del hecho se derivan. Por ejemplo en penal el sujeto admite ser el autor material pero introduce un elemento de atenuacin como que fue en legtima defensa. La calificacin de la conducta en materia penal no es de recibo en algunos eventos, como en un acceso carnal violento argumentado por ira e intenso dolor. JULIO 22 El tema de la divisibilidad o indivisibilidad de la confesin calificada, y habamos sealado como el tema haba sido resuelto con corrientes extremas, de una parte se sostuvo que la confesin calificada era divisible nicamente en cuanto a la revelacin o aceptacin de los hechos violatorios de la ley que se imputaban a la persona, y en otro extremo para aceptar lo que lo beneficiaba, pero en la poca moderna y contempornea, la doctrina y la legislacin afirman la indivisibilidad de la confesin, advirtiendo desde luego que en los eventos en que aparece probada la circunstancia calificatoria de la confesin, en esos eventos, la comprobacin de la calificacin implica divisin de la confesin. El Art. 200 C.P.C. seala apropsito, este tema de la indivisibilidad de la confesin y de la divisibilidad de la declaracin de parte. En materia penal, se impone el principio de investigacin integral y por eso, el funcionario judicial en cumplimiento del Art. 281 C.P.P, debe practicar las diligencias pertinentes orientadas a determinar la veracidad de la confesin, cual confesin? Cualquier tipo de confesin, la simple o la calificada. Dando desde luego aplicacin al principio constitucional en virtud del cual la investigacin en materia penal debe ser integral tanto en lo favorable como en lo desfavorable. Si se dispone de una confesin calificada en la que las modificaciones, las aclaraciones, las especificaciones referidas al hecho y en general circunstancias que puedan influir en la consecuencia jurdica derivada de la confesin, si esos fenmenos no estn desvirtuados, no podr dividirse la confesin, nicamente cuando elementos de prueba desvirtan esas modificaciones, aclaraciones o explicaciones referidas al hecho, se divide la confesin, pero una divisin que no depende del criterio del fallador sino de elementos de prueba que lo estn llevando a esa necesidad de proceder a la divisin.

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Por Ej.: Como cuando alguien dice frente a una obligacin de carcter civil en un proceso ejecutivo, "yo si firme esa letra por 45 millones, pero yo pagu ya 20 millones" y no aporta la prueba ni dispone de ningn medio de prueba. Ser posible en esas condiciones aceptar esa calificacin? Desde luego que no. Distinto aportar los recibos firmados por el acreedor, sino, tambin fotocopia del cheque que fue entregado, All es absolutamente incontrovertible que esa calificacin de la confesin no solamente no ha sido solo desvirtuada sino que ha sido comprobada. Esta calificacin da para que con mayor facilidad prospere la pretensin del demandado. Lo que sucedera por ejemplo en el mbito del proceso penal, cuando alguien confiesa haber dado muerte a una persona, pero adems alega que lo hizo en legtima defensa y aparece prueba testimonial y adems prueba pericial, porque resulta que este seor fue lesionado con arma de fuego que portaba la vctima al momento de los hechos, ah no queda duda que esa calificacin de la confesin esta tambin probada, por lo que entonces se impondra en ese ejemplo una sentencia absolutoria. Tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito del derecho penal, la confesin esta sometida al cumplimiento de los requisitos legales, de carcter puramente formal, porque el incumplimiento trae consecuencias jurdicas respecto de la existencia vlida de la confesin. En el Art. 195 C.P.C. y Art. 280 C.P.P aparecen esos requisitos. De entrada encontramos en ambas legislaciones una diferencia fundamental, y es que mientras que en materia penal un requisito es que se haga ante funcionario judicial, en materia civil esto no es necesario porque en materia civil es de recibo la confesin extrajudicial. Adems, mientras en materia penal la confesin implica que el confesante este asistida por un defensor, en materia civil no se requiere la presencia de apoderado de lo que confiesa, y desde luego esto no es una consideracin puramente formal. Por qu razn debe estar presente el defensor cuando el imputado confiesa en penal? Hay razones de orden muy diversa: De una parte el Art. 305 C.P.P considera inexistente para todos los efectos procesales las diligencias efectuadas con el procesado y sin el defensor, ya esto sera suficiente para decir que la confesin sin la presencia del defensor sera inexistente, pero tambin para que no quede la menor duda, las nicas oportunidad que tiene el procesado de confesar, es o bien en la versin libre o en la instruccin en la indagatoria o su ampliacin o en el interrogatorio que le formula el juez en la audiencia pblica, pero en todas esas oportunidades procesales debe estar acompaado del defensor, y la presencia de este es garanta de moralidad y legalidad de la diligencia. En una diligencia en la que vaya a ser sometido a indagatoria un procesado la ley exige que este en compaa de su defensor, sino, sera inexistente esta diligencia, y el defensor debe velar porque se cumplan plenamente la totalidad de los requisitos y garantas contempladas en la ley procesa penal, por ejemplo que no se formulen preguntas capciosas ni sugestivas, que no se ejerza ningn tipo de violencia ni fsica ni moral, que no acuda el funcionario judicial a mecanismos orientados a lograr la confesin del procesado, por eso el defensor debe oponerse a aquellas preguntas capciosas, o sugestivas o a cualquier tipo de maniobra que realice el funcionario judicial orientada a presionar sicolgica o moralmente al imputado. Por ejemplo: "le recomiendo que diga la verdad porque de lo contrario le van a lanzar tambin cargos penales a su padre o a su hijo" all va implcita una intimidacin y una violencia de carcter moral, con violacin de cnones constitucionales, entre ellos, el Art. 33 .C.N. Esa es entonces la razn para que la confesin no tenga ningn valor probatorio sino est presente el defensor (el Art. 305). Cuando se trata del mbito del proceso civil, se refiere a que el confesante rena dos condiciones: Que tenga capacidad para confesar. 69

 Que tenga poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado, si no lo tiene, no puede confesar. Un elemento comn tanto para la confesin en materia civil como en materia penal, es que sea expresa, conciente y libre. La ley procesal penal no manifiesta que sea expresa, la ley civil si manifiesta que sea expresa, es decir explcita, lo cual significa que sea objetivada, pero la normatividad penal lleva implcita tambin esa exigencia al no considerar la posibilidad de una confesin ficta o presunta, porque adems esa norma del C.P.C. (num. 4 Art. 195) parece estar en contradiccin con la presuncin contenida en el Art. 210 C.P.C. Para analizar esto hay que mirar los Art. 210 y 195 del C.P.C. para ver si hay algn contradiccin en esas normas, pero tambin, hay que analizar el Art. 110 C.P.C. y el 18 los Art. 232 y 281 C.P.P. en orden a precisar que puede derivarse de all. Ser que la confesin ficta es una confesin expresa, conciente y libre? Expresa no es, por eso se llama ficta o presunta. En materia civil quien es renuente a responder o da respuestas evasivas, queda dentro de esta presuncin de la confesin ficta o presunta. Adems, si bien es cierto en el Art. 33 de la C.N. parece estar referido a dos tipos de declaraciones contra la persona misma, no es menos cierto que esa interpretacin requiere alguna revisin, y esa revisin esta referida al contexto normativo del Art. 33, a lo que all se dice porque entonces se violara el principio de igualdad cuando por ejemplo en un proceso civil estn confrontadas dos personas una natural y una jurdica, cuales son los parientes de las personas jurdicas dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil? Por otro lado, parece que ese Art. 33 esta referido nicamente a el ejercicio de la potestad sancionatoria del estado y por lo mismo se refiere a materias penales, correccionales y de polica. Siendo discutible eso de la confesin ficta o presunta viene una fundamentacin jurdica, pero adems, esa confesin ficta o presunta debe examinarse tambin en los trminos de la confesin extrajudicial, no porque pueda asimilarse a una confesin extrajudicial que por lo menos podra constituir un hecho indicante, no indicio solamente, lo que sucede es que esa confesin extrajudicial debe estar tambin probada como lo exige la ley. Num. 6 Art. 195 C.P.P. El Art. Seala el grado de conocimiento que debe tener el juez para conferir sentencia condenatoria, el cual es la certeza. Si no se practican las pruebas pertinentes para verificar la veracidad de la confesin, no se practican mas pruebas, llega el juicio y tampoco se practican mas pruebas, solo la confesin, podr el juez fallar solo con esa prueba? Hay otra cosa que es lgica jurdica, Por qu razn ser que el C.P.C. en el num. 4 Art. 195 tiene dentro de los requisitos de la confesin que debe ser expresa, en tanto que en el C.P.P. Num. 4 Art. 281 no se dice que sea expresa, simplemente que se haga en forma conciente y libre Ser que se qued corto el legislador penal? Habr una razn para que no haya dicho expresa? Si es ante funcionario es expresa. Pero mientras en el mbito del derecho penal Art. 280 C.P.P, uno de los requisitos es que la persona haya sido informada de no declarar contra si mismo, que adems se reitera en el Art. 337 C.P.P y que para que no quede duda de esa reiteracin, se repite tambin en el Art. 267 C.P.P. Pero la pregunta es Qu sucede si el funcionario no le advierte a la persona ese derecho y entonces la persona confiesa? La no advertencia de ese derecho a declarar contra si mismo y contra Dara lugar a la nulidad de esa confesin? El Art. 280 C.P.P seala que la confesin sea hecha ante funcionario judicial competente, sta no puede ser hecha ante otra persona sino ante el fiscal que lleva el proceso y la oportunidad para hacerlo es solamente:

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 En la versin libre: si se trata de una investigacin previa. En la indagatoria: Si se trata del proceso. En la ampliacin de la indagatoria: Que se da en la etapa de instruccin o en la etapa del juicio En el interrogatorio: Que le formula el juez al sindicado en la audiencia pblica. No hay mas oportunidad de confesin. Qu sucede si un individuo que es investigado por ejemplo solo por enriquecimiento ilcito y dice en la indagatoria que el incurri en el delito de cohecho y que ese fue el motivo de su enriquecimiento patrimonial, no se estaba investigando por cohecho, que se hace? o si el mismo fiscal instruye contra una persona dos procesos distintos y en uno de los procesos confiesa lo que se est investigando en el otro? Que se hace? o, esta siendo investigado por dos fiscales por delitos diferentes, entonces ante uno confiesa el delito que el otro esta investigando? Esa confesin es hecha ante funcionario judicial competente? Es una confesin judicial? se da dentro del proceso? Porque decamos que la confesin judicial es la que ocurre dentro del proceso con el cumplimiento de los requisitos legales, y ah no se est dando dentro del proceso. Para responder a estos interrogantes, se debe analizar el Art. 40 C.P.P. JULIO 28 Mientras en materia de Derecho de derecho privado, es el Art. 195 del C.P.C. el que determina cuales son los requisitos para la confesin, en materia penal, la norma correspondiente es el Art. 280. Habamos preguntado porque razn mientras el C.P.C. seala en el numeral 4, como uno de los requisitos de la confesin es que esta sea expresa, conciente y libre, en tanto que en el CPP. el numeral correspondiente que es el 4, seala que se haga en forma conciente y libre, pero advertimos que la confesin debe realizarse ante funcionario judicial competente, ello supone que la persona ante funcionario judicial, revela el hecho constitutivo de delito con las circunstancias, o acepta la imputacin que se le hace, ello debe suceder desde luego durante la diligencia de indagatoria, ampliacin de indagatorio, audiencia que hace el juez, o en la versin libre. En la investigacin previa que es una fase preprocesal, lo cual no significa que el versionista este rodeado de la totalidad de las garantas constitucionales y legales, en esa versin pude la persona confesar, la consecuencia desde el punto de vista prctico, es que en presencia de una confesin acepta la ocurrencia del hecho constitutivo de delito, el fiscal debe decretar la resolucin de apertura de instruccin. Pero ac se debe examinar algo: Ser que entonces en esa parte preprocesal cuando la persona confiesa el fiscal debe dar cumplimiento a la previsin contenida en el Art. 281 C.P.P. norma que ordena practicar las diligencias que prueben la veracidad de lo confesado y las circunstancias del hecho? Por lo que estamos diciendo, la respuesta categrica es NO, no necesariamente porque si existen elementos de prueba que determinan la ocurrencia de la conducta punible y adems de eso se tiene la confesin, parece que lo tcnico es que se ordene la apertura de instruccin y ya all proceder el fiscal a practicar esas diligencias pertinentes en orden a determinar la veracidad de eso que la persona ha confesado.

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Pero surge otro cuestionamiento: Esa confesin que hace el versionista ser extrajudicial? El formalismo, no puede llevarnos a responder negativamente esa pregunta, sin duda alguna si ese funcionario que realiza la investigacin previa es competente, estaremos en presencia de una confesin procesal que luego en la etapa procesal puede consolidarse an mas. Distinto es que el sujeto en una versin libre, confiese la comisin de un hecho que se esta investigando en otro proceso que no tiene nada que ver con esa investigacin previa que se esta llevando a cabo. Por ejemplo: A un sujeto lo estn investigando en un proceso por rebelin y en otro por enriquecimiento ilcito, y en el proceso del enriquecimiento ilcito, este seor confiesa que el si hace parte del grupo subversivo en que se le esta investigando pero que no tiene nada que ver con el enriquecimiento ilcito. Esa confesin que hace en ese proceso que no tiene nada que ver con la rebelin ser judicial o extrajudicial? Aqu hay que examinar lo de la prueba trasladada. Esto a propsito del num. 4 del Art. 195. El numeral 5 de ese Art. 195 seala: .."que verse sobre hecho personales del confesante o de que tenga conocimiento". No ofrece duda alguna la confesin cuando versa sobre hechos personales del confesante, el confesante es la persona a quien se imputa la infraccin a la ley en cualquier mbito del derecho, pero si no se tarta de hechos personales sino, de que tenga conocimiento, lo cual desde luego no es propio del derecho penal, porque en materia penal el sujeto confiesa hechos que al se le imputan, no hechos de que tenga conocimiento. Se pregunta: Cul o cuales podran ser la hiptesis o las hiptesis de confesin de hechos que no son personales sino de hechos de que el sujeto tiene conocimiento tal como lo seala el Art. 5 del Art. 195 C.P.C.? El apoderado judicial sera una hiptesis? El representante legal sera otra hiptesis?, el litisconsorte sera otra hiptesis? Se ha venido haciendo el anlisis comparativo con el CPP sin entra a analizar esos requisitos en el mbito penal, y desde ya se puede decir que algunos de esos requisitos en materia civil no son aplicables en materia penal. Esos hechos de que tenga conocimiento el sindicado en materia penal, no son confesin, son confesin los hechos personales. Sin duda alguna que la declaracin del litisconsorte puede versar no sobre hechos personales, sino, sobre hechos de que tenga conocimiento y que son objeto de la demanda en materia civil. Lo propio con el representante legal, que llega un representante legal a declarar en un proceso sobre hechos que ha tenido conocimiento en el ejercicio de su funcin como representante legal pero que no ocurrieron a partir del momento que el asumi como representante legal, sino, antes y el tiene conocimiento de eso porque es informado de esos hechos. La confesin de apoderado judicial sera una hiptesis en la medida en que se mira la previsin contenida en ese artculo 197, es decir que el apoderado judicial haya recibido autorizacin del poderdante para confesar. Pero volvemos al mbito del derecho penal, sera un absurdo pensar que el defensor va a confesar porque lo autoriz el sindicado, porque sera un absurdo? Cul sera el soporte jurdico para que el caso concreto no sea aplicacin de esa norma civil? Hay un detalle muy sencillo y de lgica, y es que la confesin solo es posible en una diligencia que se llama indagatoria o ampliacin de la indagatoria, y el defensor no puede ser sometido a indagatoria. Es un sujeto procesal con connotaciones diferentes a las del sindicado, y por esa razn y por otras antes mencionadas, en materia penal, no es de recibo la confesin extrajudicial, que si lo es en el proceso civil, pero tampoco de recibo son mas, debe estar acompaada de otros elementos de prueba tal como lo seala el Num. 6. del Art. 195 "Que se encuentre debidamente probada que es extrajudicial o judicial.." no 72

puede entonces entenderse en un sentido literal la figura de la confesin extrajudicial en el mbito del derecho privado, porque puede ser un instrumento para defraudar otros intereses, como se da por ejemplo en procesos laborales, que alguien acude aun proceso laboral concilian dentro del proceso, esa conciliacin es un ttulo que presta mrito ejecutivo, con ese ttulo inician un ordinario laboral ejecutivo, embargan bienes porque ese crdito laboral tiene prelacin y con eso se defraudan otros intereses. Cuando el patrono por ejemplo se allana a todas las pretensiones del demandante y lo hace en la diligencia de conciliacin dentro del proceso laboral, o acude a la regional del trabajo y concilia, eso en el fondo no es nada diferente a una confesin, cuando se allana a la totalidad de las pretensiones de la parte demandante, pero ese es un recurso defraudatorio, esa es la razn para que sabia y acertadamente el numeral 6 del Art. 195 Del C.P.C. exija que la confesin extrajudicial sea probada, sera insuficiente la mera confesin extrajudicial. En el mbito penal, esa confesin extrajudicial no va mas all de la consideracin como un hecho indicante que es la base de sustentacin objetiva del funcionario judicial. REQUISITOS DE LA CONFESIN EN MATERIA PENAL Artculo 280 CPP. Esa norma seala como primer requisito de la confesin que sea hecha ante funcionario judicial y agregaramos COMPETENTE. Ello supone que se trata de una confesin expresa, es decir, aquella que la persona exterioriza, aquella en la que la persona objetiva mediante lenguaje verbal o escrito, la aceptacin de la conducta que se le imputa o la revelacin de la misma. La confesin ya habamos dicho que se da en la indagatoria, en la ampliacin de esta, etc. La indagatoria es uno de los medios a travs del cual se vincula a una persona aun proceso penal, porque el otro es mediante declaratoria de persona ausente (ART. 332 y 344 CPP). Ests seran las nicas posibilidades de confesar, no hay mas, de all entonces que no se puede como si sucede en el mbito del derecho privado, con la autorizacin de la parte interesada. Aqu desde luego se plantean varias hiptesis que requieren examen, como es por ejemplo, que si alguien que en un proceso confiesa su participacin en otro delito que se est llevando acabo en otro proceso, nosotros no podemos traspasar, de un proceso a otro sin mas, el hecho de que el mismo fiscal este llevando dos procesos contra una misma persona no significa que lo que trae en un proceso le sirva para el otro, en ese caso se estara en presencia de CONOCIMIENTO PRIVADO, y la doctrina ha sostenida de manera reiterada que el conocimiento privado no puede ni sustituir los vacos o lagunas probatorias en un proceso ni tampoco reemplazar conocimientos deficientes. Esa apreciacin podra constituir el delito de prevaricato porque una resolucin judicial, probatoriamente infundada, no solo es errada sino, que puede constituir delito, ese conocimiento privado no puede de manera alguna sustentar una resolucin judicial. Otro requisito es que la persona este asistida por su defensor, si no fuese as dara como resultado una inexistencia de esa diligencia, de tal manera que es de la esencia, no es una cuestin puramente formal, que en una diligencia de indagatoria, este presente el defensor. La presencia del defensor es una garanta de legalidad, de moralidad de esa diligencia. De legalidad en cuanto el defensor debe velar por el cumplimiento de todas las garantas constitucionales y legales dentro de la indagatoria. De moralidad en cuanto a que debe prohibir las preguntas capciosas y sugestivas, la tortura fsica. Es tanta la importancia de la presencia del defensor que no es suficiente la presencia del representante del ministerio pblico, si esta el defensor y no esta el ministerio publico no importa, la indagatoria se puede realizar, pero si esta el ministerio pblico y no est el defensor, no puede realizarse, si llegara a realizarse porque el funcionario judicial piensa que la presencia del representante del ministerio pblico es garanta de legalidad y moralidad, se choca con la previsin obtenida en el Art. 305 C.P.P. " se consideran inexistentes para todos los efectos legales. Sin la compaa del defensor", la norma es muy clara en decir que para todos los efectos legales, no excluye ninguno. Por ejemplo: 73

En una diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta el ministerio pblico, y el defensor o defensores de algunos de los procesados y se reconoce a una persona sin la presencia de su defensor, esa diligencia es inexistente. En la indagatoria, el fiscal no es el dueo del proceso ni de la ley, debe ceirse estrictamente a las previsiones contenidas en la normatividad procedimental penal, la cuales le imponen el deber legal en primer lugar de respetar la dignidad de la persona, informar al sindicado que puede guardar silencio y le prohbe al funcionario derivar presunciones de ese comportamiento. De hecho si la persona esta asustada y va a empezar a declarar contra si mismo, el fiscal debe advertirle que no esta obligado a hacerlo. La advertencia inicial es suficiente la mayora de las veces. JULIO 29 Los requisitos de la confesin en materia penal y algunas situaciones especiales que se presentan en la indagatoria generan problemas de prueba especial. Requisito esencial no solamente formal, sino esencial es que la confesin: 1. Sea hecha ante funcionario judicial, se puede agregar ante funcionario judicial competente, y el funcionario judicial competente no puede serlo sino o: El fiscal, si se trata de una fase preprocesal que es la investigacin previa y por lo mismo la confesin se hara all en la versin libre. El fiscal que instruye el proceso, si se trata ya del proceso en estricto sentido lo que implica que se ha proferido resolucin de apertura de instruccin y que la persona ha sido vinculada mediante indagatoria. Hay 2 formas de vincular a una persona al proceso penal: Mediante indagatoria. (esta es la mas obvia) Mediante declaratoria de persona ausente. Art. 332 y 344 CPP Pero puede confesar la persona no solo en la indagatoria sino tambin en la ampliacin de la indagatoria que puede ser ordenada por el funcionario judicial, fiscal o juez o que puede ser solicitada por el sindicado o su defensor, sin necesidad de motivar la solicitud, la peticin. Generalmente en la ampliacin de indagatoria se hace referencia a unos aspectos puntuales lo cual significa que el sujeto no va a repetir nuevamente lo que dijo en la indagatoria, porque esa ya no seria ninguna ampliacin, son aspectos puntuales especficos, cosas nuevas o explicaciones de algunos aspectos que no quedaron claros en la indagatoria. Pero puede darse tambin la confesin durante la celebracin de la audiencia publica, aqu ya es el juez el director del proceso, bien porque haya solicitado la ampliacin de indagatoria o bien en el interrogatorio que le formula el juez al sindicado cuando este concurre a la audiencia, debe concurrir cuando esta privado de la liberad o puede concurrir as no este privado de la libertad precisamente para ser sometido al interrogatorio por parte del juez, confesando, o suministrar elementos de prueba que favorezcan al sindicado en la sentencia, no hay mas posibilidades. En materia penal no es de recibo la confesin extrajudicial, lo vemos en todo lo anterior, una confesin extrajudicial podr constituir en el mejor de los casos un hecho indicante y nada mas, no un indicio. Pero tampoco es de recibo por razones jurdicas la confesin ficta o presunta en materia penal porque: El artculo 33 de la constitucin que habla de la libertad extraprocesal excluye cualquier posibilidad de que por va inductiva o a travs de presunciones o por va deductiva el 74

funcionario judicial configure una confesin inexistente. El numeral 4 del artculo 280, seala que la confesin debe ser de manera conciente y voluntaria y porque adems si debe ser hecha ante funcionario judicial competente se entiende que la confesin ha de ser expresa. 2. El numeral 2, seala la necesidad de la presencia del defensor por varias razones: De carcter constitucional: la necesidad de la defensa tcnica. Articulo 29. El articulo 305 CPP, sanciona por la inexistencia todas aquellas diligencias que se lleven a cabo con la asistencia o intervencin del sindicado sin la presencia del defensor, la ley confa en el defensor como garanta de legalidad y moralidad de la indagatoria, no es suficiente la presencia del ministerio publico, debe estar presente el defensor, a ellos les esta encomendada la funcin de velar que se cumpla con la totalidad de los requisitos legales, la plenitud legal de esa diligencia, y por esa razn no solamente debe evitar sino impedir cualquier actuacin arbitraria del funcionario judicial que menoscaben derechos y garantas del sindicado como por ejemplo ejercer presin o intimidacin de carcter sicolgica o coaccionar, formular preguntas sugestiva o capciosas. 3. El numeral 3 seala el requisito de que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra si misma, el funcionario judicial el deber de proteger los derechos del sujeto, del sindicado, aun contra el mismo sujeto, esto es, que si la persona sometida a indagatoria por angustia, por temor, por un estado psicolgico que es comprensible dado lo difcil que es para muchas personas estar ante un funcionario judicial en condicin de sindicado, si la persona se va a precipitar y se apura a confesar el funcionario esta en la obligacin de decirle que no esta obligado a declarar contra si mismo, debera explicarle el sentido y alcance del articulo 33 de la constitucin nacional y si la persona no entiende algo, el funcionario judicial debe tratar de hacerle comprender el sentido y alcance de esta norma, debe defender los derechos del sujeto, aun contra el mismo sujeto cuando este vaya a confesar de manera precipitada. 4. Que se haga en forma conciente y libre, mientras el numeral 4 del articulo 195 C.P.C., emplea las expresiones que sea expresa, conciente y libre, ac en el cdigo de procedimiento penal dice nicamente que sea conciente y libre, porque el solo hecho de que deba ser ante funcionario judicial indica ya que la confesin debe ser expresa. Conciente es lo mismo que reflexiva, racional, que el individuo perciba, comprenda lo que hace, lo que dice y las consecuencia jurdicas de que su actuacin pueden derivarse, se trata por lo menos que el individuo tenga conocimiento de si mismo, de lo que hace, pero conocimiento tambin de las consecuencia jurdicas de lo que dice y hace, cuando hay algn trastorno de la conciencia que responde a un trastorno profundo de personalidad o un trastorno que incide en la facultad volitiva ello es indicativo de que la persona no esta en capacidad de confesar, esto puede suceder cuando se trata de inimputables, pues se deteriora de manera considerable la facultad cognoscitiva o volitiva. Sealbamos como en ocasiones puede presentarse situaciones probatorias especiales con la declaracin del sindicado es decir con la indagatoria, por ejemplo cuando el sindicado niega de manera simple, rotunda ser autor o participe de un delito, o cuando niega ser autor del delito ya no de manera simple sino que aduce razn que imposibilitara autora o participacin en el delito, y en veces suministra elementos de prueba, yo no pude haber incurrido en esa violacin, o en ese hurto o en ese homicidio por que en la fecha en que hubo ocurrencia yo me encontraba en otra ciudad me desplace a esa ciudad por esta aerolnea, aqu estn los tiquetes, estuve hospedado en el hotel tal ,all pueden preguntar, o me hospede en casa de un familiar que vive en la otra ciudad pueden llamar a declarar. Estas son 2 hiptesis distintas, en una estamos negando autora o participacin de manera simple, yo no fui ni autor ni participe, yo no tuve nada que ver, en la otra estamos suministrando elementos de prueba, aduciendo razones que imposibilitaran su participacin en el hecho que se le imputa. 75

