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DERECHO URBANSTICO
JURISTA
Derecho Urbanstico GUNTHER GONZALES BARRN JURISTA EDITORES E.I.R.L. Jr. Miguel Aljovn N 201 Lima - Per Telfono: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303 Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: N: 2010-12697 ISBN: 978-612-4066-412 Sexta edicin: mayo 2011 Tiraje: 1000 ejemplares Composicin, Diagramacin y Diseo de cartula: Vctor Arrascue C.
PREFACIO A LA SEXTA EDICIN La presente obra ha sufrido distintas vicisitudes desde que vio la luz, por primera vez, en agosto de 1999. En su origen fue un Manual que tena la modesta finalidad de ordenar, sistematizar y hacer comprensible la enigmtica Ley N 27157 y sus tres materias, distintas aunque vinculadas: la regularizacin de edificaciones ilegales, el procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica y el rgimen de propiedad exclusiva y comn (antes denominado "propiedad horizontal"). Sin embargo, con el correr de los aos la pretensin inicial se fue modificando, de tal suerte que hoy aparece un libro completamente renovado, con mayor sustancia y materias, por lo que ha sido necesario bautizarlo con un ttulo que abarque toda la disciplina (ntegra) que contiene. De all el expresivo nombre de "DERECHO URBANSTICO". En efecto, hoy la obra no se circunscribe a unos cuantos temas dispersos que se unieron coyunturalmente por virtud de la Ley N 27157, pues hemos emprendido la labor de estudiar gran parte de la regulacin jurdica del suelo urbano, por lo que se incluyen nuevas materias de gran y relevante inters prctico, tales como la propiedad en la Constitucin de 1993, las nociones introductorias del derecho urbanstico, la expropiacin, la expropiacin para fines de formalizacin de posesiones informales y el nuevo rgimen normativo (neo-liberal) de las habilitaciones urbanas y edificaciones. En tal sentido, la nueva apuesta del libro est fuertemente influenciada por la Ley N 29090 y su modificatoria Ley N 29476, que remo7
GUNTHER GONZALES BARRN
dla, si bien para peor, la regulacin de habilitaciones y edificaciones, y que se limita a ejecutar una poltica de simplificacin y desregulacin, tan nociva para la vida, la seguridad y el entorno agradable que se necesita para quienes viven en la ciudad. Hoy, lamentablemente, esos valores se miran con disfavor por parte de los neoliberales empeados en alentar el lucro fcil e inmerecido, as como en aumentar la inversin privada a cualquier costo, inclusive de seres humanos. Para lograr sus fines, se apoyan en un Estado ausente, que cada vez se parece ms al del liberalismo salvaje del siglo XIX en cuanto "deja hacer y deja pasar"; en una prensa distrada por los temas de coyuntura, muchos de ellos intrascendentes o de figuretismo; y tambin por una ciudadana que no toma conciencia de sus derechos y de su puesto central en la democracia, y que sigue agradecido ante el cumplimiento, a cuenta-gotas, de las obligaciones estatales de promocin del desarrollo, reconocimiento de derechos econmicos y sociales y lucha contra la pobreza. No son ddivas, regalos o concesiones del gobernante de turno, quien cree hacernos un favor; sino que se trata de derechos humanos que obligan a todos, y principalmente al Estado. En consecuencia, y ms all de los cambios de nombre y contenido, el libro sigue su propio camino y la meta ha sido y ser siempre la misma: presentar una panormica de los puntos ms importantes de la regulacin del suelo; no solo para comentar lo que existe, sino fundamentalmente para postular interpretaciones creativas en aras de un derecho justo, o para proponer reformas pensadas en la proteccin del ser humano, nico fin del Derecho. Hoy no puedo dejar de agradecer el impensado xito que significa llegar a seis ediciones en un mercado editorial tan pequeo como el peruano. Ello resulta ms gratificante si tenemos en cuenta que el nmero de ediciones debi ser mayor, pues hubieron prolongados perodos de "vacatio" que el autor se dio por encontrarse trabajando en otros mltiples proyectos. Basta citar que entre la cuarta y la quinta edicin pasaron cuatro aos; y entre la quinta y la presente, cinco aos ms, a pesar que el libro se encontraba totalmente agotado desde mucho tiempo atrs. En gran parte, tambin, esta dificultad de actualizacin se debe a los constantes cambios que ha sufrido la normativa peruana; las
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PREFACIO A LA SEXTA EDICIN
ms de las veces sin orden ni concierto. Basta decir que en en menos de diez aos se han tenido hasta tres rgimenes legales distintos de la licencia de construccin, luego llamada de "obra" y finalmente de "edificacin". Igual sucede con las normas reglamentarias del registro, pues del Reglamento de Inscripciones de 1936 se pas al Reglamento de Predios de 2003, luego al de 2008 y finalmente a una adenda que lo ha modificado sustancialmente; siempre con otros cambios y complementaciones en el camino. En nuestro pas, existe la creencia (errnea) que la vida social y econmica mejorar si es que modificamos a cada instante el sistema legal; o peor todava, a veces se piensa de manera formalista que el simple cambio de nombre de las figuras jurdicas har ese milagro. De otra manera no se explica cmo se vari la "propiedad horizontal" por la "propiedad exclusiva o comn"; o la "declaratoria de fbrica" a la "declaratoria de edificacin". Son vanas ilusiones que desaparecen rpidamente. El economicismo, por ejemplo, es un partidario de reformar la ley y de esa forma lograr la "eficiencia", ya sea incentivando o desincentivando las conductas. Ese presupuesto es tan falso que en el Per se desmiente a diario. Segn el Cdigo Civil, quien construye en suelo ajeno pierde toda su inversin en beneficio del propietario. Con una regla tan inflexible, y hasta draconiana, sera de esperar que nadie se apropie de un terreno que no le pertenece; sin embargo, la realidad sociolgica dice otra cosa. La conclusin es simple: El Derecho no tiene tanta importancia en la conducta del ser humano; y ms influye la cultura, la sociedad y fundamentalmente la pobreza y la injusticia, as como un Estado que no llega a legitimarse. En suma, estamos en presencia, casi, de un nuevo libro, y no solo porque el frrago legislativo no se detiene, sino por un hecho ms importante: la influencia cada vez mayor de las nuevas corrientes* de la Teora y Filosofa del Derecho y de los Derechos Humanos, que obliga a una actitud reflexiva y crtica en el investigador con el fin de superar criterios tradicionales del positivismo jurdico. Quien compare esta edicin con las versiones anteriores, fcilmente advertir que la dogmtica conceptualista ha cedido frente a la nueva forma de ser del Derecho, basado en principios, dominado por la idea de justicia, encadenado con el reconocimiento de los derechos humanos en el orden
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interno e internacional, y finalmente atravesado por la tutela judicial de los derechos. Considero que, hoy por hoy, no puede escribirse una obra jurdica alejada de esa perspectiva. Desde ya, me comprometo a que esos silencios no vuelvan a producirse, y dentro de mis fuerzas procurar que el libro siempre se encuentre actualizado para ilustrar al estudiante que desea aprender o al profesional que busca esclarecer una duda en un mundo jurdico cada vez ms complejo, y que ya no se reduce a la coleccin de normas. Miraflores, abril 2011 GUNTHER GONZALES BARRN hgonzales@terra.com.pe
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PREFACIO A LA QUINTA EDICIN En Julio de 1999 se public sorpresivamente la Ley 27157, la cual regula tres aspectos vinculados, pero distintos, de la propiedad sobre predios: a) la regularizacin jurdica y fsica de los ttulos de propiedad y de edificacin a travs de mecanismos sencillos de carcter extra-judicial, b) el procedimiento ordinario municipal para obtener una licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fbrica, c) el rgimen de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y comn (antes: "propiedad horizontal"). La complejidad del texto normativo hizo necesario que se dicte una Ley Complementaria (N 27333), y antes fue aprobado su Reglamento mediante Decreto Supremo N 008-2000-MTC, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos Ns. 011-2005-VIVIENDA y 0132005-VIVIENDA. Por diversas circunstancias, en ese momento y desde algn tiempo atrs, me encontraba explorando con profundidad los temas del Derecho inmobiliario, registral y, en general, de los derechos reales. Por tal motivo, y al poco tiempo de expedirse la Ley 27157 publiqu una obra con fines didcticos y clarificadores que llev el ttulo de: "Comentarios a la nueva legislacin inmobiliaria" (agosto 1999), y que fue objeto prontamente de una segunda edicin (enero 2000). Posteriormente, en febrero de 2000, se dict el ya citado Reglamento de la Ley, cuyo extenso y novedoso contenido hizo imprescindible actualizar detalladamente la obra, esta vez con un nuevo ttulo: "Estudio crtico de la nueva legislacin inmobiliaria sobre predios urbanos" (dos nuevas ediciones: abril 2000 y septiembre 2001).
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Sin embargo, al poco tiempo la obra qued nuevamente agotada, por lo que desde hace un par de aos tuve la idea de publicar una nueva edicin, lo cual lamentablemente se fue demorando porque en este tiempo mi dedicacin se centr en otros proyectos acadmicos y en el dictado de clases universitarias. Afortunadamente, a finales de 2005 he logrado reunir apuntes, papeles de trabajo y la bibliografa ms actual, con el fin de preparar esta NUEVA EDICIN que llega sustancialmente perfeccionada en cuanto a orden y desarrollo temtico, claridad expositiva, y comentario de la doctrina y jurisprudencia que se ha producido en estos ltimos aos, sin perjuicio, claro est, de la atencin que se presta a las novedades de orden normativo. Por su parte, el retoque en cuanto al nombre del libro busca hacerlo ms descriptivo respecto a su contenido, y por ello ser preciso y directo. En suma, para m es una gran satisfaccin presentar nuevamente esta obra, cuyo nmero de edicin en tan pocos aos (TERCERA, a partir de abril de 2000, y QUINTA si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), es una muestra de la acogida recibida, lo que obviamente agradecemos a travs de estas lneas. La Molina, diciembre 2005. EL AUTOR
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PREFACIO DE LA CUARTA EDICIN La necesidad editorial obliga a una segunda edicin de la presente obra (lase CUARTA, si contamos las ediciones de 1999 y enero 2000), totalmente actualizada a la Ley 27333, Ley Complementaria de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial para la Regularizacin de Edificaciones, y otras disposiciones complementarias. A pesar del trasunto de ms de dos aos desde la vigencia de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, todava podemos decir que ste es el nico texto doctrinal publicado sobre la materia. Por ello consideramos una obligacin la constante actualizacin del contenido de esta obra. Por supuesto que no tomamos en cuenta algunos autotitulados "libros", que no pasan de ser folletos que se limitan a reproducir las normas legales y que se acompaan por veinte pginas de "texto doctrinal", que a su vez es una mera copia de otros autores. La pobreza moral que agobia nuestro pas desde hace mucho tiempo, tambin ha llegado -y de qu modo?- al mercado editorial. Volviendo a nuestro tema, debemos sealar que las Leyes 27157 y 27333, y el Decreto Supremo N 008-2000-MTC conforman una compleja y desordenada maraa legal que solamente desespera y confunde al ciudadano. Nos parece que sus casi doscientos cincuenta artculos resultan excesivos. Es necesario e imprescindible designar una Comisin que ponga fin a este desorden, y que proyecte un nico texto legal con no ms de cien artculos, redactados con claridad y de acuerdo a los antecedentes de nuestro ordenamiento jurdico.
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Alguien podra decir que nuestro juicio es exagerado, pero ante ello slo me cabe resear algunas de los mltiples problemas que ha introducido este sistema normativo de la propiedad inmobiliaria: En nuestro pas no solamente existe un rgimen propietario ordinario y otro de la propiedad horizontal. Ahora tambin tenemos la "independizacin y copropiedad con constitucin de servidumbres", la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con reas de propiedad comn", y la "independizacin y propiedad comn del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales con copropiedad y constitucin de servidumbres". Alguien sabe que esto exista? Se imaginan que un departamento pueda participar con un 50% en la votacin de una junta de propietarios, y sin embargo asuma los gastos de mantenimiento por slo el 5%. Pues bien, esta posibilidad es ahora "legal". Debe tenerse cuidado con las zonas comunes del edificio, porque ahora sin que usted est de acuerdo pueden convertirse en flamantes departamentos, haciendo insoportable la vida en comn por el nmero mayor de personas que lo habitan, y lo peor del caso depreciando su inversin inmobiliaria. Saba usted de este riesgo? No necesitamos proponer mayores ejemplos que los citados para advertir las dificultades que un legislador apresurado ha creado de manera innecesaria. En todo caso, el contenido de este libro trata de stos y otros muchos problemas. Sin embargo, nuestra mayor ambicin con estas lneas es exigir cunto antes una reforma legal realmente seria y tcnica. Esperamos ser escuchados. La Molina, septiembre de 2001. EL AUTOR
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PREFACIO A LA TERCERA EDICIN La Ley 27157 ha generado las reacciones ms diversas y contradictorias. Para unos, se trata de la panacea que resolver todos los problemas derivados de la falta de titulacin de los predios urbanos, y permitir -por fin- que el registro albergue la realidad jurdica, tal y como es ahora, y no la que fue hace cinco, diez o cincuenta aos. Por otro lado, esa misma norma fue acusada por muchos de propiciar el caos urbano, la informalidad, el desprecio por la ley, y en fin, de mantenernos en la cultura del "hecho consumado", esto es, primero se infringe la ley, y luego se pide la regularizacin. Honestamente pienso que ambos puntos de vista tienen algo de razn. As pues, no pueden soslayarse los anti-valores que surgen a partir del desprecio por la legalidad. Hace poco todos hemos sido testigos de cmo un grupo numeroso de personas logr obtener la promesa de un lote de terreno a travs de un curioso modo adquisitivo que se basa precisamente en la falta de respeto a la propiedad ajena, pblica y privada. En el otro extremo de la balanza, resulta difcil pretender que, en un pas pobre como el nuestro, los propietarios inviertan sus escasos recursos en complejos o sofisticados procesos de saneamiento legal de ttulos. En una propiedad inmobiliaria que cada da se fragmenta ms, a veces el trmite legal por la va formal puede representar el costo mismo de la vivienda.
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____________________________GUNTHER GONZALES BARRN
Pueden se mltiples las causas que expliquen la existencia de opiniones tan encontradas sobre un mismo texto normativo. Una de ellas sin duda, se encuentra en la ya denunciada torpeza del legislador al momento de definir conceptos, armar instituciones y redactar normas. No es el caso insistir sobre un tema conocido, y que fue justamente la motivacin de la obra anterior escrita por m, y que lleg a tener dos ediciones. Sin embargo, ahora, el panorama pretende ser diferente. El texto de una Ley tan controvertida, se complementa con una reciente norma reglamentaria cuya finalidad es concordar criterios, evitar excesos, y respetar un marco siquiera mnimo de legalidad, intentando de esta manera encontrar el siempre difcil justo medio aristotlico. En este contexto, la Ley 27157 y su Reglamento, conforman un complejo normativo profuso y todava de complicado acceso. An existen muchas deficiencias, vacos y errores que deben ser anunciados a los operadores jurdicos, a fin de buscar la solucin justa al problema. Si muchas dudas han sido aclaradas por el Reglamento, simultneamente se han creado otras, y las reflexiones antes vlidas, ahora deben volver a pensarse. En suma, nos encontramos ante un nuevo material normativo que justifica nuestra pretensin de renovar la investigacin a travs del presente libro. Mas an, si se trata de un tema que nunca estar realmente acabado, porque la propiedad se impregna y entrelaza con las aspiraciones, los deseos, las tradiciones, y hasta con el destino de una sociedad. Por ltimo, deseo destacar que nuestra obra anterior logr influir en una serie de soluciones recogidas finalmente por el Reglamento. Ello obviamente constituye un motivo de satisfaccin para el investigador. El propsito nuestro al emprender este nuevo trabajo, sin embargo, es exactamente el mismo, fomentar el debate y la polmica. Los lectores, una vez ms, sern los mejores crticos. La Molina, marzo de 2000. EL AUTOR
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NDICE GENERAL
Prefacio a la sexta edicin ............................................................ Prefacio a la quinta edicin............................................................ Prefacio a la cuarta edicin............................................................ Prefacio a la tercera edicin............................................................ CAPTULO I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 El Derecho no es respeto a la seguridad formal, sino bsqueda de la justicia........................................................................................... Los derechos humanos y su influencia en la teora y filosofa del derecho.......................................................................................... El derecho de propiedad en los Cdigos Civiles............................. El derecho de propiedad en el sistema de derechos humanos.......... El derecho a la propiedad............................................................... El derecho a la propiedad no es lo mismo que la libertad de acceso a la propiedad................................................................................ Funcin social de la propiedad....................................................... Funcin social, bien comn e inters social.................................... Contenido del derecho de propiedad y el contexto de los derechos humanos........................................................................................ 7 11 13 15
35 44 54 61 67 77 80 88 93 17
9.1 Aprovechamiento........................................................................... 9.2 Disposicin..................................................................................... 9.3 Aseguramiento................................................................................

10. El derecho humano ala vivienda adecuada...............................................
96 103 109 111 111 121
10.1 Cuestiones histricas y sociales..................................................... 10.2 Cuestin jurdica.............................................................................

CAPTULO II DERECHO URBANSTICO -NOCIONES GENERALES
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Fundamento.............................................................................................. Definicin................................................................................................. Noticia histrica........................................................................................ Fuentes normativas................................................................................... Problemas prcticos que enfrenta el derecho urbanstico en el Per........ Cmo mejorar nuestra normativa sobre suelo urbano?........................... Competencias urbansticas........................................................................ Competencias urbansticas y medio ambiente.......................................... Competencias urbansticas y COFOPRI...................................................
135 137 139 143 149 155 157 163 165
La cuestionable sentencia del Tribunal Constitucional que convalida la Ley N 29090, de habilitaciones y edificaciones................................................... 172 CAPTULO III LA EXPROPIACIN
1. 2. 3. 4. 5. 6.
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Aseguramiento del derecho de propiedad................................................. Nocin y requisitos de la expropiacin.................................................... Reserva de ley absoluta............................................................................. Causas de expropiacin............................................................................ El inters social como causa de expropiacin........................................... Indemnizacin justipreciada.....................................................................
185 186 189 195 198 203
NDICE GENERAL
7. 8. 9. 10. 11.
Sujetos de la expropiacin........................................................................ Objeto de la expropiacin......................................................................... Procedimiento de expropiacin................................................................ Expropiaciones indirectas......................................................................... La expropiacin para fines de titulacin de posesiones informales.
205 207 208 212 219
11.1 Objetivo.......................................................................................... 219 11.1 Estamos ante una causa de "necesidad pblica" o de "inters social"?
........................................................................................................222
11.2 No olvidemos la funcin social de la propiedad............................ 11.3 Otras garantas que establece la Ley N 29320..............................
CAPTULO IV HABILITACIONES URBANAS
229 230
1. La funcin social de la propiedad como justificante de la intervencin legal de

la propiedad sobre predios........................................................................ 235 242 244 253 256 259 261 263 272 275
2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
El derecho a urbanizar.............................................................................. Suelo urbano y rural.................................................................................. Importancia de la distincin entre suelo urbano y rural........................... Habilitaciones urbanas.............................................................................. Licencia de Habilitacin........................................................................... Efectos de la licencia................................................................................ Clases de habilitacin urbana................................................................... Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de habilitacin urbana.......................................................................................................
10. Inscripcin................................................................................................
CAPTULO V EDIFICACIONES
1. Ius Aedificandi (Facultad de Edificar)..................................................... 2. Licencia de Edificacin............................................................................ 2.1 Naturaleza jurdica......................................................................... 2.2 Competencia municipal..................................................................
291 296 296 299
2.3 Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificacin.
301 19
2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

3.
mbito objetivo de la licencia: sobre qu predios se aplica? mbito subjetivo de la licencia: qu titulares pueden solicitarla? Vigencia temporal de la licencia..................................................... Modalidades de la licencia en cuanto al contenido........................ Modalidades de la licencia en cuanto a su ejecucin.....................
305 306 307 307 309 310 310 313
Efectos de la licencia................................................................................
3.1 Seguridad jurdica para ejecutarla edificacin............................... 3.2 La licencia beneficia al predio, y no al solicitante.........................
4. Modalidades de aprobacin del procedimiento de licencia de edificacin 314 5. Inscripcin registral de los actos previos a la licencia de edificacin...... 319 6. Simplificacin documental: Formulario nico de Edificacin (FUE) .V... 7.
............................................................................................................322 Procedimiento de licencia de edificacin................................................. 322 324 326 328 331 334 336 337 341 341 343 345 345 350 354
7.1 7.2 7.3 7.4 8. 9. 10. 11.
Procedimiento bajo modalidad A................................................... Procedimiento bajo modalidad B................................................... Procedimiento bajo modalidad C................................................... Procedimiento bajo modalidad D...................................................
El trmite de anteproyecto en consulta..................................................... Fase de impugnacin................................................................................. Verificacin administrativa y tcnica........................................................ Pre-declaratoria de edificacin.................................................................
11.1 Antecedentes y concepto................................................................ 11.2 Causales de extincin..................................................................... 11.3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de
ejecucin.........................................................................................
11.3.1 La prohibicin de hipotecar bienes futuros........................ 11.3.2 Qu es bien futuro? ......................................................... 11.3.3 Las unidades inmobiliarias proyectadas no siempre
son bienes futuros...............................................................
11.3.4 La situacin anterior: Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN. 360 11.3.5 La situacin actual: Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN. 362
12. Conformidad de obra.................................................................................

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NDICE GENERAL
12.1 Trmite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia. 12.2 Trmite cuando hay variaciones con respecto a la licencia.... 12.3 Expedicin del certificado..............................................................
13. Declaratoria de edificacin.......................................................................
369 371 373 374 374 378 402 404 405 414 422 427 431
13.1 Concepto y utilidad......................................................................... 13.2 La declaratoria de edificacin como ttulo adquisitivo formal. 13.3 Necesidad de control administrativo de las edificaciones.............. 13.4 Obtencin de la declaratoria de edificacin................................... 13.5 Calificacin del registrador de la declaratoria de edificacin. 13.6 Defensa de la legalidad urbanstica desde el Registro.................... 13.7 Defensa del patrimonio cultural desde el Registro......................... 13.8 Regularizacin de licencia o declaratoria de edificacin............... 13.9 Declaratoria de edificacin de predios rsticos..............................
CAPTULO VI LA PROPIEDAD HORIZONTAL O RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA O COMN
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Origen....................................................................................................... Concepto y elementos configuradores...................................................... Situaciones jurdicas anlogas.................................................................. Denominacin........................................................................................... Naturaleza jurdica.................................................................................... Rgimen obligatorio o facultativo de la propiedad horizontal.................
439 443 453 457 459 460 46O 462 "462 464 454
6.1 Rgimen obligatorio de la ley derogada......................................... 6.2 Rgimen facultativo de la ley vigente............................................ 6.3 El rgimen facultativo-restringido del Reglamento.......................
7. El rgimen alternativo de independizacin y copropiedad.......................
7.1 Naturaleza jurdica.......................................................................... 7.2 Apreciacin crtica del rgimen de independizacin y copropiedad
........................................................................................................457
7.3 Rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre

de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales......................................................................................... 469
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7.4
Apreciacin crtica del rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independi zacin del terreno en funcin de los planos verticales................... 470 472 472 476
8. Rgimen mixto: edificios sujetos a propiedad exclusiva y comn e

independizacin y copropiedad.................................................................
9. Qu ocurre si el reglamento interno no opta por el rgimen de propiedad

exclusiva o comn o por el de independizacin y copropiedad?....
10. Tcnica registral........................................................................................ 10.1 El acceso al registro del rgimen de propiedad exclusiva y comn
........................................................................................................476
10.1 El acceso al registro de conjuntos o bloques de edificaciones. 478 10.2 El acceso al registro del rgimen de independizacin y copropiedad
........................................................................................................482 11. Del ttulo constitutivo............................................................................... 483 483 485 486 486 487 489 491 492 493 496
11.1 Definicin....................................................................................... 11.2 Caractersticas................................................................................. 11.3 Aprobacin del reglamento interno................................................ 11.3.1 Modalidades del acuerdo.................................................... 11.3.2 Mayora necesaria para el acuerdo..................................... 11.3.3 Formacin de la voluntad corporativa................................ 11.3.4 Negativa al acuerdo............................................................ 11.4 11.5 11.6 11.7
Ttulo formal................................................................................... Eficacia del acto constitutivo.......................................................... Contenido del reglamento interno.................................................. Contenido del reglamento interno: la descripcin fsica del edificio ........................................................................................................496 ........................................................................................................498
11.8 Contenido del reglamento interno: fijacin de la cuota de participacin
11.8.1 Importancia de la cuota de participacin........................... 11.8.2 Criterios para determinar la cuota...................................... 11.8.3 Disociacin de la cuota: cuota en derechos y cuota en
obligaciones.......................................................................
498 499 502
11.8.4 Abuso en la fijacin de la cuota......................................... 11.8.5 La fijacin de cuota y la exoneracin de los gastos de
mantenimiento....................................................................
22
504 505
NDICE GENERAL
11.8.6 Modificacin de la cuota............................................ 506 11.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto....................... 507 11.9.1 Definicin................................................................. 507 11.9.2 Clusulas usuales del estatuto.................................... 509 12. La modificacin del reglamento interno......................................... 510 12.1 La modificacin del reglamento interno en el rgimen derogado ............................................................................................. 510 12.2 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos no regulados......................................................... 511
12.2.1............................................................................ Modifi
511 12.2.2............................................................................ Modifi caciones de la cuota de participacin del reglamento interno .................................................................................. 514 12.3 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigen te. Supuestos regulados......................................................... 518 12.3.1Acumulacin, subdivisin e independizacin de bienes de propiedad exclusiva................................................... 518 caciones generales del reglamento interno............................
12.3.2Transferencia de bienes de propiedad comn............. 523 12.3.3Desafectacin y transferencia de bienes de propiedad

comn....................................................................... 529 12.4 Adecuacin del reglamento interno...................................... 13. Bienes de propiedad comn........................................................... 13.1 Finalidad y caractersticas..................................................... 13.2 Frmula enunciativa............................................................. 13.3 Regulacin imperativa o dispositiva?................................... 13.4 El caso especfico del suelo.................................................... 533 535 535 536 537 543 543 544 547 548 550 551 552 552
13.4.1El suelo como bien de propiedad comn.................... 13.4.2El suelo y la servidumbre "oneris ferendi"...................__ 13.4.3Edificio que ocupa parcialmente el suelo.................... 13.4.4El error de la exposicin de motivos.......................... 13.5 El caso especfico de los estacionamientos "reglamentarios". 13.6 El caso especfico de las azoteas............................................ 13.7 El derecho de sobreelevacin del edificio..............................
13.7.1 La reserva de aires......................................................
23
13.7.2 Concepto y naturaleza del derecho de sobreeleva cin.....................................................................................
554
13.7.3Atribucin del derecho de sobreelevacin......................... 556 13.7.4Doctrina registral respecto a la sobreelevacin.................. 557 13.7.5El derecho de sobreelevacin antes que exista propiedad
horizontal............................................................................ independizacin para nuevas construcciones en aires........ 14. Derechos y obligaciones de los propietarios............................................ 14.1 Derechos de los propietarios.......................................................... 563 565 566 567
13.7.6El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIEN-DA, sobre
14.1.1Derecho de uso, disfrute y disposicin de la seccin exclusiva

............................................................................................568
14.1.2Derecho a realizar obras o modificaciones en la seccin

exclusiva............................................................................. 569 570 571 572 572 575 576 576 578 578 581 583 585 585
14.1.3Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes............... 14.1.4Derecho de participacin en la junta de propietarios.
14.2 Obligaciones de los propietarios.....................................................
14.2.1Contribucin en los gastos comunes.................................. 14.2.2Obligaciones accesorias.....................................................

15. Junta de propietarios..................................................................................
15.1 Naturaleza....................................................................................... 15.2 Funcin........................................................................................... 15.3 Hacia la personera jurdica de la junta de propietarios?.............. 15.4 Inscripcin de la Junta.................................................................... 15.5 Los actos inscribibles...................................................................... 15.6 Formacin de la voluntad corporativa de la junta de propietarios.. 15.6.1Convocatoria......................................................................
15.6.2Legitimados para ser convocados...................................... 586 15.6.3Quorum de instalacin y mayora necesaria para la adopcin de
acuerdos.............................................................................. 587 590 595
15.6.4Documentacin de la junta.................................................
15.7 Atribuciones de la junta..................................................................
24
NDICE GENERAL
15.8 rganos de la junta......................................................................... 15.9 La adquisicin de bienes por parte de la junta................................ 15.9.1 Entes no-personificados..................................................... 15.9.2 Postura tradicional respecto a la adquisicin de bienes
por parte de los entes no-personificados............................
595 599 599 601 602 610 614 616 623 624 628 632
15.9.3 Asociaciones, Fundaciones y Comits no-inscritos.... 15.9.4 Sociedades irregulares....................................................... 15.9.5 La junta de propietarios...................................................... 15.9.6 Adquisicin de bienes por la junta de propietarios. ... 15.9.7 Cmo debe practicarse la inscripcin?.............................
15.10 Responsabilidad civil de la junta de propietarios .............. 16. Sobre la facturacin de los servicios pblicos en las edificios sujetos a la propiedad exclusiva y comn............................................................. 17. Extincin del rgimen...............................................................................
CAPTULO VII REGULARIZACIN INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE LOS PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
1. Finalidad de la ley..................................................................................... 2. mbito material de la regularizacin de predios...................................... 3. mbito objetivo de la regularizacin de predios...................................... 3.1 3.2 3.3 3.4
Predios............................................................................................ Predios con vocacin urbana.......................................................... Predios semi-rsticos...................................................................... La regularizacin se aplica a los terrenos sin construir?..............
639 641 644 644 645 645 653
4. mbito temporal de la regularizacin...................................................... 654 5. Regularizacin en la Ley Orgnica de Municipalidades.......................... 655 6. Regularizacin de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza No.
740............................................................................................................ 658 658 660 662
25
6.1 mbito de aplicacin...................................................................... 6.2 El verificador responsable.............................................................. 6.3 Procedimiento.................................................................................
7.
El formulario registral (FOR)...................................................................
665 665 666 669 669 672 677 682 685 685 688 690
7.1 Antecedentes.................................................................................. 7.2 Funcin........................................................................................... 7.3 Formularios regstrales regulados en otras leyes............................ 7.3.1 7.3.2 7.3.3 7.3.4
8. Formularios regstrales del FONDO MIVIVIENDA. Formularios regstrales de la Ley 27755............................ Formularios regstrales del Banco de Materiales............... Formularios regstrales en la Ley de Garanta Mobiliaria.
Funcin notarial en los procedimientos de regularizacin.......................
8.1 Funcin notarial principal.............................................................. 8.2 Funcin notarial complementaria................................................... 8.3 Funcin notarial y calificacin registral.........................................
CAPTULO VIII REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
1. Procedimientos de regularizacin de la propiedad sobre predios inscritos

(regularizacin con saneamiento de titulacin)........................................ .................................................................................................................. 703 705 705 706 710 711
2. Regularizacin de la propiedad mediante documento privado de fecha cierta 2.1 mbito de aplicacin...................................................................... 2.2 Caractersticas del documento sustentatorio.................................. 2.3 Funcin del notario.........................................................................
3. Regularizacin de la propiedad mediante prescripcin adquisitiva de dominio en va notarial........................................................................
3.1 Introduccin.................................................................................... 711 3.2 Anlisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para
declarar la prescripcin Adquisitiva............................................... 712
3.2.1 Bases para determinar cundo una pretensin es no-contenciosa

............................................................................................ 712 715
3.2.2 Por fin, cundo una pretensin es no contenciosa?...
3.2.3 Refutacin a las crticas a nuestra posicin.......................

26
719
NDICE GENERAL
3.2.4
Los notarios podran conocer algunas hiptesis de Prescripcin Adquisitiva?..................................................
722 726 727 728 731 732 735 737 738 740 741 745 746 747 752 754 757 761 764 766 767
3.3 Normativa Aplicable....................................................................... 3.4 Procedimiento Notarial de Prescripcin Adquisitiva...................... 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.4.6 3.4.7 3.4.8
3.5 4. Solicitud............................................................................. Anotacin Preventiva......................................................... Emplazamiento a los interesados....................................... Acta de presencia............................................................... Oposicin........................................................................... Finalizacin del procedimiento.......................................... Declaracin notarial de prescripcin adquisitiva............... Tipo de documento notarial que contiene la declaracin...
Las modalidades de prescripcin adquisitiva y su aplicacin en el procedimiento notarial........................................................... Prueba de la posesin..................................................................... Prueba de la posesin en concepto de dueo o del animus domini Prueba de la posesin pblica......................................................... Prueba de la posesin pacfica........................................................ Prueba de la posesin continua...................................................... Prueba del tiempo........................................................................... Prueba de la inactividad del titular................................................. Los medios probatorios que exige la ley........................................
Prueba de la prescripcin adquisitiva.......................................................
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8
CAPTULO IX REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
1. 2. 3. 4.
Qu es un predio no-inscrito?................................................................. La inmatriculacin o primera inscripcin de dominio.............................. Mecanismos generales de inmatriculacin............................................... Definicin de Ttulo Supletorio................................................................
773 774 776 780

27
GUNTHER GONZALES BARRN_____________________________
5. Ttulo Supletorio y Prescripcin Adquisitiva........................................... 6. El Ttulo Supletorio es un procedimiento no contencioso........................ 7. Mecanismos especiales de inmatriculacin (Ley de Regularizacion
de Edificaciones)......................................................................................
783 788 791 792 793 796 798 798 801 802 804 806 807 809 810 813
7.1 Ttulo Supletorio en va notarial con posesin de cinco aos. 7.2 Ttulo Supletorio "con ttulos"........................................................ 7.3 Declaracin notarial con fines de primera inscripcin de dominio
8. Procedimiento Notarial de Formacin de Ttulos Supletorios..................
8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8

9.
Solicitud.......................................................................................... No hay anotacin preventiva.......................................................... Emplazamiento a los interesados.................................................... Acta de Presencia............................................................................ Oposicin........................................................................................ Finalizacin del procedimiento....................................................... Declaracin notarial de formacin de ttulo supletorio.................. Tipo de documento notarial que contiene la declaracin................
Prueba del ttulo supletorio.......................................................................
CAPTULO X OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL 1. Regularizacion de fbrica o de edificacin............................................... 817 817 819. 825
1.1 Introduccin.................................................................................... 1.2 El verificador responsable.............................................................. 1.3 Trmite del expediente de regularizacion.......................................
1.4 Funcin del notario......................................................................... 834 1.5 Regularizacion de edificaciones en la Ley Orgnica de Municipalidades
........................................................................................................835
1.6 Regularizacion de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de

Lima: Ordenanza N 740................................................................ 2.
28
838 839
Regularizacion del reglamento interno.....................................................
NDICE GENERAL
2.1 Introduccin.................................................................................... 839 2.2 Regularizacin del reglamento interno en edificios por departamentos 2.2.1 Definicin........................................................................... 2.2.2 Trmite de regularizacin...................................................
842 843
842
2.3 Regularizacin del reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras

unidades inmobiliarias con bienes comunes: remisin.................. feriales............................................................................................ 848 850 850 851 851 856 860 862
2.4 Regularizacin del reglamento interno en centros y galeras comerciales o campos 2.4.1 Definicin y trmite de regularizacin.............................. 2.4.2 Rgimen interno.................................................................
A) Centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso............................................................. B) Centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso........................................................ 2.5 3. Funcin del notario en la regularizacin del reglamento interno. Regularizacin de reas, linderos y medidas perimtricas........................
3.1 Delimitacin fsica de los predios.................................................. 862 3.2 Las dimensiones fsicas de los predios y el Registro...................... 865 3.1 Finalidad de la descripcin fsica de los predios: individualizacin y delimitacin
869
3.3 Clases de delimitacin: no-perimetral y perimetral........................ 870 3.2 Elementos de la descripcin: punto de referencia, rea o cabida, linderos y medidas
perimtricas.................................................................................... 873 877 880
3.3 Regulacin en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios 3.4 Los avances de la tecnologa en la materia geogrfica y cartogrfica
3.7 bis El sistema UTM tambin es susceptible de errores.................. 882 3.8 Factores que influyen en una incorrecta descripcin de los predios 882 3.9 Clases de regularizacin de reas, linderos y medidas perimtricas 885
3.9.1 Rectificacin judicial.......................................................... 885 29
3.9.2 Rectificacin por convenio unnime.................................. 3.9.3 Rectificacin notarial.........................................................
888 890
3.10 La rectificacin notarial es asunto no-contencioso?..................... 897 3.11 Rectificacin notarial y normativa aplicable.................................. 900 3.12 Procedimiento notarial de rectificacin de rea, linderos y/o medidas
perimtricas..................................................................................... 902 902 906 907 910 911 913 914
3.12.1 La solicitud y sus requisitos............................................... 3.12.2 Anotacin preventiva......................................................... 3.12.3 Emplazamiento a los interesados....................................... 3.12.4 Acta de Presencia............................................................... 3.12.5 Oposicin al trmite........................................................... 3.12.6 La declaracin notarial....................................................... 3.12.7 Documento que contiene la declaracin notarial...............
3.13 No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver muchos casos