Aqu debemos examinar: Ser que acaso el sindicado tiene la carga de la prueba de su defensa, la respuesta categrica es no. Por disposicin expresa de la ley esta carga corresponde al Estado en este caso al Fiscal que formula la acusacin, demostrar la ocurrencia del hecho y la responsabilidad penal de la persona a quien se imputa se atribuye la comisin del delito y presentara en los documentos esa negativa del sindicado de ser autor o participe del delito, esa inocencia que el predica esta adems reforzada por el principio de presuncin de inocencia, el afirma su inocencia, esa afirmacin esta partiendo protegida, avalada por la presuncin de inocencia, en otros trminos cuando el sujeto niega la autora o participacin y lo ha secundado en razn tendr la obligacin de probar la inocencia sobre la base de esa razn. Si hay forma de probar la legitima defensa se hace eso puede ser un aporte a la rapidez del proceso pero no es obligacin, el sindicado no tiene la carga de la prueba, cuando el sindicado aporta la prueba de una circunstancia que determina la ausencia de responsabilidad esta agilizando los cargos procesales. El sujeto niega la autora de un delito, acepta participacin a titulo de cmplice y en la indagatoria niega autora pero acepta participacin, esta confesando que es cmplice, pero al negar la autora implica, sindica a otra persona de ser la autora del delito, aqu la persona que esta siendo sometida a indagatoria y formula cargos contra otra persona debe con respecto de esos cargos hacerlo bajo la gravedad del juramento, el sujeto puede aceptar o no decir algo bajo la gravedad del juramento. Podr el funcionario judicial obligarlo?, decirle que como esta lanzando cargos lo va a hacer bajo la gravedad del juramento, o puede hacerlo bajo la gravedad del juramento pero con ella va implcita la posibilidad de que ese sujeto incurra en delito, como un falso testimonio, esto no sucede con el testigo que esta declarando y formula cargos contra una persona, lo esta haciendo desde el principio bajo la gravedad del juramento. Puede suceder que el sujeto niegue autora y participacin pero formule cargos contra un tercero, puede formular esos cargos bajo la gravedad del juramento o abstenerse de ello. El sentido y alcance de esos cargos que se formulan en contra de un tercero los valora el fiscal o el juez si lo hace durante la audiencia pblica o en una ampliacin de indagatoria que recibe el juez en el periodo probatorio. El problema probatorio que plantea la confesin como prueba trasladada trae la pregunta de que confesin es esa, cual es el valor probatorio de esa confesin como prueba trasladada y si el funcionario judicial debe dar aplicacin al articulo 281 del C.P.P. Si debe ceirse al procedimiento que seala esa norma en caso de confesin, procedimiento segn el cual, el funcionario practicara, imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo que ha confesado y las circunstancias de la ocurrencia del hecho. El solo traslado de un proceso a otro de una declaracin que tiene las caractersticas de confesin no es suficiente para afirmar que se trate de una confesin judicial por que fue hecha por funcionario judicial, se trata es de precisar cual es el valor probatoria, debemos examinar el articulo 185 C.P.C. y 231 C.P.P. Estas reglas tienen como principios la publicidad, la contradiccin, para efectos de determinar cual es el valor probatorio de la confesin a la que se ha venido haciendo referencia. AGOSTO 4 En la etapa preprocesal de la investigacin previa, en la indagatoria o en la versin libre se da la confesin, la confesin en la investigacin previa tiene valor probatorio en el proceso y lo que indica la confesin en la investigacin previa o lo que sugiere es que el fiscal deber dictar resolucin de la apertura de instruccin, pero, se plantea un problema probatorio grave, difcil, cuando el nico medio de prueba de que se dispone es la confesin y a esta le sigue una retractacin y no hay mas elementos de prueba, desde luego que si el sujeto ha confesado el mandato legal le impone al funcionario practicar las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado y las circunstancias de ocurrencia del hecho de la conducta punible. 76

El valor probatorio de la confesin como prueba nica es muy poco, casi ninguno, pues el funcionario practicara, un imperativo, las diligencias pertinentes para determinar la veracidad. Si no hay mas elementos de prueba y despus de realizar la actividad probatoria que seala el artculo 281 C.P.P no se puede establecer la veracidad de lo confesado, ni tampoco la veracidad de la retractacin, el juez en estos trminos, con este material probatorio no logra el grado de conocimiento que permita la certeza En el caso de confesin la ley seala un procedimiento, que sucede si el funcionario no sigue ese procedimiento? Y despus quien ha confesado se retracta, revoca, en presencia de que elementos de prueba esta el juez?, en presencia de una confesin y de la revocatoria de una confesin y nada mas, porque si el sujeto confiesa y luego se retracta y esa retractacin tiene pleno respaldo probatorio, porque lo que ha dicho el sujeto esta confrontado por otros medio de prueba que indican que efectivamente el sujeto esta diciendo verdad la situacin es muy distinta, porque aqu lo que el funcionario judicial, llmese fiscal o juez ha hecho es confrontar esa revocatoria de la confesin y ha encontrado pleno respaldo probatorio, debe absolver, pero el problema, que se plantea es cuando el sujeto confiesa y luego se retracta y no hay mas elementos de prueba, el funcionario judicial practico pruebas y no pudo determinar la veracidad del inicialmente condenado, ni pudo tampoco determinar la veracidad de la retractacin o revocatoria. Aqu en este caso no hay nada distinto que dar aplicacin al principio INDUBIO PRO REO, no hay otra alternativa, porque la insuficiencia probatoria para proferir sentencia condenatoria es evidente, distinto es cuando el sujeto confiesa y eso que ha confesado tiene pleno respaldo probatorio en el proceso y luego se retracta, esa retractacin carece de relevancia jurdica por la razn ya indicada, la confesin inicial encuentra pleno respaldo en el proceso, es decir, esa confesin al ser confrontada con otros medios de prueba encuentra respaldo pleno, total en ese evento la revocatoria carece de relevancia jurdica, estas afirmaciones debe confrontarse con lo que ha de ser el contenido de la confesin que debe ser aseverativo de una parte, de otra parte debe ser constante, uniforme, pero adems debe darse aplicacin a un principio probatorio en virtud del cual la valoracin de la prueba debe hacerse con respecto a todo el universo probatorio, a todo el conjunto de las pruebas, siendo insuficiente en materia penal la confesin como medio nico de prueba cuando esa confesin no ha logrado surtir la predicacin que se pretende a travs del procedimiento que seala el articulo 281 C.P.P. Pero la retractacin o revocacin de la confesin puede cualificar lo inicialmente revelado, en el sentido por ejemplo: yo no fui el autor como lo dije en la indagatoria, yo fui participe, yo fui cmplice, yo nicamente le preste el arma de fuego a fulano de tal que fue el autor del homicidio, esa es una revocacin, es muy distinto ser autor de un delito a ser cmplice desde el punto de vista de la estructura del tipo penal y desde el punto de vista de la consecuencia jurdica el marco punitivo es total para el autor o el determinador y es marco reducido para el cmplice. Ya habamos propuesto las hiptesis de la ratificacin bajo la gravedad del juramento cuando el sujeto confiesa cualificando pero con una carga a otra o a otras personas, el funcionario judicial debe tomarle el juramento para que se ratifique esos cargos que ha formulado en diligencia de indagatoria, el puede ratificar o no ratificar, por ejemplo: no voy a decir nada bajo la gravedad del juramento, sigo rindiendo mi indagatoria, no lo voy a decir bajo la gravedad del juramento. Podr el funcionario judicial obligar a declarar bajo la gravedad del juramento, a ratificarle los cargos que ha formulado?, desde luego que no, entre otras razones porque aqu se plantea un problema mas de fondo, si la ley no obliga ala persona a declarar contra si misma, ser que acaso alguna persona o autoridad esta facultada para forzarla a que declare contra si mismo? Se presentan unos problemas serio, si la persona no esta obligada a declarar contra si misma, ser razonable ordenar su captura para que declare, porque es que la indagatoria no es solo un medio de vinculacin al proceso, sino tambin un medio de prueba, es mas, en veces es un medio de defensa, las tres cosas, y en cuanto medio de prueba, medio de investigacin, y quien esta rindiendo indagatoria tiene desde el punto de vista probatorio las siguientes connotaciones: Ese seor es rgano de la prueba?, la indagatoria es medio de prueba?, lo que el funcionario judicial pretende es que este seor confiese, que diga cual ha sido su participacin el la conducta que se le imputa con 77

lo que pasa ya a convertirse casi en un objeto de prueba, la confesin es medio de prueba?, Si, esa confesin se da en una diligencia distinta a la indagatoria en materia penal? No, debe darse en la indagatoria, o en la ampliacin de la indagatoria o en la versin libre, debe darse en alguna de estas diligencias, eso que declara el sindicado es un testimonio., una especie de testimonio? Articulo 282 C.P.P criterios para la apreciacin de la confesin, el funcionario judicial debe tener en cuenta las reglas de la sala crtica. La indagatoria en un medio de prueba, la confesin se produce en ella y es un medio de prueba y tambin un modelo de defensa porque en la indagatoria el sujeto puede citar medios o elementos de prueba, prueba testimonial por ejemplo, prueba documental, prueba pericial, hechos. Sentencia anticipada Ante esta figura se dan 2 afirmaciones que debemos examinar: En la sentencia anticipada el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales. En la sentencia anticipada el sindicado libera al estado de la obligacin de investigar y probar. Articulo 40 CPP En el primer inciso encontramos el primer ciclo, a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que determina el cierre de la investigacin, se da la primera oportunidad. Ser posible solicitar sentencia anticipada despus de la versin libre en la investigacin previa? Aqu tendremos proceso penal? El segundo ciclo se encuentra en el inciso quinto, la diferencia es en el quanta de la disminucin de la pena una tercera parte en el primer evento una octava parte en el segundo evento, esos son ciclos preclusivos para efectos de solicitar esa sentencia anticipada y esa es una presuncin de carcter puramente formal, pero lo realmente importante es el sentido y alcance de esa aceptacin de los cargos y la posibilidad discrecional , facultativa de la practica de pruebas, as lo dice el inciso segundo, da un carcter discrecional para ampliar la indagatoria y practicar pruebas entre un plazo mximo de 8 das los cargos formulados por el fiscal y su aceptacin y cuando definimos la confesin hemos dicho que se trata de la revelacin o aceptacin de una conducta que produce consecuencias jurdicas, el sujeto esta aceptando los cargos que anticipadamente le estn formulando, porque la oportunidad procesal definitiva es en la resolucin acusatoria lo cual indica el cierre de la investigacin y el traslado para alegar a los sujetos procesales, pero la primera afirmacin que hacamos para examinarla, es que el sindicado renuncia al agotamiento de los tramites procesales, precisamente por eso se le dicta sentencia anticipada por esa renuncia al agotamiento de los tramites procesales, pero decamos tambin que se libera al estado de la obligacin de investigar y probar, pero adems precisamos en que queda la investigacin integral. Una pregunta de fondo es, esa aceptacin de los cargos se traduce en una confesin? O que es?, que sucede all?, no e suna simple formalidad, y es que en muchos aspectos esa norma esta concebida en un sentido negativo y diablico, a lo que debe agregarse que los motivos del sindicado para acogerse a esa figura son muy diversos, uno de ellos la premura en obtener la libertad anticipada, otro de ellos el acortamiento o la reduccin de los tramites procesales, otro la incertidumbre de una sentencia condenatoria o de una pena mayor, o no sern esos motivos que inducen al sindicado a acogerse a esa figura de la sentencia anticipada. Tambin se da la figura de la economa procesal, pero a costa de que, de pronto del debido proceso probatorio de pronto de impartir una justicia de verdadero contenido material, por eso no es equivocado decir que la insuficiencia probatoria deriva en sentencia condenatoria. En el fondo es una confesin esa sentencia condenatoria. Es un premio esa sentencia condenatoria, aqu esta el carcter diablico. La premura de una libertad anticipada, el acortamiento del tramite procesal, la incertidumbre y en veces la ignorancia. 78

La naturaleza jurdica de la confesin es un testimonio as nos lo permite ver el articulo 282 C.P.P. Cuando alguien acepta un cargo que se le esta imputando que esta haciendo?, en el fondo esta confesando. Lo de la bilateralidad de la confesin en el fondo es un sofisma de distraccin, eso que dice que el aceptar los cargos no es una confesin. Lo que dice es, si Usted acepta esos cargos, yo le rebajo la pena. No hay ninguna bilateralidad, es cuando el sujeto tiene muy pocas posibilidades de elegir. AGOSTO 5 Considerar por ejemplo que se trata de un acto bilateral en que el estado representado y el afectado que es el propio sindicado con la concurrencia del defensor realizan un acuerdo que en efecto lo es, nos ubica en la doctrina civilista segn la cual la confesin es una especie de negocio jurdico con la consecuencia de que lo que esta de por medio es n derecho fundamental que es la libertad de la persona y que es la asuncin de un compromiso penal que se constituye en un antecedente, porque as lo dispone la constitucin nacional y el CPP, desde luego que la sentencia que se profiera en virtud de este mecanismo legal es susceptible de apelacin pero en cuanto lo que hace relacin a la pena su dosificacin y los mecanismos sustitutivos de la pena de privacin de la libertad. Algunas veces concurre la sentencia anticipada con la delacin, la cual es una figura que no es nueva en el derecho penal. Si se revisa la obra de becaria "DE LOS DELITOS Y LAS PENAS" Se encuentra como en uno de los captulos se repudia la delacin, es censurable aun dentro de los delitos mas graves, pero la norma del Artculo 40 dentro de las dos oportunidades para solicitar la sentencia anticipada despus de la indagatoria y antes de que este ejecutoriado el cierre de investigacin o despus de la resolucin acusatoria y antes de la convocatoria para audiencia, en ambas seala que el sujeto debe aceptar los cargos que se le imputan, y si la aceptacin no es una confesin, habra que preguntar entonces que es la confesin? Cuando este artculo 40 dice que es a criterio del fiscal ampliar la indagatoria y buscar mas pruebas, eso sera insuficiencia probatoria, se esta liberando al Estado de la obligacin de investigar y tambin de la obligacin de probar. No parece muy razonable en argumento de la economa procesal cuando se trata de decidir sobre un derecho fundamental como es la libertad de las personas y menos aun parece razonable tal economa procesal cuando la norma dispone la discrecionalidad para el funcionario instructor en lo que tiene relacin a la practica de pruebas, en esencia parecera entonces que la afirmacin en virtud de la cual el Estado se libera de la obligacin de investigar y probar parecera acertada. Hacer un examen de lo positivo de esa figura. VALORACIN DE LA CONFESIN En materia penal existe norma expresa acerca de la apreciacin o valoracin de la confesin, en efecto el artculo 282 CPP, consagra expresamente los criterios para la apreciacin de la confesin, y dice este artculo que el funcionario tendr en cuenta las reglas de la sana crtica y los criterios para apreciar el testimonio, lo de las reglas de la sana crtica sobra porque ya esta en el artculo 238 esta consagrado ese principio general de la apreciacin de las pruebas. Lo que el artculo 282 indica es que los criterios para la apreciacin de la confesin, son tambin los criterios para la apreciacin de la prueba testimonial, porque en verdad la confesin no difiere en lo esencial de la prueba testimonial, es una especie de testimonio, la diferencia es que mientras la confesin es un dato psicobiogrfico de quien confiesa por lo mismo el sujeto es un actor, en la prueba testimonial se trata de un espectador, de una persona que ha percibido hechos que le interesan al proceso, pero a su vez el artculo 187 C.P.C., dispone tambin que el criterio para la apreciacin de la prueba ha de ser el de la sana crtica y al igual que en el CPP esa apreciacin debe hacerse en conjunto, es decir, el universo probatorio que gravita en el proceso, esta sometido a la sana crtica, es decir, la paliacin de los principios cientficos, tcnicos, psicolgicos, de las reglas de la logia, las reglas de la experiencia, todo eso es 79

lo que se conoce como reglas de la sana crtica, sin embargo, existen diferencias en lo que se relaciona al valor probatorio de la confesin en materia civil y en materia penal, hay una diferencia relevante en el mbito del proceso civil porque en razn del poder dispositivo del confesante, la confesin tiene mayor valor probatorio, tanto que la mayora de las veces hacen esa prueba sin que este exenta la confesin del principio probatorio de la contradiccin, el artculo 201 C.P.C. establece que la confesin puede ser derrumbada, se desvirtan las manifestaciones de la confesin. La razn para que la confesin tenga mas relevancia en el mbito civil que en el mbito penal es que de una parte los requisitos de la confesin judicial en materia civil son requisitos (num. 1 Art. 195 CPP, capacidad y poder dispositivo) que permiten inferir la menor exigencia desde el punto de vista de la apreciacin de esa prueba, son interese privados de los que pueden disponer las partes en el proceso civil, no as en el proceso penal en la que el Estado tiene espacialsimos intereses de tutela y proteccin que lleva al funcionario a proteger al sindicado aun contra el mismo, el juez no podr por ejemplo condenar a un individuo que ha confesado haber cometido un delito cuando existen pruebas o serias dudas de que efectivamente ese sujeto sea el autor de ese delito, esto es tanto que el artculo 281 del CPP resta valor probatorio a la confesin como nico medio de prueba, tanto que el funcionario judicial tiene el imperativo legal de practicar las pruebas pertinentes para determinar la veracidad de lo confesado, casi un valor probatorio, pero adems en materia civil, la confesin puede apreciarse de que un acto procesal inicial es la contestacin misma de la demanda o las afirmaciones que hace el demandante de las pretensiones y es que en el mbito del derecho privado, an la confesin extrajudicial, tiene relevancia jurdica aunque no es absoluta porque en el derecho no hay nada absoluto, pueden en un proceso concurrir una confesin judicial y una extrajudicial, Cual preferimos? Es relativo, no se puede decir sin mas que la judicial, porque la existencia de la confesin extrajudicial hay que probarla (Art.197 C.P.C.) entonces si la extrajudicial esta debidamente probada y la judicial no? Desde luego que se prefiere la extrajudicial. Pero puede suceder que en un proceso civil haya dos judiciales y que una de esas confesiones por ejemplo, en la contestacin de la demanda dice una cosa y en el interrogatorio de parte hace una confesin diferente, cual de esas confesiones se prefiere? En primer lugar, la que cumpla los requisitos legales del Art. 195, pero si ambas confesiones cumplen esos requisitos, se prefiere aquella que genera efectos mas gravosos para el confesante, y no es raro porque en materia civil no esta l principio de favorabilidad que existe en materia penal. En materia penal la confesin extrajudicial o como prueba trasladada da lugar al procedimiento del Art. 281 CPP. Y si esa confesin esta hurfana de elementos probatorios, en decir si se trata de prueba nica, su valor probatorio es muy poco. LA PRUEBA DOCUMENTAL Sealaban: Shunk: que por documento debe entenderse la materializacin de un pensamiento mediante signos escritos, corrientes o convenidos. Eduardo Pallares, que es cualquier cosa que tiene un escrito con sentido intelectivo, cualquier cosa. Shovenda: Defina el documento como toda representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin de pensamientos. Jaime Guaza: Debe entenderse como cualquier objeto mueble que dentro del proceso pueda ser utilizado como prueba, segn el un revolver puede ser un documento. Aqu es importante advertir que no siempre la evidencia fsica es prueba documental. Parra Quijano: Define la prueba como todo objeto capaz de representar cualquier hecho o una manifestacin del pensamiento. EL profesor piensa que es definicin no es muy acertada porque no se trata de la capacidad del objeto sino de lo que realmente represente el objeto. Por documento debe entenderse todo objeto producto de la actividad directa o indirecta del hombre que represente un hecho o una manifestacin del pensamiento. Para el profesor esta es la mas acertada, es el criterio de la literalidad. Ese objeto debe ser producto de la actividad del hombre. Por Ejemplo: 80

 Un sujeto extorsiona a otro pidindole un dinero o que si no le ocaciona la muerte por medio de un escrito. Ese escrito es un documento? SI Es evidencia fsica? SI Un revolver con el que se ha cometido un homicidio, en el cual aparecen las huellas de una persona, y el estudio balstico dice que efectivamente los proyectiles encontrados en el cuerpo de la vctima fueron disparados por esa arma. Ese revolver es evidencia fsica? SI, Es prueba documental? NO. Un edificio o una escultura grande en la cual hay una inscripcin o un mensaje es un documento? Ser que acaso todo documento debe tener algo escrito? Eso nos llevara al criterio de literalidad. Esto es para ir haciendo una distincin entre el criterio de la literalidad que se corresponde con la doctrina clsica en que es un criterio restringido de documento y el concepto tcnico cientfico de documento. Un video es un documento? Por ejemplo, en un banco se comete un atraco y haba una cmara que filmaba y efectivamente aparece esa cinta en la que se ven los autores del delito, es evidencia fsica? SI, es documento? La ltima nocin propuesta es: todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre que representa un hecho o manifestacin del pensamiento. ese video es un objeto? SI, y Ese video representa un hecho? SI, Ese objeto es producido por la actividad del hombre? SI, entonces es un documento de acuerdo a la nocin de la literalidad que es amplia. Ahora vamos a ocuparnos del Art. 351 CPC, nos habla de escritos e impresos, es decir que el primer criterio que aparece en ese artculo es el de la literalidad, pero no es el nico. La parte final del inciso primero dice "y en general todo objeto mueble que tenga carcter declarativo o representativo". Esa parte final de la norma nos permite concluir que el concepto de documento esta referido a objetos muebles, es decir a cosas corporales que pueden trasladarse de un lugar a otro, esas inscripciones en edificios, en monumentos, pareceran contradecir la expresin todo objeto mueble, pero en realidad all no hay ninguna contradiccin, Pero esas cosas no son muebles, pero se trata de que el documento pueda ser llevado al proceso y en ese caso puede hacerse mediante inspeccin judicial que practica el juez o mediante fotografa o mediante video y an mediante prueba testimonial en la que se diga cual es esa manifestacin del pensamiento que esta contenida en ese edifico o en ese monumento. Pero adems esa enunciacin que trae el Art. 251 CPC, o esa relacin es ejemplificativa, es enunciativa, no es taxativa y no lo es porque la parte final de ese inciso primero, seala de manera expresa que en general todo objeto mueble de carcter representativo o de carcter declarativo, con lo que afirmamos que esa relacin es enunciativa, o cual ser el sentido que tiene la parte final de ese artculo 251? La definicin de Jaime aguaza es acertada al decir que todo objeto mueble? Hay dos extremos, el de la literalidad que es muy restringido y el de este seor que dice que es todo objeto mueble, pues todo objeto mueble si es prueba fsica pero no todo objeto mueble es documento. Por esta razn no parece acertado decir que todo objeto mueble que pueda ser utilizado dentro del proceso como prueba es documento, si acertramos eso se podra decir que un machete o un revlver es un documento. AGOSTO 12 Vamos a precisar la definicin de lo que por documento debe entenderse desde el punto de vista jurdico, es todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad del hombre que manifiesta un hecho o manifestacin de pensamiento, no parece acertada aquella definicin del profesor Waskin cuando dice que es cualquier cosa que dentro del proceso pueda ser utilizada como prueba, si confrontamos esa definicin con el contenido del articulo 251 C.P.C, articulo que decimos tiene una relacin que es enunciativa, ejemplificativa y que excluye cualquier posibilidad de taxatividad, cuando dice y cualquier objeto mueble, excluye cualquier taxatividad de esa relacin anterior si confrontamos la nocin que proponemos con el contenido del articulo 251, vemos que la nocin es rigurosamente exacta, pero, la prueba documental tiene las siguientes caractersticas: 81

 Histrica Indirecta Real material Preconstituida Histrica: esta caracterstica la tiene en general la prueba testimonial, la prueba documental, el hecho indicante, no solo el indicio, pero no parece que pueda decirse lo mismo de la inspeccin judicial declarada dentro del proceso o del dictamen pericial que se ordena por parte del juez, y es que el proceso en general, as se discuta mucho sobre el particular, es un proceso de reconstruccin histrica, versa sobre hechos pasados, sobre hechos que ya han tenido ocurrencia en ese sentido la prueba documental al igual que la prueba testimonial son histricas, tiene un conocimiento de tipo histrico, pero desde luego que mientras la prueba testimonial versa sobre hechos pasados , el contenido de la prueba documental puede versar tambin sobre hechos futuros, por ejemplo, un contrato en el que se establezca que dentro de un tiempo determinado se deber cumplir o realizar una obligacin determinada de trascendencia jurdica determinada. Indirecta: en cuanto el conocimiento que suministra al juez es un conocimiento que requiere de la prueba testimonial en cuanto sta requiere la presencia del funcionario judicial, no as la prueba documental, mientras el testimonio el funcionario judicial lo adquiere de manera directa del conocimiento que le suministra el testigo, ac no existe, no se requiere ninguna solemnidad especia para que el funcionario judicial adquiera el conocimiento que aparece all en ese documento que le esta indicando una manifestacin de pensamiento o la ocurrencia de un hecho. Real o Material: por definicin decamos que por documento debe entenderse todo objeto y el C.P.C en el articulo 251 dice y en general toda cosa mueble, es decir, que pueda ser transportado, trasladado de un lugar a otro, pero aqu debe observarse que mientras el testimonio es un acto el documento es una cosa, un objeto, un objeto que cuando se trata d e la representacin de un pensamiento es la resultante tambin de un acto, del acto de creacin de es documento pero el documento es un objeto, una cosa, es la existencia material, fsica y por eso entonces es acertado lo que deca el maestro Carnelutti que mientras el testimonio es un acto el documento e suna cosa. Preconstituida: en cuanto tiene una existencia anterior a la iniciacin del proceso y a su incorporacin al proceso. Respecto de la prueba documental hay varios criterios de clasificacin, algunos de ellos que tienen relevancia jurdica otros que pretenden una finalidad puramente didctica, son diversos los criterios para establecer clasificaciones de los documentos. Uno de los criterios aparece en el mismo cdigo de procedimiento civil, y ese criterio es por su origen, por el origen. Son documentos pblicos aquellos en los que interviene un servidor pblico en ejercicio de las funciones propias del cargo, son creados en desarrollo de la competencia funcional del servidor publico, o con la intervencin del servidor publico, pero tambin son documentos pblicos aquellos creados a travs de la funcin notarial, estos no requieren de ningn esfuerzo la propia ley los describe en el C.P.C. Cuando consiste en un escrito autorizado o escrito por el respectivo funcionario en instrumento pblico, pero la escritura es tambin instrumento publico y en todo caso un documento publico cuando esa escritura se ha incorporado en el respectivo protocolo. Documento privado es el que no cumple las caractersticas para ser documento pblico, esta clasificacin tiene relevancia o trascendencia jurdica entre otras razones, porque el documento publico esta amparado por la presuncin de autenticidad. Es un documento pblico, no instrumento publico que pueden ser comunes o no 82

serlo. Se plantea la discusin doctrinal en torno a que un funcionario publico otorga o crea un documento pero lo hace por fuera de la orbita funcional que a le compete, como seria el caso por ejemplo de que un juez civil municipal tramitar un proceso sin ser competente, porque lo era el juez civil del circuito, o el caso de un juez civil que expide una orden de captura y lo hace sealando que la persona que se va a capturar debe responder por tal delito, una orden de captura que expida un juez penal o un fiscal con el cumplimiento de los requisitos legales es documento publico o no lo es? El otorgado por un funcionario publico en ejercicio de su cargo o con su intervencin, es decir la norma nos esta hablando de una competencia funcional en el ejercicio de sus funciones pero resulta que el juez civil expidi una orden de captura ese no es en ejercicio de sus funciones. Que pasa un funcionario que expide una orden de captura contra una persona sin que en su despacho exista ningn proceso que se impulse contra esa persona? Formalmente es un documento publico, que sea cuestionable el acto de creacin, su validez es diferente, all estamos en presencia formalmente de documentos pblicos, es mas habamos dicho que el documento publico esta amparado por la presuncin de autenticidad pero desde luego es apenas una presuncin, porque admite ese documento el procedimiento de la tacha de falsedad, all lo que es ilegal, lo que genera invalidez es el acto de creacin por falta de competencia, pero el documento en cuanto tal es un documento publico. El documento privado puede ser documento de parte o documento de terceros. Si atendemos al contenido los documentos pueden ser declarativos, representativos o mixtos. Declarativo: contiene una manifestacin de voluntad que debe tener relevancia jurdica, trascendencia jurdica, en cuanto a esto es bueno recordar como en materia penal cuando se trata de la falsedad cualquier tipo de falsedad las normas siempre mencionan de manera expresa que el documento pueda servir del prueba. Por ejemplo Articulo 286 C.P.C, tiene que tener el documento pblico valor probatorio, lo propio sucede con la falsedad material, la falsedad en documento prueba, debe tener el documento para que tenga relevancia jurdica valor probatorio. Representativo: es aquel en el que no aparece una manifestacin de voluntad, la representacin de un pensamiento, por ejemplo una radiografa es representativa, unos planos de una casa o edificio, si en esos planos aparece un escrito indicando algunas instrucciones sealando un escrito o algo seria un documento mixto, sera tanto representativo como declarativo, aunque en estricto rigor todos lo documentos deben ser representativos, han de tener algn contenido, por eso algunos autores hablan de documentos declarativos representativos y otros hablan de la condicin nica de documentos representativos, pero los documentos pueden ser tambin elaborados en clave, como se llamaran esos?, sean pictogrficos, que tiene un lenguaje en clave, secreto, pero que de todos modos expresan all un pensamiento o voluntad incluso. Los documentos pblicos estn amparados por la presuncin de autenticidad y esto los lleva a otro criterio de clasificacin y es la certeza del autor. Si atendemos a la certeza del autor los documentos son autnticos y no autnticos. Cuando se tiene certeza de quien ha creado, manuscrito o firmado el documento estamos en precenso de un documento autentico, sino se tiene certeza entonces el documento es no autntico, observen que la normas procedmentales tanto del derecho civil, como del derecho penal, al regular lo atinente a la prueba trasladada tare la exigencia de que sea en copias autenticas, articulo 185 C.P.C y 239 C.P.P, hablan de copia autentica, eso no e suna simple formalidad, que relevancia jurdica tiene eso de que la copia sea autentica?, esa relevancia jurdica no es propiamente la seguridad jurdica, no e suna simple formalidad, si de un proceso disciplinario trasladamos a un proceso penal una prueba testimonial, que no es frecuente, toda esa prueba trasladada es prueba documental, pero dicen que es un testimonio, si seor, pero esta contenido en un 83

documento, es prueba documental, aun en ese evento esto es tratndose de una prueba en la que interviene un funcionario publico, un servidor publico requiere que sea trasladada en copia autentica, entonces nos preguntamos si el documento publico esta amparado por la presuncin de autenticidad dice la ley porque entonces debe ser trasladada en copia autntica, cual ser la razn jurdica?, o ser que eso es arbitrario que all no hay ninguna razn jurdica? Cual es la razn jurdica de la presuncin de autenticidad que ampara el documento publico? Si el mismo funcionario tramita 2 procesos distintos y se requiere prueba trasladada de un proceso a otro, el no puede sacar de un proceso y pasar a otro, tiene que dictar el auto respectivo ordenando el traslado de esa prueba y as sea en su propio despacho cumplir los requisitos legales, en parte por el principio de legalidad y en parte la seguridad jurdica de que esa prueba si es en realidad una prueba trasladada, no una prueba que llega de cualquier manera al proceso, esa es una respuesta, pero, frente a que sucede si la prueba que se traslada no esta trasladad en copia autentica?, si ser trasladada?, ser inexistente?, ineficacia?. Alguien dice tacha de falsedad, desde luego que no, de todas esas posibilidades lo que jurdicamente corresponde es? Y cual es la razn jurdica para que los documentos pblicos sean amparados con la presuncin de autenticidad.

AGOSTO 19 Decamos que el documento pblico esta enmascarado por la presuncin de autenticidad, lo que no sucede con el privado. Cul ser la razn jurdica para que solo el documento pblico sea amparado por la presuncin de autenticidad cuando un canon constitucional es el principio de la buena fe? Ese principio se podra creer que se puede hacer extensivo al documento privado pero no es as, lo que sucede es que el trafico jurdico del documento pblico genera una presuncin de autenticidad en cuanto en su elaboracin han intervenido funcionarios pblicos y sera un absurdo que la propia ley desconfiara de los actos oficiales, es decir de aquellos actos en los que han intervenido servidores pblicos. No puede decirse lo mismo de actos documentados o documentales en los que han intervenido particulares, porque estos no generan ningn tipo de responsabilidad estatal, como si la genera el documento pblico. Pero adems el C.P.C. consagra en el Art. 262 el carcter pblico de algunas certificaciones, ello en concordancia con el artculo 116 del mismo C.P.C. Pero lo cierto es que esta norma es una repeticin innecesaria de lo preceptuado en el artculo 3 del artculo 252 del C.P.C. este artculo seala que tienen el carcter de documento pblico esos 3 numerales. Por qu puede pensarse que hubo una repeticin innecesaria? Si es innecesaria, pues el documento pblico , y estos lo son no porque el 262 lo diga sino porque se corresponde con una definicin legal, no doctrinaria, documento pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin, estos son en ejercicio de su cargo. Desde luego que la presuncin de autenticidad no puede entenderse en trminos absolutos, es decir, el documento se presume autentico pero mientras no se compruebe que no es autentico, de otra manera dicho puede impugnarse la autenticidad la autenticidad del documento a travs del procedimiento de tacha de falsedad. A propsito de los documentos pblicos bien vale hacerse una especie de subdivisin con relevancia desde el punto de vista probatorio: Documentos otorgados por funcionarios pblicos en ejercicios de su cargo y que tienen relacin con asuntos que son propios de competencia son formal y sustancialmente pblicos. 84

 Los otorgados por funcionarios pblicos que contienen declaraciones de particulares que solo interesan a los particulares y no necesariamente al estado como sera una escritura pblica, un poder general que se otorgue mediante escritura pblica; son documentos generalmente pblicos pero sustancialmente privados en sus contenidos. Es una declaracin de terceros que solo a ellos interesa. Esto para significar que ni la presuncin de autenticidad de que gozan los documentos pblicos, ni la autenticidad de los privados derivan en plena prueba de los hechos all consignados. No se puede confundir la autenticidad de un documento con el valor probatorio que puede tener un documento cuando sale, pues la autenticidad no es nada distinto a la certeza acerca de quien a elaborado , manuscrito o firmado el documento, ese aspecto nada ms; el contenido es otro problema, si en todos los eventos de documento pblico la presuncin de autenticidad permitiera inferir plena prueba entonces no tendra razn de ser la falsedad ideolgica de documento pblico que hace relacin es al contenido de esos documentos. Y es que el alcance probatorio de los documentos pblicos ha de entenderse sobre la base de la previsin contenida en el 264 que dice "Los documentos pblicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que all consagra el funcionario que los autoriza." pero observen que dice hacen fe no constituyen plena prueba. Que sucedera, por ejemplo con una orden de captura que expide un fiscal seccional en la que se identifica de manera clara la persona que debe ser capturada, en la que seala que el motivo de captura es un homicidio y desde luego que el documento esta firmado por un fiscal que se identifica all, pero que contra esa persona no se impulsa ninguna investigacin en ese despacho? El documento hace fe de eso que se dice all, pero no significa que este probado lo que se dice all, no queda duda alguna que ese fiscal esta incurso en delitos como falsedad ideolgica, pero tambin debe examinarse la posibilidad de otras hiptesis delictivas, por ejemplo una privacin ilegal de la libertad, examinar tambin un prevaricato por accin. Sin embargo esa orden de captura da fe de ello, es decir, da fe como lo dice el 264 C.P.C. del otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones pero no significa que ese documento haga plena prueba de su contenido, que no sea susceptible de confrontar ese documento con una realidad procesal, y la realidad procesal es que esa persona no ha sido vinculada a ningn proceso, contra ella no existe esa imputacin delictiva, ni se va a vincular. Y es que a propsito de la autenticidad, que repito hace relacin es a la certeza sobre la persona que ha elaborado, firmado o manuscrito el documento y no ha su contenido, a propsito de eso de la autenticidad, repito, del 252 del C.P.C. consagra una especie de autenticidad derivada respecto de documento privado y una ficta o presunta respecto de esos mismos. Los casos de autenticidad derivada que son los previstos por los numerales 1, 2 y 4 de ese artculo son apenas obvios, ni siquiera prescindiendo de su consagracin legal podra excluirse su autenticidad. El inciso 2 dice y es importante para examinar el valor a alcance probatorio de esos documentos porque ya a dicho la ley que los documentos pblicos se presumen autnticos pero esa presuncin admite prueba en contrario. Esos casos del 1, 2 y 4 son de autenticidad por derivacin, no se presumen sino que son autnticos, los casos son: Haberlo reconocido ante juez o notario. Si una resolucin judicial ordena tenerlo por autentico, es obvio, pero esa autenticidad puede tener serios cuestionamientos, por ejemplo si alguien reconoce que es el autor de una firma de un documento ante el juez ese reconocimiento no podr impugnarse? Si alguien dice que esa firma no es de esa persona, que esa persona ha reconocido esa firma porque estaba amenazada entonces se lleva a un examen grafolgico. Si yo lo firmo y lo inscribo en un registro pblico a mi peticin no cabe duda de que es la firma ma, porque yo lo firm y lo estoy inscribiendo. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el 276 veremos cual es el procedimiento para este tipo de reconocimiento. Diramos que el numeral 5 es tambin un evento de autenticidad derivada porque esta de por medio una providencia judicial que declara la autenticidad del documento. Pero es importante precisar que de la autenticidad del documento no puede inferirse sin ms la correspondencia de este con la realidad, puede darse una correspondencia formal pero no material, como cuando un campesino aparece por ejemplo celebrando un contrato de compraventa de un inmueble de 10`000.000.000 y el se gana el mnimo. All desde el punto de 85

vista formal el contenido de esa estructura de ese acto jurdico se corresponde con la realidad pero no desde el punto de vista material. Los documentos bien se trate de pblicos o privados requieren del cumplimiento de algunas formalidades de ley y otras de un determinado contenido para su existencia, valides y eficacia. En general de la prueba puede hablarse de estos requisitos. Los de existencia son que se trate de un objeto mueble , que sea producto de la actividad del hombre, esto es que debe tratarse de un objeto material que pueda trasladarse de un lugar a otro, cuando se habla de documentos con trascendencia probatoria ese traslado debe ponerse a conocimiento del juez razn por la cual aun aquellas inscripciones que se encuentran en muebles, monumentos, esculturas son objetos muebles porque se hace referencia es al contenido, a la literalidad, a la declaracin o representacin del documento y ese traslado se logra o bien mediante inspeccin judicial o bien por medios tcnicos como la fotografa. El segundo requisito de existencia es su carcter representativo o declarativo, esto e el contenido del documento que debe tener alguna significacin que produzca efectos desde el punto de vista jurdico, sea que sea idetico, representativo. Si alguien en una hoja coloca palabras que no constituyan ninguna manifestacin de voluntad pero ni siquiera de pensamiento, cuando alguien pone VENDO o COMPRO, podr hablarse en estricto rigor jurdico que eso es un documento, VENDO que o COMPRO que?, o palabras que no sean expresin de un pensamiento, de una manifestacin de voluntad como CORAZN, JAPN, ARRENDAMIENTO. El tercero es la trascendencia o relevancia probatoria, esto es que el documento permita el conocimiento de hechos que interesen al proceso. El hecho es lo pasado, la prueba es lo presente. Si falta uno de esos requisitos no puede hablarse de la existencia. Los requisitos de validez nos dicen sobre el cumplimiento de ciertas formalidades previstas en la ley para determinados documentos. Una escritura pblica por ejemplo: debe ser dada por notario, llevar solemnidades de ley y (INCOMPLETO se cambio de lado) La eficacia tiene que ver con su fuerza probatoria del mismo, con su capacidad demostrativa, con el grado de conocimiento que respecto de hechos que interesan al proceso presenta el documento. Qu importancia desde el punto de vista jurdico podr tener un documento en sentido literal si no aporta conocimiento sobre hechos que importen al proceso, que inters podr tener por ejemplo en un proceso penal que un testigo entregue su registro civil de nacimiento si esto no tiene que ver con el proceso, con el sindicado o con el ofendido? Ese documento no prueba nada, es inocuo, no tiene ninguna fuerza demostrativa, no trae poder de convencimiento al juez. En cuanto a la indivisibilidad y alcance probatorio del documento articulo 258, tendr alguna relacin con de la confesin articulo 200? En una confesin podr tomar solo lo que le convenga al imputado o lo contrario?, en un documento aceptar solo por ejemplo el compromiso contractual que un individuo asume con su firma pero no los condicionamientos que tiene el compromiso contractual? Otro problema es con respecto al 266 en cuanto a la relacin del servidor pblico con el documento que expide si por ejemplo un juez que es incompetente tramita un proceso y dicta sentencia, as sea incompetente esa sentencia es documento pblico, ac lo que se cuestiona es la valides del acto o hecho contenido en ese documento, tanto que si no se impugna puede producir efectos jurdicos y en el 266 se encuentra una afirmacin que parece contradecir esto, se debe cuestionar crticamente el contenido de esas disposiciones. Esto por la indivisibilidad. (ESTOS DOS LTIMOS PRRAFOS SON LAS PREGUNTAS PARA EL PRXIMO LUNES)

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AGOSTO 25 Puede establecerse una relacin con la indivisibilidad de la confesin? (PREGUNTA PLANTEADA DESDE LA CLASE PASADA) El artculo 258 del CPC nos dice de manera expresa que la prueba que resulte de documento es indivisible. Qu razn jurdica se tendra para que el contenido de esos documentos y por lo mismo el valor probatorio de este sea escindido? Parece que ninguna porque el valor probatorio del documento no puede apreciarse de manera aislada del conjunto de pruebas que obran en el proceso, pero si adems esa apreciacin en conjunto de esos medios de prueba es una norma legal ello desde luego debe hacerse extensivo a la prueba documental, debe apreciarse en conjunto sin posibilidad de dividir, lo que sucede es que habr documento se los que parte del contenido estar respaldado en otros medios de prueba y otra parte podr no estar respaldada o estar infirmada. Pero la prueba documental es indivisible. Cul ser entonces esa relacin con la indivisibilidad de la confesin? Esa relacin analgica no es distinta a que un medio de prueba en particular no puede dividirse arbitrariamente escindirse, por tal manera que la indivisibilidad es una consecuencia del principio de la sana critica a que hace referencia el articulo 187, pero adems de otro aspecto contenido en esa misma norma en virtud del cual la prueba han de considerarse en su conjunto. Hay algunos documentos que estn sometidos a formalidades sin las cuales no producen el efecto el efecto jurdico que se pretende produzcan y sin las cuales el valor probatorio que tiene es bien reducido, por ejemplo cuando se trata de escritura publica se debe tomar en cuenta las etapas y los requisitos o formalidades de este documento, la escritura publica es formalmente pblica y sustancialmente privada. En las etapas aparece en primer lugar la comparecencia, que es acudir ante el notario y muchas veces no se cumple, por ejemplo cuando se enva la escritura para que la firme pero el notario esta dando fe de que las personas comparecieron, la recepcin que consiste en la manifestacin de voluntad que le hacen las partes al notario, la extensin entendiendo que eso que se ha dicho se vierte all por escrito, el otorgamiento son los actos dispositivos que comporta el negocio jurdico determinado y por ultimo la autorizacin, el notario da fe de lo dicho por las partes, no se esta comprometiendo con el contenido, solo con lo dicho por las partes puede que eso que las partes manifiestan no se corresponda con la verdad, el caso por ejemplo de un campesino empleado de una finca que acude a una notaria y aparece con una finca de 1.000'000.000 de pesos, desde el punto de vista formal el es el titular del derecho pues se han cumplido todas las formalidades incluyendo el registro que se hace de la escritura pero en realidad ese seor no es el propietario, no tiene esa plata, de lo que el notario da fe es de lo que manifiestan las partes. Los requisitos son: Que se haya otorgado ante notario pblico competente, los cnsules tiene en algunos casos funciones notariales. Que se cumpla con las solemnidades que el acto jurdico impone. As por ejemplo se llama escritura porque responde a la tradicin jurdica de loa literalidad Que la escritura se haya incorporado al protocolo. Si falta uno cualquiera tenemos un defecto de forma que produce consecuencias jurdicas. Para la apreciacin de ciertos documentos se requieren ciertos requisitos legales.

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En veces se presentan problemas con los llamados documentos defectuosos a ellos se refiere el artculo del articulo 261 CPC. Son esos documentos que estn rotos, que tienen enmendaduras, borrones. Estos documentos deben apreciarse segn las normas de la sana crtica pero si el defecto torna el documento en inteligible su valor probatorio es muy reducido y podr en algn caso tener el valor de hecho indicante o indicador pero nada ms. El artculo habla de salvar esto es decir al final que vale tal escrito y poner la firma correspondiente, hay algn cheque, por ejemplo, donde algn error en la cifra se salva en la parte posterior pero ac se trata es de documentos interlineados o de las partes enmendadas que son las casos en que se generan sospechas y da la sensacin de no corresponderse con el original, con la creacin. Al salvarse adquiere pleno valor probatorio. Pero cuando es ininteligible por que esa destruccin parcial del mismo no permite aprehender su contenido y como ya se dijo en el mejor de los casos este podr constituir un hecho indicante. Hay algunos documentos que la doctrina llama incoados, incoar es empezar algo, iniciar una accin de carcter legal, artculos 269 y 270 Eso parece una redundancia ya que es OBVIO que si alguien acepta ese documento ya tiene valor probatorio pero esto no puede decirse en trminos absolutos por que hay documentos de cuya axiologa, de cuyo valor hace parte fundamental la firma por ejemplo un titulo valor (un cheque que no se firma o un pagar, o letra de cambio) cuando no se firma no hay forma de reconocerlo en los trminos del 269 porque la firma es parte de la axiologa, que valor desde el punto de vista jurdico tiene? Cual es la posibilidad de trfico jurdico? Ninguna y all no puede darse lo del 269. Todo esto porque as lo dispone el numeral 2 del artculo 321 del C. CO. que dice que la firma es parte axiolgica. Puede presentarse el caso en estos ttulos que el valor en nmeros es diferente al de las letras. La ley resuelve el problema con lo que se conoce como presuncin de (NO ENTENDI OJO) que dice que se le otorga valor probatorio a lo escrito, por ser ms difcil equivocarse en esto y por ser ms difcil falsificar letras que nmeros. El artculo 270 regula lo atinente a los documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar, se presume o sea que admite prueba en contrario. Al decir declarado su autenticidad se refieren a identificado su autor, La culpa se refiere a negligencia obvio que con dolo con mayor razn. Esta norma no distingue si se trata de documentos pblicos y privados por lo que debe entenderse que se trata de ambos eso desde una interpretacin formal, exegtica, y es que en algunas oficinas pblicas se tiene la costumbre de dejar documentos firmados en blanco. Ser que desde el punto de vista jurdico un documento en blanco solo con la firma se considerara documento? Ese papel firmado en blanco sin ms se considera documento? Todo documento debe ser producido por la actividad del hambre y debe representar un hecho o manifestacin de pensamiento. Una firma en un documento en blanco podr servir de prueba como lo piden las normas? Por sustraccin de materia si no se esta representando un hecho, si no se esta representando una manifestacin de pensamiento, es decir si carece de contenido no puede hablarse de documento en sentido jurdico, la materialidad del papel y de la firma no son suficientes para afirmar que se trata de un documento. Cuando es declarativo debe ir contenida una manifestacin de voluntad con carcter dispositivo o no. La sola firma no tiene carcter declarativo ni siquiera representativo. Que efecto jurdico tiene la sola hoja si no es documento declarativo ni representativo ni declarativo representativo. Por ejemplo si en una casa o un edificio aparece el sello o firma del arquitecto si es documento declarativo representativo porque esta sealando el autor pero la sola firma no. Si es la firma para cotejarla con otra por peritazgo es material de estudio no documento. Qu sucede si se ha autorizado de ese documento firmado en blanco un contenido y se le da otro que no le corresponde? Por ejemplo cuando se trata de ttulos valores que vienen preimpresos si se autoriza hacer un pagar por 5 millones y lo hacen por ms. Podr demandarse sobre la base de que se autorizo otro contenido? Desde luego que si. SEPTIEMBRE 1 Los documentos rotos, defectuosos materialmente exigen mayor cuidado en su apreciacin. Cul es la razn 88