de rectificacin de reas.................................................................. 918 925 933 934 939
3.14 Nuevas perspectivas en la rectificacin de reas............................ 3.15 Diferencias entre la rectificacin de reas y el deslinde................. 3.16 La tolerancia registral.....................................................................
BIBLIOGRAFA............................................................................................ ANEXOS NORMATIVOS: Ley 29090, General de Habilitaciones y Edificaciones............................ Decreto Supremo N 024-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley de Habilitaciones y Edificaciones.............................................................
975 1007
* *
Decreto Supremo N 025-2008-VIVIENDA, Reglamento de Verificacin Tcnica y Administrativa.......................................................................... 1045 Decreto Supremo N 026-2008-VIVIENDA, Reglamento de Revisores Urbanos..................................................................................................... Ley N 27117, General de Expropiacin.................................................. Ley N 29320, sobre expropiacin para fines de formalizacin de asentamientos humanos............................................................................ 1057 1071 1089 1095
Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA, Reglamento de la Ley N 29320...................................................................................................
30
NDICE GENERAL
Ley No. 27157, de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn................ 1097 Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado del mento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones............................... 1109 Regla
Ley No. 27333, Complementaria a la Ley No. 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial, para la Regu larizacin de Edificaciones....................................................................... 1177 Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN, referida al rgimen de propiedad exclusiva y comn)...............................................................................,.................. 1187 Resolucin No. 490-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva No. 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial)................ 1207 Ley No. 27972, Orgnica de Municipalidades (14 disposicin plementaria, modificada por Ley 28437).................................................. 1213 com
Resolucin N 487-2003-SUNARP/SN (aprueba la Directiva N 012-2003-SUNARP/SN, sobre unificacin de criterios en la aplica cin de la 14 Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades)...................................................................................... 1215 Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04, que aprueba los reglamentos internos modelo...................................... ....,.................. 1221
31
CAPTULO I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993[l]
Sobre este mismo tema he escrito muchas veces en anteriores lugares, sin embargo, una investigacin ms profunda me ha llevado a modificar en forma radical el desarrollo y las conclusiones del trabajo, lo cual se debe en gran medida a las distintas lecturas y reflexiones filosficas, sociolgicas y jurdicas producidas a la luz de la teora de los derechos humanos. En buena cuenta, se trata de un texto nuevo que refleja el pensamiento actual del autor, y que tiene muy pocas coincidencias respecto de los anteriores estudios, cuyo contenido debe entenderse superado.
1. EL DERECHO NO ES RESPETO A LA SEGURIDAD FORMAL, SINO BSQUEDA DE LA JUSTICIA Muchas veces el Derecho se entiende como un simple instrumento que postula la seguridad jurdica de los inversionistas y los financistas, ya que de esa forma se podr conseguir la eficiencia en el uso de los recursos escasos y, por consiguiente, los bienes irn decantndose poco a poco a los fines ms valiosos. Bajo esta perspectiva, el desarrollo econmico se construye de "arriba hacia abajo", esto es, la mayor produccin y el aumento de renta de los poderosos terminar repercutiendo tarde o temprano -normalmente ocurre lo primero- en las capas de la sociedad ms dbiles y vulnerables. En tal contexto, el aumento de productividad da lugar a mejores salarios y condiciones de trabajo, con la consecuencia de aumento de la demanda, luego de la produccin, y as sucesivamente en un circuito virtuoso de crecimiento. El Derecho se convierte, dentro de esta lgica, en una "sucursal" (menor) de la Economa, la que pasa a convertirse en la ciencia fundamental que estudia al hombre, pues con ella se logra la riqueza de los pueblos; y siendo as, cualquier otro conocimiento social queda subordinado a ella. Sin embargo, la economa de mercado por s misma no resuelve los problemas de desigualdad e injusticia social, por ms que los neoliberales optimistas piensen lo contrario. La propia Organizacin de las Naciones Unidas es consciente de los graves problemas que ocasionan las polticas liberales, de "des-regulacin" y privatizacin de
35
recursos naturales y de funciones pblicas, as como la globalizacin de la economa121. As se dice, por ejemplo, con motivo a la falta de vivienda en el mundo: "En general, la globalizacin y el proceso de mayor integracin econmica han limitado la funcin y capacidad de los Estados para proporcionar recursos adecuados y otros medios con frecuencia necesarios para realizar los derechos econmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos, sociales y culturales. Hay varios factores macroeconmicos que influyen en la disponibilidad de recursos para el gasto social, especialmente en vivienda y servicios cvicos esenciales. Entre ellos estn los siguientes:
a)
Rentabilidad escasa o incluso nula de la liberalizacin del comercio por los pases en desarrollo, en particular los PMA (Pases Menos Adelantados); Volatilidad financiera como consecuencia de la desreglamentacin de las corrientes de capitales y de las subidas de los tipos de inters, lo que afecta el acceso al crdito y a las hipotecas; Mayor especulacin inmobiliaria como resultado de una intensificacin de la competencia por los mejores lugares en ciudades que se globalizan rpidamente, lo cual obliga con frecuencia a los residentes con bajos ingresos a trasladarse a lugares menos deseables con peores servicios; Fuertes cargas del servicio de la deuda; Restricciones fiscales y medidas de austeridad impuestas por el FMI y por el Banco Mundial, destinadas fundamentalmente a reducir el gasto pblico, y que conducen invariablemente a la disminucin de las asignaciones financieras a sectores sociales;
b)
c)
d) e)
(2)
La globalizacin da origen a innumerables problemas, no solo econmicos, sino que: "est amenazando un elemento irrenunciable para el ser humano: la pertenencia a grupos bien determinados. Ello afecta no solo al bienestar, sino sobre todo a esa identidad personal cuya puesta en peligro amenaza bienes jurdicos tan elementales como el derecho a la religin, la lengua y la cultura propias" (HFFE, Otfried. Derecho Intercultural, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, traduccin de Rafael Sevilla, pg. 26).
36
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993
f)
El proceso de reforma del sector pblico, sobre todo mediante la descentralizacin y la privatizacin"131.
Por tal motivo, es necesario construir una nocin de Derecho alejada del individualismo y del egosmo, en donde tenga cabida el consumidor, el usuario, el contratante dbil, el ciudadano, y tambin el pobre. Es decir, el Derecho tiene otros fines (materiales) que no se reducen a lograr certeza, seguridad jurdica, orden o paz impuesta por la fuerza. El defecto del liberalismo radical es de orden tico: la simple libertad de accin es una nocin incompleta. Actuar de manera libre solo es posible cuando el acto libre se sustenta en alguna finalidad valiosa. La libertad irresponsable, sin respeto por el otro, no puede calificarse como acto bueno. En consecuencia, la libertad para actuar requiere orientarse en valores. La libertad positiva, como eleccin entre varias posibilidades, se orienta valorativamente, aunque no es establecida por los valores. La libertad, as entendida, se califica de tica por la posibilidad de eleccin atribuida al individuo y de orientacin valorativa'41. Aqu debemos recordar que el poder econmico es tambin una forma de poder, y tal vez ms violenta porque no se encausa por mecanismos institucionales, pues en el mbito de las relaciones privadas se imponen las soluciones mediante acuerdos de sujetos que solo formalmente son iguales. Por tal motivo, son recurrentes los abusos que se cometen en perjuicio de los trabajadores, consumidores o contratantes inexpertos. En ausencia de lmites legales o de controles estrictos, se impone la ley de la selva, por efecto de la prepotencia de uno y el temor del otro'51; sin que sea suficiente la llamada "autorregulacin" que implica una dejacin del Estado para favorecer la "buena voluntad" de un grupo o categora. La ingenua pretensin de un mercado sal-
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59 de 01 de marzo de 2002, pg. 26. SCHAPP, Jan. Derecho Civil y Filosofa del Derecho. La libertad en el Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2003, traduccin del alemn de Luis Villar Borda, pg. 25-26. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2001, traduccin de Gerardo Pisarello y otros, pg. 128-129.
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vador de todos los males, choca contra la realidad, pues la lgica que lo anima es el lucro; y en tal contexto el lucro no encuentra muchas dificultades para hacer negocios, incluso con la complacencia, en el mejor de los casos, de los polticos. Como dice Ferrajoli, refirindose al dramtico caso italiano, pero generalizable a todos nuestros pases, el dinero sirve para hacer poltica, y la poltica para hacer dinero. La economa debe supeditarse al Derecho, y no al revs, ya que la primera es un instrumento al servicio del hombre. La nica realidad intangible es el hombre y su dignidad (cmo dice reveladoramente el art. Io de la Ley Fundamental Alemana, inspirada en Kant), y el patrimonio queda en segundo plano. La primaca la tiene el ser humano, y conjuntamente con l los valores que forjan su propia condicin y el consenso social respecto del mundo en el cual desea vivir. Por tanto, el materialismo ocupa un lugar secundario'61. Sin embargo, el economicismo no es la nica amenaza que sufre el Derecho, amparado por la globalizacin y la imposicin proveniente de los centros mundiales de poder, sino que adems tenemos otra plaga: el formalismo. Pero, qu es el formalismo en el Derecho? 171 La forma implica un elemento constante, que no cambia, frente a un elemento variable. La funcin de la forma est ligada con uno de los fines del derecho: la estabilidad. Por tal motivo, no extraa que los juristas consideren intuitivamente que justo es aquello conforme a la ley, sin importar el contenido de la norma. El Derecho tradicional no cuestiona al legislador, razn por lo que considera ajeno a su mbito las consideraciones morales (positivismo). En opinin nuestra, la frase que define esta concepcin es: "dura lex sed lex" (la ley es dura, pero es la ley). Ntese que el juicio est basado exclusivamente en la norma (forma), sin darle relevancia alguna a lo plausible o racional del
Cabe aclarar que reconocemos la importancia del elemento econmico en las decisiones y soluciones jurdicas; pero rechazamos que se le ubique en el lugar de privilegio; esa es nuestra discrepancia con el economicismo. En suma, economa s, pero dependiente del Derecho, cuyos fines y misin escapan a lo puramente patrimonial. En este tema seguimos la imprescindible exposicin de: Norberto BOBBIO. El problema del positivismo jurdico, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires 1965, traduccin de Ernesto Garzn Valdz, pg. 31-34.
38
mandato (contenido). Sin embargo, el formalismo jurdico tiene hasta cuatro expresiones: la concepcin legalista de la justicia (legalismo), la teora normativa del derecho (normativismo), la concepcin de la ciencia jurdica como dogmtica pura (jurisprudencia de los conceptos) y la interpretacin del derecho como simple operacin lgica. Ntese que Bobbio identifica como una de las modalidades de "formalismo" aquella que estudia el Derecho como ciencia tericaconceptual, basada en simples reglas lgicas de induccin o deduccin; puro racionalismo en la formulacin, aplicacin e interpretacin del sistema jurdico; lo que se explica en el contexto de una modernidad fundada todava en la razn. Empero, esa forma de explicar el Derecho (jurisprudencia de conceptos), aparentemente neutra y sin contaminacin de valores, tambin juega un papel fundamental en la defensa y proteccin del modelo econmico liberal, entonces imperante, y que exige un orden legal claro y cerrado, con reglas predecibles que den certeza, que permita las inversiones y los intercambios comerciales con seguridad, aun a costa de la moralidad. La jurisprudencia de los conceptos, para nada neutra u objetiva, jug un papel relevante para impulsar el crecimiento econmico de los centros de poder, mediante el capitalismo salvaje, la industrializacin y el colonialismo. El Derecho se convierte en una "ciencia racional", cuyo modelo son las matemticas y su fin la exactitud. El hombre sera un ente racional -y as se le define en forma reductiva-, y el conocimiento humano sera una actividad intelectiva puramente racional (en sentido estricto). El objeto final de todo conocimiento es contemplar el mundo en su totalidad, como sistema nico y cerrado; y sobre el cual siempre es posible emitir juicios verdaderos, para toda la eternidad, que seran adecuados a su representacin. En tal contexto, no puede haber una verdadera filosofa del derecho que indague sobre el contenido justo, ya que la justicia es un valor metafsico, no alcanzable por la razn, y en tal condicin alejado de la ciencia. En el siglo XIX no hay filosofa del derecho, pues se le reemplaza por una "teora general del derecho" como ciencia formal, sin contaminaciones, pura y cientfica. No extraa que en esta poca florezca la "jurisprudencia de los conceptos", por la cual el Derecho se reduce a una operacin lgica, especficamente de subsuncin de un con39
junto de circunstancias en un precepto legal181. El juez debe deducir sus decisiones solo de la ley, sin preconceptos, sin metafsica191. Del conceptualismo jurdico de mediados y fines del siglo XIX al positivismo de inicios del siglo XX, solo hay un paso muy leve. Y sin duda Kelsen se limit a traspasar una puerta que estaba entreabierta y a disposicin de quien pudiese perfilar las bases tericas de lo que ya estaba preliminarmente desarrollado. Por cierto el racionalismo no es incompatible con el Derecho; lo que ocurre es que la ciencia jurdica no puede reducirse a las operaciones lgicas, ya que tambin, y fundamentalmente, debe conectarse con la justicia. No es suficiente la dogmtica pura de carcter formal, ni tampoco lo es el anlisis del lenguaje (filosofa analtica). Se impone "un pluralismo en ciencia y filosofa"1101. La madurez de la racionalidad consiste en reconocer que existen elementos irracionales de los cuales no podemos desprendernos; por ejemplo, las emociones, instintos y pasiones tambin tienen relevancia en la actividad humana'111. Se necesita integrar la teora del derecho (conceptos formales) y su contenido (justicia). Ya no es posible disociar una de otra, salvo que por la complejidad de encontrar la justicia simplemente renunciemos a ella para encerrarnos en el mundo de los conceptos lgicos. Con brillantez se ha dicho: "Despus de lo dicho se deber exigir, que una filosofa del derecho racional (en el sentido amplio) no solo se ocupe con las estructuras formales, conceptuales, lgicas del derecho, sino tambin y antes que todo con sus contenidos. Esto puede decirse fcilmente;
181
La neo-dogmtica que florece en nuestro pas, no se ha dado cuenta que se inspira en un modelo agotado de ciencia jurdica, terica y positivista. Aqu una opinin que parece sacada del siglo XIX, por cuanto se considera que los valores o la moralidad son: "consideraciones (que) no pueden tener relevancia alguna a efectos de solucionar un conflicto entre situaciones jurdicas, para esto estn las normas jurdicas y aquellas subjetividades no encuentran concretizacin en ninguna de estas" (RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. "Anlisis del conflicto entre derechos de distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, pg. 86). 191 KAUFMANN, Arthur. La filosofa del derecho en la posmodernidad. Editorial Temis, Bogot 2007, traduccin del alemn de Luis Villar Borda, pg. 26-28. 1 101 Ibid., pg. 17. 1 11 1 Ibid., pg. 29.
40
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 pero es muy difcil en su realizacin. Completamente errados no estn los analistas, cuando atacan las orientaciones materiales de la filosofa del derecho, pues por muchos siglos esas orientaciones fueron idnticas con las doctrinas jusnaturalistas. Ya atrs se dijo que hoy no es posible ningn retorno al derecho natural clsico. Esto se halla bloqueado por lo menos desde KANT, pues l nos ense que los contenidos provienen de la experiencia y por ello solo son vlidos a posteriori. El rechazo al derecho natural clsico significa para muchos la renuncia a ocuparse con contenidos de derecho en general y un viraje hacia el positivismo jurdico, para el cual los contenidos, desde el punto de vista cientfico (no necesariamente tambin desde el poltico) son arbitrarios. Pero la alternativa: derecho natural o positivismo no es excluyente, como tampoco es correcta la cuestin materia o forma? Necesitamos ambas. Por ello sera tan fallida una posicin antirracionalista que lanzara por la borda todo pensamiento conceptual, como el racionalismo puro que no se aproxima a los contenidos"1121. La filosofa del derecho nuevamente se dirige hacia el problema del derecho justo, o de la justicia; empero, los enunciados normativos no tienen el mismo grado de precisin que los enunciados empricos, por lo que deben utilizarse criterios de evidenciacin y falsacin, de experiencia y observacin, de argumentacin racional, de intersubjetividad y universalidad, que permitan llegar a "conocimientos correctos" o "ms plausibles que otros", aunque difcilmente pueda admitirse la solucin nica, pues casi siempre estamos ante "respuestas defendibles". Asimismo, es necesario descartar que el derecho justo sea algo "objetivo", es decir, un bien ya dado que el hombre debe limitarse a descubrir. Esto se apoya en un esquema de sujeto, por un lado, y objeto por el otro; en donde el primero es ajeno al segundo. El jusnaturalismo busc esa objetividad en la "naturaleza", mientras el positivismo en la "ley". Pero, en las ciencias del entendimiento orientadas al significado (a diferencia de las ciencias de la naturaleza cuya explicacin es causal), no se da valor al esquema sujeto-objeto; pues quien pretende buscar un determinado sentido, ya introduce su propio prejuicio en el mismo; y por tanto, ese entender
1121
Ibid., pg. 29-30. 41
nunca ser objetivo. El Derecho no puede disociarse de la personalidad del que intenta comprenderlo. El Derecho es acto y, por tal condicin, no puede constituirse en objeto independiente al sujeto'131. Advirtase que el economicismo jurdico constituye una vuelta al racionalismo propio de una modernidad ya superada, pues se basa en el hombre racional que toma sus decisiones de acuerdo con el clculo costo-beneficio, y en donde la ley incentiva que esas decisiones sean eficientes y conduzcan al aumento del bienestar. Pues bien, el error se encuentra nuevamente en centrarse en el "hombre racional", que todo lo puede, que todo lo entiende, que todo lo evala sin contaminaciones irracionales. Esa utopa est de regreso hace mucho tiempo, pero el economicismo que se presenta como "sinnimo de la postmodernidad pragmtica", sin embargo, se envuelve en el pasado de una modernidad que ya es historia. Es claro que el formalismo y el positivismo, en gran medida, vienen de la mano. La reduccin del Derecho a un conjunto de normas (ordenamiento), y nada ms, es la bandera tpica del positivismo; y ello conduce directamente al formalismo, pues el Derecho se convierte en una "forma", esto es, un precepto aprobado por la autoridad competente segn las reglas constitucionales de creacin. Y eso sera suficiente para dotarle de carcter jurdico. El positivismo supone reducir el fenmeno jurdico a lo dispuesto por la ley; en consecuencia, queda fuera de su mbito la justicia o el contenido de la norma' 141. Da igual una norma pensada para el bien, que otra norma emitida por una organizacin criminal que haya asaltado el Estado. Lo nico relevante es que la ley se adopte segn los parmetros convenidos; y solo eso. El paradigma del Derecho formalista hace tiempo qued atrs'151. Antes, el Derecho se entenda como algo "creado" y la existencia de las normas jurdicas dependa de hechos contingentes (la voluntad del
1131 1141
Ibid., pg. 39-43. ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traduccin de Marina Gascn, pg. 33. 1151 Aqu vamos a seguir la exposicin de: AGUILO, Josep. "Positivismo y* PostPositivismo. Dos paradigmas jurdicos en pocas palabras". En: LIFANTE VIDAL, Isabel (Editora). Interpretacin jurdica y teora del derecho, Palestra Editores, Lima 2010, pg. 26-28.
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legislador, la costumbre espontnea del pueblo). Siendo as, el Derecho puede tener cualquier contenido. Las normas jurdicas se identifican con el cumplimiento de requisitos de forma (dictada por autoridad segn el procedimiento legal su emisin, y que sea compatible con normas superiores). Todo el Derecho est basado en fuentes (hechos y actos creadores de normas) y expresa una racionalidad meramente formal. Por el contrario, las nuevas corrientes, si bien admiten que en el Derecho hay fuentes de creacin, tambin considera que no todo est basado en fuentes. Existen normas cuyo sustento no se apoya en criterios formales, sino materiales. Es el caso de las normas implcitas y de las normas necesarias. Las primeras surgen por virtud de la coherencia valorativa con otras normas formalmente vlidas. Las segundas son normas materialmente vlidas (por su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a normas formalmente vlidas. Son normas inderogables, pues su eliminacin significara el cambio total del sistema jurdico1161, o ms aun, la desaparicin de ste. Por ejemplo, no podra cambiarse el principio de imparcialidad de los jueces; pero s es posible regularlo dentro de su mbito, ms no derogarlo. A estas normas se les ve como principios. Por tanto, es posible que tengamos normas formalmente vlidas (por su origen), pero materialmente invlidas (incoherencia valorativa). El Derecho tiene, hoy, carcter sustantivo, y no basta la racionalidad formal.
1161
En el Derecho Internacional, por ejemplo, se reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de este tipo caracterizan un sistema jurdico, lo hacen tal, lo definen y configuran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresin o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente injusto. Segn el art. 53 de la Convencin de Viena sobre los Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es aquella aceptada y reconocida por la comunidad internacional como norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica en el inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y estn por encima de la voluntad de los propios Estados. Se entiende que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque muchas de ellas hoy se encuentran positivizadas (ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como norma de ius cogens segn la Jurisprudencia Interamericana". En: VVAA. Apuntes sobre el Sistema Interamericano, Universidad Externado de Colombia, Bogot 2008, pg. 24-27).
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En suma, la visin positivista del Derecho, encerrada en puras normas, sin contenido, sin moral, sin valores, sin tener como centro al ser humano y basado en el puro y ms descarnado formalismo, parece una propuesta agotada'171. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN LA TEORA Y FILOSOFA DEL DERECHO La Carta de las Naciones Unidas, luego de la segunda guerra mundial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, ya que a partir de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su inalienable dignidad. Toda construccin jurdica se basa en esta idea. Por eso, "la filosofa del derecho de la poca posmoderna debe estar determinada por la preocupacin por el derecho y esto significa: <la preocupacin por el hombre, an ms: la preocupacin por la vida en general en todas sus formas>"'181.
!171
2.
[181
Por su carcter esclarecedor vale reproducir la siguiente cita: "La superacin de las teoras positivistas puede deberse en mucho a que su visin del derecho se contrae a una elaborada teora descriptiva de lo que es el Derecho en una sociedad: un conjunto de normas interrelacionadas, jerarquizadas, que constituyen un sistema dinmico, con vocacin de coherencia y plenitud. El positivismo metodolgico postulaba un mtodo de aproximacin al derecho "desde fuera" dando cuenta del derecho existente como un dato objetivo de la realidad. Es claro que esta aproximacin adolece de serias deficiencias al momento de dar cuenta de un momento importante de la experiencia jurdica: la interpretacin y aplicacin del derecho. Por el positivismo, el juez puede saber con cierta claridad cules son las normas jurdicas vlidas y vigentes de un determinado ordenamiento; sin embargo, pareciera que al momento de aplicarlas tendra cierta libertad en tanto que el positivismo, ms all de los tradicionales criterios y mtodos de interpretacin, no tiene mayores parmetros para desarrollar esta labor. Las ventajas que en materia de fuentes e identificacin de las normas presenta el positivismo jurdico se diluyen en el escaso desarrollo que presenta en materia de mtodo jurdico. -Todo ello ha implicado una serie de cambios en la forma de entender el Derecho que pone el nfasis en la interpretacin y la aplicacin. Esto, a su vez, conlleva una serie de cambios como reconocer la presencia de principios en la conformacin de los sistemas normativos, la importancia de la ponderacin superando la mera subsuncin, la relevancia del rol del juez como creador del Derecho, el cuestionamiento de la separacin entre derecho y moral; en suma, no describir el Derecho que ya vendra dado sino construir el Derecho": MORALES LUNA, Flix. "Qu teora del Derecho asume el Tribunal Constitucional Peruano?". En: Foro Jurdico, No. 4, Lima, mayo 2005, pg. 196-197 KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit, pg. 72.
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La tutela del hombre se da en sus distintas facetas: como actor privado (derechos de la persona), como actor pblico (derechos polticos), como actor econmico (derechos de libre empresa, contratacin, propiedad, herencia), como actor dbil en el mercado (derechos del consumidor), como actor dbil en la produccin de la riqueza (derechos laborales y de seguridad social), como actor en defensa de sus propios derechos o de otros (garantas judiciales y del procedimiento administrativo), como actor partcipe de su sociedad (deber de contribucin y principios que rigen la tributacin), entre otros. La concepcin del derecho, alejado de formalismos y del "respeto irrestricto a la ley", se vincula con este nuevo ser del Derecho, en el cual la primaca indudable la tiene el ser humano. Por tanto, la nueva corriente se asienta en el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, y con ello el fenmeno del neo-constitucionalismo que surge luego de la Segunda Guerra Mundial. Sobre el particular, se dice: "Y bien, este cambio de paradigma, que ha hecho posible el aludido papel de las Constituciones como garanta de la divisin de los poderes y de los derechos fundamentales, se ha producido con esa verdadera invencin del siglo XX que ha sido la rigidez de la Constitucin (o, si se quiere, la garanta de dicha rigidez) y, por tanto, la sujecin al Derecho de todos los poderes, incluso el poder legislativo, tanto en el plano del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujecin, precisamente, al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, primeros entre todos los derechos fundamentales, establecidos tanto en las Constituciones estatales como en esa embrionaria Constitucin del mundo que es la Carta de la ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos"1191. En tal sentido, la filosofa del derecho debe buscar la solucin de los problemas vitales del ser humano, los que se encuentran en el mundo real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para una vida digna. Aqu el entronque con los derechos humanos es de toda evidencia, por lo que resulta imperativo que la filosofa:
1 191
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho, Op. Cit, pg. 162-163. 45
"se preocupe de los verdaderos problemas, de las cuestiones decisivas y que hoy conciernen realmente a los hombres y a la humanidad: paz, alimento suficiente para todos, vida segura, problemas de la energa nuclear, la biotecnologa, la gentica humana (...) no son estos acaso problemas de la filosofa del derecho, de la doctrina sobre la justicia? No se requieren en todas partes por lo que se denomina justicia social y bienestar comn? Y a quin corresponde su cuidado? En primer lugar por cierto, a los filsofos del derecho"120'. Los derechos humanos no requieren ser tutelados o reconocidos por leyes positivas, y ello no exige una justificacin jusnaturalista, pues debemos recordar que estamos ante un hecho histrico innegable: los seres humanos siempre han luchado por "tener" o "hacer" cosas. En efecto, los distintos Pueblos han buscado alcanzar ciertas pretensiones o reivindicaciones que se exigen como algo "justo" o inspirado en el valor de la justicia. En tal sentido, los derechos humanos son un hecho social histricamente reiterado y vitalmente importante. Por tal motivo, su ausencia o falta de reconocimiento trae como consecuencia que se cuestione fundadamente la legitimidad de un orden jurdico'211. Los derechos humanos de primera generacin, las llamadas "libertades negativas", son abstenciones del Estado para otorgar una amplia capacidad de actuacin al individuo, ya sea en su vida privada, social, poltica, econmica o de produccin. Pero ya vimos que la sola libertad no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eso hubo la rpida necesidad de reconocer los derechos de segunda generacin -sociales, econmicos, culturales- cuya finalidad es dotar al hombre de una situacin acorde con su dignidad, por lo menos mnima, de tal suerte que el Estado garantice derechos como los de salud, educacin, seguridad social, vivienda, trabajo, subsidios, etc'221.
KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit., pg. 73. LPEZ CALERA, Nicols Mara. Introduccin a los Derechos Humanos, Editorial Comares, Granada 2000, pg. 3-4. Ahora bien, cmo llegamos a determinar el contenido de los derechos humanos? 46
Ya no basta ser "libre", sino adems se necesita de un sustento de materialidad econmica y social que haga posible ejercer de manera efectiva esa libertad. Estos derechos sufrieron fuerte embate pues se consideraba que eran meras lneas programticas, ideales o recomendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la categora de derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la va jurisdiccional. Sin embargo, el Derecho internacional de los derechos humanos pronto avanz a considerarlos "verdaderos derechos", con eficacia progresiva de acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categricamente que se trate de solo retrica. La distincin tradicional entre los derechos de primera y segunda generacin se resume en lo siguiente: Los primeros son obligaciones negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato, y que no requieren de recursos econmicos. Por su parte, los segundos son obligaciones positivas del Estado, que estn condicionados a la existencia de recursos econmicos, de cumplimiento progresivo y de contenido general o indeterminado. Aunque la distincin tiene fundamento, sin embargo, hoy las diferencias se han matizado y ambas categoras de derechos son entendidas desde una perspectiva ms amplia. Por ejemplo, los derechos sindicales son de ndole social, pero no generan gastos al Estado, ya que ste se limita a reconocer las libertades de sindicalizacin, negociacin colectiva o huelga; por el contrario, algunos derechos civiles como la informacin de las causa-
Ese es un grave problema desde la perspectiva filosfica. Para los impulsores del discurso (Alexy), la verdad sale a relucir mediante el dilogo y el consenso. Sin embargo, con toda razn se ha cuestionado que un mtodo "procesal" "formal" permita alcanzar resultados sobre contenidos. Las reglas para el discurso racional no aseguran llegar a la verdad, pues de esa manera solo podran lograrse "derechos humanos completamente huecos", reducidos a frmulas de etiqueta. Por tanto, desde una perspectiva contraria (Kaufmann), se considera que los derechos humanos son un problema de contenido, de justicia imbricada, que solo puede obtenerse de manera emprica a partir de la experiencia histrica. Aunque siempre tendremos que contentarnos con proposiciones problemticas, sin embargo, los tericos del discurso tampoco aseguran mucho ms, y probablemente menos, por cuanto la verdad emanada de un consenso (algo ideal) no es comprobable de manera emprica: KAUFMANN, Arthur. La Filosofa del derecho en la posmodernidad, Op. Cit., pg. 76-77.
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les de detencin o la asistencia jurdica gratuita s exigen el gasto de recursos pblicos1231. Una visin esttica del Derecho, y casi fosilizada, podra pensar que solo los derechos civiles ("libertades" en el constitucionalismo liberal) influyen en el Derecho civil, pero no los derechos econmicos y sociales. El enunciado no es correcto, pues el derecho a la salud, a la educacin, a la vivienda pueden ser reforzados mediante la tutela de resarcimiento que recibe la vctima que padece la violacin del respectivo derecho humano, lo que es propio de la tcnica civilstica. No es casualidad, por tanto, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos preste cada da mayor importancia a las reparaciones como mecanismo para revertir, en cuanto se pueda, la afectacin producida. Por ello, las Cortes Internacionales ya empiezan a utilizar los conceptos propios de la responsabilidad civil extracontractual, y es de esperar que en el futuro aumente la interdependencia de ambas disciplinas1241. En el caso de la proteccin de los derechos sociales, el problema para las reparaciones podra encontrarse dificultada por la perspectiva de que estamos ante prerrogativas "lricas", "programticas", "declaraciones polticas", que carecen de exigibilidad. Si fuera as, efectivamente, la tutela civilstica no podra operar. Sin embargo, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU -rgano de control del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1966- ha sealado que el criterio de "progresividad" est ligado con el de "gradualidad". En tal sentido, el art. 2.1 del Pacto (y el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de
1231
SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Editorial Porra - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg. 283-285. [241 En la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha iniciado una corriente de reparacin del "dao al proyecto de vida", fundamentalmente desarrollada por los votos razonados de los magistrados Candado Trindade y Abreu Burelli: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora Jurdica, Lima 2009, pg. 597.
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los derechos no puede lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de medidas legislativas y administrativas de carcter paulatino, as como la gestin de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos. No obstante, el Comit ha interpretado el alcance de esta obligacin "de progresividad" en dos sentidos (Principios de Limburgo relativos a la aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada por reunin de expertos realizada en Maastrich, del 2 al 6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas -UN Document E/CN.4/1987/17-)1251: i) El condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas las obligaciones que surgen del Pacto Internacional; por tanto, existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, tales como "la adopcin de ciertas medidas, la prohibicin de discriminacin y el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno de esos derechos". Entre tales medidas se encuentra la adecuacin del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento de informacin, la vigilancia efectiva, la formulacin de planes, la provisin de presupuesto incluido lo que se requiera para la adecuada tutela judicial. ii) La progresividad no queda librada a la discrecionalidad del Estado, sin exigencia alguna, por lo que se le dota de un contenido. Por tanto, la progresividad implica la obligacin de avanzar lo ms rpida y eficazmente posible para alcanzar la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales; con la consiguiente prohibicin de adoptar medidas regresivas o de "desmantelamiento" de derechos. Ahora bien, la "progresividad" aparenta ser incompatible con la provisin de instrumentos judiciales para la tutela de estos derechos; sin embargo, el Comit identifica una serie de derechos que tienen
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COURTIS, Christian. "La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Editorial Porra - Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico 2005, pg. 46-49. 49
____________________________GlINTHER GONZALES BARRN
aplicacin inmediata y, en consecuencia, son justiciables. As sucede con el principio de igualdad aplicable en este tipo de derechos, el salario equitativo e igual por trabajos del mismo valor, la efectividad de los derechos sindicales, incluida la huelga; el derecho de los nios a recibir asistencia sin discriminacin; el derecho a la educacin obligatoria y gratuita; el derecho de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos; el derecho de los particulares de fundar instituciones de enseanza, la libertad en la investigacin cientfica, etc. Estos derechos "de aplicacin inmediata" no requieren de desarrollo normativo en el Derecho interno, y basta el instrumento internacional para su reconocimiento y proteccin. Pero, existen otros derechos que "requieren de desarrollo normativo", y es ms de la puesta en funcionamiento de una autoridad que administre el servicio pblico (derechos a la salud, alimentacin, vivienda). Sin embargo, estos derechos necesitados de normativa pueden ser justiciables en algunas de sus manifestaciones, tales como la bsqueda de medidas reparadoras frente a la contaminacin de aguas, desalojo forzoso de sectores enteros de poblacin a travs de medidas poco transparentes, o la privacin de alimentos a sectores muy vulnerables. La falta de desarrollo normativo no elimina la posibilidad de acudir a los Tribunales; pero cuando se implementa la legislacin, lo que ocurre es que aumenta la justiciabilidad del derecho: permite controlar la compatibilidad entre la norma de desarrollo y el contenido mnimo esencial del derecho; el respeto de los principios generales, entre ellos, los de razonabilidad y proporcionalidad; as como la prohibicin de discriminacin y de regresividad'261. En tal sentido, la lenidad del legislador para implementar los derechos sociales da lugar, en ocasiones, a que los jueces asuman esas tareas, resolviendo en el caso concreto las situaciones individuales de desatencin1271. El Comit de Derechos econmicos, sociales y culturales ha expresado una opinin importante en esta materia (Observacin General N 3 -1990-, sobre la ndole de las obligaciones de los Estados Parte -prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional-):
1261 1271
Ibid., pg. 45-47. CANOSA USERA, Ral. Constitucin y Medio Ambiente, Op. Cit, pg. 132.
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"No hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que no posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las autoridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopcin de una clasificacin rgida de los derechos econmicos, sociales y culturales que los site, por definicin, fuera del mbito de los Tribunales sera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reducira drsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad"1281. En esta misma lnea podemos dar cuenta de una reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn (BVerfG, 1 BvL 1/09 de fecha 09 de febrero de 2010) sobre las subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno. Ello implica que todos los ciudadanos alemanes, incluyendo los inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante es que, segn el Tribunal, el Estado debe preocuparse por esta distribucin que impida que los nios deban sufrir por la pobreza de los padres. Los Tribunales Constitucionales estn en la obligacin de observar su realidad, y sobre esa base pueden avanzar por etapas en la consecucin de los fines sociales queridos por la Constitucin'291. Pero ello no sera posible sin el nuevo modo de ser
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Cit. SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho Internacional de los Derechos". En: Christian Courtis, Denise Hauser y Gabriela Rodrguez Huerta (Compiladores). Proteccin Internacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafos, Op. Cit., pg. 295-296. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca). En: Gaceta Constitucional, Gaceta Jurdica, Tomo 32, Lima, Agosto 2010, pg. 351. 51
del Derecho, materializado en este caso por los derechos humanos sociales, econmicos y culturales. Los derechos humanos y su relacin con el Derecho civil ya producen fructferas consecuencias en el orden de personalizar las relaciones sociales y econmicas, proteger los valores sustanciales sobre los que se asienta el hombre y su dignidad, o dar entrada a nuevos derechos o intereses susceptibles de tutela. En tal sentido, se dice que: "La toma de conciencia del carcter expansivo de los intereses econmicos, multiplicados por las posibilidades derivadas de la tecnologa, ha hecho que el nmero de valores de justicia que puedan entrar en colisin con los derechos econmicos se haya incrementado mucho con respecto al pasado. La salud puede ser perjudicada por ciertas formas de organizacin del trabajo; el medio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de produccin; la dignidad del hombre, por la comercializacin de rganos o de su imagen; la libre conciencia individual, por medios de persuasin oculta; la vida, por la experimentacin mdica con seres humanos (y no humanos) vivos; los "derechos" de las generaciones futuras al goce de condiciones fsicas y afectivas no alteradas arbitrariamente, por la tecnologa gentica y por las distintas formas de procreacin artificial; la paz, por la produccin y comercializacin de armas que llevan consigo la condena de su utilizacin"1301. La primaca del ser humano en el sistema de los derechos humanos trae como consecuencia resaltable en el Derecho civil, la centralidad ontolgica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por consiguiente, la "funcionalizacin" de las situaciones patrimoniales, como la propiedad y la empresa, que ya no solo deberan estar preordenadas para el lucro, sino para cumplir la funcin ms general de garantizar la libertad de iniciativa, frejnte a cualquier intento de absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombre' 311. Este fenmeno ya es imparable como se da cuenta en el siguiente texto:
1301
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Op. Cit., pg. 103. 1311 PERLINGIERI, Pietro. II diritto civile nella legalit costituzionale, ESI, aples 1984,, pg. 94.
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EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 "Originalmente, los derechos fundamentales, es decir, los derechos humanos encarnados en tratados internacionales de derechos humanos y derechos constitucionales guardados en Constituciones nacionales; y el Derecho privado fueron considerados como muy lejanos debido a la aguda distincin entre los Derechos Pblico y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho Privado fue considerado inmune a los efectos de los derechos fundamentales, siendo su funcin limitada a ser una garanta contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente en muchos sistemas jurdicos europeos, y particularmente en el Derecho alemn los derechos fundamentales y el Derecho Privado han comenzado a converger a una velocidad inusitada. La influencia creciente de derechos fundamentales en las relaciones entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el efecto horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas jurdicos, nos hace posible hablar de la tendencia a la constitucionalizacin del Derecho Privado y claramente nos muestra que ya no existe aislamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Privado"1321. Incluso desde la dogmtica civilista se reconoce que el Derecho constitucional est en condiciones de influenciar en el Derecho civil, y para ello basta reiterar el ejemplo paradigmtico de las reglas de responsabilidad civil extracontractual, y los derechos que de ellas se derivan, pues definitivamente han sido influencias o transformadas por efecto de la Constitucin1331.
1321
1331
CHEREDNYCHNKO, Olha. "Derechos Fundamentales y Derecho Privado, una relacin de subordinacin o complementariedad?". En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia, Palestra Editores, Nmero 1, Lima, enero 2008, pg. 104. LEN, Leysser. El problema jurdico de la manipulacin de informacin personal, Pontificia Univrsidad Catlica del Per - Palestra Editores, Lima 2007, pg. 363.
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3.
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS CDIGOS CIVILES
Un sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas que gobiernan el acceso y el control de los bienes o recursos materiales, en el entendido que stos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o deseo humano1341. Pues bien, ante ello, surge en forma inmediata la pregunta siguiente: cul es la justificacin del sistema de propiedad que reconocen los Cdigos? Durante el siglo XIX la burguesa ha derrotado al Antiguo Rgimen de carcter estamental, absolutista, feudal y mercantilista; por lo cual se ha erigido la primaca del individuo, "por su capacidad para desarrollarse sobre las cosas externas, para correr el riesgo del xito o del fracaso, y as integrarse en la laboriosa continuidad de las generaciones"' 351. Aqu el Estado se encuentra ausente, su nica funcin es permitir que el individuo se labre su futuro y su destino ("dejar hacer y dejar pasar"); y para ello la propiedad juega un rol de primera importancia para permitir que la libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante clculos de costo-beneficio, logre la "riqueza de las naciones" bajo el entendido que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de todos. El rgimen liberal de la propiedad se justifica en cuanto la bsqueda de la prosperidad, y hasta de la felicidad, est ligado a la mxima libertad en el rgimen jurdico sobre las cosas y su apropiacin por los particulares. La propiedad privada, especialmente la agraria y terrateniente se encuentra en el centro mismo del sistema civilstico; los contratos se ordenan como mecanismos para transferir los bienes; la familia y las sucesiones hereditarias son instrumentos para conservar la propiedad y trasladarla a las generaciones sucesivas' 361; por su parte, casi no existen normas sobre derecho de las personas.
1341
WALDRON, Jeremy. The right to prvate property, Clarendon Paperbacks, 1988, pg. 32. [35] IRT^ Natalino. La edad de la descodificacin, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1992, traduccin de Luis Rojo Ajuria. [361 PERLINGIERI, Pietro. // diritto civile nella legalit costituzionale, Op. Cit, pg. 66.
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Por ejemplo, el civilista peruano por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco, seala que la desigual distribucin de la riqueza es una cuestin natural, porque siempre los ms laboriosos e inteligentes podrn acumular ms bienes, y sera injusto privarlos del fruto de su actividad. Agrega, que esas diferencias alientan el progreso y que gracias a la pasin por adquirir sin lmites, entonces el hombre produce descubrimientos y adelantos. En suma, la pobreza es un bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la caridad voluntaria que la atena en los casos ms graves1371. Dentro de esta lgica se mueven los Cdigos de la primera poca, pero cuyos principios inspiradores, en gran medida se mantienen respecto a la nueva poca que surge en el siglo XX. Los sistemas jurdicos plasmados en los Cdigos civiles reconocen la iniciativa privada como principio fundamental de la economa, lo cual significa que son los particulares los protagonistas de la produccin, circulacin, consumo y asignacin de la riqueza, lo que conlleva dotarles de un mbito de libertad econmica que se traduce en el poder de regular sus relaciones jurdicas en forma propia. Por su parte, y desde la perspectiva jurdica, las instituciones del CONTRATO (o en forma ms general, el negocio jurdico) y LA PROPIEDAD PRIVADA (por extensin, todos los otros derechos reales) son aquellos instrumentos que aseguran la libertad econmica de los particulares. En tal sentido, se dice que la pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial o econmico, sino que guarda una estrecha relacin con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades, y de esa manera lograr el pleno desarrollo de su personalidad1381. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como propio de la dignidad del hombre1391. La propiedad' es un
RAMOS NUEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. Jurista peruano del siglo XIX, PUCP. Inatituto Riva Agero - Fundacin Manuel Bustamante de La Fuente, Lima 2008, pg. 218-219. DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica, EDERSA, Madrid 1993, pg. 145. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 2005, pg. 80. 55
presupuesto de la libertad econmica y, en consecuencia, de la libertad poltica; por tanto, se considera que existe una directa relacin entre lo que "uno posee" y en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la libertad social y poltica'401. El perodo liberal es compatible con la idea que la propiedad responde al sentimiento humano de apropiacin de los objetos de la naturaleza, por lo que se regula jurdicamente el instrumento que permite la apropiacin de las cosas u objetos que rodean al hombre, cuyo fin es precisamente satisfacer sus necesidades1411. Recurdese que es un "derecho natural" del hombre; que vence el tiempo y que ningn legislador puede obviar. Esta conducta innata de adquisicin por parte del hombre, tiene a su vez un correlato jurdico en la tradicional categora de los "derechos reales". Por tanto, el derecho a la propiedad, en su versin clsica, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros: "Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una intervencin, o en su caso slo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente, y si los comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalsimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa), entre los de sociedad, comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos,
[40!
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho pblico econmico, ARA Editores, Lima 2004, pg. 207-208. 1411 En la presentacin del Proyecto de Cdigo Civil Francs de 1804 ante el Consejo de Estado, se confirma la conclusin del texto principal: "El hombre nace con necesidades; es preciso que pueda alimentarse y vestirse: tiene, pues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y conservacin. He aqu el origen del derecho de propiedad. (...) El derecho de propiedad es en s, por consiguiente, una institucin directa de la naturaleza, y la manera en que se ejerce es un accesorio, un desarrollo, una consecuencia del derecho mismo" (PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Cdigo Civil Francs, Editorial Civitas, Madrid 1997, traduccin de I. Cremades y L. Gutirrez-Masson, pg. 102). 56
sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genrica de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede realizar por s mismo"142'. La doctrina civilista tradicional establece como frmula que la propiedad es ilimitada, pero admite restricciones (Windscheid). Con ello se denota la existencia de un derecho absoluto reservado a la voluntad del propietario, y en el cual las restricciones son simples anomalas. Una vez que el ordenamiento jurdico atribuye una prerrogativa, entonces ya no cabe analizar la forma en que se ejerce el derecho, pues el nico que puede decidir ese tema es el propietario' 43'. El Derecho civil codificado exalta la "patrimonializacin"1441, por encima de las circunstancias sociales. Se asume una perspectiva reductiva del fenmeno jurdico pues se estudia el derecho subjetivo como potestad del individuo, como si ste viviera solo o aislado de la comunidad. Pero, el sistema legal es un fenmeno histrico, vinculado con la sociedad a la que se integra. Para el liberalismo, es mejor que el Estado no intervenga, pues los individuos en sus relaciones particulares son los que mejor pueden guiarse hacia la felicidad personal, y con ello a la prosperidad general. Las reglas contrarias a la libertad del domino solo desaniman la iniciativa privada, paralizan los negocios y entraban la propiedad. Es la doctrina liberal del "dejar hacer, dejar pasar" que predomina en la poca, ya sea en la legislacin o en la filosofa que inspira a sta 1451.
1421
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 459-460. 1431 RODOT, Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada, Editorial Civitas, Madrid 1986, traduccin de Luis Diez Picazo,., pg. 127. 1441 ARCE Y FLREZ VALDZ, Joaqun. El Derecho civil constitucional, Editorial Civitas, Madrid 1991, pg. 55. [45i "Se gobierna mal cuando se gobierna demasiado. Un hombre que trata con otro hombre debe ser precavido y prudente; debe velar por su inters, hacerse con las informaciones convenientes y no descuidar lo que es til. El oficio de la ley es el de protegernos contra el fraude de otro, pero no el de dispensarnos de hacer uso de nuestra propia razn. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo
57
Los Cdigos encarnan los valores del liberalismo y cumplen la funcin de normas fundamentales dentro de ese sistema; tienen un valor cuasiconstitucional, pues concentran las garantas del individuo frente al Estado y las reglas de juego bsicas que sancionan y protegen esa libertad: "Los Cdigos Civiles han aparecido, en la historia europea de los ltimos dos siglos, como los supremos garantes de la seguridad jurdica. La seguridad proviene de la estabilidad, uniformidad y organicidad de la regulacin: las normas del Cdigo Civil no son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del "ciudadano" y se componen en un sistema coherente y riguroso. Los particulares no deben ya temer la variedad y fluidez de las normas consuetudinarias, no ya la multiplicidad de los estatutos de grupo o de categora. El Cdigo Civil, predisponiendo modelos de conducta y determinando su relevancia jurdica, permite valorar anticipadamente los riesgos y las ventajas de una determinada accin. La seguridad est en la posibilidad y en la fiabilidad de este juicio de pronstico, que elimina y reduce las incgnitas del futuro. No se trata solo de un valor lgico, o de una refinada tcnica en la redaccin de las leyes: el Cdigo Civil refleja una sociedad no lacerada por los conflictos, en la que dominan intereses e ideas de la burguesa liberal"1461. En resumen, las codificaciones plasmadas bajo la ideologa liberal expresan la dominacin efectiva de una clase social, basada en la riqueza y la propiedad, y para quien los pobres debern seguirlo siendo para asegurar sus privilegios, y a quienes se les puede ayudar, no por obra del Estado, sino por espritu de solidaridad o humanidad, como ocurra por ejemplo con las Sociedades de Beneficencia. La propiedad es el medio para asegurar ese poder. En efecto, en el constitucionalismo decimonnico, el ciudadano por excelencia es el propietario, ya que es el nico que tiene inters en que el Estado funcione adecuadamente, porque es quien arriesga su fortuna con la eleccin de los polticos que
la vigilancia de las leyes no sera ms que una larga y vergonzosa minora; y esa misma vigilancia degenerara en inquisicin": PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Cdigo Civil Francs, Op. Cit., pg. 102 [46] IRTJ; Natalino. La edad de la descodificacin, Op. Cit., pg. 79.
58
conducirn el gobierno. Por tal motivo, solo los propietarios podan participar en el debate poltico. Segn algunos clculos, en la Espaa de la Constitucin de Cdiz solo el 1% del total de la poblacin era propietaria1471, por lo que el Estado liberal, en sus orgenes, era oligrquico y discriminador por razn de la riqueza. Es el caso manifiesto de nuestros Cdigos Civiles de 1852 y 1936, los cuales se concentran en el aspecto patrimonial, pero descuidan el mbito de la persona misma. Adems, la propiedad es un "derechovoluntad" del domino, por lo que ste puede decidir con la discrecin de un soberano sobre el destino y aprovechamiento de la cosa. Este vicio ha sido parcialmente subsanado con el Libro I del Cdigo de 1984 gracias a la persistencia de Carlos Fernndez Sessarego; a pesar de lo cual la codificacin ha quedado rebasada y empequeecida por la Constitucin, los Tratados de Derechos Humanos, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de las Cortes Internacionales, as como por los valiosos reportes e informes de los rganos de control, comisiones o relatores pertenecientes al sistema universal o americano de proteccin de los derechos humanos. Todava hace poco tiempo se sostena que el ttulo preliminar de nuestro Cdigo Civil de 1984 ocupaba un lugar preponderante en el sistema jurdico, y que "esa preeminencia debe ser respetada por las dems leyes de la Repblica, con la finalidad de impedir alteraciones que quiten coherencia y equidad al conjunto de normas legisladas"' 481 La anterior afirmacin suena francamente extica en la actualidad. Es difcil sostener hoy que el ttulo preliminar de un Cdigo sea una norma "cuasi-constitucional", y que todas las otras leyes lo deban respetar. Esa concepcin pudo explicarse durante la poca del Estado liberal, en el cual la Constitucin apenas se considera como un conjunto de declaraciones polticas, no exigibles, razn por la que una norma sistemtica del ordenamiento, a falta de texto fundamental, cobra una
[47] pRgz ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid 2009,1 I o edicin revisada y puesta al da por Manuel Carrasco Duran, pg. 75-76. 1481 RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil, Volumen III: Titulo Preliminar, PUCP, Lima 1987, pg. 22. 59
especial relevancia. En un Estado que era liberal en lo econmico (aunque en realidad era mercantilista), pero no en lo poltico, los Cdigos constituyen la ordenacin ultra-liberal de la economa y en ese sentido eran la garanta de los derechos de los individuos a travs de los principios de libertad e igualdad formal. En tales circunstancias, el Cdigo Civil tiene una preponderancia superior a la Constitucin, y ello por la simple razn que el primero es norma vinculante, mientras el segundo no; adems, se trata de la norma de primera importancia para el sistema econmico basado en el incentivo a la produccin e industrializacin, bajo cualquier concesin, por sobre los intereses de un libre mercado, que no exista, o de la proteccin del consumidor, cuya figura tampoco importaba. Bien se ha dicho que la centralidad de las Constituciones la ocupaban los Cdigos; y dentro de stos, el ttulo preliminar que compendiaba los principios generales del sistema, ocupaba un lugar de primaca. En ese contexto, dichas reglas s tienen "apariencia de constitucionalidad"' 491, pero esa afirmacin es inexacta cuando pretende replicarse al actual momento histrico del Estado Constitucional de Derecho. Ahora, el legislador se somete a los valores y derechos fundamentales, cesa el imperio de la ley y del positivismo, la Constitucin tiene fuerza vinculante y acapara el modelo econmico, poltico y jurdico que la sociedad pretende darse a s misma. Por tanto, no es necesario que una ley se encuentre doctrinalmente en primaca de otra ley; por lo que la "primaca del ttulo preliminar" carece de todo sentido. En tal sentido, el Cdigo Civil es una ley ms sometida a la Constitucin.
[491
"As lleg el derecho privado a ser el derecho constitutivo de la sociedad burguesa, junto al cual el derecho constitucional tena una importancia secundaria. Le corresponda incluso una primaca material frente al derecho constitucional. Como sistema de las esferas y de los lmites de la libertad asumi parcialmente el papel de los derechos fundamentales, que ellos mismos, como se ha expuesto, solo con reservas podan desempear. En todo caso, esa libertad burguesa era una libertad no poltica, una libertad de los particulares para disponer de un espacio propio sin intromisiones del Estado. La libertad en las decisiones y en la ordenacin de la economa, no importunada por el Estado, resultaba para la burguesa definitivamente ms importante que la determinacin y la configuracin de la poltica": HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Op. Cit, pg. 38-39.
60
4.
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL SISTEMA DE DERECHOS HUMANOS
La propiedad, segn el derecho civil, es una atribucin directa, exclusiva, absoluta e inherente que recae sobre bienes, y cuyo inters es el disfrute y aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los lmites que establezca puntualmente el bien comn y el inters social (art. 923 CC). La definicin civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la proteccin de su librrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfasada. La propiedad no se protege por causas meramente individualistas o egostas, ni por efecto de la voluntad del dueo. Hoy, la propiedad se reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misin social acorde con su dignidad en el mundo; con sus derechos a ser libre e igual pero con carcter sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mnimas para todos. En tal contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto "funcin" que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y bienestar material. Tenemos la propiedad para buscar la construccin de una sociedad justa e igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o para aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad humana. Siendo as, la definicin de propiedad, dentro del mbito de los derechos humanos, ha redimensionado la nocin civil, liberal y propia de las codificaciones. Por tal motivo, en la actualidad estamos, no ante un "derecho-voluntad", sino ante un "derecho-funcin". De ello tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta o ilimitada; o un simple derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las limitaciones al dominio son excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a convertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condicionada al cumplimiento de deberes sociales, a la funcin de promover la riqueza general, a resguardar los intereses generales. Tiene que haber un reconocimiento a la prerrogativa individual, pero subordinado a la prevalencia del bien comn.
61
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha sealado recientemente que: "60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artculo 21 de la Convencin, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepciones preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). La definicin de la propiedad, voluntarista en los Cdigos, pasa a convertirse en una funcin con miras al inters general, lo que se aprecia en las Constituciones y en los Tratados de Derechos Humanos. Esta nueva concepcin de la propiedad no solo tiene efectos en su definicin, sino que adems se irradia en toda la institucin; y as se aprecia en la regulacin que empieza a dictarse. Por tanto, ahora se reconoce la extincin de la propiedad, sin indemnizacin, cuando median motivos de equidad (abandono), y adems este derecho empieza a ser protegido siempre y cuando el titular cumpla con las funciones socio-econmicas que se le impone, tales como el trabajo permanente, la explotacin econmica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificacin de la propiedad, razn por la que se revitaliza la importancia de la posesin y de la usucapin1501. La nocin moderna de propiedad (constitucional o del sistema de los derechos humanos) pulveriza aquella plasmada en los Cdigos,
CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. "Funcin social y derechos humanos econmicosociales" (Ponencia). En: VV.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, pg. 231. 62
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 en tanto se aleja de su concepcin absolutista, individualista y egosta. Hoy, la funcin social atraviesa el contenido mismo de la propiedad, ya que sta cumple un objetivo de bien comn. As lo ha dicho el Tribunal Constitucional del Per: "El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4 o del Decreto de Urgencia N 140-2001, 26 fundamento jurdico). El reconocimiento de los derechos de segunda generacin, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulacin constitucional de la economa, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervencin por razones de justicia, esto es, para la proteccin de intereses generales y con el fin de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aquellas que buscan impedir que la economa acte por su cuenta, movida por el egosmo, abandonada a sus propias reglas y lgica; con el consiguiente perjuicio de los intereses pblicos y sociales' 511.
1511
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Op. Cit pg. 102.
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Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climticos, desastres ecolgicos, prdida de biodiversidad, inutilizacin de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilizacin, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotacin de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma est en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dej de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente: "Hasta la poca presente, el hombre ha vivido con la tranquilizadora e inconciente conviccin de que, cualesquiera que fuesen sus obras (guerras o artificios), la naturaleza ofreca una base segura desde la que se podra reemprender continuamente cualquier otra empresa futura, dado que era capaz de regenerarse por s sola. Hoy en da, el hombre debe tratar la tierra con sus tcnicas para aliviar los destrozos que l mismo ha causado"1521. En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar "el seoro de la voluntad", sean ms mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueo, sino de toda la humanidad. La voluntad ya no se tutela como un derecho "por s mismo", en virtud de su carcter intrnseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin lmites, ya que en primer lugar no es ilimitado el mbito fsico en el que se materializa. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que adems permitan su utilizacin generalizada por la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es
1521
Ibid., pg. 104.
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la nica fuerza constitutiva del sistema jurdico, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderacin1531. Una institucin puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de proteccin para ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posicin normativa. Un derecho subjetivo cuya justificacin es del primer tipo es el derecho de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aqu se protege la dignidad del hombre. Un derecho subjetivo cuya justificacin es del segundo tipo es "la clusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aqu se protege fundamentalmente un bien pblico, incentivar el flujo de informacin. Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al inters del titular del derecho, as como referidas a bienes pblicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, bsicamente en tres mbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisin de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulacin desigualitaria de la propiedad'541. Sin embargo, el liberalismo, el individualismo o el egosmo, como quiera llamrsele, no pueden derrotarse tan fcilmente y se niegan a morir. Por eso, a finales del siglo XX, y con todos los tratados de derechos humanos puestos en la mesa de trabajo, la Constitucin Peruana de 1993 no pudo escapar a la sacrosanta defensa del propietario, y por ello estableci una frmula llamativa, pero lamentable: "la propiedad es inviolable". Sobre el tema se ha dicho lo siguiente:
1531 1541
Ibid.,pg. 104-106. ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpleos, Editorial Trotta, Madrid 2006 pg. 50-52. 65
"El exacerbado individualismo reinante en el siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX que, como se sabe, es expresin de un momento histrico, condujo, como era natural, a una concepcin predominantemente patrimonialista del Derecho. Lo que interesaba primordialmente al legislador, hombre de su tiempo, era la proteccin normativa de la propiedad individual, privada. Esta se erigi como el centro de atencin de los sistemas jurdicos positivos. Baste recordar, como penosa ancdota, que en las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 se sigue an considerando al derecho de propiedad como un derecho "inviolable", situacin que, paradjicamente, no se menciona tratndose de los derechos fundamentales de la persona, como son los derechos a su vida o a su libertad. Ello denota la vigencia, en la mente de los legisladores, de una concepcin patrimonialista del Derecho que an no se disipa, a pesar que se advierten sntomas de una transicin a una poca signada por el humanismo personalista"1551. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artculo 21 el derecho de propiedad privada 1561, y regula simultneamente sus restricciones as como su privacin legtima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a travs de la funcin social, es un instrumento para la preponderancia del bien comn (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). Acertadamente se ha opinado que esta declaracin de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la
1551
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984, Op. Cit., pg. 137. 1561 Art. 21.- Derecho de propiedad privada 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 66
pobreza, y al margen del "maquillaje" estadstico al que son tan afectos algunos gobernantes de la regin, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonoma de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonoma, y en la prctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanos1571. EL DERECHO A LA PROPIEDAD Los derechos humanos giran alrededor del concepto base de persona. "Los derechos humanos son ante todo una manifestacin de lo que es o implica el hombre como persona" 1581. No basta reconocer el derecho a la vida, sino adems es menester que el hombre viva con la dignidad propia de una persona. Por tanto, los derechos humanos no tienen como nica pretensin que el hombre sobreviva fsicamente, sino que se realice en toda su integridad y especificidad. La finalidad ciertamente es que mantenga su vida, pero tambin que sta se desenvuelva en tanto persona con dignidad. Ello significa que se trata de una individualidad con racionalidad, actuante por s y para s, capaz de proponerse libremente sus fines. El hombre como persona implica que puede determinar su propio destino. Segn Kant, los elementos que definen a una persona son la racionalidad, la autonoma, la libertad y constituir un fin en s mismo'591. Cualquier derecho humano que tenga como objetivo asegurar el bienestar fsico, adquiere su sentido pleno en tanto presupuesto para una existencia digna, para una existencia en libertad. No es que la provisin de medios materiales no sea importante para el hombre, sino que el solo bienestar fsico, sin libertad, constituye una vida sin dignidad1601. 5.
1571
1581 1591 1601
NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMREZ, Claudia. "Resea de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)". En: Anuario de Derechos Humanos, Nmero 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, pg. 127. LPEZ CALERA, Nicols Mara. Introduccin a los Derechos Humanos, Op. Cit., pg. 79. Ibid., pg. 79-81. Ibid., pg. 81. 67
Ahora bien, todos los derechos humanos son dependientes de la igualdad material entre los hombres, sin que sea suficiente una igualdad solo formal. Sin igualdad no hay derechos para todos. Pero, la igualdad no se ubica en un plano "natural", ya que es imposible equilibrar las diferencias que la propia naturaleza ha creado, tales como la inteligencia, fortaleza, etc. La igualdad que se busca lograr es aquella originada por los desequilibrios artificiales, que son fruto de la ambicin deshumanizada del hombre'611. El ejercicio efectivo de la libertad y de los otros derechos humanos exige una igualacin econmica, pues en una sociedad donde muy pocos tienen casi todo y muchos casi nada, entonces los derechos humanos estarn negados en la prctica. En cualquier sistema con fuerte concentracin de la riqueza no puede haber dignidad ni libertad para el hombre. Son ciertas las palabras de Rousseau cuando deca que la igualdad consiste en que ningn hombre sea lo bastante pobre como para venderse, y que ninguno sea tan rico que pueda comprar a otro1621. En tal sentido, la propiedad tiene una evidente importancia para alcanzar la igualacin econmica, y con ello dar un soporte material mnimo a cada ser humano, con lo cual se garantice su libertad y el ejercicio de todos los otros derechos humanos. La propiedad, en su versin burguesa, constituy un arma contra los absolutismos monrquicos y aristocrticos, y fue el elemento clave para que ciertos sectores sociales se liberen y puedan disponer de libertades pblicas y tambin econmicas. El individualismo puso fin al poder poltico monrquico 1631. La expansin de la propiedad y de la riqueza entre una pujante clase social, la burguesa, hizo que el absolutismo deba ceder una nueva sociedad civil que poda imponer acuerdos y concesiones. Pero, el individualismo no poda resolver otros problemas. Solo los ricos podan ejercer su libertad, y con ello eran iguales, pero muchos otros no tenan nada. Las Declaraciones y Constituciones liberales se contentan con sealar que: "la propiedad es inviolable", pero eso solo
1611 1621 1631
Ibid., pg. 82. Ibid., pg. 83-84. Ibid., pg. 84.
68
____________EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993
poda aplicarse a quienes ya tuvieran bienes y riquezas. Todos podan ser propietarios en abstracto, pero realmente lo era solo una pequea clase social. De esta forma la proteccin de la propiedad se converta en un elemento de legitimacin de la desigualdad existente durante el Estado Liberal1641. Por tal motivo, el Estado Social considera prioritario atender, adems de los derechos de primera generacin, aquellos otros de carcter econmico, social y cultural. Un hombre sumido en la pobreza absoluta no tiene una vida digna; sin cultura ni educacin no tiene esperanza de progresar o conocer los bienes espirituales; sin salud ni seguridad social, est condenado al sufrimiento absurdo por cuanto resulta evitable; sin vivienda, no cuenta con intimidad, ni tranquilidad, ni paz; en fin, los derechos humanos se consideran interdependientes. Los cambios producidos en el tiempo se aprecian si comparamos la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) con la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948). Por la primera se tutela en forma sacrosanta la propiedad de los que ya gozan de ella: "Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino cuando la necesidad pblica, legalmente constatada, lo exige claramente y con la condicin de una indemnizacin justa y previa" (art. 17). Por la segunda, en cambio, se establece un derecho a que todos puedan acceder a la riqueza material, consagrando que la igualdad real no puede existir mientras se mantenga un orden mundial de extrema injusticia en la distribucin de los bienes materiales. As: "Toda persona tiene derecho a la propiedad individual y colectivamente" (art. 17.1). El Prembulo de la Declaracin Universal da luces sobre este tema: "Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de dere-
1641
Ibid., pg. 84-85. Sin embargo, y para no caer en el puro economicismo, el autor considera, con toda razn, que tambin se necesita una "igualacin cultural", por la cual se permita el acceso a la educacin de calidad, cultura, tecnologa, y que haga al ser humano conciente de sus derechos y dignidad (Ibid., pg. 86-87). 69
chos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de libertad". En efecto, ya no basta la libertad e igualdad terica, sino que se necesita una base mnima que coloque a todos los hombres en situacin de equilibrio real, y en virtud del cual pueden ejercer los derechos que les corresponde por obra de su dignidad; y para lograr este propsito se consagra por primera vez "el derecho a la propiedad", que no es lo mismo que el "derecho de propiedad". El tradicional "derecho de propiedad" es el conjunto de posiciones normativas para asegurar el disfrute de un bien frente a los dems que quedan obligados a no-interferir. Se trata de una tpica prerrogativa individualista en sus orgenes, pero hoy redimensionada por la funcin social. Por el contrario, el "derecho a la propiedad" viene a ser un derecho de segunda generacin, econmico y social, por el cual se busca que cada ser humano cuente con un "mnimo existencial" (en palabras del Tribunal Constitucional Alemn) acorde con su dignidad de persona, para que se le asegure una vida en tales condiciones1651. La gran desigualdad existente es la causa por la que los Estados reunidos en la Asamblea General de las Naciones Unidas deciden hablar ahora de un "derecho a la propiedad": "El acento no se pone en la garanta a los que son ya propietarios, cosa que podra tener como resultado el que permaneciera inmutable la actual distribucin de bienes del mundo, sino en que los que nada tienen estn autorizados a obtener una modificacin de la situacin existente para que no haya hombres que estn, como hoy ocurre, desprovistos de todo bien o de los bienes ms indispensables.
"vale la pena diferenciar dos aspectos distintos de los derechos a la tierra. Por un lado estn los derechos de la propiedad, es decir, los derechos que protegen los intereses de quienes son propietarios, terratenientes en la mayora de los casos, y, por otro, los derechos a la propiedad, es decir, a tener tierra quienes no la tienen, o no la suficiente o no son reconocidos ni reconocidas como dueas y dueos de sus tierras": MONSALVE SUREZ, Sofa. "Derecho a la tierra y derechos humanos" En: El Otro Derecho, ILSA, Nmero 31-32, Bogot, agosto 2004, pg. 42.
70
Esto importa la desaparicin del derecho de propiedad como garanta de los ricos, y su sustitucin por un principio que ofrece a los pobres una solucin a su condicin de tales, y que promete reformas estructurales importantes"1661. Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes (1948), que antecedi a la Declaracin Universal, cuenta con un precepto an ms explcito: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar" (art. 23). De esta forma queda plasmado un derecho a la riqueza mnima; que consiste en contar con bienes suficientes para afrontar las necesidades esenciales, tanto a nivel individual de persona, como las de nivel familiar materializadas en el hogar. En consecuencia, este nuevo derecho humano impone que los Estados hagan posible el acceso a la propiedad mediante costes reducidos o subvencionados; por tanto, propende que se difunda la propiedad mediante el reparto de tierras ociosas o estriles a los pobres; impulso de reformas agrarias que eliminen la concentracin de la propiedad inmueble en pocas manos, con grave desmedro social y cultural de quienes viven en un habitat rural; polticas de vivienda a los sectores menos favorecidos a travs de urbanizaciones populares y crditos baratos, etc. En buena cuenta, el derecho a la propiedad se deriva del Estado Constitucional y Social de Derecho, por el cual la sociedad se impone el deber de alcanzar condiciones materiales mnimas para todas las personas. La riqueza de unos pocos y la pobreza de muchos es una tarea que debe aliviarse perentoriamente mediante polticas agresivas de redistribucin, imposicin fiscal a los excesos de ganancias y a las herencias, eliminacin de enclaves de elusin tributaria, fijacin concreta del principio del deber de contribuir al erario nacional mediante una tributacin no basada en formalismos por las cuales se escabullen las trasnacionales, entre otras medidas que aumenten sustancialmente
1661
NOVOA MONTREAL, Eduardo. El derecho de propiedad privada, Editorial Temis, Bogot 1979, pg. 134. 71
la presin tributaria para mejorar la condicin de los desposedos. Incluso hoy se habla de un trnsito del "Estado Social" al "Estado de Justicia", en donde el Estado proteja la economa de mercado, pero ms preocupado por la solidaridad social y por corregir los riesgos de la libertad sin freno y de la globalizacin167]. En tal contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado claramente: "12. El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley. La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios. La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando en tornarse en obstculo para el desarrollo social". (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003AA/TC, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N 140-2001).
[671
KRESALJA, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico, PUCP, Lima 2009, pg. 236.
72
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado la nocin del "derecho a un mnimo vital", que podra traducirse en el "derecho a la propiedad". As, la Sentencia T-426 seala de manera enftica sobre esta nueva perspectiva del dominio1681: "Aunque la Constitucin no consagra un derecho a la subsistencia, este puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o seguridad social. La persona requiere de un mnimo de elementos materiales para subsistir. La consagracin de derechos fundamentales en la Constitucin busca garantizar las condiciones econmicas y espirituales para la dignificacin de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad (...) Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mnimo vital -derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia de los principios de dignidad humana y de Estado social de derecho que define la organizacin poltica, social y econmica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en la Constitucin". Dentro de las muchas sentencias expedidas por la Corte Colombiana, tambin podemos glosar la SU-111 de 1997, aunque referida en forma general al complejo de derechos econmicos, sociales y culturales 1691: "La proteccin de la vida tiene el carcter de valor superior en la Constitucin Poltica. La razn de ser de la comunidad poltica que forman los colombianos estriba en la necesidad de asegurar colectivamente el disfrute mximo de la vida y la libertad. La garanta constitucional no puede ciertamente satisfacerse con la mera interdiccin que recae sobre su eliminacin o supresin. El Estado como organizacin poltica de la sociedad adquiere sentido cuando, adems de asegurar la intangibilidad de la vida y la libertad, se ocupa de establecer las bases de orden material y jurdico para que ellas sean posibles y su goce sea general. El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dems derechos sociales, econmicos y culturales, se traducen en prestaciones a
[68]
OCHOA CARVAJAL, Ral Humberto. Propiedad y Dignidad, Editorial Temis, Bogot 2009, pg. 133-134. [69] Ibid., pg. 134-135.
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cargo del Estado, quien asume como funcin suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan utpicos o su consagracin puramente retrica. No obstante la afinidad sustancial y teleolgica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad -como que a travs suyo (sic) la Constitucin apoya, complementa y prosigue su funcin de salvaguardar en el mximo grado tales valores superiores-, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democrtico y econmico". La Corte IDH no se ha pronunciado expresamente sobre el "derecho a la propiedad", a pesar de encontrarse consagrado en la Declaracin Americana; no obstante en algunos Votos Razonados ya se aprecia la necesidad de garantizar un mnimo existencial que asegure otros derechos humanos, entre ellos el de la vida. As tenemos el paradigmtico Caso "Villagrn Morales (Nios de la Calle) vs. Guatemala", en el cual se advierte que la vida de los menores ya estaba afectada desde un inicio por las nulas posibilidades de desarrollo frente a un Estado que no se preocup por otorgar un mnimo de bienestar material a sus ciudadanos: As tenemos el siguiente Voto Razonado perteneciente a dicho caso: "El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido solo a la prohibicin de la privacin arbitraria de la vida fsica. Creemos que hay diversos modos de privar a una persona arbitrariamente de la vida: cuando es provocada su muerte directamente por el hecho ilcito del homicidio, as como cuando no se evitan las circunstancias que igualmente conducen a la muerte de personas como en el cas d'espce. En el presente caso Villagrn Morales versus Guatemala (Fondo), atinente a la muerte de nios por agentes policiales del Estado, hay la circunstancia agravante de que la vida de los nios ya careca de cualquier sentido; es decir, los nios victimados ya se encontraban privados de crear y desarrollar un proyecto de vida y aun de procurar un sentido para su propia existencia" (Sentencia de Fondo del Caso "Nios de la Calle" <Villagrn Morales y otros> vs. Guatemala, de 19 de noviembre de 1999, Voto Razonado del Juez Caneado Trindade, pg. 1-2).
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As, cuando se tuvo que analizar el tema de las reparaciones, en el mismo caso, se agreg lo siguiente: "20. El presente caso de los "Nios de la Calle" fue sometido al conocimiento de la Corte Interamericana, y acaba de ser por esta decidido; pero los hechos denunciados forman no ms que un microcosmos de la brutalidad imperante en el cotidiano de las calles de Amrica Latina y, -por qu no admitirlo?- de las calles de todo el mundo "postmoderno" de nuestros das. Un mundo que se muestra determinado a proteger los capitales bienes y servicios, pero no los seres humanos, ha cambiado los fines por los medios. Un mundo que ha sometido la mayora de los seres humanos a servicio de los intereses y ganancias de unos pocos, se ha olvidado de que todos nacemos libres e iguales en derechos" (Sentencia de Reparaciones y Costas del Caso "Nios de la Calle" <Villagrn Morales y otros> vs Guatemala, de 26 de mayo de 2001, Voto Razonado del Juez Caneado Trindade, pg. 7). Por lo tanto, y a despecho de los liberales a ultranza que alaban nuestra Constitucin de 1993 por "interpretacin histrica" (Diario de los Debates, contexto neoliberal de los 90's), sin embargo, no se dan cuenta que la misma incorpora todos los tratados internacionales de derechos humanos, con el consiguiente ingreso de los derechos sociales y econmicos. Siendo as, por ejemplo, una ley que impulse una reforma agraria moderna, honesta, bien diseada y administrada con encienda, sera perfectamente legtima pues tendra como sustento las Declaraciones Universal y Americana de Derechos Humanos, las que se consideran vinculantes para todos los Estados por el solo hecho de pertenecer a las Naciones Unidas o la Organizacin de Estados Americanos, respectivamente, y que tienen el valor de norma constitucional para nuestro pas. Cabe acotar que el "derecho a la propiedad" no aparece consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aprobado por la Asamblea de las Naciones Unidas N 220 A il ** 16 didembre de 1966> 7 que entr en vigor el 3 de enero de 1976. Esta omisin se debi a las grandes discrepancias existentes sobre ese tema entre los entonces bloques capitalista y comunista
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"Estos argumentos se relacionan con el perodo de la Guerra Fra. De manera muy simplificada, podemos decir que durante el perodo de elaboracin de los pactos, los representantes de pases del bloque socialista apoyaban la consagracin de derechos econmicos, sociales y culturales, mientras que los representantes de pases occidentales tendan a defender la consagracin de derechos de carcter civil y poltico"'701. Esta laguna, no obstante, queda adecuadamente salvada con el auxilio de las ya mencionadas Declaraciones Universal y Americana. La legislacin sobre formalizacin a la propiedad de asentamientos humanos, centros poblados o posesiones informales (Decreto Legislativo N 803 y TUO aprobado por Decreto Supremo N 009-99-MTC, y normas complementarias), constituye un desarrollo legislativo del "derecho a la propiedad" como mecanismo para difundir la riqueza entre las clases desposedas, atribuir el dominio a los poseedores como situacin creadora de beneficio colectivo, facilitacin del reconocimiento estatal a los ttulos de dominio imperfectos o defectuosos; en general, se trata de un pequeo avance dentro de un derecho econmico y social sobre el que difcilmente se podra retroceder en vista al principio de no-regreso de las derechos humanos de segunda generacin. Puede delimitarse, corregirse, complementarse, actualizarse o aclararse; pero no derogarse. Qu sepamos, nunca antes se haba sealado el entronque constitucional de este conjunto normativo; e incluso se dudaba de l como sospechoso de afectacin de derechos fundamentales, como el de la propiedad misma, pero mientras respete su contenido mnimo y el debido proceso, entonces bien puede avanzarse sin ningn problema en polticas estatales, complementadas con normas, para difuminar los bienes esenciales entre la sociedad. El bien comn, como fin ltimo de la actuacin estatal, se cumple perfectamente en tal caso. No hay grupo humano viable, ni que se legitime, si es que las diferencias entre ricos y pobres
1701
SEPLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotoma entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales a la luz de la evolucin del Derecho internacional de los derechos humanos". En: COURTIS, Christian, HAUSER, Denise y RODRGUEZ HUERTA (Compiladores). Proteccin internacional de derechos humanos, Op. Cit., pg. 281.
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son abismales y degradantes a la condicin humana. No obstante, cabe reconocer que no es suficiente un simple reconocimiento formal de la propiedad, y que deje sin solucin los problemas sociales y de prestaciones estatales que afectan a los ms pobres. En tal sentido, qu relevancia podra tener un ttulo de propiedad si el pobre no cuenta con servicios pblicos mnimos, ni con trabajo, ni con acceso a crditos? La propiedad convertida en solo ttulo legal, segn la deficiente concepcin de Hernando de Soto, no genera riqueza ni cumple con los estndares de los derechos humanos. 6. EL DERECHO A LA PROPIEDAD NO ES LO MISMO QUE LA LIBERTAD DE ACCESO A LA PROPIEDAD Toda persona cuenta con libertad para convertirse en domino, esto es, que pueda decidir el momento, lugar, oportunidad, caractersticas y condiciones de la adquisicin de bienes o cosas; pero en este punto ya no rige el retrgado individualismo, pues tambin en este mbito la funcin social de la propiedad tiene una misin que cumplir. Por tal motivo, la ley puede restringir, e incluso impedir, la adquisicin de bienes relevantes para la produccin, o que sean estratgicos para la seguridad o la defensa; o esenciales para la vida, salud y alimentacin; siempre que sean fundamentales para la tutela de otros valores o derechos constitucionalmente valiosos. Ya no hay lugar para que la propiedad se encuentre sometida a la simple y tosca voluntad del titular, pues todo el derecho se ha funcionarizado para el logro de fines sociales. La propiedad se reconoce, no por defender la voluntad soberana y dictatorial del dueo, sino para asegurar la funcin de disfrute individual y beneficio colectivo que el sistema le atribuye. La propia Constitucin de 1993 seala algunas hiptesis puntuales de restriccin a la libertad de acceso, tales como: Art. 72: La ley puede, solo por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes. Art. 88: La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de la zona.
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El art. 72 se explica dentro del contexto de las "emergencias constitucionales"1711, es decir, perodos de convulsin poltica, social o econmica, originadas por amenazas internas, externas, desastres naturales o caos econmico-social. En tal caso, los bienes que normalmente son objeto del libre trfico privado pueden quedar sometidos a restricciones temporales o prohibiciones especficas. Es una norma cuya hiptesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepcin. Por el contrario, si se trata de una situacin de normalidad, la ley puede delimitar el acceso y la disposicin de los bienes, pero no fundado en esta norma, sino en el art. 70 de la Constitucin, que consagra la funcin social de la propiedad como clusula que permite proteger intereses colectivos, generales o sociales. Por su parte, el art. 88 claramente delega en la ley los distintos lmites que pueden recaer sobre la propiedad agraria, incluyendo la extensin de los predios. Hasta la fecha, sin embargo, an no se aprueba la ley que fija la extensin mxima de las fincas rurales. Hace poco circul un proyecto de ley que pretenda regular esa materia con la imposicin del lmite de 40,000 hectreas, lo que se consider conveniente por los expertos en agricultura, aunque obviamente no fue bien visto por los empresarios. De esta forma se buscaba evitar que nuevamente se produzca el fenmeno de concentracin de tierras en pocas manos a travs de latifundios que empiezan a tener influencia social y poltica sobre grandes zonas del territorio. Adems, con ello se defiende la pequea propiedad agraria como mecanismo de difusin de la propiedad, sin perjuicio de mantener una forma de vida tradicional del campesino, que debe ser promovida por encontrarse en juego otros valores y ser un estmulo para un desarrollo econmico progresivo de amplias capas sociales, sin dependencia de un terrateniente, entre otros bienes constitucionalmente relevantes en orden a la construccin real de un Estado Social. Una opinin del Presidente de la Repblica en el ao 2010, de claro tinte neo-liberal aunque hace dos dcadas era un socialista confeso, bast para que el proyecto fuera archivado sin ninguna explicacin. Curioso caso de autoritarismo de quien pa-
1711
As lo pone de relieve: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado, Editora Rao, Lima 1999, pg. 386.
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radjicamente encarna una magistratura democrtica. En cualquier circunstancia, parece que no se han dado cuenta que de esta forma se est configurando una omisin legislativa que es inconstitucional, pues mientras tanto se da rienda suelta a la voracidad de los compradores de tierra barata. La doctrina liberal de la propiedad, que encarnaban los autores de la Constitucin de 1993, busc eliminar las restricciones del derecho de acceso o disposicin de la propiedad, salvo muy contadas excepciones legales. Las limitaciones eran consideradas situaciones anmalas y de interpretacin estricta, sin posibilidad de la analoga para extender sus disposiciones. La visin actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-funcin, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifiquen por inters social, inters general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretacin restringida, ni excepcionalidad. As tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el particular: "La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). Por tal motivo, debe considerarse que la ley puede imponer distintos lmites y restricciones al acceso de la riqueza material, y que las disposiciones citadas (artculos 72 y 88 de la Constitucin) no excluyen otras delimitaciones a los poderes normativos del propietario. No cabe entender la Constitucin como un conjunto de reglas, que en cuanto regula disposiciones aparentemente excepcionales, entonces impide la analoga. Por el contrario, el texto fundamental es un complejo de principios abiertos, de amplio contenido, propios de una sociedad pluralista; lo que permite dar entrada a mltiples limitaciones a travs de la clusula de la funcin social cuyo fin es lograr el bien comn'721.
"La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas 79
La libertad de acceso a la propiedad es un tpico derecho fundamental de primera generacin (libertad econmica), que solo tutela la capacidad de convertirse en propietario, pero sin importar el nmero de personas que realmente pueden acceder al dominio de los bienes. En cambio, el derecho a la propiedad es uno de segunda generacin (derecho econmico y social), por el cual el Estado se compromete a realizar acciones positivas para favorecer que toda la poblacin tenga la posibilidad de participar en la riqueza material. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD La tesis voluntarista del pandectista alemn BERNARD WINDSCHEID, en el siglo XIX, capt la idea liberal de la propiedad, sometida solo a la todopoderosa voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la colectividad social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues la decisin que adopte ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad'731.
puede ser revisada por el Tribunal Constitucional": PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III - Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 610. COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978, JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pg. 104-105. Sobre el particular, MONTES PENADES, Vicente (La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporneo, Editorial Civitas, Madrid 1980, pg. 8283) seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos. De esta manera se pas de la "titularidad" a la "actividad". La consideracin de los derechos subjetivos desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el sujeto acte en un sentido especfico.
80
7.
La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este tema, sealando en forma terminante que "la propiedad obliga", con lo cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular, sin la proyeccin social que lleva aparejada. En efecto, el mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros propios ojos, especialmente con la crisis mundial de 2008. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse, pues el desmedido afn de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se puede construir ningn sistema institucional. Por tal razn, los neo-liberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una atribucin jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado, la actuacin reguladora y contralora de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, por tanto, que la propiedad est afecta a un "gravamen social", pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos. Existe una sentencia en la que se desarrolla con gran amplitud el rgimen econmico de la Constitucin, y en l se trata el tema de la propiedad como derecho subjetivo cuyo reconocimiento se sustenta en la funcin que realiza dentro de un Estado Social:
81
"Ahora bien, nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino tambin como una garanta institucional (reconocimiento de su funcin social). Se trata, en efecto, de un "instituto" constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errnea idea de que aquellos son solo una nueva categorizacin de las libertades pblicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria^...) La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicacin del principio de justicia; es decir, dentro del Estado democrtico y social de derecho, la propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misin social, por cuanto sta debe ser usada tambin para la constitucin y ensanchamiento del bien comn. El propietario dispondr, simultneamente, del poder de emplear su bien en procura de lograr la satisfaccin de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armona y consonancia con el bien comn de la colectividad a la que pertenece" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4 o del Decreto de Urgencia N 140-2001; 26 fundamento jurdico). Bajo las distintas denominaciones de "funcin social", "inters social" (art. 923 CC) y "bien comn" (art. 70 Constitucin) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal deja propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin lmites'741. Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social. Segn HERNNDEZ GIL, la "funcin social" de la propiedad,
1741
ALVAREZ CAPERO CHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 40.
82
ms que un concepto, es una idea o una intuicin 1751. En tal sentido, la teora busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano. Para tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasificacin'761: a) DOCTRINAS EXTRNSECAS DE LA FUNCIN SOCIAL: a.l) El propietario no est sujeto a la funcin social, sino que sta corresponde a la institucin de la propiedad (por ejemplo: SANTORO PASARELLI), y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interno del derecho subjetivo. Son lmites externos, anmalos. Es una tesis cercana al liberalismo, pues ve con desconfianza la funcin social de los derechos individuales. a.2)Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume el titular por razn del bien. Es tambin una tesis liberal, enmarcada en primer constitucionalismo. Busca mantener el "derecho-voluntad" sobre el cual el legislador no puede ingresar. b) DOCTRINAS INTRNSECAS DE LA FUNCIN SOCIAL: El titular de un derecho subjetivo lo conserva mientras ejercite su prerrogativa conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja; y ello es as, porque los derechos sub-
1751
HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV, pg. 48. 1761 MONTES PENADES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civil contemporneo, Op. Cit, pg. 83-84. 83
jetivos incluyen dentro de su ncleo, tanto el inters propio del sujeto titular, como el inters social, cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin. sta es la tesis ms aceptada por el neoconstitucionalismo, presente en los tratados de derechos humanos y consagrada de manera uniforme por nuestro Tribunal Constitucional y por la Corte IDH. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el profesor francs LEN DUGUIT, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una "funcin social", y el titular pasa a ser un "funcionario" en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social1771. Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn sujetos a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no resulta difcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamental1781. Por tal motivo, la doctrina "social" de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin de la propiedad como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad del titular. Las transformaciones econmicas producidas entre el siglo XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase obrera, el dficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformacin en las estructuras jurdicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir crecientes lmites en el ejercicio de su derecho ("funcin social-lmite"), y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario, las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms conveniente al inters social de la colectividad ("funcin socialimpulsiva").
[77) [78]
Cit. HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Op. Cit, Tomo IV, pg. 48. FERNNDEZ SEGADO, Francisco. "Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional". En: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Nmero 48, Lima 1994, pg. 238.
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En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin o recursos naturales, la clusula de la "funcin social" es ms intensa, pues el legislador impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento 1791. Pero cabe agregar que ello ocurre no solo en este tipo de bienes. Hoy, la doctrina mayoritaria, salvo la neo-liberal, se inclina decididamente por la tesis intrnseca de la funcin social, esto es, que el contenido mismo del derecho ya sufre delimitaciones y restricciones con vistas a proteger el bienestar colectivo, el inters general, las necesidades comunes, los intereses superiores al individual. Esas restricciones vienen impuestas y son indesligables del derecho mismo; esto es, la utilidad individual y el inters social estn entrelazadas, y uno es justificado por el otro, y viceversa. El Tribunal Constitucional del Per ha consagrado en forma reiterada la doctrina intrnseca de la funcin social: "78. Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial.
79. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de

propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin.
80. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica dejos intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en do-
COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin Espaola de 1978. Op. Cit., pg. 148. 85
minio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N 28528, de Regala Minera, Exp. N 0048-2004-PI/TC). La adopcin de esta tesis produce consecuencias prcticas de indudable importancia, pues con ello se elimina la difundida idea que las restricciones al dominio son excepciones o anomalas del sistema, que deben ser objeto de interpretacin restringida porque constituyen un perjuicio para el titular. Por el contrario, con la tesis intrnseca la propiedad viene delimitada ab initio, por lo que las restricciones o deberes impuestos al propietario integran el contenido natural del derecho, sin que se le interprete como norma excepcional, pues su inters es el bien comn o los intereses generales, por lo que jams puede entenderse como un mal social. La Corte IDH ha reconocido que la funcin social de la propiedad permite que se garanticen otros derechos fundamentales de vital importancia para la sociedad, dentro del contexto de una democracia que hace prevalecer el bien comn y los intereses colectivos, pero sin eliminar los derechos individuales que pueden ser restringidos en virtud de medidas proporcionales (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento). En palabras del profesor italiano Marco Comporti, la funcin social contemporiza los intereses individual y social; por tanto, la nueva concepcin de la propiedad rompe con los cnones liberales en donde las limitaciones se sustentan en frmulas vagas, genricas o vacas de contenido. Hoy, por el contrario, la propiedad est condicionada a la funcin social; que constituye un lmite interno definido, connatural a la propia esencia de la situacin jurdica. La funcin social, por tanto, es una clusula constitucional elstica para lograr y potenciar la utilidad general, en relacin a los criterios solidarios que inspiran las Constituciones Sociales, cuyo fin es la realizacin de la persona humana y el respeto de su dignidad. De esta manera tenemos una
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propiedad puesta funcionalmente al servicio de los intereses generales, limitada por exigencias sociales, y con lo cual se legitima una legislacin especial pensada en la defensa de los ms pobres (normas sobre arrendamientos, contratos agrarios, reforma del suelo, etc.) 1801. La funcin social, en buena cuenta, es un ttulo legtimo previsto en la norma fundamental por la cual se coloca en el mismo nivel la utilidad individual y la social, pero con preponderancia de esta ltima en caso de conflicto, pues la riqueza sirve para el beneficio general y no para proteger el egosmo acumulador de un grupo pequeo de privilegiados. El Tribunal Constitucional seala que la clusula "social" tiene tres dimensiones: "16. Lo <social> se define aqu desde tres dimensiones: como mecanismo para establecer legtimamente algunas restricciones a la actividad de los privados; como una clusula que permite optimizar al mximo el principio de solidaridad, corrigiendo las posibles deformaciones que pueda producir el mercado de modo casi "natural", permitiendo, de este modo, un conjunto de mecanismos que permitan al Estado cumplir con las polticas sociales que procuren el bienestar de todos los ciudadanos; y, finalmente, como una frmula de promocin del uso sostenible de los recursos naturales para garantizar un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N 0048-2004-AI/TC, accin de inconstitucionalidad contra la Ley de Regala Minera). La funcin social se emparenta con el principio de solidaridad, por el cual la riqueza general no puede quedar en manos de unos pocos favorecidos, ya que el centro del Estado es el hombre, su desarrollo personal y material, nica forma de resguardar su dignidad. El Tribunal Constitucional ha dicho:
COMPORTI, Marco. "Funcin social de la propiedad en el derecho italiano" (Ponencia). En: VVAA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos, realizado en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, pg. 221.
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"37. (...) tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005, Exp. N 0048-2004-AI/TC). En buena cuenta, el derecho de propiedad se encuentra en el ncleo de la denominada Constitucin Econmica, en calidad de medio o instrumento que persigue alcanzar un mayor bienestar social. El Tribunal Constitucional Espaol, en sentencia 37/1987, dice que: "la dimensin social de la propiedad se traduce en que ha sido llamada a satisfacer necesidades colectivas".1811 8. FUNCIN SOCIAL, BIEN COMN E INTERS SOCIAL
El Tribunal Constitucional del Per seala en forma reiterada que la clusula del bien comn prevista en el art. 70 de la Constitucin, hace alusin al concepto universal de "funcin social", por el cual se supera el individualismo clsico que cobij inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/TC, 26 fundamento jurdico). Otra sentencia del Tribunal agrega que la funcin social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de inters pblico, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien comn: "15. (...) Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a esa funcin social que el propio
1811
BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Madrid, mayo-agosto 1989, pg. 279-280.
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derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial. 16. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. De all, que el bien comn y el inters general sean principios componentes de la funcin social de la propiedad y de la herencia" (Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Catlica del Per sobre el testamento de Riva Agero, Exp. N 03347-2009-PA/TC). Es decir, para nuestro Alto Tribunal la idea de "bien comn" que utiliza la Constitucin se encuentra relacionada perfectamente con el concepto ms difundido de "funcin social". Sin embargo, la doctrina nacional de derecho civil advirti rpidamente una incongruencia entre el art. 70 de la Constitucin de 1993, en cuanto seala que la propiedad "se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley", con relacin al art. 923 del Cdigo Civil, en cuanto establece que la propiedad "debe ejercerse en armona con el inters social". En forma inmediata se comenz a especular sobre la supuesta inconstitucionalidad del Cdigo en vista a que ambas nociones no coinciden por tener distinta definicin. La distincin sera la siguiente: mientras el bien comn abarca el bien general o de todos; el inters social se refiere solo a un grupo social determinado. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos recursos podra fundarse en el inters social, que favorece a un grupo concreto de personas, pero no en el bien comn 1821. Esta opinin, no obstante, resulta inconsistente conforme se demuestra a continuacin.
1821
AVENDAO VALDZ, Jorge. "Artculo 923". En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Lima 2003, Tomo V, pg. 189-190.
El Tribunal Constitucional ha sealado que la propiedad debe cumplir una funcin social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado Social de Derecho que busca lograr la realizacin de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad: "76. Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. 77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N 28528, de Regala Minera, Exp. N 0048-2004-PI/TC). Siendo as, el "bien comn" es el fundamento de la propiedad; el derecho se ejerce bajo el deber de armonizar con l; la propiedad tiende a lograr ese fin, y no solo el inters individual y egosta. Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el inters social, general, colectivo o comn. La propia Corte IDH ha sealado que las sociedades democrticas buscan el bien comn y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el inters social (Sentencia de excepcin preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). En consecuencia, el "inters social" -o el "colectivo", "cultural" o "ecolgico"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiracin de siempre: el "bien comn". No son conceptos contrapuestos o antitticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que los primeros son los fines concretos que se pretenden, mientras
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el segundo es el fin abstracto que toda legislacin busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situacin jurdica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovacin urbana est fundada en el inters social de dotar de viviendas dignas a los ms pobres, y eliminar los tugurios lo que permite alcanzar el bien comn a travs de una sociedad ms justa, ms igualitaria, con menor violencia por la igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, especialmente para los desfavorecidos de la riqueza. El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relacin de causa a efecto. Por tanto, la palabra "bien comn" engloba el "inters social", y no se encuentran en contradiccin. Por su parte, la "funcin social" de la propiedad es atender al bien comn, lograr sus propsitos, ponerlos al servicio de la comunidad, a efecto de lograr la solidaridad, la igualacin econmica y otros valores relevantes (Sentencia del Tribunal Constitucional de Per, de 01 de abril de 2005, Exp. N 0048-2004PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regala Minera, 80 considerando). En buena cuenta, son conceptos interdependientes, y no antagnicos. La funcin social de la propiedad es lograr el bien comn, y este ltimo se concreta a travs de medidas inspiradas en el inters social, el inters general, el inters cultural o ecolgico, etc. Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de "bien comn" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20- o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni
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recetas ultraliberales1831. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento para efectos de renovacin urbana, ya que el "desarrollo econmico" autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad pues se considera que sta es una modalidad de "uso pblico" que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucin184'. Cmo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. Por lo dems, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que el uso de la propiedad de los bienes queda sujeto a las medidas de limitacin o intervencin fundadas en el inters social (art. 21). En suma, el bien comn y el inters social son conceptos vinculados en donde uno engloba al otro, en cuyo caso nada hay que discutir, pues el Cdigo Civil se complementa con la Constitucin, ya que ambas nociones son compatibles y una es la causa eficiente de la otra. Por el contrario, si los liberales insisten en afirmar que el bien comn y el inters social son conceptos distintos, entonces su distincin es bizantina por intil. En efecto, segn la Constitucin (art. 70) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 21), la propiedad privada en el Per se encuentra igualmente sometida a ambos estndares. La primera norma consagra que la propiedad se ejerce conforme el bien comn; mientras que la segunda establece que la propiedad se subordina al inters social. En resumen, ambas permiten fundar limitaciones en nuestro sistema jurdico; y siendo -as, para qu servira distinguirlas?
Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. "La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 701, mayo-junio 2007, pg. 1225 ss. Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador". En: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, mayo 2006. 92
9. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS

La propiedad ha variado radicalmente con el tiempo, y en virtud de los cambios sociales, las nuevas situaciones, el reconocimiento universal de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene la misma nocin de propiedad que aquella imperante durante el Estado liberal, y que an permanece en los Cdigos Civiles. Nuestro Tribunal Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepcin clsica: "43. De acuerdo con el mbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar, disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo. As, es un derecho real por excelencia, porque establece una relacin directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervencin de otra persona. Adems, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada "oponibilidad". Es un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario lo autorice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso" (Exp. N 005-2006-PI-TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto por Jorge Santistevan de Noriega, en representacin de 5000 ciudadanos, contra los artculos 2 a 7 de la Ley N 28476 y artculos 5 y 10 del Decreto de Urgencia N 122-2001). Pero, la definicin de la propiedad ha evolucionado hacia una perspectiva social, y ello ha modificado su contenido, conforme lo reconoce el propio Tribunal en otra Sentencia, de gran importancia pues desarrolla los conceptos-base de la llamada "Constitucin Econmica": "Establecido en los incisos 8) y 16) del artculo 2o de la Constitucin, (la propiedad) es concebido como el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la persona propietaria podr servirse directamente de su
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bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. (...) Ahora bien, la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad. El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa". (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/ TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N 140-2001; 26 fundamento jurdico). Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien comn. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por obra de muchos factores ajenos a quienes les debe su actual situacin de prerrogativa, tales como la proteccin del Estado, la actuacin de la Administracin; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad; el desarrollo cientfico y tecnolgico de las generaciones pasadas; el esfuerzo ajeno, etc.
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Dentro de la concepcin de la propiedad como derecho individual que se justifica por medio de la funcin social que busca alcanzar el bien comn; entonces, solo queda reconocer que la Constitucin garantiza un mnimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y disfrute est sujeto a los intereses colectivos, razn por lo cual no puede alegarse afectacin en el caso de imponerse severas restricciones en la explotacin econmica, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables (criterio de la Corte IDH en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). As ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en reas naturales protegidas o en zonas paisajsticas o de conservacin ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular no puede reclamar por la inconstitucionali-dad de la medida que solo le permite construir un piso en su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar construccin alguna con fines de vivienda, pues tal predio podra tener fines tursticos, paisajsticos, ambientales, sin romper la armona con el entorno. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, pues su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la colectividad. El contenido de la propiedad, garantizado por la Constitucin es el mnimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; por lo que dicha medida ser "la base", la "esencia", el "parmetro para reconocer el derecho". Y cul es ese mnimo? La doctrina del Tribunal Constitucional ayuda a encontrarlo: "Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando stos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, as como tambin transmitirlos por donacin o herencia" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003; Exp. N 0008-2003-AI/TC). En doctrina se dice que: "el contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles: la rentabilidad econmica, que trae
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su origen de la explotacin de los bienes, alcanzada de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participacin en los bienes econmicos; aprovechamiento del titular que permita la difusin de los bienes y sus utilidades; rentabilidad econmica y rendimiento social; fin individual y utilidad social; es decir, aprovechamiento econmico ejercido con eficacia social difusiva"'851. Este mbito de actuacin es protegible por los remedios jurdicos de reconocimiento, recuperacin y restitucin de la situacin jurdica; aunque vale recordar que en todo este radio de accin se entremezcla con la funcin social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar, recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte el contenido esencial. En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las siguientes prerrogativas (contenido) a su titular:
1) Aprovechamiento. 2) Disposicin. 3) Aseguramiento.

9.1 Aprovechamiento Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurdicas de ventaja sirven para algo, cumplen un fin, estn destinadas para cierto cometido que el sistema legal considera valioso. En tal sentido, el inters protegido en la propiedad es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). Pero, este aprovechamiento no es omnnodo, pues la propiedad se justifica por la ineludible funcin social que debe alcanzarse (bien comn). El inters del propietario se centra en realizar actividades de aprovechamiento y explotacin material sobre el bien, lo que en buena cuenta equivale a los clsicos atributos del dominio, consistentes en el uso y disfrute, an hoy presentes en la definicin civil de la propiedad (art. 923 CC). En el mbito de la filosofa se dice que estamos en
1851
BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit, pg. 285.
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presencia de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el no-derecho de los dems a exigir al propietario que realice o se abstenga de realizar dichas conductas"1861. El aprovechamiento de la riqueza material es la funcin misma de la propiedad, pero sin que ello se reduzca al mbito estrictamente individual o utilitarista privado, sino que pretende tambin la consecucin de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento de la produccin, la creacin de riqueza, el goce y disfrute sostenible, la armona con el medio ambiente, la proteccin de otros intereses generales y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un contexto social y no puede renunciar a ello1871. La Corte IDH ha sealado que la propiedad privada no es el reino soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la funcin social que permite imponer lmites por razones de inters social o utilidad pblica (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). El Tribunal Constitucional ha sido todava ms explcito en una serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente: "5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella, siempre y cuando a travs de su uso se realice la funcin social que le es propia. De ah que el artculo 70 de la Constitucin precise que el derecho de propiedad se "ejerce en armona con el bien comn". Y no solo esto; adems, incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privacin en la integridad de los bienes protegidos.
ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpicos, Op. Cit., pg. 48. El profesor Avendao considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada", correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor peruano opina que la ley o la administracin simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin: AVENDAO VALDZ, Jorge. "El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993". En: Thmis. Revista de Derecho. N 30, Lima, 1994, pg. 118. 97
6. Teniendo presente ello resulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institucin jurdica y derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo tambin satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien". (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa). El aprovechamiento del bien, como ya se ha sealado en forma reiterada, no es absoluto, y se encuentra sujeto a crecientes y variados lmites. Segn nuestro Tribunal Constitucional, la funcin social tiene por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los dems individuos; b) el derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales, c) el derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N 140-2001; 26 fundamento jurdico). El contenido intrnseco de la propiedad rene dentro de s, tanto la utilidad individual de la que goza el titular (aprovechamiento del bien), como la funcin social que condiciona el derecho mismo (delimitaciones, restricciones o deberes, proteccin de intereses generales, impulso de la produccin o generacin de riqueza, defensa de los pobres, etc.). Por tanto, el sistema constitucional, o de derechos humanos, no asegura un disfrute mximo sobre la cosa, pues en tal circunstancia las limitaciones seran simplemente externas y excepcionales, sino que protege un contenido de aprovechamiento suficiente para que la explotacin del derecho permita lograr una rentabilidad, siquiera mnima. Hoy, la propiedad no garantiza el uso y disfrute indiscriminado, sino el que la ley delimita en orden a la funcin social, y que puede ser el mnimo posible, sin llegar a desnaturalizarlo o vaciarle de contenido efectivo. Por tal motivo, la funcin social puede imponer, por un lado, la
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EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993_________________
productividad en el uso de la tierra, sin menoscabo de la conservacin del suelo y proteccin del medio ambiente; y por otro lado, la consecucin de explotaciones agrarias econmicas y socialmente rentables' 881. La garanta constitucional de la propiedad, en el mbito del aprovechamiento, se circunscribe a dotar al propietario de una utilidad individual o de disfrute que asegure un beneficio o rentabilidad, siquiera mnimo, de acuerdo con el tipo o clase de objeto y a las consideraciones de orden social o general. La circunstancia que la propiedad sea un derecho individual intervenido, regulado y delimitado por su relevante funcin social de asegurar el bien comn, lleva a considerar que el propietario tiene la garanta de un disfrute bsico o esencial, ya que el resto del aprovechamiento queda afectado a los intereses colectivos o generales. El Tribunal Constitucional, sobre el particular, ha asumido este importante criterio: "El funcionamiento del sistema econmico en armona con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines econmicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. As, en la propiedad no solo reside un derecho sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la economa" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AA/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de
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BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Madrid, mayo-agosto 1989, pg. 272. 99
5,000 ciudadanos, contra el artculo 4o del Decreto de Urgencia N 140-2001; 26 fundamento jurdico). En una posterior sentencia, el Tribunal ha sido ms explcito cuando reconoce que el titular tiene derecho a "supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. As lo dijo: "3. (...) Este Colegiado considera pertinente puntualizar, en perspectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho de propiedad, y que constitucionalmente resulta amparable de dicho atributo fundamental est constituido esencialmente y como se puso de relieve en la sentencia recada en el Exp. N 0008-2003-AA/TC (fundamento 26), por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin" (Exp. N 3773-2004-AA/TC1891, 3o fundamento jurdico). Por su parte, el Tribunal Constitucional Espaol tiene sealado lo siguiente: "Debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan -sin ms- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados
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LANDA ARROYO, Csar. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra Editores, Lima 2010, pg. 233.
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deberes de explotacin y, en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria"'901. Ntese que el Tribunal Espaol salva la constitucionalidad de las medidas interventoras por funcin social de la propiedad agraria, siempre y cuando quede a salvo la rentabilidad, se supone por lo menos esencial o bsica, del dueo. La razn por la cual el disfrute del propietario solo se asegura en un nivel base o mnimo, se encuentra en la prevalencia del bien comn. Esta doctrina ha sido asumida por nuestro Tribunal Constitucional: "37. (...) Tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la generacin lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos econmicos, con el bienestar colectivo o la defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollndose, la interpretacin que de la Constitucin se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril de 2005; Exp. N 0048-2005-AI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regala Minera). Un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que en una determinada zona est prohibida la construccin, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "privacin", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial. Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el
ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. Jos Mara Bosch, Barcelona 1999 p. 118. 101
derecho, ya sea porque se priva prcticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular. En efecto, en el caso de los bienes culturales se discute la posibilidad de imponer un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica resultara una privacin de toda rentabilidad a su titular, con lo cual estaramos en presencia de una medida contraria a la Constitucin'911. La doctrina denomina a los casos mencionados como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privacin. Aqu, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hara que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carecera de todo contenido econmico, por lo que veladamente se produce una sustraccin integral de las facultades del dominio'921. La doctrina
"el deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no slo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del 'buen estado' de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no slo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a 'sobrellevar' ese deber de conservacin y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares": LPEZ FRAS, Mara Jess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg. 79. Un caso discutido de "privacin de disfrute" o "expropiacin indirecta" es la obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiacin, sino la consecuencia de un acto ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general a travs de la privacin del derecho -con 102
italiana, entre muchas otras, reconoce tal hiptesis1931. Por nuestra parte, el tema ser tratado con gran detalle en el captulo III referido, precisamente, a la expropiacin. 9.2 Disposicin La propiedad es un ttulo jurdico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas, no sujetas a lmite temporal, respecto de un bien. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, as como los poderes normativos que posibilitan cambios en el status normativo del bien; lo que incluye donar, vender, arrendar, entre otros1941. Se trata de actos que modifican la situacin jurdica de la cosa; ya sea transfirindola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella, o estableciendo derechos personales de uso y goce. El Cdigo Civil seala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre el derecho (art. 923 CC). Sin embargo, existen dudas respecto a si los denominados "poderes normativos" del propietario a los que se refieren los filsofos del derecho, constituye, o no, un sinnimo de los "actos de disposicin" que se utiliza en el Derecho civil. As, se dice que "negocio de disposicin" es un concepto surgido en el Derecho alemn, como antittico del "negocio de obligacin" 1951. Por tanto, el primero abarca a los actos que transfieren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como finalidad la generacin de obligaciones. De esta suerte, la comresarcimiento: BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit, pg. 296-298. [93] "Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen. ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen slo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, aples 1998, pg. 202. 1941 ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpicos, Op. Cit., pg. 48. 1951 MENGONI, Luigi. "Arto di disposizione". En: Enciclopedia del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1964, Tomo XIII, pg. 189. 103
praventa y la donacin son negocios obligatorios; y el negocio real es de disposicin. Esta diferenciacin, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniales, no es aplicable en nuestro derecho, y casi en ningn otro inspirado en el causalismo. En efecto, para el derecho alemn, todos los negocios traslativos (compraventa) no ingresan dentro de la categora de los de disposicin. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos inmediatos' 961. Por el contrario, en el derecho italiano, ms prximo al nuestro, se dice que el negocio obligatorio (de compraventa) constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho y, por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina la transferencia, a formar el supuesto traslativo1971. Si este negocio es parte del fenmeno de la transferencia, por su carcter causal, entonces parece lgico considerar que se trata de acto de disposicin. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que el contenido esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que incluye obviamente los de adquisicin y disposicin, ya sea a ttulo de donacin o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de 2003; Exp. N 0008-2003-AI/TC). Ntese que segn la decisin de nuestra Alta Corte, los actos de disposicin son aquellos que producen la "transferencia del derecho". Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o parte del derecho a favor de tercero; entre los que se encuentra la compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); sin embargo, queda la duda respecto de los contratos de arrendamiento o comodato. La doctrina ms moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. As, se dice que la constitucin de un derecho real limitado y la transmisin de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas caractersticas seran: la actuacin sobre un derecho que es su objeto, y la produccin de un efecto perjudicial. Este sacrificio patrimonial se advierte en el mbito ju-
1961 1971
Ibid., Tomo XIII, pg. 190-191. Ibid., Tomo XIII, pg. 192.
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rdico y econmico. Por el primero, la disposicin se relaciona sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposicin se considera en relacin con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destino1981. Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patrimonial sea elemento tpico en todos los negocios de disposicin. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organizacin u ordenacin del derecho. Se trata de un negocio de disposicin sin sacrificio econmico. Es el caso de los actos de divisin, constitucin de regmenes inmobiliarios, configuracin de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento comn de todos los negocios dispositivos es la actuacin jurdica sobre el derecho que es su objeto 1"1. Por su parte, el poder de disposicin es la habilitacin jurdica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre un derecho patrimonial. El poder de disposicin tiene dos componentes objetivo y subjetivo 11001. El primero es la "disponibilidad del derecho" o la aptitud de ste para ser objeto del negocio de disposicin, constitucin y transmisin (por ejemplo, nuestro art. 1532 CC, sobre bienes cuya enajenacin no est prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) el propio derecho segn su configuracin legal; iii) el estatuto legal de un derecho que siendo disponible en s, est vinculado a una adquisicin futura (reversin, fideicomiso)11011.
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BADOSA COLL, Ferrn. "El poder de disposici en el dret civil ctala. La constituci i la transmissi negociis deis drets reals". En: BADOSA COLL, Ferrn y GETE-ALONSO CALERA, Mara del Carmen (Directores). La adquisicin y la transmisin de derechos reales. Estudio del derecho cataln y otros sistemas jurdicos, Colegio Notarial de Catalua - Marcial Pons, Madrid 2009, pg. 41. [991 Ibid., pg. 41-42. 11001 Ibid., pg. 43. 11011 Ibid., pg. 44-45. 105
El segundo significa que el autor del negocio tenga la habilitacin de una persona determinada para realizar eficazmente negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposicin se refiere al mbito jurdico, y no al poder de disposicin material o sobre el objeto del derecho. Normalmente la facultad dispositiva ("ordinaria") corresponde a la titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad est conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria"). La habilitacin ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gratuitas; y la habilitacin extraordinaria requiere de una fuente de creacin. En algunos casos se presentan conflictos entre ellos11021. La facultad de disposicin es general en los derechos patrimoniales, reales y de crdito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida, la facultad de disposicin sobre el derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre el objeto y el correspondiente poder de disposicin sobre ella. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposicin plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravmenes determina la disposicin de la propiedad plena11031. La inherencia de la facultad de disposicin a la titularidad del derecho tiene tres consecuencias11041: i) la facultad no es suprimible porque atentara contra la mencionada titularidad, pero s es limitable, en razn de limitaciones legales o "ex volntate" mediante la tcnica de la prohibicin de disponer; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurdico presupone que al momento de la transmisin del derecho, el transmitente conserva la facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de la facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho. Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho sucesorio, de familia y en el estrictamente patrimonial; en algunos casos, mediante figuras prximas a las de un administrador de bienes o de patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al
11021
Ibid., pg. 47. 11031 Ibid., pg. 48-49. 11041 Ibid., pg. 49. 106
propio titular. Por el contrario, en otras hiptesis, un derecho ajeno retiene la facultad de disposicin respecto de otro bien. Es el caso del "ius distrahendi" en los derechos reales de garanta; en los cuales el titular del derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se presenta la facultad de disposicin sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho de gravamen. Es el caso tpico del usufructo con facultad de disposicin, reconocido en el Derecho espaol'1051. La diferencia entre la disponibilidad y la facultad de disposicin es notoria en las limitaciones. As pues, la falta de disponibilidad es inherente al derecho; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refiere a la persona, y no al objeto. Es evidente que la limitacin del primer elemento es excepcional; razn por lo que se tiende a identificar, errneamente, el poder de disposicin con la facultad de disposicin del declarante'1061. La situacin inicial de un derecho puede dar lugar a su propagacin o repercusin mediante los actos de transmisin. Ello se expresa en dos reglas propias del concepto de "adquisicin derivativa", tales como la "nemo plus iuris" (nadie puede dar ms derecho del que tiene) o "resoluto iure concedentis resolvitur ius accipientis" (la extincin del derecho antecedente determina la extincin del derecho consecuente)11071. El poder normativo de disposicin no es hoy el reino de soberana del titular, de su voluntad omnmoda; por lo que el legislador puede intervenir para efecto de la consecucin del bien comn (art. 70 Const). Por ejemplo, el art. 72 permite que los bienes, que normalmente son objeto de libre trfico privado, puedan someterse a restricciones temporales o prohibiciones especficas. Es una norma cuya hiptesis se centra exclusivamente en circunstancias de excepcin. Las limitaciones eran consideradas situaciones anmalas y de interpretacin estricta, sin posibilidad de la analoga para extender sus disposiciones. La visin actual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra delimitado desde el interior, se trata de un derecho-funcin, por tanto, admite limitaciones de todo orden siempre que se justifi-
11051 11061
Ibid., pg. 50-51. Ibid., pg. 43-44. 11071 Ibid., pg. 59. 107
quen por inters social, inters general o por defensa de otro valor constitucional. No hay interpretacin restringida, ni excepcionalidad. As tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el particular: "La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada (...)" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). Esas limitaciones tambin pueden recaer, sin dudas, sobre los poderes de disposicin del propietario. Vamos a mencionar algunos casos de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos. En el caso Marckx (Corte Europea de los Derechos Humanos, 13 de marzo de 1978), se establece el derecho de la madre natural (nocasada) de disponer por testamento a favor de la hija, y el derecho de un descendiente natural de concurrir con los herederos legtimos en la sucesin intestada de bienes hereditarios. El Tribunal considera que el derecho de disponer de los propios bienes, en este particular caso, por testamento, constituye el contenido esencial del derecho de propiedad. No se puede excluir el poder de disposicin de una madre por su carcter de nubil, ya que esa circunstancia implicara una injustificada discriminacin y la lesin de un derecho patrimonial11081. La solucin jurisdiccional resulta evidente pues no puede aceptarse tratos desiguales sin justificacin razonable; y el legislador no puede privar la disposicin por el hecho de contraer matrimonio, o no. En el Caso Inze (Corte Europea de los Derechos Humanos, 28 de octubre de 1987), se discuti una ley austraca dictada para evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad predial, la cual estableca, en caso de sucesin hereditaria, que los bienes de cierta dimensin no podan ser divididos, pero s atribuidos a uno de los herederos con la carga de indemnizar a los otros. En este caso particular, un hijo
nos] MOSCARINI, Anna. Propriet privata e tradizioni costituzionali comuni, Giuffr Editore, Miln 2006, pg. 233. 108
natural era pospuesto en la atribucin por un hijo legtimo, en virtud de una precisa norma de dicha ley. Aqu la Corte acoge la demanda reconociendo la violacin del art. Io del Protocolo Europeo de los Derechos Humanos, en el cual se tutela la propiedad entendida como titularidad por cuota de una parte de la empresa11091. Aqu, la cuestin es polmica pues el impedimento de fraccionamiento de la tierra es una motivacin legtima amparada en el bien comn; pero s parece irrazonable la preferencia legal a uno de los herederos. En tal caso, queda en entredicho las normas sobre herencias basadas en el principio del mayorazgo (hijo mayor de edad). 9.3 Aseguramiento La propiedad es un ttulo que compendia un conjunto de posiciones normativas en relacin a un bien, no sujeta a lmite temporal, y que exige la no-interferencia de todos los dems' 1101. Dentro de estas posiciones se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los dems: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condicin de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo"11111. El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromisiones extraas: "7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente
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Ibid., pg. 233-234. ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpleos, Op. Cit., pg. 48. 1 11 11 Ibid., pg. 49. 109
GlINTHER GONZALES BARRN
la Constitucin Poltica" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa). Ntese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas extraas. En efecto, de nada valdra el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podra ser perforado fcilmente por accin de los terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisiciones a non domino, donde se produce la extincin del derecho en contra de la voluntad del dueo, y muchas veces sin que ste tenga culpa de ello o que la prdida le pueda ser imputable de alguna manera. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: i) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administracin pblica. ii) las hiptesis irrazonables de adquisiciones a non domino, ya que la admisin indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; iii) las interferencias ilegtimas realizadas por causa extraa, esto es, por errores de la administracin que en algunos casos consuman despojos en contra del propietario por obra de una exagerada (rectius: errada) interpretacin judicial o administrativa. Esta causal no se identifica con la antes mencionada de "extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o la administracin", ya que en esta ltima existe actuacin pblica, ilegal, pero con una voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en las "interferencias por causa extraa" hay un simple error que no se pretende como creador o generador de derechos. Ese error se presenta en el caso tpico
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de discrepancia entre el negocio jurdico inscrito y la propia inscripcin; pues resulta absurdo que la mala actuacin de la administracin pblica genere un derecho a favor de tercero, cuando ste se encuentra vinculado con el derecho transmitido, tal como es, y no como aparece publicado por obra de un funcionario pblico. 10. EL DERECHO HUMANO A UNA VIVIENDA ADECUADA 10.1 Cuestiones histricas y sociales Hay que salir del causalismo econmico que cree ver en la usucapin, u ocupacin de tierras por el poseedor que no es propietario, un incentivo a las invasiones. En realidad, la causa de la informalidad en la posesin de la tierra est relacionada con la pobreza extrema que viven amplios sectores de nuestra sociedad, y a los que el Estado simplemente ha olvidado pues nunca les brind atencin11121. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el derecho a convertirse en propietario mediante la igualacin de oportunidades econmicas para todos y la garanta de un mnimo existencial. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada'1131.
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"Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del sector formal": CARIA, Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo. Los efectos de la titulacin de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pg. 17. [mi pja si0 en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)": BLANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 184. 111
En tal sentido, el gran responsable de la situacin de desorden creada por la falta de vivienda, es el Estado Peruano, que poco o nada ha hecho por establecer polticas pblicas consistentes y duraderas para propiciar que amplios sectores de la poblacin, especialmente los de menores recursos, cuenten con la posibilidad de acceder a una vivienda de bajo costo. Aqu existe una desatencin estatal sobre la que los sectores neoliberales no dicen una sola palabra, a pesar que la potestad de urbanizar, o crear ciudades, siempre le correspondi al Estado, y no al propietario individual. En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hizo prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario tena un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre las que se inclua la urbanizacin y la edificacin. No extraa que en tal contexto, se considere legtimo que el propietario privado se apropie de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar que el Estado era quien afrontaba los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodiar la salud pblica, de instalar alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gastaba, el particular era quien acumulaba inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que haban financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin. No obstante, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general; lo que rebasa las facultades naturales y tpicas del propietario individual. Es el caso de Alemania, Francia, Italia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad d edificar en terrenos ya urbanizados. Ni qu decir de los Estados Unidos, en donde se admite una acentuada intervencin estatal sobre el suelo, a pesar de la ideologa liberal. Hay un caso emblemtico: Una ciudadana promedio, de raza negra, separada y con hijos, de escaso poder adquisitivo, no poda encontrar una vivienda adecuada en el Municipio de Mont Laurel, lugar de residencia de la familia desde hace siete generaciones, pues
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la zonificacin nada haba previsto respecto a viviendas de bajo costo. Pues bien, el tema lleg al Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que sent jurisprudencia en los famosos casos Mont Laurel I y II (1975 y 1983), y por virtud de los cuales se impuso la obligacin a las autoridades estatales y locales, de establecer garantas del derecho a una oportunidad realista de vivienda asequible'1141. Qu dirn ante ello nuestros neo-liberales? En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters ser siempre potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general de un crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario del suelo, normalmente un gran inversionista, un especulador o una trasnacional, a pesar que ellos no han participado de los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando la simple regulacin de procedimientos administrativos con "silencios positivos", y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema jurdico moderno. En efecto, el Derecho urbanstico, que estudia la regulacin de los espacios habitables, se basa en la ordenacin y planificacin del territorio, lo que no puede quedar librado a la arbitrariedad de cada propietario, sino a la sntesis de las voluntades individuales representado por el Estado y sus distintos rganos' 1151, siempre limitados por los principios y valores que emanan de una Constitucin Social.
LPEZ RAMN, Fernando. Introduccin al Derecho Urbanstico, Marcial Pons, 2o edicin, Madrid 2007, pg. 82 Vase: ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di Diritto Urbanstico, Giuffr Editore, 3o edicin, Miln 2007, pg. 73 ss. 113
Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los peruanos sean "intrnsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o por mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que solo existen lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores ms vulnerables. La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad de que muchos peruanos accedan a la vivienda con un precio asequible. Si los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Gobierno de turno permita las invasiones con la expedicin de ciertas normas de clculo poltico, sino que el problema es anterior, e imputable al Estado mismo, pues durante mucho tiempo no se dio poltica alguna para guiar o planificar la potestad urbanizadora; y con ello se incumple el deber de prestar vivienda a los peruanos; todo lo cual se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, y ahora se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador, sin contacto real o posesorio, encerrado en los ttulos formales para obtener una ganancia con la reventa'1161.
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"Porque si la propiedad privada, bajo el perfil tico-poltico, se presenta como garanta de libertades individuales y sociales, es lgico pensar que haya de fomentarse y promoverse el acceso de todos a esta garanta. El particular, por ello, en el ejercicio de su derecho de propiedad, habr de dirigirlo en el sentido
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Las invasiones, o usurpaciones colectivas de terrenos pblicos o privados, se producen a partir de los aos cincuenta del siglo pasado, pero el tema ya estaba flotando en el ambiente desde mucho antes. Lo que ocurre es que nuestro Estado no tuvo la capacidad ni la visin de atajar el problema. As lo demuestra el hecho, comprobadamente cierto, que en los aos treinta se volvi frecuente el fenmeno de tu-gurizar las casas mediante su divisin en mltiples secciones, siendo que cada una de ellas era una simple habitacin, sin embargo, sta se lograba vender y exista un mercado para ello. Los propietarios de casonas encontraron un nuevo negocio de altsima rentabilidad, consistente en sub-dividir sus predios en mltiples partes, normalmente cada una de ellas era una habitacin, y venderlo a terceros. Imagnese la necesidad de vivienda que debi existir en Lima, y en otras grandes ciudades del pas, para llegar al extremo que una persona pueda aceptar la indignidad de convivir con toda su familia en una habitacin de 10 o 15 m2., sin espacio, sin ventilacin, sin privacidad, con falta de sanidad y de cualquier otro elemento que justifique una mnima calidad de vida' 1171.
que mejor difunda el disfrute econmico de los bienes, puesto que, de este modo, promover las bases materiales de la libertad": BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit., pg. 277. Excelente raciocinio del profesor espaol, pues los neoliberales siempre defienden la propiedad privada como mecanismo que asegura la libertad de los pueblos, ya que de esa manera se podr exigir derechos, respeto a libertades, democracia, etc. Pero, si ello es as, cmo hacemos para que todo el pueblo tenga las bases materiales mnimas que le aseguren esa libertad? En ese punto, los idelogos de la libertad ya no dicen nada, pues se conforman con el "chorreo", el acelerado crecimiento que en algo repercutir a favor de los pobres, o similares frases que denotan que el tndem "libertad-propiedad" solo interesa cuando est en manos de unos pocos. Este hecho se puede constatar con una simple revisin de los Boletines Oficiales de Registros Pblicos, de aquella poca, en los cuales se da cuenta del problema social y urbanstico que surge con la independizacin hasta el infinito de los predios existentes. Por eso se pide la intervencin del legislador para impedir que las llamadas independizaciones se realicen a sola voluntad del propietario. Si bien la Institucin Registral advierte del tema desde su particular visin de las cosas, ello deja a la vista el gravsimo problema humano que se estaba gestando en nuestro pas por falta de una poltica de viviendas a bajo costo. 115
Es clara la relacin de causa-efecto que existe entre las independizaciones indignas de los aos treinta con las invasiones de los cincuenta. Una persona que necesita un bien solo tiene dos mecanismos legales para obtenerlo: o lo compra o lo arrienda. No hay ms. Pues bien, si los ciudadanos de la poca se contentaban con la adquisicin de habitaciones insalubres, eso demuestra la gran demanda que exista por cualquier espacio de suelo disponible. La explosin demogrfica, aunado a la migracin del campo a la ciudad, dio como resultado que las unidades de vivienda disponibles, sean las formales o las tugurizadas, ya no alcancen a cubrir la demanda. Ello empuj directamente a que se produzcan las invasiones, pues los pobladores, luego de una generacin, ya no podan seguir habitando en un dormitorio, o simplemente no haban espacios para comprar o arrendar a los costos acordes con la pobreza. Esta situacin compleja es la que no quiere ver el neo-liberalismo, encerrado en fomentar la inversin y la riqueza (de unos pocos), o en reducir los costos de transaccin. El Estado, como principal responsable de la desatencin inveterada de los desposedos, tiene hoy, cmo lo tuvo en el pasado, la obligacin de derechos humanos de brindar una solucin adecuada a un problema que l cre por su ceguera; y que los sectores de la poca, y que eran quienes gestionaban ese mismo Estado, tampoco dieron atencin. En la actualidad, la historia se mantiene. Es sintomtico conocer que recin en marzo de 2003 se aprob el Plan Nacional de Vivienda: "Vivienda para todos: lincamientos de poltica 20032007". El Plan busca promover el acceso a una vivienda digna para todas las familias, ofreciendo condiciones bsicas para su seguridad y un desarrollo saludable. Lamentablemente, esos lincamientos siguen pensando que la vivienda y la urbanizacin es un negocio privado al que hay que "ayudar o subvencionar" para que se acuerde de los pobres. Tampoco se dice nada sobre la funcin social de la propiedad, las infracciones contra el medio ambiente y la ciudad, as como el combate a la especulacin del suelo. Se trata, por tanto, de un plan neo-liberal de vivienda. El Relator Especial de la ONU sobre el derecho a una vivienda adecuada visit el Per en el ao 2003, y emiti un importante In116
forme que vamos a glosar en los siguientes prrafos, y al cual nos remitimos"181. El Per, por efecto de la pobreza endmica y la migracin por la violencia poltica, sufre de asentamientos humanos en los cuales los pobres viven hacinados y en viviendas de mala calidad, sin seguridad por la tenencia, ni acceso a servicios. Por ejemplo, la falta de agua y saneamiento fue una preocupacin constante de casi todas las comunidades visitadas. La cobertura de agua en ese momento era de 75% y de 55% en saneamiento; adems, la calidad del lquido es mala y no se le dispone en todo el da [1191. Tngase en cuenta que las viviendas deficientes y las malas condiciones de vida, as como el desempleo, conducen a otros problemas sociales como la delincuencia, la prostitucin, el abuso sexual, los nios de la calle y la propagacin de enfermedades de transmisin sexual. Respecto a la vivienda rural, se observ una absoluta falta de inters, e incluso no exista un organismo pblico encargado propiamente de esa tarea. Ante esta dramtica situacin, el Estado Peruano cuenta ahora con dos programas principales para la construccin y renovacin de viviendas, destinados a grupos de distintos ingresos econmicos. El programa MIVIVIENDA es un plan de financiacin de viviendas orientado a la poblacin de ingresos medios; mientras que TECHO PROPIO es un plan de subsidios orientado al sector de ingresos medios bajos o bajos. En ambos casos se establece como condiciones bsicas la existencia del ttulo de propiedad y una participacin financiera a travs de una cuota inicial. Sin embargo, esos programas son de atencin focalizada y, adems, tampoco llegan a la poblacin de menores recursos o que vive en pobreza o pobreza extrema.
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2004/48/Add.l. El Comit de derechos econmicos, sociales y polticos, en su Observacin general N 15 sobre el derecho al agua, seal que: "el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domstico". 117
Segn el ltimo estudio sobre el mercado de edificaciones urbanas en Lima y Callao realizado por la Cmara Peruana de la Construccin (CAPECO) en el ao 2010, la demanda insatisfecha por viviendas en la capital alcanza a 400,000 hogares, esto es, a 2'000,000 de personas. El 96,71% de los hogares que estn interesados en comprar una vivienda y que cuentan con los recursos suficientes para hacerlo no encuentran una que se ajuste al precio que pueden pagar. En consecuencia, existe una demanda insatisfecha de viviendas que no superen los US $ 50,000 dlares americanos'1201. La razn de este problema es muy simple: la ley de la oferta y la demanda, pues evidentemente las constructoras privadas y las entidades financieras solo se concentran en los sectores ms rentables, esto es, las capas altas y medias; pero no les interesa los sectores pobres y vulnerables pues "no son negocio". Una prueba ms, que el liberalismo salvaje no soluciona problemas sociales, pues solo le interesa el lucro y nada ms. Pero, la vivienda es un derecho fundamental de los seres humanos que no puede dejarse librado impunemente a la lgica de mercado, que solo generar viviendas a quienes s pueden pagarlas. Nuestra conclusin se ratifica cuando leemos que el propio Presidente del Comit de Edificaciones de CAPECO declara ante la prensa que el problema es: "la fuerte alza del precio de los terrenos, que impide desarrollar en ellos proyectos de bajo precio, pues no seran rentables"'1211. Ni ms ni menos. Los pobres nunca son rentables, as que nunca tendrn vivienda. Y el Estado? qu dice? qu hace? Los proyectos Mivivienda y Techo Propio son de alcance restringido y, adems, no alcanzan a todos los sectores sociales, especialmente a los ms pobres. No es posible que las constructoras sigan especulando con el suelo urbano, que es un recurso natural afectado a la funcin social, sin que el Estado les imponga una alta carga impositiva por especulacin, un aporte en espacio o en viviendas en cualquier proyecto de importancia para destinarlo a casas de inters social, o la intervencin directa en el negocio de construccin mediante financiacin estatal a bajsimo costo en terrenos pblicos. Esta preocupante situacin en la capital se agrava en cualquier otra ciudad del pas, en donde sabemos que el dficit de viviendas es mayor, y la pobreza ms extendida.
11201 1,211
Diario El Comercio, Lima, 25 de noviembre de 2010, seccin economa, pg. B-3. Ibidem.
118
El derecho a la vivienda tambin se preocupa por la situacin de los arrendatarios, y en el caso peruano, se recibieron mltiples quejas de inquilinos residentes en estructuras histricas y ruinosas, que ponan en riesgo la vida y salud de los ocupantes; as como el aumento insostenible de las rentas para la capa ms pobre de la sociedad. El Informe tambin habla de COFOPRI como mecanismo de concesin de ttulos de propiedad a ocupantes informales, y cuya finalidad es fomentar el crecimiento econmico. Para el Relator, la teora del economista Hernando De Soto es insuficiente, y por tal motivo le formula una severa crtica, por lo dems totalmente justificada: "Cuando se contempla desde la perspectiva de las obligaciones del Per en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular el derecho humano a una vivienda adecuada (incluido el acceso a servicios civiles) para hombres y mujeres, es evidente que el enfoque estrecho e individualista de la "propiedad" y del "derecho civil" de la COFOPRI se contradice con el enfoque amplio de los derechos humanos basado en los principios de la indivisibilidad de esos derechos, de la no discriminacin y la igualdad entre los sexos. La mera concesin de ttulos de propiedad a las familias, sin garantizarles el acceso al agua, al saneamiento y a la electricidad, as como la seguridad del hogar y de la persona, incluida la igualdad de derechos a la mujer, solo puede conducir a una infundada sensacin de seguridad. Adems, segn parece no existen datos convincentes que demuestren que la titulacin, como lo propugna De Soto, conduce al acceso a prstamos y crditos para los pobres, teniendo presente que stos tienen que hacer frente a un sistema financiero oficial (pblico y privado) favorable a los grupos de mayores ingresos. Puede sealarse como ejemplo el descuido de las mujeres pobres y del respeto de sus derechos humanos, incluido el pago de subsidios, en el plan actual. El enfoque centralizado de la COFOPRI tambin ha impedido la participacin de las municipalidades en la realizacin de los derechos de sus residentes a la vivienda y a la tierra. El Relator especial opina que las necesidades ms urgentes relativas a la vivienda de los pobres en el Per giran en torno a la necesidad de polticas favorables a la construccin de viviendas de inters social. Esto incluye la posibilidad de rehabilitar las viviendas existentes y la necesidad de integrar las opiniones de la
119
mujer en la elaboracin de leyes y polticas de vivienda y planificacin que permitan la creacin, por ejemplo, de opciones de sustento para las mujeres interesadas en la construccin y esferas conexas". Por ltimo, debemos mencionar que la globalizacin tambin ha tenido su impacto sobre el derecho a la vivienda, pero normalmente en signo negativo, ya que la rpida llegada de capitales ha originado una fuerte especulacin sobre la tierra, con la elevacin del precio de las viviendas y grave perjuicio para los desposedos. La dejacin de la economa a las fuerzas del mercado no ha logrado satisfacer esta necesidad vital. As lo reconoce el Relator Temtico de la ONU por el derecho a la vivienda adecuada11221: "58. Casi todos los pases, a todos los niveles de desarrollo, han llevado a cabo programas macroeconmicos de reforma durante los dos ltimos decenios, influidos fuertemente por las fuerzas del mercado y por la poltica de las instituciones financieras internacionales. Estas reformas y las decisiones de poltica nacional sobre liberalizacin, desregulacin y privatizacin han limitado en grado variable las opciones de poltica monetaria y fiscal para fines sociales, incluido el suministro de una vivienda adecuada. Adems, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) informa que, pese a estas reformas econmicas, el esperado crecimiento econmico ha sido demasiado lento, en particular en los pases menos adelantados (PMA) para lograr mejoras apreciables en las condiciones de vida o en las condiciones sociales. Los inconvenientes de prestar cada vez mayor atencin a estrechas consideraciones macroeconmicas que determinan la disponibilidad de recursos para sectores sociales han sido una preocupacin creciente de diversos rganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados. 59. Cuando los pases en desarrollo han conseguido atraer importantes corrientes de capital privado, el rpido crecimiento de las ciudades con frecuencia supera el ritmo de construccin de viviendas adecuadas, lo que hace que cada vez haya ms personas indigentes que viven en barrios de tugurios que ca-
11221
Ibid.,pg. 17-18.
120
recen de seguridad o servicios cvicos. Esta situacin se agrava an ms cuando las autoridades municipales o los promotores privados eliminan estos asentamientos para destinarlos a usos comerciales o a viviendas de rentas elevadas. Adems, la creciente tendencia a la privatizacin de los servicios y del mercado de vivienda tambin provoca por lo general la especulacin de terrenos, la comercializacin de la vivienda como un producto ms, la aplicacin de tasas por la utilizacin de ciertos servicios, como agua, saneamiento, electricidad, y la derogacin o modificacin de las leyes sobre el control de alquileres o precios mximos de la tierra; el resultado ha sido una marginacin cada vez mayor de los indigentes". 10.2 Cuestin jurdica A nivel normativo, la Constitucin de 1979 consagr por primera vez en nuestra historia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda; con lo cual se reconoci que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; entre ellas la vida, la alimentacin, la salud y, cmo no, la vivienda. Si el hombre carece de vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuanto carece de albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar, etc. Sin embargo, esa norma fue atacada por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y comunistas que participaron en la Asamblea Constituyente de 1978, lo que deba eliminarse. En efecto, la Constitucin de 1993 elimin todo rastro del derecho a la vivienda, en el entendido que de esa forma el Estado Peruano se liberaba de sus obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversin, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales extranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda. No obstante, la intencin de la Asamblea de 1993 no se logr, felizmente. El Per es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que ste igual tiene rango constitucional por virtud de la famosa cuarta disposicin transitoria y final de la Constitucin, que incorpora todos los instrumentos de derechos humanos. Por ltimo, tambin hubiera bastado invocar la clusula del bien comn (art. 70 Constitucin), que permite la intervencin del legislador ordinario sobre el derecho de
121
propiedad, ya sea para moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y tambin extinguirlo cuando se produzcan hiptesis que atenan contra el inters general. Si el bien comn propende que la riqueza alcance a todos mediante polticas redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que tambin debe propenderse a cubrir la necesidad de vivenda. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a la vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, reitera una disposicin en similares trminos11231. As, el art. 11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin internacional fundada en el libre consentimiento". Por tanto, la supresin nominal que realiz la Constitucin de 1993 no tuvo efecto prctico alguno, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Per y tienen rango constitucional. El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda generacin", esto es, los que en un primer momento fueron considerados programticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad internacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva que debe ir cumpliendo el Estado de acuerdo con el deber concreto y especfico de atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la clusula de "no regresividad". El Comit
[I231
LPEZ RAMN, Fernando. "Sobre el derecho subjetivo a la vivienda". En: LPEZ RAMN, Fernando (Coordinador). Construyendo el derecho a la vivienda, Marcial Pons, Madrid 2010, pg. 11.
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de derechos econmicos, sociales y culturales de la ONU aprob la Observacin general N3 en 1990, respecto al art. 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos". El Comit seal que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la plena efectividad de los derechos econmicos, sociales y culturales, e impone el deber de actuar lo ms expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia la realizacin de esos derechos sobre la base de la limitacin de recursos. No obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales como la no-discriminacin o de no retirar la proteccin jurdica que ya se hubiese otorgado11241. En diciembre de 1991, el Comit aprob la Observacin general N 4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte" (prr. 7) [125). Basndose en esa interpretacin amplia, el Comit enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda adecuada que determina su "conformidad" con el Pacto (prr. 8)[126]: i) la seguridad jurdica de la tenencia, con inclusin de la proteccin legal contra el desalojo forzado'1271,
[124
' Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Io de marzo de 2002, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, pg. 14. [125] injorme de\ Relator Especial sobre la vivienda adecuada, como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 25 de enero de 2001, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2001/51, pg. 8. 11261 Ibid., pg. 9. 11271 Ntese la importancia que se otorga a la prohibicin de los desalojos forzosos, lo que motiv que el Comit de la ONU aprobase mediante la Observacin general N 7, del ao 1997, la definicin de tal figura como: "el hecho de sacar a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de proteccin legal o de otra ndole ni permitirles su acceso a ellos" (prr. 4): Ibid., pg. 9. 123
ii) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura, iii) los gastos soportables, iv) la habitabilidad, v) la asequibilidad para los grupos en situacin de desventaja, vi) el lugar, vii) la adecuacin cultural. El derecho a la vivienda se define para fines operativos, segn los informes de la ONU, como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad"1128'. El Relator Temtico de la ONU explica que se trata de una definicin muy amplia pues la vivienda tiene una importancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carcter indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob mediante Resolucin N 43/181 de 1988, la Estrategia Mundial de la Vivienda hasta el ao 2000, en la cual se afirma que: "Una vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestructura bsica adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y los servicios bsicos. Todo ello a un costo razonable" 11291. El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para solventar sus necesidades ms elementales de descanso, intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a l, y tambin dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia. La tierra es, muchas veces, la adquisicin de toda una vida de trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se
Ibid., pg. 5. El propio Relator admite que la definicin se inspira en la Campaa Nacional India de promocin de los derechos en materia de vivienda, la Coalicin Internacional Habitat y el Comit de derechos econmicos, sociales y culturales Ibid., pg. 14. 124
cumplan en la prctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su dignidad intrnseca. El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad inmobiliaria que sirve de mbito material de la vida del ser humano, sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide a los perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos, tanto civiles como polticos, o los econmicos y sociales. La Organizacin de las Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vivienda se debe, entre otras causas, a la especulacin con la vivienda, las mega-compras con fines de inversin y rpido retorno, los proyectos de desarrollo de infraestructura a gran escala1130'. Mientras la humanidad est tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los ms pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulacin del suelo como nico mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal sentido se dice que: "De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a la proteccin contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurdica de la tenencia"'1311. Ntese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesin de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por el solo efecto de una inscripcin o de un formalismo legal. En el Per seguimos encerrados en categoras conceptuales creadas en el siglo XIX, de "proteccin del trfico", de "movilizar la riqueza territorial", de "asegurar a los terceros adquirentes", pero nos hemos
Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacin, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/'63 121'5 de 13 de agosto de 2008, pg. 6. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, aplicacin de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo I: Principios bsicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, ONU, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, pg. 18. 125
olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la proteccin del hombre, y no solo del patrimonio como instrumento de especulacin y lucro fcil para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la vivienda es un ejemplo de triunfo de la categora del ser humano por encima de la fcil tutela de los latifundios y de las empresas. Por tanto, cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo para beneficio de los privilegiados. La posesin, la ocupacin de la tierra tiene un valor por s mismo, pues est vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que por tal razn merece proteccin. Con toda razn se ha dicho que: "A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los hechos y los valores ha de unirse la del inmovilismo a que propende. Las categoras del pensar jurdico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones intelectuales, porque son fruto de quienes actan como sujetos histricos. El pensamiento, aun el ms abstracto, no queda sustrado de estmulos y frmulas culturales latentes que insensiblemente se traducen y vierten en lo pensado mismo. Si pensamiento y volicin, al producirse, se historifican en la creacin de las categoras jurdicas que reciben esa influencia, tanto ms experimentan el influjo del contenido que encierran. La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cambia, sino tambin a aquello en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de l"'1321. En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes mbitos mnimos11331:
a) Proteccin de las personas vulnerables para que no queden sin

techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria;
b) Garanta del derecho a una vivienda adecuada, incluida la

prestacin no-discriminatoria de servicios cvicos, y asegurar
[1321
HERNNDEZ GIL, Antonio. La funcin social de la posesin (Ensayo de teorizacin sociolgico-jurdica), Alianza Editorial, Madrid 1969, pg. 147-148. 11331 Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, Io de marzo de 2002, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2002/59, pg. 13. 126
___________EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993
que no haya una poltica de regresin en el derecho a la vivienda. Aqu, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminacin racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada; c) Prohibicin de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar. En un Informe ms reciente se da cuenta de una serie de decisiones jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se invoca el derecho humano a la vivienda adecuada 11341. Enseguida los mencionaremos en forma breve. La proteccin contra los desalojos forzosos es un importante motivo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la vivienda. As, el Tribunal Supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio de 2001, determin, en la causa ASK c. Bangladesh, que antes de llevarse a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio; sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelacin. Otro caso importante es la decisin del Tribunal Constitucional de Sudfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes varios, en la cual el Tribunal se neg a emitir la sentencia de desahucio respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El Tribunal tom en cuenta tres consideraciones: las circunstancias por las cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el perodo en que haban residido en la tierra, y la disponibilidad de otras tierras ocupadas. Por tanto, lleg a la conclusin que el ayunta-
Informe de la Sra. Raquel Rolnik, Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminacin a este respecto, 13 de agosto de 2008, Consejo de Derechos Humanos, ONU, A/63/275, pg. 17-19; cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto principal. 127
miento no se haba esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocupantes. El Comit Europeo de Derechos Sociales ha emitido varias decisiones en las que concluy que distintos desalojos haban constituido violaciones a la Carta Social Europea, especficamente de los derechos a la vivienda y a la prohibicin de discriminacin de los grupos de rumanos asentados en Bulgaria, Grecia e Italia. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos (Ciudad de Cleburne c. Cleburne Living Center Inc, 473, US 432 <1985>) derog un estatuto municipal que prohiba el establecimiento de una residencia para personas con discapacidad intelectual por considerarlo discriminatorio. Por su parte, los Tribunales Federales de los Estados Unidos han aplicado reiteradamente la Ley sobre Viviendas Justas, que prohibe la discriminacin. La Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversas sentencias relativas a la situacin de miles de deudores morosos amenazados con la ejecucin de su vivienda; por lo que declar que el plan de reajuste de los pagos de las hipotecas era abusivo y constitua una violacin del derecho constitucional a la vivienda (Sentencia C-388/99, de 27 de mayo de 1999; Sentencia C-700/99, de 16 de septiembre de 1999-Sentencia C-747-99 de 06 de octubre de 1999; Sentencia C-955/00 de' 26 de julio de 2000). En la misma lnea, los tribunales superiores del Brasil han protegido los derechos de los compradores de viviendas frente a tasas de inters injustificadas y abusivas. El Tribunal Constitucional de Sudfrica (Gobierno de la Repblica de Sudfrica y otros c. Irene Grootboom y otros, 4 de octubre de 2000) aplic el principio de razonabilidad, por el cual determin que el plan de vivienda del Gobierno no era razonable, y por tal motivo era inconstitucional, en tanto no tena en cuenta la situacin de los sectores ms vulnerables. Asimismo, tenemos el caso de un grupo de desplazados que estaban bajo la amenaza de un desalojo masivo, por lo que la Corte Constitucional de Colombia declar que el incumplimiento generalizado de la ley por parte del Gobierno de Colombia, constitua un estado de cosas inconstitucional" y le exigi que adoptara medidas
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administrativas y financieras para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento de personas, y les garantizara un regreso seguro a sus lugares de origen (Sentencia T-025/04, de 22 de enero de 2004). En conclusin, y respecto a estas sentencias innovadoras puede decirse que: "la jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vinculacin entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos humanos, como los derechos a la intimidad, la vida familiar y el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de movimiento y residencia, y el derecho a no ser objeto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Adems, el derecho a una vivienda adecuada tambin ha sido protegido en el mbito nacional mediante su relacin con los derechos del consumidor o la legislacin relativa al ordenamiento zonal"1'351. El derecho efectivo a la vivienda digna, con control judicial incluido, empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de Francia y Escocia (Homeless Act). La experiencia espaola tambin puede mencionarse. Espaa reconoce expresamente en su Constitucin de 1978 el derecho humano a la vivienda adecuada, cuya competencia corresponde a las Comunidades Autnomas. En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actan este derecho. Aqu cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a la vivienda, o la ley de Andaluca. Esta ltima reconoce que el individuo pueda acudir ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore un plan de viviendas. Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado por el Gobierno del Pas Vasco al Parlamento el 21 de enero de 2011 va mucho ms all. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un "Pacto Social
11351
Ibid., pg. 20. 129
por la Vivienda", lo que de alguna manera otorga grandes posibilidades que la ley se apruebe finalmente. En qu consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo' 1361:
a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad

inmobiliaria en alquiler dentro del mercado protegido, o a una prestacin econmica para que el beneficiario pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en el Pas Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito ms de cuatro aos en el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquellos que tengan una familia de tres o ms miembros y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros anuales; luego en el segundo ao abarcar a las familias de dos miembros cuyos ingresos anuales sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer ao el sujeto individual con menos de 9000 euros anuales. Si la administracin incumple, entonces el afectado puede recurrir al juez para que haga efectivo el derecho individual a la vivienda.
b) Se regula la declaracin administrativa de vivienda deshabitada,

para las que no tengan uso por dos aos continuos. Los ayuntamientos podrn exigir un canon anual de 10 euros por cada metro cuadrado til, cuyos ingresos se destinarn a patrimonio municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya existe en Catalua.
c) Otra novedad es la expropiacin forzosa de las viviendas de

proteccin oficial si los beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos.
d) Las viviendas protegidas no costarn lo mismo y, por tanto, se