de esto? Un documento as puede en veces no tener un contenido inteligible, no es funcin del juez darle contenido de manera arbitraria, el contenido del documento depende de aspectos puramente objetivos, y estos aspectos dicen relacin a los signos a la representacin que comprende el documento de tal manera que a veces ese documento defectuoso puede generar la sospecha de falta de autenticidad. Cuando este tipo de documento no tiene ningn contenido inteligible su axiologa resulta siendo nula, podr emplearse como medio de prueba pero a veces tendr el valor de hecho indicante, de hecho indicador y nada ms. Con respecto a los documentos sin firma o firmados en blanco o con espacios sin llenar la propia ley le da el valor. Cuando los reconoce la persona contra quien se aduce el documento o cuando judicialmente se reconoce su validez es obvio que ese documento tiene valor probatorio pero en veces la axiologia misma del documento tiene como exigencia la firma por lo que en aquellos documentos sin firma no se puede sustituir esta por ningn tipo de reconocimiento porque por sustraccin de materia si no la tiene en documentos como por ejemplo los ttulos valores de cuya axiologia hacen parte las firma carece de valor. As cheques, pagares, letras de cambio, etc. no tienen ningn valor sin firma. Esto nos introduce a la tacha de falsedad (ART. 289 a 293 CPC) Se hace nfasis en el CPC ya que este tiene un articulado considerable acerca de la prueba mientras que el penal no, pero por el principio de remisin se acude al CPC para esto. Para hablar de la tacha de falsedad se debe hablar de la falsedad en si. El delito de falsedad en sus diferentes modalidades tiene como ncleos ejemplares caractersticas que comparte con muchos otros delitos. A travs de todo el proceso evolutivo del derecho penal con respecto a la falsedad puede decirse que no habra diferencia alguna entre la falsedad, la estafa, la calumnia, las falsas imputaciones, el falso testimonio y aun la falsedad personal que aparece prevista como delito en el cdigo vigente. Aun en el antiguo derecho romano se asimilaba el estereonato (ESTAFA) con la falsedad, no se distingua. En la falsedad, calumnia...y en la estafa hay engao, el engao era algo comn. Pero a travs de la evolucin de las figuras delictivas se fueron individualizando figuras propias como la falsedad documental, estafa, falsas imputaciones... que tienen como caracterstica compartida el engao, no obstante es apenas en la edad media donde empiezan a perfilarse ya con caractersticas propias cada uno de estos tipos y empieza a desarrollarse una teora jurdica acerca de la falsedad. Pero todava en la edad y hasta bien avanzada esta encontramos que el juramento era el smbolo de la fe publica, de las relaciones interpersonales, de tal manera que quien faltaba a este quebrantaba esta fe. El juramento tuvo, como ya lo habamos dicho, desde sus inicios connotaciones religiosas y jurdicas, sin embargo hubo un examen comparativo entre el juramento y los documentos que permiti concluir que mientras el sentido del juramento era muy limitado toda vez que se restringa a las actuaciones judiciales y de acuerdo con las formalidades de los documentos la prueba documental, que era tambin un medio de prueba, tenia tambin mayor vocacin de permanencia en el tiempo. Cuando alguien acude a declarar y lo hace bajo juramento all termino todo, es ms limitado en el tiempo que una prueba fsica como el documento que permanece ms en el tiempo. Pero adems el juramento tena connotaciones de carcter tico y religioso el documento no, este es algo material y ms duradero y todo esto permiti diferenciar ms claramente entre el documento como representativo de la fe pblica (ARRIBA DIJO QUE ERA EL JURAMENTO el que era el representativo de la fe pblica) y el juramento que estaba restringido a las actuaciones judiciales y atendiendo en cada caso a las formas de cada procedimiento. En lo que dice relacin al documento en el concepto tradicional entendiendo por tal la literalidad debe sealarse que debe establecerse una diferencia entre la mentira escrita y la falsedad documental, esta es una especie de mentira escrita, al igual que el engao era el genero y las caractersticas de la estafa, calumnia, etc. Son la especie. Diferencias entre falsedad ideolgica y la material. Un amplio sector de la doctrina considera que la falsedad ideolgica no es jurdicamente falsedad documental. Estos afirman que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, que lo falso es el contenido. Es cuando se llena un documento que puede servir de prueba con afirmaciones que no corresponden con la 89

realidad; el documento es verdadero, lo falso es el contenido. Lessona dice que es verdadero pero no verdico. Puede darse la falsedad ideolgica en un documento privado? El 286 CP nos habla de documento pblico, de este no hay duda. La falsedad material hace relacin al contenido del documento materialmente existente, es decir, ese documento se altera. Por ejemplo cuando en la fecha dice 3 y le pongo un 1 queda 13. Esta falsedad depende de un acto fsico que aparece tambin perceptible por los sentidos, as por ejemplo se da una falsedad por adicin cuando alguien agrega a un documento elementos representativos o declarativos que no contena originalmente. Generalmente la falsedad material supone la preexistencia del documento en tanto que la alteracin ha de consistir en modificaciones que alteren la originalidad del documento. Ejemplo si no hay firma en un cheque y yo la pongo, tambin se puede dar por supresin como cuando se le borra el 2 al 21 millones de un pagar que solo tiene el dato en nmeros. No toda alteracin escrita de la verdad es falsedad material. Porque razn ser que tratndose de la tacha de falsedad se afirme que es el procedimiento probatorio es predicable nicamente de la falsedad material? Este procedimiento para la tacha tiene unos limites temporales, sea unos ciclos preclusivos, pero tambin en lo penal (261 CPP), ya no con las caractersticas que tiene en el mbito civil, esta consagrada esta figura probatoria. 261 CPP: Cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso, cualquiera sea su tipo (civil, laboral, admn. Etc.) porque es predicable la falsedad en los procesos tanto de jurisdiccin voluntaria como en los contenciosos, en los de responsabilidad fiscal y dems procesos administrativos, disciplinarios, etc. La prueba trasladada ser siempre prueba documental. As se trate de un testimonio porque eso esta contenido en un documento. Ese traslado dispone el 185 CPC y la norma de CPP que se haga en copia autentica. Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario donde se encontraba dicho documento, si ese documento viene de un proceso civil y en el penal se opero esa tacha de falsedad eso se comunica al juez que esta llevando el proceso del que se tomo. Que sucede con la falsedad ideolgica? A dicho la doctrina y lo hemos reiterado ac que la falsedad ideolgica no es jurdicamente falsedad documental porque el documento no es falso en sus condiciones propias sino en cuanto al contenido del documento, lo que se dice en el . Con esto lo que se quiere significar es que el documento en cuanto tal tiene una existencia material, pero esta nada tiene que ver con el contenido falso del documento, sea cuando en el se hace constar algo que no se corresponde con la realidad, es el caso por ejemplo del acta de una inspeccin judicial en la que el funcionario judicial dice que PP estuvo presente e hizo las siguientes declaraciones... cuando en realidad ese seor ese da estaba en otra ciudad y por lo tanto no poda estar presente en esa diligencia, si no estaba presente menos pudo hacer ninguna declaracin. El acta en cuanto tal tiene una existencia cierta, ese documento no es falso en sus condicione propias si no en su contenido. Cmo entonces atacamos ese documento?, como lo impugnamos en su contenido? A travs de este tramite de tacha de falsedad que esta en el 289 y siguientes. Esto nos remite tambin a examinar en otro ngulo la falsedad material. Ser posible la falsedad material en una cinta magnetofnica o un video? Si es posible por ejemplo cuando se borre un pedazo o aadirle. Pero el aadir es ms difcil porque en este caso por ejemplo podra necesitar imitacin de voces. Otro ejemplo son los montajes. Esa falsedad entonces puede recaer en cualquier tipo de documento en la medida de que esta falsedad es una alteracin que puede darse por adhesin, supresin, modificacin, imitacin de firma... Ser posible una falsedad material por 90

creacin total de un video o cinta magnetofnica? Que podr decirse si en una cinta se imita lo voz de una persona y se plasma una voluntad? Obviamente hay alteracin de un documento. Pueden concurrir la falsedad ideolgica y material por ejemplo si un servidor publico que hace constar en un acta algo que no ocurri y adems falsifica la firma del tcnico judicial, la segunda sera la material la primera es la ideolgica ninguna subsume a la otra. La tacha de falsedad de la que hablan los artculos 289 a 293 CPC solo es predicable de la falsedad material no de la ideolgica Por qu? Cuando se trata de la material se requiere de elemento materiales como el cotejo y una prueba tcnica pericial, si se trata de un documento en sentido literal esa prueba pericial no es otra distinta al dictamen grafolgico, pero puede ser una cinta magnetofnica y habra que recurrir al cotejo de voces. Pero tratndose de esa falsedad ideolgica no son los medios especificados de pruebas los que van a desvirtuar el contenido falso del documento, como desvirtuamos el contenido falso de un documento? A travs de un dictamen pericial como determinamos que lo que se dijo no corresponde con la verdad? Una firma, escrito, voz si se puede pero un contenido falso a travs de prueba pericial no. Por ejemplo si un medico da un dictamen determinado una secuela permanente, el documento no es falso lo falso es el contenido (falsedad ideolgica) Ese contenido debe cotejarse con la historia clnica y cosas as. Pero ese contenido falso del documento no hace falso el documento sino su contenido y esto no necesariamente puede probarse a travs de prueba tcnica SEPTIEMBRE 2 que en el C.P.C. 289 a 293 inclusive y decamos que el procedimiento establecido en el C.P.C., el tramite previsto all en esas normas dice relacin a la falsedad material, no as a la falsedad ideolgica. Esto por cuanto la doctrina ha sostenido que la falsedad ideolgica no es jurdicamente falsedad documental, por que el documento no es falso en las condiciones propias suyas, lo falso es el contenido del documento, anteriormente decamos que el documento contentivo, de la falsedad ideolgica, no es objeto material de prueba para determinar la veracidad del mismo, como si lo es el documento contentivo de la falsedad material, veamos: En un documento pblico o privado, se imita la firma de una persona, se agrega contenido a ese documento, o se suprime parte de su contenido, o se coloca un contenido interlineado. All en ese documento materialmente, fsicamente, podemos determinar la falsedad, podemos determinar que se trata de una firma imitada, podemos determinar que se ha agregado algo a ese documento, podemos determinar sobre el documento mismo, que se ha suprimido, que se han colocado agregados interlineales, all en el mismo documento; pero cuando se trata de la falsedad ideolgica, en el mismo documento no podemos a travs de prueba pericial, determinar que el contenido del documento no se corresponde con la realidad, que los hechos que se relatan en el documento no han tenido ocurrencia, debe quedar claro pues, y reitero lo que deca anteriormente, que cuando se trata de la falsedad ideolgica, no es posible establecer esta falsedad ideolgica, a travs de prueba pericial en el documento mismo, por que como lo dice la doctrina la falsedad ideolgica no es jurdicamente falsedad documental, se citaba el ejemplo de un dictamen pericial, en el que se dice que determinadas lesiones dejan como consecuencia una entidad patolgica que en realidad no deja, por ejemplo, una secuela de carcter permanente, dice all ese dictamen pericial, y eso no es cierto, que la lesin deje una secuela permanente, lo que dice la doctrina, lo que digo yo es que en el documento mismo, en ese documento, no es posible a travs de ningn dictamen pericial, establecer el contenido mendaz (mentiroso) del mismo, prueba pericial s, pero respecto del lesionado, no del documento que contiene algo que no se corresponde con la realidad, en cambio cuando se trate de la falsedad material es en el documento mismo, en el que a travs de prueba pericial, se determina la falsedad, es claro entonces que el procedimiento previsto en los artculos 289 a 293 C.P.C. solo es aplicable para eventos de falsedad material, no as para eventos de falsedad ideolgica o intelectual como tambin se le llama, por ejemplo, resulta que alguien le va a donar a 91

una persona un inmueble, pero quiere hacer parecer ese negocio jurdico como si se tratara de una compraventa, y se hace esa escritura de compraventa, preguntamos, por lo que estamos diciendo en el ejemplo, Qu clase de falsedad hay all? O no hay falsedad? Hay es una falsedad ideolgica. El examen de ese mismo documento, cualquier examen pericial de ese documento nos puede el determinar el contenido mendaz del mismo, No, definitivamente no, otro tipo de prueba, pero no prueba de carcter pericial, ni de ninguna naturaleza que recaiga sobre el documento mismo. La doctrina extranjera, la doctrina nacional, decisiones reiteradas de la Corte Suprema De Justicia, de la sala civil y agraria, de la misma sala laboral, son coincidentes en el preciso sentido de que la regulacin de la tacha de falsedad contenida en el C.P.C. solo es aplicable a la falsedad material, no as a la falsedad ideolgica o intelectual, en la que lo que se da es una verdadera simulacin y es a travs de un proceso propio de la simulacin, con la libertad probatoria que seala la ley, como se establece la mendacidad de esa falsedad ideolgica o esa falsedad documental, ningn dictamen pericial con contenido falso puede desvirtuarse con un dictamen pericial del mismo documento, ese documento no esta sometido al tramite de la tacha, es otro el problema que all se plantea desde el punto de vista probatorio. Ahora bien, decamos que la tacha de falsedad puede versar tanto respecto de documentos pblicos como de documentos privados, pero con la limitante, de una parte, que se trate de falsedad material, y de otra parte, que el documento que se tacha de falso sea un documento que tenga influencia en la decisin, si el documento no tuene influencia en la decisin en la sentencia, no procede la tacha de falsedad, por que esto resultara superfluo. Decamos tambin, que no toda mentira escrita constituye falsedad documental. Y se explica esta afirmacin diciendo, que para que haya falsedad documental se requiere dos condiciones que son fundamentales: De una parte, que el documento sea tal, es decir, que se trate desde el punto de vista jurdico de un documento, y por tal ha de entenderse como aquel objeto mueble producido directa o indirectamente por la actividad del hombre, que representa un hecho o manifestacin de pensamiento, es la nocin general, es decir, el documento para que sea tal, ha de representar un hecho o una manifestacin de voluntad, sino no hay documento. Si en una hoja aparece escrito ayer, aparece escrito 90, eso que dice? All no hay ningn contenido, en ese que es un documento literal, se requiere pues que tenga un contenido. Se requiere adems, para que sea un documento desde el punto de vista jurdico, que pueda servir de prueba. Un documento o que carezca de contenido, en el preciso sentido de no representar un hecho, una manifestacin de pensamiento, una manifestacin de voluntad, si carece de eso no es documento, pero si tiene un contenido pero no puede servir de prueba, tampoco es desde el punto de vista jurdico documento. Si alguien por ejemplo, en una tarjeta, se anuncia como medico, y ni lo es all hay una falsedad? Que falsedad? ese es un documento? qu clase de documento? Que ese sea el medio para realizar una actividad, es muy distinto a que all haya una falsedad documental. cul es la falsedad documental? Ninguna. Si una dama enva a un juzgado un escrito diciendo que presencio la comisin de un delito, que ella presencio la comisin de una violacin, que esta en capacidad de identificar al autor o autores, y empieza diciendo, me llamo fulana de tal, tengo 20 aos de edad, cuando en realidad tiene 30 aos, all hay una falsedad documental?, eso sirve de prueba en ese proceso? O en cualquier otro proceso?, all hay una mentira escrita, pero no una falsedad documental. 92

En la tarjeta en que alguien sin ser medico se anuncia como medico, hay una mentira escrita, pero no una falsedad documental, qu clase de falsedad seria esa? O alguien que se anuncie como comisionista, sin serlo, y lo hace aqu para estafar y se anuncia a travs de una tarjeta, o de una carta, y efectivamente estafa, hay una falsedad documental en la tarjeta en la que se anuncia como comisionista, o en la carta en que se anuncia como comisionista? Es un medio para inducir a otro en error, pero all no hay una falsedad documental, falsedad documental de que? A ese seor que utilizando esa tarjeta, estafa, lo procesamos por estafa y por falsedad documental? Por que la tarjeta es un documento falso. Por estafa y nada mas, por que all hay es una mentira escrita, es que para que pueda hablarse de falsedad documental, se requiere que el documento sea tal, es decir, que tenga un contenido, que represente hechos o manifestacin de pensamiento o manifestacin de voluntad, pero adems que pueda servir de prueba. Si el documento no es apto como medio de prueba y contiene algo que no se corresponde con la realidad, estaremos en presencia de una falsedad documental o de una mentira escrita? Es una mentira escrita, es que deben concurrir esos dos requisitos esenciales, que el documento sea tal y que pueda servir de prueba, tanto que todas las normas del C.P., las normas atinentes a la falsedad en sus distintas modalidades, sealan de manera expresa que el documento pueda servir de prueba. Ahora bien, cuales son las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en el mbito del derecho privado, son varias, se encuentran en el C.P.C. en el Art. 289, 252 N 3, 255 y 276. Pero antes de eso, por que como esto no es de memoria, sino que deben tener ustedes muy claro que es la propia ley la que esta sealando requisitos, la que esta sealando procedimientos, la que esta indicando caractersticas, empecemos por lo mas simple y es el inciso final del Art. 289: "No se admitir tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisin". Si el documento impugnado, no es fundamento, no es presupuesto esencial de la pretensin, estamos hablando en el mbito del derecho civil, o no es presupuesto esencial de las excepciones que se proponen al contestar la demanda, entonces no procede la tacha de falsedad, por que el documento ha de tener influencia en la decisin, para que pueda entonces estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, y volvemos a repetir, si se trata de un documento superfluo, en cuanto no tocan de manera directa, ni de manera indirecta, el fondo de la cuestin, los hechos objeto de debate probatorio, esto es la pretensin y las excepciones, que sentido tendr este tramite de la tacha de falsedad con un documento de estos? Ninguno. El documento ha de ejercer influencia en la decisin, ha de tener influencia decisiva, eso es lo mas simple. Pero si se trata de un documento privado no firmado, aqu ya estamos en presencia de otra conclusin que vamos a sacar, y es que esa tacha esta referida a documentos autnticos, por ejemplo si se tarta de un documento pblico esta amparado por la presuncin de autenticidad, ser que acaso no podemos controvertir la autenticidad de ese documento pblico?, desde luego que si, por que es apenas una presuncin; pero si se trata de un documento privado no autentico, es decir, un documento privado que respecto a su autenticidad no existe elemento probatorio alguno, ese documento privado no autentico podr estar sometido a ese tramite que seala la ley para la tacha de falsedad? La respuesta categrica es no. Por que es que lo que menos se puede exigir para la controversia de un documento es la autenticidad, entendiendo por tal la certeza acerca de quien lo ha elaborado, manuscrito o firmado, esa es otra conclusin. Vamos ha ocuparnos ahora si de las oportunidades para proponer la tacha de falsedad. Y es la propia ley, el Art. 289 C.P.C., la que seala las diversas oportunidades para proponer la tacha de falsedad: "La parte contra quien se presente un documento pblico o privado, podr tacharlo de falso en la contestacin de la demanda, si se acompa a sta" all encontramos una oportunidad clarita, al demandado se le notifica la demanda y all en la demanda se encuentran los anexos presentados por el demandante, uno de 93

esos anexos que ha de influir en la decisin, contiene la firma del demandado, y el demandado observa ese documento y observa, en primer lugar que el no ha suscrito ningn documento al demandante y en segundo lugar, que esa no es su firma, all en la contestacin de la demanda, debe proponer la tacha de falsedad de ese documento, pero nos preguntamos, qu sucede si en la contestacin de la demanda no propone esa tacha de falsedad? qu sucede? Dice numeral tercero del Art. 252 del C.P.C. "El documento privado es autntico en los siguientes casos: 3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente". Oportunamente es en la contestacin de la demanda, all estamos en presencia de un reconocimiento y que podramos llamar al igual que lo que sucede en el Art. 276 del C.P.C. un reconocimiento implcito, diramos tcito, esa es pues entonces una primera oportunidad procesal, para proponer la tacha de falsedad. Pero continua la norma sealando otras oportunidades para la tacha de falsedad: Art. 289 C.P.C.: "y en los dems casos, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del auto que ordene tenerlo como prueba", se aporta un documento a un proceso, no con la demanda sino en actos posteriores, y entonces el despacho ordena tener como prueba ese documento, y desde luego que lo notifica a la otra parte, por que puede ser que lo aporte el demandante o puede ser que lo aporte el demandado, por ejemplo una diligencia de inspeccin judicial que hace parte del tramite procesal, el juez, mediante auto, ordena que tal documento debe tenerse o no como prueba, si ordena tenerlo como prueba, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin que se le hace a la parte de ese auto, cual auto? El auto que ordena tener ese documento como prueba. "o al da siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia." Estos son ciclos preclusivos, ya aqu no se trata de simples formalidades. Hiptesis legal, o mejor dicho presupuesto legal de reconocimiento implcito Art. 276 C.P.C.: "La parte que aporte al proceso un documento privado, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podr impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Alguien aporta un documento a un proceso, pero lo aporta precisamente para impugnar la falsedad, o mejor la presunta autenticidad de ese documento, esta no es una cuestin de carcter puramente formal, por que el proceso en general, obviamente del proceso judicial no puede ser un proceso intemporal, no puede ser un proceso que no tenga limites, que no seale trminos para realizar las distintas actuaciones procsales, si a travs del proceso se pretende realizar el ideal de la justicia, no habr mayor injusticia que la intemporalidad, en cuanto a que el proceso sea indefinido en el tiempo, Existe tambin reconocimiento implcito en el numeral tercero del articulo 258. Existe este instituto procesal de la tacha de falsedad, desde luego que no tiene el tramite de la ley procedimental civil y que no esta sometido al rito procesal que establece el cdigo de procedimiento civil y tiene las caractersticas en el mbito del proceso civil articulo 261 Cdigo de Procedimiento Penal. Resulta que en el proceso penal obra copia de un documento determinado que va a tener incidencia en la decisin que va a proferir el fiscal en la etapa de instruccin o el juez, y puede que ese documento sea importante para efectos de calificacin del merito sumarial, pero como el original obra en otro proceso, penal, civil, laboral, cualquiera de esos procesos, y es que sobre el particular volvamos a decir lo que decamos ayer, la tacha de falsedad a que hace referencia el cdigo de procedimiento civil esta referido tanto al documento publico como al documento privado, por una parte, y por la otra, a toda clase de procesos, tanto a los voluntarios como a los contenciosos, y en toda clase de asuntos, asuntos laborales, civiles, contenciosos administrativos de ese procedimiento que sealan los artculos 289 a 293 del C. P. C. Y estbamos viendo que en materia penal la cuestin es otra, pero bien, entonces en un proceso penal se encuentra un documento que 94

va a incidir en la decisin, y alguien lo tacha de falso, aqu en esta copia yo observo que esa no es la firma ma, y por otra parte en la fecha que aparece la creacin de este documento yo no me encontraba en esta ciudad, y puedo aportar los pasajes areos de la ciudad en que me encontraba, y constancia del hotel en el cual me hospede para demostrar que en esa fecha yo no me encontraba en la ciudad, pero adems que esa firma no es la ma, ah estamos en presencia de una falsedad material y a travs de prueba testimonial y documental se desvirtan de una parte la imposibilidad de firmar ese documento en esta fecha por que el sujeto estaba fuera de la ciudad, entonces aporta los pasajes areos, y la compaa certifica que efectivamente en ese vuelo aparece estar registrado el nombre de la persona y que efectivamente la colilla que este tiene tambin aparece registrada en los archivos de la compaa, pero adems certificacin del hotel donde se hospedo la persona en la otra ciudad, y como si fuera poco prueba testimonial de las personas que acompaaron a este sujeto hasta el aeropuerto para que tomara el vuelo, esto desvirta la presencia del sujeto en la ciudad, pero ya a travs de dictamen pericial en este caso prueba grafolgica se establece que esa firma es falsificada, el juez penal solicita al otro proceso en donde se encuentra el documento original, lo solicita para hacer cotejo de firmas y estudio grafolgico. Ahora es posible que en mismo documento incurran a la vez falsedad material y falsedad ideolgica?. Desde luego que s. Es importante preguntarnos y que resolvamos que sucede en un proceso penal hablando del 261 CPP, la tacha de falsedad. Que sucede si en un proceso penal se encuentra un documento falso o tachado de falso que no va a incidir en la decisin final del procedimiento penal y uno de los sujetos procsales dice que es falso, y ni la firma ni la fecha se corresponden con la realidad, y ese documento no incide en el proceso penal, deber el juez o el fiscal si esta en la etapa de instruccin iniciar investigacin en orden a precisar si este documento es falso?. Debe concursar la copia correspondiente para iniciar el proceso por falsedad, por que esa impugnacin se hace all dentro del proceso, es lo mismo que la noticia criminis, tiene todas las consecuencias jurdicas en el mbito penal, de una denuncia. Pero si el documento ha de incidir en la decisin, es una pieza probatoria de ese proceso, como lo es tambin cuando no incide en la decisin, cuando la prueba se incorporado ya hace parte de ese universo, no el de los sujetos procsales, especficamente el que lo aporto, pero si es un elemento de prueba que halla de incidir en el proceso, debe el funcionario judicial ordenar las practicas en orden a determinar si realmente tal documento es falso o no. Pero nos queda otro problema. En un proceso civil se tacha un documento de falso que ha de incidir en la decisin y se inicia entonces el procedimiento previsto en los artculos 289 a 293 CPC, pero en un proceso ya cursaba tambin un proceso penal en el que se haba denunciado la falsedad aportando all copia de ese documento que en el proceso civil se encuentra en el original, ser que en ese evento, esto es cuando cursa paralelamente un proceso civil en el que se ha iniciado el tramite previsto para la tacha de falsedad y en proceso penal donde se ha denunciado la comisin de ese delito de falsedad documental, ser que en ese evento concreto procede la prejudicialidad en el proceso civil. O pensar en la prejudicialidad en el penal, miren que son dos procesos que se impulsan paralelamente. En el proceso civil la tacha de falsedad es en original, pero ya se haba denunciado con una copia penalmente la existencia del mismo, que pasara, hay que esperar que halla un pronunciamiento en el proceso civil?. Desde luego que no, pero invertimos los trminos, el juez civil espera que halla un pronunciamiento en el proceso penal? desde luego que no, ya se ordeno el tramite de la tacha de falsedad, pero desde luego que esto se debe fundamentar jurdicamente. Por que no prejudicialidad en el proceso penal?, que sucede si no prospera la tacha de falsedad en el proceso civil, pero el proceso penal termina con sentencia condenatoria? Es posiblemente ser investigado por el mismo hecho penal y disciplinario, no se les ocurra pensar que hay violacin al principio de non bis inidem, por que son infracciones a ordenes normativos diferentes. Puede que el proceso disciplinario termine con sancin y el penal con absolucin, es perfectamente posible de tachar de falso, es posible que en el tramite de este incidente termine el proceso civil que no prospero, pero en el proceso penal se estableci que el documento era falso y ya existe sentencia definiti

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SEPTIEMBRE 8 Para que proceda el tramite de la tacha, el documento tachado de falso, ha de tener influencia en la decisin, eso resulta obvio por que un documento que obre en un proceso y que no vaya ha tener ninguna influencia en la sentencia, carece de relevancia jurdica para todos los efectos, no podr entonces iniciar un procedimiento o un tramite de tacha de falsedad respecto de un documento que sea irrelevante para la decisin, eso resultara superfluo, otro presupuesto, no solo jurdico sino lgico, es que quien propone la tacha ha de ser la persona contra quien se presenta el documento, es decir, el valor probatorio del documento puede producir consecuencias adversas respecto de una de las partes, esa es la que debe proponer el tramite de la tacha del documento. Otra premicia igualmente de carcter lgicojurdico es que quien propone la tacha, ha de indicar en que consiste la falsedad, por que no tiene sentido desde el punto de vista jurdico que alguien tache de falso un documento y no diga en que consiste la falsedad. Miren que son cuestiones lgico jurdicas. Alguien propone la tacha de falsedad y no dice si es en la firma, si es la fecha del documento, si es que el documento se adultero en su contenido, bien por adicin, bien por supresin, debe sealar en que consiste la falsedad. Otro presupuesto de carcter lgicojurdico, es que quien propone la tacha de falsedad del documento indique los medios de prueba, de que se va ha servir, para demostrar la falsedad, podr ser prueba pericial y generalmente es prueba pericial, las propias normas procedimentales as lo sealan, as esta previsto en el Art. 290 y 293 C.P.C., pero pueden tratarse de otros medios de prueba, no necesariamente, o mejor no exclusivamente, prueba pericial, puede tratarse de prueba testimonial, es perfectamente posible, a travs de inspeccin judicial pueden allegarse elementos de prueba para determinar la existencia de una falsedad, estas son cuestiones que son fundamentales para efectos de fundamentar adecuadamente la tacha de falsedad en el mbito del proceso civil, pero habamos sealado que tambin, en materia penal, esta previsto un procedimiento para la tacha de falsedad, que no es el mismo del procedimiento civil, hay diferencias considerables. El Art. 261 C.P.P. dice a propsito del documento tachado de falso: "cuando el documento tachado de falso se hallare en otro proceso (puede ser otro proceso penal, otro proceso civil, otro proceso laboral, otro proceso contencioso administrativo, un proceso disciplinario, un proceso de responsabilidad fiscal, perfectamente posible) el funcionario judicial ordenara que se le enve el original si lo considera necesario (en materia penal generalmente es necesario el original) y lo agregara al expediente. Ya queda incorporado al expediente ese documento original, pero miren que ese documento original que viene de otro proceso es prueba trasladada. Lo decidido sobre el documento tachado de falso se comunicara al funcionario que conozca del proceso en que se encontraba dicho documento. Es decir, aquel proceso, en el que originalmente se encontraba ese documento, a ese proceso, hace llegar el 96

funcionario penal, la decisin que se produjo all en ese proceso penal, es decir, ese documento es falso, eso se lo hace saber, al juez civil que estaba tramitando el proceso del cual se traslado ese documento al proceso penal, o del proceso laboral o del proceso contencioso administrativo, bien se trate de un proceso de responsabilidad fiscal o bien se trate de un proceso disciplinario. A que tramite esta sometida la tacha de falsedad en materia penal? A ningn trmite en particular, el juez penal tramita el proceso de conformidad con las ritualidades propias del proceso penal. En materia civil, ya ustedes ven que hay unas oportunidades que esta sometido el trmite a unas ritualidades, en las que como veremos luego se dan unas medidas preventivas, que en materia penal nosotros denominamos cadena de custodia. Ya habamos sealado ac, las oportunidades para proponer la tacha de falsedad en materia civil, y entonces desde luego que la oportunidad que inicialmente se da es en la contestacin de la demanda, cuando el documento tachado de falso se presento con la demanda, es un anexo de la demanda, el demandado al responder la demanda debe tachar de falso ese documento, esa es la oportunidad, no otra, en esa hiptesis, en la hiptesis repito, de que el documento tachado de falso haga parte integral de la demanda, sea un medio de prueba aducido con la demanda. Pero hay otras oportunidades que seala el Art. 289 C.P.C. esas otras oportunidades son: La una de ellas dice relacin al desconocimiento del documento previsto en el Art. 275 del C.P.C., esa norma dice: Desconocimiento del documento. Desconocido el documento se proceder a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres das siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de prueba fundamental para su decisin. A cul diligencia? aquella en la que desconoce el documento, ese documento es falso esa no es la firma ma. Pero hay otras oportunidades procsales, cuando el documento se incorpora como prueba al proceso, el auto que admite esa prueba, debe serle notificado a la parte contra quien se aduce la prueba documental, en ese evento, dentro de los cinco das siguientes a la notificacin, de todos modos, no se puede sorprender a una de las parte con un documento que el despacho decida tenerlo como prueba sin notificar a la parte contra la cual se aduce esa prueba. Ahora, si el documento fue aportado en audiencia o diligencia, all encontramos una nueva oportunidad, en ese caso al da siguiente en que halla sido aportado, esas son las oportunidades. Ahora, ya habamos sealado que un presupuesto lgicojurdico del tramite de la tacha de falsedad es que quien tacha de falso un documento diga en que consiste la falsedad, por una parte, y por la otra de que medios de prueba pretende servirse para demostrar la falsedad, eso resulta lgico. El juez debe tomar algunas medidas preventivas, que nosotros llamaramos en el mbito del proceso penal la cadena de custodia, esa medidas preventivas las seala la propia ley procedimental y dice los siguiente: "el juez ordenara a expensas del impugnante la reproduccin del documento por fotografa u otro medio similar y con el secretario proceder a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas (miren que son unas medidas previas, preventivas) y a dejar testimonio minucioso del estado en que se encuentra, dicha reproduccin quedara bajo custodia del juez" No se trata entonces de que se proponga la tacha y ya, ah se propuso la tacha, no, estas son unas medidas que podemos llamar preventivas en orden a preservar la integridad de la prueba, a evitar cualquier posibilidad de 97

contaminar la prueba, as esta previsto de manera expresa en el Art. 290 C.P.C. Y viene ya luego el traslado que se da a la parte que ha aportado el documento, y luego ya el tramite, pero observen, para que no quede ninguna duda de que esta tacha hace referencia a la falsedad material, para que no quede ninguna duda, como es la propia ley la que aqu debe haber un cotejo, un dictamen pericial, "surtido el traslado, se decretaran las pruebas pedidas y se ordenara de oficio o a peticin de parte el cotejo pericial de la firma o el manuscrito o un dictamen sobre las posibles adulteraciones" No queda duda alguna que se trata de falsedad material, por que volvemos a preguntar, qu dictamen pericial podr llevarse a cabo respecto de un documento contentivo de una falsedad ideolgica? Ninguno. La falsedad ideolgica es de contenido, el contenido no se corresponde con la realidad, ah estamos en presencia ya de una simulacin, y respecto de esta, es decir, respecto de la simulacin, opera desde luego el principio de la libertad probatoria, sin que ello signifique de manera alguna, para que respecto de esto no vaya a existir duda, sin que esto signifique que en la tacha de falsedad material, aunque sea redundante por que la tacha es sobre falsedad material, sin que ello signifique que no se pueden utilizar otros medios de prueba, como por ejemplo la prueba testimonial, como por ejemplo la inspeccin judicial, para no mencionar sino esos, puede haber prueba testimonial, por ejemplo cuando se altero una fecha de un documento y aparece firmado por una persona y esa persona no estaba en ese sitio, estaba en otra ciudad, se haba trasladado a la otra ciudad por va area, se haba hospedado all en un hotel, se prueba, con los tiquetes areos, se prueba con constancia del hotel que se hospedo la persona con prueba testimonial de la persona que traslado hacia el aeropuerto al que presuntamente firmo en esa fecha, no es prueba nica pero si es prueba fundamental la prueba pericial. Ahora, la prueba pericial, en general, no tiene para el funcionario judicial carcter vinculante, carcter determinante de la decisin, si ello fuera as, si la prueba pericial fuera determinante, de una parte estara excluyendo los medios de prueba y de la otra el perito en cierto sentido serie el juez, por que su dictamen es el que determina el sentido de la decisin, esa prueba, repito, pericial, no es ni determinante ni vinculante en trminos absolutos, es un medio de prueba. Por que no puede ser prueba determinante en trminos absolutos? Una norma del C.P.C. y del C.P.P. nos da esa respuesta. De acuerdo con las reglas de la sana critica no es nicamente la prueba pericial, pero adems, la prueba pericial al igual que los otros medios de prueba no excepciona el principio de contradiccin, por tal manera que el dictamen puede ser objetado, puede solicitarse su aclaracin, o puede solicitarse su ampliacin. Considerar que el dictamen es una prueba determinante, es decir que el perito es infalible, que no se equivoca, que los otros medios de prueba sobran, ah dictmenes periciales en los que es manifiesto el error, y al ser manifiesto el error requieren de contradiccin, por eso la inercia probatoria de las partes o lo que es mas grave aun, la negligencia probatoria, no hace nada distinto a permitir, que medios de prueba, que no deben contribuir a formar la conviccin del juez, contribuyan a formarla, por negligencia probatoria, por inercia probatoria. Ahora bien, una cuestin importante es precisar como termina ese tramite de la tacha de falsedad, lo que generalmente puede ocurrir y ocurre, no siempre, es que el juez haga un pronunciamiento a propsito de la tacha, pronunciamiento que desde luego debe ser de fondo, el documento es falso o no prospero la tacha de falsedad por lo que entonces se considera la autenticidad del documento, pero puede suceder tambin, que la parte que aduce el documento al proceso para hacerle producir efectos jurdicos, entendiendo por tal, que ese documento esta dotado de valor probatorio, la parte puede desistir de aducir ese documento, ello es claro en el texto de la propia ley: "el tramite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista de invocarlo como prueba " dice el inciso final del Art. 290 C.P.C. desisti de invocarlo como prueba, ese desistimiento lleva implcitas dos cuestiones, de una parte que ha prosperado la tacha, y de otra parte que se destruye la virtualidad probatoria que se pretenda dar a ese documento, por que no podemos olvidar que un 98

presupuesto del tramite de la tacha de falsedad es que el documento tenga influencia en la decisin, lo dice la propia ley, no cualquier documento superfluo, no cualquier documento inocuo, puede estar sometido al tramite de la tacha de falsedad, nicamente aquellos documentos que vallan a tener influencia en la decisin y solamente esos, pero el desistimiento de quien aporto el documento para hacerle producir valor probatorio, influencia en la decisin, permite afirmar dos cuestiones: la primera, la disponibilidad que tienen las partes que tienen las partes de los medios de prueba en el proceso civil, all queda evidenciada esa disponibilidad, en materia penal no podemos hacer eso, en materia penal cuando alguien solicita la practica de una prueba y el funcionario competente, el fiscal o el juez, dependiendo de la etapa procesal, decreta la prueba y se practica, uno no puede retirarla, no puede alguien aportar un documento a un proceso penal como medio de prueba, y luego retirarlo, una vez aportado ese documento al proceso penal, le pertenece al proceso, a ningn sujeto procesal en particular, sino al proceso. En materia civil puede desistir, mire lo dice la norma de manera expresa, en el inciso final del Art. 290 C.P.C., no lo voy a invocar como prueba, all termino la tacha. O termina, ya lo decamos tambin, por la decisin. Una consecuencia es que implcitamente prospero la tacha de falsedad cuando se desiste, y la otra consecuencia es la disponibilidad de los medios de prueba en el proceso civil, disponibilidad desde luego esta en las partes, pero ello no exonera al funcionario judicial de compulsar copias para que se investigue penalmente esa conducta falsaria, sobre todo cuando es tan evidente la falsedad material, que precisamente por eso desiste la parte que aporta el documento para hacerle producir eficacia probatoria al mismo. Ello por que el Art. 27 C.P.P. impone ese deber a los servidores pblicos: " el servidor pblico que por cualquier medio conozca de la comisin de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciara sin tardanza la investigacin si tuviera competencia para ello; en caso contrario, pondr inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente". El juez civil no tiene competencia para iniciar una investigacin penal, ni la tiene el juez laboral, ni la tiene el magistrado de lo contencioso administrativo, la tiene si el fiscal. Los jueces tienen el deber legal de compulsar las copias correspondientes. Vean pues como se hace necesario articular, concordar estas normas procedimentales. Pero hay una cuestin a la que si debemos prestar especial atencin y es la que dice relacin a los efectos de la declaracin de la falsedad. Vamos a ver una cuestin que es mas mecnica que de fondo, Art. 291 C.P.C., no se trata de un examen exegtico, vamos a ser es precisar el sentido y alcance de estas disposiciones: "Cuando se declare total o parcialmente falso un documento (y es que la declaratoria de falsedad no tiene que ser total, puede ser con respecto a la fecha, puede ser con respecto a una parte del documento, a un agregado por ejemplo, puede ser con respecto a la firma, no necesariamente a la totalidad de un documento), el juez lo har constar as al margen o a continuacin de l, en nota debidamente especificada. Si la falsedad recae sobre el original de un documento pblico, el juez la comunicar con los datos necesarios a la oficina donde se encuentre, para que all se ponga la correspondiente nota. En todo caso, dar aviso al juez penal competente, a quien enviar las copias necesarias para la correspondiente investigacin". Son dos hiptesis distintas, una el desistimiento, otra la declaratoria de falsedad, esas son dos hiptesis distintas que ponen termino a la tacha de falsedad, el desistimiento y la declaratoria o no de la tacha de falsedad. 99

Pero decamos, que cuando es la declaratoria de la falsedad, la ley le impone al juez civil dar aviso al juez penal competente, es decir compulsar copias para que se investigue esa conducta delictiva, es una obligacin que esta contenida en trminos generales en el Art. 27 del C.P.C., pero ac de manera expresa....... La tacha de falsedad cuando prospera, que no llegue hasta all nada mas, es decir, no solamente produce un efecto en el mbito del proceso civil, en el que se destruye la virtualidad probatoria del documento, sino que ha de tener tambin consecuencias en el mbito del derecho penal. Esta es una cuestin que vamos a analizar con algn cuidado, y es si la existencia paralela de un proceso penal, en el que se investigue la falsedad de un documento que ya fue tachado de falso en proceso civil, en un proceso laboral, o en un proceso contencioso administrativo, si ese tramite del proceso penal, genera prejudicialidad en materia civil, laboral, o contencioso administrativa, aqu no hay que hacer ningn esfuerzo, por que es la propia ley procedimental civil la que seala lo siguiente: "el proceso penal sobre falsedad, no suspender el incidente de tacha, pero la providencia con que termine aquel (penal) surtir efectos en el proceso civil siempre que el juez penal se hubiere pronunciado sobre la existencia del delito" esto significa que el documento si es falso, lo dice el proceso penal. "y se agregue copia de su decisin en cualquiera de las instancias con anterioridad a la sentencia". Cualquiera de las instancias en el proceso civil, en el proceso laboral o en el proceso contencioso administrativo, antes de la sentencia, antes de cual sentencia, de la sentencia definitiva. Pero, que sucede, en estas hiptesis: El proceso penal termina con resolucin de preclusin de la instruccin, y el fundamento de esa resolucin de preclusin de la instruccin es que no exista el fundamento jurdicoprobatorio para imputar a esa persona que se esta investigando la falsedad, mire que aqu se trata es de una insuficiencia probatoria. O termina el proceso penal con sentencia absolutoria tambin por insuficiencia probatoria. Esto es con aplicacin del principio in dubio pro reo. Esas decisiones que influencia podrn tener en el tramite de la tacha de falsedad? Distinto es, que el proceso penal termine con sentencia condenatoria, en la que se afirma, de una parte la existencia de una conducta punible, es decir, all si hay una falsedad material, y de otra parte, la responsabilidad penal del procesado, all ya si tenemos otra cuestin distinta, por que es que la insuficiencia probatoria en materia penal, qu incidencia podr tener en el tramite de la tacha de falsedad en materia civil, laboral, o contencioso administrativa? Ninguna. El tramite de la tacha de falsedad en el proceso civil, laboral o contencioso administrativa continua de la manera normal. Distinto es que antes de resolverse en el proceso civil, laboral o contencioso administrativo, lo atinente a la tacha de falsedad, el juez penal se halla pronunciado ya de manera definitiva, afirmando la existencia de la conducta punible y afirmando tambin la existencia de la responsabilidad eso ya es distinto. qu suceder? El juez penal hace llegar al juez civil la providencia, ya ejecutoriada. Si es falso el documento y se condeno ac a esta persona.

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qu incidencia tiene tal decisin en el proceso civil? Y nos vamos a ubicar en otro extremo, termina el proceso civil diciendo que no se probo la falsedad y entonces se le dio a ese documento eficacia probatoria, valor probatorio, pero con posterioridad termina el proceso penal sealando que el documento es falso y que el responsable es fulano de tal, se estableci all, la falsedad del documento, pero ya se haba fallado el proceso civil, ya en ese proceso civil no hay que hacer, qu pasa? Desde luego que aqu el remedio es el recurso extraordinario de revisin, a que hace referencia el Art. 379 C.P.C. y las causales que seala el Art. 380 de esa obra procedimental civil,

En materia procedimental penal, se habla de accin de revisin, no propiamente de recurso extraordinario de revisin, como sucede en materia civil sino de accin de revisin, que tal por ejemplo que a una persona se le sindique de haberle dado muerte a otra y haber arrojado el cadver al mar o de haberlo sepultado en algn sitio y lo condenen, y a los 2 o 3 aos, de proferida esa sentencia condenatoria y de estar purgando la pena aparezca por all ese seor que haban matado, que tal, o cuando aparezcan elementos de prueba contundentes que determinen la inocencia de esa persona que fue condenada, all procede en materia penal la accin de revisin, en materia civil decimos es el recurso extraordinario de revisin que se ubicara la causal en el Art. 380 C.P.C. Son causales de revisin: 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento de la sentencia recurrida. Observen que ya previamente habamos sealado como el inciso segundo del Art. 291. C.P.C. dice que "el proceso penal sobre falsedad, no suspender el incidente de la tacha", continua el incidente de la tacha, y resulta que el proceso penal se demoro mucho, como generalmente sucede, los procesos penales generalmente tienen alguna tardanza, no tanta como algunos procesos civiles, sin embargo yo los remito a que se lean tambin el numeral primero del Art. 170. C.P.C. para que hagan el examen all paralelo de este inciso segundo del Art. 291 haber a que conclusin llegan. Art. 170 C.P.C.: Suspensin del proceso. El juez decretar la suspensin del proceso: 1. Cuando iniciado un proceso penal, el fallo que corresponda dictar en l haya de influir necesariamente en la decisin del civil, a juicio del juez que conoce de ste. Ahora bien, para que no quede duda alguna de que la tacha de falsedad en el mbito del proceso civil esta referida a la falsedad material y solo a esta, el Art. 293 C.P.C. seala lo siguiente: Del cotejo de letras o firmas. Para demostrar la autenticidad o falsedad, podr solicitarse un cotejo con las letras o firmas de los siguientes documentos: 1. Escrituras pblicas firmadas por la persona a quien se atribuye el documento. 2. Documentos privados reconocidos expresamente o declarados autnticos por decisin judicial, en que aparezca la firma o la letra de la persona a quien se atribuya el documento. 3. Las firmas y manuscritos firmados que aparezcan en actuaciones judiciales o administrativas. 4. Las firmas puestas en cheques girados contra una cuenta corriente bancaria, siempre que hayan sido cobrados sin objecin del cuenta habiente.

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5. Otros documentos que las partes reconozcan como idneos para la confrontacin. Y all seala los documentos y agrega el inciso final del Art. 293 C.P.C. A falta de estos medios o adicionalmente, el juez podr ordenar que la persona a quien se atribuye el escrito o firma materia del cotejo, escriba lo que le dicte y ponga su firma al pie. Y ha quienes les haya correspondido ya en el mbito del proceso penal observan que el fiscal ordena escribir con una mano o con la otra, de pies, en distintas posiciones, en orden a que el material que se va a emplear para el cotejo, sea lo suficientemente amplio para poder realizar un verdadero cotejo tcnico, un verdadero cotejo pericial, esto no deja duda alguna de que se trata es de falsedad material y solo de esta falsedad material. SEPTIEMBRE 15 PRUEBA DOCUMENTAL: Apreciar la prueba es determinar el valor que ella tiene para fundamentar una resolucin judicial; es sealar la fuerza de conviccin que tiene la prueba; es determinar su contenido oncolgico y lgico en orden a proferir una decisin judicial. Se trata de descubrir la fuerza de conviccin que tiene la prueba. En el orden jurdico nacional el sistema de apreciacin probatorio es el de la sana critica y desde luego que la prueba documental no esta excluida de ese sistema de apreciacin. Este sistema de la sana ctrica como mtodo de apreciacin y valoracin de la prueba no es nada distinto a la aplicacin de los principios cientficos, los principios tcnicos. Los principios de la sicologota, las leyes de la lgica y las leyes de la experiencia; todos concurren en la valoracin de la prueba. Tratndose de la prueba documental, debemos sealar que su valoracin, bien sea de documento pblico o privado implica en primer lugar: Partir de la autenticidad del documento por que cuando no es autentico carece de valor probatorio; pero el documento autentico comporta tambin juicios de valor, por que la autenticidad nos esta sealando es la certeza acerca de quien ha elaborado o manuscrito el documento, es decir, el autor del documento. Se requiere establecer diferencias cuando se trata de un documento publico o privado para efectos de la apreciacin probatoria. Diferencia en el preciso sentido de que si en documento publico es formal y sustancialmente autentico tiene pleno valor probatorio As por ejemplo un acta de inspeccin judicial suscrita por el juez, el secretario y quienes concurrieron a esa diligencia, es un documento formal y sustancialmente publico; pero tambin el documento publico puede ser falsificado y es que la integridad material del documento entendiendo por tal que no este con borrones, reescritos. Esa integridad acompaada de los dos caractersticas anteriores, es decir que sea formal y sustancialmente publico le otorga pleno valor probatorio. De lo contrario genera una sospecha de alteracin de contenido y de forma y requiere de una valoracin probatoria ms exigente. Eso no significa que la presuncin de autenticidad de la que estn amparados los documentos pblicos determine pleno valor probatorio por que esa presuncin de autenticidad por ser tal admite prueba en contrario. El documento privado que es autentico en cuanto existe certeza en quien lo ha elaborado manuscrito o firmado, puede en su contenido no corresponderse con la realidad , lo que implica una valoracin al conjunto de los elementos de prueba que obran en el proceso. Concluimos que la prueba documental esta sometida al 102

mismo rgimen de apreciacin probatoria de cualquier otro medio de prueba, pero a diferencia de otros medios de prueba cuando se trata de documentos formal y sustancialmente pblicos que no tienen defectos de carcter fsicos o material en esos eventos esa prueba merece plena credibilidad. Tratndose en general de la prueba documental su apreciacin comporta no solamente el examen del documento en su forma y contenido sino tambin, la confrontacin con otros medios de prueba documentales que pueden obrar en el proceso. El valor probatorio del documento se destruye o bien cuando se ha establecido la falsedad del documento o cuando obran en el proceso otros medios de conviccin que tienen la fuerza probatoria suficiente para desvirtuar el valor probatorio que pretende tener el documento. Se reitera que la prueba documental para ser tal, debe tener una relacin directa con los hechos litigiosos ; el documento que no contribuya a llevar al juez conocimiento en relacin a los hechos controvertidos, no tiene ninguna relevancia en el proceso. INSPECCION JUDICIAL : Fundamento jurdico: Art. 244 a 247 cpc. Y arts 244 a 248 cpp Este medio de prueba en ambas legislaciones tiene la misma finalidad, es decir la inspeccin judicial es decir la observacin examen y reconocimiento de hechos, objetos y circunstancias que interesan al proceso pero no solamente se trata de lo anterior, sino en veces tambin de personas lo cual plantea el problema de hasta donde la persona puede ser objeto de prueba. O hasta donde se puede llegar a justificar la persona para convertirla en objeto de prueba. En trminos generales la inspeccin judicial es un acto procesal que realiza el funcionario judicial (fiscal o juez), mediante la observacin y examen con sus propios sentidos, de hechos , objetos, personas o circunstancias que interesan al proceso; es la percepcin misma de los hechos a probar por parte del juez. Miter Myers deca, que es un procedimiento de experimentacin personal (esto es aplicable a todos los mbitos del derecho), esto por cuanto el funcionario judicial tiene un contacto directo con los elementos de prueba. Por esta razn los tratadistas de derecho probatorio coinciden en decir que se trata de una prueba personal y adems directa; personal por que la practica el funcionario judicial por ejemplo un juez civil puede ordenar oficiosamente o a solicitud de parte la inspeccin judicial de algn asunto que tenga relacin con algn proceso que se desarrolle en su despacho. En un proceso penal el funcionario judicial puede ordenar la inspeccin judicial donde tuvo Ocurrencia los hechos de un delito. En le proceso penal se debe practicar la inspeccin judicial sino es en el mismo momento o a la misma hora u una hora muy cercana a la que tuvieron ocurrencia los hecho. La inspeccin judicial es una prueba personal por que la practica el mismo funcionario judicial y es directa por que es una percepcin propia de ese funcionario en especial. Sin embargo, ello no excluye que en el proceso perceptivo el funcionario judicial requiera de una elaboracin intelectual . Si embargo, esa elaboracin intelectual no puede estar influida por un grado de subjetividad que implique anticipar juicios de valor, es decir, la infeccin judicial no puede ser sujeto de valoracin en la diligencia misma pues estara anticipando algo que corresponde a la etapa de la sentencia; por otra parte en ningn medio de prueba el conocimiento privado del juez puede sustituir a medios de prueba inexistentes debe ser una valoracin completamente objetiva. As las cosas la percepcin del juez debe vestirse en el acta de manera objetiva, esta es la razn por la cual el 103