establecen distintos tramos de acuerdo al ingreso. Jos Garca Montalvo, catedrtico de economa de la Universidad Pompeu Fabra, hace las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta:
11361
Aqu seguimos la resea de: Diario El Pas, Madrid, 22 de enero de 2011, pg. 30. 130
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993 "Las tcnicas ms controvertidas de estas leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiacin forzosa de las viviendas que incumplen su funcin social (vacas, sobreocupadas, infraviviendas o que incumplan el deber de conservacin). De hecho, en el Pas Vasco ya se han expropiado viviendas de proteccin oficial (VPO) vacas o alquiladas irregularmente a partir de una adicional de la Ley del Suelo vasca. La definicin de vivienda vaca siempre genera un problema prctico. El anteproyecto vasco seala que una vivienda est deshabitada cuando est desocupada por ms de dos aos de forma continuada, siempre que no est en situacin excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo laboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon que se fija en 10 euros por metro cuadrado til. Tambin se establece el alquiler forzoso para viviendas declaradas deshabitadas en mbitos de acreditada demanda que se mantengan desocupadas un ao desde la declaracin. La expropiacin de viviendas de proteccin oficial se produce por diversas causas (como las sealadas ms arriba). Pero el apartado ms innovador e interesante es la posibilidad de expropiacin si sobreviene una situacin de mayor capacidad econmica (ingresos duplican los mximos para tener una VPO durante tres aos). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto vasco de 2008 ya estableca la posibilidad de expropiacin de una VPO por la compra de una vivienda libre"11371.
11371
GARCA MONTALVO, Jos. "Expropiaciones deseables". En: Diario El Pas, Madrid, 22 de enero de 2011, pg. 30. 131
CAPTULO II DERECHO URBANSTICO NOCIONES GENERALES
1.
FUNDAMENTO
Es evidente que toda sociedad tiene la necesidad de contar con un sistema de ordenacin del uso del suelo. Por un lado, la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y el urbano, ante lo cual el legislador debe brindar una solucin desde su posicin de primaca. Por otro lado, y desde el punto de vista estrictamente urbanstico, se considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms idneo para conciliar el inters individual, que busca el mximo aprovechamiento y disfrute del suelo, con el inters general, cuya pretensin es lograr el uso racional de la tierra ("funcin social"), aunado al hecho que solo mediante una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad, en tanto as se satisface la necesidad de los servicios mnimos indispensables'1381. Segn anota el profesor espaol CARCELLER FERNNDEZ: "El derecho de propiedad del dueo del suelo no es tan absoluto como para admitir que puedan levantarse viviendas en cualquier terreno propio, sea cual sea su ubicacin urbanstica y aunque los edificios contravengan o impidan el desarrollo normal de la
CORRAL GIJN, Jos Mara. La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas, CRPME, Madrid 1996, pg. 34-36. 135
urbe, y su construccin infrinja los preceptos administrativos que encauzan y regulan tal desarrollo"'1391. El ser humano requiere de los espacios habitables para desarrollar sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el ordenamiento jurdico cuenta entre sus fines esenciales, el aseguramiento de un mnimo de calidad de vida al hombre en relacin a su espacio fsico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede lograrse a travs de soluciones contractuales, como tal vez reclamara un neo-liberal trasnochado, ya que en ese caso sera imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso, aprovechamiento y destino del suelo; por tal razn, ante la imposibilidad de encontrar una solucin consensuada, entonces se impone que sea el Estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto de lograr el objetivo de asegurar un mnimo de vida saludable y grata; para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de gestin que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto de lineamientos o directrices tcnicas que la ciencia del urbanismo ha desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y la primaca de los derechos fundamentales. El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y transformacin del suelo; y por tanto tiende a compatibilizar los diversos usos de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que solo puede lograrse a travs de la normativa obligatoria y vinculante. Esos usos diversos deben ser objeto de composicin teniendo en cuenta algunos lmites constituidos por los destinos u obligaciones referidos al territorio, aunque tambin obedecen a finalidades especficas 11401. En tal sentido, el inters pblico es consustancial al urbanismo, esto es, al crecimiento de las ciudades. Por tanto, desde hace tiempo se considera que la transformacin del suelo no es una facultad in-
11391
Cit. MACEDO LPEZ, Osear. Derecho Urbanstico, Molsan Impresos SA, Lima s/f,pg. 155. 11401 ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanstico, Giuffr Editare, Miln 2007, pg. 16. 136
DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES
herente al dominio, sino producto de la decisin de ordenacin del poder pblico11411. El Derecho urbanstico est ligado a dos caractersticas: la limitacin del derecho de dominio, que no es absoluto, sino funcionalista; y la intervencin estatal. El urbanismo se basa en un Plan o instrumento de gobierno que determina las formas de usar el suelo; con la consiguiente racionalizacin del goce del recurso, la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la urbe, la distribucin equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo, propende a un ambiente sano y de respeto a la tradicin e historia, entre otras ventajas. La tierra es un recurso limitado y escaso, especficamente en las ciudades, en donde se despilfarra y degrada los espacios privado y pblico11421. Esta situacin aconseja la intervencin estatal para efecto de corregir sus excesos y cumplir los fines que el sistema de valores le asigna. 2. DEFINICIN El Derecho Urbanstico es el conjunto de principios y normas que regulan la ordenacin y gobierno del suelo, lo que incluye las actividades de gestin, ejecucin y control de los procesos de transformacin de dicho recurso encaminados a su utilizacin 11431. Se trata, por tanto, del complejo normativo que regula los espacios habitables y el ordenamiento del territorio, o en palabras ms simples, el conjunto de normas referidas a "los procesos de ordenacin del territorio y su transformacin fsica a travs de la urbanizacin y la edificacin"11441.
11411
CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 214. 11421 MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanstico Colombiano. Historia, Derecho y Gestin, Editorial Temis, Bogot 2007, pg. 156. 11431 MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico, JM Bosch, Barcelona 1999, pg. 12. [144] PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, 10 edicin, Tomo III, pg. 298. 137
Esta disciplina abarca los siguientes aspectos11451: a) La planificacin, que rene todas las acciones de ordenacin del suelo, y que se materializan en la idea de Plan, conceptobase de este conjunto normativo, pues el gobierno del territorio requiere de directrices estatales que pongan orden y equidad en el desarrollo de las ciudades. b) La ejecucin del planeamiento, que requiere de instrumentos de gestin que realiza la Administracin Pblica y tambin los particulares. c) El estatuto jurdico del suelo, en su vertiente de urbanizacin y edificacin. Aqu se comprenden las instituciones jurdicas de la habilitacin urbana y la declaratoria de fbrica, reguladas por la Ley 29090. d) Los lmites legales de la propiedad, que se aplican para cualquier dominio sobre la tierra, tales como la zonificacin, ndice de usos en suelo urbano, deberes o lmites urbansticos, ecolgicos, culturales, o de otro tipo. En un extremo se encuentra la normativa sobre expropiacin, que constituye el lmite mximo sobre la propiedad en cuanto llega a la privacin del derecho. Los principios bajo los cuales se rige el Derecho Urbanstico, segn la Ley de Reforma Urbana de Colombia (Ley 388 de 18 de julio de 1997), y que deben inspirar cualquier ordenamiento moderno de la materia, son los siguientes: 1. La funcin social y ecolgica de la propiedad. 2. La prevalencia del inters general sobre el particular. 3. La distribucin equitativa de las cargas y beneficios.
11451
MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico, Op. Cit., pg. 11.
138
DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES_______________
3. NOTICIA HISTRICA Normalmente se reconoce que la regulacin urbanstica en nuestro pas nace con el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolucin Suprema de 22 de agosto de 1924 que trat de establecer reglas y procedimientos en orden a un adecuado desarrollo de la ciudad. Sin embargo, ello no es enteramente cierto. Entre las normas anteriores al Reglamento de Urbanizaciones de 1924 tenemos el Decreto Supremo de 26 de septiembre de 1902, firmado por el Presidente Eduardo Lpez de Romana, y por el cual: "Las Municipalidades de la Repblica harn levantar el plano de las poblaciones de su jurisdiccin, en el que debe quedar bien determinado por colores o signos convencionales, la parte cubierta por el techo, el ensanche, prolongacin o nueva delincacin de calles, la parte que sea conveniente cortar para regularizarlas, mejorarlas o abrir comunicacin, establecer plazas, edificios pblicos, etc., y la parte en que ejerce dominio la Municipalidad ..." (art. 1). Bien podemos convenir en que sta es la primera norma referida al Plano Regulador de la Ciudad, y con ello se funda el derecho urbanstico. Con respecto a las construcciones tenemos como normas anteriores el Decreto Supremo de 30 de abril de 1908, sobre el material empleado en la edificacin, los Decretos Supremos de 09 de diciembre de 1911[146] y 29 de septiembre de 1922 referidos a la construccin de casas de vecindad y uso de muros con materiales impermeables. Posteriormente, se intent poner freno a las habilitaciones de suelo sin las ms mnimas condiciones sanitarias, a travs del Decreto Supremo de 06 de octubre de 1922, que establece la obligatoriedad de contar con una autorizacin gubernativa para efecto de llevar a cabo proyectos de urbanizacin, los mismos que deban contar con estudios de obras sanitarias, de ornato y el trazado del nuevo barrio. Por su parte, la Ley 6150 de 30 de marzo de 1928, sigui la misma tnica al
[1461
Ntese que el Decreto de 1911 tuvo un claro antecedente en la tesis denominada "La higiene en las casas de vecindad. Necesidad de construir casas higinicas para obreros" (1903) sustentada por Juan Antonio Portella en la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Vase: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. Derecho Urbanstico, Editorial Grijley, Lima 2007, pg. 47. 139
prescribir que: "nadie poda en el territorio de la Repblica habilitar zonas o reas urbanas, sin llenar previamente los requisitos exigidos por los reglamentos pertinentes, sobre obras sanitarias, de higiene y ornato pblico y las relativas a las facilidades del trfico"' 1471. Bien puede decirse que sta fue la primera norma de rango de ley referida al derecho urbanstico peruano. El antiguo Reglamento de 1924 aparece como un captulo ms de intervencin estatal en la vida privada, motivada por razones de inters social y defensa del bien comn, pero que en su momento represent un choque radical frente a la tendencia liberal e individualista de la codificacin decimonnica. As, nuestro Cdigo Civil de 1852 no contena referencia alguna a esta problemtica, y probablemente lo haya dejado librado a las soluciones contractuales y voluntarias. A pesar de la legislacin especial que ya exista, el Cdigo Civil de 1936 tampoco mencion el tema, ante lo cual la doctrina ha comentado en forma autorizada que: "llamaba la atencin que en el Cdigo Civil no hubiese norma alguna relativa a estas importantes restricciones o limitaciones de la propiedad predial"'1481. Este Reglamento debe considerarse el primer esfuerzo orgnico y sistemtico de regulacin urbana, aunque no la primera norma en este mbito, pues desde muchos aos antes ya existan reglas, trmites y procedimientos de autorizacin respecto a proyectos urbanos, o tambin algunas normas aisladas sobre planes reguladores de la ciudad. As, tenemos el caso del Sr. Luis Sada, quien lleg a elaborar un estudio general sobre regularizacin y ornato pblico de la Ciudad de Lima, en el cual plante la urbanizacin de La Huerta La Victoria y organiz un expediente tcnico que fue aprobado en el ao 1871, aunque la urbanizacin recin se ejecut en el ao 1896 por obra de la empresa Compaa Urbana La Victoria'1491. Esta urbanizacin es de importancia fundamental para la historia del derecho peruano, pues trajo problemas que actualmente llamaramos propios de la "defensa
Ibid., pg. 49-50. AVENDAO VALDZ, Jorge. "Atributos y caracteres del derecho de propiedad". En: VVAA. Biblioteca para leer el Cdigo Civil, PUCP, Lima 1988, Volumen 1, pg. 105. 11491 CASTRO-POZO DAZ. Derecho Urbanstico. Op. Cit, pg. 45.
11481 11471
140
del consumidor", ya que se vendieron lotes sin condiciones sanitarias e higinicas aceptables, dando lugar a nuevos barrios con graves problemas de salud pblica. Adems, las ventas realizadas a crdito eran objeto de clusulas abusivas, entre otras, la de "rescisin unilateral y automtica" por falta de pago y que se aplicaba ante el incumplimiento de cualquier cuota, y con la simple declaracin por parte del vendedor y la consiguiente retencin del precio pagado a ttulo de indemnizacin. El conflicto social que se produjo lleg a tales niveles que el Congreso se vio obligado a intervenir a travs de una ley especial de principios del siglo XX que puso fin al abuso contractual. As nace, en nuestro pas, el fenmeno llamado como "dirigismo contractual" o de intervencin normativa en los contratos en curso de ejecucin, que tiene su actual plasmacin legislativa en el art. 1355 del Cdigo Civil de 1984. El Reglamento de 1924 fue sustituido por el Reglamento aprobado por Resolucin Suprema de 20 de enero de 1941, de las Urbanizaciones y del Control Tcnico Oficial. Esta norma fue elevada al rango de ley mediante el art. 21 de la Ley 9807, promulgada el 30 de enero de 1943, y tuvo gran importancia en aras de mantener la justicia contractual, pues estableci la obligacin de los urbanizadores de ejecutar las obras de saneamiento (art. 1); asimismo, cre un Tribunal Arbitral para resolver las controversias (art. 12) con potestad para revisar el precio pactado (art. 16), y declarar nulas una serie de clusulas abusivas que la ley haba establecido (art. 19). El plazo para formular reclamaciones o demandas de los compradores era de seis meses (art. 15). Paralelamente al Reglamento de 1941 se aprobaron normas para la lotizacin de terrenos para casas-quinta, mediante Resolucin Suprema No. 943 de 27 de octubre de 1942, o de lotizacin para huertas (antecedente de las habilitaciones pre-urbanas o parcelaciones semi-rsticas), mediante Resolucin Suprema No. 995 de 09 de noviembre de 1942. Esta norma tuvo un antecedente directo: la Resolucin Suprema de 06 de septiembre de 1932, por el cual se impuso la obligacin de someter a autorizacin todo proyecto de parcelacin de predios rsticos para fines de huertas o quintas. Posteriormente se expidi el tercer reglamento de este tipo en nuestro pas, llamado Reglamento de Urbanizaciones y Subdivisin de las tierras, aprobado por Decreto Supremo No. 01 de 20 de enero
141
de 1955. Es cierto que la anterior norma tena rango de ley, pero este obstculo se salv por medio de otra ley, esta vez el art. 7 o de la Ley 10272, que autoriz al gobierno para adoptar las medidas que las circunstancias hagan indispensables para la solucin del problema de la vivienda. La dacin del nuevo reglamento se justific por cuanto la anterior norma resultaba inoperante en la mayora de las ciudades del pas, y solo haba tenido en cuenta la realidad de Lima, por lo que se haba originado el nacimiento de urbanizaciones clandestinas (vase los considerandos del Decreto Supremo No. 01). Tngase en cuenta que durante mucho tiempo el fenmeno del urbanismo fue competencia del Gobierno Central por intermedio del Ministerio de Fomento, pero en la dcada del 60' del siglo pasado la Municipalidad Provincial de Lima solicit se le otorgue el control urbano a travs de la delegacin. As sucedi mediante el nuevo Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Decreto Supremo No. 32-F de 16 de octubre de 1964, cuya vigencia fue breve. Luego, se expidi el Reglamento Nacional de Construcciones mediante Decreto Supremo No. 036-VI de 15 de diciembre de 1970, por el que se aprobaron el ttulo preliminar y los ttulos I, II, III, IV, VII, IX, X, XI, XII de la norma. Su larga vigencia se extendi hasta el ao 2006 en el que se dict el vigente Reglamento Nacional de Edificaciones (Decreto Supremo N 0112006-VIVIENDA), pero a pesar de ello no pudo controlar los excesos y abusos en el fenmeno de urbanizacin y construccin. Con toda razn se dice lo siguiente respecto a nuestro panorama normativo: "En realidad nuestras urbanizaciones no responden, sino en pocos casos, a un diseo urbano que responda al criterio del mejor uso del suelo urbano, la coherencia del conjunto de la ciudad y, mucho menos, a la belleza y el paisaje del espacio urbano. Pareciera que el principal criterio de los habilitadores fue y sigue siendo simplemente el de obtener el mayor nmero de manzanas y lotes para su venta y comercio, en tanto que para las autoridades competentes el asunto se reduca a que le presentaran formalmente el respectivo plano de lotizacin. Por lo dems, en el pas, la mayor parte de las habilitaciones con fines de vivienda se han hecho en va de regularizacin, de manera que los diseos y los planos,
142
DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES firmados por los arquitectos e ingenieros se limitaron a referir situaciones de hecho, ya producidas de forma espontnea y catica. La necesidad de la modificacin y actualizacin del reglamento nacional de construcciones fue reclamada por profesionales, por las empresas privadas y diversas entidades pblicas, sin reparar que el problema del urbanismo peruano no era el de falta o carencia de reglamentaciones"11501. 4. FUENTES NORMATIVAS La base del Derecho Urbanstico se encuentra en la norma constitucional por la cual la propiedad privada se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley (art. 70), y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 21), as como en el derecho a una vivienda adecuada, contenido en el Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. Sobre esas normas fundamentales se construyen las leyes, reglamentos y dems directivas que delinean el contenido de la propiedad del suelo en cada caso concreto. As, nuestra disciplina tiene un claro basamento constitucional y por el cual se subordina el inters individual del propietario al inters general de la comunidad. De acuerdo con los profesores colombianos Ivn Marulanda Gmez y Jaime Arias Lpez, en un sentido de negacin: "la propiedad no tiene nada que ver con la funcin social si es monopolista, si es improductiva, si aumenta riqueza para unos y empobrece a otros"; y en un sentido de accin, la funcin social "encierra la solidaridad, legitima la expropiacin cuando el inters social lo exige, (...), permite la participacin de todos en los frutos recogidos, no discrimina derechos de acuerdo a las riquezas"'1511. Es de lamentar, por tanto, que en nuestro pas no exista una Ley General sobre el Suelo Urbano, en la cual se examinen los distintos problemas jurdicos vinculados con la ordenacin del territorio, y ms bien
11501 11511
Ibid., pg. 432. Cit. SANTOFLMIO GAMBOA, Jaime Orlando (Director). Derecho Urbanstico. Legislacin y Jurisprudencia, Universidad Externado de Colombia, Lima 2004, pg. 335. 143
las normas existentes se limiten a regular los distintos procedimientos administrativos. Es decir, tenemos leyes con estricto contenido adjetivo, pero sin que en ellas se tome en cuenta los principios sustantivos del fenmeno del urbanismo. Se trata de una omisin que atenta en forma directa contra la calidad de vida en las ciudades. Parece que el nico inters del legislador es formular trmites simplificados y con silencio positivo respecto a las solicitudes de habilitacin y construccin (as textualmente la exposicin de motivos de la Ley 29090, y la defensa del Congreso en la accin de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Arquitectos del Per), pero nada se dice respecto a principios, reglas, directrices y parmetros para contar con barrios funcionales y ordenados, en condiciones sanitarias y ecolgicas aceptables, que permitan un adecuado goce y disfrute de la vida en comunidad, y en donde las edificaciones mantengan un alto nivel de seguridad en un pas con distintos suelos y de riesgo ssmico. Por tal motivo, solo se da importancia a cunto tiempo le demora a un constructor obtener su licencia para lucrar todo lo que pueda y luego reiniciar el ciclo en otro terreno. Se ha perdido de vista que la regulacin de la propiedad se encuentra "hipotecada" al bien comn, conforme la feliz expresin -metafrica- de la doctrina social de la Iglesia. As, dentro de esta misma tnica podemos contar la Ley 29090, ahora complementada por la 29476 (publicada el 18 de diciembre de 2009) sobre procedimientos de Habilitaciones y Edificaciones, en la que bsicamente se busca facilitar la inversin inmobiliaria a travs de la simplificacin de procedimientos, pero en la que no se introduce ningn principio o regla referida a la defensa del inters comn que representa la ciudad. Se trata de una norma que casi puede considerarse una simple recopilacin de trmites. Por otro lado, tenemos la Ley Orgnica de Municipalidades, sobre" competencia de estas corporaciones en el desarrollo urbano; alguna norma aislada del Cdigo Civil (art. 957); la Ley 27117, General de Expropiaciones; la Ley 27157 y su reglamento, sobre regularizacin de edificaciones y propiedad exclusiva y comn. Tambin debemos mencionar la Ley 29415 y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 011-2010-VIVIENDA, sobre saneamiento fsicolegal de zonas tugurizadas con fines de renovacin urbana. Esta
144
norma legal es de dudosa constitucionalidad pues se habla de "abandono" sobre predios que son materia de uso y disfrute (por intermedio de los arrendatarios), lo que es simplemente absurdo. Adems, resulta una violacin a la garanta constitucional de la propiedad que los titulares no puedan desalojar a los poseedores de predios tugurizados ni cobrarles rentas mnimas; pero finalmente resulten penalizados mediante el abandono. Es decir, por ley se les prohibe recuperar el disfrute directo del bien, y por ley se les sanciona por el no-disfrute. Una inconsecuencia absoluta. No podemos olvidar la profusa legislacin sobre formalizacin de asentamientos humanos y centros poblados informales cuyo marco legal general (actualmente vigente) parte con el Decreto Legislativo N 803[1521, luego reordenado mediante el Decreto Supremo N 009-99-MTC, Texto nico Ordenado del Dec. Leg. 803 en virtud de las modifica-
El Dec. Leg. 803 es el punto de inicio de la normativa vigente, pero la legislacin sobre esta materia viene desde muy antiguo, tal como se resume en el siguiente texto: "El problema de los propietarios informales fue atendido inicialmente por el Gobierno Central (1946 a 1981), en distintos perodos y a travs de diferentes entidades pblicas de alcance nacional, tales como la Corporacin Nacional de la Vivienda (Ley N 10722 del 16 de diciembre de 1946), la Junta Nacional de la Vivienda (Decreto Ley N 14390 del 30 de enero de 1963), el Sistema Nacional de Apoyo a la Movilizacin Social - SINAMOS (Decreto Ley N 18896 de 23 de junio de 1971) y el Ministerio de Vivienda y Construccin a travs de la Direccin General de Promocin Urbana (Decreto Ley N 22088 del 15 de febrero de 1978, concordante con el Decreto Ley N 22220 del 28 de junio de 1978). Posteriormente, fue atendido por los Gobiernos Locales (1981 a 1996) a partir de la Ley Orgnica de Municipalidades (Decreto Legislativo N 51 del 17 de mayo de 1981 y ms tarde la Ley N 23853 del 09 de junio de 1984). Sin embargo, durante parte de ese perodo, el Ministerio de Vivienda y Construccin retom las competencias con la finalidad de dar cumplimiento a k Ley N 24513, relacionada con el remodelamiento de los Centros Poblados en todo el territorio nacional, el saneamiento de la estructura fsico-legal de los asentamientos humanos (Decreto Supremo N 028-86-VC del 16 de octubre de 1986), pero estas competencias nuevamente fueron restituidas a los Gobiernos Locales (Ley N 25102 del 3 de octubre de 1989)": ROJAS ALVARADO, Oswaldo. 'Alcances sobre la formalizacin de la propiedad individual en centros poblados". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Tomo 142, Lima, julio 2010, pg. 299. En 1996 se crea COFOPRI por virtud del citado Decreto Legislativo N 803, publicada el 22 de marzo de 1996, y que naci como propuesta del Banco Mundial. Nuevamente, desde esa fecha hasta la actualidad, la competencia de formalizacin ha oscilado entre una entidad estatal de alcance nacional o las municipalidades. 145
torias introducidas por la Ley 27046|153]; seguido por la Ley N 28391, de 2005, por la cual se ratific que las competencias para formalizar los predios urbanos recaen en las Municipalidades Provinciales, en concordancia con los artculos 73 y 79 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, por lo que COFOPRI qued reducido a rgano de asesoramiento, pero con la posibilidad de actuar directamente mediante convenios de delegacin. La misma lnea sigui la Ley 28687, de
[1531
Sin embargo, no puede negarse que la legislacin de COFOPRI lleg a exageraciones, tal como el art. 17 del Dec. Sup. 009-99-MTC, que establece la nica va de impugnacin de un ttulo individual emitido por dicha entidad estatal, e inscrito en el registro, mediante una accin ante el Sistema Arbitral de la Propiedad, que nunca se instal, y con una caducidad de tres meses desde la inscripcin. En caso que la demanda sea fundada, el titular mantiene la adquisicin pero estar obligado a pagar la indemnizacin correspondiente. Esta norma es a todas luces inconstitucional, pues la tutela judicial es un derecho fundamental que no puede recortarse mediante un "arbitraje forzoso" que las partes no han convenido ni acordado. Por lo dems, el proceso contencioso administrativo es la va prevista en la Constitucin para impugnar una decisin administrativa, y eso no puede mediatizarse o recortarse a travs de un "sistema arbitral", sin perjuicio del derecho del propietario para resguardar su derecho mediante una reivindicatora, lo que tambin tiene connotacin de orden constitucional. Sin embargo, hay razones de peso (adicionales) para sostener que el citado art. 17 est derogado en forma tcita por una norma posterior incompatible. En efecto, la tercera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley 27755 seala que, en el caso de otras pretensiones distintas al cuestionamiento del derecho de propiedad del Estado sobre los lotes titulados, se estar a lo dispuesto por el art. 15 del Dec. Sup. 009-99-MTC. Ntese que la norma posterior descarta el art. 17, que remite al "Sistema Arbitral de la Propiedad", por lo que debe entenderse derogado; y ms bien reenva al art. 15 que trata sobre la impugnacin en el proceso contencioso administrativo.y que no regula el "Sistema Arbitral" (solo lo menciona). Por tanto, una sana y correcta interpretacin de las normas en conflicto debe llevar a sostener que el art. 17, tantas veces mencionado, ha quedado abrogado, y los cuestionamientos a los ttulos individuales se realizan por medio del proceso contencioso, va prevista en la Constitucin, sin perjuicio de la reivindicatora que corresponde a todo propietario. Por tales razones, no se entiende opiniones que dan por "vigente" el art. 17 del Dec. Sup. 009-99-MTC, sino que adems lo justifican por "seguridad jurdica" y para crear "activos lquidos que puedan negociarse" (ROJAS ALVARADO, Oswaldo. "Efectos de una decisin judicial en el marco de la formalizacin de la propiedad informal de predios urbanos a cargo de COFOPRI". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Tomo 138, Lima, marzo 2010, pg. 291-292). Jams puede construirse seguridad sobre la base del despojo injusto y de arrasar los legtimos derechos adquiridos, con el fcil expediente de impedir el acceso al Poder Judicial.
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marzo de 2006, de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, actualmente vigente, que derog la anterior, y por cuyo mrito se dict el importante Decreto Supremo N 006-2006-VTVTENDA, Reglamento del Ttulo I de la Ley 28687, referido a formalizacin de propiedad informal, que ha sufrido varias modificaciones en este tiempo, y que complementa el antiguo Reglamento de Formalizacin aprobado por Decreto Supremo N 013-99-MTC, todava en vigor. En este contexto normativo, COFOPRI era slo rgano de asesoramiento, previo convenio con la municipalidad provincial, pero con la posibilidad de asumir las funciones por delegacin (art. 7 Ley 28687, art. 2.2 Decreto Supremo 006-2006-VIVIENDA). Por su parte, la Ley 28923, publicada el 8 de diciembre de 2006, elimin el carcter colegiado de la direccin de COFOPRI y lo puso bajo el mando de un Director Ejecutivo, por lo que cambi el nombre de la
Cabe agregar que el Poder Judicial, a travs de una accin popular, derog la cuarta disposicin transitoria, complementaria y final del Dec. Sup. 039-2000MTC, Reglamento de Normas sobre impugnaciones en los procedimientos administrativos de COFOPRI (Sentencia de 11 de mayo de 2007 de la Corte Suprema). Sobre el particular se ha dicho que el Poder Judicial solo derog el prrafo que prohiba que los jueces admitan la demanda contra impugnaciones de los ttulos individuales de propiedad emitidos por COFOPRI; pero no los otros prrafos, referidos, por ejemplo, a que la citada impugnacin solo permite exigir una indemnizacin, pero no la anulacin de la adjudicacin (ROJAS ALVARADO, Op. Cit, pg. 294). Esa perspectiva es totalmente equivocada por tres fundamentos decisivos: i) la derogatoria del recurso exclusivo al "Sistema Arbitral" y, por consiguiente, la admisibilidad de todo tipo de demandas ante el Poder Judicial, trae como efecto necesario que ya no quepa circunscribir las consecuencias de la impugnacin a un simple resarcimiento por los daos, en tanto, la apertura del proceso contencioso autoriza a que se reviertan todos los efectos de la resolucin administrativa; ii) La impugnacin ante el "Sistema Arbitral" era el pre-requisito para que el demandante con decisin favorable solo pudiese obtenerse una indemnizacin (art. 17 Dec. Sup. 009-99-MTC), pero dicho sistema ya no existe pues los jueces pueden conocer en todos los casos los procesos contenciosos que se planteen; en consecuencia, ya no existe el fundamento que limitaba la impugnacin; iii) El art. 17, ya citado, se encuentra derogado por la tercera disposicin transitoria, complementaria y final de la Ley 27755 (argumentos antes sealados), por tanto, lo propio ocurre con la cuarta disposicin transitoria, complementaria y final del Dec. Sup. 039-2000-MTC, que solo reglamentaba el art. 17 del Dec. Sup. 009-99-MTC, Texto nico Ordenado de la Ley de Creacin de COFOPRI. Entonces, derogada la ley, por lgica relacin de accesoriedad tambin queda derogada la norma especfica que la reglamentaba. 147
entidad, que pas de ser "Comisin" a "Organismo de Formalizacin de la Propiedad", pero mantuvo la misma sigla. Sin embargo, el mayor cambio se dio cuando nuevamente se dot a COFOPRI de la facultad extraordinaria y temporal de formalizar los asentamientos humanos y dems posesiones irregulares, por el perodo de tres aos, luego ampliado a dos aos ms, por efecto de la Ley N 29320 (segunda disposicin transitoria). Por tanto, la competencia temporal de esta entidad vencer en diciembre de 2011, pero es de esperar que siga amplindose su vigencia. En el mbito de los predios rurales y eriazas habilitadas, el Decreto Legislativo N 1089, regula la formalizacin y titulacin extraordinaria de los predios rurales, por el plazo de cuatro aos contados a partir de la vigencia de esta norma, y a cargo de COFOPRI (vence en junio de 2012). Luego se aprob el reglamento mediante Decreto Supremo N 032-2008-VIVIENDA. Vencido el plazo de cuatro aos, dicha potestad administrativa ser reasumida por los Gobiernos Regionales, quienes podrn hacer uso del procedimiento especial de titulacin, cuya vigencia s tiene carcter indefinido (cuarta disposicin complementaria y transitoria del Decreto Legislativo 1089). Sin embargo, por decisin poltica motivada por casos notorios de corrupcin, se ha adelantado el traslado de competencia a los Gobiernos Regionales. Nuevamente se sigue el criterio del "lavado de manos", pues el problema, derivado de un procedimiento ineficiente y sin garantas del debido proceso y de capacitacin, no se soluciona en lo absoluto con una simple transferencia entre rganos. Tambin debemos mencionar el importante reglamento de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano aprobado por Decreto Supremo N 027-2003-VIVIENDA11541.
11541
Art. 8: "La zonificacin es el conjunto de normas tcnicas urbansticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por lo que se regula el uso del suelo en funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades con fines de vivienda, recreacin, proteccin y equipamiento, as como la produccin industrial, comercio, transportes y comunicaciones". Art. 28: "La zonificacin regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en el Plan de Zonificacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e ndice de Usos para la ubicacin de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificacin".
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Por ltimo tenemos las ordenanzas marco de las municipalidades provinciales, que regulan los procedimientos de zonificacin, los bienes de uso pblico, las reservas, los procedimientos de habilitacin; as como las ordenanzas provinciales que regulan la zonificacin en los distintos sectores del territorio. Tambin debe contarse con las ordenanzas distritales o decretos de alcalda que en la prctica complementan o reglamentan las normas provinciales. Interesa especialmente la Ordenanza N 620-MML sobre zonificacin en la Provincia de Lima; as como la Ordenanza N 228-MML (1999), sobre clasificacin del suelo metropolitano. En resumen, una abigarrada legislacin en donde el principio de certeza del derecho sufre todos los das, pues no se sabe qu norma est vigente o cul es aplicable en preferencia sobre la otra. En la prctica se da, por ejemplo, que muchas Municipalidades entran en rebelda contra Leyes aprobadas por el Congreso en base a la manida "autonoma municipal".
5. PROBLEMAS PRCTICOS QUE ENFRENTA EL DERECHO URBANSTICO EN EL PER

El 25 de septiembre de 2007 se public la Ley 29090, de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, cuyo objetivo inmediato es: "establecer la regulacin jurdica de los procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin" (art. 1), y cuyo objetivo mediato es "facilitar y promover la inversin inmobiliaria". Por su parte, el 18 de diciembre de 2009 se public la Ley 29476 que la modifica en gran parte de su contenido, pero siempre dentro del contexto de simplificacin administrativa y desregulacin. Es evidente que la ratio legis de la norma pasa por considerar que los problemas de la administracin del suelo urbano se encuentran en directa relacin con la burocracia del Estado y, por tanto, la solucin ideal se encuentra en abreviar procedimientos, acortar etapas, reducir
Este ltimo prrafo es claramente inconstitucional pues considera que las limitaciones del dominio son excepciones anmalas, cuando en realidad la funcin social de la propiedad es un principio general que permite una amplia intervencin sobre el derecho, siempre en aras del bien comn. 149
plazos o simplemente imponer silencios positivos, bastante forzados. Sin embargo, tenemos serias dudas respecto a que el problema se encuentre en tal mbito, segn aparece de una simple comparacin entre la nueva norma y la anterior. En efecto, los procedimientos administrativos de licencia de obra estuvieron regulados anteriormente por el Ttulo II de la Ley 27157 (junio 1999), que ya contemplaba una modalidad de licencia automtica sin necesidad de pronunciamiento de la Administracin Pblica, y para lo cual se requera la presentacin de la solicitud, siempre que sta cumpliese con los parmetros urbansticos y edificatorios. Esta misma frmula, en esencia, se contempla en las modalidades de licencia A, B y C de la nueva ley, ya que en esos casos la autorizacin se obtiene en forma automtica sin respaldo profesional (autoconstruccin), en forma automtica con firma de profesionales responsables y con evaluacin previa de revisores urbanos (art. 10), quienes vienen a ser ingenieros o arquitectos privados que reciben la bendicin estatal para realizar una funcin pblica de control urbano, aunque el procedimiento para obtener esa patente no garantiza la calidad de su trabajo, ni se asegura una adecuada supervisin de su funcin, ni se previene los conflictos de intereses que pueden presentarse cuando una persona ejerce una potestad estatal sin la categora de funcionario pblico, ni impone una severa responsabilidad en caso de incumplimiento de los deberes propios de la funcin. Finalmente, se consagra que todos los procedimientos, sin excepcin, quedan sometidos al silencio positivo ("novedad" de la Ley N 29476). Sobre el particular se ha dicho con toda razn: "La desregulacin, la simplificacin administrativa y las aprobaciones automticas que han penetrado el urbanismo peruano, olmpicamente han obviado que la gestin urbana tiene a su cargo un conjunto de procesos dirigidos a operar sobre la ciudad mediante la articulacin de recursos (humanos, financieros, organizacionales, polticos, naturales) para hacer frente a la produccin, funcionamiento y mantenimiento de la ciudad y as satisfacer las necesidades de bienes de consumo individuales y colectivas de los distintos sectores de la poblacin"11551.
11551
CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 214.
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_________________DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES
En suma, el sistema anterior ya estaba lo suficientemente simplificado con formularios y silencios positivos, por lo que el sistema vigente no establece en realidad novedad alguna. Por otro lado, la prctica ense que el sistema de licencia con aprobacin automtica no se utilizaba por los constructores e inversionistas, ya que siempre exista el riesgo que la Administracin Municipal encuentre alguna objecin a la solicitud y ordene luego la paralizacin de la obra. Este riesgo era demasiado elevado, y la realidad demostr que los inversionistas prefirieron hacer uso de la modalidad de licencia con pronunciamiento expreso, de tal manera que cuenten con la debida seguridad jurdica para iniciar la construccin. La nueva ley tambin permite que las municipalidades ejerzan un control ex post (art. 12), lo que incluye paralizar una obra ya iniciada con el doble costo de afrontar salarios cados, alquiler de maquinarias, gastos que se devengan, intereses bancarios que suman, etc. Por supuesto que alguien objetar que el sistema sirve, por lo menos, a los autoconstructores o a las edificaciones de pequea magnitud, sin embargo, los hechos nos muestran que en estos casos no se solicita la licencia, ni siquiera automtica. Por eso no es de extraar que una vez ms se conceda una nueva amnista para regularizar edificaciones sin licencia, con lo cual todo tipo de obra quedar santificada, pues ya no podr ser demolida (art. 30). Por su parte, el debate pblico de la ley se ha centrado en el tema de coyuntura, referido a la permisividad de construcciones realizadas en el pasado sin ningn tipo de control, y que luego hemos visto caen como castillo de naipes. As ocurri, por ejemplo, con el suceso ssmico que asol el sur de nuestro pas en agosto de 2007, y cuya reconstruccin no concluye luego de cuatro aos. Este punto, en efecto, es sumamente delicado y no debi dejarse de lado, pues un aspecto esencial en este tema lo constituye, sin duda, la seguridad de las personas que habitan en las edificaciones, mxime cuando nuestro pas es ssmico por naturaleza, ya que nos encontramos geogrficamente sobre el Cinturn de Fuego del Pacfico y en la peligrosa Placa de Nazca. As lo ha vivido hace pocos meses el vecino pas de Chile con un sismo de magnitudes catastrficas, lo que nuevamente nos pone en alerta respecto a las recurrencias geolgicas que inevitablemente darn lugar a un sismo similar en un plazo ms breve que largo. Por
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GNTHER GONZALES BARRN
tanto, un exceso de simplicidad, puede ser que le haga bien a la economa de algunas empresas constructoras, pero ello no puede ir en contra de los valores ms trascendentes que protege el ordenamiento jurdico, tales como la vida e integridad fsica. En nuestra opinin la cosa pasa por buscar un delicado equilibrio que impida y SANCIONE los abusos burocrticos, pero que tampoco llegue al extremo de dejar sin proteccin a los miles de compradores de una vivienda, que muchas veces son estafados por construcciones defectuosas y a los que luego el Estado les aclara que "l no es responsable". Tngase en cuenta que no solo estamos hablando de la vida y la salud, que parecen derechos cuya remota incidencia estadstica en el riesgo puede hacer que no lo tomemos en cuenta, sino estamos refirindonos a intereses ms cotidianos como el de una vivienda decorosa, con un mnimo de comodidades, de un medio ambiente equilibrado y armnico, la tranquilidad, etc. En pocas palabras, buscamos que el Derecho pueda ayudar a que el ciudadano cuente con un "mnimo de calidad de vida dentro de la ciudad". Muchas veces los neoliberales, embebidos en su propia soberbia, y encandilados por la fantasa de la "igualdad y libertad formales", creen que todo se soluciona con el "derecho de informacin"; en consecuencia, si el consumidor de una vivienda fue informado de los riesgos y peligros de la operacin, aunque sea en letra minscula, pues entonces que asuma su propia decisin. Argumento falaz por donde se le mire, ya que la iniquidad, la injusticia, el abuso, el fraude o el engao no se solucionan de forma tan simple con la "informacin". La situacin injusta se revierte dejndola sin efecto o anulndola, en otras palabras, volviendo atrs, pero no con una mera informacin. Por ejemplo, si alguien muere con un medicamento en estado de prueba, bastar con decirle al consumidor que debi leer la literatura mdica?, pues si no ley la etiqueta, entonces simplemente es su problema. Eso me recuerda el caso paradigmtico, y francamente grotesco, referido a la venta de un par de zapatos de cartn, inservibles, en claro fraude a la ms elemental lealtad contractual, pero que segn los tericos creadores del INDECOPI, si el bien era de bajo costo, a precio de remate, entonces no haba nada que reclamar pues el comprador asume el riesgo. Imaginemos, por tanto, qu sucedera si almorzamos con un men de S/. 2,50 en cualquiera de los Conos de Lima. Segn el
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INDECOPI de la poca, si alguien muere con ese costo, entonces no se puede reclamar pues un "consumidor razonable" no puede esperar algo de buena calidad a ese precio. En suma, y volviendo al tema urbanstico, hasta el momento no se ha logrado que el ciudadano cuente con un entorno agradable para la vida, y as tenemos una ciudad que, por ejemplo, carece de reas verdes en el nivel mnimo requerido. Segn la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) se debe contar con 8 m2 de reas verdes por habitante. En Lima tenemos distritos como Independencia con apenas 1,71 m2 por habitante, San Juan de Mirafiores con 1,34 m2, Villa Mara del Triunfo con 0,45 m2, La Victoria con 2,65 m2. Pero, hay indicadores todava ms graves, por ejemplo, el distrito de Surquillo carece totalmente de parques; algo realmente inslito. En el Callao el problema tambin es lgido; as, en Ventanilla tenemos 0,55 m2 por habitante, Callao con 2,1 m2, Bellavista con 4,23 m2. Solamente unos cuantos distritos superan el ratio indicado: Mirafiores con 10,5 m2 por habitante, San Borja con 11,6 m2, San Isidro com 12,5 m2, Santiago de Surco con 22,24 m2 y La Molina con 40 m2. En el Callao est el caso nico del distrito de La Punta con 8,4 m2. de rea verde por habitante11561. Estas cifras demuestran que las construcciones crecen en forma desmesurada y desordenada, en donde solo cuenta el negocio del constructor y poco importa la necesidad de un ambiente y entorno agradable para los pobladores de la ciudad. El problema se agudiza si tenemos en consideracin que existen algunos espacios codiciados a efecto del crecimiento urbano, tales como las Pampas de San Bartolo, con ms de 8.000 hectreas, ubicada al lado este de los Balnearios del Sur y que no cuentan con zonificacin desde el ao 1967; las Pampas de Ancn que son de propiedad del Estado; la zona agropecuaria de Villa El Salvador, con extensin de 632,5 hectreas, de las cuale.s 80 ya fueron cedidas para uso urbano; los fundos de Carabayllo que a travs de la Ordenanza 548-MML del ao 2003 permiti la urbanizacin de 750 hectreas de terrenos agrcolas; y el rea circundante al santuario de Pachacmac y de la quebrada de Tinajones, en el distrito
[1561
Fuente: Grupo de Emprendimientos Ambientales (GEA); tomado de: DIARIO EL COMERCIO, 23 de enero de 2009, pg. A-8. 153
de Pachacmac, en el que se especula con el uso del suelo para fines urbanos. Esto mismo acontece en distritos como Carabayllo y Lurn. Otro problema no resuelto son las urbanizaciones clandestinas, la invasin de terrenos pblicos y privados por parte de grupos humanos que no tienen acceso a la vivienda, y la destruccin de las reas agrcolas, de proteccin ambiental o de corte paisajstico. Nuestra realidad en las ciudades se grfica de la siguiente manera: "Los pobladores usualmente pertenecen a sectores socioeconmicos pobres y no cuentan con una significativa cantidad de ahorros ni acceso seguro al crdito a travs de instituciones financieras privadas. El muy bajo costo de acceso es uno de los principales fundamentos econmicos en los que se sustentan las barriadas informales, dado que los pobladores no suelen disponer de suficiente capital para construir viviendas adecuadas a travs del sector formal"11571. Este problema pretende solucionarse de forma policial o represivo, cuando es claro que el gran responsable no es el invasor, sino el Estado Peruano, que en todo el siglo XX se olvid de llevar a cabo una poltica pblica de acceso a la vivienda digna, con precios y costos y razonables para el pobre. Asimismo, tambin debemos mencionar la falta de concordancia entre el desarrollo urbano y el entorno. En estos casos la zonificacin no cumple su finalidad de dividir la ciudad por sectores a fin de lograr la eficiencia social y econmica. Adems, se siente la falta de polticas urbanas en orden a la proteccin del medio ambiente y al uso de los recursos naturales. Todava son escasas las hiptesis en los que la construccin o habilitacin urbana exige la presentacin d un estudio de impacto ambiental o vial, lo que obviamente conlleva que la propiedad no cumpla su funcin ecolgica.
CARIA, Antonio Stefano. Ttulos sin desarrollo. Los efectos de la titulacin de tierras en los nuevos barrios de Lima, DESCO, Lima 2008, pg. 17. 154
6.
COMO MEJORAR NUESTRA NORMATIVA SOBRE SUELO URBANO?
La ley 29090 entr en vigencia al da siguiente de la publicacin de los reglamentos de licencias, de revisores urbanos y de verificacin administrativa y tcnica (I o y 9o disposicin final). Lamentablemente, esta vacatio legis no fue aprovechada para introducir las siguientes mejoras:
* La simplificacin del procedimiento no debe pasar por licencias

automticas, sino por un estricto y cuidadoso control ex ante. La demora que genere en el procedimiento se compensa por los beneficios de la proteccin de valores fundamentales, y superiores, tales como la vida, integridad fsica y el entorno adecuado. Por tanto, el lucro de la empresa constructora e inmobiliaria no puede primar.
* Las decisiones de este funcionario municipal deben ser revisadas

por un rgano independiente y autnomo de las propias municipalidades, a imagen y semejanza del Tribunal Fiscal, y que sea la ltima instancia administrativa en materias de zonificacin, subdivisin, habilitaciones, construcciones. Por tal razn, se hace imprescindible crear un TRIBUNAL DEL SUELO URBANO que evite la concentracin de poder de las municipalidades, y que adems oriente con jurisprudencia vinculante las miles de decisiones diarias que se deben tomar prcticamente sin ninguna gua o criterio directriz. El Tribunal no solo sirve para dar solucin a las injusticias en los casos concretos, sino fundamentalmente en evitar los conflictos a travs de sus decisiones pedaggicas que sientan doctrina.
* Debe eliminarse el procedimiento de "conformidad de obra" dentro

de las municipalidades, tal y como sucede en pases del Primer Mundo (por ejemplo: Espaa), y en los que s resulta conveniente introducir la figura del Revisor Urbano. Ntese que en este caso el Revisor constata que la obra se ha ejecutado de acuerdo con el proyecto aprobado por la municipalidad, por lo que carece de discrecionalidad para realizar la actividad de
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control urbano. Se trata, bsicamente, de un colaborador de la Administracin Pblica en tanto comprueba que la edificacin es acorde al plano. Es obvio que por necesidades prcticas, tambin deber establecerse que el Revisor dar el pase a la conformidad de obra cuando las modificaciones con el proyecto no sean esenciales; en caso contrario la conformidad deber derivarse a la Municipalidad.
* Es necesario distinguir las potestades normativas, reglamentarias,

de aprobacin de actos administrativos singulares, y de supervisin y fiscalizacin, entre los distintos rganos de la administracin pblica.
* Es menester establecer las cuestiones taxativas que el Registro

Pblico debe calificar en la inscripcin de habilitaciones urbanas, construcciones y dems actos urbansticos. No es posible que el procedimiento registral de inscripcin DEMORE MS QUE LA MISMA CONSTRUCCIN DEL EDIFICIO (datos tomados de CAPECO), ya que esa dilacin es inaceptable de acuerdo con los estndares internacionales. Sin dudas, en el futuro deber avanzarse hacia una LEY DEL SUELO URBANO, cuyo contenido establezca la funcin social de la propiedad, los principios del derecho urbanstico, los derechos y deberes de los propietarios, los lmites urbansticos, la zonificacin, las expropiaciones, la renovacin urbana, el cambio de uso del suelo, la calidad de vida de la ciudad, los parmetros urbansticos y edificatorios, el medio ambiente, la conexin de los espacios vitales, las construcciones y la propiedad horizontal. En buena cuenta, es necesario contar ya con una poltica urbana definida, de conceptos claros y fines realizables; y en el que se considere frmulas para acceder a una vivienda digna a precio razonable. Esta propuesta es compartida por la mejor doctrina: "Las normas urbanas deben perfeccionarse. En efecto, dadas las deficiencias y obsolescencia flagrantes de las normas urbansticas en el Per, de lo que se trata es de construir el andamiaje urbanstico desde sus propios cimientos, a fin de darles el contenido social y pblico que corresponde al urbanismo de nuestros das,
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DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES incorporar a nuestra legislacin los avances de la modernidad y los conceptos e instrumentos aportados por el Derecho ambiental; y, asimismo, dotarlo de los instrumentos bsicos que le proporciona el Derecho urbanstico. Hace unos aos advertimos que el problema del urbanismo peruano no es la falta o carencia de reglamentaciones, sino que no contamos con un cuerpo unificado y coherente de las normas urbansticas y, al efecto, propusimos la necesidad que se dictara una Ley de Gestin Urbana que estableciera expresamente, entre otros, los objetivos y los principios que deben regir el urbanismo peruano, que definiera la funcin y alcances del urbanismo y las distintas competencias urbansticas, las caractersticas y alcances del ordenamiento normativo urbanstico, la funcin social y ambiental de la propiedad, la participacin ciudadana y los procesos de concertacin urbanos, entre otros"11581. 7. COMPETENCIAS URBANSTICAS
El art. 195, inciso 6), de la Constitucin de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial". La actividad urbanstica se compone de varias fases de desarrollo; la primera se refiere a la regulacin general o de principios generales referidos al planeamiento urbano, crecimiento de las ciudades, uso del suelo, habilitacin urbana, edificaciones, restricciones al disfrute del dominio ya sea por funcin social o por medio ambiente, entre otras. Ntese que el texto fundamental no se refiere a esta potestad, por lo que debe entenderse que la regulacin general del urbanismo corresponde al Gobierno Central, y en virtud de lo cual puede dictar leyes y reglamentos, sin que se le tache de inconstitucional. Ello tambin se deduce del art. VIII del Ttulo Preliminar de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, por el cual los Gobiernos Locales estn
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sujetos a las leyes y disposiciones generales que regulan las actividades y funcionamiento del Sector Pblico. Igualmente resulta de aplicacin el art. 75 LOM, por el cual las normas municipales se dictan en concordancia con las normas tcnicas de carcter nacional; a lo cual nosotros agregamos los principios generales del urbanismo y del entorno adecuado. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Habilitaciones y Edificaciones, el Reglamento Nacional de Edificaciones, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano; todos las cuales contienen principios y normas generales que se refieren a la actividad urbanstica. Los distintos niveles territoriales del Estado Peruano no son autrquicos entre s, por lo que el Gobierno Local debe respetar las disposiciones generales de carcter urbanstico que dicte el Congreso o el Poder Ejecutivo. As lo ha sealado en forma reiterada nuestro Tribunal Constitucional. Con total correccin se ha sealado lo siguiente: "Es por ello que la referida autonoma poltica que ostenta cada gobierno local no debe ser entendida ni interpretada como superioridad poltica, es decir, el hecho de que las ordenanzas municipales gocen de rango de ley no legitima a los gobiernos locales para que impongan, a sus realidades particulares, criterios distintos y contradictorios a las normas tcnicas generales y cuya aplicacin y cumplimiento debe ser homogneo e igual para todo el territorio nacional; radicando en este extremo el espritu de la LOM en materia urbana, esto es, que en el ejercicio de las competencias compartidas con el ente rector (Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento) no se generen recurrentes conflictos de intereses por el mismo hecho de mal aplicar las directrices tcnicas nacionales)"11591. Una segunda fase comprende la Planificacin, es decir, el conjunto de actos normativos por el cual se interviene directamente en el territorio que es materia de jurisdiccin del Gobierno Local. Aqu se acta sobre el suelo por medio de normas que establecen el uso
H59| CSPEDES ZAVALETA, Adolfo. "Alcances de las funciones municipales exclusivas y compartidas en materia urbanstica". EN: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 152, Lima julio 2006, pg. 194. 158
_________________DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES
permitido, las condiciones y modalidades concretas de aprovechamiento, las restricciones por razn de urbanismo, etc. ste mbito es de competencia municipal segn el art. 195-6 de la Constitucin de 1993. "La planificacin espacial es una competencia de los gobiernos territoriales, especialmente de las municipalidades, que poco o nada tiene que ver con las aprobaciones automticas ni con la simplificacin administrativa. En efecto, la elaboracin y la aprobacin de los planes territoriales constituye una clara manifestacin del ejercicio de una funcin de gobierno mediante <actos de gobierno y no de simples trmites y de actos administrativos. Los planes urbanos se aprueban mediante ordenanzas que tienen el rango de leyes. La Constitucin Poltica (artculo 195 incisos 2 y 6) y la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 (artculo IX del Ttulo Preliminar y artculo 73 y 79) reservan para los concejos municipales provinciales la aprobacin de los planes de desarrollo local, mediante ordenanzas"'1601. Es fcil distinguir uno y otro nivel. As pues, el Gobierno Central puede emitir una ley o reglamento por el cual se define qu es y qu alcances tiene la zonificacin urbano-residencial o comercial desde una perspectiva genrica; por el contrario, al Gobierno Local le corresponde decidir en forma directa la zonificacin sobre los distintos sectores en los que divida su territorio. Por ello, resulta totalmente infundado que algunas Municipalidades Provinciales cuestionen las leyes nacionales sobre las habilitaciones, por cuanto en ellas se establecen disposiciones de alcance general sobre la adecuacin urbana del entorno, pero en ningn caso deciden directamente sobre el territorio propio de la potestad municipal, ni le asignan un determinado uso o actividad lcita o permitida. El Tribunal Constitucional ha reconocido que los planes de acondicionamiento territorial (planificacin territorial) son de competencia exclusiva de las Municipalidades (Sentencia de 01 de julio de 2005,
CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 215. 159
Exp. N 03448-2005-PA/TC; Sentencia de 21 de mayo de 2010, Exp. N 00003-2009-PCC/TC-Lima). Una tercera fase est compuesta por los actos administrativos de Planificacin, esto es, por las disposiciones particulares que se emiten en relacin al desarrollo urbano y que afectan a un sujeto o predio en particular. Esta materia, por virtud de la norma constitucional, tambin es competencia de los Gobiernos Locales, y comprende los procedimientos individuales de habilitacin, zonificacin, urbanismo, uso del suelo, entre otros. De esta forma el Gobierno Local queda investido de la potestad de otorgar licencias u autorizaciones en el mbito de su competencia territorial. Ahora bien, la atribucin competencial con la que cuentan los Gobiernos Locales puede ser diseada por el legislador ordinario, ya sea a las Municipalidades Provinciales o Distritales a travs de competencias exclusivas o compartidas. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional: "Al regular estas competencias, la Constitucin no distingue entre las municipalidades provinciales y las distritales, siendo evidente que otorga las competencias a todas las municipalidades, dejando en libertad al legislador ordinario para que regule esas y otras competencias, sin contravenir lo dispuesto por la Carta Magna" (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima). La Ley Orgnica de Municipalidades, en efecto, ha diseado un distinto entramado de competencias y potestades, entre municipios provinciales y distritales, conforme se detalla seguidamente. El art. 9-4 LOM seala que es atribucin del Concejo Municipal Provincial la aprobacin del Plan de Acondicionamiento Territorial que identifique las reas urbanas y de expansin urbana, as como las reas de proteccin o de seguridad por riesgos naturales. ste es el plan matriz que sirve de base y antecedente a todas las acciones normativas, tcnicas y administrativas de intervencin del suelo11611. Ntese
li6i] Aqu y en el resto del presente apartado seguimos el documentado e interesante trabajo de: Ibid., pg. 196 ss. 160
que aqu estamos en el mbito de la Planificacin (segunda fase de la actividad urbanstica), y que claramente es de potestad municipal. Los arts. 73 y 79 LOM aaden otras competencias exclusivas de las Municipalidades Provinciales, aunque entendiendo que la llamada "exclusividad" igual permite que el Gobierno Central emita normas tcnicas generales de corte urbanstico, o establezca los principios generales de la actividad, ya que como instancia estatal de alcance nacional le corresponde dictar las polticas generales de gobierno teniendo en cuenta el principio de Unidad del Estado Peruano. Otras competencias exclusivas son las siguientes:
* Promover permanentemente la coordinacin estratgica de los

planes integrales de desarrollo distrital.
* Emitir normas tcnicas generales (pero derivadas de las normas

nacionales, por lo que en realidad tendran carcter reglamentario) en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo.
* Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, Plan de Desarrollo Rural, el

esquema de zonificacin de reas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y dems planes especficos de acuerdo con el ya mencionado Plan de Acondicionamiento Territorial.
* Aprobar la regulacin sobre otorgamiento de licencias y control

sobre las siguientes materias: licencias de obra, catastro urbano y rural, ubicacin de anuncios y avisos publicitarios; reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico-legal de asentamientos humanos; nomenclatura de calles, parques y vas; estudios de impacto ambiental.
* Disear y ejecutar planes de renovacin urbana.