juez no puede ir solo a practicar la diligencia de inspeccin judicial , sino que debe notificar a las partes (en el mbito del derecho privado) notificar a las partes la fecha , hora y lo que se pretende en la diligencia. Se debe sealar que en el mbito privado esta diligencia se inicia en el despacho del juez art 246 CPC. Puede ser que para la practica se necesite la intervencin de peritos o de testigos, as lo deber sealar el funcionario judicial en la resolucin que decreta la practica de la prueba. La inspeccin judicial puede realizarse como prueba anticipada art 300 CPC, lo propio sucede en materia laboral . La razn jurdica para que se pueda practicar como prueba anticipada es por el principio de integracin que en materia penal se conoce como el principio de redencin. Lo propio sucede en materia contencioso administrativa. Esta prueba pude ser solicitada de oficio o a peticin de parte tanto en materia civil, penal y laboral; pero cuando esa solicitud de parte quien solicita la prctica de esa prueba ha de sealar de manera precisa sobre que ha de versar esa prueba Art 245 CPC, pero si es el funcionario quien la decreta de oficio tambin ha de decir sobre quien ha de versar esa prueba . Por ejemplo en materia laboral cuando un empleado demanda a su patrono por despido sin justa causa, la inspeccin judicial ha de recaer sobre el contrato de trabajo, cuanto tiempo llevaba laborando, que salario devengaba. Y si no hay contrato laboral, no tendra incidencia por que el contrato laboral es un contrato realidad. En un accidente de transito la inspeccin judicial puede tener como finalidad determinar la audibilidad, visibilidad, las condiciones del terreno, la existencia de sealizacin etc. En siglo 16 Prospero Farinacio empezaba ha hablar del cuerpo del delito refiriendo con ello a la evidencia fsica del delito concluimos que la inspeccin judicial es una diligencia de verificacin. Los peritos que practican la diligencia no pueden emitir ningn juicio de responsabilidad sobre los hechos lo cual corresponde al funcionario judicial SEPTIEMBRE 16 Decamos tambin que esa actuacin procesal la realiza el juez y agregbamos que consiste en la observacin y examen con sus propios sentidos de hechos que interesan al proceso es decir la inspeccin judicial es una actuacin procesal en la que el juez percibe directamente hechos que interesan al proceso. Hacia el siglo XVI uno de los prcticos, Prospero Farinacio, menciono por primera vez la expresin cuerpo del delito, queriendo significar con ello, en el mbito del derecho penal que haban delitos que dejaban huellas, vestigios, rastros y que se hacia preciso que el funcionario instructor apreciara de manera directa esos vestigios esas huellas esos rastros a partir de all empez a emplearse la expresin inspeccin actual del hecho, el acto lucha a posterioridad, refirindose al siglo XIX, Mistrer Maier, llama comprobacin judicial para pasar luego a recibir el nombre de inspeccin ocular, y luego el nombre de reconstruccin de los hechos, todas estas expresiones tienen en comn algo absolutamente fundamental y es que el juez percibe de manera directa cosas lugares, hechos que interesan al proceso y no lo referimos nicamente al proceso pena esa expresin inspeccin ocular se quedo tambin el mbito del derecho privado, de derecho civil, del laboral, tambin en el mbito del derecho administrativo que no es un derecho privado. Pero se advirti desde un principio, que la comprobacin judicial, como la denominaban los clsicos consista en un PROCEDIMIENTO DE EXPERIMENTACIN PERSONAL mediante el cual el juez conoca circunstancias o aspectos que eran objeto del debate jurdico, objeto de controversia, en todos los mbitos del derecho.

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Lo cierto es que la inspeccin judicial es un procedimiento de VERIFICACIN Y RECOLECCIN DE ELEMENTOS MATERIALES DE PRUEBA. Por eso decamos Que caractersticas de la inspeccin judicial fundamentales son dos: personal. directa. Esto no significa que en ese procedimiento de verificacin y recoleccin de materiales de prueba, el juez decida por si mismo practicar esa diligencia sin la concurrencia de nadie, es decir l solo decide practicar esa diligencia y efectivamente se traslada al lugar donde debe practicarla sin notificar de eso a nadie, sin que nadie concurra a esa diligencia, como la inspeccin judicial es un medio de prueba esa inspeccin judicial esta sometida tambin al principio de contradiccin mxime, cuando hay ocasiones en las que al decretar la practica de ese medio de prueba se decreta tambin la practica de interrogatorios a testigos o cuando se acude aperitos por que se hace necesario la presencia de estos en esa diligencia. Obvio que al ordenar la practica de tal diligencia bien sea de manera oficiosa, o bien sea accediendo a la peticin de una de las partes, debe sealarse en todo caso sobre que a de versar esa diligencia, que se pretende con esa diligencia; sealbamos, que si es una de las partes solicita esta prueba no puede limitarse solo a eso y a decir en que lugar, es su deber decir sobre que a de versar esa diligencia. Ejemplo: una diligencia de inspeccin judicial, respecto de un homicidio que ha ocurrido en un accidente de trancito, esa diligencia puede ser ordenada por el funcionario instructor, el fiscal, pero si se esta tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual, tambin en ese proceso puede perfectamente ordenarse esa diligencia porque resulta que las partes interesadas decidieron no constituirse en parte civil dentro del proceso penal, sino accionar de manera directa ante la jurisdiccin civil y de paso debemos decir que uno de los requisitos para constituirse en parte civil en el proceso penal, es manifestar en el escrito correspondiente, en la demanda de constitucin de parte civil, estar bajo la gravedad de juramento que no se ha iniciado ninguna otra accin legal, esto es, no puede concurrir respecto de un mismo hecho las mismas partes una accin civil dentro del proceso penal y otra accin civil dentro de esta jurisdiccin o escoge la accin civil dentro del proceso penal o por fuera de este, pero no puede concurrir las dos. As decamos que puede estarse impulsando un proceso penal por homicidio culposo en accidente de trancito y el fiscal ordena all la inspeccin judicial al lugar de ocurrencia de los hechos, pero paralelamente puede estarse tramitando un proceso de responsabilidad civil extra contractual por los mismos hechos y en el proceso civil se ordena tambin la practica de esa prueba. debern ser coincidentes las finalidades y los punto respecto de los cuales a de versar esa diligencia en el proceso penal y en el proceso de responsabilidad civil? En el articulo 45 C. P. C. Es preciso al sealar que quien pida la inspeccin expresar con claridad y precisin los punto sobre los cuales a de versar, sin embargo puede ser distinto el aspecto que le interese al demandado en el mbito del derecho civil que lo que interese en el proceso penal; porque conducir es de suyo una actividad peligrosa en la que la impericia, la imprudencia, la negligencia o la violacin de reglamentos son muchsimo mas laxas, mas amplias en materia penal, tanto que mientras en el mbito del derecho civil es de recibo la compensacin de culpas, en materia penal esa institucin no tiene ninguna relevancia juridica. Articulo 2357 C. C. concurrencia de culpas, en esta denominacin la apreciacin del dao esta sujeta reduccin si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente esto no es de recibo en materia penal. En materia penal debe establecerse la culpa determinante y si esta es de la victima queda exonerado de responsabilidad penal el presunto victimario, si la culpa determinante es de el victimario desde luego que asume la responsabilidad penal y civil; pero si hay culpa de la victima y culpa del victimario y no logra establecerse en materia penal la culpa determinante de ninguno de los dos deber darse aplicacin al principio 105

probatorio indubio pro reo principio en virtud del cual, toda duda de carcter probatorio que no pueda eliminarse de manera racional debe resolverse a favor del sindicado. Articulo 7 C. P. P. Articulo 7 C. P. P: Presuncin de inocencia: toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se produzca una sentencia condenatoria definitiva, sobre su responsabilidad penal. Ese el principio general de la presuncin de inocencia, pero el principio indeubio pro reo, es la consecuencia necesaria de la presuncin de inocencia. Artculo 7, inciso 2 C. P. P: en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado. Esto es que cuando no es posible eliminar de manera racional una duda de carcter probatorio estas deben resolverse a favor del sindicado en materia penal. En el mbito civil si existe culpa de la victima pero tambin culpa del victimario, es decir si hay concurrencia de culpas podr compensarse, graduarse la culpa de quien ha sufrido el dao y la culpa del productor del dao, para disminuir e incluso para excluir el resarcimiento del dao. De tal manera que esa misma diligencia (inspeccin judicial) en el proceso penal requiere de una mayor profundizacin en muchos aspectos, Sin que ello signifique, que en materia civil esa diligencia valla a prescindir de cuestiones que son de fondo de la esencia por ejemplo establecer a travs de una prueba tcnica de licencia de requerimiento de dictamen pericial sobre la base de las huellas dejadas por el vehculo establecer a travs de coeficiente de friccin cual era la velocidad a la cual transitaba el vehculo. En ese mismo proceso penal, algo que puede ser comn con el proceso penal, el estado de los rganos visual y auditivo de la victima y tambin del conductor del vehculo en ambos seria importante eso porque puede suceder que si el conductor tenia deficiencia visuales, esa deficiencias generan una mayor imprudencia en es a actividad de conducir, si por ejemplo supera la velocidad permitida as halla existido alguna culpa de la victima eso tiene connotaciones en el ambiguo civil, s por ejemplo el conductor se encontraba en estado de ebriedad eso tiene connotaciones en el mbito civil, no tantas en el mbito penal y aqu hay una cuestin que es bien importante precisar no necesariamente el hecho de que una persona en estado de embriaguez conduzca un vehculo y ocasione la muerte a otra realizando es actividad, no necesariamente de all podemos inferir la relacin de causalidad. Pero si tiene connotaciones en materia civil y por ejemplo alguien que iba en un vehculo en la direccin permitida por la va en la cual transita, pero se encuentra en estado de embriaguez y en contrava, a exceso de velocidad y sin luces transita una moto y colisiona con ese vehculo y fallece el conductor de la motocicleta, habr responsabilidad penal por el hecho de que se encontraba en estado de embriaguez? No hay responsabilidad penal, en este ejemplo, porque aun en el evento de que el seor hubiese conducido en estado de sobriedad se hubiese producido el mismo resultado. Y aqu hay un ejemplo claro de culpa determinante, desde luego quien es conductor ser sujeto pasivo de una sancin de carcter administrativo, una sancin que le imponen las autoridades de transito por conducir bajo los efectos de bebidas embriagantes pero nada mas, se tiene la idea equivocad a de que el solo hecho de infringir algunas normas de carcter administrativo ya genera consecuencias en al mbito del derecho penal. Si la inspeccin judicial es, como ya lo hemos dicho, una diligencia de recoleccin y verificacin de elementos materiales de prueba, tanto en el mbito del derecho penal como del derecho privado y si como lo ordena la ley, el funcionario debe describir de manera detallada, clara y precisa, que a observado. Y que adems cuando esas pruebas han sido decretadas a solicitud de parte interesada, (recordemos la prueba documental) quedamos en presencia de un documento (acta en la cual se relacional de manera detalla, clara y precisa los hallazgos, lo que se ha percibido. est es un documento formal y sustancialmente publico que por lo mismo tiene valor probatorio pleno, lo cual no significa ese valor probatorio pleno va hacer determinante del sentido de la sentencia porque los hechos respecto de los cuales versa esa diligencia pueden ser todos los hechos que en si conjunto van a fundamentar la decisin judicial.

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La inspeccin judicial es una prueba real y perfecta sobre la base de lo que se ha dicho podemos pensar que es una prueba real porque, como sealaba el mismo Veler, "aquello que se percibe existe" es decir lo que percibe el juez existe. Por que adems no esta percibiendo el solo, las personas que concurren al la diligencia, por que se dispuso que concurrieran o porque siendo partes concurrieron, tiene pleno derecho para ejercer all mismo el principio de contradiccin esas partes van ha cumplir tambin el acto. Es pues una prueba real, entendiendo aquello "lo que percibo existe" como, que es real en cuanto quien percibe es el juez o funcionario que ha de proferir la decisin de fondo en el proceso. Es una prueba perfecta en cuanto, estableca la existencia de hechos, cosas o personas. La valoracin que de ellas mismas hace el juez, no puede prescindir de la existencia de ellas, en este sentido sealbamos que el conocimiento privado del juez no puede influir ni superponerse a elementos de prueba que no existen en el proceso, lo que no existe en el proceso, no puede existir en la decisin judicial. En es diligencia de inspeccin judicial el juez no puede plasmar juicios de valor y apreciaciones, por que esos juicios de valor se los reserva para el momento en que debe realizarse la expedicin de la sentencia, en el momento en que debe proferirse la decisin judicial. Aspectos importantes desde el punto de vista del derecho positivo apropsito de la inspeccin judicial: Habamos sealado que esa diligencia se inicia por parte del juez, en el mbito del derecho privado, pero no habamos sealado que la parte, que ha solicitado la practica de es a diligencia, cuando se ha decretado a solicitud de parte no puede en la diligencia misma variar el objeto (el objeto sobre la cual a de versar) que pretende porque la parte no puede sorprender. Aqu encontramos en primer lugar, un problema de lealtad procesal, pero hay otro mas de fondo a parte de la lealtad procesal (diferente a lo que sealbamos de la facha de documento, la parte que ha presentado un documento con la intencin de hacerlo producir valor probatorio en la decisin frente a la proposicin de la tacha de falsedad que hace la contraparte, puede desistir de invocarlo como prueba. Dispone de la prueba); en la inspeccin judicial hay una norma general: Articulo 177 C. P. C: incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Inciso final articulo 290 C. P. C: el trmite de la tacha terminara cuando quien aporto el documento desista de invocarlo como prueba. Aqu se esta ya frente a un problema, muy de fondo de contradiccin que es la impugnacin de ese documento que se esta tachando de falso y all termina el tramite de la tacha de falsedad, desde luego con las consecuencias que ya hemos sealado, la inmediata es que se destruye el valor probatorio que se pretenda otorgar a ese documento, que ya no va ser apreciado al momento de proferir la decisin y la otra consecuencia es que eso no exonera al juez civil de compulsar la copias para que la justicia penal investigue un presunto delito de falsedad material de documento publico o privado. Que sucede si en el mbito del proceso penal, la parte civil o el ministerio pblico solicita la practica de una inspeccin judicial y el fiscal o el juez decreta la prctica de esa prueba. Podr desistir la parte que solicit esa prueba, de la prctica de la misma? En materia penal no hay ninguna posibilidad de que los sujetos procesales dispongan de la prueba y la razn jurdica de esto, es la carga de la prueba.

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SEPTIEMBRE 22 PRUEBA PERICIAL A partir de la segunda mitad del siglo pasado se comenz a hablar de un medio de prueba que es la prueba pericial. Los referentes normativos de la prueba pericial son: Art. 233 a 243 C.P.C. Art. 249 a 258 C.P.P. Este es un medio de prueba que ha venido adquiriendo mucha importancia por varias razones: Es aplicacin directa de los avances considerables de la ciencia y de la tcnica, no es si no pensar en la prueba de A.D.N, que tiene un grado de certeza de 99.9 %, no es sino pensar en pruebas de toxicologa, balstica, aun el cotejo de voz que se ha sofisticado mucho. Se ha desacreditado tanto la prueba testimonial, que la prueba tcnica ha subido notablemente, por ejemplo para lograr que un testigo dijera la verdad se acudi en algunas pocas al mal llamado suero de la verdad y se acudi tambin al detector de mentiras, que es un polgrafo que determina cuando la persona dice o no verdad, eso para significar que ha venido adquiriendo enorme importancia la prueba tcnico cientfica. Algunos han considerado que el perito es un testigo especializado, otros han dicho que el perito es una especie de arbitro y si lo fuera estara sustituyendo al juez y bastara entonces solo el dictamen pericial para que sobre la base de ese dictamen se profiriera la sentencia en el sentido que establece el dictamen como si los peritos no se equivocaran, como si el dictamen pericial vinculara al juez en su decisin hay algunos casos en los que tiene poder vinculante, por ejemplo una prueba de A.D.N., en un proceso en el que se pretende establecer la paternidad, muy difcilmente podra controvertirse ese medio de prueba. El perito en el mbito del derecho surge: La apreciacin de las pruebas estuvo en un principio determinada por las intuiciones emotivas, diramos por las impresiones que en el espritu del juez produca el medio de prueba, sobretodo la evidencia fsica y tambin la prueba testimonial pero especialmente los llamados elementos materiales de prueba, pero tambin coexistieron con esas intuiciones emotivas con esas impresiones que en el espritu del juez dejaban esos elementos de prueba concurrieron tambin apreciaciones de carcter religioso entre ellas las ordalas porque se consideraba que Dios estaba de parte del justo, del que tena la razn, tanto que un autor francs llego a llamar a las ordalas peritaciones divino legales queriendo significar con ello la enorme influencia de la religin para efectos de la apreciacin de la prueba. A medida de que fue evolucionando la ciencia y la tcnica empiezan ya a imponerse otros criterios sobre la base de la racionalidad para llegar al sistema de la apreciacin sobre la base de la sana critica, que es un sistema de apreciacin en el que tiene enorme importancia consideraciones de carcter tcnico cientfico y la prueba pericial es un aprueba tcnico cientfica. En la antigedad, nos remontamos a Persia, Grecia, Roma, haba unos individuos que conocan de tal manera la legislacin que fueron denominados voceros de la ley, estas personas surgieron a medida que en el mbito del derecho se fueron acumulando precedentes y se fueron haciendo complejas las situaciones que deba resolver el juez, en ese ambiente surgen los llamados voceros de la ley, ellos fueron asesorando a las partes en sus alegaciones, esto tiene una existencia mas o menos del ao 837 antes de la era cristiana en Persia, pero 108

tambin en la antigua Grecia surge una clase de persona unos individuos que empiezan a asesorar a las partes que acuden a los tribunales porque las partes tenan que acudir por si mismas a presentar sus causas y a invocar el derecho, estos asesores eran llamado retores, como bien pronto comenz a advertirse que ejerca enorme influencia en los jurados la capacidad oratoria de los intervinientes, estos oradores comenzaron o a escribir las alegaciones que deban leer ante los tribunales las partes que estaban trabadas en un proceso o a intervenir en representacin de esas partes, ah surge la figura de los abogados, fueron los primeros peritos en derecho, en cuestiones jurdicas. En Grecia estas personas fueron ocupadas por los tribunales, entonces se les llamaba "Gramatey" porque ilustrabas a los mismos jurados acerca de cuestiones de derecho y en Roma tuvieron tambin mayor importancia estos tcnicos, especialistas en derecho tanto que sus conceptos llegaron a tener fuerza de ley, Gallo, Ulpiano, Papiniano, entre otros, pero tambin en Grecia figuras como Protagoras, Georgias que encuentran tambin en los dilogos platnicos, ellos eran no solamente oradores sino tambin sofistas que tenan un gran poder de conviccin frente a los tribunales griegos. SEPTIEMBRE 29 Cuando se inicio la exposicin de este tema, se comenz hablando de la apreciacin de las pruebas, por que tiene relacin directa con el surgimiento de la prueba pericial, no es que empiece ha hablar de la apreciacin de las pruebas y de un momento a otro de la prueba pericial. Habamos dicho que en materia de la apreciacin de las pruebas, primero fueron las intuiciones emotivas, es decir, el funcionario apreciaba la prueba sobre la base de lo que la impresin que en su espritu haba generado la prueba, es lo que se conoci como intima conviccin, las impresiones del funcionario. Pero ese sistema de apreciacin de la prueba, coexisti tambin, con las creencias religiosas, la idea de que la divinidad estaba de parte del inocente, en todos los mbitos, y por eso en los comienzos mismos de la historia del derecho aparecen las ordalas que se aprecian tambin hacia la edad media, no olviden que la ordala era en cierto sentido una especie de prueba indiciaria que indicaba la culpabilidad o no de una persona y por esa razn magistral el socilogo francs Gabriel xxx para referirse a la coexistencia, a la concurrencia de la creencia religiosa y de la intima conviccin, habla de las peritaciones divinolegales, eso eran las ordalas para el, unas peritaciones divinolegales, con un sentido desde luego irnico. Pero a medida que empieza a progresar el conocimiento cientfico, ya se imponen otros sistemas de apreciacin de las pruebas hasta llegar al sistema de la sana critica que es el que actualmente esta en vigencia, es decir, ya es directamente el juez el que aprecia, el que valora la prueba, el que descubre el valor que tiene la prueba para fundar una resolucin judicial, pero eso no fue siempre as, por que a medida que el derecho acumulo precedentes y complejidad, fueron apareciendo tambin unos individuos que se llamaron voceros de la ley. Precedentes: se fueron resolviendo casos en todos los mbitos del derecho. Complejidad: los procedimientos fueron complicndose cada vez ms, ya no era tan rudimentario, aunque en el antiguo derecho romano, particularmente en materia de derecho civil los procedimientos tenan cierto grado de complejidad. Estas (los voceros de la ley) eran personas encargadas de explicar la ley a los litigantes, pero no solo a los litigantes, sino tambin a los mismos jueces, por que los jueces no eran letrados, lo jueces letrados surgen en Roma, tal vez la primera noticia de estos voceros de la ley fue en el ao 637 a.c. y aparecen en Persia. En Grecia, ustedes recuerdan que la Grecia estaba conformada por ciudades estado y cada ciudad estado tenia su propia legislacin, al que con seguridad recuerdan es que esparta se caracterizaba por el espritu combativo de sus habitantes, en esparta aparece tal vez por primera vez en la historia de la humanidad un fenmeno de 109

cierta discriminacin en cuanto que el espartano naca para ser soldado, los hombres que nacan con defectos fsicos que les impediran ir a la guerra, desde nios les daban muerte, eran arrojados por el monte taijeto, fenmeno que se llamaba xxxx. Cada ciudad estado tenia su propia legislacin, por eso decimos que se fueron acumulando precedentes y se fue haciendo mas complejo el derecho, pero en Grecia surgen tambin, esto que en la antigua Persia eran los voceros de la ley, son individuos que conocen la ley y que asesoran a las partes, por que en Grecia las partes acudan por si mismas a defender su causa, no haba presencia de nadie distinto a la parte, y los jueces no eran tampoco muy expertos en derecho, estas personas que eran expertos en cuestiones jurdicas se llaman retores, que empiezan a asesorar a los litigantes, y luego cuando los litigantes se dan cuenta de la enorme importancia, del poder que tenia la oratoria sobre los jueces, entonces estos retores empiezan a escribir los discursos que van a ser ledos por las partes ante el tribunal y luego son los mismos tribunales, los que se sirven de estos expertos en derecho y se les da el nombre de secretarios, para que asesoren a los tribunales, miren la enorme importancia y la enorme ignorancia de los jueces, eran estas personas las que se encargaban de esto, y haba entonces pues, figuras muy celebres de la oratoria, Protgoras, Gorgia , la figura del orador griego, tal vez el mas grande de todos, Demstenes; estos seores se convierten luego en asesores de los tribunales. En la antigua roma aparecen ya por primera vez, los defensores letrados, y era tal la importancia de esos expertos en cuestiones jurdicas, que cuando eran consultados por los tribunales sus opiniones tenan fuerza de ley, ah aparecen figuras como Gallo, Papiniano, Ulpiano, todos esos juristas celebres, esto para concluir que los primeros peritos que se conocen son los peritos en derecho, peritos en cuestiones jurdicas, no son peritos en medicina legal o en grafologa, as surge la figura del perito. El perito era entonces un consejero del juez, un consejero de los tribunales. Apenas hacia la edad media, por all en el siglo XIII, Inocencio III, expide un decreto en el que se ordenaba que en caso de lesiones deba escucharse la opinin de un medico, pero luego en la Constitutio Criminalis Carolina, por all en el siglo XVI, ao 1533, ya normativamente se establece que en los casos de infanticidio, aborto, lesiones personales, envenenamiento, se requiere el concepto de un medico y se agrega que el concepto de dos mdicos vale mas que el testimonio de 20 testigos, con ello entonces comienza a adquirir relevancia en el mbito del derecho penal la figura del perito y desde luego del medio de prueba que es el dictamen pericial. NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA PERICIAL Esto a manera de introduccin, pero se impone precisar cual es la naturaleza jurdica del dictamen pericial, que no queda duda alguna que es un medio de prueba, pero en cuanto a la naturaleza jurdica del perito si a habido una discusin, que todava sostienen algunos sectores de la doctrina, hay quienes afirman que el perito es una especie de arbitro, otros afirman que el perito es un verdadero testigo, otros que afirman que el perito es un mero auxiliar de la justicia, y desde luego que tenemos precisar si el perito es algo de eso o no es nada de esos conceptos o varias a la vez. Para poder hacer algn pronunciamiento sobre la naturaleza jurdica del perito tenemos que precisar cual es la funcin del testigo en el proceso judicial y la funcin del perito en el proceso judicial no es ninguna distinta de suministrarle al juez conocimientos sobre cuestiones, aspectos o materias especializadas, es decir cuestiones respecto de las cuales el juez no tiene conocimiento, por que requieren un conocimiento especializado. El juez no es experto en cuestiones medico legales, en toxicologa, en balstica, grafologa, o gentica. El perito como arbitro: Cuando los hechos que son objeto de la controversia jurdica, requieren de conocimientos especializados, se acude entonces al perito que es la persona que tiene esos conocimientos, el perito entonces lo que hace es transmitirle al juez un conocimiento especializado acerca de aspectos, acerca de cuestiones, acerca de materias 110

que interesan al proceso, pero nada mas, ya con esto entonces estamos anticipando algo sobre la naturaleza jurdica del perito. El maestro Pietro Ellero, en su obra de la certidumbre de los juicios criminales, afirma que el perito es una especie de testigo, y considera que el dictamen pericial es una comprobacin y un juicio de hecho, obra de persona experta acerca de una cosa dada que se le escapa al propio conocimiento del juez, y concluye entonces, que el dictamen pericial es un juicio sobre una prueba ya existente, que no es en realidad una prueba sino un juicio que recae sobre una prueba ya existente. Y de pronto esto nos remite a algo que ya habamos dicho ac, que es un sentido figurado, al que acude Simonin en su obra de medicina forense, cuando dice que el medico forense al practicar la necropsia hace hablar al cadver, ello lo que quiere significar es que all en ese examen cientfico que se hace del cadver se encuentra la causa de la muerte. Y es que el dictamen pericial recae sobre evidencia fsica, sobre elementos materiales de prueba, pero puede recaer tambin sobre elemento psicolgico de prueba, no es sino pensar en el proceso de interdiccin por demencia, no es sino pensar en una declaratoria de inimputabilidad en el mbitos del derecho penal, todo esto para concluir que el perito no es un arbitro, por que el perito no esta decidiendo nada en el proceso, el perito se limita emitir un concepto cientfico, un concepto tcnico o un concepto tcnicocientfico o un concepto sobre aspectos artsticos que interesan al proceso, pero no esta resolviendo nada, es mas, su concepto tiene que tener como fundamento una descripcin, debe ser descriptivo, debe ser adems objetivo y debe ser concluyente; llega a una conclusin pero de carcter tcnico cientfico o artstico, que en el fondo comporta un concepto tcnico, y no es el perito un arbitro por que no ha recibido el mandato de nadie para decidir en el proceso, el que decide en el proceso es el juez, si el dictamen pericial fuera suficiente para resolver en el proceso judicial en los procesos en los que se requiere ese dictamen pericial, entonces el perito estara desplazando al juez, el perito no puede emitir concepto acerca de responsabilidad, sino un concepto cientfico, tcnico, por eso es que el dictamen tiene que ser descriptivo, fundado y concluyente.

El perito como testigo: El maestro Ellero y con el Framarino, sostienen que el perito es una especie de testigo y que es un testigo por que relata lo que ha percibido, pero en realidad el perito no hace un relato. El perito no es un testigo por: El testigo obtiene un conocimiento por fuera del proceso; el perito obtiene un conocimiento dentro del proceso. Esto por que es designado por el juez, aun en el evento de que el dictamen pericial sea prueba anticipada como lo autoriza el artculo 300 C.P.C. . Mientras el papel del testigo es pasivo, el del perito es activo. El perito debe ser designado por el juez, el testigo acude es ante un citatorio del juez o de las partes. El contenido de la declaracin del testigo versa sobre hechos que no requieren de un conocimiento especial, en tanto que el dictamen pericial requiere conocimientos especiales y precisamente por eso se le designa, por que tiene esos conocimientos especiales de los cuales carece el juez, es mas, puede suceder que el juez tenga varias profesiones, que sea medico y abogado, no puede utilizarlos, debe ser el conocimiento que le 111

lleva el perito, como por ejemplo un forense, tratndose de un delito de lesiones personales, o de acceso carnal violento, o de homicidio, o de una prueba de ADN para efectos de un proceso de filiacin. Concluimos entonces que el perito es un auxiliar de la justicia, no es ni un arbitro ni un testigo que tiene unos conocimientos sui generis, pero si es un auxiliar de la justicia. Pero afirma Ellero acertadamente que el dictamen pericial es el reconocimiento de una prueba ya existente, y habamos sealado que esa prueba ya existente es evidencia material de prueba o pude tratarse de un elemento psicolgico de prueba, para determinar por ejemplo que un individuo tiene trastornos muy profundos de personalidad y que esos trastornos muy profundos de personalidad inciden en la forma de conducir sus actos en la sociedad para declarar por ejemplo una interdiccin o para determinar que se trata de un inimputable necesitamos es un dictamen que puede darlo un psiclogo o un siquiatra. En la legislacin procedimental colombiana de este medio de prueba, que es la prueba pericial, habamos sealado como referente normativo, en el C.P.C. los artculo 236 a 246 inclusive, y en el C.P.P. Los artculos 249 a 258 inclusive. Esas normas regulan todo lo atinente a la prueba pericial y las correspondientes al C.P.C. son aplicables en el mbito del proceso administrativo. En materia penal existe una especial reglamentacin de este medio de prueba en cuanto se requiere cuando se trata de evidencia fsica, de elementos materiales de prueba, haber cumplido lo que dispone a propsito de la cadena de custodia de los artculos 288 y siguientes del C.P.P. Lo cual implica la identificacin, la recoleccin, el embalaje y en general el cumplimiento de una secuencia que seala la ley, para que se pueda cumplir con lo que se llama cadena de custodia, es decir para proteger la evidencia fsica, la evidencia material, y por eso siempre se acostumbra a asegurar el permetro donde ha tenido ocurrencia un delito en el cual queda ocurrencia fsica, generalmente homicidio, lesiones personales, acceso carnal violento, hay muchos delitos en los que queda evidencia fsica. Art. 233 C.P.C: Procedencia de la peritacin. La peritacin es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos cientficos, tcnicos o artsticos. Sobre un mismo punto no se podr decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podr decretarse otro. Tampoco se decretar el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenar de oficio la prctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisin. Respecto de los conocimientos cientficos no hay duda alguna, por ejemplo una prueba gentica, eso requiere un conocimiento cientfico, por ejemplo una prueba de un dictamen medicolegal, una necropsia, eso requiere un conocimiento cientfico, pero una prueba balstica es un conocimiento tcnico, una prueba grafolgica es un conocimiento tcnico, mas que cientfico, aunque hoy en da es muy sofisticado un dictamen grafolgico, hay unos microscopios muy especiales, unas tintas muy especiales, y ha adquirido gran importancia esa prueba. Un cotejo de voz, que tambin se ha progresado mucho en eso, es una prueba tcnica, entonces no hay duda de lo de las pruebas cientficas y los de las pruebas tcnicas, pero que pasa con la prueba artstica con el dictamen pericial? Dentro de los varios aspectos que tiene el conocimiento artstico, conocen de pintura y entonces pueden decir si una determinada pintura es autentica, si es original o no, esculturas, ciertas joyas, etc. Son conocimientos que estn referidos a las bellas artes. SEPTIEMBRE 30 El perito no es ni un arbitro ni un testigo, decamos que no es arbitro, no esta profiriendo sentencia, no esta 112

decidiendo en el proceso no obstante que algunas circunstancias procesales y en algunos procesos en que tiene especial connotacin la prueba pericial esta influye de manera casi decisiva en la sentencia como seria por ejemplo la prueba de ADN en un proceso de filiacin natural all tiene gran incidencia la prueba, esa prueba cientfica, que como sealbamos tiene un porcentaje de acierto bastante alto, ms del 99% , hoy es una prueba desde el punto de vista cientfico, muy segura en sus resultados y otro proceso en los que la prueba tcnica influye es en la falsedad material, la prueba grafolgica determina que no existe uniprocedencia entre un escrito original y otro pero que si existe procedencia entre las muestras para el cotejo que han sido identificadas all es casi determinante la prueba pericial, pero lo cierto es que el perito no decide, el perito no toma decisiones judiciales, a eso debemos agregar que el juez puede no acoger el dictamen pericial para efectos de proferir la decisin, es decir el dictamen pericial no tiene carcter vinculante para el juez, dictamen pericial que adems puede ser objetado en materia penal aun en la audiencia de juzgamiento, desde luego que la objecin por error grave debe indicar en que consiste el error grave y sealar los medios de prueba para que el contradictorio prospere, por otra parte y esto reitera que el perito no resuelve , el perito es designado por el juez, el juez no va a designar una persona que lo sustituya en el proferimiento de la sentencia, la objecin por error grave tiene alguna responsabilidad para el perito? Depende si es dolosa esa actitud, al consignar en el informe algo que es manifiestamente violatorio de la ley estara incurso en el delito de prevaricato por accin, porque de ese fenmeno extrao, es ms, del concepto del ministerio publico puede derivarse responsabilidad penal, y en un proceso penal miren lo que dice la norma: el servidor publico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley incurrir en prisin de 6 a 8 aos, dictamen o concepto y desde luego el dictamen no lo profiere sino el perito, nadie ms, el concepto lo puede proferir el ministerio publico, el artculo 403 CP..seala.... el servidor publico que profiera resolucin, profieren resolucin los funcionarios judicial y tambin lo funcionarios administrativos, una resolucin mediante la cual por ejemplo se impone una multa de carcter administrativo, una resolucin mediante la cual se autoriza el funcionamiento de un establecimiento publico, en general resoluciones que en general son verdaderos actos administrativos, pero resoluciones que son tambin actos judiciales como las que profieren los fiscales y los jueces de tal manera que tambin si un perito profiere un dictamen que es contrario a los experimentos, de los anlisis que ha hecho, pero contrario porque dolosamente lo ha querido proferir as, asume responsabilidad penal y tambin la responsabilidad civil que de all pueda derivarse, porque responsabilidad civil , porque el delito es fuente de obligaciones, lo seala de manera expresa la propia ley, y esta reconocido de manera unnime en la doctrina de materia civil. Diferencias entre el perito y el testigo: Por esa razn entonces decimos que el perito no es arbitro, pero tampoco es testigo, y hoy quiero adicionar otra razn de las que ya decimos, tampoco es un testigo en cuanto que mientras el testigo adquiere el conocimiento por fuera del proceso el perito lo adquiere dentro del proceso y eso debe relacionarse con que: Mientras el perito es designado por el juez, el testigo no el juez no designa ningn testigo, el juez hace comparecer los testigos que tuvieron conocimiento de los hechos y observen que: Mientras la intervencin del perito en el proceso judicial es activa, la intervencin del testigo es pasiva, el testigo se somete a un interrogatorio, el perito emite un concepto tcnico cientfico, el contenido mismo de la versin del testigo difiere en aspectos fundamentales del contenido del dictamen pericial. Ni es testigo ni tampoco es arbitro, ni lo uno ni lo otro es un auxiliar de la justicia, con respecto a ese primer cuestionamiento que ya formulbamos, en el sentido de que el dictamen pericial no es mas que un reconocimiento de una prueba ya existente, debemos decir que lo que es sometido al dictamen pericial es un elemento material de prueba, evidencia fsica, pero la evidencia fsica por si misma no constituye prueba la ms de las veces si encontramos ac un cuchillo ensangrentado, encontramos huellas en ese cuchillo, y aqu se produjo un homicidio, unos lesiones, esas manchas de suyo no nos dicen nada, el cuchillo que contiene las huellas tampoco nos dice nada, es el reconocimiento que se hace de esa evidencia fsica, el que nos va a indicar a quien corresponden esas manchas de sangre, pueden corresponder a la vctima, pero tambin al 113

victimario, y es el dictamen pericial el que tambin nos va a indicar a quien corresponden esas huellas que estn all en el arma porque la evidencia fsica por si misma no constituye prueba la ms de las veces por tal manera que no es desacertado el maestro ellero cuando dice que el dictamen pericial no es una prueba sino el reconocimiento de una prueba ya existente, el reconocimiento es el trabajo, la labor peritocientfica que realiza el perito, de todo lo dicho podemos llegar ya a unas conclusiones: Una primera, que la intervencin del perito o peritos solo es necesaria para el reconocimiento de personas, objetos, huellas, rastros vestigios, que requieren de conocimiento especializado, conocimiento especializado que posee el perito. En segundo lugar, que el reconocimiento recae siempre sobre elementos materiales de prueba, sobre elementos fsicos o si se prefiere evidencia fsica, en cuyo examen se aplican los conocimientos del perito pero puede tratarse tambin de un elemento sociolgico de prueba y para eso se examina la persona para la declaratoria por ejemplo de una interdiccin por demencia para determinar por ejemplo que si para el momento de la comisin de la conducta punible el individuo tenia un trastorno profundo de personalidad y se trata por lo mismo de un inimputable. En tercer lugar, el informe del perito, debe contener, debe ser descriptivo, fundado, conclusivo, eso significa entonces que el debe tener una descripcin muy detallada del elemento material de prueba que va a ser sometido a examen, debe sealar tambin los mtodos o las tcnicas empleadas, las comprobaciones que ha hecho de un objeto que ha observado, identificado, examinado y debe indicar tambin los instrumentos que ha empleado para esa experimentacin, no podr venir un perito a decirnos que la mancha de sangre es o+ porque es perito, tiene que indicar que experimentos utilizo, que reactivos utilizo, que instrumentos utilizo, para determinar que se trataba de sangre o + y ese dictamen, esa conclusin generalmente responde a una estructura lgica, silogstica, en que la premisa mayor son los principios cientficos, son los principios tcnicos de los que se ha servido, la premisa menor es el proceso de comprobacin a los que ha sometido los elementos materiales de prueba y la conclusin es el dictamen pericial. Como el hombre es falible por su propia naturaleza como el error es inseparable de la historia de la humanidad, el dictamen pericial puede contener falencias, lo que no puede contener el dictamen pericial es juicios acerca de responsabilidad, es decir el perito no puede opinar acerca de responsabilidad en material civil, laboral , en materia contencioso administrativa porque no seria entonces un dictamen pericial que solo puede hacer el juez y observen que en ese sentido sucede algo muy similar a lo que sucede con la inspeccin judicial, que el juez no puede anticipar juicios de valor que solo corresponden a la sentencia, estara prejuzgando y desde luego no es esa la finalidad que se persigue con el dictamen pericial, pero adems el dictamen pericial requieras tambin de otros componentes: En primer lugar debe precisarse sobre que punto debe realizar el dictamen Que pretende responderse all en el dictamen Cual es la finalidad del dictamen en un proceso concreto, bien se trate que el juez oficiosamente decrete la practica de esa prueba el debe indicar que deben responder los peritos o bien se trate de que es una prueba que decrete el juez a solicitud de parte, la cual tambin debe precisar que pretende con el dictamen, porque lo que se pretende con el dictamen al igual que con los dems medios de prueba es llevar el conocimiento de hechos que interesan al proceso, y ese conocimiento puede ser fundamento de la decisin del juez. El dictamen pericial como prueba anticipada: En materia civil es de recibo, el dictamen pericial como prueba anticipada, eso no es posible en materia penal. Veamos el Art. 300 C.P.C: inspeccin judicial y peritacin... Pero que sucede en materia penal, el dictamen pericial versar sobre cuestiones futuras...para un proceso judicial, perfectamente posible, para un proceso de responsabilidad civil extracontractual, perfectamente 114

posible, con efectos futuros el dictamen pericial, desde luego, cual seria el alcance indemnizatorio en un caso concreto de persistir los efectos nocivos, miren por ejemplo, en las compaas de seguros existen unas tablas elaboradas muy tcnicamente de lo que se llama xxxxx para efectos de indemnizacin, existen tambin unas tablas en donde se determina la indemnizacin dependiendo del promedio de vida de las persona, el ultimo promedio es entre 68 y 70 aos, all hay todo un horizonte miren que una prueba pericial proyecta los efectos hacia el futuro. Pero como seria una prueba pericial anticipada en materia penal?, eso no es posible, porque es a partir de la comisin de la conducta punible que se requiere la prueba pericial, no antes, entre otras razones, porque si bien es cierto que tanto en el proceso civil como en el proceso penal, el juez tiene capacidad oficiosa para decretar esa prueba o puede iniciarla a peticin de parte, si eso es cierto, no es menos cierto que es el juez en materia penal el que debe determinar cual es el sentido y alcance que se le pretende dar a ese medio de prueba, si se practica como prueba anticipada en el proceso civil, es quien solicita la practica de la prueba el que le da contenido a la misma, puede no usarla en el proceso, pero en materia penal, la practica se ordena en el proceso, no antes del proceso ni por fuera del proceso. Con este cambio que se avecina en la legislacin procedimental penal, esa prueba pericial se va es a discutir en la audiencia, en el juicio, que es pblico y que es oral, y tienen que estar preparados para solicitar aclaracin all en esa misma audiencia, para objetar y sealar cual es el fundamento de la objecin. Vamos a ocuparnos de la estructura, pero antes de la estructura, digamos algo que es fundamental, en cada poca histrica se ha impuesto un determinado medio de prueba, esto de que se ha impuesto significa que ha tenido mayor importancia, mayor relevancia que los dems medios probatorios, por ejemplo la confesin fue durante mucho tiempo, la prueba mxima, la regina probatione, era tal la importancia que pona fin al proceso, era tal su importancia que se consegua de cualquier manera, incluyendo la tortura, despus viene el testimonio y autores como JEREMY BENTHAM deca que el testigo era los ojos y los odos de la justicia, pero y es que observen una desconfianza generalizada en la confesin y la prueba testimonial misma porque la confesin admite prueba en contrario en todos los mbitos del derecho, la prueba testimonial hizo crisis y es una verdad inocultable que el juramento con su doble connotacin jurdica y religiosa, y la consecuencia de faltar a la verdad que es la imposicin de pena o resultar incurso en delito quien falte a la verdad o la oculte total o parcialmente, no a dado el efecto que se pretendida, no ha logrado una efectiva intimidacin del testigo y es de comn ocurrencia en el mbito judicial la preparacin de los testigos que adems es un comportamiento antitico, preparacin cuando se les prepara para mentir y por esas razones esto es por la desconfianza en la prueba testimonial que es un a verdad inocultable a surgido mtodos extraos que muchas veces merecen la repulsin, el rechazo como por ejemplo el detector de mentiras, como el llamado suero de la verdad, que genero mas rechazo que aceptacin, todo esto contribuye a que la prueba pericial tenga en la poca moderna y contempornea gran importancia en todos los mbitos del derecho.

OCTUBRE 6 Ya a partir de la segunda mitad del siglo pasado es la prueba pericial la que ha venido adquiriendo preeminencia y mayor importancia, sin que ello signifique que su importancia es determinante, es decisiva, si fuera decisiva la prueba pericial, entonces el perito si seria como dicen algunos una especie de arbitro, por que estara decidiendo el proceso, pero no es decisivo, habr unos procesos en los cuales la importancia de la prueba pericial es determinante, como por ejemplo una prueba de ADN en un proceso para determinar la paternidad en un proceso de filiacin natural, lo cierto es que la prueba pericial no excepciona el principio general en virtud del cual las pruebas deben apreciarse sobre el sistema de la sana critica, apreciarse en conjunto, no de manera aislada, pero es tambin evidente que tanto la confesin como la prueba testimonial ha venido perdiendo importancia, en materia penal el valor probatorio de la confesin es muy reducido, tanto que producida la confesin, la propia ley establece un procedimiento para verificacin de la veracidad de lo confesado y no es un procedimiento en el que el funcionario judicial proceda de manera facultativa, proceda de manera arbitraria o a su arbitrio, no, es un mandato que le seala la ley. 115

Pero tambin en el mbito del derecho privado, la confesin admite prueba en contrario, es decir, esta sometida a la controversia probatoria, igualmente la prueba pericial esta sometida tambin a ese principio de contradiccin y no vincula al juez, por que el juez puede, cuando existen otros medios de prueba en el proceso, acudir a esos otros medios de prueba sin que signifique que prescinda de la prueba pericial, lo que significa es que la prueba pericial es una de tantas pruebas que deben ser apreciadas en conjunto sobre las bases del principio de la sana critica. Estructura de la Prueba Pericial Jean , deca que en toda estructura aparecen estas caractersticas, una totalidad, unas transformaciones y una autorregulacin, yo dira que mas bien en toda estructura hay un todo que se divide en partes y esas partes se relacionan entre si por tal manera, que cuando se trata de la prueba pericial, los elementos de esa estructura son los siguientes: El perito Los elementos de prueba Las tcnicas empleadas Los principios cientficos y tcnicos La forma del dictamen Si ustedes prescinden de uno cualquiera de esos elementos desaparece el dictamen, podr haber dictamen sin perito? Sin elementos materiales de prueba? sin procedimiento tcnico que recaiga sobre los hechos? Sin la explicacin del principio tcnico cientfico? Sin forma? Todos esos elementos deben concurrir para que pueda existir el dictamen. El Perito: es una persona natural, no una persona jurdica; puede encomendrsele un dictamen pericial a una persona jurdica, a un laboratorio especializado, pero no es la persona jurdica la que realiza el dictamen sino una persona natural. Partimos pues de la premisa de que el perito es una persona natural, dotada de conocimientos especiales de una ciencia , de una tcnica, de un arte, de un oficio, pero es persona es designada por el funcionario judicial para examinar y analizar elementos de prueba. El perito no puede aparecer al proceso per se, es decir, por si mismo, debe ser designado por el funcionario judicial, pero de todos modos su comparecencia al proceso debe estar reglada en la ley, esas calidades o condiciones intelectuales del perito son las que otorgan seguridad a sus conceptos, que han de ser conceptos tcnicocientficos, es claro que el perito debe ser idneo en cuanto a los conocimientos especiales sobre la ciencia, artes, tcnica, oficio, han de ser unos conocimientos probados, pero se requiere adems una idoneidad legal, entendiendo como tal que el perito esta sometido al mismo rgimen de incompatibilidades y recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales, as lo dispone de manera expresa el C.P.C. y el C.P.P., veamos: Art. 235 C.P.C. inciso primero: Impedimentos y recusaciones. Los peritos estn impedidos y son recusables por las mismas causales que los jueces. El perito en quien concurra alguna causal de impedimento deber manifestarla antes de su posesin y el juez proceder a reemplazarlo. Estn sometidos pues al mismo rgimen de los servidores pblicos artculos 150, 151, 152 del C.P.C. y lo propio sucede en el mbito penal, tambin estan sometidos a idntico rgimen de impedimento y de recusaciones y es que la institucin, El C.P.P. en su artculo 258 seala que: Es decir respecto de ellos, se tiene tambin ese conjunto de impedimentos y recusaciones, artculos 99 y siguientes del C.P.P.. Lo que estamos significando cuando hablamos de la idoneidad legal, es que el perito al realizar su labor debe hacerlo de manera completamente objetiva, por que este instituto de los impedimentos, de las recusaciones, 116

tiene como finalidad asegurar y garantizar la absoluta imparcialidad del perito, por tal manera que los intereses que se derivan de las relaciones filiales, de relaciones afectivas bien de amistad o enemistad, no tienen por que incidir en la labor del perito, y cuando inciden, cuando el perito al proferir el dictamen, lo hace apartndose de los parmetros que le seala la ley, resulta incurso en un delito que puede ser un prevaricato por accin. Esa norma que regula el prevaricato por accin (413 C.P.) se refiere de manera expresa al dictamen. El perito ser servidor pblico? Hemos dicho que el perito es un auxiliar de la justicia y que el perito debe tomar posesin del cargo, y al tomarla, esta sometido a la formalidad del juramento para efectos de que ha de ajustar su labor a las predicciones contenidas en la ley, en ese sentido puede resultar incurso en un prevaricato por accin. Pero debemos decir a propsito del perito que es la sabidura, la honestidad y la absoluta imparcialidad, son condiciones que debe reunir el perito, no es suficiente una de ellas, debe cumplir con todas para ejercer el cargo. 2. Los elementos de prueba: Cuando hablemos de la apreciacin del dictamen van a ser de enorme importancia estos elementos estructurales por que debemos de examinar a fondo tanto la idoneidad tcnico cientfica, como la idoneidad moral del perito, por que puede suceder que el perito tenga una gran formacin acadmica pero no tenga experiencia, o que el perito sea un emprico, como sucedi durante mucho tiempo en nuestro medio y no tenga ninguna formacin acadmica, ac durante mucho tiempo, hasta la dcada de los 80, los peritos en balstica, eran agentes del DAS o del F2, que los ponan a examinar armas de fuego y empricamente fueron aprendiendo algo, pero no tenan ninguna formacin acadmica, y por esos eran tan discutibles esos dictmenes, como lo son hoy en da los dictmenes psiquitricos, ya que el grado de subjetividad y de especulacin que se encuentran en esos dictmenes son muy altos. 3. Las tcnicas Empleadas: el perito, en sus observaciones, en sus anlisis, emplean ciertas y determinadas tcnicas, sirvindose tambin de instrumentos especiales para esos anlisis, la tcnica o el mtodo empleado debe ser ampliamente probado, un mtodo reconocido, hoy en da no tendra sentido hablar por ejemplo del guantelete de parafina, del reactivo de , para encontrar en las manos del sospechoso de un homicidio que fue cometido con arma de fuego nitritos o nitratos, eso ya fue mandado a recoger hace muchos aos, entre otras razones por que el manejo de sustancias, entre ellas jabn, mostraban la presencia de nitritos y nitratos, sin que se hubiere disparado un arma de fuego, imagnense la cantidad de injusticias que se cometieron cuando estuvo vigente esa prueba. Debe estar plenamente probada por que desde el punto de vista cientfico ha dado el rendimiento que se pretende se va ha dar. En las tcnicas que emplea el perito, implican el empleo de instrumentos tambin especiales. La tcnica y el empleo de instrumentos permiten realizar anlisis cuantitativos y cualitativos de los elementos de prueba, as por ejemplo para determinar la presencia de plvora quemada o sin quemar en un orificio de entrada de un proyectil de arma de fuego en el cuerpo humano, se divisan tcnicas de orientacin, tcnicas de probabilidad, y tcnicas de certeza: las tcnicas de orientacin: son las ms simples. Se limitan a la localizacin de los nitritos y los nitratos y para ello puede acudirse por ejemplo a exmenes como la apreciacin de esos elementos mediante un a travs de un estreo microscopio o la localizacin de esos elementos a travs de radiaciones infrarrojas o aun de las biografas, eso va ha mostrar la localizacin de nitratos o nitritos, pero nada mas que la localizacin, esa es la tcnica de ubicacin. La tcnica de probabilidad es un poco mas compleja, diramos un poco mas sofisticada y requiere el 117