El mismo art. 79 LOM seala que entre las funciones especficas compartidas de las Municipalidades Provincial y Distrital se encuentra la ejecucin directa o por concesin de obras de infraestructura urbana o rural de carcter multidistrital que sean indispensables para la produccin, comercio, transporte y comunicacin
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de la provincia, tales como corredores viales, vas troncales, puentes, parques, parques industriales, embarcaderos, terminales terrestres y similares, en coordinacin con las municipalidades distritales o provinciales contiguas; de conformidad con el Plan de Desarrollo Municipal y el Plan de Desarrollo Regional. Tambin es competencia compartida la ejecucin de programas municipales de vivienda para las familias de bajos recursos. La importante Sentencia del 01 de diciembre de 2010 (Exp. N 00010-2009-PI/TC y 00011-2009-PI/TC -acumulados-) no logr cinco votos conformes para declarar inconstitucional la Ordenanza N 252008-MDM de la Municipalidad Distrital de Majes, pero tuvo cuatro votos dirigidos a rechazar la demanda por cuanto la ordenanza cuestionada disea un programa de vivienda, lo que es competencia compartida entre la Municipalidad Distrital y la Provincial (de Caylloma), segn establece la Ley Orgnica de Municipalidades. En el caso concreto existen normas y hechos que demuestran la voluntad de ambas entidades locales para colaborar en el marco de esta especfica competencia compartida; la cual, dicho sea de paso, no es facultativa de una u otra municipalidad, sino que se trata de una obligacin de Derecho Pblico. De esta forma se da un paso fundamental para que los Gobiernos Locales empiecen a preocuparse por la vivienda En cuanto a las funciones exclusivas de las municipalidades distritales (art. 79 LOM) tenemos las siguientes: * Aprobar el plan urbano o rural distrital, segn corresponda, con sujecin al plan y a las normas municipales provinciales sobre la materia. * Autorizar y fiscalizar la ejecucin del plan de obras de servicios pblicos o privados que afecten o utilicen la va pblica o zonas areas, as como sus modificaciones, previo cumplimiento de las normas sobre impacto ambiental. * Elaborar y mantener el catastro distrital. * Disponer la nomenclatura de calles, plazas y parques, as como la numeracin.
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Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de habilitaciones urbanas, construccin de inmuebles, declaratoria de fbrica y ubicacin de avisos publicitarios. Aqu tambin se incluye la definicin de los parmetros urbansticos, tales como el uso del suelo, densidad poblacional, coeficiente de edificacin, rea mnima de lote, entre otras. No obstante, vale acotar que estos parmetros deben adecuarse a los cnones establecidos en las normas legales y reglamentarias de carcter nacional o municipalprovincial. Es decir, no crea los parmetros, sino los define en el caso concreto. Las municipalidades distritales cuentan con las siguientes funciones especficas compartidas con las Provinciales: Ejecutar directamente o por concesin las obras de infraestructura urbana y rural. Identificar los predios en estado ruinoso y calificar los tugurios en los cuales deban realizarse actividades de renovacin urbana. Debe mencionarse que la 2o disposicin complementaria de la LOM seala que la asignacin de competencias a las municipalidades provinciales y distritales, con relacin a los arts. 73 y siguientes de la ley, se realizar de manera gradual de acuerdo a la normativa de la materia, respetando las particularidades de cada circunscripcin. 8. COMPETENCIAS URBANSTICAS Y MEDIO AMBIENTE Las municipalidades tienen competencia constitucional para regular el desarrollo urbano, lo que sin dudas tiene incidencia en el medio ambiente. En efecto, el desarrollo y planificacin de la ciudad tiene impacto en el entorno, lo que no necesariamente se evala al momento de aprobar licencias para habilitacin urbana o edificaciones; mxime con el sistema actual de silencio positivo.
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En algn caso paradigmtico, el Tribunal Constitucional tuvo que intervenir para recordarle a la Municipalidad Metropolitana de Lima que no puede abjurar de sus obligaciones con respecto al medio ambiente, a pesar que se cumpla con el procedimiento administrativo. As, en la Sentencia de 30 de noviembre de 2009 (Exp. N 1757-2007-PA/TC, publicado en el diario oficial el 19 de enero de 2010; Caso Comit de Defensa Ecolgica del Parque Ramn Castilla vs. Lince) se da cuenta que la Ordenanza N 525 establece la necesidad que los cambios de uso recreacional o ambiental de las reas verdes necesitan la opinin favorable de la Municipalidad de Lima. La Alta Corte manifest que no basta la opinin de una Comisin Tcnica, sino que se necesita la aprobacin del Concejo Municipal: "33. La Comuna Metropolitana debi actuar con mayor cautela en el ejercicio de las atribuciones, procediendo a la efectiva proteccin, conservacin, defensa y mantenimiento de los recursos naturales y de las especies vivas, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible, toda vez, que como Municipalidad de la ciudad de Lima, est llamada a orientar la poltica ambiental y a tutelar el inters general". Una vez ms la forma no es suficiente, pues se necesita evaluar el contenido mismo, lo que implica adecuarse a los valores y principios fundamentales, incluyendo el respeto de los derechos humanos, entre ellos, al medio ambiente adecuado. El Tribunal Constitucional agreg en ese mismo caso que la calidad de vida es un bien constitucional que merece resguardarse en el mbito urbanstico: "25. A criterio de este Colegiado, resulta totalmente incongruente con la obligacin de conservar el medio ambiente y/o preservar el dao ambiental ejecutar un Proyecto de Remodelacin cuyo impacto ambiental ocasionara la prdida del 2% del rea total del Parque, a sabiendas que antes de la realizacin de las acciones de remodelacin exista un dficit de 29 hectreas de reas verdes -como mnimo- para brindar una adecuada calidad de vida a los vecinos de Lince. Mas an, la prdida de las reas verdes, genera un desequilibrio ecolgico que altera las caractersticas paisajsticas y las
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reservas ecolgicas; en tanto, que el hecho de que las aves cambien su habitat y/o migren altera el ecosistema y lesiona la armona del medio ambiente. 26. Este Tribunal, mxime intrprete de la Constitucin, considera de vital importancia la aplicacin de normas internacionales y nacionales, relativas a amparar el medio ambiente y al desarrollo sostenible, que contribuyan a la mitigacin de la pobreza a la par que se garantice el sostenimiento de una civilizacin duradera, las que aseguren que las generaciones presentes gocen de una adecuada calidad de vida, asegurando al mismo tiempo que no se comprometan los derechos e intereses de las generaciones futuras. Ello en aplicacin del Principio de Equidad Intergeneracional, expresamente reconocido en la Cumbre de la Tierra celebrado en Ro de Janeiro en 1992". 9. COMPETENCIAS URBANSTICAS Y COFOPRI
El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) tiene a su cargo el diagnstico, ejecucin y culminacin de los procesos de formalizacin de la posesin y propiedad en terrenos de propiedad estatal o privada con el fin de extender ttulos dominicales sobre lotes y parcelas hasta lograr su inscripcin registral. Se busca de esa manera otorgar seguridad jurdica a la posesin que detentan millones de peruanos sobre extensas zonas del territorio nacional, con la consiguiente dinamizacin de la economa, acceso al crdito, aumento del valor de los predios a travs de la inversin en los mismos, y facilitar la mayor circulacin de la riqueza. En tal sentido, COFOPRI asume, para fines de formalizacin, la titularidad de los terrenos estatales o municipales sobre los que se ubiquen los asentamientos humanos o posesiones informales. Con dicha titularidad el organismo realiza el saneamiento legal y fsico con el objetivo de otorgar ttulos de propiedad a los poseedores o titulares con documentos irregulares, segn sea el caso. Por esta circunstancia ha sido frecuente que COFOPRI se encuentre con asentamientos humanos situados en zonas destinadas a parques o vas pblicas, ante lo cual, y previo estudio sobre el impacto de la medida de titulacin, se ha procedido a inscribir el dominio a nombre de la entidad para
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seguir con la formalizacin a los adjudicatarios individuales. En el caso de parques o viales se asumi que la entidad en su condicin de titular registral por efecto de la ley, poda sanear los terrenos y entregar ttulos, pues se encontraba en juego el inters general en la formalizacin de la propiedad a favor de los ms pobres. No obstante, el Tribunal Constitucional ha cuestionado la competencia de COFOPRI para emitir pronunciamiento respecto a la reasignacin de una zona prevista originariamente como parque y posteriormente designarla como rea de mercado o con fin comercial. En este contexto se ha indicado que solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, por lo que COFOPRI carece de potestades para ello. La razn se encuentra en el actual art. 195 de la Constitucin de 1993, modificada por la Ley No. 27680; a lo cual se agrega la Ley Orgnica de Municipalidades; todo lo cual regula las competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos. Por virtud de ello se declar inaplicables, entre otras, la Resolucin de Gerencia de Titulacin No. 297-2002-COFOPRI/GT y la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad N 021-2003-COFOPRI/TAP (Sentencia del Tribunal Constitucional de 01 de julio de 2005, en el expediente No. 34482005-PA/TC seguido por la Asociacin de Propietarios del Sector Imperial del Asentamiento Humano Pamplona Alta). Es claro que las actividades pblicas de naturaleza urbanstica, en sus fases de planificacin y actuacin particular, corresponden a los municipios; y, por tanto, una entidad correspondiente al Poder Ejecutivo no puede reasignar el uso de un parque, de una va pblica, o disponer la explotacin comercial o industrial de una determinada, circunscripcin. El ttulo competencial que otorga la Constitucin a los Gobiernos locales es claro e inequvoco. Sin embargo, en el tema de formalizacin de posesiones informales o centros poblados, la Constitucin no ha expresado una voluntad determinada en un sentido o en otro. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional: "8.
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El artculo 195 de la Constitucin dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales
_____________DERECHO URBANSTICO - NOCIONES GENERALES
o distritales- promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para <planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial^ 9. En el mismo sentido, pero de manera ms especfica, la Ley Orgnica de Municipalidades N 29792 establece, indistinta mente, en el artculo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo,
a) El acpite 1, numeral 1.4.3, dispone que una de las funciones

especficas exclusivas de las municipalidades provinciales es el reconocimiento, verificacin, titulacin y saneamiento fsico legal de asentamientos humanos.
b) El acpite 3, numeral 3.5, establece que una de las funciones especficas exclusivas de las municipalidades distritales es reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalizacin.
10. Por su parte, el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley de Bases

de la Descentralizacin N 27783 define a las competencias exclusivas como aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y excluyeme a cada nivel de gobierno conforme a la Constitucin y la ley; mientras que el artculo 42, inciso b) distingue como una de las competencias exclusivas de los gobiernos locales -sin precisar si se trata de provincial o distrital- la de normar la zonificacin, urbanismo, acondicionamiento territorial y asentamientos humanos. Adicionalmente, el artculo 44, inciso 1) establece que las competencias municipales sealadas en los artculos precedentes -se refiere a las competencias exclusivas y compartidas-, se distribuyen en la Ley Orgnica de Municipalidades, segn la jurisdiccin provincial o distrital, precisando los niveles y funciones en cuanto a normatividad, regulacin, administracin, ejecucin, promocin, supervisin y control.
11. Sin embargo, y como hasta ahora se ha visto, la competencia

en materia de reconocimiento de asentamientos humanos no se encuentra claramente delimitada. En efecto, de acuerdo a 167
la Ley Orgnica de Municipalidades, esta corresponde, con carcter de exclusiva, tanto a las municipalidades provinciales como a las distritales, segn lo expuesto en el fundamento 9, supra.
12. De ah que sea necesario recurrir a lo dispuesto en el acpite

4.1, del artculo 4 de la Ley N 28687, de desarrollo y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, que dispone que las municipalidades provinciales, en el mbito de sus circunscripciones territoriales, asumen de manera exclusiva y excluyente la competencia correspondiente a la formalizacin de la propiedad informal hasta la inscripcin de los ttulos de propiedad, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1.4 del artculo 73 y numeral 1.4.3 del artculo 79 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
13. En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, el

Tribunal Constitucional considera que la demanda debe ser desestimada toda vez que, al emitir la cuestionada Resolucin de Alcalda N 070-2009-MPM, que reconoce a un agrupamiento de viviendas como asentamiento humano "Santa Rosa", la emplazada Municipalidad Provincial de Maynas ha ejercido una competencia que de manera exclusiva y excluyente le ha sido asignada por ley, de manera que no ha sido invadido las competencias que corresponden a la demandante Municipalidad Distrital de San Juan Bautista. Debe tenerse presente, adems, que si bien es cierto, el asentamiento humano "Santa Rosa" se encuentra ubicado en la jurisdiccin del distrito de San Juan Bautista, sin embargo, este forma parte, o est comprendido, dentro de una circunscripcin territorial mayor y que corresponde, precisamente, a la Comuna Provincial de Maynas, quedando claro que esta competencia debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. N 00003-2009-PCC/TC-LIMA, que declar infundada la demanda de conflicto de competencia planteado por la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista contra la Municipalidad Provincial de Maynas). Por ello, las competencias en esta materia han sufrido vaivenes constantes entre entidades del Poder Ejecutivo o Municipios. La Ley 168
Orgnica de Municipalidades estableci que la potestad de formalizacin corresponde a los Gobiernos Locales Provinciales, pero una Ley del Congreso de la Repblica de diciembre de 2006 estableci un rgimen temporal extraordinario de tres aos, luego ampliado por dos aos ms en virtud de la Ley N 29320, esto es hasta diciembre de 2011, a efecto que COFOPRI asuma dicha competencia en forma exclusiva, salvo en los casos de prescripcin adquisitiva o reanudacin de tracto sucesivo en los que acta por convenio de delegacin celebrado con las Municipalidades Provinciales. Ntese que la competencia urbanstica, emanada de la Constitucin, corresponde a los municipios, y no puede ser mediatizada a travs de una Ley del Congreso; por el contrario, la potestad de formalizar y titular posesiones de asentamientos humanos o centros poblados corresponde a los municipios, nace por virtud de la Ley Orgnica de Municipalidades, y no de la Constitucin; por lo que resulta perfectamente vlido que otra ley aprobada con la mayora propia de una orgnica pueda, cmo de hecho ha ocurrido, trasladar dicha competencia en forma definitiva o temporal. Por tal razn, una cosa es la zonificacin que otorga la Municipalidad, y otra cosa muy distinta es autorizar la desafectacin de un rea de dominio pblico por causal de inters social, cmo es, sin dudas, la formalizacin de ttulos para beneficiar a asentamientos humanos o posesiones informales. En efecto, una Ley del Congreso puede autorizar la desafectacin dominical de ese terreno, por razones de inters social, e incluso puede obligar a que las Municipalidades acten en consecuencia por medio de un deber reglado. Si la propiedad privada est sujeta a los lmites que impone el bien comn, es obvio que con mayor razn la misma afirmacin se aplica a la propiedad pblica. El problema constitucional es claro, pero bien pudo resolverse mediante normas que establecieran el deber de la Municipalidad, bajo ciertas condiciones regladas por norma jurdica para revisar el impacto ambiental, lo que permita decidir sobre la reasignacin de zonificacin. En cualquier caso, en la actualidad COFOPRI carece de dicha competencia. Si bien en la hiptesis concreta la Municipalidad de Lima haba aprobado el cambio de zonificacin, sin embargo, lo hizo sin fun169
damentar racionalmente por qu se perda un rea de recreacin pblica sin afectar el medio ambiente. Aqu la parte pertinente de la decisin: "12. De lo expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materias de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, seala que es una competencia de las municipalidades provinciales aprobarlos.
13. En ese sentido, queda claro que Cofopri no tena competencia

para disponer, mediante la Resolucin N 125-98-COFOPRI7GT, el cambio de uso del parque 5 a mercado, modificando el plano de trazado y lotizacin correspondiente al pueblo joven Pamplona Alta. Al respecto, a fojas 61 y 141 de autos obran, respectivamente, el Oficio 3597-COFOPRI-98-GT, que Cofopri dirige al Registro Predial Urbano remitiendo la Resolucin 125-98-COFOPRI/GT, para su inscripcin registral, y la fotocopia de la copia literal del predio materia de la presente litis, en cuyo asiento 2 consta que la modificacin en el uso y el cambio de denominacin de lote destinado a parque 5 a lote de mercado (MERC) se realiz en mrito de la citada resolucin. Al hacer dichos cambios COFOPRI transgredi el ordenamiento constitucional, no porque contravenga abiertamente alguna de las normas que la Constitucin estableca expresamente, sino porque al infringir normas contenidas en la Ley Orgnica de Municipalidades, estara afectando el bloque de constitucionalidad e, indirectamente, estaran vulnerando la Carta Fundamental. Por tanto, la referida resolucin, al haber sido dictada infringiendo normas de rango constitucional, ha violado el principio jurdico de la supremaca constitucional del art. 51 de la Constitucin Poltica y el de legalidad que debe contemplar todo acto administrativo, siendo nula de pleno derecho.
14. Siendo ello as, tanto la Resolucin de Gerencia de Titulacin

N 292-2002-COFOPRI/GT como la Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad 021-2003-COFOPRI/TAP, al encontrar sustento en la inconstitucional Resolucin N 12598-COFOPRI/GT, resultan insubsistentes e inaplicables a la asociacin demandante.
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15. Sin perjuicio de lo sealado, este Colegiado no puede dejar de

observar que dichas resoluciones fueron expedidas en funcin de criterios de oportunidad, tomando en cuenta tan solo el hecho de que la asociacin demandada habra estado en posesin del rea destinada al controvertido parque 5 por un prolongada lapso de tiempo, sin tomar en consideracin si resultaba tcnicamente viable el sustituir un parque por un mercado, lo cual no resulta aceptable en atencin al deber que tienen los gobiernos locales de preservar el medio ambiente. Al respecto, corre a fojas 7 de autos la Resolucin de Concejo N 151, a travs de la cual la Municipalidad de Lima Metropolitana declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del rea de 405,00 m2 destinada al parque 5 del asentamiento humano Pamplona Alta, estimando que el Informe 415-98MML/DMDU-OPDM/DPTN, de fecha 20 de marzo de 1998, emitido por la Oficina de Plan de Desarrollo Metropolitano, haba concluido que el rea de recreacin pblica de la zona en cuestin presentaba un dficit de 3.82%, por lo que no se recomendaba el cambio de uso solicitado por la Asociacin de Pequeos Comerciantes Israelitas Unidos. En este sentido, en el presente caso, se corrobora que la zona del asentamiento humano Pamplona Alta no cumple con el estndar mnimo de reas de recreacin requerido para asegurar un ambiente sano y equilibrado a sus habitantes, por lo que el cambio de uso sin considerar un rea compensatoria apropiada para la poblacin a servir, resultara por dems contraproducente, toda vez que traera consigo un alejamiento ms dramtico del estndar mnimo exigido, vulnerando el derecho de los pobladores del asentamiento humano a un ambiente sano y equilibrado que posibilite su desarrollo, de conformidad con el artculo 2-22 de la Constitucin Poltica.
16. Este Tribunal considera necesario resaltar que tambin la "

Resolucin de Concejo N 482, su fecha 6 de noviembre de 2002, expedida por el Concejo Metropolitano de Lima -que declara fundado el recurso de reconsideracin, interpuesto por la asociacin demandada en el presente proceso contra la Resolucin de Concejo 151 (que a su vez, declara improcedente la desafectacin y cambio de uso del parque 5)-, vulnera el principio de legalidad, al considerar que Cofopri haba asumido competencia para reasignar el uso de reas
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destinadas a parques; competencia que, a criterio de la misma municipalidad, era inconstitucional, segn lo advierte en la parte considerativa de la referida Resolucin de Concejo 482" (Sentencia de 01 de julio de 2005; Exp. N 03348-2005-PA/ TC). La solucin lgica, de legeferenda, es que el cambio de zonificacin venga acompaado con la cesin de un terreno estatal para destinarlo al fin de recreacin pblica. De esta manera se concilian los intereses de beneficiar a los pobladores sin que se produzca un desmedro de las reas pblicas que mejoran el entorno, pues se resguarda el ecosistema, se permite la vida comunitaria en espacios pblicos y se fomenta la recreacin como mecanismo para una mejor calidad de vida. Ya anteriormente el Tribunal Constitucional haba considerado inconstitucionales los arts. 6, 7 y 8 de la Ley 26878, de Habilitaciones Urbanas, por cuanto solo las municipalidades tienen competencia para planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, as como ejecutar los planes y programas correspondientes; por lo que no corresponde a COFOPRI la competencia sobre esas materias (Sentencia de 23 de mayo de 2002, en el Expediente No. 012-2001-I/TC seguido por la Municipalidad Metropolitana de Lima). 10. LA CUESTIONABLE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL QUE CONVALIDA LA LEY N9 29090 Seguimos con el Tribunal Constitucional, y esta vez toca comentar la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009, recada en el Expediente No. 0009-2008-PI/TC, publicada en el diario oficial el 13 de diciembre de 2009, sobre Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley No. 29090 instado por el Colegio de Arquitectos del Per, la cual debe ser una de las ms pobres decisiones que ha emitido el Tribunal en su nueva etapa inaugurada a fines del ao 2000 (firmada en mayora por los Magistrados Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y lvarez Miranda). En primer lugar, respecto de la necesidad de una ley orgnica para regular las modalidades de licencia (con aprobacin automtica, silencio positivo y revisores urbanos), el Tribunal dice en forma ms bien breve:
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"En estricto, la previsin legal del artculo 10 mencionado no comporta un despojo de dicha competencia. Los Gobiernos Locales mantienen la competencia reconocida en la Constitucin y en su respectiva ley orgnica en cuanto se refiere al otorgamiento de las licencias de habilitacin urbana como las de edificacin. La intervencin legislativa del artculo 10 solo incide en el procedimiento de otorgamiento de las licencias de habilitacin urbana y construccin, mas no en el mbito de sus competencias constitucionalmente reconocidas, lo que s est reservado a la ley orgnica" (28 fundamento jurdico). El art. 195, inciso 6), de la Constitucin de 1993, modificado por la Ley de Reforma Constitucional No. 27680, establece que los Gobiernos Locales son competentes para "planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial". Es decir, el mbito propio del urbanismo es potestad correspondiente a los Gobiernos Locales, lo que incluye la planificacin, control, aprobacin, fiscalizacin y ejecucin de los planes urbanos desde el planeamiento general de la ciudad hasta el aspecto especfico de permitir la construccin sobre un lote de terreno. Siendo ello as, no se entiende como puede reputarse "constitucional" que un revisor urbano, es decir, un profesional privado se arrogue las competencias municipales de control urbano y su sola decisin vincule a la Municipalidad en el otorgamiento de la licencia. Si el Gobierno Local no tiene nada que decir en la autorizacin de una edificacin, y s un privado, entonces resulta notorio y evidente que se ha eliminado una competencia municipal que busca la convivencia armnica de la ciudad, con seguridad y vida digna, a cambio de "simplificar los procedimientos" o de "permitir que las constructoras se llenen los bolsillos". En otras palabras, estamos sacrificando valores fundamentales de la persona a cambio de "principios generales" (sic) tan caros al economicismo, tales como la reduccin de los costos de transaccin o la desaparicin del Estado "para fomentar la inversin privada", y que no es otra cosa que ingresar a la ley de la selva, que siempre termina beneficiando a los poderosos.
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"Esa desregulacin y las aprobaciones automticas impuestas, tampoco han reparado que el urbanismo y la planificacin urbana constituyen una competencia de los gobiernos territoriales que precisamente tienen por finalidad ordenar las actividades en el espacio urbano y dotar a este de los servicios e infraestructura para el desarrollo urbano sostenible. De igual forma, la desregulacin y las aprobaciones automticas impuestas no han tenido en cuenta que la gestin y el desarrollo urbano, debe de forma permanente coordinar las expectativas y las exigencias, a menudo contradictorias, entre el propietario individual y la comunidad, a travs del urbanismo y que el desarrollo y la transformacin de la ciudad y la influencia de esta en sus habitantes se da en procesos continuos"'1621. Dems est decir que la sentencia no contiene una sola lnea que explique cmo puede compatibilizarse una Ley que delega en los "revisores urbanos" una competencia que la Constitucin asigna a las Municipalidades, y no a cualquier ingeniero o arquitecto inscrito en un registro administrativo meramente simblico. La razn de esta omisin se encuentra, probablemente, en que no hay forma de conciliar ambas disposiciones. Una vez ms el ciudadano comn se ve sacrificado por el inters econmico de las grandes constructoras e inmobiliarias, cuyo lobby pesa ms, obviamente, que el de los consumidores. Es cierto que los procedimientos administrativos para la obtencin de licencias urbanas no requieren de una ley orgnica, pero cuando ese procedimiento llega a vaciar de contenido la competencia del rgano que emite la licencia, entonces puede considerarse que la norma est afectada de inconstitucionalidad. Por tal motivo, si bien no todo el texto de la ley es contrario a nuestra Carta Fundamental (por ejemplo, los formatos para la inscripcin de la declaratoria "de fbrica y otros aspectos vinculados con el simple procedimiento); sin embargo, s resulta inconstitucional, no solo el tema de los revisores urbanos, sino todo el artculo 10 que ha construido un sistema de
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control municipal de pura apariencia, pues se limita a las aprobaciones automticas o a los silencios positivos aun en el caso de urbanizaciones enteras que modifican radicalmente el entorno de la ciudad. Se ha olvidado que el urbanismo no es un tema de negocio privado o de lucro fcil, ya que en l estn en juego intereses tan relevantes como el derecho al bienestar, a contar con un medio ambiente equilibrado, a la salud, entre otros. Todos esos aspectos fundamentales del ordenamiento no pueden quebrarse con el fcil expediente de "fomentar la inversin". Es difcil conciliar que el ciudadano pueda exigir un entorno amistoso y agradable cuando sectores enteros de la ciudad, esto es, urbanizaciones y habilitaciones, podrn levantarse y crecer por virtud de "silencios positivos" luego de diez das de presentado el expediente. Cmo es posible que en tan corto perodo de tiempo se pueda examinar la legalidad de una urbanizacin si se requiere que la Comisin se rena (es rgano colegiado), que evale el expediente con calma y serenidad, pues en juego se encuentra muchos valores relevantes, y adems se requiere las opiniones de profesionales de reas diversas del conocimiento tcnico? La simplificacin excesiva y extrema convierte a la municipalidad en una mesa de partes. Por eso llama la atencin el desprecio que se advierte en la sentencia en mayora del Tribunal respecto a la calidad de vida y seguridad de las personas en orden a la vivienda y la ciudad. El argumento que se utiliza para desembarazarse de este problema es curioso, pues luego de narrar una serie de accidentes concretos y reales que se han producido en el pasado reciente, precisamente por las licencias automticas o simplificadas, concluye en lo siguiente: "Lo que no se quiere decir con esto es que la presente Ley impug- " nada no podra ser declarada inconstitucional en este momento por los acontecimientos fcticos ya sealados (los accidentes en el mbito de la construccin civil), porque, como se dijo ya en el fundamento 33, stos se han producido durante la vigencia de la legislacin anterior y (sic: debi decir "a") la legislacin que ahora se cuestiona en su constitucionalidad. Sin embargo, corresponde al Congreso de la Repblica debatir y aprobar los respectivos Proyectos de Ley que estn en trmite parlamentario a fin de evitar
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cualquier situacin que pueda poner en riesgo la salud, vida e integridad de los trabajadores de construccin, de conformidad con el artculo Io de la Constitucin" (37 fundamento jurdico). Un proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad dilucidar la validez o no de una norma legal de acuerdo a los parmetros del texto fundamental, pero a travs de un juicio abstracto ya que no se decide sobre hechos o casos concretos, sino sobre normas generales. Pues bien, segn nuestro Tribunal Constitucional si ocurren muertes la ley es inconstitucional, en caso contrario, es vlida. Argumento totalmente absurdo pues un hecho coyuntural, y de repente fortuito, no puede cambiar el juicio abstracto que merezca una norma en relacin a su compatibilidad con la Constitucin. Por lo dems, la ley vigente tena poqusimos meses de vigencia cuando se expidi la sentencia, por lo que era de suponer que durante ese breve lapso no se presentasen sucesos fatales. Nunca habamos ledo un fundamento tan cuestionable como el aqu sealado. Por lo dems, en este ao 2011 ya van decenas de muertos por accidentes en construcciones que seguramente estn aprobadas por "silencio positivo". Por otro lado, qu significa que en la legislacin anterior s se produjeron accidentes? Qu la ley anterior era inconstitucional? Pues si fuera as, entonces la nueva ley debera serlo en mayor medida ya que sta ha relajado todava ms los controles que se establecieron en la norma previa. Adems, la ley debe prevenir los accidentes, y no puede aceptarse el fundamento por el cual se dice que la norma por ahora es constitucional pues no se produjeron muertes. O sea, parece que hay la necesidad de esperar que los desenlaces fatales ocurran para que el legislador o el magistrado constitucional reaccionen. No es la dignidad del ser humano el valor ms trascendente? Y por otro lado tambin existe una errata cuando se indica que debe defenderse la vida e integridad de los trabajadores de construccin civil, para lo cual sera ms lgico hablar de una reforma laboral, pero se olvida de todos los ciudadanos que ocupan una vivienda, tal vez mal construida, o asentada en suelo debilitado, o sin acceso a la luz natural, o con desperfectos que atentan
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contra una vida digna. Ellos son el conjunto de peruanos, por lo que resulta paradjico que no se les haya tomado en cuenta. Incluso la decisin puede calificarse de contradictoria, pues se dice que la ley es constitucional, pero simultneamente se exhorta a que el Congreso apruebe los proyectos de ley que se tramitaban en ese Poder del Estado con miras a defender la vida y salud. Sin embargo, la Ley N 29476, que corresponde a uno de esos proyectos, es todava ms liberal que la cuestionada Ley N 29090, pues simplemente declara que todos los procedimientos de licencia se rigen por el silencio positivo. Es decir, se sigue con la poltica de reducir los gastos y tiempo a las constructoras, pero hay un nulo compromiso por los otros valores que fueron materia de la exhortacin. En consecuencia, una sentencia contradictoria consigo misma, pero que en sus "buenas intenciones" es burlada por la legislacin complementaria dictada por el Congreso. La gran pregunta es: por qu el Presidente de la Repblica no observ la ley reformadora, tan claramente en contra de los intereses de los consumidores de viviendas? Tambin resultan desconcertantes las razones que seala la doctrina favorable a esta Sentencia: "En suma, es falso que el otorgamiento automtico de licencias de construccin fomente la construccin de viviendas totalmente inseguras, por no contar con sustento tcnico ni fiscalizacin; esto debido a que la municipalidad, una vez terminada la obra, deber otorgar su conformidad, para lo cual deber constar que la obra se efectu de manera tcnica. Lo que no es del agrado de las municipalidades es que deben otorgar la conformidad despus de 15 das de presentada la solicitud, pues de lo contrario se aplicar el silencio administrativo positivo. As visto, la Ley N 29090 busca que los municipios sean eficientes en su labor fiscalizadora"'1631.
[163]
ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. "Licencias automticas de la ley de regularizacin de habilitaciones urbanas y edificaciones no afectan competencias municipales". En: Gaceta Constitucional, Gaceta Jurdica, Tomo 26, Lima febrero 2010, pg. 105. 177
No puedo estar de acuerdo con ninguna de las expresiones vertidas en dicho comentario, seguramente expuestas de buena fe, pero erradas. En primer lugar, la ley no es de "regularizacin", como se indica en el ttulo del artculo, lo cual de repente ha llevado a error al citado autor, pues si se tratase de una norma de regularizacin tal vez la apreciacin global de la ley sera distinta. Pero no, la norma versa sobre los procedimientos ordinarios para la obtencin de licencia de habilitacin urbana o edificacin. En segundo lugar, el plazo de quince das ha sido reducido a diez das, por virtud de la liberal Ley N 29476, la cual desequilibra todava en mayor medida las relaciones entre Municipalidad y constructoras; obviamente a favor de estas ltimas y del inters que representan (lucro). En tercer lugar, habra que preguntarle al articulista: cunto tiempo demora en preparar el proyecto arquitectnico de una urbanizacin o de un edificio? Diez das? Por supuesto que demora mucho ms. Siendo ello as, no parece racional que el Estado deba verificar en solo diez das la legalidad urbanstica, edificatoria, de seguridad, de entorno, de zonificacin, de medio ambiente, de coordinacin con las viales pblicas, de revisin de planos en las diversas especialidades, etc. Todo eso en tan corto perodo de tiempo resulta imposible, mxime cuando se trata de una labor tcnica compleja que se realiza por medio del sistema de rganos colegiados. ste es un tpico abuso de la potestad legislativa, pues el tiempo otorgado es tan breve que en la prctica se vaca de contenido la competencia municipal, ya que sta no podr emitir un pronunciamiento fundado en los hechos y el derecho, y con ello quedar sancionada la licencia. En cuarto lugar, se cae en el error de opinar desde la abstraccin, y no sobre la realidad. En efecto, las solicitudes de licencia son revisadas por Comisiones de ingenieros y arquitectos, designados por sus Colegios Profesionales, que se renen peridicamente y que no trabajan a tiempo completo en la Municipalidad. Siendo as, podrn revisar un proyecto en diez das tiles cuando en realidad el rgano colegiado se rene una vez por semana? Y qu pasa si no hay quorum, incluso intencionalmente?
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En quinto lugar, no puede ser constitucional que se despoje impunemente la competencia municipal a efecto de favorecer las aprobaciones automticas o, peor an, de revisores urbanos. A quin se le atribuye la competencia del control urbano? A las municipalidades o a los revisores urbanos? En sexto lugar, el otorgamiento de la licencia, incluso automtica, otorga un derecho subjetivo a favor del sujeto titular, por lo que sta no puede ser contradicha con posterioridad. En otras palabras, para qu sirve mantener la facultad de fiscalizacin de las municipalidades si stas no pueden desconocer las licencias ya otorgadas, para bien o para mal? O tal vez se pretenda el imposible que los Gobiernos Locales deban demandar la nulidad de casi todas las licencias ante el Poder Judicial, lo que obviamente no es una solucin viable ni eficaz. En sptimo lugar, no puede admitirse que se confiera "licencia" para edificar (automtica o por silencio), y luego se pretenda paralizar lo ya construido mediante la denegatoria de la conformidad de obra. En tal sentido, cabe preguntarse, entonces, para que se contaba con licencia? y la seguridad jurdica? y qu ocurre con los compradores engaados con una licencia aparente y que luego se dan con la sorpresa de que la construccin es ilegal? quin piensa en los consumidores de vivienda? No puede admitirse que se autorice la construccin y luego se niegue la conformidad. Eso es poner la carreta por delante de los bueyes. Un sano criterio de poltica legislativa aconseja que se verifique minuciosamente la concesin de la licencia, antes de iniciar las obras, pero no despus, con claro perjuicio de constructores, compradores y del propio Estado. En octavo lugar, es inaceptable que valores tan dudosos como la "simplificacin administrativa" o la "reduccin de los costos de transaccin", tan caros para el amoral Anlisis econmico del derecho, sean colocados en plano superior a los derechos a la vida, integridad fsica y al desarrollo en un medio ambiente adecuado. Por tales motivos, debemos mostrar nuestra conformidad con algunos prrafos, francamente alentadores y bien escritos, que se exponen en el voto en discordia (errneamente llamado "singular") de los Magistrados Eto Cruz y Calle Hayen, el cual se encuentra acorde
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con la Constitucin y con la justicia; probablemente esto ltimo sea ms importante. As, por ejemplo, se dice que: "A nuestro juicio, es evidente que esta medida, a saber la aprobacin automtica de licencias -especialmente cuando se encuentra orientada a la permisin de edificaciones para vivienda- a diferencia de las otras, s compromete seriamente el contenido constitucionalmente protegido de una serie de bienes constitucionales relacionados con la seguridad pblica. As pues, conviene tener en cuenta que si bien, como se ha sealado, el artculo 59 de la Constitucin establece el deber de estimular la creacin de riqueza y garantizar la libertad de empresa, comercio e industria, inmediatamente advierte que el ejercicio de stas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pblicas" (17 fundamento jurdico del voto en discordia). Luego se agrega que: "Los beneficios que en pronstico podran generarse con el incentivo de la inversin inmobiliaria, en modo alguno seran superiores al pronstico de afectacin que podra generarse en el contenido de los derechos fundamentales a la seguridad y a la vivienda, como consecuencia de la ausencia de una fiscalizacin preventiva. Es ms, a nuestro juicio, en este caso los bienes constitucionales no seran constitucionalmente comparables, pues mientras en un caso estamos ante beneficios econmicos que pueden ser alcanzados a travs de medidas alternativas, en el otro estamos ante derechos fundamentales cuya eventual afectacin bien podra devenir en irreparable. Al fin y al cabo, es evidente que pocas cosas son tan lejanas al espritu del Constituyente como el sometimiento del inters pblico de la poblacin al inters privado de unos pocos" (24 fundamento jurdico del voto en discordia). Suscribimos todos y cada uno de estos fundamentos, alentadores, que se exponen en el voto en minora. Sin embargo, y por propia voluntad de la sentencia en mayora, el debate no ha quedado cerrado, pues si bien no se declara la inconstitucio -nalidad en el presente, ello s podra ocurrir en el futuro si cambian las
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circunstancias de hecho (37 fundamento jurdico). Se dice que estamos ante una sentencia "de aviso", esto es, que anuncia una posible invalidacin de la ley si no se cambian ciertos factores de los que depende su operatividad. Por tal razn, es de esperar que sin necesidad de que se produzcan accidentes fatales, el Tribunal Constitucional repiense el tema con mayor detenimiento y mejores argumentos; especialmente al estilo del voto en minora. Ello sin perjuicio que el legislador cumpla la funcin que el Pueblo le ha encomendado, esto es, la defensa del bien comn. Justamente, al momento de culminar la preparacin de este libro nos encontramos con un sismo catastrfico ocurrido el 11 de marzo de 2011 en el norte de Japn, y cuya intensidad fue de 8,9 grados en la escala de Richter. El saldo, todava preliminar es de 10,000 muertos y 12,000 desaparecidos adicionales, as como prdidas del orden de 34,000 millones de dlares. Esos daos se producen en un pas que cuenta con tecnologa de punta y en donde las reglamentaciones de seguridad se cumplen escrupulosamente. Imaginemos que ese mismo sismo se produjese en el Per para darnos cuenta de las catastrficas consecuencias que podramos sufrir ante la pasividad de un Congreso que legisla a favor de constructoras e inmobiliarias, y de un Tribunal Constitucional que defiende "la inversin y la seguridad jurdica", pero no la vida de su poblacin y el bienestar de los seres humanos. En tal sentido, el Decano del Colegio de Ingenieros de Lima, Francisco Aramayo ha expresado que el 75% de las construcciones de Lima son informales (ni pensar en provincias, donde la cifra es claramente superior), es decir, no cuentan con licencia ni supervisin tcnica. En tal caso, un sismo de 8 grados (menor al acontecido en el Japn) dara lugar al colapso de 200,000 viviendas, y el dao estructural de otras 300,000' 164]. El nmero de muertos en esa hiptesis superara los cientos de miles. Qu estamos haciendo para prevenir un hecho que puede presentarse en cualquier momento en un pas ssmico?11651 Pues, hemos dictado una ley, santificada por el Tribunal Constitucional, que elimina
[164] Diario Per 21, Lima 14 de marzo de 2011, pg. 16. [165] j-{ace poco tambin se anunciaba que Lima sufrira dos grandes sismos en breve, de acuerdo a los registros histricos y al tiempo transcurrido desde la ltima gran liberacin de energa producto del desplazamiento de las placas tectnicas. 181
todo control efectivo sobre las edificaciones, con el fcil argumento del lucro de unos pocos, enmascarado a travs de un principio que hoy se cree sacrosanto, tal como la "proteccin de los inversionistas". Luego, cuando nos encontremos ante el hecho consumado, ser fcil voltear y ubicar a los responsables. Vale la pena citar el siguiente texto: "Los simplificadores han ignorado la vulnerabilidad ssmica que tienen las ciudades de la costa sur del pas, y adems que el conjunto de nuestros centros poblados y ciudades se encuentran sujetos a los impactos de los fenmenos naturales, y pese a su recurrencia, graves de suyo -pues retrasan y castigan severa y cclicamente a sus pobladores y a sus infraestructuras-, las normas y los reglamentos urbanos se han limitado a establecer algunas reglas bsicas sobre reas libres, alturas, retiros, estacionamientos, alineamientos y tambin sobre los requisitos y los formularios aplicables a los procedimientos y trmites edificatorios, sin que se verifique mayor preocupacin sobre la seguridad urbana y las medidas de prevencin para los desastres"11661.
li66]
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CAPTULO III LA EXPROPIACIN
1. ASEGURAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD La propiedad es un ttulo a favor de un sujeto que compendia un conjunto de posiciones normativas en relacin a un bien, no sujeto a lmite temporal, y que da lugar a la obligacin de no-interferencia de todos los dems11671. Dentro de estas distintas posiciones jurdicas se encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o, ms precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede ser alterado por los dems: por ejemplo, nadie puede ser privado de la condicin de propietario de un cierto bien si no es en determinadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnizacin. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los dems para alterar tal status normativo"11681. El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto de proteccin o de especial aseguramiento frente a intromisiones extraas: "7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extincin o transmisin depende de la propia voluntad del titular y no de la realizacin de una causa extraa o del solo querer de
[1671
ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpleos, Op. Cit., pg. 48. 11681 Ibid., pg. 49. 185
un tercero, salvo las excepciones que prev expresamente la Constitucin Poltica" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 5614-2007-AA/TC; en el proceso de amparo seguido por Aspllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarrollo y Proyecto Especial Jequetepeque-Zaa). El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a los casos de intervenciones estatales a travs de restricciones ilegtimas o expropiaciones de hecho, sino que tambin constituye un "escudo" (inmunidad) frente a las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdra el reconocimiento de la propiedad si es que el sistema podra ser perforado fcilmente por accin de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fundamentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas por la administracin pblica; b) las hiptesis irrazonables de adquisicin a non domino, ya que la admisin indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa; c) las intromisiones por causa extraa o por errores del sistema legal. 2. NOCIN Y REQUISITOS DE LA EXPROPIACIN
La expropiacin es una de las posibilidades de interferencia vlida que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que en este caso la garanta de inmunidad cambia de tcnica, ya que si bien se pierde el dominio jurdico, sin embargo, se obtiene a cambio su valor econmico, por lo que el propietario no sufre perjuicios. Ntese que el sistema jurdico no excepta o elimina la garanta de inmunidad, sino que lo sustituye por su valor; lo que constituye una alternativa racional y justa en el caso de enfrentamiento de intereses, pues finalmente la propiedad se reduce a una cuestin pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea materia de especial proteccin'1691. En otras
1169] En ia me(ja en qUe ei objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en s mismo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e 186
LA EXPROPIACIN
palabras, la propiedad como titularidad jurdica puede sacrificarse con miras a la consecucin del bien comn. Esta operacin de traslacin forzada se basa en la primaca del inters general o social respecto del inters individual del titular. As lo seala el Tribunal Constitucional: "resulta vlido afirmar que el constituyente, al haber establecido la funcin social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad privada, como institucin jurdica y como derecho subjetivo, no satisfaga nicamente los intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada tipo de bien" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 05614-2007-PA/TC, Caso Aspllaga Anderson Hermanos SA, 6o fundamento jurdico). El Cdigo Civil contiene solamente una norma sobre la expropiacin, la que simplemente remite toda esta materia a la legislacin especial (art. 928). Esta voluntaria abstencin se fundamenta en la extendida opinin de que la expropiacin es una institucin tpica del Derecho administrativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiacin implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privacin de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primaca estatal fundada en el bien comn, y no en la simple arbitrariedad. As lo seala claramente el art. 2 de la Ley 27117, General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: "la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por Ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio".
intercambiable por otro bien que tenga el mismo valor econmico. As, si el titular del bien afectado por una expropiacin recibe la indemnizacin justipreciada, no existe perjuicio patrimonial alguno ni, en consecuencia, lesin al contenido esencial del derecho de propiedad": KRESALJA ROSELL, Baldo y OCHOA CARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico, PUCP, Lima 2009, pg. 270. 187
La expropiacin representa el mximo grado de intervencin estatal en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor de las intervenciones, pues existen las hiptesis sin compensacin, como ocurre con la confiscacin, la requisacin o la prdida del dominio por lavado de activos u otros actos ilcitos. La expropiacin es la privacin forzosa del dominio, debidamente indemnizada, aunque ello slo proceda cuando existan ciertas garantas de razonabilidad en la actuacin del Estado, con lo que se trata de impedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad. En buena cuenta, se proscribe, as, el abuso de poder que podran ejerce los rganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitucin establece las garantas necesarias para la operatividad de la expropiacin, que han sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley 27117 [170]: Reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la Repblica, que es la expresin de la voluntad popular elegida en forma democrtica. Causales justificativas de la expropiacin, que son dos segn la Constitucin de 1993: la seguridad nacional o la necesidad pblica; las cuales sern declarada por el rgano legislativo mediante una ley expresa. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos, agrega el "inters social" como causa expropiandi (art. 21.2). Pago de la indemnizacin justipreciada ("compensacin econmica" o "resarcimiento") segn valor de mercado, y que podr incluir la compensacin adicional por el eventual perjuicio. Adems, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder Judicial para contestar ("contradecir") el valor del bien que haya fijado el Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.
11701
Aunque algunas de las garantas establecidas por la Constitucin, han sido ampliadas y exageradas por la ley 27117, aprobada en los 90's, y que estuvo influenciada por la entonces dominante doctrina econmica neoliberal del Consenso de Washington.
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LA EXPROPIACIN
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de los tres requisitos configuradores de una expropiacin vlida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente N 0018-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se valid la constitucionalidad de una ley que declar de necesidad pblica la expropiacin de unos terrenos que serviran para la implementacin de lagunas de oxidacin que eviten la contaminacin del medio ambiente. En los prximos acpites estudiaremos con detalle cada uno de los requisitos de la expropiacin. RESERVA DE LEY ABSOLUTA La Constitucin establece que la expropiacin se aprueba por ley (art. 70), sin dar mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran importancia: Primero, si la expropiacin se decide por medio de ley material (rango o jeraqua legal) o de una ley formal (aprobada por el Congreso). Segundo, la expropiacin se acuerda por una norma de carcter general (aprueba una generalidad de expropiaciones con una definicin abstracta de hiptesis) o de carcter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes especficos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes "autorizan a expropiar" (general) o "expropian directamente" (especial). No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto administrativo que concrete o haga efectiva la expropiacin, ya sea para efectuar la tasacin, realizar el pago, o gestionar las inscripciones11711. La Ley 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. As, respecto al tipo de norma que aprueba la expropiacin, se ha establecido que solo puede hacerse por Ley del Congreso (art. 2), con lo que se descarta el decreto de urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza municipal. Pero, ntese que en este caso se trata de un agregado de origen legislativo, y no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo admitir las leyes en sentido amplio o material. La lgica de esta solucin es 3.
PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1995, pg. 15. 189
dificultar en grado sumo la expropiacin, en el entendido (liberal y decimonnico) que toda privacin de la propiedad es anmala y, por tanto, se necesita entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el inters del dueo, aun a costa del bien comn. El Tribunal Constitucional ha reafirmado esta interpretacin, sealando que la mencin de "ley" que establece el art. 70 de la Constitucin debe entenderse en sentido estricto, esto es, ley emanada del Congreso. A ello le denomina "reserva de ley absoluta" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N 0031-2004AI/TC, Caso Observatorio de Jicamarca, 6o fundamnto jurdico). Con relacin al carcter general o especial de la norma, nuevamente la ley avanza ms que la propia Constitucin, pues aquella indica que la expropiacin se autoriza "nicamente por ley expresa del Congreso" (art. 2). De esto se deduce que el acto de traslacin forzosa se realiza caso por caso, es decir, la ley indica en forma especfica ("expresa") los bienes concretos y determinados sobre los que recae la intervencin estatal; por lo que estamos ante una "ley que expropia directamente", y no ante "una ley que autoriza a expropiar". Nuevamente la lgica de esta disposicin pretende dificultar la accin estatal, en beneficio del inters individualista del propietario. Por tanto, la regla en esta materia es la expropiacin especial, pero, como esta prescripcin emana de una norma de rango solo legal, es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio para las hiptesis que dicha norma establezca11721. Un ejemplo de ley que expropia directamente es aquella que indica el inmueble, con ubicacin precisa, que es materia de la afectacin; y justamente por ese rigor pro-individualismo, incluso se han visto leyes que han aclarado la primigenia en el sentido de indicar el rea o cabida real del predio, ya que haba alguna discrepancia. Esta situacin es impensable en cualquier rgimen moderno de la expropiacin, inspirado en el bien comn.
Ya se han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El art. I o seala que se comprende en la expropiacin a "los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin...". 190
LA EXPROPIACIN
Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiacin, son aquellas en las cuales se indica una hiptesis abstracta que, en caso de cumplirse en la realidad, autoriza a un rgano ejecutor para que lleve adelante la expropiacin. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen en el futuro, no pensada para una situacin concreta. Es evidente que este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurdicos, facilita la expropiacin, pues se entiende que esta figura tutela el inters general. Un ejemplo tpico de normas de expropiacin general se encuentra en la Ley de Minera (Texto nico Ordenado aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM), cuyo art. V del Ttulo Preliminar seala que "la industria minera es de utilidad pblica y la promocin de inversiones en la actividad minera es de inters nacional". En virtud de esta declaracin, y dentro del contexto de la Constitucin de 1979, el concesionario minero poda solicitar la expropiacin de los inmuebles destinados a otro fin econmico, si el rea fuera necesaria para la racional utilizacin de la concesin, y se acreditase la mayor importancia de la industria minera sobre la actividad afectada (art. 37-7 LGM). Sin embargo, la entrada en vigencia de la Constitucin de 1993 dio lugar a una larga polmica, aun no del todo resuelta, respecto a si an hoy puede expropiarse inmuebles de acuerdo con las reglas de la ley minera. La opinin ms difundida es la negativa pues la causal de "utilidad pblica" ya no est reconocida en la Constitucin como justificativa de la expropiacin; en consecuencia, dichas normas se reputan derogadas1173'. Esa es la misma opinin que tiene el Consejo de Minera que as lo declar en la temprana Resolucin N 1345-95EM/CM de 13 de noviembre de 1995, por cuanto la concesin minera, que es de utilidad pblica, no habilita para la expropiacin permitida por causales de necesidad pblica y seguridad nacional"74'. En nuestra opinin, el argumento es distinto: la posibilidad de expropiar por medio de leyes generales ha quedado descartada con la Ley
As por ejemplo: GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVICINGUNZA, Militza. Derecho Minero Comn, Grfica Horizonte, Lima 1999, pg. 98. BELANDE MOREYRA, Martn. Derecho Minero y Concesin, Editorial San Marcos, Lima 2007, pg. 91. 191
27117, que es de fecha posterior y desarrolla el art. 70 de la Constitucin de 1993. En consecuencia, las normas anteriores han quedado derogadas, en cuanto permitan la expropiacin general, es decir, que autorizaba la intervencin en forma abstracta para casos futuros indeterminados. Siendo as, la "expropiacin minera de alcance general" est derogada por efecto del art. 2 de la Ley 27117, pues exige "ley expresa del Congreso". Ello no impide, sin embargo, que el Congreso pueda dictar una ley especial por la cual se sancione la expropiacin por necesidad pblica respecto de un inmueble especfico, a fin de llevar a cabo una actividad minera o de hidrocarburos'1751. Pero, en el caso que esta medida legislativa se refiera a territorios de pueblos indgenas, entonces deber aplicarse el Convenio N 169 de la OIT y la jurisprudencia que a ese respecto ha dictado la Corte IDH (Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, de fecha 28 de noviembre de 2007, fundamento 134). En ese caso, bien puede reputarse que un proyecto de tal envergadura, y que justifica su declaracin de necesidad pblica por parte del Congreso, tipifica como un "megaproyecto" segn los precedentes de la Corte de derechos humanos, por lo cual no basta el "derecho de consulta", sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de la comunidad afectada bajo sancin de inconstitucionalidad de la ley, aun cuando la tierra no fuese propiedad de la comunidad. Alguien dir que la necesidad del consentimiento hace innecesaria la expropiacin, pues en tal circunstancia es perfectamente factible arribar a un negocio jurdico sobre la ocupacin del predio superficial entre las partes en conflicto. Sin embargo, esta es una perspectiva simplista de las cosas, pues fcilmente los directivos de la comunidad podran no estar de acuerdo con la actividad minera, pero la mayora del pueblo s. Por otro lado, tambin podran subsistir discrepancias en cuanto a la contraprestacin por el uso de la tierra, entre otros casos. La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiacin, ha dado lugar a cuestionamientos respecto a que las leyes se dictan para hiptesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y no en re-
11751
Conforme: GARCA MONTFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA, Militza. Derecho Minero Comn, Op. Cit., pg. 99.
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LA EXPROPIACIN
lacin a personas concretas cuando el trato que se le otorga a ste es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en abuso de poder, no basta la afectacin de un propietario particular, lo que ocurrira en todos los casos, sino que ese propietario resulte afectado por una discriminacin evidente respecto de otros titulares vecinos a quienes se les beneficia con la exoneracin del sacrificio. As ocurri con la Ley N 27816 que dispuso la expropiacin de 1,900 hectreas pertenecientes a la Comunidad Campesina de Jicamarca y del Relleno Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un rea de proteccin especial para el Radio Observatorio de Jicamarca, a cargo del Instituto Geofsico del Per. El debate se centr en la supuesta discriminacin que ocasionaba expropiar un terreno inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar otros terrenos colindantes que realizaban actividades econmicas contaminantes que s afectaban significativamente la labor del observatorio. Las razones parecen atendibles, pues en este caso se expropi a los pobres, pero se dej intacto a los ricos, sin mayor justificacin. El Tribunal sald el tema de la siguiente manera: "el artculo 2o de la Ley N 27816 no identifica a los sujetos pasivos de la expropiacin (...), simplemente consigna la ubicacin, linderos y medidas perimtricas del inmueble a expropiar" (Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N 0031-2004-AI/TC, Caso Observatorio de Jicamarca, 17-b fundamento jurdico). El argumento es inaudito: no se ha afectado a propietarios especficos, sino a predios; pero, a quin pertenecen esos predios? no es acaso a propietarios especficos? Lo que nunca se respondi es porque se expropi las tierras de una comunidad, pero no los de una refinera, concretera y dems empresas; es decir, no se dijo una sola palabra respecto al trato preferente que recibieron algunos propietarios vecinos, y sobre los cuales pesaba la denuncia de ser los agentes contaminantes que haban originado la necesidad de la expropiacin. Ahora bien, la ocupacin por parte del Estado de un bien privado, sin la aprobacin de una ley previa, o sin respetar los procedimientos legales, se considera una "expropiacin de hecho". Claramente lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N 05614-2007-PA/TC, Caso Aspllaga Anderson Hermanos SA: "12. As pues, las entidades de la Administracin Pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por
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consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido proceso, es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido vlidamente mediante el acto de expropiacin se requiere que exista una ley del Congreso de la Repblica que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin. Por ello, los actos de expropiacin de hecho resultan inconstitucionales. 13. De este modo, se estar ante supuestos inconstitucionales de privacin del derecho de propiedad, cuando: a. No exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, sino otra norma con rango de ley.
b. Exista la ley del Congreso de la Repblica que declare la expropiacin, pero no exprese o seale alguno de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la expropiacin, o se fundamente en motivos distintos. c. Exista la ley del Congreso de la Repblica que seale alguno de los motivos de expropiacin contemplados en la Constitucin, pero sta se produce sin indemnizacin.
En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la Repblica, o sin que se presenten algunos de los motivos contemplados en la Constitucin para que proceda la indemnizacin, o sin indemnizacin"'1761.
[176] gn ej caso COncreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley que se cuestiona no es una de expropiacin, sino de transferencia de propiedad, pero se entiende de los propios bienes del Estado. Asi la ley en referencia es el art. 410 del Decreto Legislativo 556, que dispone: "Transfirase al dominio de las autoridades autnomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su mbito debiendo inscribirse la propiedad de las mismas en los Registros Pblicos por el solo mrito de la presente Ley". Ntese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiacin, por lo que abarca solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas debieron ser objeto de reversin por incumplimiento de los fines de la adjudicacin y al mantenerse en la condicin de incultivables. 194
LA EXPROPIACIN
Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegtimas en el dominio del propietario, y en tal sentido, obligan a volver las cosas al estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la consiguiente puesta en posesin del bien. Por tanto, aqu sera procedente una reivindicacin (art. 923 CC) para tutelar el derecho de propiedad; pero tambin el amparo constitucional para poner fin a la afectacin de un derecho fundamental. 4. CAUSAS DE EXPROPIACIN El art. 70 de la Constitucin seala que la privacin de la propiedad slo es pertinente cuando exista causal de necesidad pblica o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley 27117 ha precisado que esta declaracin debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurdica, con lo que se descartan los Decretos de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposicin. Con respecto a la "CAUSA EXPROPIANDI", debemos indicar que sta sirve de sustento racional de la expropiacin, pues sta no se justifica por la simple "privacin", sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiacin siempre est sujeta a la transformacin posterior de los bienes, siendo que esta transformacin puede ser material (por ejemplo: construccin de obras) o simplemente jurdica (cumplir un determinado fin pblico). Es tan importante la destinacin de los bienes al fin de la expropiacin, que sta puede ser objeto de REVERSIN si es que dentro de un plazo determinado no se hubiese dado al bien afectado el destino que motiv la intervencin o se hubiera iniciado la obra que la caus. En tal circunstancia, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversin del bien (art. 532, 1 CPC). La norma no dice si se trata de una peticin formulada en ejecucin del proceso de expropiacin o en proceso autnomo, empero se deduce que se trata de esta ltima hiptesis, de acuerdo con el art. 532, 2 C.P.C.: "Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido con deduccin de los gastos y tributos". El derecho de reversin caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del ao posterior a la terminacin del proceso de expropiacin (art. 532, 3 C.P.C.). En el caso de expropiaciones para
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titular posesiones informales la reversin se produce a los tres meses desde la publicacin de la ley autoritativa siempre que no se haya producido la consignacin judicial de la indemnizacin justipreciada (art. 21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320). La Constitucin reconoce textualmente solo dos causas de expropiacin. La primera es la llamada "seguridad nacional", que puede definirse como: "el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situacin en la cual el cuerpo poltico logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservacin, desarrollo y continuidad de la nacin peruana"' 1771. El concepto de seguridad nacional est claramente relacionado con la funcin de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional (arts. 163, 165, 166 Const.). Por tal razn, la expropiacin por esta causa se justifica en cuanto la privacin del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional. La segunda causa de expropiacin es la "necesidad pblica", y su definicin tambin se hace complicada en atencin a su carcter de norma de contornos indeterminados. Se dice que la necesidad pblica es el conjunto de: "medidas que redundan en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadana; por ejemplo, la realizacin de obras pblicas. En puridad, en este especfico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construccin de infraestructura que luego pone al servicio de la poblacin" 11781. En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro pas considera que la nocin de necesidad pblica est vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construccin de carreteras, vas de acceso, aeropuertos, ampliacin de edificios pblicos, etc. Nuevamente la idea es mantener una propiedad sacrosanta, casi invulnerable; por virtud de la cual se resguarda el voluntarismo soberano del dueo, sin lmites, con una reducida y opaca funcin social entendida como "restriccin excepcional y expresa". En tal contexto
[1771
GARCA TOMA, Vctor. Anlisis sistemtico de la Constitucin Peruana de 1993, Universidad de Lima, Lima 1995, Tomo II, pg. 140. 11781 Ibid.,pg. 140-141. 196
LA EXPROPIACIN
se inscribe la pretensin de reducir las causas de expropiacin, con el consiguiente entorpecimiento de la actuacin estatal. Cuando se discuti la constitucionalidad de los tratados bilaterales de libre comercio, los demandantes impugnaron que solo se hable de una causa de expropiacin. As, en la Constitucin se sanciona la necesidad pblica y la seguridad nacional; pero en el tratado Per-Chile, se menciona solo el "propsito pblico"11791, pero no la seguridad nacional. El tema se sald con el rechazo del motivo, pues por va interpretativa se consider que "propsito pblico", vista su amplitud, comprende tambin la seguridad nacional (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, de 05 de febrero de 2010, Expediente N 000022009-AI/TC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 40 Congresistas contra el Acuerdo de libre comercio entre el Gobierno de la Repblica del Per y el Gobierno de la Repblica de Chile, 22 a 26 fundamentos jurdicos). Pero, el constituyente de 1993 no se dio cuenta que el Per no estaba aislado de la comunidad internacional, por tanto, el Estado se encuentra obligado a cumplir una serie de tratados internacionales de derechos humanos. Siendo as, la idea de liberalizar la economa hasta niveles cercanos a la poca del capitalismo industrial no poda tener xito. As, el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, incorpora una tercera causal de expropiacin en nuestro ordenamiento, en cuanto establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de una indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica (embebida en el concepto de "necesidad pblica, aunque ms amplia) e inters social, en los casos y formas establecidas por la ley. En el prximo apartado volveremos con ms detalle sobre el famoso problema del "inters social". El art. 23.1 de la Ley 27117 permite que el sujeto pasivo de la expropiacin (el propietario afectado) pueda demandar judicialmente la nulidad de la expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta conforme con los arts. 3 y 4 de la ley, lo que habilita discutir la existencia
11791
El uso del trmino "propsito pblico" tiene su origen en una traduccin literal del idioma ingls, de donde se han tomado distintos modelos de convenios de libre comercio. 197
de la causal de expropiacin. El acto legislativo queda sujeto a la revisin judicial, lo que constituye un nuevo mecanismo en defensa del propietario; aun cuando es bueno reconocer que la va ms utilizada es el amparo constitucional. 5. EL INTERS SOCIAL COMO CAUSA DE EXPROPIACIN El Tribunal Constitucional del Per seala en forma reiterada que la clusula del bien comn prevista en el art. 70 de la Constitucin, hace alusin al concepto universal de "funcin social", por el cual se supera el individualismo clsico que cobij inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia al bien comn establecida en el artculo 70 de la Constitucin, es la que permite reconocer la funcin social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003-AI/TC, 26 fundamento jurdico). Otra sentencia del Tribunal agrega que la funcin social de la propiedad tiende a lograr fines concretos de inters pblico, los cuales permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien comn: "15. (...) Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a esa funcin social que el propio derecho de propiedad comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial. 16. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. De all, que el bien comn y el inters general sean principios componentes de la funcin social de la propiedad y de la herencia". (Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Catlica del Per sobre el testamento de Riva Agero, Exp. N 03347-2009-PA/TC). Sin embargo, nuestra doctrina tradicional crea ver que la sola mencin de las causales de expropiacin por "necesidad pblica" y
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LA EXPROPIACIN
"seguridad nacional", conllevaba una reduccin significativa de las hiptesis expropiatorias, especialmente por la eliminacin del "inters social" previsto en el art. 125 de la Constitucin de 1933, pero eliminado de la Constitucin de 1993. En tal sentido, se dice en forma recurrente que la "necesidad pblica" implica un asunto de inters general a la comunidad (ejemplo: aumento de una va, construccin de un parque, ejecucin de obra pblica o de infraestructura, etc.); pero descartada las hiptesis que solo beneficiaban a un grupo de personas, tales como la expropiacin para efectos de titulacin de asentamientos humanos o para renovacin urbana, que terminan siendo tiles solo al conjunto de personas que habitan en el asentamiento o en la parte de la ciudad que se mejora. En tal sentido, se dice: "Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se dara cuando est de por medio el bien comn"11801. En la misma lnea se sostiene que: "necesidad pblica alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pblica de la utilidad pblica; implicando esta ltima ms bien una situacin nicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado"'1811. Esta opinin reductiva de la expropiacin es insostenible conforme lo explicamos a continuacin. El Tribunal Constitucional ha sealado que la propiedad debe cumplir una funcin social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado Social de Derecho que busca la realizacin de los valores de la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad11821.
uso] AVENDAO VALDZ, Jorge. "Comentario al artculo 923". En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurdica, Lima 2003, pg. 190. 11811 GUZMN NAPUR, Christian. "Expropiacin y derecho de propiedad segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano". En: JUS Constitucional, Editorial Grijley, No. 7, Julio 2008, pg. 202. H82] "7g Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la Constitucin, sino 199
Siendo as, el "bien comn" es la causa justificativa de la propiedad; por lo que sta tiende a lograr ese fin, y no solo el inters individual y egosta. Se trata, en realidad, de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras o reguladoras inspiradas en el inters social, general, colectivo o comn. La propia Corte IDH ha sealado que las sociedades democrticas buscan el bien comn y para ello intervienen sobre la propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en el inters social (Sentencia de excepcin preliminar y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60 fundamento jurdico). sta es una importante decisin del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos que arroja luces sobre las siempre problemticas vinculaciones entre ambos conceptos; y en la cual claramente se considera que las medidas estatales concretas se basan en los intereses colectivos, ya sean generales, sociales, culturales, ecolgicos, de bienestar, entre otros; y todo ello apunta siempre al bien comn. En consecuencia, el "inters social" -o el "colectivo", "cultural", "ecolgico" o "general"- justifica las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiracin de siempre: el "bien comn". No son conceptos contrapuestos o antitticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que uno es el fin concreto que se pretende, mientras el segundo es el fin abstracto que toda legislacin busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con miras a la propiedad o referida a cualquier situacin jurdica de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovacin urbana est fundada en el inters social de dotar de viviendas dignas a los ms pobres, lo que permite alcanzar el bien comn a travs de una sociedad ms justa, ms igualitaria, con menor violencia por la
como una garanta institucional, a tenor del artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. 77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abril de 2005, en la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Miguel Morales Dasso en representacin de cinco mil ciudadanos, contra la Ley N 28528, de Regala Minera, Exp. N 0048-2004-PI/TC).
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igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, hasta de los desfavorecidos de la riqueza. El inters social tiende a lograr el bien comn; no son conceptos contrarios o que se repelen, sino vinculados en relacin de causa a efecto. Por tanto, la palabra "bien comn" engloba el "inters social", y no es que ambas se encuentren en contradiccin. Por su parte, la "funcin social de la propiedad" pretende lograr que la riqueza material se ponga al servicio del bien comn. Cuando nuestra Constitucin seala que la propiedad se ejerce en armona del bien comn, entonces resultan vlidas las medidas intervencionistas fundadas en el inters social, ya que stas conducen o persiguen el bien comn, que es el fin mismo del derecho de propiedad. En consecuencia, la expropiacin por razn de inters social siempre estuvo implcita en la nocin de bien comn que informa, justifica y delimita el derecho. Por otro lado, la "intencin del legislador o del constituyente" para reducir la expropiacin por influjo de la ideologa neo-liberal, choca contra las otras clusulas del texto constitucional o con la interpretacin evolutiva en clave del Estado Constitucional y Social de Derecho. Por eso, en la doctrina se admite perfectamente que conceptos cerrados como el de "necesidad pblica" terminen expandindose en va interpretativa para asumir hiptesis propia de los conceptos ms abiertos y flexibles como utilidad pblica o inters social. He aqu la opinin valiosa del profesor espaol Jess Gonzlez Prez sobre los nuevos contenidos que evolutivamente alcanzan las antiguas figuras jurdicas, lo que expone en el lejano ao de 1955[183]: "Una de las notas ms acusadas que nos ofrece la evolucin de la legislacin sobre expropiacin forzosa la constituye el aumento de las causas de la misma. La institucin se ha ido empleando cada da con ms frecuencia, para finalidades insospechadas en la primera poca de su regulacin. Esta evolucin se tradujo en en la sustitucin de la expresin <necesidad pblica> por la de
Sin embargo, medio siglo despus, un sector de nuestra doctrina mantiene la bizantina distincin entre "necesidad pblica" e "inters social". 201
<utilidad pblica>, primero, y despus en la enumeracin, al lado de la utilidad pblica, de otras posibles causas de expropiacin. En Derecho espaol se emplea la expresin <inters social> al lado de la <utilidad pblica> para indicar las causas de la expropiacin. Si estas nuevas expresiones pueden explicarse por el deseo de reflejar (sobre todo en textos de rango constitucional) el progresivo aumento del mbito de la expropiacin, carecen de sentido, partiendo del amplio concepto de utilidad pblica e incluso de necesidad pblica. Ni siquiera hubiera sido necesaria la sustitucin de una expresin por otra, si tenemos en cuenta que el concepto de <necesidad pblica> es variable y depende de circunstancias sociales y polticas y que el fenmeno reflejado en la legislacin expropiatoria no es otro que el del progresivo aumento de las necesidades pblicas. Lo que hoy se entiende por necesidad pblica es algo radicalmente distinto de lo que se entenda hace un siglo. Si desde el punto de vista conceptual no haba necesidad alguna de hablar de una expropiacin por causa de inters social, al lado de una expropiacin por causa de utilidad pblica o incluso de necesidad pblica, por ser estos trminos lo suficientemente amplios para comprender los supuestos que hoy se incluyen como de <inters social>, desde el punto de vista del rgimen jurdico, tampoco se aprecia, en principio, necesidad alguna de una diferenciacin radical, pues unas mismas reglas deben aplicarse a uno y otro tipo de expropiacin"'1841. Estamos totalmente de acuerdo con el autor espaol. Un sector de nuestra doctrina sigue anclada en definiciones decimonnicas, y parecen no haberse enterado que el Derecho ha cambiado en su modo de ser; antes formalista y conceptualista; y hoy convertido en un sistema de justicia, de valores, de proteccin del hombre y de sus derechos intangibles. Eso conlleva que existan ms "necesidades pblicas" que atender, y cuya meta ltima es el logro del bien comn. Esas nuevas necesidades justifican la expropiacin. Por ejemplo, el derecho a la alimentacin es un derecho humano consagrado en diversos tratados internacionales, y del cual se deriva el derecho a la tierra. Pues bien,
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Cit. PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Op. Cit., pg. 24.
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una reforma agraria quedara perfectamente justificada por razn de necesidad pblica, pero no la definida por el liberalismo jurdico del siglo XIX, sino por la que privilegia al ser humano y sus derechos. Igual ocurre con el derecho humano a la vivienda adecuada, que podra justificar la expropiacin por necesidad pblica consistente en formalizar las posesiones de los pobres, con el fin de dotarles de un requerimiento bsico para la subsistencia digna. O acaso la expropiacin para el ensanche de carreteras es una finalidad ms valiosa que atender los derechos humanos de un grupo de personas a la tierra o a la vivienda? Por tanto, no importa en lo absoluto que se trate de la proteccin de toda la sociedad o de un grupo de ella, pues la necesidad pblica se encuentra vinculada, hoy, con el fin que tiene todo Estado desde que se aprob la Carta de la ONU de 1948, cul es, el respeto y la proteccin de los derechos humanos. Un Estado se justifica cuando cumple ese objetivo, por lo que la expropiacin para tal logro es perfectamente vlida y sustentable por la vieja causal de "necesidad pblica", hoy renovada por virtud del Nuevo Derecho. Por lo dems, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en forma expresa que la privacin de los bienes puede llevarse a cabo por razones fundadas en el inters social (art. 21). Por tanto, nuestro sistema jurdico reconoce una tercera causa de expropiacin, si ello fuera necesario, prevista expresamente en la Convencin de San Jos, e implcitamente ya contenida en la propia Constitucin dentro de la nocin finalista de "bien comn", o dentro de la causal textual de "necesidad pblica", interpretada conforme a la Constitucin Social. 6. INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA La indemnizacin justipreciada es la diferencia que existe entre la expropiacin y la confiscacin, ya que en ambos casos se trata de actos de intervencin estatal sobre la propiedad. La indemnizacin debe pagarse en efectivo y en forma previa, sin excepciones (art. 70 Constitucin de 1993), a diferencia de lo que
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ocurra con la anterior Carta Fundamental de 1933, reformada en la dcada de los 60's, que permita el pago a plazo diferido mediante la entrega de bonos obligatorios. El incumplimiento de pago que se produjo con las expropiaciones originadas por reforma agraria, hizo que el Constituyente de 1993 rechace esa posibilidad, aun cuando en gran medida ese fracaso se debi a la inflacin desmesurada que sufri nuestro pas en la dcada de los 80's, pues luego de eso los bonos ya carecieron de toda significacin econmica. Sin embargo, cabe mencionar que en muchos sistemas jurdicos s es posible realizar expropiaciones con indemnizaciones diferidas en el tiempo, e incluso en algunos casos se excepta la compensacin por especiales razones de equidad. Por tal razn, no se entiende cmo el Tribunal Constitucional del Per seal que el rgimen del pago con bonos de la reforma agraria, sin actualizacin monetaria, era incompatible con la ley fundamental, si en realidad ese complejo normativo se bas perfectamente en el art. 29 de la Constitucin de 1933, modificado por la Ley de Reforma N 15242, as como en el Cdigo Civil de 1936 que consagr el nominalismo en las obligaciones pecuniarias, y que son las normas bajo cuyo imperio se realizaron los actos de expropiacin y de emisin de los bonos. Por lo dems, recurdese que la reforma agraria se sustent en razones de fondo referidas al bien comn pues la tierra estaba psimamente distribuida entre unos pocos terratenientes; y adems las relaciones sociales en el campo eran casi de vasallaje'185'. Por su parte, y de acuerdo con el rgimen vigente de la Constitucin de 1993, el Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de la indemnizacin plena y completa, segn la Sentencia de 28 de
Aqu el inaudito argumento expuesto en la Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. N 022-96-I/TC, Caso Bonos de Reforma Agraria, que pretende aplicar la Constitucin de 1993 a un hecho acaecido nada menos que tres dcadas antes: "2. Que, el artculo 2o de la Ley N 26597 tiene el propsito, por un lado, de convalidar el sistema del <justiprecio> representado en bonos, y, por otro, el de otorgar al <justiprecio> un tratamiento inalterable y ajeno a las circunstancias de tiempo. A este respecto y si bien el propsito de utilizar bonos como medio de pago, no era inconstitucional cuando se estipul, pues la Constitucin de 1933, entonces vigente, lo autorizaba; el rgimen cancelatorio al que se someti dicho procedimiento, s fue y sigue siendo inconstitucional, por las razones de fondo expuestas en la demanda y en cuya virtud se convirti en un rgimen confiscatorio".
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agosto de 2009, Exp. N 0864-2009-PA/TC, Caso Negociacin Mamacona SAC: "27. El Estado est en la obligacin de indemnizar en forma plena y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el dao que no tena el deber de soportar (sic), toda vez que las entidades de la administracin pblica tienen el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando el Estado requiera bienes inmuebles debe obrar con sujecin al principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para que puedan expropiarse, caso contrario, no ser constitucional". Asimismo, el Tribunal ha sentado la doctrina referida a que la expropiacin puede ser originalmente vlida, pero defectuosa en su ejecucin si no se consuma el pago previo de la indemnizacin. As lo dice la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N 0864-2009-PA/ TC, Caso Negociacin Mamacona SAC: "26. Este Tribunal tambin ha sealado en su jurisprudencia (fundamentos ll.b y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a travs del mencionado desembolso, la expropiacin podr considerarse como vlida en tanto lmite del derecho a la propiedad". 7. SUJETOS DE LA EXPROPIACIN El sujeto activo de la expropiacin (expropiante) es la dependencia administrativa que tendr a su cargo la ejecucin del proceso de expropiacin (art. 10.1 Ley 27117). Aqu debe distinguirse entre el Congreso que aprueba la ley a instancia del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales (art. 2 Ley[1861), y la dependencia administrativa que se encuentra obligada a ejecutar la expropiacin (art. 6 Ley11871).
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La ley slo puede dictarse a instancia de esos tres rganos? El Congreso no tiene capacidad para dictar la ley a instancia de s mismo? Aqu existe un evidente error de tcnica legislativa, y la interpretacin correcta ser aquella que se realice en clave "constitucional", esto es, concordando el art. 2 de la ley con el art. 107 de la Const, por el cual se atribuye iniciativa legislativa a cualquier congresista. 11871 El inicio de la ejecucin de la expropiacin se aprueba por Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, si se trata del Poder Ejecutivo, de
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Solamente la entidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre el particular se ha dicho con toda claridad que: "La razn de que la titularidad de la potestad expropiatoria se limite a los entes territoriales nos es conocida: solo este tipo de entes representan los fines generales y abstractos de la Administracin y por ello slo tales entes pueden ser titulares de los poderes pblicos superiores, entre los cuales, indudablemente, est el expropiatorio. Por lo dems, el ejercicio de este poder no se adeca a los dems sujetos. Los entes institucionales ya nos consta que son simples organizaciones instrumentales en manos de un ente territorial"'1881. Dems est decir que el sujeto activo de la expropiacin slo puede serlo una dependencia estatal (art. 10.2 Ley), siendo que la propia ley declara nula (art. 10.3) cualquier expropiacin realizada a favor de una persona natural o jurdica de derecho privado. En el caso de las expropiaciones para titulacin de posesiones informales el sujeto activo lo ser COFOPRI o las municipalidades provinciales (art. 21.1 Ley 28687, modificada por la Ley 29030). El sujeto pasivo de la expropiacin (expropiado) es el propietario del bien afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de la usucapin, siempre que su ttulo haya sido inscrito o calificado como tal por las autoridades competentes (art. 11.1 Ley). No se comprende a qu se refiere la ley cuando habla del "poseedor con ttulo inscrito", pues es bien conocido que la sola posesin no es inscribible (art. 2021 C.C.). Tal vez la referencia deba entenderse con la derogada figura de "prescripcin administrativa" propia de los predios rurales segn el Dec. Leg. 667, en donde se "inscriba" la posesin, pero que en realidad signific una anotacin preventiva de breve trmino destinada a consolidar el derecho de propiedad del poseedor'1891. Ahora bien, qu ocurre con los titulares de los derechos reales limitados o de garanta que concurran sobre el mismo bien afectado? La ley NO considera a estos titulares como "sujetos pasivos", pero s les
la norma correspondiente en el caso de las Regiones, y de un Acuerdo de Concejo para los Gobiernos Locales. I'88' GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo II, pg. 225. 11891 El art. 11 de la ley contempla una serie de hiptesis (adicionales) destinadas a determinar quin es el propietario del bien afectado con la expropiacin. 206
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otorga la garanta de que la indemnizacin pagada por el expropiante se aplique a favor de ellos segn la magnitud de sus derechos (primera disposicin final de la ley). Esta solucin es correcta si tenemos en cuenta que la expropiacin implica una transferencia de propiedad sin cargas (igual que en una ejecucin judicial) a favor del Estado, ante lo cual los derechos reales sobre el bien se trasladan automticamente a la indemnizacin obtenida. Si bien la ley sustantiva no considera a los terceros titulares como "sujetos pasivos", sin embargo la ley procesal -con buen criterio- ordena que stos sean notificados con la demanda, bajo sancin de nulidad (art. 521 C.P.C.). La norma agrega en su segundo prrafo que: "Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el juez retendr el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado". Por otro lado, el art. 529, 1 C.P.C. establece que: "salvo los casos indicados en el artculo 521 no se admitir ninguna intervencin de tercero en el proceso". Cules son esos otros terceros? Muy simple: los simples poseedores sin ttulo, o los titulares de un derecho meramente obligacional (arrendatarios, comodatarios, etc.). En tales casos, los terceros carecen de un derecho real sobre el bien, y por ende, no se subrogan en la indemnizacin. A los titulares de un derecho de crdito slo les queda recurrir frente al deudor de la obligacin. 8. OBJETO DE LA EXPROPIACIN Desde una perspectiva neoliberal, la Ley 27117 ha previsto que solo los bienes inmuebles sean objeto de expropiacin (art. 12.1), incluyendo la propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (art. 13), siempre que stas gocen de autonoma jurdica a travs de la respectiva independizacin. Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades, se halla reconocida en el art. 955 C.C. De esta manera, la Constitucin de 1993 pretendi una notoria vuelta al pasado, esto es, al carcter estrictamente inmobiliario de la expropiacin del siglo XIX'1901. Sin embargo, el art. 21 de la Convencin
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> GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit, pg. 231. 207
Americana sobre Derechos Humanos prev que los bienes en general se encuentran sometidos al inters social y, en consecuencia, pueden ser expropiados. Por tanto, el tratado internacional permite, sin dudas, que el objeto de la expropiacin pueda recaer sobre cualquier bien mueble o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que normalmente no forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte IDH ha considerado dentro de una definicin "amplia", entre los que podran incluirse los crditos, las concesiones administrativas, los derechos otorgados por el Estado, etc. Este ltimo punto puede ser materia de incoherencias valorativas. Si los Tribunales Internacionales admiten una definicin ampliada de propiedad para fines de mejorar la proteccin de los derechos humanos (Caso Cinco Pensionistas vs. Per, Corte IDH), entonces tambin debera aplicarse a esos objetos todos los efectos tpicos de la propiedad; por ejemplo, la posibilidad de expropiacin por causal de necesidad pblica o inters social. Si bien la Corte consider en el caso citado que el derecho a la pensin era protegible por virtud del art. 21 de la Convencin, como si fuera un derecho de propiedad que ya haba ingresado al patrimonio de su titular, sin embargo, ello implicara que ese derecho quede sujeto a la expropiacin, lo que parece absurdo si tenemos en cuenta el carcter alimentario y de subsistencia de una pensin del sistema de seguridad social. Por tal razn, el Tribunal Constitucional del Per se enfrent a la Corte IDH en un caso posterior, pues declar que el derecho a la pensin no se asimila a la propiedad privada (Caso Reforma del Sistema Pensionario y Cierre de la "cdula viva"), justamente por el tema de la expropiacin, y mas bien se le cataloga como derecho de segunda generacin, esto es, econmico, social y cultural. Este debate terico, con importantes consecuencias prcticas, no aparece resuelto todava en forma definitiva. 9. PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIN La sola existencia de la ley no es suficiente para que la expropiacin pueda consumarse, ya que se necesita de un proceso que acte o ejecute el acto de intervencin estatal, as como lleve adelante el pago de la indemnizacin que corresponde al sujeto pasivo. Este proceso
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LA EXPROPIACIN
se encuentra previsto en la Ley 27117 y en las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil. En buena cuenta, "si una ley expropia directamente, siempre ser necesario que alguna institucin pblica adopte algunas medidas para la concrecin de la privacin del dominio (por ejemplo, para tomar posesin del bien expropiado y destinarlo al fin que la motiv)" 11911. El Tribunal Constitucional ha reconocido la necesidad que se cumpla el debido proceso, de tal manera que la expropiacin, para ser considerada legtima: "debe observar, en primer trmino, el principio de legalidad, en virtud del cual la actividad de todas las personas y la administracin pblica est sometida, primero, a la Constitucin Poltica, y segundo, al ordenamiento jurdico positivo. En segundo trmino, para que la expropiacin como procedimiento sea legtima, tiene que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho de propiedad" (Sentencia del Exp. No. 05614-2007-PA/TC, fundamento jurdico 10). En buena cuenta, la expropiacin puede ser originalmente vlida pues se aprueba por ley que declara la causa expropiandi y la necesidad de indemnizacin; pero ese acto puede devenir sobrevenidamente en invlido si no se respeta el debido proceso, no se realiza la tasacin del bien o finalmente nunca se paga la justa indemnizacin. La Corte IDH ha sancionado la doctrina: "expropiacin bien dictada, pero mal ejecutada" en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 06 de mayo de 2008. Ocurri que el Municipio de Quito declar de utilidad pblica la expropiacin de un predio de 60 hectreas ubicado a las afueras de la ciudad, y de propiedad de los hermanos Salvador Chiriboga. Como consecuencia de dicha decisin, los hermanos interpusieron diversos procesos con el fin de controvertir la declaracin de utilidad pblica, as como reclamar una indemnizacin. Sin embargo, luego de quince aos desde el inicio del proceso de expropiacin y de la toma de posesin del predio por parte la Municipalidad, nunca se resolvi el litigio judicial, ni se aprob la tasacin,
li9i] PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Op. Cit., pg. 54. 209
y menos haba orden de pago. La Corte sostiene que la privacin del bien inmueble por razones de proteccin del medio ambiente para el establecimiento de un parque metropolitano, constituye un legtimo acto de intervencin estatal fundado en la utilidad pblica; sin embargo, el Estado incumpli las formas establecidas por la ley interna, en tanto han devenidas en ausentes de efectividad. Por lo dems, la privacin del bien, sin el pago de una indemnizacin, significa una incertidumbre jurdica en los hechos y el derecho; todo lo que da lugar a una expropiacin arbitraria. El Tribunal Constitucional ha seguido el mismo criterio de la Corte IDH, a travs de la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N 0864-2009PA/TC, Caso Negociacin Mamacona SAC, pues en dicho proceso no se discute la validez originaria de la expropiacin, sino la defectuosa ejecucin por falta de pago de la indemnizacin: "24. La parte demandante nunca cuestion la validez de la expropiacin, en el extremo de su sometimiento a los cnones de la Constitucin para su realizacin. Si bien la Constitucin actual se exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pblica (artculo 70) y en la de 1979 se requera necesidad y utilidad pblica o en el inters social (artculo 125), en la de 1933, que es con la cual se realiz la expropiacin que sustenta la interposicin de la presente demanda, se requera una ccausa de utilidad pblica probada legalmento (artculo 29).
25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la justicia constitucional el procedimiento seguido para completar el acto de expropiacin, lo cual ha devenido en una falta de pago del justiprecio (en la Constitucin de 1993, <previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada;; en la de 1933, <previa indemnizacin justipreciada>), requisito esencial para que esta limitacin al derecho de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.
26. Este Tribunal tambin ha sealado en su jurisprudencia (fundamentos ll.b y 12 de la STC 5614-2007-PA/TC), que el Estado se encuentra obligado a pagar previamente una indemnizacin justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compensacin por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio. Solo a travs del
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LA EXPROPIACIN mencionado desembolso, la expropiacin podr considerarse como vlida en tanto lmite del derecho a la propiedad. (...) 29. Una limitacin al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple escrupulosamente la forma en que la expropiacin sea realizada. No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fundamental si es que va a abusarse de las potestades pblicas con una inaccin, tal como puede encontrarse en el presente caso. La prescripcin de la Constitucin de 1933 seguida en la de 1993, va en esa lnea de pensamiento"'1921. La Corte IDH ha establecido que la demora injustificada o excesiva en la solucin de la controversia de expropiacin, constituye violacin del derecho de propiedad cuando dicho proceso versa, justamente, sobre
Nuevamente el Tribunal emite una doctrina correcta en lnea terica, pero resuelta errneamente en el caso concreto. As, en una expropiacin acaecida en el ao 1968 por virtud del Decreto Supremo N 052-HC de 29 de febrero de 1968, en aplicacin de la Ley N 9125, sobre expropiacin forzosa de terrenos por necesidad y utilidad pblica, el Ministerio de Fomento y Obras Pblicas tom posesin del terreno el 28 de marzo de 1968. Segn se lee de la sentencia, en el ao 1998 la parte actora nuevamente reclam que se produzca el pago del justiprecio. La solucin es simple: nadie puede quedarse inactivo durante treinta aos sin que su silencio produzca consecuencias! Es evidente que ha operado la prescripcin extintiva para el cobro del crdito. Por lo dems, luego de un perodo de tiempo tan prolongado es posible que el expediente del procedimiento de expropiacin se haya extraviado, y en ese contexto el administrado saldra favorecido por la prdida de los actuados que probaran el pago. Por esa razn no pueden ampararse reclamos con esa antigedad, especialmente en procesos en los que no existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la atencin que el Tribunal invoque la Constitucin de 1993 o el Dec. Leg. N 313, anterior ley de expropiacin, pues todas esas normas son inaplicables por razn de temporalidad, en vista que no pueden tener fuerza o efecto retroactivo. Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisin, pues resulta difcil suponer que todos los procedimientos de expropiacin culminaron de manera estricta segn el principio de legalidad. La seguridad jurdica, y la primaca del bien comn, son motivos suficientes para que las controversias propietarias tengan un punto final en el tiempo, y no se debatan eternamente. De ser as, pronto podramos asistir a los reclamos promovidos por los herederos de quien era el propietario de las zonas aledaas al muro circundante de Lima, y que fueron utilizados para el crecimiento de la ciudad antes de la guerra del Pacfico; o las demandas de los propietarios primigenios de las reas que permitieron el trazado de la Avenida Arequipa en la dcada de los 20 's, entre otras curiosidades. 211
el reconocimiento de ese derecho. En buena cuenta, un proceso ineficaz, sea del mbito judicial o administrativo, conlleva, adems, la violacin de la prerrogativa que se estaba discutiendo. Si el Estado incumpli las garantas judiciales pues los recursos interpuestos no definieron los derechos litigiosos, entonces se entiende que la expropiacin es arbitraria. En el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 06 de mayo de 2008), los interesados formularon distintos reclamos para controvertir la declaracin de utilidad pblica con fines de expropiacin de un inmueble de su propiedad, as como para reclamar una justa indemnizacin. Los Tribunales ordinarios no resolvieron en plazo razonable y, en consecuencia, carecieron de efectividad, por lo que la expropiacin originalmente vlida devino en arbitraria. Empero, la Corte no dispuso anular el acto de intervencin estatal, pues dispuso que en un plazo perentorio las partes convengan en el monto de la indemnizacin. Este extremo de la decisin ha sido criticado, pues luego de una espera de dos dcadas, no se estableci de una vez, y en forma definitiva, el monto de la compensacin. 10. EXPROPIACIONES INDIRECTAS En doctrina se ha cuestionado si la expropiacin slo procede en el caso de privacin forzosa del derecho de propiedad, o si tambin puede aplicarse en los casos de limitacin legal de alguna de las facultades dominicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitucin (art. 70) y la Ley 27117 (art. 2) slo se refieren a la privacin absoluta de la propiedad. No obstante ello, la garanta constitucional de la propiedad privada exige tutelar el "contenido base" de este derecho. En tal sentido, la accin estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien est limitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce al propietario, pero en tal caso no hay indemnizacin alguna, pues se est concretando la funcin social de la propiedad, siempre que se mantenga por lo menos una mnima rentabilidad por el uso del bien. Sin embargo, en algunos casos, la intervencin estatal da origen a un sacrificio absoluto del propietario, quien ya no goza de disfrute alguno, por lo que la titularidad se convierte en un simple formalismo.
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LA EXPROPIACIN
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano establece que una determinada zona no admite construcciones de ningn tipo, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin previa para el titular perjudicado. Aqu nuevamente se plantea el complejo problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "privacin", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad que la invalida en los hechos. Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva prcticamente de todo uso o disfrute, o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular. La doctrina denomina a estos casos como "expropiaciones regulatorias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privacin. Aqu, la falta de transferencia coactiva de la propiedad hace que tal medida no se considere una expropiacin, pero en sustancia el bien carece de todo contenido econmico, por lo que veladamente se estara produciendo una sustraccin integral de las facultades del dominio11931. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado entrever que la figura de expropiacin se presenta cuando se priva del conte-
Un caso discutido de "expropiacin indirecta" es la obligacin legal de arrendar, impuesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal caso, no se produce una expropiacin, ni siquiera indirecta, sino la consecuencia de un acto ilcito, pues el ttulo de propietario no puede amparar el mal social que conlleva mantener un bien en situacin de inactividad econmica. La tutela otorgada por el ordenamiento decae y, por tanto, se trata de una tcnica de intervencin que hace efectiva la funcin social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignacin de usos, por ejemplo, es una delimitacin del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-; mientras que una expropiacin responde a la satisfaccin inmediata del inters general a travs de la privacin del derecho -con resarcimiento-: BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit, pg. 296-298. 213
nido esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. As, por ejemplo: "3. La privacin de la propiedad, como consecuencia, del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que de conformidad con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente" (Exp. N 0031-2004-AI/TC). Es correcto que la sustancia prevalezca sobre la forma, por lo cual una expropiacin regulatoria o indirecta, debe considerarse una interferencia ilegtima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcionales cuando el disfrute del titular queda anulado, pero no cuando se encuentra fuertemente delimitado por efecto de la funcin social a la que se encuentra afecta toda la riqueza material. Por tanto, no puede aceptarse la opinin por la cual debe asimilarse a una expropiacin indirecta todos aquellos casos en los cuales por norma o acto administrativo se limitan los atributos esenciales del dominio11941. Esta tesis tiene el inconveniente que reduce la aplicacin de la doctrina de la funcin social, pues en cada restriccin a los llamados atributos esenciales, tendra que entenderse producida la expropiacin regulatoria. Por ejemplo, pongmonos en el caso de una limitacin impuesta a un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificacin alguna por virtud de la zonificacin impuesta por un entorno destinado a la proteccin del medio ambiente. Tipifica este caso como expropiacin indirecta? De acuerdo con la definicin dada por Peailillo Arvalo, la respuesta sera afirmativa, pero ello constituye un claro error. La afectacin de atributos esenciales no le resta otros
[1941
PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Op. Cit., pg. 70.
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LA EXPROPIACIN
usos o disfrutes que emanan de su condicin de predio ubicado en zona ecolgica, tales como el destino campestre, de recreacin, turstico o para cualquier otro negocio vinculado con la naturaleza y su contemplacin. Por tanto, mal podra decirse que deba indemnizarse cualquier restriccin, hasta las muy severas, pues siempre quedan otros aprovechamientos posibles. Por tanto, la expropiacin indirecta no se produce por limitaciones de facultades esenciales, sino por la privacin de todo disfrute, con lo cual el bien no produce rentabilidad alguna. Sin embargo, los Tratados sobre inversiones estn tratando de ampliar el concepto de "expropiacin indirecta" con el evidente fin de beneficiar a las trasnacionales de los pases exportadores de capital y tecnologa, en contra de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primaca a la propiedad por sobre el bien comn. Lamentablemente, algunos votos singulares emitidos en sentencias del Tribunal Constitucional apuntan en la direccin errnea de potenciar la nocin de expropiacin indirecta, casi hasta permitirla cuando "no pueda sacarse el mximo provecho de los bienes". As tenemos el siguiente prrafo de la Sentencia de 20 de mayo de 2008, Expediente N 01735-2008-PA/TC, Caso Shougang Hierro Per, con el voto singular del Magistrado Landa Arroyo): "27. La nocin de expropiacin indirecta o expropiacin regulatoria se utiliza tanto en derecho internacional como en derecho interno. A nivel de derecho internacional se ha empleado expresamente dicha nocin en el reconocimiento del deber de proteccin del Per frente a inversionistas extranjeros en Tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones, reconociendo el derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados regulatoriamente. 28. En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo (United Nations Conference on trade and development - UNCTAD) siguiendo mltiples pronunciamientos a travs de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el ttulo y la posesin fsica de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la prctica producen una prdida de la
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administracin, el uso o control de un recurso, o una significativa depreciacin en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en las creeping expropiation (aquellas donde se produce una lenta y paulatina privacin de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias (aquellas donde la afectacin al derecho de propiedad se produce a travs de regulacin estatal, en ejercicio de su poder de polica).
29. En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en