empleo de tcnicas mucho mas avanzadas como por ejemplo la qumica analtica moderna, all se pueden utilizar entre otros la espectrometra de fluorescencia X que va a determinar el tipo de partculas la clase de plvora, o pude utilizarse tambin la llamada absorcin atmica, ya no es la simple prueba de guantelete de parafina, estos dan un resultado mucho mas aproximado, y por eso se llaman tcnicas de probabilidad. Nos puede decir mas o menos a que distancia fue el disparo, por que generalmente cuando no excede de los 80 centmetros deja lo que en medicina se llama panteleta contusiva, que son unas pigmentaciones en el borde de orificio de entrada del proyectil. La tcnica de certeza: esa si es una prueba doble, un poco mas compleja y con el empleo de instrumentos muy sofisticados como por ejemplo un microscopio electrnico de barril, que examina esa partculas, cual es su composicin y que clase de plvora es, o las llamadas microsondas X de dispersin de energa, que en verdad son aparatos muy sofisticados, que permiten determinar que tipo de plvora en el ejemplo que estamos proponiendo, pues miren por ejemplo, que hay dictamines en los que la exactitud de la conclusin puede ser de un 100%, como seria el caso de ADN, alcoholemia, de una necropsia, es decir, las conclusiones de estos dictmenes suministran un conocimiento el mas seguro posible, pero hay otros dictmenes como el psicolgico en el que es bien difcil concluir que efectivamente el examen se corresponde con la identidad psicopatolgica que all se describe, este es un dictamen muy especulativo, en el que se esta anticipando la personalidad critica en el mbito del derecho penal. 4. Principios Cientficos y Tcnicos: Pero lo cierto es que cuando se trata de tcnicas muy especificas, estas deben estar relacionadas de una manera muy precisa, por ejemplo debe decir que clase de tcnicas y que instrumentos han sido utilizados, que clase da anlisis se han realizado, que principios cientficos y tcnicos se han utilizado a esos anlisis, cual es el fundamento de las conclusiones, o sea la relacin de causalidad entre las tcnicas, los anlisis, y los principios tcnicocientficos que se han utilizado, por que el dictamen no puede reducirse a la simple conclusin, ni tampoco en el dictamen puede el perito emitir juicios de responsabilidad, en materia penal esta prohibido de manera expresa al perito emitir opiniones acerca de la responsabilidad, la funcin del perito es eminentemente tcnicocientfico y en el C.P.C. de manera implcita tambin se hace esa prohibicin: 251 C.P.P. inciso final. Art. 237 C.P.C.: Prctica de la prueba. En la prctica de la peritacin se proceder as: 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en l se explicarn los exmenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos tcnicos, cientficos o artsticos de las conclusiones. Implcitamente entonces se le esta prohibiendo al perito que emita un juicio de responsabilidad, otro elemento estructural, OCTUBRE 7 La ciencia es un conocimiento generalizado, pero no un conocimiento cualquiera sino un conocimiento rigurosamente exacto y cuando se trata de ciencias fsicas o naturales ese conocimiento es verificable experimentalmente. Los principios cientficos son por lo tanto leyes generales en las que se basa la construccin del pensamiento cientfico, pero adems de esas leyes se derivan algunos principios lgicos que permiten explicar determinados fenmenos; cada disciplina cientfica tiene unos principios que le son propios, el perito en cuanto tiene un conocimiento especializado de esas disciplinas cientficas aplica ese conocimiento en el dictamen pericial y de all hace los inferencias que surjan como consecuencias del examen y del anlisis 118

de los elementos de prueba. 5. La forma del dictamen: Por ultimo se tiene el dictamen pericial, el dictamen es una proposicin o conjunto de proposiciones por medio de las cuales el perito emite un concepto tcnico cientfico y a travs de ese concepto tcnico cientfico le lleva al juez el conocimiento de aspectos que tienen relacin con los hechos debatidos en el proceso, son proposiciones que integran un juicio, pero un juicio de carcter tcnico cientfico, por tal manera que un dictamen pericial que se limite al concepto tcnico cientfico del perito, es decir un dictamen pericial sin motivacin no es en estricto rigor ningn dictamen y por lo mismo no es objeto de apreciacin, no pasara de ser en muchas veces una opinin arbitraria del perito, con esto lo que se esta significando es que el dictamen pericial que es la proposicin o conjunto de proposiciones debe estar precedido de unas secuencias que son absolutamente necesarias. En primer lugar una descripcin rigurosamente exacta, lo mas detallada posible del elemento de prueba, esa descripcin permite identificar el elemento de prueba y asegurarse de que se trata de ese elemento que va a ser sometido a examen y anlisis y no de otro distinto; Entonces: Lo primero que debe hacerse es describir de manera exacta lo ms detallada posible el elemento de prueba que va a ser sometido a examen y anlisis. En segundo lugar se deben describir las tcnicas empleadas por el perito, esos instrumentos que utiliza el perito nos van a indicar lo acertado que puede ser o no el dictamen. En tercer lugar se deben describir los anlisis cualitativos y cuantitativos que se han realizado porque esos anlisis van a permitir un resultado mucho mas seguro, exacto o mas aproximado. En cuarto lugar la descripcin de los principios cientficos, de los principios tcnicos aplicados, ello indicara entonces los experimentos y las investigaciones que se han hecho con los elementos o elemento de prueba; y ya por ultimo la conclusin que es una inferencia que surge de las tcnicas empleadas, de los instrumentos utilizados, de los anlisis cuantitativos y cualitativos, de los principios cientficos y de los principios tcnicos. Solamente cuando se da esta secuencia puede hablarse de dictamen pericial serio, pero tanto en el mbito del derecho privado como en el mbito del derecho penal claro que particularmente en este ultimo se requiere el estricto cumplimiento de las reglas que regulan la cadena de custodia, si la cadena de custodia se rompe en alguna parte, el dictamen ofrece muy poca credibilidad, la observacin, la denominacin, la identificacin, la recogida, el embalaje, el transporte y el aseguramiento del elemento de prueba son garanta de que efectivamente el examen y anlisis se va a realizar sobre ese elemento de prueba y no sobre otro elemento de prueba, es de enorme importancia el reconocimiento de las reglas relativas a la cadena de custodia, tanto que lo primero que se hace en la escena del crimen es el aseguramiento o la proteccin de ese permetro de la escena del crimen. Al margen de toda esta discusin, podemos decir que el dictamen pericial no vincula al juez y que ese dictamen pericial no se puede apreciar de manera aislada, es decir, por fuera de todo el contexto probatorio que obre en un proceso dado. Tiene que ser valorado y confrontado con los dems medios de prueba que obren en un proceso dado. El dictamen no es la prueba total. El dictamen no es en si la prueba, sino el reconocimiento de una prueba, el reconocimiento de una evidencia fsica y si es el reconocimiento de una evidencia fsica no hay razn jurdica alguna para afirmar que se trate de un testimonio Post Factum. Premisa: El dictamen pericial no es una prueba, sino el reconocimiento tcnico o cientfico de una prueba, porque la evidencia fsica preexiste. APRECIACIN DE LA PRUEBA PERICIAL 119

Al apreciar el dictamen se debe regresar sobre sus elementos estructurales, pero se miraran bajo otro criterio, bajo otra ptica; la apreciacin del dictamen pericial no excepciona el principio general de apreciacin probatoria, es decir, tambin el dictamen pericial esta sometido a dos cuestiones fundamentales: Una de ellas, la apreciacin de ese dictamen debe hacerse con el conjunto de los otros medios de prueba que obran en el proceso ( Art. 187 C.P.C y Art. 238 CPP) En segundo lugar la apreciacin del dictamen debe hacerse sobre la base de las reglas de la sana crtica. La sana critica como sistema de apreciacin probatoria no es nada distinto a la aplicacin de principios cientficos, tcnicos, sicolgicos, de las leyes de la lgica pero particularmente de la lgica dialctica no de la lgica formal que generalmente es desprovista de contenido y la aplicacin de las reglas de la experiencia, todo esto concurre para efectos de la sana critica; pero cuando se trate de la prueba pericial debemos empezar por hacer una valoracin del perito, porque tenemos que partir de una premisa y ella es la idoneidad tcnico cientfica del perito, idoneidad que no se suple con la sola formacin acadmica del perito, con la preparacin terica debe concurrir tambin una buena experiencia profesional, es que la eficiencia del perito esta ligada directamente a su formacin acadmica o terica, a su experiencia profesional, a su capacidad de anlisis, a su capacidad de razonamiento lgico y desde luego a la perspicacia del perito cuando aplica todo esta al examen o anlisis de los elementos de prueba; tan importante como los instrumentos de los cuales se sirve el perito es todo ese bagaje de conocimiento y de experiencia que aplica en el examen de los elementos de prueba, hay pues una relacin directa entre la formacin acadmica del perito, su experiencia profesional, y su capacidad analtica, pero adems se requiere la idoneidad moral porque tres virtudes deben concurrir en el perito: Sabidura, Honestidad y absoluta imparcialidad, pero se sealo tambin que los mismos impedimentos y recusaciones que son predicables de los funcionarios judiciales lo son tambin del perito, el perito tambin tiene impedimentos y tambin puede ser recusado. Importa tambin examinar el mtodo, pero mas que el mtodo el elemento de prueba, a veces estamos en presencia de micro rastros o sea de un material muy reducido y en veces muy complejo cuyo examen no va a ser posible o no va a ser muy definitiva la construccin y en otras hay una abundancia de elementos materiales de prueba. Pero importante en grado sumo son las tcnicas empleadas y los instrumentos utilizados, la tcnica debe ser una tcnica vigente, reconocida y hay tcnicas hoy en da muy sofisticadas, pero el principal laboratorio es el cerebro del perito porque si no tiene la experiencia suficiente o los conocimientos requeridos el dictamen va a ser un verdadero desastre. Deben tomarse en consideracin tambin los principios cientficos o tcnicos que se han aplicado, principios que deben ser el resultado de una constante verificacin experimental porque la ciencia esta sometida constantemente a un proceso de falsabilidad, ya las inferencias deben ser la resultante de un proceso coherente, de un proceso lgico que permita sobre la base de principios cientficos sustentar esa inferencia o conclusin que es el dictamen. El dictamen ha de tener una forma predeterminada en la ley, numeral 6 del artculo 237 del cdigo de procedimiento civil, tambin el cdigo de procedimiento penal en el artculo 251 seala algo muy similar al artculo 237 del cdigo de procedimiento civil, pero los peritos no pueden emitir ningn concepto acerca de la responsabilidad. El perito debe emplear un lenguaje que sea accesible al juez y a las partes en el proceso, sin que ello signifique que no deba emplear el lenguaje tcnico apropiado. Hay procesos en los que el valor del dictamen pericial es determinante, en primer lugar porque los dems medios de prueba dicen muy poco o nada, pero no se debe olvidar que el dictamen no vincula al juez de 120

manera necesaria, requiere la apreciacin del dictamen pericial una mayor exigencia que los dems medios de prueba, sin que ello excluya a la prueba pericial del principio de apreciacin conjunta. OCTUBRE 14 EL INDICIO Habamos dicho que el indicio es un medio de prueba que tiene una estructura muy compleja y que es tambin de muy compleja valoracin. Pero es un medio de prueba que por lo menos en el orden jurdico nacional, tiene gran importancia en materia penal. Por ejemplo, la primera decisin de fondo en el proceso penal, que es la de resolver situacin jurdica reclama para proferir medida de aseguramiento por lo menos dos indicios graves, es decir, a partir de dos indicios graves se puede proferir medida de aseguramiento. A su vez el Art. 397 C de PC. Tambin para proferir resolucin acusatoria se reclaman varias indicios graves, desde ya se pregunta, ser por lo menos esos dos indicios graves que se requieren para proferir la medida de aseguramiento? La ley no dice nada y en la prctica trasladan esos dos indicios graves que sirvieron para proferir medida de aseguramiento a sustentar una resolucin acusatoria, pero es bien difcil proferir sentencia condenatoria con prueba indiciaria mas no imposible. Desde el surgimiento en el mbito del derecho probatorio, el indicio a sido una prueba de muy difcil consideracin, en principio tuvo un sentido mgico, un sentido de religin no es sino pensar en las ordalas y en los juicios de Dios para entender el carcter mgico, el carcter religioso de esas pruebas mgicas que se interpretaban de manera caprichosa por el juez, por el fallador. Todava en la literatura jurdica del S. XIX (1834) tiene un sentido extrao esta prueba indiciaria. Si examinamos con mediano cuidado lo que en materia de prueba indiciaria esta normado en los cdigos de procedimiento penal y civil, veremos que apenas el cdigo de procedimiento penal sugiere una nocin de indicio sin que ello signifique que sea funcin del cdigo definir, pero alguna nocin debe existir de la prueba indiciaria.

Estructura lgica de la prueba indiciaria: El Art. 248 C. de PC. Dice todo y no dice nada. Cuando habla de probado, nos preguntamos probado que? Tenemos que empezar por hablar de la estructura lgica de la prueba indiciaria: unos dicen que el indicio es un hecho. Otros dicen que es un hecho que da lugar a un razonamiento, entonces fusionan el hecho y el razonamiento. Otros dicen que es un juicio inductivo. Otros dicen que es un juicio deductivo. Otros dicen que es un argumento demostrativo. Para otros es un argumento probatorio. Segn el Art. 249 C de PC nos dice que ciertas conductas procesales permiten derivar de ellas presunciones, indicios, all pareceran identificarse el indicio y la presuncin, no es sino tomar el Art. 210 del C. de PC que habla de la confesin ficta o presunta y segn esto la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas son consideradas indicios, lo que si estudiamos con algn detenimiento 121

la estructura lgica del indicio no parece tan acertado. Hay que consultar otras conductas procesales que constituyan indicios. El Art. 250 C de PC. No dice nada nuevo porque ya anteriormente otra norma nos dice que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y aqu se reitera eso. En el cdigo de procedimiento penal ya aparecen otras cosas que nos aproximan un poco ms al concepto de prueba indiciaria. El Art. 284 C de PP. "Supone un hecho indicador el cual del funcionario infiere la existencia de otro" all ya si tenemos una aproximacin a lo que es la prueba indiciaria. El Art. 285 nos dice que el hecho indicador el indivisible, el 286 nos dice que debe estar probado y el 287 nos habla de la apreciacin. Se debe tener muy clara la definicin de indicio porque muchas veces se puede confundir con la sospecha o tambin ocurre que elevan a la categora de indicio la simple sospecha. Deca el C de PP. en trminos muy simples que un indicio es un hecho del que se infiere lgicamente la existencia de otro hecho, sin embargo eso no es tan simple. Pietro Elero, defina el indicio diciendo que es "aquella circunstancia probada perfecta o imperfectamente por medio de una induccin perfecta o imperfecta de la prueba de otra circunstancia que se investiga". Otro autor italiano tambin dice que el indicio es "un argumento indirecto que de lo desconocido va a lo conocido mediante una relacin de causalidad" ya habla es de argumento indirecto". Vito Gianturco tambin italiano define el indicio diciendo que es "un hecho conocido por medio del cual a travs de un juicio lgico que se inserta en el silogismo caracterstico del esquema probatorio se infiere un hecho desconocido que constituye el tema probandi" Hay otra nocin del profesor Jessid Reyes Alvarado que no hace mas que recoger lo esencial de las anteriores definiciones, corrige algunas deficiencias de aquellas y seala que el indicio es "un juicio lgico critico mediante el cual a travs de una regla de la experiencia que se aplica a un hecho conocido se infiere otro hasta entonces desconocido". Es muy compleja la estructura del indicio (que ha constituido siempre prueba circunstancial), Miter Myers deca que "en la mayor parte de los casos se observa la falta de ciertos medios que segn las ideas comnmente admitidas dan origen a lo que se llama prueba natural (testimonio, inspeccin del juez, testigos, la confesin etc. El indicio es llamado prueba artificial) pero el talento investigador del magistrado, debe saber hallar una mina fecunda para el descubrimiento de la verdad en el raciocinio (este es el componente de carcter lgico que es el raciocinio del juez) apoyado en la experiencia y en los procedimientos que forma para el examen de los hechos y las circunstancias que se desencadenan y acompaan al delito, estas circunstancias son otros tantos testigos mudos que parece haber colocado la providencia alrededor del crimen para hacer resaltar la luz de la sombra en que el criminal se ha esforzado en ocultar el hecho principal, son como un panal que alumbra el entendimiento del juez y le dirige a los seguros vestigios que basta seguir para llegar a la verdad el culpable ignora por lo regular la existencia de estos testigos mudos o los considera de poca importancia, adems, no puede alejarlos de si o desviarlos, los mismos clavos de las suelas de sus zapatos sealan su paso por el lugar del delito, un botn cado desde el mismo sitio suministra un indicio vehemente, una mancha de sangre en su vestido atestigua su participacin en el acto de violencia. Todas estas circunstancias sirven de punto de partida al juez, la marcha ordinaria de los acontecimientos humanos le proporciona analoga y por va de induccin concluye de los hechos conocidos a otros necesariamente constitutivos de la acriminacin". Con esto lo que estamos indicando es lo complejo de la estructura de la prueba indiciaria, no podemos limitar, reducir a una simple argumentacin, el indicio no es 122

simple razonamiento argumentativo, no es tampoco un razonamiento demostrativo, no es un simple silogismo, sobretodo el silogismo propio de la lgica tradicional que nos llevara a conclusiones definitivamente absurdas: "todo el que hiera a otra persona es un criminal", los cirujanos hieren a otra persona y no son criminales puesto que las lesiones que ocasionan son con fines curativos, si atendiramos a ese silogismo llegaramos a la conclusin absurda de que estos son criminales. En materia probatoria existe una tendencia cada vez mas frecuente a que aquellos hechos o circunstancias que no pueden encuadrarse en determinado medio probatorio (testimonio, confesin, inspeccin judicial, prueba documental, pericial) se dicen que son indicios, con lo que se confunde la sospecha con el indicio, con lo que como algn autor lo dice, la prueba indiciara es "la caneca de basura del derecho probatorio", todo lo que no cuadra en otro medio de prueba es indicio. Encontramos sobretodo en materia penal, que se habla del indicio de la mentira, se habla del indicio de la presencia en el lugar de los hechos se habla de la contumacia (no comparecencia al proceso) como indicio como si el sindicado tuviera el deber legal de comparecer al proceso, tan no tiene el deber legal que la no comparecencia no le acarrea ninguna sancin penal diferenta al a prevista para la conducta penal en la que pudo haber incurrido si tuviera ese deber jurdico, la no acotacin le acarrara consecuencias punitivas, que en veces la no comparecencia impida un medio de defensa no significa que la no comparecencia constituya un indicio, no es indicio de nada. La sospecha es apenas una opinin, una apreciacin subjetiva que no tiene fundamento las mas de as veces en un hecho que este objetivamente probado y por esa razn hay quienes confunden la sospecha con el hecho indicador, cuando la sospecha no tiene ningn rango, ninguna categora probatoria, no podemos elevar la sospecha al rango de medio de prueba porque no pasa de ser una opinin subjetiva del incidente. Vito Gianturco deca a propsito de las diferencias entre el indicio y la sospecha: "Los indicios cuando sirven para proferir decisiones judiciales exigen una plena demostracin de la culpabilidad hasta que den un fundamento de heterosimilitud no pueden ser confundidos con las simples sospechas, es decir, con la creencia o impresiones subjetivas del incidente que si bien razonables, son meramente hipotticas y no se basan con una concreta circunstancia indiciante cierta" De aqu lo que podemos inferir hasta ahora es que entre los elementos estructurales del indicio encontramos unos de naturaleza objetiva, es decir, que no requieren de apreciaciones, de opiniones, de interpretaciones subjetivas y es el hecho indicador, el hecho indiciario, a partir de ese hecho indicador puede elaborarse y se elabora se construye al prueba indiciaria, pero no sobre la base de razonamientos que respondan a un silogismo simple sino, sobre la base de juicios lgico crticos, es que la prueba indiciaria, es una prueba indirecta, una prueba lgico critica y una prueba indicativa como bien lo seala Gianturco. En la doctrina tradicional a la prueba indiciaria se le llama prueba artificial porqu? El indicio es un hecho nada ms? Es n hecho y un razonamiento? Es un razonamiento argumentativo? Es un razonamiento demostrativo? Inductivo? Deductivo? No es tan simple esto de la prueba indiciaria. Desde luego que el indicio tiene una estructura lgica la cual debe partir del hecho indicador, del hecho indicante, pero ese hecho indicante esta segn algunos, precedido por las reglas de la experiencia, por lo tanto hay que saber cuales son las reglas de la experiencia y que se entiende por hecho indicador o hecho indicante para que sobre la base de esos conceptos podamos hablar entonces del hecho desconocido que es la xxxxxxx de todo ese proceso, de toda esa estructura lgico jurdica de la prueba indiciaria, de la inferencia, del puente, de lo que llamaban relacin causal entre el hecho indicador o hecho conocido y el hecho indicado. Cmo podramos construir un indicio sobre la base de un silogismo? Para algunos como Malatesta, no era ni siquiera un silogismo, todo silogismo consta de tres partes, una premisa mayor, una premisa menor y una inferencia, en el esquema se preside de alguna de las tres, generalmente de la premisa menor para llegar a la inferencia. Cmo podramos construir un indicio sobre la base de un silogismo? Si en un sitio determinado encontramos el cadver de una persona, un charco de sangre, un cuchillo con una huellas digitales, y se hace una prueba pericial, y ese cuchillo corresponde con el charco de sangre que hay al 123

lado del cadver y a su vez ese charco de sangre corresponde a esa persona que falleci all y establecemos luego que las huellas que aparecen en ese cuchillo son del Sr. "X", Podremos sobre la base de ese anlisis decir que el Sr. "X" es el autor del homicidio de esa persona? No, aqu solo tenemos un hecho indicador. Si se establece, que la persona cuyas huellas aparecen en el cuchillo, esta fuera del pas hace 15 das, no queda duda alguna de que ese seor no es el autor de ese crimen, de que alguien plant all ese medio de prueba para incriminar a ese seor. Ese es un hecho indicador entonces, a partir del cual empieza mediante el juicio lgico crtico, a relacionarse ese hecho conocido con un hecho desconocido, que se desconoce? El autor de ese homicidio. Ese cuchillo pudo haber sido utilizado no para introducirlo en el cuerpo de la vctima, sino que lo mataron con otro cuchillo y dejaron este all luego para incriminar a otra persona, como sucede muchas veces en cierto tipo de homicidios que despojan a la vctima de las pertenencias solo para crear un distractor, para que aparezca que el mvil del homicidio fue el hurto cuando en realidad no fue el hurto, como sucede algunas veces con ciertas muertes sbitas que quieren hacer aparecer como suicidios, cuando en realidad hay un verdadero homicidio, pero en el ejemplo anterior no se tiene hasta momento sino un hecho indicador, ese hecho indicador debe ser objetivo, aqu lo objetivo es que en ese sitio se cometi un homicidio, que en ese sitio haba un cuchillo que tena las huellas de una persona. A partir de all se inicia el razonamiento para elaborar el indicio, pero se parte de un hecho que no responde a una interpretacin de carcter subjetivo, a una mera opinin sino a algo que se percibe sensorialmente, en este caso el cuchillo con esas huellas, las cuales surgen como consecuencia de un dictamen pericial. De all no podemos deducir todava responsabilidad penal, de all podemos construir de ese hecho indicador o indicante podemos hacer la inferencia: las huellas son de ese seor que debi haber cometido ese homicidio pero viene luego el contra indicio, ese seor no estaba en la ciudad, copudo haber cometido ese homicidio, a partir de all es que se construye la estructura lgica de la prueba indiciaria.

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