consideracin por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garanta contra la expropiacin indirecta son los siguientes: i) las legtimas expectativas del inversionista extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista, iii) la duracin de la medida adoptada, iv) la relacin entre la medida adoptada y el objetivo pblico que el Estado alegue pretender alcanzar y v) la intencin real del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garanta contra la expropiacin indirecta.
30. A nivel interno, entendemos por expropiacin indirecta o

expropiacin regulatoria aquellas en donde la administracin pblica a travs de sobre-regulacin priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposicin). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar de los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia". Ntese que en este caso se indica que la propiedad debe permitir que se extraiga "el mayor provecho" a los bienes; lo que se vincula con una idea absolutista y liberal del dominio. No se entiende cmo puede calzarse ese criterio con la funcin social que delimita la propiedad. En efecto, si se expande el mbito de aplicacin de las "expropiaciones indirectas", entonces se termina reduciendo el de la funcin social del dominio, pues las limitaciones al uso y disfrute pueden dar lugar a una indemnizacin. Un argumento de reductio ad absurdum apunta en esta misma lnea: Si fuera cierto que la propiedad implica sacarle
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LA EXPROPIACIN
la mxima utilidad, entonces habra que indemnizar a diestra y siniestra por virtud de las "expropiaciones indirectas", ya que siempre un propietario se mostrar disconforme con que la zonificacin solo le permita construir tres plantas, y no cinco. Si el criterio es "extraerle un mayor provecho a los bienes", entonces en tal caso no se est permitiendo un lucro mximo del titular. Es inadmisible que se pretenda otorgar una indemnizacin a favor del dueo por el solo hecho que no se permite "extraerle un mayor provecho a los bienes". Eso va ms all del concepto de "privacin de un atributo esencial del dominio", pues lo primero abarca los mltiples casos en los cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por tanto, la expropiacin indirecta o regulatoria debe considerarse una categora excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible aprovechamiento del bien. En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South Carolina Coastal Council emitido por la Corte Suprema (1992), en virtud del cual si la regulacin priva al propietario en forma permanente de su explotacin econmica, entonces se produce una expropiacin (categorical taking). No importa el propsito pblico cuando la regulacin niega todo beneficio econmico o productivo a la tierra' 1951. Ntese la gran diferencia entre lo afirmado por la Corte de los Estados Unidos y el Voto Singular del Magistrado Landa. En el Derecho internacional de los derechos humanos hay conciencia que la proteccin a los hombres tiene primaca a los tratados de inversiones, reducidos al mbito patrimonial. Por tanto, no puede abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la clusula del bien comn, por la fcil salida de permitir que el capital extranjero obtenga una proteccin mayor que cualquier otro ciudadano n hiptesis que claramente tipifican como limitacin del dominio, pero no como privacin o sacrificio. En una visita que llev a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a una vivienda adecuada, en el ao 2003 a nuestro
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) KRES ALJ A ROSELL, Baldo y OCHOA C ARDICH, Csar. Derecho Constitucional Econmico, Op. Cit., pg. 276. 217
pas, constat la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aquellas, en cuyo caso, por lo menos, corresponde actuarse el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y que est previsto en el art. 6 o del Convenio N 169 de la OIT. El Relator emiti un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben someterse a la lgica primaca de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Convenio11961: "45. Teniendo presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sera pertinente que el Gobierno del Per tuviese presente la primaca de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al rea de Libre Comercio de las Amricas y su aplicacin, o en la ampliacin de otros acuerdos comerciales, de inversin y financiacin con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS). El Per debera contribuir a velar porque estos acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Per resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias de la mundializacin. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Per con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Per podra tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de comercio e inversin, o de la ampliacin de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, la alimentacin, la salud y el agua".
[196! informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misin al Per de 3 a 15 de marzo de 2003, 11 de febrero de 2004, Comisin de Derechos Humanos, ONU, E/CN.4/2004/48/Add.l. 218
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Dems est decir que esos convenios de libre comercio no establecen reglas para ejercer el derecho de consulta de las comunidades perjudicadas con la explotacin de recursos naturales; por lo que las autorizaciones, licencias o concesiones que se otorguen al amparo de dichos convenios, sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de procedimientos inconstitucionales, en cuanto no se permiti la consulta previa. Y lgicamente el Convenio N 169, que tiene rango constitucional por ser tratado de derechos humanos, segn lo admite nuestro Tribunal Constitucional, tiene un rango superior a las normas que establecen los procedimientos de concesiones o respecto de los convenios internacionales de orden simplemente comercial. Ahora bien, qu ocurre si se produce la expropiacin regulatoria, imperfecta, disfrazada o por va de excesivas limitaciones? Se han propuesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situacin de hecho y exigir la correspondiente indemnizacin. La segunda es repudiar la situacin, y pedir la inaplicacin del acto normativo o la nulidad de la decisin administrativa que dio origen a la intolerable afectacin11971. En el primer caso el perjudicado cede el bien a cambio de la indemnizacin; en cambio, en el segundo se busca retener la propiedad mediante la ineficacia o invalidez de los actos estatales. 11. LA EXPROPIACIN PARA FINES DE TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES 11.1 Objetivo Los Gobiernos Locales slo pueden instar la expropiacin por causa de necesidad pblica (arts. 94 a 96 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideracin que la "seguridad nacional" no es asunto de su competencia. Sin embargo, de acuerdo con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la expropiacin se permite por razones de inters social, lo que puede ser invocado tambin por las Corporaciones locales, pues el texto legal deber leerse de conformidad con la Constitucin y las normas que en
PEAILILLO ARVALO, Daniel. La expropiacin ante el derecho civil, Op. Cit., pg. 66. 219
forma traslaticia tienen ese contenido, cmo es el caso de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El acuerdo de expropiacin adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que ste solicite la expropiacin, debiendo entenderse que el Ejecutivo remitir un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 de la Ley 27117. Por su parte, el art. 96 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pblica, entre las que se encuentra: "el saneamiento fsico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior" (inciso 6). La Ley 28687 (art. 21), Complementaria de Formalizacin de la Propiedad, desarrolla la previsin de la Ley Orgnica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiacin de terrenos por efecto de titulacin en posesiones informales o asentamientos humanos. Esta norma ha sido modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2009), y luego rpidamente reglamentada por el Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 08 de marzo de 2009). En este ltimo caso la expropiacin es requerida por el Gobierno Nacional a instancia del Ministerio de Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deber tramitar la ley autoritativa, previa confeccin del expediente tcnico por parte de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). El Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI) ser el sujeto activo de la expropiacin durante el rgimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efecto de titulacin (por cinco aos contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923 y 29320 -segunda disposicin transitoria-); y luego por las Municipalidades Provinciales. El art. 21 de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una norma marco que declara de necesidad pblica la expropiacin para saneamiento y titulacin de posesiones informales cuya ocupacin se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social
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configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Adems, se busca solucionar la drama de miles de personas que ocupan terrenos sin ttulos por decenas de aos, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garanta para acceder al crdito. Ntese que la situacin actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios "de cartn", que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin ttulo de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en funcin de valor de cambio o de crdito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposicin comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO, con lo cual su ttulo, antes vaco de contenido econmico por mrito del "respeto irrestricto a la propiedad" (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privacin sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulacin luego de una consolidada ocupacin, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generacin de riqueza. La norma no solo establece que LA TITULACIN DE POSESIONES INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPTESIS DE NECESIDAD PBLICA que da entrada a la expropiacin; sino que adems introduce algunos mecanismos facilitadores para la operativi-dad del procedimiento de expropiacin, tales como la posibilidad que la inscripcin de la transferencia se realice con la sola consignacin judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiacin cuestione el valor de la indemnizacin justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deber disponer que se aprueben las partidas presupustales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del ao siguiente a que dicha diferencia quede determinada (art.
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21.6). De esta manera se evita que la sola impugnacin judicial logre el propsito de paralizar la ejecucin del acto legislativo. Asimismo debe mencionarse que este procedimiento de expropiacin caduca cuando el Estado no ha pagado la indemnizacin justipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del da siguiente de la publicacin de la ley autoritativa (art. 21.8). De esta forma, el propietario cuenta con una garanta efectiva de que el resarcimiento ser pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversin. Por ltimo, ntese que la ley no menoscaba el derecho econmico del propietario afectado, ya que el valor que se paga ser el de mercado; asimismo se indemnizar los otros daos que se hubiesen producido (art. 15 de la Ley 27117, por remisin del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por la Ley 29320). 11.2 Estamos ante una causal de "necesidad pblica" o de inters social"? El trmino "necesidad pblica" contenido en la Constitucin, no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, aunque en nuestro pas se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura en beneficio de toda la colectividad. As, se dice que la Constitucin de 1979 permita la expropiacin, entre otras causas, por razn de "inters social", mientras que la Constitucin de 1993 solo habla de la "necesidad pblica". Por ejemplo, es opinin comn manifestar que hay diferencias sustanciales entre la necesidad pblica y el inters social. El primero sera el bien de todos; en cambio, el segundo podra expresar el bienestar de un grupo social determinado. As, el inters de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jvenes solo catalogara como inters social, pero no como necesidad pblica. Dentro de esta lgica la expropiacin de la Ley No. 29320 solo servira para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se tratara de un tpico caso de "inters social", y no de necesidad pblica pues no estara vinculado a la ejecucin de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitucin de 1993 no permite la expropiacin por inters social, as entendida,
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entonces la Ley 29320, que permite la privacin forzosa del dominio para efecto de titular posesiones informales, es inconstitucional' 1981. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor espaol GARCA DE ENTERRA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonnico la utilidad pblica se predicaba a partir de la nocin de obra pblica. Sin embargo, dado su carcter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual tambin acontece con el de "necesidad pblica", ni siquiera sera menester la creacin de otra figura -tal como el "inters social"-, para significar la prevalencia del inters general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiacin hacia mbitos mayores al de la simple obra pblica. En tal sentido, una distincin entre ambos conceptos es considerada como un "tecnicismo", ciertamente innecesario' 1"1. Las nociones de utilidad o necesidad pblica no son susceptibles de fcil definicin y tienen un evidente carcter evolutivo, por lo que sus significados varan segn las pocas y pases, permitiendo una interpretacin flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipo' 2001. Esta conclusin se reafirma por el hecho que la propiedad decimonnica no contena la clusula constitucional de la funcin social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto sta se proyecta, tambin, en proteccin de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrtico, solidario y justo. Siendo
[1981
As claramente: AVENDAO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria", En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 9. 11991 GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Op. Cit., Tomo II, pg. 235. [2oo] i derecho actual en todos los pases se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiacin, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez ms numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predomin un criterio restrictivo que limitaba la expropiacin a los casos de necesidad pblica pero no tard en evolucionar por interpretacin jurisprudencial y por la sancin de los textos legales expresos, admitindose que caba la expropiacin en los casos de utilidad social, nocin sin duda ms amplia que aqulla": DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pg. 358.
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ello as, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminologa, empero se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visin actual de la propiedad, inserta en el Estado Constitucional y Social de Derecho, protector del ser humano y de sus derechos intangibles. De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pblica han soportado una natural evolucin y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pblica. En Italia, la Constitucin de la Repblica (art. 42, prrafo 3 o) dice que es vlida la expropiacin por motivos de inters general' 2011, es decir, en estricto lo sera solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implcito en el uso del adjetivo "general"; sin embargo, nadie duda en aceptar un contenido ms amplio de dicho concepto. As, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, nmero 179, reconoce que es posible la expropiacin para llevar a cabo iniciativas que podran realizarse en rgimen de economa de mercado, tales como la construccin de mercados, centros de distribucin comercial, entre otros 12021. Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pblica se refiera nica y exclusivamente al bienestar de todos, y que el inters social se manifieste como utilidad de un grupo social determinado 12031. Es cierto que la intencin del constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos conceptos, pero tambin es claro y evidente que las normas jurdicas, y la Constitucin lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno
12011
PERLINGIERI, Pietro. II Diritto Civile nella legalit constituzionale, ESI, Xpoles 1984, pg. 511. 12021 ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanstico, Giuffr Editore, Miln 2007, pg. 248. [203] por i0 (jemS) y para reiterarlo como ejemplo, la ley 21.499, de expropiaciones en Argentina, define la "utilidad pblica" como todos aquellos casos en los que se procura la satisfaccin del "bien comn", sea material o espiritual (art. I o). Es decir, debe reconocerse que las expresiones "inters general", "inters social", "fin social", "necesidad pblica" o "bien comn" son circulares entre ellas, pues una se utiliza para la otra, y viceversa: MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg. 413.
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a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, polticas y jurdicas que rodean a un conjunto normativo, especialmente por el contexto de un Estado cuya primera finalidad es proteger los derechos humanos de todos, y no solo de los propietarios, buscando el bien comn y el desarrollo social y econmico. Por tanto, la intencin de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretacin nica a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicista'2041. Si el constituyente tuvo la intencin de limitar la expropiacin por considerar que la necesidad pblica y el inters social son distintos, empero, debemos concluir que su propsito qued frustrado pues la necesidad pblica es un concepto jurdico indeterminado susceptible de configuracin e interpretacin, tal como lo dicen GARCA ENTERRA o MANUEL MARA DEZ; y no basta el simple argumento historicista basado en la intencin del autor de la norma o en la definicin de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razn alguna para adoptar una definicin restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo nico lmite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pblica no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino tambin en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto flexible de "necesidad pblica", acorde a las clusulas modernas de
En doctrina constitucional se seala la supremaca de la interpretacin sistemtica por sobre la histrica: "un operador jurdico, al interpretar un derecho fundamental tendr que adoptar una visin sistemtica del Derecho, lo que implica ya de por s sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretacin debe tener en cuenta, como punto de partida y como posible marco en el que operar, a las normas bsicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el mbito de la justicia constitucional y ordinaria": PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III de Madrid -Boletn Oficial del Estado, Madrid 1999, pg. 584.
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GUNTHER GONZALBS BARBN
funcin social de la propiedad; y rechazamos la definicin restrictiva que se origina en los ordenamientos liberales superados. La necesidad pblica, en suma, tambin puede encontrarse relacionada con la proteccin de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pblica, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una proteccin de la propiedad a ultranza, provocara fcilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y prdida de confianza en el sistema democrtico. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad pblica que habilita y da entrada a la expropiacin. Recurdese que en el pasado, y tambin podra serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido comn que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. All la intervencin gubernamental benefici directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie las declar inconstitucional. No es posible que una solucin sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero s para dotarles de capital o garantas provenientes de los fondos pblicos, pero no para los pobres. Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos todava es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pblica, tal como aqu se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pues forman parte del ordenamiento constitucional (Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin de 1993) [205]. Siendo as, debe recordarse que el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos de Costa Rica, 1969), establece que la expropiacin puede efectuarse por razones de utilidad pblica o inters social. Es evidente, pues, que ante esta disposicin el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley 29320 dicen que
12051
CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial, Palestra Editores, Lima 2008, pg. 308.
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esta norma es inconstitucional por cuanto la Constitucin de 1993 no menciona el inters social; sin embargo, se han olvidado que la Convencin de San Jos s lo incorpora como causa de expropiacin. Por tanto, debe admitirse que la expropiacin puede llevarse a cabo por razones de inters social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional. Pngase como ejemplo este comentario: "la expropiacin de terrenos privados para la posterior adjudicacin a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el inters social. No existe ninguna obra pblica de por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional"12061. Esta opinin, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el inters social, segn la misma definicin estricta que adopta el autor, s est prevista en nuestro sistema constitucional como criterio habilitante de una expropiacin. Si bien ella no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, s est consignada expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante. Por otro lado, y desde una perspectiva econmica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues fomenta las invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalizacin a favor de los usurpadores'2071. No puede negarse que este riesgo existe, aunque el mismo ya est presente desde el ao 1961 con la Ley 13517, de saneamiento fsico-legal de Barrios Marginales. Y cmo se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislacin, sino tambin algunos liberales de derecha. Sin embargo, ms all del simple razonamiento econmico ortodoxo, pongmonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasin, que arriesga su pequesimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en psimas condiciones pues no cuenta con servicios bsicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones
[206] AVENDAO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria", En: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 9. 12071 PASQUEL, Enrique. "La tmbola de la propiedad: expropiacin y formalizacin". EN: La Ley, peridico mensual de la Gaceta Jurdica, No. 15, febrero 2009, pg. 3.
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un simple anlisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional no realizara jams tamaa aventura. Por qu lo hace, entonces? La nica respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por s misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitucin no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino tambin el acceso a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligacin de establecer polticas que alienten de manera ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada12081. Desde aqu no fomentamos en lo absoluto el fenmeno anmalo de las invasiones, pero en situaciones especiales, debe admitirse que la expropiacin por razn de necesidad pblica (o, de inters social, si se prefiere; pues por ltimo ya es una cuestin esttica decidir por una u otra, pues ambas causales estn previstas expresamente) es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prcticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la "intencin del constituyente" o en la "defensa ideolgica de una propiedad individualista y decimonnica", sino en convertir al Per en un pas de propietarios privados, pero no por formalizar un lote de terreno y nada ms, sino con derechos humanos. Y para ello, en ciertos casos, se hace necesario sacrificar al propietario por el mrito de un inters prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrtico y justo cuando prima la desigualdad, la marginacin y la pobreza extrema.
"Ha sido en efecto observado que la promocin de la adquisicin de la propiedad entra en la ms general obligacin del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligacin se especifica en relacin a la adquisicin de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervencin puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)": BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 184.
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11.3 No olvidemos la funcin social de la propiedad La clusula de la funcin social, o del bien comn, autoriza a que nuestro concepto de "necesidad pblica" no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendramos un ordenamiento jurdico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiacin, solo se aplicaran para las obras pblicas, como si los otros intereses de corte social no podran ser tutelados ni mereceran ninguna atencin por parte del Estado. En consecuencia, el trmino "necesidad pblica", entendido en forma razonable y no restrictiva, busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiacin por razn de inters social que seala el art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La restriccin inconducente de la nocin de "necesidad pblica" ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento de la ciudad, mientras sta crece en forma desordenada con ausencia de servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Tampoco se expropia por infraccin a los planes urbansticos, cmo ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibicin se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanizacin ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En Espaa, por tomarlo como referencia, se ha sancionado una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado, y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales'2091. Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal
Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. "La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo". EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 701, Madrid, mayo-junio 2007, pg. 1225 ss. 229
Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) para efectos de renovacin urbana, ya que el "desarrollo econmico" autoriza la intervencin del Estado sobre la propiedad, en tanto se considera que el desarrollo es una modalidad de "uso pblico" de los bienes, lo que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta Enmienda de la Constitucin12101. Cmo para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas. 11.4 Otras garantas que establece la Ley 29320 El art. 21.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que cabe la expropiacin por causas de utilidad pblica o inters social; adems, dicho lmite ha de determinarse y practicarse de acuerdo a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso, con el subsiguiente pago de una justa indemnizacin12111. Esta norma en concordancia con el art. 70 de la Constitucin, permite deducir la existencia de tres garantas genricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiacin: ley del Congreso, declaracin de causa de seguridad nacional, necesidad pblica y ahora de inters social, y finalmente una justa indemnizacin. En el caso de la ley 29320, modificatoria de la ley 28678, sobre expropiacin para efecto de titulacin de posesiones informales, hay algunas garantas especiales (algunas reiteradas) que han sido expresamente sealadas con el fin de evitar la desviacin de poder o la arbitrariedad legislativa: La expropiacin se lleva a cabo con relacin a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio expropiado ser determinado por una norma ldgal. No existe la posibilidad de una "autorizacin abierta" para que el rgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posicin de los
[2io] vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador". EN: Revista Prctica Urbanstica, La Ley, Madrid, mayo 2006. [211] REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, IDEMSA, Lima 2004, pg. 426.
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propietarios, ya que solo sufren la expropiacin en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe la necesidad pblica en la privacin forzosa del dominio. Es cierto que el mismo rgimen est contenido ya en la Ley 27117, de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genricas, con el consiguiente debilitamiento de la posicin del propietario, y paralelamente con la dotacin de una mayor fortaleza a la Administracin (ejemplo: Ley 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pblica la expropiacin de inmuebles necesarios para la ejecucin de proyectos de inversin durante el bienio 2009-2010. El art. Io seala que se comprende en la expropiacin a "los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecucin de los proyectos de inversin..."). - La posesin informal debi estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realicen con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiacin. La posesin informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situacin anterior (art. 96-6 Ley 27972, Orgnica de Municipalidades; art. 2-b Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaracin de propiedad por parte del ente de formalizacin; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trmite (art. 21.3; art. 4-c Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueolgicas, intangibles o de patrimonio cultural; en reas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine un informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalizacin de la propiedad (art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). Una expropiacin que no rena estos requisitos constituye un acto arbitrario, abusivo y de desviacin de poder del rgano legislativo.
231
Para controlar semejantes comportamientos, los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilizacin de la expropiacin12121. Esto incluye los casos anmalos en los que el Congreso declare de necesidad pblica la titulacin de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del inters general. Por ejemplo, se declara la expropiacin de un pequeo predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aqu la calificacin de necesidad pblica es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaracin. En tales casos, el afectado puede acudir al amparo constitucional por violacin del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const), o solicitar la nulidad de la expropiacin segn el art. 23 de la Ley 27117. Este ltimo proceso no tiene reglas propias, y esa situacin podra llevar a que no sea una va igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho, por lo que se tendra habilitada la va del amparo12131.
[2121
DIEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, pg. 358. [213] Sobre el amparo residual puede verse: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004.
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CAPTULO IV HABILITACIONES URBANAS
1. LA FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD COMO JUSTIFICANTE DE LA INTERVENCIN LEGAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS La disposicin de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas es un elemento esencial de la libertad, por lo que no cabe duda que la propiedad est al servicio de la utilidad individual de su titular. Por ello, no llama la atencin que el primer constitucionalismo haya reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona. Sin embargo, hace mucho tiempo se descart que ese inters sea el nico que deba tenerse en cuenta. El reconocimiento de los derechos de segunda generacin, da lugar al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulacin constitucional de la economa, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa; pero que es materia de intervencin por razones de justicia, esto es, para la proteccin de intereses generales y con el fin de alcanzar un bienestar material que se difumine entre todos los miembros del cuerpo social. Entre tales exigencias se encuentran aquellas que buscan impedir que la economa acte por su cuenta, movida por el egosmo, abandonada a sus propias reglas y lgica; con el consiguiente perjuicio de los intereses pblicos y sociales12141.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traduccin de Marina Gascn, pg. 102.
235
Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus necesidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios climticos, desastres ecolgicos, prdida de biodiversidad, inutilizacin de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a nuestra civilizacin, y especialmente a las generaciones venideras, hace que debamos moderar la explotacin de los bienes, por lo que la propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma est en juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dej hace mucho tiempo de ser el reino de la arbitrariedad del propietario ("ius abutendi"), ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el medio ambiente[215]. En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad", esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar "el seoro de la voluntad", sean ms mesurados y prudentes en su ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger, no solo en cabeza del dueo, sino de toda la humanidad. La voluntad ya no se tutela como un derecho "por s mismo", en virtud de su carcter intrnseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin lmites, ya que en primer lugar los recursos no tienen carcter ilimitado. En consecuencia, estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, y que adems permitan su utilizacin generalizada por la comunidad. Ello no impide reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es la nica fuerza constitutiva del Derecho, pues existen principios de justicia material que obligan a la moderacin12161. Una institucin puede ser justificada en cuanto protege bienes o intereses del titular del derecho (intereses dignos de proteccin par"a ese o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos, es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que se integran en el contenido de determinada posicin normativa. Un derecho subjetivo cuya justificacin es del primer tipo es el derecho
12,51
Ibid., pg. 104. 12161 Ibid., pg. 104-106. 236
HABILITACIONES URBANAS
de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes"; aqu se protege la dignidad del hombre. Un derecho subjetivo cuya justificacin es del segundo tipo es "la clusula de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aqu se protege fundamentalmente un bien pblico, incentivar el flujo de informacin. Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones referidas al inters del titular del derecho, as como referidas a bienes pblicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la propiedad, bsicamente en tres mbitos: Primero, respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisin de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumulacin desigualitaria de la propiedad' 2171. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos consagra en el artculo 21 el derecho de propiedad privada' 2181, y regula simultneamente sus restricciones as como su privacin legtima. La Corte IDH tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual la propiedad, a travs de la funcin social, es un instrumento para la preponderancia del bien comn: "60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrtica donde para la prevalencia del bien comn y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La funcin social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por
ATIENZA, Manuel y RUIZ MAERO, Juan. Ilcitos atpleos, Op. Cit, pg. 50-52. Art. 21.- Derecho de propiedad privada 21.1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley.
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ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una sociedad especfica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artculo 21 de la Convencin, y los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de excepcin preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador). Acertadamente se ha opinado que esta declaracin de la Corte tiene fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y al margen del "maquillaje" estadstico al que son tan afectos algunos gobernantes de la regin, pues la propiedad se erige en la base que permite la autonoma de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonoma, y en la prctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanos 12191. El derecho de propiedad ha dejado de ser el reino de la voluntad; y hoy se le protege por la funcin que cumple, esto es, para asegurar un bienestar individual que produzca bienestar colectivo, que aumente la productividad, que genere riqueza, que proteja el medio ambiente, que respete los intereses generales, colectivos y sociales que estn en juego. La propiedad se justifica, no por ser derecho individual, sino por la funcin que se le delega en el Estado Social de Derecho y en la democracia representativa e inclusiva. "Aprovechar el bien de manera socialmente til, promoviendo el disfrute econmico. Tal es el alcance tcnico-jurdico de la frmula constitucional"12201. La razn de ser de la propiedad, basada en la funcin social, ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:
12191
12201
NASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMREZ, Claudia. "Resea de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)". En: Anuario de Derechos Humanos, Nmero 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago 2009, pg. 127. BARNS VSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propsito de la STC 37/1987, de 26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza". En: Revista de Administracin Pblica, Nmero 119, Op. Cit., pg. 277.
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"12. El Estado social y democrtico de derecho, como alternativa poltica frente al Estado liberal, asume los fundamentos de ste, pero adems le imprime funciones de carcter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mnimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armona con el bien comn, y dentro de los lmites de la ley. La seguridad e igualdad jurdicas requieren de una estructura econmica adecuada que haga posible estos principios. La configuracin del Estado social y democrtico de derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el desarrollo social. La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado social y constitucional de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N 0008-2003AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representacin de ms de 5,000 ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de Urgencia N 140-2001; 26 fundamento jurdico). La funcin social de la propiedad se manifiesta claramente en el mbito de la propiedad predial, ya que ste es una de los activos ms relevantes para el desarrollo de las distintas actividades econmicas; adems, de ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda del ser humano. La importancia del fenmeno social y econmico del urbanismo ha dado lugar al nacimiento del Derecho urbanstico, el cual puede 239
definirse como "conjunto de reglas a travs de las cuales la Administracin, en nombre de la utilidad pblica, y los titulares del derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenacin del territorio"'2211. Esta disciplina jurdica se basa en la figura del planeamiento o planificacin territorial, cuya finalidad es dotar al hombre de las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en el mbito espacial. El objetivo del Derecho urbanstico se centra en limitar el derecho de los propietarios a travs de actos de planificacin y ordenacin; por consiguiente, no podrn construirse los edificios en donde se quisiera, ni para cualquier finalidad (residencial, comercial, industrial), ni en el volumen o estilo arquitectnico que pudiese romper la armona del conjunto12221, ni en contra del entorno o sin seguridad. Esta accin de planeamiento se realiza sobre la base del PLAN DE REGULACIN, esto es, el acto del Poder Pblico que ordena el territorio, establece previsiones sobre el emplazamiento de los centros de produccin y residencia; en suma, regula la utilizacin y desarrollo del suelo para su destino pblico y privado'2231. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Administracin a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurdica vinculante a todos los propietarios' 2241, y que debe complementarse con la correspondiente clasificacin del suelo'2251.
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CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. Instituciones de derecho urbanstico, Editorial Chatas, Madrid 1982, pg. 22. MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis, La propiedad en las leyes del
suelo, RAL vlido para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan Thoms las zonas destinadas a la expansin del agregado urbano y se determinan los vnculos y las caractersticas de cada zona. En ejecucin del plan general onCivitas, elaboran Madrid luego los PLANOS PARTICULARIZADOS, zona por zona, donde son 2004, puestos pg. 32. en consideracin singulares unidades de suelo, as que todo propietario puede En doctrina conocer cual es la suerte reservada al propio": GAZZONI, Francesco. se dice Manuale di lo dirittoprivato, ESI, aples 1984, pg. 203. siguient CRDOVA BELTRN, Flor de Mara. "El contrato de compraventa de lotes e: "Las preComun urbanos". En: GONZALES BARRN, Gunther Hernn (Compilador). Estudios as redacta jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique, Grfica Horizonte n un Lima PLAN 1999, pg. 454-455. REGU MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del LADO suelo, R Op. Cit., pg. 33. GENE
Por tal razn, una gran parte de las limitaciones legales de la propiedad se concentra en el fenmeno del urbanismo. En efecto, el art. 957 C.C., sin antecedentes en nuestros anteriores Cdigos, establece que la propiedad predial est sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin de tierras. Esta regulacin estuvo contenida en un diversos Reglamentos de Urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N 011-2006-VIVIENDA, conjuntamente con la Ley N 29090, sobre Habilitaciones y Edificaciones, as como la profusa legislacin complementaria, especficamente de carcter municipal, pues la Constitucin ha establecido que los Gobiernos Locales tienen la potestad de actuacin en materia de urbanismo. Por su parte, el art. 957 CC debe entenderse, no como la admisin del Cdigo a las limitaciones urbansticas -lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la propiedad tienen sustento en la propia Constitucin-, sino como una simple norma de remisin que coordina el contenido de toda una materia jurdica, prevista en una la ley general pero influida por las disposiciones de una serie de leyes especiales. En tal sentido, AVENDAO VALDZ considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada", correspondiendo a la ley administrativa la regulacin de la propiedad. El profesor peruano, siguiendo en este punto a BIELSA y MAYER, opina que el poder administrador simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del propietario consiste en admitir tal limitacin12261. Esta necesidad de armonizar el ejercicio de la propiedad con el bien comn se hace patente en determinadas clases de. bienes, especialmente en los medios de produccin o en los recursos naturales, en donde el legislador a veces llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los casos de incumplimiento12271.
AVENDAO VALDZ, Jorge. "El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993" En: Jhmis. Revista de Derecho, Segunda poca, N 30, Lima 1994, pg. 118. COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978, J M Bosch Editor, Barcelona 1997, pg. 148. 241
En nuestro caso, efectivamente el Cdigo Civil contempla limitaciones legales de la propiedad, pero en general todas ellas se refieren a los bienes inmuebles, tradicionalmente considerados como medios de produccin, fuente de riqueza y de especulacin por su escasez natural. 2. EL DERECHO A URBANIZAR2281 Histricamente el derecho a urbanizar, esto es, a fundar ciudades, reformarlas o ampliarlas ha correspondido a la autoridad estatal, y no al propietario. En Roma, por ejemplo, el ager publicus consista en terrenos conquistados que requeran de una ley votada por las asambleas a efecto de dividir la tierra, sealar el permetro y adjudicar las parcelas a los colonos. Ms recientemente, en la Legislacin de Indias se atribuy al Adelantado la potestad de fundar ciudades, erigir y poblar, lo que le da una evidente connotacin pblica (Ley I, Ttulo VII, Libro X, de la Recopilacin de Leyes de Indias). En el derecho decimonnico, la ideologa liberal hace prevalecer una concepcin sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario era un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre lo que se inclua la urbanizacin y edificacin. Es absurdo pensar que el propietario privado pueda apropiarse de las inmensas plusvalas producidas por el fenmeno del urbanismo, a pesar que el Estado es quien afronta los gastos de equipamiento urbano, de dotacin de viales y parques, de custodia de la salud pblica, de la instalacin de alcantarillados y otros elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gasta, el particular es quien acumula inmensas fortunas gracias al esfuerzo y trabajo de todos los ciudadanos que han financiado el crecimiento de la ciudad y la necesidad de su ampliacin. No obstante, en Europa se reconoce comnmente que la actividad de urbanizacin constituye una potestad pblica, pues implica construir una malla urbana funcional y ecolgicamente adecuada, con fines de inters general, por lo que rebasa las facultades del propietario
En este acpite seguimos a: PARADA, Ramn. Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid 2004, Tomo III, pg. 298 ss.
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HABILITACIONES URBANAS____________________________
individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados. En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin decimonnica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters es potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general en el crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario, a pesar que l no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los peruanos sean "intrnsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas ultraliberales. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existan lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores ms vulnerables.
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La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. Cundo los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedicin de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el siglo XX no se dio ninguna poltica general o consistente para asumir la potestad urbanizadora, y todo se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador. Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en el asunto y se deje de tanta ideologa neoliberal, con el fin que regule la funcin social en los procesos de urbanizacin, y abandone la actitud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeo nmero de grandes propietarios. El urbanismo es de inters pblico, pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo que no constituye una facultad inherente del propietario'2291. 3. SUELO URBANO Y RURAL El estatuto jurdico de la propiedad predial est conformado por los derechos, obligaciones, lmites y restricciones que goza o sufre el propietario de una superficie delimitada del territorio. Esas potestades y obligaciones son distintas de acuerdo con el carcter urbano o
' Conforme: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica". EnActualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 214-215.
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individual. Es el caso de Alemania, Francia, Holanda y Espaa, entre otras legislaciones, en donde se distingue la potestad de urbanizar, que corresponde propiamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados. En el Per, sin embargo, tenemos an una legislacin decimonnica en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanizacin, y es obvio que su principal inters es potenciar la especulacin sobre la tierra, y no satisfacer el inters general en el crecimiento armnico del entorno urbano. Por tal razn, en nuestro caso la plusvala de la urbanizacin va a parar en manos del propietario, a pesar que l no ha participado en los costos que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansin. Por tanto, un solo individuo, en contra del bien comn, recoge los beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningn riesgo o inversin que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor momento para la especulacin. Lamentablemente mientras se siga privilegiando regular procedimientos administrativos, y no la funcin social de la propiedad en materia urbanstica, esto es, privilegiar la forma por sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislacin liberal superada en casi todo sistema legislativo moderno. Tngase en cuenta que el fenmeno de las invasiones de terrenos privados o pblicos no se debe a que los peruanos sean "intrnsecamente informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explicaciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologas ultraliberales. En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por proteccin o mantenerse en la asociacin; ni vivir en situaciones de absoluta precariedad. Lo que ocurre es que la privatizacin del urbanismo, en contra del bien comn, ha llevado a una especulacin creciente e inmoral sobre un recurso escaso como el suelo, razn por la cual las ciudades han crecido en forma desordenada, ya que existan lotes y urbanizaciones para clases adineradas, pero no para los sectores ms vulnerables.
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La salida a este problema pasa porque el Estado asuma su potestad urbanizadora con terrenos de su propiedad, o por expropiacin, a bajo costo, sin inters lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos peruanos accedan a la vivienda digna a un precio asequible. Cundo los pobladores advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno formal, pero barato por inters social, entonces se empuja a la invasin. Por tanto, el fenmeno de la informalidad de la tierra no se da porque el Estado permite las invasiones con la expedicin de ciertas normas, sino que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante el siglo XX no se dio ninguna poltica general o consistente para asumir la potestad urbanizadora, y todo se entreg a la discrecionalidad de los propietarios privados y a su afn de lucro. El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones socialmente justas, sin embargo, se insiste en que ellos deben quedarse con las manos vacas a favor de un propietario ausente en el mejor de los casos, o muchas veces simplemente egosta o especulador. Es de esperar que pronto nuestro legislador, por fin, tome cartas en el asunto y se deje de tanta ideologa neoliberal, con el fin que regule la funcin social en los procesos de urbanizacin, y abandone la actitud de "dejar hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeo nmero de grandes propietarios. El urbanismo es de inters pblico, pues autoriza y ordena el crecimiento de la ciudad, por lo que no constituye una facultad inherente del propietario12291. 3. SUELO URBANO Y RURAL El estatuto jurdico de la propiedad predial est conformado por los derechos, obligaciones, lmites y restricciones que goza o sufre el propietario de una superficie delimitada del territorio. Esas potestades y obligaciones son distintas de acuerdo con el carcter urbano o
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Conforme: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Losprocedimientos urbansticos Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica" EnActualidad Juriaca, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 214-215.
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rural del predio. En cualquier caso, ste no es un dato que pueda ser comprobado desde la publicidad registral, pues el carcter de rstico o urbano viene dado por la normativa legal y administrativa 12301. Este punto debe reafirmarse, pues de esa manera se evitan errneas interpretaciones, ya que la condicin del suelo no est fijada por el Registro, que simplemente informa de esa circunstancia pero sin presuncin de legitimidad, ya que la condicin jurdica del suelo se decide en sede municipal. As lo ha declarado el Tribunal Registral en la Resolucin No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005, cuando establece los siguientes criterios interpretativos: - Corresponde a la autoridad municipal competente, determinar la naturaleza urbana de un predio, condicin que puede ser acreditada al Registro mediante el certificado de zonificacin y vas o el certificado de parmetros urbansticos y edificatorios. Cuando la autoridad administrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una licencia de obra, ello supone que ha verificado el cumplimiento de los requisitos que establecen las normas legales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del registrador, cuestionar aspectos vinculados al cumplimiento de dichos requisitos. Mientras el suelo es rstico, su destino natural es servir de asiento a la explotacin agrcola y/o pecuaria, mientras que el destino del suelo urbano es la vivienda, el comercio y la industria. Los predios rsticos se rigen por el Decreto Legislativo N 1089 sobre formalizacin de la propiedad rural y su reglamento, la Ley 26505 "Ley de Tierras", Decreto Legislativo 653 sobre promocin de inversiones en la actividad agrcola, y que a la fecha constituye una norma subsidiaria frente a las
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolucin No. 248-2008-SUNARP/SN publicado el 30 de agosto de 2008, establece en su art. 19-a) que los predios rsticos se dividen en rurales o eriazos. Esta clasificacin no tiene sustento gramatical ni cientfico, por lo que se trata de una distincin superflua y sin base normativa. En efecto, los adjetivos "rural" o "rstico" deben considerarse sinnimos.
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disposiciones posteriores con rango de ley. La Ley 26505'2311 define a los predios rsticos de acuerdo con el uso, es decir, si el destino del inmueble es agrario, al margen de la zonificacin, entonces tiene esa calidad. Se incluye, adems, en dicha definicin a los predios eriazos y a los que tienen destino pecuario, ganadero o forestal, entre otros. El terreno urbano se define como: "unidad inmobiliaria constituida por una superficie de terreno habilitado para uso urbano y que cuenta con accesibilidad, sistema de abastecimiento de agua, sistema de desage, abastecimiento de energa elctrica y redes de iluminacin pblica y que ha sido sometida a un proceso administrativo para adquirir esa condicin. Puede o no contar con pistas y veredas" (Artculo nico, de definiciones, de la Norma G.040, del Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N 011-2006-VIVIENDA). Por contraposicin la misma norma define pobremente al terreno rstico como aquel que no est habilitado, ni cuenta con las condiciones propias del uso urbano. Ntese que la definicin normativa del reglamento considera que el terreno urbano debe contar con dos requisitos conjuntos: a) contar con los servicios propios de la ciudad, como iluminacin pblica, abastecimiento elctrico, agua potable y desage, entre otros (dato fsico); b) contar con habilitacin urbana concluida (dato jurdico). En la actualidad es posible que las Municipales declaren de oficio la habilitacin cuando se trate de zonas urbanas consolidadas. La dilucidacin de un predio como urbano o rural es fuente de confusiones pues se utilizan mltiples criterios para zanjar el tema. As, tenemos hasta tres criterios distintos: uso o destino, zonificacin o formalismo legal de habilitacin. De tal suerte que pueden extraerse las siguientes combinaciones12321:
12311
Art. 2.- El concepto constitucional <tierras> en el rgimen agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otros, estn comprendidas las tierras de uso agrcola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eriazas, as como, las riberas y mrgenes de lveos y cauces de ros, y en general cualquier otra denominacin legal que reciba el suelo del territorio peruano. El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente ley. 12321 Existen combinaciones tericas, pero imposibles en la prctica, como la de "inmueble de uso agrario, pero con zonificacin urbana y habilitacin", pues
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Primera hiptesis: Inmueble de uso agrario, sin zonificacin urbana y sin habilitacin. Segunda hiptesis: Inmueble de uso agrario, con zonificacin urbana y sin habilitacin.
* Tercera hiptesis: Inmueble de uso urbano, sin zonificacin urbana y sin habilitacin. * Cuarta hiptesis: Inmueble de uso urbano, con zonificacin urbana y sin habilitacin. * Quinta hiptesis: Inmueble de uso urbano, con zonificacin urbana y habilitacin. Vamos a poner algunos ejemplos prcticas respecto a las dificultades que se originan con estos distintos criterios para determinar la situacin jurdica del suelo: COFOPRI visa los planos de independizacin en predios rurales, pero no lo hace en los casos de predios con zonificacin urbana, aunque no estn habilitados, pues se les reputa como urbanos; mientras tanto, es comn que las Municipalidades distritales tampoco aprueben la sub-divisin por cuanto el inmueble no ha sido objeto de habilitacin, y entonces no se le considera urbano. Qu hacer? El Registro Pblico ante el citado conflicto negativo de competencias, en algunos casos ha procedido a la inscripcin sin ningn visado administrativo, lo que es correcto ya que "a lo imposible nadie est obligado". Otra hiptesis de duda se encuentra en la licencia de obra, pues solo cabe otorgarla sobre predios habilitados o con proyecto de habilitacin aprobado; pero y qu pasa con los inmuebles que no cuentan con ninguna de esas caractersticas pero se ubican dentro de un rea de zonificacin urbana? En muchos casos las Municipalidades distritales conceden la licencia de edificacin.
el hecho de contar con la habilitacin urbana excluye que pueda destinarse a labores agrcolas; o de "inmueble de uso agrario, sin zonificacin urbana pero con habilitacin"; pues la aprobacin de la habilitacin excluye la zonificacin agraria; o de "inmueble de uso urbano, sin zonificacin urbana pero con habilitacin", pues la sola autorizacin administrativa de habilitacin descarta que la zonificacin no sea urbana.
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De lo expuesto se concluye que existen tres conceptos jurdicos de "suelo urbano", que vale la pena destacar y tener en cuenta. El primero es el de "predio dentro de rea urbana o con zonificacin urbana", que es asignado por el Gobierno Local en mrito de su potestad constitucional de regular el uso del suelo. El segundo concepto es el de "predio urbano por habilitacin urbana", que es aquel definido por el Reglamento Nacional de Edificaciones, en donde se cumplen las dos caractersticas exigidas por esa norma: contar con los servicios propios de la ciudad y haber culminado el procedimiento administrativo de habilitacin. El tercer concepto se refiere al predio con uso propio de la ciudad. Por tanto, hay predios en rea urbana (por la zonificacin) que son de uso urbano, rstico o eriazo (por el destino). El primer dato corresponde a la planificacin urbanstica; mientras el segundo depende de una circunstancia material, cmo es el disfrute efectivo que se le da a dicho inmueble. Algo ms ayuda a complicar el tema: el predio en rea urbana tendr la condicin jurdica de urbano, propiamente dicho, cuando haya concluido la habilitacin. Sin embargo, es usual que los predios en rea urbana, y con uso de urbano, sean objeto de la misma normativa que los urbanos con habilitacin, por lo que bien podran denominarse "urbanos de hecho", tal como los reconoce un sector importante de la doctrina, y en muchos casos as lo admite tambin nuestra costumbre administrativa, que lo cataloga como urbano para todo efecto legal, a pesar de la falta de habilitacin. La situacin parece justificarse por cuanto en nuestro pas existen cientos de Municipalidades Provinciales, y miles de Centros Poblados, que no cuentan con recursos humanos, econmicos o logsticos que pueda hacer exigible los complicados procesos de habilitacin. En suma, la realidad social y econmica impone que en muchos lugares de nuestro pas se entienda que son predios jurdicamente urbanos a todos aquellos que lo son de hecho, pues existe imposibilidad de cumplir la normativa de la materia. La solucin administrativa se sustenta, precisamente, en la ya mencionada doctrina de los llamados predios urbanos "de hecho" 1233',
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muy frecuente que determinadas zonas rsticas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carcter exterior, de tal suerte que el uso del suelo
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lo cual permite que el rgano administrador o el juez puedan resolver con mayor flexibilidad los conflictos de intereses que se presentan con respecto a la propiedad inmobiliaria sujeta a esas caractersticas. De esta manera, el juzgador no queda atado a una calificacin estrictamente formal del suelo, y ante las lagunas normativas puede resolver el caso concreto con una solucin justa. Por ejemplo, la emisin de una licencia de obra en un predio que carece de habilitacin presupone que le otorga la condicin jurdica de urbano. En ese sentido, la citada Resolucin No. 360-2005-SUNARP-TR-L de 24 de junio de 2005. Hasta hace poco la propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema expeditivo de regularizacin, pues formalmente slo poda considerrsele "suelo urbano" luego de un procedimiento de habilitacin. Sin embargo, la situacin ha sido modificada con la aprobacin del Dec. Sup. N 011-2005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005) que modifica el Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, Dec. Sup. N 008-2000-MTC, convertido ahora en el Dec. Sup. N 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado, que introdujo la nueva categora de predios rurales ubicados en zonas constituidas como urbanas, segn la municipalidad, lo que significa reconocer la categora de predio urbano "de hecho". Un supuesto distinto se produce en: "aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitacin urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos antes sealados (de habilitacin)"12341. En estos casos, la naturaleza del suelo es propia-
cambie paulatinamente de la explotacin agrcola al aprovechamiento urbano. En este sentido, nos encontramos ante una propiedad urbana "de hecho" o nacida espontneamente. Este fenmeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo que implican los procesos de urbanizacin, ya que ste tiene un uso ms intensivo frente al suelo rstico. No se olvide que dos o tres hectreas de fundo agrcola son sumamente pequeas y, hasta cierto punto, poco rentables, al no poderse aplicar economas de escala. En cambio, esa misma rea destinada a vivienda puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliaria con el consiguiente aumento de valor de la tierra. GONZALES BARRN, Gunther Hernn. "mbito de aplicacin de la Ley de Regularizacin de Edificaciones". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 73-B. Lima, diciembre 1999. 249
GUNTHER GONZALES BARRON
mente urbana y, por ello, en un artculo publicado en 1999, los llam predios urbanos "por tradicin"12351. La terminologa hizo fortuna y, posteriormente, ha sido utilizada por otros autores'2361. En conclusin, existe suelo en rea urbana, cuyo uso puede ser urbano o rural. El rea urbana se determina por el Plan de Desarrollo de la Ciudad, que es una norma general sobre los distintos sectores del suelo. Por el contrario, el uso urbano o rural se dilucida por el aprovechamiento o explotacin econmica preponderante que se presenta en el predio. Por ello, el suelo en rea urbana puede dedicarse al uso urbano, sea por habilitacin, sea por realidad material en cuyo caso se trata de un predio urbano "de hecho". Por su parte, el predio en rea urbana con uso rural constituye un tpico caso de isla rstica o de remanente que todava no han sido objeto de urbanizacin. Conforme puede apreciarse, la naturaleza de un predio en urbano o rural depende de tres caractersticas: la zonificacin o planeamiento en abstracto, o el uso o actuacin en concreto, o la habilitacin como procedimiento concluido. La opcin por uno u otro criterio es de fundamental importancia para decidir qu normas se aplica a un determinado predio, ya que el estatuto jurdico (derechos y deberes) del suelo urbano o rural es muy distinto. En nuestro sistema legal parece que debemos llegar a las siguientes conclusiones:
El nombre lo tom de los denominados "pueblos tradicionales" definidos en la legislacin especial de COFOPRI como "aquella comunidad con identidad, costumbres y tradiciones propias, establecida de manera progresiva sobre terrenos pblicos o privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporcin a mediados del siglo XX, habiendo sido en algunos casos constituidas y reconocidas con posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra definicin afn, de una Capital de Departamento cuyos pobladores cuentan con ttulos de propiedad imperfectos, basados en la tradicin, uso o costumbre y que no pueden acceder la inscripcin registral"(artculo 1 de la Directiva No. 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalizacin de Pueblos Tradicionales, aprobada por Resolucin Ministerial No. 301-99-MTC/15.01). La finalidad de dicha norma fue permitir la formalizacin de zonas urbanas antiguas que no cuentan con habilitacin; pero luego se le derog pues qued comprendida en la categora general de "centros poblados". PALACIOS LEN, Nlida. "Aspectos relevantes de la regularizacin de edificaciones". En: Temas de derecho registral, pg. 14.
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Para efecto catastral, esto es, para el levantamiento o visado de planos el criterio ser la zonificacin con lo cual se establecer el carcter urbano o rural del bien inmueble. Por ejemplo, si el predio se encuentra en rea urbana, pero es de uso rural, se le reputar en la primera condicin a fin de determinar la entidad estatal competente para desarrollar el catastro inmobiliario. Por tanto, las Municipalidades tendrn la potestad de levantar y actualizar el catastro en reas de zonificacin urbana; mientras que en las reas rurales esa competencia recae en COFOPRI. As lo determina la Ley N 28294, General del Sistema Integrado de Catastro y su Reglamento. Por el contrario, para cualquier otro efecto distinto del catastral, se entiende que el predio rural es aquel dedicado a las actividades agrarias, vinculadas o incluso los eriazos (art. 2o Ley 26505, de Tierras); por tanto, el suelo en zonificacin urbana pero de aprovechamiento rural, ser rural en cuanto a los derechos y deberes que se le impone al propietario. Por ejemplo, para el mbito del derecho a los recursos hdricos se reputar rural por el uso, ya que ello determina la necesidad de agua o no; y bien poca relevancia tiene la zonificacin. Igual ocurre con el plazo de la prescripcin adquisitiva para predios rurales, de cinco aos segn el Decreto Legislativo 653, lo cual exige determinar en forma previa la naturaleza del predio. En este caso el aspecto formal del catastro no se aplica, y resulta evidente que la aplicacin de esa norma est en funcin al uso del suelo. Por ejemplo, el predio urbano "de hecho" no tendra naturaleza rural, por virtud del uso, y en consecuencia, no se le aplicaran las normas propias de tal condicin, empezando por la usucapin breve de cinco aos. Una reciente Resolucin del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI No. 252-2009-COFOPRI/TAP de 27 de agosto de 2009 (Exp. No. 322-2008-COFOPRI/TAP)12371, publicada en el
[237] "jebe sealarse que la condicin de <el predio como urbano, es nicamente aplicable con relacin a la competencia de COFOPRI respecto del catastro 251
diario oficial el 28 de septiembre de 2009, que constituye precedente de observancia obligatoria, es pionera en el desarrollo de esta tesis, ciertamente acorde con nuestro ordenamiento jurdico, y adems en concordancia con las necesidades sociales y econmicas de la propiedad de la tierra, especialmente rural. En dicha resolucin se indica que un predio en rea urbana, pero de uso rural, no se considera dentro de la competencia de COFOPRI para efectos catastrales, pues se le reputa urbano, por lo que el visado de planos corresponde a la Municipalidad distrital; sin embargo, ello no le quita su naturaleza rural para todo otro efecto legal, en concordancia con el art. 2o de la Ley 26505, por lo que en el mbito de aguas, regulacin medioambiental, o derechos y lmites de la propiedad se le tendr como predio rural en razn a su destino actual o en potencia. En resumen, podemos ya formular respuestas definitivas sobre la naturaleza de los predios en las distintas hiptesis planteadas en este acpite. La primera hiptesis claramente versa sobre un predio agrcola para efectos catastrales y para cualquier otra consecuencia derivada de la legislacin agraria, por cuanto todos los criterios utilizados indican que se trata de inmueble rural. La segunda hiptesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por virtud de la zonificacin, pero rural segn la legislacin agraria, en mrito del uso.
rural, que comprende la visacin de planos, as como la emisin de certificados catastrales, entre otros. Para todos los dems efectos, dicho inmueble debe regirse conforme a su uso por las normas agrarias vigentes, pues independientemente que <el predio> se encuentre en zona urbana, se trata de una propiedad agraria, que segn BREBBIA y MALANS se distingue por el destino (en acto o en potencia) de la tierra a los fines de la produccin o utilizacin agrcola de la que sirve de instrumento y por la cual adquiere la naturaleza jurdica de un fundo rstico; mientras que la propiedad urbana sirve para la habitacin de la familia y no es instrumento de produccin, ni interesan sus reservas naturales, satisface intereses locales y es un bien de renta en funcin de su ubicacin" (10 considerando). La Resolucin lleva la firma de los Seores Vocales Gunther Gonzales Barrn, Csar Candela Snchez y Rosa Mara Alvarado Pedroso.
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La tercera hiptesis aplica como predio rural para efecto catastral, por efecto de la zonificacin, pero que ante la ausencia de zonificacin y habilitacin urbana hace que se trate de una urbanizacin o grupo de viviendas informales, contrarias al ordenamiento jurdico; en consecuencia, tampoco puede catalogarse de predio urbano, de acuerdo con la definicin del Decreto Supremo N 011-2006-VIVIENDA, por Ion que se trata de un tercer gnero: "urbano informal"; en el que no puede aplicarse la normativa administrativa sobre uso del suelo (por ejemplo: licencia de edificaciones). La cuarta hiptesis aplica como predio urbano para efecto catastral, por la zonificacin, y como "urbano de hecho" o "urbano por tradicin" (categoras ya antes vistas), pues cuenta a su favor con la zonificacin urbana, aun cuando no se haya iniciado o culminado el procedimiento de habilitacin. Debe reputrsele urbano para toda consecuencia jurdica segn su consolidacin como barrio para viviendas o industrias, e incluso la Municipalidad puede declararlo habilitado de oficio. Esto ltimo no puede ocurrir en la hiptesis anterior. La quinta hiptesis trata claramente de un predio urbano, pues todos los criterios posibles que se utilizan coinciden con la situacin de urbano. 4. IMPORTANCIA DE LA DISTINCIN ENTRE SUELO URBANO Y RSTICO La determinacin de un predio como urbano o rstico es de gran importancia prctica, pues ello activa un conjunto normativo distinto en caso que se trate de uno y otro. Por ejemplo, el art. 1599-7 CC establece el derecho de retracto a favor del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la" venta de una finca rstica cuya cabida (rea) no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aquella y sta reunidas no excedan de dicha unidad. La unidad agraria mnima en determinadas zonas es 3 hectreas, por lo que si el bien colindante tiene menos de esa superficie, entonces procede el retracto; pero esa situacin podra promover el latifundio a favor de los grandes predios agrcolas que tengan como vecinos a pequeos inmuebles. Por tanto, parece lgico
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que se requiera conjuntamente el segundo requisito consistente en que los dos predios involucrados tampoco sumen dicha superficie. Sin embargo, el texto de la norma habla de "o", como si fuesen dos hiptesis distintas'2381. Aqu, la condicin de predio agrario se determina por el uso del suelo (art. 2 Ley 26505), y en tal sentido, una vez dilucidado ese punto, entonces recin podemos aplicar la norma del art. 1599-7 CC. La utilidad de ese instituto de concentracin parcelaria est fuera de discusin, pues busca atacar la atomizacin antieconmica de la tierra, pues la propiedad dividida en unidades de muy pequea extensin impide el desarrollo de un racional cultivo agrcola' 2391. Por lo dems, esta figura jurdica tiene claro sustento constitucional (art. 70) en cuanto todos los bienes tienen como finalidad asegurar el bien comn; estn afectados a la utilidad colectiva, en conjuncin con la utilidad individual. La propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 21) establece que la propiedad puede limitarse por razones de inters social, siempre que ello emane de una ley y la justificacin sea razonable en una sociedad democrtica. Todas esas condiciones se cumplen en el presente caso. Sin embargo, los neo-liberales utilizan su clsico argumento de "defensa de la libertad" como panacea para cualquier discusin jur-
12381
Manuel de La Puente y Lavalle (Estudios sobre el contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima 1999, pg. 284) trata de explicar esta norma de la siguiente forma: "Las dos condiciones sealadas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide ste, excede de tres hectreas (la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva), cualquiera que sea la extensin de la finca perteneciente al propietario colindante que retrae y en segundo lugar, adems de llenarse esta condicin, es menester que sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez hectreas (de la unidad agrcola o ganadera)". La propuesta interpretativa de dicho autor es admisible en cuanto a la necesidad que ambos supuestos se presenten conjuntamente para habilitar el retracto, pero su exposicin no dice una sola palabra respecto al uso de la partcula "o" en el texto legal, lo cual es un obstculo a su opinin; adems, el mismo autor habla de una suma de extensin de ambas fincas que no deba superar las "diez hectreas" (sic); pero nadie sabe de dnde sac esa cantidad, que no consta en la norma. 12391 BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa, JM Bosch Editor, Barcelona 1995, Tomo II, pg. 960.
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dica[2401; olvidndose que la Constitucin reconoce otros valores como la solidaridad y el compromiso por el bien comn 12411. Tambin se recurre al simple argumento positivista, por el cual el art. 5 del Dec. Leg. 653, por el cual el dominio se ejerce sin ms limitaciones que las establecidas en esta Ley y la Constitucin, por lo que el retracto entre colindante de fincas agrcolas habra quedado derogado12421. El fundamento legalista se desvanece totalmente cuando leemos el art. 2.a) del propio Dec. Leg. 653, en cuanto seala que los derechos reales sobre la tierra "se rigen por el Cdigo Civil y las disposiciones contenidas en la presente Ley". Luego, la Ley 26505 establece en el art. 2, in fine, que: "El rgimen jurdico de las tierras agrcolas se rige por el Cdigo Civil y la presente Ley". Es decir, las normas agrarias, incluso las ultra-liberales de la dcada de los 90's, remiten especficamente al Cdigo Civil. Siendo as, es absurdo sostener que una norma del Cdigo se encuentra derogada, cuando resulta que la propia legislacin agraria establece que todo ese cuerpo normativo (en
[240] gn forma simplista se dice: "el retracto no es ms que una institucin que colisiona con la libertad que tienen los contratantes de elegir la persona con la cual entablarn un vnculo contractual particular -en el caso, una compraventa-, por cuanto corresponde a la ley, en ltimo trmino, determinar qu sujetos prevalecen respecto a otros en una determinada relacin jurdica, para formar parte de esta": CARRANZA LVAREZ, Csar. "Retracto de finca rstica y libre disposicin de propiedad agrcola". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Nmero 148, Enero 2011, pg. 116. 12411 Tambin se olvida de estas consideraciones, Mario Castillo Freyre {Comentarios al contrato de compraventa, Gaceta Jurdica, Lima 2002, pg. 341) cuando seala que: "Independientemente de criterios de ndole social al respecto, est claro que la concentracin de la propiedad agrcola en pocas manos y bajo formas asociativas privadas que contribuyan a la inyeccin de capitales en el campo, son factores decisivos en el incremento de la produccin y productividad". No podemos compartir la idea que el latifundio sea la solucin a los problemas del agro; eso implica regresar a la primera mitad del siglo XX, con el lastre de monopolio, posicin dominante, subida de precios, falta de seguridad alimentaria, abusos laborales y personales, desconocimiento de los derechos humanos, relaciones de servidumbre, entre otros graves problemas. El tema agrario no se resuelve con un simple clculo de costo-beneficio que favorece a los grandes intereses y trasnacionales; pero olvide a millones de campesinos pobres. 12421 CARRANZA LVAREZ, Csar. "Retracto de finca rstica y libre disposicin de propiedad agrcola". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Nmero 148, Enero 2011, pg. 117.
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donde se encuentra precisamente el artculo en cuestin) es plenamente aplicable a los predios agrcolas. Una reciente sentencia de la Corte Suprema no se pronuncia sobre el tema, y prefiere reenviar el expediente a la Corte Superior a efecto que esta instancia "motive adecuadamente" su decisin respecto a la incidencia de la legislacin agraria ultra-liberal en relacin con el art. 1599-7 CC. Es decir, se difiere el pronunciamiento en lugar de tomar partido, ya, sobre el asunto: "Sexto.- Del anlisis de la sentencia de vista se advierte que la misma no analiza el efecto del artculo 7 del Decreto Legislativo N 653 -la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede ser libremente transferida a terceros-, sobre las disposiciones que limitan la extensin de la tierra agrcola, siendo as la sentencia de vista se restringe a evaluar que conforme a lo dispuesto en los artculos 18 del Decreto Legislativo N 653 y 20 del Decreto Supremo N 0048-91-AG, la unidad agrcola o ganadera mnima es un rea no menos de 3 ni mayor de 15 hectreas; por tanto, si el rea del predio vendido ms el rea del predio colindante exceden la extensin de la unidad agrcola o ganadera mnima, el propietario de este ltimo predio pierde su derecho de retracto; sin analizar si est vigente an la limitacin a transferir este tipo de propiedad, cuando una norma, como el citado art. 7, autoriza a disponer libremente la propiedad agrcola sin limitacin alguna, aspecto de trascendental importancia para la resolucin del caso concreto. Por consiguiente, la resolucin de vista tiene una motivacin insuficiente (...)" (Sentencia de 15 de septiembre de 2009; Casacin N 1106-2009-PUNO). La Corte no resuelve el tema, sin embargo, parecera que su idea es entender derogada esta modalidad de retracto. Empero, esta conclusin no es aceptable por los argumentos antes sealados, esto es, que la legislacin agraria reenva al Cdigo Civil, y no es incompatible con l.
5. HABILITACIN URBANA
Normalmente se dice que la habilitacin urbana "es el proceso de urbanizacin que requiere delimitacin de lotes, construccin de vas y ejecucin de servicios pblicos sobre terrenos rsticos ubicados en
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reas urbanas o de expansin urbana sujetas al Plan Vial y al Plan de desarrollo de la ciudad" . Con esta visin, la habilitacin es un simple trmite para que propietario "haga y deshaga"; mejor todava con el silencio positivo. Por el contrario, hoy se considera que estamos en presencia de un complejo acto por el cual se concretan los Planes Urbanos inspirados en el inters pblico, y no en la simple maximizacin de beneficios para el propietario. Es un proceso urbano integral12431. El art. 3.1 de la Ley 29090, modificado por Ley N 29476, da una definicin normativa de carcter procedimental de la habilitacin urbana, por la cual se le considera: "el proceso de convertir un terreno rstico o eriazo en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, de distribucin de agua y recoleccin de desage, de distribucin de energa e iluminacin pblica. Adicionalmente el terreno puede contar con redes para la distribucin de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreacin pblica, que son reas de uso pblico irrestricto; as como para servicios complementarios, para educacin y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio pblico del Estado, susceptibles de inscripcin en el Registro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos"ll44]. La habilitacin, durante su transcurso, crea un estado de interinidad entre el estatuto rstico y el urbano. Con total justificacin se ha hablado de fincas "pre-urbanas"[2451 como un gnero especial. En efecto, el titular del suelo goza normalmente de una serie de facultades
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Conforme: CASTRO-POZO DAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbansticos. Conceptos de proceso y procedimiento. Remisin a la materia urbanstica". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 185, Lima, abril 2009, pg. 215. 12441 La versin original de este artculo sealaba que la habilitacin exiga tambin la ejecucin de pistas y veredas. Por qu se han eliminado? Nuevamente el influjo liberal favorecedor del lucro de las constructoras quiere permitir la urbanizacin de terrenos sin que se cuente con tan importantes elementos del entorno urbano. Basta, pues, trazar con una tiza los lotes y dotarles de servicios mnimos para empezar a obtener ganancias. [2451 CRDOVA BELTRN, Flor de Mara. "El contrato de compraventa de lotes preurbanos". En: GONZALES BARRN, Gunther Hernn (Compilador). Estudios jurdicos en homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique, Grfica Horizonte, Lima 1999, pg. 472.
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propias a las del suelo urbano una vez que se ha aprobado el proyecto de habilitacin, y siempre que se autorice la venta garantizada de lotes o la construccin simultnea. Entre estas facultades, se encuentra la posibilidad de abrir hoja registral independiente, obtener licencia de obra, regularizar la propiedad y las edificaciones, entre otras. La habilitacin como proceso administrativo-municipal cuenta con dos etapas claramente diferenciadas: a) aprobacin del proyecto; b) recepcin de las obras (art. 16 Decreto Supremo 024-2008-VIVIENDA). Por el primero se autoriza el modelo de habilitacin con su respectivo grfico, as como el inicio de las obras. La aprobacin se materializa en un plano de manzanas y lotes, conjuntamente con las reas pblicas, las viales y aportes para distintos fines. Por el segundo se da por concluida la ejecucin de las obras de habilitacin segn el proyecto, o con el replanteo correspondiente, con lo cual se tiene por consolidada la situacin jurdica independiente de cada uno de los lotes resultantes, y la transferencia al dominio pblico o a las entidades respectivas de las reas pblicas y otros aportes. La habilitacin urbana est regulada por la Ley 29090, de Habilitaciones y Edificaciones, modificada por la Ley 29476, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 024-2008-VIVIENDA (modificado por Decreto Supremo N 003-2010-VIVIENDA); y los Reglamentos complementarios de Revisores Urbanos aprobado por Decreto Supremo N 025-2008-VIVIENDA (modificado por Decreto Supremo N 004-2010-VIVIENDA), de Verificacin Administrativa y Tcnica por Decreto Supremo N 026-2008-VIVIENDA (modificado por Decreto Supremo N 005-2010-VIVIENDA), y el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto Supremo N 0112006-VIVIENDA. Por su parte, el art. 2 del Dec. Sup. N 024-2008-VIVIENDA seala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en el presente Reglamento SON NICOS y de aplicacin obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trmites o requisitos. En nuestra opinin, dicho mandato es constitucional, pues los principios generales y normas tcnicas del urbanismo son propias de la potestad normativa del Poder Legislativo, complementado con los Reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, pues estamos en presencia de un Estado
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Unitario. Sin embargo, esta norma no impide que los Gobiernos Locales puedan aprobar una regulacin complementaria, ya que los temas de acondicionamiento territorial, planificacin urbana, y autorizacin de construcciones son propios de su competencia. En efecto, esta potestad reglamentaria de las municipalidades ha sido ratificada por la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, pero vinculada con el sistema jurdico general. Recurdese que hasta el propio Tribunal Constitucional ha sealado que los Gobiernos Locales no son autrquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley (art. II, 2, Ley Orgnica de Municipalidades: "La autonoma que la Constitucin Poltica del Per establece para las municipalidades radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico"). Sin embargo, los Gobiernos Locales mantienen una potestad reglamentaria que debe regirse por los principios de coordinacin y remisin a los principios generales. 6. LICENCIA DE HABILITACIN En doctrina se discute si la licencia constituye una concesin o una autorizacin administrativa. En general, sobre este punto se considera en nuestro pas que estamos ante una autorizacin, pues la facultad de urbanizar corresponde al propietario, por lo que la Administracin se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales y dentro del mbito de la normativa urbanstica y de los Planes de Desarrollo Urbano. Sin embargo, y conforme la tesis ya desarrollada al inicio de este captulo, la facultad de urbanizar no debera corresponder en forma natural al domino, sino, otorgada mediante una concesin por parte del Gobierno Local en el entendido que esa potestad tiene origen estatal, pero por determinadas razones de oportunidad y conveniencia debe ser objeto de delegacin a un privado. Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificacin, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. 195, inciso 6, Constitucin de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana y rural, entre lo que se encuentra emitir las licencias de habilitacin. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgnica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas (art. 79, inciso 3.6.1). En su momento,
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sin embargo, y en forma paradjica se estableci en la prctica que las municipalidades provinciales tengan potestad revisora, a pesar del texto contrario de la ley. A esa opinin contribuy la forzada interpretacin dada por los rganos regstrales, quienes exigan la ratificacin oficiosa del Municipio Provincial. El tema ha quedado definitivamente salvado con el art. 4.9 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29476: "Las municipalidades distritales, en el mbito de su jurisdiccin, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del cercado, tienen competencia para la aprobacin de proyectos de habilitacin urbana y de edificacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades". La municipalidad distrital emite la resolucin en mrito de la verificacin que realiza la Comisin Tcnica Distrital (art. 9.1.a Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA); mientras que la municipalidad provincial solo puede actuar por va de recurso de apelacin formulado contra lo resuelto por las municipalidades distritales, para lo cual resulta vinculante el dictamen de la Comisin Tcnica Provincial (art. 9.2.b Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA). Recurdese que las municipalidades actan por medio de las comisiones tcnicas, cuyas decisiones son obligatorias, y est conformada por un representante de la municipalidad a cuya jurisdiccin corresponde la solicitud, quien la preside; un representante del Colegio de Arquitectos del Per, un representante del Colegio de Ingenieros del Per, un representante de la Cmara Peruana de la Construccin y los representantes de las empresas prestadoras de los servicios pblicos (art. 4.5 Ley 29090). El art. 3o del Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA seala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitacin son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectacin en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implcitas de modificar el uso original del suelo, de rstico o eriazo, y convertirlo en urbano. Esta solucin es correcta, pues en caso contrario estos derechos seran meramente ilusorios, por cuanto necesitaran el consentimiento adicional del propietario, lo cual resulta contradictorio si tenemos en cuenta que se trata de titularidades que gozan del carcter "real", por el cual se ejerce un poder directo e in260
___________________________HABILITACIONES URBANAS
mediato sobre el bien, sin necesidad de cooperacin o consentimiento del propietario. La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenacin la licencia sigue surtiendo todos sus efectos (art. 12 Ley 29090). La licencia de habilitacin tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por nica vez. La prrroga se solicita treinta das antes al vencimiento de la licencia, sin ningn costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades incluyendo en las de evaluacin previa, con el ingreso del expediente a la municipalidad respectiva (art. 11, segundo prrafo, Ley 29090). 7. EFECTOS DE LA LICENCIA La licencia constituye una autorizacin de la autoridad municipal para iniciar la obra de habilitacin luego de haberse aprobado un proyecto. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurdica al titular de la licencia, a quien no le afectarn los cambios normativos o de zonificacin sucesivos. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecucin de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto. El art. 12 de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisicin de la facultad de habilitacin, en los trminos y condiciones expresados en la propia licencia. As lo seala tambin el art. 5 o del Dec. Sup. 024-2008, aunque con redaccin equvoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia, en cuanto autoriza una obra y una inversin, y no el simple certificado de zonificacin que se limita a constatar una determinada situacin jurdica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es, la autorizacin oficial para habilitar. Solo aqu hay un derecho adquirido susceptible de proteccin, no antes. Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias estn amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que la Administracin que las otorga
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no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los procedimientos que el ordenamiento establece especficamente a estos efectos"12461. En efecto, si bien pareciera que la nulidad o revocacin de la licencia no son viables a tenor del art. 11, cuarto prrafo, de la Ley 29090, en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por falla en la ejecucin o riesgo a la seguridad e integridad; sin embargo, el carcter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro propio ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administracin Pblica, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. 10 de la Ley 27444 y que, adems, se agravie al inters pblico (art. 202.1 Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al ao desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3 Ley 27444[247)), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder Judicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes a contar desde que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art. 202.4 Ley 27444). Vale acotar que la expedicin de la licencia no conlleva pronunciamiento sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090).
[246] FERNNDEZ, Toms Ramn. Manual de Derecho Urbanstico, Editorial Civitas, Madrid 1986, pg. 209. 12471 Ello no impide la severa crtica que merece esta regulacin: "Con este lmite (un ao), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida slo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos des de su expedicin. Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta": MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Genera. Ley N 27444, Gaceta Jurdica, Lima 2004, pg. 531. 262
8. CLASES DE HABILITACIN URBANA La habilitacin busca convertir el suelo rstico o eriazo en urbano, pero ello exige determinar cul es el uso que se le asignar a los lotes resultantes del procedimiento municipal. En tal sentido, y por razn de uso, las habilitaciones pueden ser residenciales, de uso comercial, de uso industrial y de usos especiales. 1) Las habilitaciones residenciales son aquellas destinadas predominantemente a la edificacin de viviendas y que se realizan sobre terrenos calificados en una zonificacin idnea (Norma TH.010, art. Io, RNE = Reglamento Nacional de Edificaciones). Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana, islas rsticas o reas de playa o campestres, sin perjuicio obviamente que tambin son permitidas en las reas urbanas. Las habilitaciones residenciales, a su vez, se clasifican en: a) habilitaciones para uso de vivienda o urbanizaciones; b) habilitaciones para vivienda taller; c) habilitaciones para uso de vivienda tipo club; d) habiltacin y construccin urbana especial (Norma TH.010, art. 2, RNE). Las habilitaciones residenciales debern cumplir con realizar aportes en superficies del terreno habilitado, o efectuar su redencin en dinero cuando no se alcance la extensin mnima, para los fines de recreacin pblica (parques y jardines), Ministerio de Educacin, Parques Zonales y otros. Estos aportes constituyen un porcentaje del rea o cabida bruta, descontando las superficies para vas expresas, arteriales y reas de reserva para proyectos de carcter provincial o regional (Norma TH.010, arts. 4 y 5, RNE). La) Las habilitaciones residenciales para uso de vivienda, o urbanizaciones, son aquellas conformadas por lotes con fines de edificacin para viviendas unifamiliares y/o multifamiliares. Las urbanizaciones pueden ser de distintos tipos en funcin a los factores de densidad mxima permisible, calidad mnima de obras y modalidad de ejecucin. La densidad mxima se establece en la zonificacin, y como consecuencia de ella se establecen el rea mnima y el frente mnimo de los lotes (Norma TH.010, arts. 6 a 8, RNE).
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En funcin a la densidad, las habilitaciones se agrupan en seis tipos con las siguientes caractersticas (Norma TH.OIO, arts. 9 y 10, RNE): * Tipo 1: El rea o cabida mnima es de 450 m2, con frente mnimo de 15 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a zonas de baja densidad (Rl). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8%, parques zonales de 2%, educacin de 2% y otros fines de 1%. * Tipo 2: El rea o cabida mnima es de 300 m2, con frente mnimo de 10 m2, para vivienda unifamiliar. Corresponde a zonas de baja densidad (R2). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8%, parques zonales de 2%, educacin de 2% y otros fines de 1%. * Tipo 3: El rea o cabida mnima es de 160 m2, con frente mnimo de 8 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar. Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R3). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8%, parques zonales de 1%, educacin de 2% y otros fines de 1%. * Tipo 4: El rea o cabida mnima es de 90 m2, con frente mnimo de 6 m2, para vivienda unifamiliar y/o multifamiliar. Corresponde a zonas residenciales de densidad media (R4). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 8%, sin obligacin en parques zonales, educacin de 2% y otros fines de 3%. * Tipo 5: corresponden a habilitaciones con construccin simultnea, pertenecientes a programas de promocin del acceso a la propiedad privada de la vivienda. No tendrn limitaciones en cuanto al nmero, dimensiones o rea o cabida mnima de los lotes resultantes; y se podr realizar en reas calificadas como zonas de densidad media (R3, R4) y densidad alta (R5, R6, R8) o en zonas compatibles con esas densidades. Para la aprobacin de este tipo de habilitacin deber incluirse los anteproyectos arquitectnicos de las viviendas a ser ejecutadas. * Tipo 6: El rea o cabida mnima es de 450 m2, con frente mnimo de 15 m2, para vivienda multifamiliar. Corresponde a
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zonas residenciales de densidad alta (R5, R6, R8). Los aportes sern los siguientes respecto al rea o cabida bruta: recreacin pblica de 15%, parques zonales de 2%, educacin de 3% y otros fines de 4%. De esta relacin se advierte importantes cambios en la ley urbana de nuestro pas. As por ejemplo, si antes existan habilitaciones urbanas para granja o huerta con lotes mnimos de 2,500 m2; ahora, el lote mnimo en cualquier caso no pasa de 450 m2, lo que hoy facilitara un gran nmero de sub-divisiones del suelo urbano. Por otro lado, se regula especficamente una modalidad de habilitacin con miras a programas sociales de vivienda, en los cuales no se establecen mnimos de lote ni de frente; adems de contar con eliminacin de aportes a parques zonales u otros fines. De esta manera se aprecia que el suelo disponible es cada vez ms escaso, y por ello se hace necesario un crecimiento vertical que elimine lmites y que, poco a poco, reduzca los lotes de vivienda. El problema es que hoy vemos unidades inmobiliarias de 35 m2 para cuatro o cinco personas, que lo hace una superficie invivible, tugurizada, con propensin a la promiscuidad; y que ocasionar graves problemas sociolgicos. Por ejemplo, la falta de espacio en la vivienda empuja a los jvenes a las calles, y ello trae males como el pandillaje, la delincuencia, la drogadiccin, la violencia, etc. Por supuesto que las constructoras que se dedican a este negocio, financiadas por el Estado, no les importa las consecuencias de su lucro actual. Ahora bien, las habilitaciones residenciales se clasifican, de acuerdo a la modalidad de ejecucin, en los siguientes tipos: a) habilitaciones convencionales o simplemente urbanizaciones; b) urbanizaciones con venta garantizada; c) urbanizaciones progresivas; d) urbanizaciones con construccin simultnea (Norma TH.010, art. 14, RNE). Las habilitaciones convencionales son aquellas que deben cumplir con la ejecucin de las obras mnimas segn su tipo, por lo que la venta de lotes solo puede realizarse despus de la recepcin de obras (Norma TH.010, art. 15, RNE). No se establece cul es la sancin en el caso, bastante frecuente, que el habilitador incumpla la norma y, en consecuencia, lleve a cabo contratos de compraventa antes de la
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recepcin de obras, e incluso antes de iniciar un procedimiento de habilitacin urbana. De conformidad con el art. 1534 CC, si por lo menos una de las partes (comprador) desconoce que el bien es futuro entonces el contrato es nulo por inexistencia fsica del objeto. En caso contrario, el contrato ser vlido en la modalidad de venta de bien futuro. Sin embargo, desde la perspectiva administrativa el propietario es responsable por incumplir las disposiciones tcnicas de habilitacin y construccin. La norma no ha establecido reglas respecto a cules son las frmulas de garanta que otorga el habilitador a favor de la Municipalidad distrital, con el fin de asegurar la culminacin de las obras de habilitacin. En el derogado Reglamento Nacional de Construcciones se estableca una profusa normativa sobre la materia, entre lo que se inclua los tipos admisibles de garanta, tales como la hipoteca de primer rango sobre bienes inmuebles distintos al que era objeto de habilitacin o la fianza bancaria. El tema requiere urgente tratamiento, tal vez por ahora con disposiciones reglamentarias de complemento que dicten los Gobiernos Locales de nivel provincial, pues tienen esa potestad. Las habilitaciones para vivienda con venta garantizada son aquellas en las cuales se autoriza que el propietario pueda realizar la venta de los lotes durante la ejecucin de las obras. Este tipo de autorizacin se concede en los casos en que se solicita, adems, la construccin simultnea. En estos casos, el contrato de compraventa garantizada deber especificar la calidad de las obras a ser ejecutadas y el plazo de ejecucin, consignados en la resolucin de aprobacin del proyecto o en la solicitud aprobada por silencio positivo (Norma TH.010, art. 16, RNE). Desde la perspectiva registral, con la sola aprobacin del proyecto es factible la pre-independizacin de los lotes (art. 31E y 31F de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a las disposiciones de la Ley No. 29090, aprobado por Resolucin No. 339-2008-SUNARP/SN publicado el 26 de diciembre de 2008), reiteramos siempre que exista autorizacin de venta garantizada en el supuesto previsto en el literal b) de la Modalidad C con intervencin de Revisor Urbano segn lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 29090. Sin embargo, esta parece una previsin de "mnimos", es decir, si hasta el revisor urbano permite la pre-independizacin, entonces tambin podr
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HABILITACIONES URBANAS_____________________________
ser posible cuando lo resuelva as la municipalidad correspondiente en cualquiera de las modalidades viables para efecto de la habilitacin. Con ello, se permite tambin la anotacin de los contratos de venta garantizada (art. 31-G de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones) y dems actos sucesivos, como el caso de la hipoteca, por extensin de lo previsto en el art. 5.19 de la Directiva sobre el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, aprobada por Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN, publicada el 26 de diciembre de 2008). Las habilitaciones para uso de vivienda progresivas son aquellas en las que se difiere la ejecucin de las calzadas y/o aceras; por lo que solo debe cumplirse la ejecucin de obras mnimas. En caso que estas obras no hayan sido realizadas por el habilitador en un plazo de diez aos, entonces la Municipalidad distrital ejecutar las obras pendientes, lo que ser sufragado por los adquirentes. As se har constar expresamente en la resolucin de aprobacin del proyecto y en los contratos de compraventa. Esta obligacin tambin puede configurarse como una carga administrativa, la que resulta inscribible en el registro, tal y como ha ocurrido en muchos casos. Las habilitaciones de tipo 5 y 6, es decir, las de alta densidad, no pueden aprobarse bajo la modalidad de progresivas (Norma TH.010, art. 17, RNE). Es necesario distinguir las "habilitaciones progresivas" de aquellas "parciales o por etapas". En el primer caso el ntegro de la habilitacin se culmina en fase mnima, quedando pendientes las calzadas y aceras. En cambio, en el segundo caso estamos ante proyectos aprobados de habilitacin, pero que se ejecutan en forma parcial o por etapas, es decir, por sectores o zonas. Por tanto, el administrado podr solicitar la recepcin parcial de las obras de habilitacin siempre que se hayan ejecutado todas las obras proyectadas y autorizadas con la licencia para la etapa respectiva. Se podr inscribir en el Registro de Predios la etapa recepcionada, por lo que el rea pendiente permanecer en la matriz (art. 37.1 Dec. 024-2008). Si existen aportes pendientes, y que debern efectuarse en la etapa de ejecucin futura, entonces la resolucin de aprobacin de la recepcin parcial establece una carga de dficit de aportes hasta que se concluya con la recepcin total (art. 37.2 Dec. 0242008). En tal caso es obvio que corresponde independizar el rea con recepcin parcial de obras respecto del rea remanente que se
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mantiene sin ejecutar. Para esta inscripcin se requiere la inscripcin previa o simultnea del planeamiento integral referido al bien inmueble matriz (art. 31-L Adecuacin del Reglamento de Inscripciones). Las habilitaciones para uso de vivienda con construccin simultnea son aquellas en las cuales la edificacin de viviendas se realiza en forma simultnea con la ejecucin de las obras de habilitacin (Norma TH.010, art. 18, RNE). Es decir, en este procedimiento se cuenta al mismo tiempo con una licencia de habilitacin y una licencia de edificacin. En la habilitacin Tipo 5 se requerir necesariamente la construccin simultnea, la misma que puede quedar solo a nivel de proyecto a fin que se realice posteriormente la recepcin de obras, ya sea por el mismo habilitador o por un tercero. l.b) Las habilitaciones para uso de vivienda taller son aquellas que combinan dos destinos: vivienda e industria elemental y complementaria, as como sus servicios complementarios y comercio local. Se ejecutan sobre predios calificados con zonificacin de vivienda taller (Il-R). Estas habilitaciones contarn con las mismas condiciones de diseo que las residenciales Tipo 3, y podrn autorizarse con construccin simultnea o declararse progresiva cuando forme parte de los programas de saneamiento fsico-legal que desarrollen los Gobiernos Locales, por lo que podr diferirse la ejecucin de las calzadas y aceras (Norma TH.010, arts. 19 a 22, RNE). l.c) Las habilitaciones para uso de vivienda tipo club, temporal o vacacional, son aquellas en donde las viviendas estn agrupadas en condominios con reas recreativas y sociales de uso comn. Estas habilitaciones se realizarn en reas de zonificacin de baja densidad (Rl), de habilitacin recreacional, de playa o campestres. El rea bruta mnima para una habilitacin tipo club es de una hectrea o 10.000 m2. Por su parte, cualquiera de estas habilitaciones permite, como mximo, la construccin de 25 unidades de vivienda por hectrea bruta de terreno, ya sean unifamiliares o multifamiliares (Norma TH.010, arts. 23 a 26. RNE). El rea libre de uso comn destinada a recreacin, jardines, vas vehiculares y estacionamientos ser como mnimo el 60% de la cabida o rea bruta (Norma TH.010, art. 28, RNE).
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Para la calificacin de este tipo de habilitaciones debe presentarse el anteproyecto de conjunto, donde se determine las reas a ser ocupadas por las viviendas, las reas recreativas y sociales de uso comn, las alturas mximas de edificaciones, lo que tiene el carcter de parmetros urbansticos y edificatorios del conjunto inmobiliario, lo cual se consignar en la resolucin de aprobacin del proyecto, en la recepcin de obras y en los contratos de compraventa de las unidades independizadas (Norma TH.010, art. 27, RNE). Necesariamente debern ser de construccin simultnea, es decir, la edificacin de viviendas se realiza en forma simultnea con la ejecucin de las obras de habilitacin, aun cuando la edificacin puede diferirse en el tiempo, por lo que puede ser realizada por el habilitador o un tercero. Los contratos de compraventa estipularn en forma expresa el tipo de vivienda a construirse en ellas (Norma TH.010, art. 29, RNE). En estas habilitaciones se podr independizar las secciones destinadas a vivienda como unidades de propiedad exclusiva, y se establecer condominio en las reas recreativas y sociales de uso comn, as como en el rea libre comn (Norma TH.010, art. 30, RNE). Por tanto, en estos complejos inmobiliarios existe un inmueble matriz, sobre el que se constituye el rgimen de propiedad exclusiva y comn, siempre que haya varios propietarios o la vocacin de pluralidad, ante lo cual se requiere otorgar reglamento interno sin necesidad de declaratoria de fbrica previa (art. 31-N Adecuacin del Reglamento de Inscripciones). La solucin es lgica si tenemos en cuenta que la edificacin no requiere estar concluida, ni iniciada, una vez que se concluya la habilitacin mediante la recepcin de obras. Por tanto, aun sin fbrica es perfectamente posible que las unidades exclusivas ya puedan ser independizadas y venir a la vida registral para su trfico jurdico. Lamentablemente el Reglamento Nacional de Edificaciones no ha establecido reglas transitorias para las habilitaciones tipo club, playa o establecimiento temporal que se constituyeron o aprobaron bajo la legislacin anterior. Por tal motivo subsisten problemas jurdicos y de tcnica registral que hubieran podido solucionarse en forma definitiva. Por ejemplo, hoy se mantiene un complejo inmobiliario con 1.200 copropietarios sin independizacin, en donde todos los derechos coexisten en forma catica en la misma partida registral. Otros casos
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numerosos son las denominadas "independizaciones de fbrica" o de "venta del derecho a construir", que en realidad constituyen secciones de propiedad exclusiva sometidas al rgimen de propiedad exclusiva y comn, pero cuya defectuosa terminologa lleva a confusin. 2) Habilitaciones para uso comercial son aquellas destinadas predominantemente a la edificacin de locales donde se comercializan bienes o servicios, y que se realiza sobre terrenos cuya zonificacin es compatible. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana o islas rsticas, sin perjuicio obviamente de que sean tambin permitidas en las reas urbanas (Norma TH.020, arts. 1 y 3, RNE). Las habilitaciones de uso comercial se clasifican en habilitaciones exclusivas para comercio y para comercio con otros usos (mixto). As lo establece la Norma TH.020, art. 2o, RNE. 2.a) La habilitacin para uso comercial exclusivo significa que los lotes resultantes solo tienen ese fin. Estas habilitaciones no estn obligadas a entregar aportes pues se le considera parte del equipamiento urbano de la ciudad, aunque excepcionalmente el Plan de Desarrollo Urbano podra considerar aportes para recreacin pblica y otros fines (Norma TH.020, art. 4 y 5, RNE). Las habilitaciones comerciales exclusivas pueden ser de dos tipos (Norma TH.020, arts. 6 a 11, RNE): * Tipo 1: Comercio vecinal o sectorial, de uso diario, y que constituyen habilitaciones convencionales que generalmente colindan y proporcionan servicios a los sectores residenciales de la ciudad. La zonificacin que les corresponde es C-2 o C-3. * Tipo 2: Comercio distrital, interdistrital, metropolitano y regional; el cual constituye un gran comercio o comercio especial. Estas habilitaciones tienen gran impacto en el desarrollo urbano de la ciudad, por lo que debe efectuarse estudios de impacto ambiental y/o vial que determine las caractersticas que deben tener las vas circundantes. 2.b) La habilitacin comercial y para otro uso (mixto) son aquellas conformadas por lotes para fines de edificacin comercial y
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de usos compatibles como vivienda, vivienda-taller o industria (Norma TH.020, arts. 12 a 21, RNE). Dependiendo del tipo de habilitacin se requerir aportes para recreacin pblica, parques zonales u otros fines. 3) Habilitaciones para uso industrial son aquellas destinadas de manera fundamental a la edificacin de locales industriales y que se realizan sobre terrenos con zonificacin compatible (Norma TH.030, arts. 1 a 14, RNE). Estas habilitaciones pueden ser de diferentes tipos, los cuales se establecen en funcin a factores tales como los usos permisibles, la calidad mnima de obras y la modalidad de ejecucin. En funcin a los usos permisibles, las habilitaciones industriales pueden ser de los siguientes tipos: * Tipo 1: el rea mnima del lote es de 300 m2, con frente mnimo de 10 mi., para industria elemental y complementaria. Corresponden a una actividad industrial no molesta ni peligrosa. Si los predios calificados como zona comercial plantean una habilitacin mixta, entonces se deber cumplir con los aportes previstos para este tipo de habilitacin. Los aportes son para parques zonales de 1% y otros fines de 2%. * Tipo 2: el rea mnima del lote es de 1.000 m2, con frente mnimo de 20 mi, para industria liviana. Corresponde a una actividad industrial no molesta ni peligrosa, orientada al rea de mercado local y la infraestructura vial urbana. Se ejecutan en sectores con zonificacin 12. Estas habilitaciones admiten hasta 20% de lotes con las caractersticas y uso correspondientes al Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de 1% y otros fines de 2%. * Tipo 3: el rea mnima del lote es de 2.500 m2, con frente mnimo de 30 mi, para industria elemental y complementaria. Corresponden a una actividad industrial que conforman concentraciones con utilizacin de gran volumen de materia prima orientada hacia la infraestructura vial regional, produccin a gran escala. Se ejecutan en sectores con zonificacin 13. Estas habilitaciones admiten hasta el 20% de los lotes con las caractersticas y uso correspondientes al Tipo 2 y 10% del Tipo 1. Los aportes son para parques zonales de 1% y otros fines de 2%.
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- Tipo 4: son habilitaciones que corresponden a una actividad industrial de proceso bsico a gran escala, de gran dimensin econmica, orientadas hacia la infraestructura regional y los grandes mercados. Son ejecutados en zonas industriales 14. Los aportes son para parques zonales de 1% y otros fines de 2%. 4) Habilitaciones para usos especiales son aquellas destinadas a la edificacin de locales educativos, religiosos, de salud, institucionales, deportivos, recreacionales y campos feriales. Estas habilitaciones pueden realizarse en terrenos ubicados en zonas de expansin urbana o islas rsticas, sin perjuicio obviamente que tambin son permitidas en las reas urbanas (Norma TH.040, arts. 1 a 8, RNE). No estn obligados a realizar aportes, ya que este tipo de habilitacin constituye, por s mismo, parte del equipamiento de la ciudad. 9. MODALIDADES DE APROBACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE HABILITACIN Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque de las ms controvertidas, es la introduccin de distintas modalidades para la obtencin de licencias, tanto de habilitacin como de edificacin. En efecto, se regulan cuatro tipos o procedimientos de obtencin de la autorizacin municipal. La modalidad A consiste en la aprobacin automtica de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidacin respectiva, lo que autoriza ya al inicio de las obras (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluacin previa por parte de la Administracin, y cuyo control se realiza ex - post, y no ex - ante. Sin embargo, esta figura no se permite en ninguna hiptesis de habilitacin urbana. La modalidad B requiere que el expediente venga acompaado de la firma de los profesionales responsables de la obra. Para tal fin se debe presentar el Formulario nico acompaado de los requisitos legales que se indican en el art. 32 del Dec. Sup. 024-2008. El cargo
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de ingreso constituye licencia temporal, que permite a partir de ese momento el inicio de las obras preliminares (art. 10.2 Ley 29090, modificado por Ley 29476). La licencia definitiva se obtiene por acto administrativo expreso o por silencio positivo luego de 15 das tiles para la verificacin administrativa del expediente, tratndose de edificaciones, o de 20 das tiles en el caso de las habilitaciones (art. 10.2 Ley 29090, modificado por Ley 29476). Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones: i) De predios no mayores de cinco hectreas, que constituyan islas rsticas y que conformen un lote nico, siempre y cuando no est afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano. ii) De predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado con anterioridad. Resulta inaudito que el crecimiento de la ciudad se permita con licencias temporales o por silencio positivo; cuando es bien conocido que la facultad dde urbanizacin, por su importancia social, econmica y ecolgica, es una potestad pblica, y no un mecanismo de fcil lucro. La modalidad C consiste en la evaluacin previa de proyectos por parte de los revisores urbanos o comisiones tcnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los arts. 25, 32 y 33 del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el injcio de las obras (art. 10.3 Ley 29090). Es curioso que la sumilla de la norma se refiera a procedimiento de "evaluacin previa" cuando en realidad se trata de uno de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los documentos. La tcnica legislativa tambin deja mucho que desear, pues los distintos procedimientos avanzan, supuestamente, de menos a ms; sin embargo, la modalidad A es igual a la modalidad C con "aprobacin automtica si se trata de revisores".
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Distinto es cuando el interesado opta por acudir a la Comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al silencio administrativo positivo si luego de 40 das no hay pronunciamiento respecto a la solicitud de habilitacin. Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes habilitaciones: i) Las que se ejecuten por etapas, con sujecin a un planeamiento integral. ii) Las de construccin simultnea que soliciten la venta garantizada de los lotes. iii) Las de construccin simultnea de viviendas, donde el nmero, dimensiones de lotes por habilitar y tipos de vivienda se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de las viviendas edificadas. La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluacin previa con comisin tcnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario nico, con el acompaado de los recaudos legales indicados en los arts. 25, 32 y 33 del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva, el mismo que se remite a la Comisin Tcnica para que se rena en un plazo no mayor de cinco das tiles. La Comisin dispondr de cuarenta das tiles para resolver la solicitud, y con aplicacin del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090, modificado por Ley 29476). El texto original deca "45 das tiles", y si bien el cambio no es importante, empero, da una idea global que la nica pretensin de la reforma legal es facilitarle las cosas al constructor, sin tener en cuenta los otros intereses de la vida en relacin. Debern seguir esta modalidad las siguientes habilitaciones:* i) Predios que no colindan con reas urbanas o que las reas aledaas cuenten con proyectos de habilitacin aprobados y no ejecutados, por lo que la habilitacin urbana del predio requiera de la formulacin de un planeamiento integral. La modificatoria de la ley hace comprensible un texto que antes necesitaba del auxilio del art. 17.3.a) del Dec. Sup. 024-2008, cuyo contenido -en este aspecto- se mantiene inalterable.
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ii) Predios que colindan con zonas arqueolgicas, bienes culturales previamente declarados o con reas naturales protegidas. Ntese que dicha declaracin debe ser previa al procedimiento de habilitacin, por lo que en caso contrario la solicitud de habilitacin no se regir por esta modalidad. iii) Predios que tengan como finalidad la gran industria, industria bsica, comercio y usos especiales. 10. INSCRIPCIN El art. 10.4 ltimo prrafo de la Ley 29090 establece que la recepcin de obras de la habilitacin urbana es propiamente el acto inscribible en el registro, lo cual no solo implica el cambio de estatuto jurdico del suelo, sino adems la reconformacin de la superficie, pues normalmente se producir la independizacin de los lotes resultantes. El texto original del art. 10 de la ley solo permita la inscripcin del proyecto aprobado en forma automtica por la municipalidad (nicamente aplicable a las Modalidad B y C con revisor urbano), pero se omite toda mencin de los proyectos con evaluacin previa (Modalidades C -con Comisin Tcnica- o D), por lo que la Resolucin No. 339-2009-SUNARP/SN -Adecuacin del Reglamento de Predios a la Ley 29090- (art. 31-C), hizo una interpretacin literal harto discutible, sealando que solo poda anotarse en forma preventiva la modalidad B y la C con revisor urbano. El tema ha quedado solucionado con la nueva redaccin del art. 10.4, in fine, de la Ley 29090, modificada por Ley 29746, por la cual la excepcin se convierte en regla. La norma establece que: "Sin embargo, el proyecto de habilitacin urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor". Por tanto, si bien la regla es que solo cabe las anotaciones de predeclaratoria de edificacin y pre-independizacin cuando se trate de habilitaciones urbanas con construccin simultnea y venta garantizada de lotes12481, sin embargo, el promotor puede solicitar la inscripcin del
[248] gn estos caS0S; se entiende, por respeto al principio de especialidad, que el ttulo habilitante para lograr la pre-independizacin de los lotes es la resolucin de
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proyecto en cualquier caso, bajo su responsabilidad. Por tal motivo, la restriccin planteada en la adecuacin del reglamento de inscripciones debe entenderse superada. No est claro el sentido de la expresin por la que se hace "responsable al promotor", y solo por la circunstancia de haber instado una anotacin preventiva. En realidad habra de entender que cualquier discrepancia final en el nmero de lotes o el rea o cabida de los mismos resulta de responsabilidad del constructor o promotor. La norma, en tal caso, simplemente deviene en redundante segn las reglas generales de la responsabilidad civil; adems de ubicarse en forma asistemtica en una ley de procedimientos administrativos sobre habilitaciones. La inscripcin del proyecto, con carcter de anotacin preventiva, no da lugar a la pre-independizacin de los lotes (art. 36 Dec. Sup. 0242008). Sin embargo, este efecto s opera cuando existe autorizacin para la venta garantizada de los lotes en el caso de la Modalidad C con intervencin de revisor urbano (art. 31-F, Io prrafo, Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090), o si se dispone la libre disponibilidad de cada uno de los lotes (art. 31-P de la misma Adecuacin), lo que es concordante con el art. 10.4 de la Ley 29090, modificado por la Ley 29746. La pre-independizacin tiene como efecto permitir el trfico jurdico individualizado de cada uno de los lotes que resulten luego de culminada la habilitacin. Por tal motivo, se anotarn en esas partidas los contratos de venta garantizada (art. 31-G Adecuacin) y los dems actos de disposicin (art. 31-P Adecuacin), siempre que en el acto jurdico conste el porcentaje de participacin en el terreno matriz que tendra el comprador si es que la habilitacin se frustra en determinado plazo. Esta ltima exigencia proviene de la interpretacin lgica, pues no sera admisible que un comprador anotante finalmente se quede sin nada, e incluso fuera del terreno matriz. La segunda se emparenta con
aprobacin del proyecto de habilitacin o el solo formulario presentado cuando se trata de aprobacin automtica (modalidad C con revisor), ya que solo en ste consta el plano de lotizacin, as como la licencia de habilitacin (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). 276
la naturaleza de la hipoteca, como mecanismo para atraer capitales, facilitar la renovacin urbana, permitir la construccin e influir en el fenmeno del urbanismo. Un criterio anlogo se sostena bajo el imperio de la legislacin anterior. As tenemos la importante Resolucin No. 074-2005-SUNARPTR-L de 14 de febrero de 2005 que estableci lo siguiente: "La inscripcin de la resolucin de aprobacin de la habilitacin urbana no acredita la existencia fsica de los lotes de terrenos urbanos, pues para ello se requiere de la inscripcin de la resolucin de recepcin de obras finales. Sin embargo, excepcionalmente no se requerir de la inscripcin de la resolucin de recepcin de obras finales para que en el mbito registral se acepte la existencia de los lotes urbanos y por lo tanto se admita la inscripcin de los respectivos actos de disposicin". Entre esas excepciones, contempladas por dicha resolucin, se cuentan las siguientes:
* Dec. Sup. 042-76-VC, que adicion el numeral II-XVIII-4-6 del

Reglamento Nacional de Construcciones, en virtud del cual en las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de vivienda de propiedad de las cooperativas, asociaciones provivienda o promotores que se ejecuten con prstamos donde intervienen entidades bancarias o de crdito y que adems cuenten con la respectiva aprobacin de la habilitacin urbana, la autorizacin para ejecutar las obras y la autorizacin para la inscripcin provisional en los registros pblicos, se puede inscribir las compraventas a favor de los adjudicatarios y las hipotecas que garantizan los prstamos de las entidades bancarias destinados a financiar la construccin de las viviendas.
* Dec. Sup. 009-88-VC (art. 4), que autoriza a las cooperativas de

vivienda, asociaciones pro-vivienda y asociaciones de vivienda que cuentan con autorizacin para construccin de vivienda para sus socios, podrn celebrar contratos de compraventa por el que se transfiere al socio comprador la propiedad del lote de terreno y de la construccin existente.
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* Dec. Sup. 013-99-MTC (art. 4), Reglamento de Formalizacin de la Propiedad, por el cual en las urbanizaciones populares basta inscribir la aprobacin de la habilitacin urbana a efecto que puedan acceder al registro las sucesivas transferencias. * Ley 27157, en concordancia con el precedente de observancia obligatoria aprobado en el IV Pleno del Tribunal Registral, por el que se determin la inscripcin de los actos de disposicin en las unidades inmobiliarias que han sido objeto de regularizacin de fbrica, para lo cual se requiere la aprobacin del proyecto de habilitacin con la autorizacin de construccin simultnea de viviendas. Ahora bien, los decretos 042-76-VC y 009-88-VC deben reputarse derogados pues en su momento la Ley 26878 (1998) regul ntegramente la materia de habilitaciones urbanas, por lo cual se produjo el efecto de abrogacin tcita que establece el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Sin embargo, bien podra ocurrir que en virtud de aquellas normas especficas (por ejemplo: Dec. Sup. N 009-88-VC, sobre independizaciones en habilitaciones urbanas de asociaciones de vivienda), se haya procedido a la apertura provisional de partidas independientes, aun cuando esta caracterstica de provisionalidad no aparezca sujeta a ningn plazo de caducidad o extincin, por lo que su vigencia se mantiene en forma indefinida. Desde hace muchos aos, la jurisprudencia registral ha sostenido que esas anotaciones preventivas son, en realidad, asientos de inscripcin12491, por lo que sobre dichas partidas
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As, las Resoluciones Nos. 123-96-ORLC/TR de 22 de marzo de 1996 y 129-96ORLC/TR de 22 de marzo de 1996. En ambas se puede leer el siguiente considerando: "Que, en este sentido de la parte considerativa del Decreto Supremo No. 009-88VC en cuestin, se desprende la intencin del legislador que la transferencia de la propiedad se efecta al momento de firmarse el correspondiente contrato, con la finalidad que los socios de la vendedora primigenia tengan acceso al crdito con garanta hipotecaria. Por lo que, consecuentemente se da origen a un asiento de duracin indeterminada, cuyos efectos son los de una inscripcin y se extienden hasta que su vigencia se declare formalmente extinguida. Que, en este sentido fluye de los actos celebrados y de las normas citadas que las transferencias de propiedad se han efectuado con el carcter de definitivas, puesto que en particular la inscripcin provisional est dada en relacin a la habilitacin urbana y no a la situacin de los propietarios".
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cabe inscribir cualquier acto de disposicin sucesivo, incluso a pesar de las restricciones que establece la ley vigente para independizar lotes cuando la habilitacin no est culminada. La razn que justifica esta excepcin es muy simple: la nueva ley no se aplica a los derechos o situaciones jurdicas de ventaja consumadas durante la anterior norma, pues en tal caso las partidas regstrales abiertas han dado lugar a derechos adquiridos que deben respetarse. En efecto, el citado Decreto N 009-88-VC dio lugar a la apertura de partidas independientes, sin plazo de extincin, por lo que su carcter indefinido calza con las actuales resoluciones de aprobacin de proyecto con venta garantizada o con las que establecen la libre disponibilidad de los lotes. Si un hecho jurdico no se consuma con la antigua ley, es decir no llega a nacer, entonces no puede invocarse un "derecho adquirido" que nunca ingres al patrimonio del sujeto; y tampoco puede invocarse la ley nueva porque al momento de su vigencia no ha nacido el hecho. Por el contrario, en el caso hipottico el hecho jurdico ya se consum, en virtud a las normas anteriores, por lo que nos encontramos ante derechos adquiridos que no pueden ser obviados. En tal sentido se ha pronunciado la reciente jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral en cuanto admite que los sucesivos actos de transferencia s pueden inscribirse en las partidas independizadas al amparo del Dec. Sup. N 009-88-VC o de otras normas que tuvieron idntica finalidad12501. As lo dice una importante decisin: "el Decreto Supremo No. 009-88-VC permita la independizacin de lotes, con el solo proyecto de habilitacin, para efecto de la adjudicacin que realizan las asociaciones de vivienda a favor de sus asociados, as como para la construccin de viviendas y la transferencia a terceros. En tal sentido, si ya se consum la apertura de una partida registral con carcter indefinido con el fin
Es el caso ya mencionado del Dec. Sup. 042-76-VC por el cual las resoluciones de aprobacin de proyectos y la autorizacin para la construccin simultnea de viviendas de propiedad de asociaciones de vivienda dan mrito a la inscripcin provisional de la habilitacin y posteriormente a la inscripcin individualizada de lotes. 279
que en ella se extiendan las inscripciones referidas a distintos actos de trfico patrimonial, entonces se trata de un hecho consumado que no puede ser objeto de una norma posterior con alcance retroactivo, de conformidad con el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, lo que en la prctica significara, por lo dems, el efecto indeseable de dar por cerrada una partida ya que sobre ella no se podra registrar actos de disposicin. En todo caso, la normativa actualmente vigente contenida en la Adecuacin al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios a la Ley No. 29090 (art. 31-P), tambin contempla excepciones a la necesidad de inscribir la recepcin de obra para efecto de independizar; tal como ocurre en todos los casos en donde la resolucin municipal de aprobacin del proyecto acuerde la libre disponibilidad de los lotes. La autorizacin dada en virtud del citado Decreto Supremo No. 009-88-VC sustancialmente tambin cumple el requisito de libre disponibilidad, por lo cual puede concluirse que con la anterior normativa, o con la nueva, resulta posible que se inscriban actos de adjudicacin en las partidas independizadas en virtud del ya mencionado Decreto, por lo que corresponde revocar el motivo de observacin" (Resolucin N 1076-2009-SUNARP-TR-L de 09 de julio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len). Una hiptesis distinta acontece cuando la independizacin de los lotes conlleva el nacimiento del rgimen de propiedad exclusiva y comn, por existir necesariamente zonas comunes, entonces requiere inscribirse la recepcin de obras o la aprobacin del proyecto en los casos ya permitidos, a lo que debe acompaarse el reglamento interno. En tal caso, no es exigible la declaratoria de fbrica, pues resulta perfectamente posible que las unidades resultantes no cuenten con edificacin alguna (art. 31-N Adecuacin). La inscripcin del proyecto de habilitacin se realiza en mrito del cargo del formulario nico con sello de recepcin y nmero de expediente asignado, planos de ubicacin, trazado y lotizacin; memoria descriptiva (art. 31-D Adecuacin). Esta norma est pensada para la modalidad C con revisor urbano; aunque la actual redaccin del art. 10.4 de la ley 29090, modificada por ley 29746, permite que todas las otras modalidades sean objeto de este tipo de inscripcin. Por tanto,
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la norma reglamentaria debe entenderse complementada en el sentido que en cualquiera de los otros casos se presentar el ttulo inscribible segn la modalidad, ya sea la resolucin aprobatoria, la solicitud con la declaracin de silencio positivo o la simple solicitud cuando se trate de evaluacin automtica. La inscripcin del proyecto, por s solo, no da lugar a la preindependizacin de los lotes resultantes (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008). Es el caso de la inscripcin a solicitud del promotor "bajo su responsabilidad". Por el contrario, la pre-independizacin requiere las resoluciones de habilitacin con construccin simultnea y venta garantizada (art. 10.4 Ley 29090, modificada por Ley 29746), para lo cual se requiere acudir a la modalidad C. Segn, la norma tcnica-registral, el asiento debe expresar "la autorizacin de venta garantizada" (art. 31-E Adecuacin), lo que no necesita constar de resolucin expresa, sino basta el cargo de la solicitud cuando se opta por la aprobacin de los revisores urbanos; o incluso puede ser suficiente el silencio positivo cuando se opte por acudir a la Comisin Tcnica. La inscripcin del proyecto, con la consiguiente pre-independizacin de los lotes, tiene una vigencia de 36 meses, prorrogables por 12 meses adicionales, y por nica vez. La prrroga se solicita dentro de los 30 das anteriores al vencimiento de la licencia. Sin embargo, cuando se trate de una licencia por etapas, el plazo de vigencia es 10 aos (art. 11 Ley 29090, modificado por Ley 29746). "El asiento de anotacin preventiva caducar de pleno derecho al vencimiento del plazo de vigencia de la licencia de habilitacin previsto en el artculo 11 de la Ley N 29090" (art. 31-E in fine, Adecuacin). Por su parte, "Las partidas preindependizadas y las anotaciones preventivas extendidas en ellas se mantendrn vigentes hasta la caducidad del asiento de anotacin preventiva del proyecto de habilitacin urbana" (art. 31-F in fine, Adecuacin). La inscripcin de la recepcin de obras se extiende por mrito del Formulario nico con la resolucin de aprobacin de la recepcin de obras de habilitacin urbana, el plano de replanteo de trazado y lotizacin, la memoria descriptiva, debidamente sellados por la muni281
cipalidad, son los documentos que dan mrito a la inscripcin en el registro de la culminacin del procedimiento de habilitacin, as como de la independizacin de los predios generados en ese proceso (art. 20 Ley 29090). La norma reglamentaria agrega que no se podr exigir mayores requisitos a los antes sealados (art. 36.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA); sin embargo, las disposiciones que se dieron en el pasado con idntico o anlogo tenor nunca tuvieron eficacia. Tambin es posible que la recepcin de obras se inscriba por efecto del silencio administrativo positivo, ante lo cual se requerir cargo del formulario presentado para este propsito, plano de replanteo, plano de ubicacin y localizacin; y cargo de recepcin ante la municipalidad de la declaracin jurada del propietario en el que indica hacer uso del silencio positivo (art. 31-K Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). La inscripcin de la recepcin de obras da lugar a que el registrador deba independizar los lotes resultantes de la habilitacin, y siempre que no se hubieran individualizado con anterioridad; por ejemplo, cuando el proyecto se aprob conjuntamente con la autorizacin para venta garantizada de lotes (art. 31-G in fine, Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). Todos los procedimientos, salvo los de aprobacin automtica en los que basta el formulario presentado, se rigen por el silencio positivo administrativo previsto en la ley 29060 (art. 2.4 in fine Ley 29090, modificado por Ley 29746; as como en el art. 2.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010). Por tanto, en tales casos ser suficiente el formulario presentado con la declaracin jurada de hacer valer el silencio como resolucin aprobatoria, ya sea de licencia o de recepcin de obras. Un caso particular, pero no infrecuente, se da cuando la resolucin de recepcin de obras vara las dimensiones fsicas de los lotes preindependizados, y el predio ya se encuentra transferido a terceros, ante lo cual se inscribir igualmente la recepcin de obras, pues sta es una anotacin preventiva con efectos retroactivos. Por tal razn, los terceros adquirentes de un lote modificado sufren na282
turalmente la oponibilidad que se deriva de la anotacin, ya que en realidad se est disponiendo de un bien en transformacin (proceso administrativo) de conocimiento general a travs de la publicidad. En tal sentido, todos los compradores de lotes de una habilitacin a medias, o simplemente no ejecutada, sufren el riesgo del replanteo (art. 31-J de la Adecuacin del Reglamento de Inscripciones a la Ley 29090). La norma reglamentaria prev un caso distinto: el replanteo de la urbanizacin que da lugar a la exclusin de ciertos lotes. Aqu, la misma norma exige el consentimiento de los titulares, lo que no parece justificado a tenor de la eficacia publicitaria que se consigue con la anotacin del procedimiento de habilitacin y la consiguiente sujecin de los administrados a las resultas del proceso administrativo. Por lo dems, aun en el caso que la habilitacin no se lleve al registro, los compradores no podran ampararse en el principio de inoponibilidad de los ttulos no-inscritos, por la simple razn que todos los propietarios quedan sujetos a las limitaciones urbansticas y a los procedimientos de habilitacin por cuanto se trata de restricciones legales del dominio, cuya eficacia afecta a todos con publicidad, o sin ella (art. 957 CC). La Sala Transitoria del Tribunal Registral se ha pronunciado expresamente sobre este importante tema: "1. La habilitacin urbana es el proceso en virtud del cual se cambia el uso de un predio rstico en urbano. En este sentido, el Reglamento Nacional de Edificaciones define a la habilitacin urbana como el "Proceso de convertir un terreno rstico en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, distribucin de agua y recoleccin de desage, distribucin de energa e iluminacin pblica, pistas y veredas." 2. Dicho proceso contempla, por un lado, la ejecucin de- las denominadas obras de habilitacin, tales como la lotizacin propiamente dicha y dems obras a que se refiere la definicin antes glosada, requeridas para configurar el carcter urbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, por el otro, del seguimiento de un procedimiento administrativo municipal, el cual conforme a la normativa vigente se desarrolla en dos etapas: La aprobacin de la habilitacin urbana y la recepcin de obras.
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En la etapa de aprobacin de la habilitacin urbana, la cual tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe respetar, los lotes que la conforman an no tienen existencia jurdica, "lo que existe es un predio matriz que est siendo objeto de un proceso de transformacin a urbano o de reurbanizacin, de forma tal que la titulacin de dicho predio y, en particular, la publicidad registral que pueda existir respecto al mismo, an no hacen referencia a los lotes sino, en el mejor de los casos, a los futuros lotes de dicha habilitacin' (ARATA SOLIS, Moiss, "Los procesos de habilitacin en el nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios" EN: Fuero Registral, Ao III, Nmero 4, editado por SUNARP, Lima 2004, pg. 27). Como en tanto no concluya el proceso de habilitacin, los lotes que conforman el proyecto an no existen jurdicamente y slo tienen la condicin de bienes futuros, las relaciones jurdicas que tengan por objeto dichos bienes, tales como la compraventa, slo generan efectos obligacionales, pues la transferencia de dominio a favor de los interesados slo se efectuar cuando concluya el proceso de habilitacin urbana y, en consecuencia, los lotes ya existan, pues slo en ese momento pueden ser objeto de derechos reales. Como consecuencia lgica de la inexistencia jurdica de los lotes de la habilitacin en proceso, la existencia de dichos lotes, una vez concluido el proceso de habilitacin, no est sujeta necesariamente a mantener el rea, linderos y medidas perimtricas proyectadas sino, pueden replantearse como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin (La ejecucin de las obras de habilitacin se realiza en el contexto de un proyecto aprobado por la Municipalidad, que luego de ejecutado es recepcionado por la misma entidad. Tanto la aprobacin como la recepcin de obras est sujeta a la normativa y planeamiento urbanstico vigentes, los que establecen una serie de limitaciones y restricciones que los propietarios del predio habilitado deben respetar); y, en tal caso, al inscribir la recepcin de obras en el Registro debe tambin modificarse el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes independizados, para lo cual no es necesaria la conformidad de los terceros titulares de dichos lotes, salvo que el lote hubiera sido excluido. En este sentido, el artculo
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31J, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, prescribe: "Cuando en la resolucin de recepcin de obras se vare el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes preindependizados cuyo dominio se encuentre anotado a favor de terceros, el Registrador proceder a inscribir la recepcin de obras, modificando dichos datos en la partida correspondiente a cada lote, salvo que como consecuencia del replanteo de la lotizacin se hubiese reducido la cantidad de lotes del rea til de la habilitacin, en cuyo caso se requerir el consentimiento de los titulares con derechos anotados sobre los lotes excluidos como consecuencia de la reduccin. Inscrita la recepcin de obras, se proceder al cierre de las partidas abiertas para tales lotes". 6. Ahora, cuando se preindependizan los lotes de la habilitacin urbana en proceso, y en las partidas independizadas se deja constancia de la etapa de la habilitacin urbana, es claro, por aplicacin de la norma citada que para la inscripcin de la recepcin de obras con variacin del rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes, no se requiere la autorizacin de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variaciones; pero, si en las partidas independizadas no se hizo constar la etapa de la habilitacin urbana y se inscribieron compraventas sin precisar que se trataban de anotaciones preventivas los terceros titulares regstrales de los lotes deben verse afectados por la variacin de los lotes como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin? puede aducir desconocimiento de la condicin del lote comprado, y basado en ello, impedir la inscripcin de la recepcin de obras? La respuesta es no, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada del estado de la habilitacin urbana no desvirta la anotacin obrante en la partida matriz, la que en virtud del principio de publicidad material contenida en el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume conocida por todos, sin admitir prueba en contrario; por lo que los compradores de los lotes no pueden aducir desconocimiento de la condicin del lote, mxime cuando usando la diligencia ordinaria siempre tienen o tuvieron la posibilidad de conocer dicha condicin. Adems, la obligacin registral de hacer constar en las partidas independizados el estado de la habilitacin urbana recin fue establecida en el Reglamento
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de Inscripciones del Registro de Predios aprobado en el ao 2003, a fin de facilitar el conocimiento de los terceros de la situacin del bien, pero de ninguna manera para en caso de omisin desvirtuar lo publicitado en la matriz, y menos para ser aplicado respecto de proyectos de habilitacin e independizacin inscritos con anterioridad.
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En el presente caso se solicit la inscripcin de la recepcin de obras de la habilitacin urbana tipo progresivo para uso residencial de baja densidad semi-rstico Rl-S sobre el lote denominado Urbanizacin Rincn de La Planicie - Parcela "C", ubicado en el Distrito de La Molina e inscrito en la Ficha N 250599 continuada en Partida 11067991 del Registro de Predios de Lima. La registradora observ el ttulo, entre otros, porque los lotes 10 y 11 de la manzana E, que fueron independizados sin haberse hecho constar su condicin de independizacin preventiva, han sido objeto de reduccin por efecto del replanteo producto de la recepcin de obras, razn por la cual exige consentimiento de los nuevos propietarios de dichos lotes, as como del acreedor hipotecario. Conforme a lo sealado en los numerales precedentes, corresponde revocar el segundo extremo de la observacin, pues como ya se seal, los terceros adquirieron los lotes y sus derechos respecto de una habilitacin urbana en trmite, estado de la habilitacin que si bien no constaba en las partidas independizadas s lo estaba en la partida matriz. En efecto, en el asiento B-2 de la partida matriz (Ficha N 250599 continuado en Partida 11067991) consta la anotacin preventiva de la aprobacin de los proyectos de trazado y lotizacin de la habilitacin urbana, anotacin que en virtud de la presuncin absoluta contenida en el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario, sin no puede ser desvirtuada por la falta de constancia de dicha circunstancia en las partidas independizadas, mxime cuando en la poca en la que se efectuaron tales independizaciones no exista obligacin de publicitar en las partidas independizadas el estado de la habilitacin urbana. Por lo dems, el art. 957 del Cdigo Civil seala que la pro piedad predial queda sujeta a los procesos de habilitacin y a los requisitos y limitaciones que establecen sus leyes respec-
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tivas, lo cual no puede ser desconocido por los compradores de los lotes integrantes de la habilitacin en proceso, mxime cuando en virtud de la condicin de bienes futuros de tales lotes, slo adquirieron derechos personales y no derechos reales, pues la transmisin de stos slo opera concluido el proceso de habilitacin, cuando el bien existe jurdicamente. (Resolucin N 853-2009-SUNARP-TR-L de fecha 18 de junio de 2009, firmada por los vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len; finalmente se revocaron todas las observaciones y se orden la inscripcin).
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GUNTHE R GONZAL ES BARRN
CAPTULO V EDIFICACIONES
1. IUS AEDIFICANDI (FACULTAD DE EDIFICAR) La propiedad es la atribucin que consiste en la suma de poderes sobre un bien, y que permite obtener una utilidad individual a favor de su titular. En el caso de los bienes inmuebles (predios), el ius aedi-ficandi constituye una facultad nsita del dominio, pues el suelo sirve precisamente para asentar construcciones, sea en el mbito urbano o rural, aun cuando en esta ltima hiptesis la edificacin es menos relevante. Por tal razn, si el derecho de propiedad sufre la privacin total de la facultad de edificar, entonces se estara despojando de su rasgo ms caracterstico y definidor 12511, aunque no por ello se tratara necesariamente de una medida inconstitucional, pues cabe la afectacin por el bien comn. El art. 954 del Cdigo Civil es la NORMA CLAVE por la cual se establece que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo, comprendido dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario en el ejercicio de su derecho. En virtud de esta norma se dota de contenido econmico a la propiedad predial, pues el titular solamente obtiene utilidades y disfrute en cuanto realiza actos de aprovechamiento sobre el espacio fsico que se encuentre sobre el suelo (igualmente en el subsuelo); en tal caso tenemos las facultades de edificacin (propia, pero no nica, del
'25>i MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, pg. 131. 291
suelo urbano) y las facultades de plantacin (propia, pero no nica, del suelo agrario). Conforme puede advertirse de la propia naturaleza de las cosas, el aprovechamiento econmico nunca puede circunscribirse sobre la delgada lnea de la corteza terrestre que denominamos "suelo", ya que ste sin espacio fsico para albergar las actividades del ser humano carece de toda utilidad. Por lo tanto, las facultades de edificacin y plantacin son CONSUSTANCIALES a la propiedad predial, y el art. 954 C.C. constituye casi el "bloque de constitucionalidad" que define y cierra el contenido constitucional del derecho de propiedad sobre los predios- As de importante y fundamental resulta ser esta norma. Por su parte, un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el suelo urbano prohibe la construccin sobre determinada zona, lo que significa en la prctica que se ha privado a la propiedad de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y la consiguiente indemnizacin para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la "limitacin" por funcin social (permitida por la Constitucin) y que no conlleva indemnizacin; y la "privacin", esto es, del recorte arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que s conlleva la indemnizacin. Cmo se distingue? "En teora el criterio es el siguiente: debe indemnizarse todo aquello que suponga un 'sacrificio especial'; es decir, cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular (una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos que se encuentran en la misma situacin, sino slo sobre algunos"'2521. Sin embargo, de seguirse en puridad dicho criterio, sera muy fcil que se prive del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con lo cual la llamada "limitacin" sera general; por ello, siempre se hace necesario respetar el contenido base del 'derecho de propiedad12531, a fin que las intervenciones legales o administrativas
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Ibid.,pg.215. "Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso, el contenido esencial del mismo. La idea de 'contenido esencial' -plasmado por primera vez, segn me resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana- es escurridiza y difcil de concretar. El Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando -al respecto-
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EDIFICACIONES
no lo desnaturalicen. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que permiten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada, como es el caso de Italia12541. En este tema la sustancia debe preferirse a la forma[255); y en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida cuando se mantenga una mnima rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces prcticamente se habr producido una expropiacin indirecta'2561. Por tanto, si bien el ius aedificandi es natural a la propiedad, empero, no consustancial, ya que puede limitarse sustancialmente, e incluso afectarse totalmente, por razn del bien comn12571.
de la 'recognoscibilidad' del derecho, de la 'rentabilidad razonable' de ste y del 'uso tradicional consolidado' del mismo": ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, J M Bosch Editor, Barcelona 1999, pg. 117. [254] "NingUn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen slo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privatto, ESI, aples 1988, pg. 202. [255] j:xjste jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): "CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin formaban parte del rea del Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a los terrenos de su propiedad". Finalmente la Corte declar fundada la accin de amparo. [256] LPEZ FRAS, Mara Jess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg. 64. [257] 1 Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: "Debe ser rechazada la idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan -sin ms- irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. 293
Por tanto, debe admitirse que la Constitucin permite la imposicin de restricciones, lmites y deberes en cabeza del titular del bien y respecto a las formas de uso y disfrute; lo que puede hacerse en un grado y modo considerable, aunque siempre manteniendo un mnimo de rentabilidad por tener la condicin de propietario. Si el derecho no implica para su titular ningn beneficio, o si las cargas superan sus ventajas, entonces la propiedad queda vaciada de contenido y se afecta el derecho fundamental. En efecto, as ocurre en ciertas hiptesis de bienes culturales, en los cuales se impone un deber de conservacin tan oneroso, que en la prctica puede privar de toda rentabilidad al titular del derecho, con lo cual estaramos, en algunos casos, en presencia de una medida intervencionista contraria a la Constitucin'2581. Sin embargo, reiteramos que la intervencin puede ser muy intensa; e incluso prohibir la construccin (por ejemplo: zonas de proteccin medioambiental, entorno ecolgico, etc.), sin que ello se tache de
No hay razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a ste o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora, orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa agraria": Cit. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Op. Cit., pg. 118. [258] ej eDer e conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad, salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no slo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del 'buen estado' de tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no slo de un bien de inters cultural), parece de sentido comn que haya tambin de contribuir financieramente a 'sobrellevar' ese deber de conservacin y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares": LPEZ FRAS, Mara Jess. "Las vicisitudes de los propietarios de inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 669. Madrid, enero-febrero 2002, pg. 79. 294
EDIFICACIONES
inconstitucional, siempre que se permita algn uso alternativo, tales como el hospedaje, turismo, restauracin, entre otros. Est claro que el derecho a edificar (ius aedificandi) es una potestad inherente al dominio del suelo, pero ello no obsta a la imposicin de lmites o deberes urbansticos sustanciales, cuyo objetivo es ordenar racionalmente el espacio fsico12591. Para hacer efectiva la facultad edificatoria se necesita recabar una autorizacin, otorgada por la municipalidad en el mbito de su competencia, con el objeto de realizar cualquier obra de edificacin. En doctrina se define a la licencia de construccin, de obra o de edificacin como "la declaracin de voluntad mediante la cual la Administracin municipal permite que otros sujetos ejerciten el derecho de construir solares, previa comprobacin de las circunstancias objetivas establecidas por la ley o, en virtud de la misma, por los planes de ordenacin, como condicionamientos de tal ejercicio"' 2601. El propietario del suelo cuenta con la facultad inherente de edificar, haciendo suya la construccin en virtud al principio civil de accesin. Sin embargo, esta facultad no es ilimitada y se encuentra actualmente sujeta a una serie de restricciones y deberes de orden urbanstico y edificatorio, cuya finalidad es lograr un adecuado desarrollo de la Ciudad. El profesor italiano MARCELLO FURITANO opina que la licencia de construccin, de edificacin, o de obra, se concreta en una autorizacin administrativa que permite al destinatario el ejercicio de una facultad (a edificar) que ya le pertenece con anterioridad en virtud a su derecho de propiedad12611. La intervencin pblica no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes. Tiene, pues carcter declarativo. En la misma lnea se sostiene que la construccin es una facultad del dominio y el propietario es el dueo
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MARTNEZ VSQUEZ DE CASTRO, Luis. La propiedad en las leyes del suelo, Op. Cit., pg. 32. 12601 CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligacin de Edificar, Editorial Montecorvo, Madrid 1965, pg. 163. [261l cit. Ibid., pg. 164. 295
de lo que edifique; pero si construye mal, si no cumple las normas urbansticas, stas le aplican la sancin correspondiente'262'. La licencia de obra es la autorizacin administrativa para iniciar una edificacin o construccin de carcter permanente, y con lo cual se remueve el obstculo con respecto al ejercicio de un derecho -a edificar- del que ya goza el propietario. Sin embargo, la licencia de obra es en realidad EL PRIMER PASO de un procedimiento integrado con el reconocimiento legal de la construccin una vez que sta se concluya; por ende, la licencia de obra y la declaracin de fbrica constituyen, respectivamente, el momento inicial y final de UN MISMO PROCEDIMIENTO'263'. En nuestro sistema legal, esta cuestin ha sido zanjada a travs de la cuarta disposicin complementaria de la Ley 27333: "Los trmites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica, que comprenden varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, slo pueden generar un solo derecho de trmite...". 2. LICENCIA DE EDIFICACIN 2.1 Naturaleza jurdica En doctrina se discute si la licencia de obra constituye una concesin o una autorizacin administrativa. En general la tesis mayoritaria sostiene que: "la licencia es una autorizacin y no una concesin, porque el Ayuntamiento no transfiere su propio poder al que intenta construir en el terreno que es de su propiedad, sino que remueve un obstculo al ejercicio del derecho del peticionario. Dicho
ARNIZ EGUREN, Rafael. "Aspectos civiles y regstrales de la Declaracin de obra nueva. El alcance y significado del artculo 25 de la Ley de Reforma del Rgimen Urbanstico y Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 607, Madrid, marzo-abril 1998, pg. 2160. La licencia constituye un control de todos los actos que signifiquen una transformacin material de los terrenos; es un ttulo complementario a la declaracin de obra nueva -cmo se llama en Espaa a nuestra "declaratoria de fbrica"-, que acredita el cumplimiento de los requisitos impuestos por la legislacin urbanstica aplicable y del planeamiento: MEDINA DE LEMUS, Manuel. Derecho Urbanstico, J M Bosch Barcelona 1999, pg. 202. 296
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obstculo viene dado por la necesidad del previo reconocimiento de la observancia de las normas limitativas del Plan de ordenacin y del reglamento de edificacin, lo que se consigue con la autorizacin para construir sobre la base del proyecto aprobado o con las modalidades de ejecucin prescritas en la licencia"12641. Efectivamente, la facultad de edificacin no corresponde a la Administracin pblica, sino al titular del derecho de propiedad. Siendo as, se concluye que la licencia de obra no puede asimilarse a la figura de la concesin, en tanto no se produce transferencia de poderes propios del ente gubernativo. En cambio, la licencia de obra se encuadra en la naturaleza jurdica del acto autoritativo, en cuanto preexiste el derecho subjetivo privado del propietario, quien debe concordar su mbito de libertad (poder) con las normas reglamentarias de urbanismo y construccin. El art. 7 o de la Ley 29090 adopta esta tesis al sealar que la licencia de habilitacin o edificacin otorga autorizacin para la ejecucin de obras. Debe mencionarse que la licencia de edificacin representa un acto reglado de la administracin, en el cual se limita la discrecionalidad del funcionario. As se dice: "El supuesto tipo de autorizaciones regladas, sobre el que la jurisprudencia se ha esforzado en construir una doctrina de valor general para todas las de su clase, es el de las licencias de edificacin. Los Planes de Ordenacin definen, en efecto, la calificacin correspondiente a cada terreno, precisan su destino, sealan los usos posibles y su concreta intensidad, establecen, en fin, todas y cada una de las condiciones en que es posible ejercitar las facultades integrantes del derecho de propiedad, anticipando, pues, una valoracin positiva o negativa, de todas las iniciativas constructivas
12641
CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligacin de Edificar, Op. Cit., pg. 165. En anlogo sentido se dice que la licencia de obra "constituye un acto de autorizacin que remueve los obstculos que se oponen al libre ejercicio de un derecho del sujeto autorizado, previa comprobacin de que su uso se ajusta al ordenamiento urbanstico y a las previsiones establecidas en los planes de ordenacin": MEDINA DE LEMUS, Manuel, Derecho Urbanstico, Op. Cit., pg. 202. 297
____________________________GUNTHER GpNZALES BARRN
imaginables. A la vista de una cualquiera de ellas, la Administracin no tiene sino que confrontarla con las determinaciones contenidas en los Planes".[265] Por tal motivo, la Administracin debe limitarse a comprobar las circunstancias objetivas que se contemplen en la ordenacin para efecto de otorgar la licencia, sin que en ningn caso se trate de un acto discrecional'2661. El artculo 6o de la Ley 29090 seala que: "Ninguna obra de habilitacin urbana o de edificacin podr construirse sin sujetarse a las normas urbansticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral". Esta norma establece de manera expresa el carcter reglado de esta autorizacin, aun cuando en forma excepcional la Administracin Municipal podr gozar de relativa discrecionalidad para resolver la autorizacin del proyecto edificatorio en los casos en que no se hayan aprobado previamente los planes urbanos; sin embargo, esa discrecionalidad no autoriza en ningn caso a que se acte en forma irracional o arbitraria, pues en un Estado Constitucional de Derecho rige el principio general de interdiccin de la arbitrariedad 12671 y, en consecuencia, todas las decisiones son motivadas, razonadas y razonables. La solucin legal se encuentra amparada por la mejor doctrina: "Sin embargo, cuando el derecho preexistente (a edificar) no estuviere regulado mediante el establecimiento de condiciones para su ejercicio (...), entenderemos que en el otorgamiento de la licencia la comprobacin de las circunstancias objetivas previstas en la ley habr de ser sustituida, o mejor an, complementada,
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, pg. 143 "La ley se sustituye al criterio del rgano administrativo y predetermina ella misma qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms de una decisin: su actitud slo puede ser una": GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo l,pg.X-10. La discrecionalidad de la Administracin se encuentra sujeta a los principios de razonabilidad, proporcionalidad, prohibicin de la desviacin de poder y buena fe: Ibid., Tomo 1, pg. X-21 ss. 298
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por una valoracin de la oportunidad del ejercicio del derecho a edificar en relacin con el inters urbanstico que la Administracin debe tutelar, por lo que la Autoridad, en este caso, y slo en ste, actuar discrecionalmente al efectuar tal valoracin y podr, en consecuencia, denegar la licencia"12681. En suma, la licencia de edificacin constituye un acto de autorizacin, de control preventivo, declarativo de un derecho preexistente del propietario, o titular de otro derecho real, atribuido por el ordenamiento civil y urbanstico12691. 2.2 Competencia municipal Las municipalidades tienen competencia estricta en materias de "zonificacin, urbanismo y acondicionamiento territorial" (art. 195, inciso 6, Constitucin de 1993), lo cual se refiere a la potestad de planificar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana. Por tal motivo, La Ley 27972, Orgnica de Municipalidades ha precisado que las municipalidades distritales tienen competencia exclusiva para aprobar habilitaciones urbanas, y autorizaciones de construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles (licencia de edificacin) y declaratorias de fbrica (art. 79, inciso 3.6.1); por su parte, las municipalidades provinciales tiene competencia exclusiva para aprobar dentro de su jurisdiccin la regulacin normativa sobre otorgamiento de licencias de construccin, remodelacin o demolicin (art. 79, inciso 1.4.1). Por su parte, el art. 2 o del Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA seala que los procedimientos administrativos que se desarrollan en dicho Reglamento SON NICOS y de aplicacin obligatoria a nivel nacional; con lo cual se excluye distintos trmites o requisitos. En nuestra opinin, esta pretensin del Gobierno Central es constitucional, pues los principios generales y normas tcnicas del urbanismo forman parte de su potestad, especficamente normativa, pues estamos
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CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligacin de Edificar, Op. Cit., pg. 170. 12691 MEDINA DE LEMUS, Manuel. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit, pg. 203. 299
en presencia de un Estado Unitario. Por tanto, la legislacin sobre urbanismo corresponde al Poder Legislativo, y su reglamentacin al Poder Ejecutivo. Sin embargo, ello no impide que los Gobiernos Locales puedan gestionar en forma autnoma los temas de acondicionamiento territorial, planificacin urbana y autorizacin de construcciones, que son propios de su competencia. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado que los Gobiernos Locales no son autrquicos, y que sus potestades se encuentran sometidas a la ley: "6. En el mismo sentido, el artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley N 27972 - Ley Orgnica de Municipalidades, dispone que <los gobiernos locales gozan de autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su competencia (...)>. 7. No obstante, si bien los gobiernos locales tienen la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad en los asuntos de su competencia, queda claro que esta debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que est representada no solo por el Estado sino por el ordenamiento jurdico que rige a este. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonoma debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal" (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. 00003-2009-PCCTC-LIMA). Las potestades municipalidades exceden de la simple competencia normativa, pues tienen facultades exclusivas para realizar la planificacin, esto es, ordenar, disponer y decidir sobre el uso del suelo. Dicho sea de paso, ste es el mbito fundamental de la competencia municipal al que se refiere el art. 195-6 de la Constitucin de 1993. El Tribunal Constitucional lo ha sealado de esa forma: "12. De lo expuesto se desprende que cuando la referida Ley Orgnica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobacin de los planes de acondicionamiento territorial de la provincia, urbanos o de desarrollo de los asentamientos humanos, seala que es una competencia de las municipalidades aprobarlos" (Sentencia de 01 de julio de 2005; Exp. 03448-2005-PA/TC).
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Otra sentencia del Tribunal Constitucional (Sentencia de 21 de mayo de 2010; Exp. N 00003-2009-PCC/TC-LIMA), avala que la planificacin urbanstica es competencia exclusiva municipal: "8. El artculo 195 de la Constitucin dispone de manera general que los gobiernos locales -sin distinguir entre provinciales o distritales- promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y regionales de desarrollo. En ese sentido, y conforme al inciso 6), son competentes para <planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento territorial> 9. En el mismo sentido, pero de manera ms especfica, la Ley Orgnica de Municipalidades N 29792 establece, indistintamente, en el artculo 79, referido a las funciones que ejercen las municipalidades en materia de organizacin del espacio fsico y uso del suelo" 2.3 Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificacin Se encuentran exceptuados de obtener licencia de edificacin, los trabajos de acondicionamiento o refaccin, respecto de los cuales bastar declararlos en el autoavalo del ao siguiente a la ejecucin; y la construccin de cercos frontales hasta 20 metros de longitud siempre que el inmueble no se encuentre en el rgimen de propiedad horizontal; y que en ningn caso se trate de inmuebles pertenecientes al Patrimonio Cultural de la Nacin (art. 9 Ley 29090). La refaccin es la "obra de mejoramiento y/o renovacin de instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el rea techada, ni los elementos estructurales de la edificacin existente" (art. 2.d Ley 29090).
El acondicionamiento se constituye por "los trabajos de adecuacin de ambientes a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielos rasos, ejecucin de acabados e instalaciones" (art. 2.e Ley 29090).
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La lgica de esta excepcin se encuentra en que dichas obras no modifican ni alteran la construccin existente, pues son trabajos de reducida importancia, no necesariamente en el orden econmico, pero s en el arquitectnico, lo que no justifica la labor preventiva que significa la autorizacin municipal. La refaccin abarca todos aquellos trabajos que consisten en el mejoramiento y/o la renovacin de las instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos sin alterar el uso, el rea techada total, ni los elementos estructurales de la edificacin existente. En cambio, se entiende por acondicionamiento a todos los trabajos de adecuacin de ambientes de una edificacin existente, a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielorrasos, ejecucin de acabados e instalaciones. No se establecen excepciones a favor del Sector Pblico Nacional respecto a la obligatoriedad de solicitar licencia, lo que s exista en el rgimen originario de la Ley 27157 y su reglamento aprobado por Dec. Sup. 008-2000-MTC (ahora: Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA), lo que se admita por virtud de la presuncin de una administracin eficiente del patrimonio inmobiliario de las entidades pblicas12701. La Ley Orgnica de Municipalidades que exige licencia de edificacin a todas las entidades pblicas, con la obvia excepcin aplicable a todo tipo de obras segn el art. 9 de la Ley 29090. Es ms, el art. 4.2 de la misma ley indica que entre los propietarios obligados a obtener licencia se encuentran las personas jurdicas pblicas. Para el caso de las obras militares, policiales o de estacionamientos militares, tambin se ha establecido un rgimen similar al de la anterior, con licencia automtica con la sola presentacin de los documentos previstos en los arts. 47 y 50 del Dec. Sup. 024-2008, segn la modalidad A para
"los actos de administracin tiene como fundamento conservar eficiente y eficazmente la propiedad estatal. Dichos actos deben propender a otorgarle un valor agregado al aspecto fsico de los bienes de propiedad estatal, de tal manera que ellos no solamente se limiten a un rol de cuidado pasivo de stos, sino por el contrario, concretar a travs de ellos un verdadero gerenciamiento": JIMNEZ MURILLO, Roberto. Compendio de Legislacin Propiedad Estatal, Ariel Editores, Lima 1999, pg. 20.
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la obtencin de la licencia. No obstante, la norma precisa que la obra debe ejecutarse en concordancia con los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano (art. 42.1.g Dec. Sup. 024-2008). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que NO TODAS LAS CONSTRUCCIONES son objeto de autorizacin municipal (licencia de obra), pues existen distintos sectores productivos que se encuentran fuera de la potestad municipal propia del urbanismo y acondicionamiento territorial (espacios habitables). Es el caso de las actividades de aprovechamiento de recursos naturales, las mismas que son objeto de explotacin a travs de una concesin administrativa otorgada por cada Sector del Gobierno Central12711, y no por las municipalidades (art. 66 Constitucin, Ley Orgnica de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, N 26821). Por ejemplo, las concesiones elctricas se regulan por la norma sectorial, en este caso el Dec. Ley 25844, de Concesiones Elctricas, cuyo art. 101, inciso a) -modificado por Ley 26734- establece como potestad de OSINERGMIN, la fiscalizacin de todas las obligaciones de los concesionarios que se hallen establecidas en la misma ley, en su reglamento y en el contrato de
12711
"Pues bien, en este punto podra plantearse el problema de si la obra nueva declarada habra de sujetarse para su inscripcin a los requisitos exigidos por el art. 37.2 de la Ley del Suelo, es decir la presentacin de la licencia y la expedicin de certificado por el tcnico correspondiente. La solucin ms lgica debe ser la negativa. El concesionario no construye amparado por un acto administrativo de remocin de obstculos tipo licencia, sino obligado por una condicin de eficacia de la propia concesin. Por otra parte, en la medida en que la edificacin ha de sujetarse al pliego de condiciones particulares sobre las caractersticas de la construccin, debe entenderse que la conformidad de la Administracin concedente sobre el cumplimiento del contenido de dicho pliego equivale al certificado tcnico": ARNAIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registro de la Propiedad, Editorial Civitas, Madrid 1993, pg. 95. Ntese que el registrador espaol considera con toda razn que la construccin ES CONDICIN PARA LA EFICACIA DE LA CONCESIN, y por tanto es el ttulo habilitante para ejecutar la obra. Esta idea calza perfectamente con el art. 24 de nuestro Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas, y en general con cualquier concesin administrativa para el aprovechamiento de recursos naturales. Recurdese que el solo otorgamiento de la concesin, ya confiere inmediatamente al concesionario un DERECHO A EDIFICAR la obra que ser necesaria para explotar la concesin (art. 24 Dec. Ley 25844, Ley de Concesiones Elctricas); por tanto, el ttulo habilitante para ejecutar la actividad de construccin es la concesin misma.
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concesin. Pues bien, los concesionarios de generacin y transmisin tienen la fundamental obligacin de construir las obras en los plazos sealados en los respectivos contratos de concesin, y conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas (art. 31, incisos a-b, Dec. Ley 25844 -modificado por Ley 26374); siendo ello as, la nica entidad competente dentro del Estado Peruano para fiscalizar y autorizar la construccin de una central hidroelctrica o una lnea de transmisin es OSINERGMIN'2721; por tal razn, para esta clase de obras -as como para explotaciones de hidrocarburos, ductos de gas, concesiones mineras- NO SE REQUIERE AUTORIZACIN MUNICIPAL, pues resulta evidente que las normas sobre licencia de obra son inaplicables en cuanto ella se otorga en base a parmetros urbansticos y edificatorios que estn determinados en relacin a la normativa urbanstica (territorio urbano, zonificacin, ndice de usos compatibles, densidades) y edificatoria (coeficiente de edificacin, altura, rea libre, retiros, estacionamientos). Por lo tanto, en el caso de obras realizadas para concesiones elctricas, mineras; o contratos de explotacin de hidrocarburos, telefona, aguas, etc., NO ES NECESARIA LA LICENCIA DE EDIFICACIN, no porque sea una excepcin a la Ley Orgnica de Municipalidades, sino porque ese tipo de obras se encuentra fuera del mbito de aplicacin de dicha ley'2731. En suma, no es una "excepcin" dentro del crculo normativo, sino es encontrarse "fuera" de ese crculo.
Es ms, el art. 2 de la Ley 27699, Complementaria de Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (ahora: OSINERGMIN), seala con toda claridad que: "El OSINERG est facultado para disponer el retiro de las instalaciones, paralizaciones de obras, suspender definitiva o temporalmente las actividades que se realicen en los subsectores de electricidad o hidrocarburos, que no se encuentren debidamente autorizadas de acuerdo a la legislacin vigente o de presumirse peligro inminente para la salud de la poblacin o riesgo grave para el medio ambiente". Es obvio que la entidad pblica con atribuciones para suspender o paralizar una obra elctrica, puede tambin autorizarla. En tal sentido, la funcin fiscalizadora de OSINERG implica que tiene la competencia para denegar o AUTORIZAR el desarrollo de la actividad (art. 5 Ley 26734, de creacin de OSINERG; art. 31 ss. Dec. Sup. 054-2001-PCM, Reglamento General de OSINERG; art. 3 Ley 27332, Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos). sta tambin es la opinin de ARATA SOLS, Moiss ("Procedimientos administrativos de licencia y control de obra", En: VV.AA., Temas de Derecho
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2.4 mbito objetivo de la licencia: sobre qu predios se aplica? La Ley 29090 no contiene previsin especfica sobre el tipo de predio, urbano o rural, sobre el que se aplica la licencia de edificacin; esa misma omisin se aprecia en los reglamentos. Por el contrario, la normativa anterior consideraba expresamente que ella se refera a predios urbanos, de conformidad con el art. Io del Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. No obstante ello, es de suponer que la solucin legal sigue siendo la misma, aun cuando para llegar a esa conclusin se necesita de una labor interpretativa. As, el art. 3.2.a de la Ley 29090 define a la edificacin nueva, susceptible de licencia, como "aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir". Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe normalmente la denominacin de "parcela", entonces es lgico suponer que estamos ante un "lote urbano" o "terreno sin construir", en el cual, dicho sea de paso, la finalidad esencial es la edificacin de obras para el albergue del hombre en sus diversas actividades; por lo que justamente la ausencia de obra en un lote urbano conlleva que ese espacio fsico se nomine como "terreno sin construir". Ahora bien, cundo estamos ante un predio urbano? La condicin jurdica de un predio, sea urbano o rural, es un complejo problema que se trata en el Captulo IV, apartado 3) de este libro.
Registral, Volumen V, pg. 68-69), cuyas razones son atendibles: "tenemos que la edificacin ha sido definida en el artculo 2.2 del Reglamento como aquella obra destinada a albergar a las personas en el desarrollo de sus actividades y se quiso aparentemente excluir de la licencia de obra, obras como la construccin de una represa, la construccin de una carretera, porque son obras de acondicionamiento territorial. Se dice que esa fue la razn para definir edificacin como obra que alberga una actividad humana".
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2.5 mbito subjetivo de la licencia: qu titulares pueden solicitarla? El profesor italiano LUCIFREDI opina que la legitimacin debe circunscribirse exclusivamente al propietario del inmueble por cuanto slo sobre l se hacen recaer todas las eventuales responsabilidades por el incumplimiento del Plan Urbano. En base a ello niega que los titulares de derechos reales limitados cuenten con legitimacin, aun cuando admite que la instancia sea presentada por otras personas (por ejemplo, el usufructuario) que se propongan construir sobre terreno ajeno, siempre que conste el consentimiento del propietario, quien sera el nico titular del derecho a edificar1274'. Sin embargo, la tesis precedente no puede admitirse, ya que de esa manera se descartara a todos aquellos titulares que cuentan con un derecho a edificar, como pueden ser los usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectacin en uso. Luego de analizar ambos criterios, nuestra norma opta, en forma correcta, por la tesis de la legitimacin amplia. As, el art. 3 o del Dec. Sup. 024-2008, en concordancia con el art. 8o de la Ley 29090, seala que los sujetos legitimados para solicitar una licencia de habilitacin son el propietario, usufructuario, superficiario, concesionario, titular de servidumbre o afectacin en uso, o cualquier otro derecho que otorgue las facultades expresas o implcitas de modificar el uso original del suelo, de rstico o eriazo, y convertirlo en urbano. Otro asunto que ha motivado polmica es la necesidad de que ambos cnyuges deban solicitar la autorizacin constructiva, y posteriormente la declaratoria de fbrica. Originariamente el Tribunal Registral exiga que ambos cnyuges autoricen la declaratoria de fbrica, asumiendo que se trataba de un acto de disposicin que requiere intervencin conjunta (art. 315 CC). Sin embargo, la mejor doctrina opina que la declaratoria de fbrica es un acto de simple administracin, y que puede ser autorizado por uno solo de los cnyuges, en tanto la obra nueva es una circunstancia de hecho que no implica alteracin en
12741
cit. CARCELLER FERNNDEZ, Antonio. El Derecho y la Obligacin de Edificar, Op. Cit., pg. 180.
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el rgimen de inmueble ganancial'2751. La ms reciente jurisprudencia del Tribunal Registral ha asumido este criterio, en el entendido que la fbrica es una declaracin de ciencia, y no de voluntad, pues se limita a constatar un hecho con aprobacin estatal, y nada ms. 2.6 Vigencia temporal de la licencia La licencia de habilitacin tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable por 12 meses adicionales por nica vez. La prrroga se solicita treinta das antes al vencimiento de la licencia, sin ningn costo adicional. El inicio de la licencia se computa, en todas las modalidades, incluso las de evaluacin previa, con el ingreso del expediente a la municipalidad respectiva (art. 11, segundo prrafo, Ley 29090). En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podr solicitar licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez aos. Este plazo se encuentra en concordancia con la magnitud de las modernas obras de construccin en complejos inmobiliarios, y se encuentra conforme con el plazo decenal que se permite para las habilitaciones ejecutadas por etapas, esto es, aquellas cuya recepcin de obras se hace en forma parcial, siempre que se ajusten al planeamiento integral aprobado. 2.7 Modalidades de la licencia en cuanto a su contenido En forma genrica la licencia de edificacin es la autorizacin municipal para levantar una edificacin de caractersticas urbanas de acuerdo a un proyecto aprobado. Sin embargo, en forma especfica, y de acuerdo a su contenido, pueden enunciarse las siguientes clases o categoras de licencia de edificacin (art. 3.2 Ley 29090): a) Licencia para edificacin de obra nueva, entendiendo* por tal a aquella que se ejecuta en un terreno sin construir, cumpliendo las condiciones mnimas de habitabilidad establecidas en las normas de edificacin.
12751
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, II, Op. Cit, pg. 500. 307
b) Licencia para ampliacin de obra, entendiendo por tal a aquella que

incrementa el rea techada de una edificacin existente. Puede incluir o no la remodelacin del rea techada existente.
c) Licencia para remodelacin de obra, entendiendo por tal a aquella

que altera, total o parcialmente, la tipologa y/o el estilo arquitectnico original de una edificacin existente, sin variar su rea techada total.
d) Licencia para puesta en valor histrico monumental, entendiendo

por tal a aquella que comprenda, separada o conjuntamente, trabajos de restauracin, recuperacin, rehabilitacin, proteccin, reforzamiento y mejoramiento de una edificacin con valor histrico monumental calificado.
e) Licencia para cercado, entendiendo por tal a aquella que comprende

exclusivamente la construccin de muros perimtricos en el terreno y vanos de acceso cuando lo permita la Municipalidad.
f) Licencia para obras menores, entendiendo por tal a aquella que no

altere los elementos estructurales de la edificacin original, cuya rea no exceda de 30 m2 de intervencin o, si no es mensurable cuando el valor de la obra no supere las 6 UIT. No puede tratarse de una edificacin con valor histrico monumental.
g) Licencia para demolicin, entendiendo por tal a aquella que elimina

de manera planificada una edificacin, total o parcial. Segn el art. 8 de la Ley 29090 no se requiere licencia para realizar trabajos de acondicionamiento o de refaccin, respecto de los cuales bastar declararlos en el autoavalo del ao siguiente a su ejecucin. Igualmente est exceptuada de licencia la construccin de cercos frontales de hasta 20 metros de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre sujeto al rgimen de propiedad exclusiva y comn. Se denomina refaccin a toda obra de mejoramiento y/o renovacin de instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, rea techada ni los elementos estructurales de la edificacin existente.
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Se denomina acondicionamiento a los trabajos de adecuacin de ambientes a las necesidades del usuario mediante elementos removiles, como tabiquera, falsos cielos rasos, ejecucin de acabados e instalaciones. 2.8 Modalidades de la licencia de obra en cuanto a su ejecucin La licencia de obra implica la autorizacin de un proyecto de construccin, pero la ejecucin puede realizarse en ETAPA NICA o en VARIAS ETAPAS. El art. 3.2.a de la Ley 29090 reconoce expresamente esta posibilidad cuando define a la "edificacin nueva" como aquella obra que se ejecuta TOTALMENTE O POR ETAPAS12761. Por ejemplo, un constructor presenta un proyecto de edificacin con distintos bloques de viviendas, cada uno de tres pisos; en este caso es posible que la ejecucin se realice por etapas: el primer piso de todos los bloques, luego el segundo piso y as sucesivamente; tambin es posible que la ejecucin por etapas se realice por sectores del terreno, as pues, si el proyecto cuenta con diez bloques de edificios, es admisible que la ejecucin se inicie bloque por bloque. En el caso de proyectos a ejecutarse por etapas, se podr solicitar la licencia de obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez aos. Si la ley admite la posibilidad de otorgar licencias de obra en proyectos integrales, PERO CON EJECUCIN POR ETAPAS, entonces es obvio que tambin procede que se expida la conformidad de obras POR ETAPAS, pues recurdese que todos estos diversos trmites conforman un MISMO PROCEDIMIENTO (cuarta disposicin complementaria de la Ley 27333); por ende, lo qu es permitido para la licencia de
[276i ya anteriormente lo haba permitido el derogado Dec. Sup. 25-94-TC, Reglamento de licencias de construccin, control y conformidad de obra, cuyo art. 4 o sealaba: "Se podr otorgar licencia de construccin parcial, para la construccin por etapas de una edificacin. La seccin que abarque cada etapa de construccin, deber ser autosuficiente en su funcionamiento. Para el trmite de la licencia debe presentarse el proyecto en su integridad". Igualmente lo haba previsto el art. 51.a de la norma reglamentaria anterior, esto es, el Dec. Sup. 008-2000-MTC, cuyo TUO fue aprobado por Dec. Sup. 035-2006VIVIENDA. 309
obra, tambin es permitido para la declaratoria de fbrica; sta es la interpretacin que se deduce del carcter nico del procedimiento' 2771. 3. EFECTOS DE LA LICENCIA 3.1 Seguridad jurdica para ejecutar la edificacin La licencia constituye una autorizacin de la autoridad municipal para ejecutar una obra destinada a servir de unidad habitable o econmica destinada al albergue de seres humanos, ya sea como vivienda, comercio e industria. El principal efecto de la misma es otorgar seguridad jurdica al titular de la licencia, respecto a que los cambios normativos o de zonificacin no le afectarn. Es decir, aun cuando se produzcan modificaciones, el titular de la licencia puede ampararse en ella para iniciar o proseguir la ejecucin de las obras tal como estaban delineadas en el proyecto. El art. 12 de la Ley 29090 indica que la licencia determina la adquisicin de la facultad de edificacin, en los trminos y condiciones expresados en la propia licencia. As lo seala tambin el art. 5 o del Dec. Sup. 024-2008, aunque con redaccin equvoca, pues lo que otorga seguridad es la licencia en cuanto autoriza una obra y una inversin, y no el simple certificado de zonificacin que se limita a constatar una determinada situacin jurdica sobre un predio, pero sobre el cual no existe el "derecho" a congelar las normas mientras tanto no se haya obtenido la licencia respectiva, esto es, la autorizacin oficial para edificar. Solo aqu hay un derecho adquirido susceptible de proteccin, no antes. Por tanto, "en cuanto actos favorables que son las licencias estn amparadas por el principio general de irrevocabilidad de los.actos declarativos de derechos, por lo que la Administracin que las otorga no tiene posibilidad de volver sobre ellas sino en los casos y por los
[277] i viejo Reglamento Nacional de Construcciones tambin contena una previsin respecto a la expedicin de conformidad de obras por etapas. As, el art. III-XX-9 R.N.C. (Cap. XX, sobre Quintas, incorporado por Res. Min. 127-91-VC-5100 del 22 de mayo de 1991) estableca que los certificados de conformidad de obra se podan expedir por ejecucin total o parcial, en concordancia con el proyecto aprobado. 310
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procedimientos que el otorgamiento establece especficamente a estos efectos"12781. Evidentemente, la municipalidad s puede realizar la supervisin de la correcta ejecucin del acto autoritativo, pero una cosa distinta es que se pueda volver sobre la propia declaracin, anulando o revocando la licencia. En efecto, pareciera que estas dos ltimas opciones no son viables a tenor del art. 11, cuarto prrafo, de la Ley 29090 en cuanto solo permite que la licencia se interrumpa por error en la ejecucin o riesgo a la seguridad e integridad del edificio. Sin embargo, el carcter irrevocable de la licencia no es absoluto, pues nuestro ordenamiento contempla la potestad anulatoria de oficio por parte de la Administracin Pblica, siempre que el acto se encuentre afectado por alguna causal de nulidad esencial e insubsanable prevista en el art. 10 de la Ley 27444 y que, adems, se agravie al inters pblico (art. 202.1 Ley 27444). En todo caso, la potestad anulatoria prescribe al ao desde que el acto ha quedado consentido (art. 202.3 Ley 27444'2791), transcurrido el cual solo queda demandar la nulidad ante el Poder Judicial mediante proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos aos siguientes a contar desde que prescribi la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa (art. 202.4 Ley 27444)[2801.
FERNNDEZ, Toms Ramn. Manual de Derecho Urbanstico, Op. Cit., pg. 209. Ello no impide la severa crtica que merece esta regulacin: "Con este lmite (un ao), la ley expresa la voluntad que la potestad sea ejercida slo dentro de un espacio temporal previsible, con la finalidad de proteger los intereses de los administrados que hayan sido consolidados por el transcurso del tiempo. Si bien la Administracin tiene la obligacin de sanear su actividad, tambin le es inherente el deber de no causar perjuicio a los administrados, como podra acontecer con la anulacin de un acto luego de transcurridos varios aos des de su expedicin. Sin embargo, al incorporarse una regla rgida no distingue si el acto administrativo ha otorgado derechos subjetivos en favor de su destinatario, si es favorable o desfavorable a los administrados, o, de otro lado, si existe buena o mala fe en el beneficiario, factores que consideramos imprescindibles para que el lmite a la potestad de invalidacin se sustente en razones de justicia concreta": MORN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, pg. 531. Esta interpretacin restrictiva respecto a la posibilidad de declarar nulidades de oficio, se encuentra validada por la mejor doctrina (GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ.Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo I, pg. 637-638). Por su parte, tngase en 311
Un problema adicional puede presentarse cuando un tercero a ttulo oneroso y de buena fe adquiere un inmueble con su correspondiente declaratoria de fbrica inscrita, la misma que haba sido autorizada por la Municipalidad Distrital. Qu ocurre si se anula la licencia de obra y la subsiguiente declaratoria de fbrica en virtud a falsedad en la declaracin jurada o por incumplimiento grave y esencial de las normas urbansticas? La doctrina se divide entre aquellos que consideran que la decisin administrativa anulatoria no afecta al tercero amparado en el principio de fe pblica registral (art. 2014 del Cdigo Civil Peruano, anlogo con el artculo 34 de la Ley Hipotecaria Espaola), y aquellos que s dan prevalencia al mencionado principio registral. Por ejemplo, JOS LUIS LASO MARTNEZ opina que la anulacin debe afectar a los terceros, para evitar de esa manera el quiebre de la legalidad urbanstica, que es de orden pblico. Por el contrario GARCA GARCA seala que una solucin como la anterior va en contra de la equidad, pues los adquirentes de buena fe no tienen culpa por la ilegalidad del acto administrativo, siendo poco equitativo la demolicin y desalojo en perjuicio de ellos12811. En nuestra opinin, se impone la primera postura, esto es, que el incumplimiento de la normativa urbanstica afecta a cualquier tercer adquirente, y ello no solo porque el tema es de orden pblico, sino fundamentalmente porque la ley se cumple por todos, sin excepciones, y el registro no puede ser mecanismo para evadir su cumplimiento; sin perjuicio de las garantas del debido proceso que deban exigirse en estos casos. El art. 957 CC establece que la propiedad predial est sometida a las restricciones propias de la zonificacin, habilitacin y subdivisin, por lo que impone su obligatoria actuacin, mxime cuando los parmetros urbansticos y edificatorios se aprueban por ordenanza municipal, que es una norma jurdica; y como tal vinculante. Por otro lado, tngase en cuenta que el art. 2014 CC solo protege a los terceros
cuenta que nuestra ley pide, no slo la esencialidad del vicio -falta de presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto-, sino, adems, el agravio al inters pblico. GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo II, pg. 454. 312
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frente a las patologas del negocio jurdico, y no frente a la ilegalidad de los actos administrativos. Nuestra tesis se encuentra ratificada por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de mayo de 2007 (Caso Paudicio vs. Italia), en virtud de la cual se ha sentado la doctrina que el Estado tiene potestades para demoler edificaciones ilegales, incluso contra terceros adquirentes, salvo que el Derecho interno contenga alguna causa justificativa que impida la demolicin12821. Y por supuesto que la fe pblica registral nunca es causa justificativa pues el registro no puede superar el bien comn, que es la base del urbanismo, del entorno adecuado, del medio ambiente. Es increble que en pleno siglo XXI, con el desarrollo de los derechos humanos, se pretenda que el inters individual de un sujeto (tercero adquirente) prevalezca sobre el inters general de la colectividad, incluso en agravio de las futuras generaciones a las que debemos proteger a travs de un medio ambiente armnico y sostenible12831. 3.2 La licencia beneficia al predio, y no al solicitante La licencia recae sobre el predio, y no se otorga en beneficio del sujeto, por lo que en caso de enajenacin la licencia sigue surtiendo todos sus efectos a favor del nuevo titular (art. 12 Ley 29090). Por tanto, la transferencia del bien inmueble no obliga a que se obtenga una nueva licencia de edificacin. Metafricamente tiene connotacin
12821
Cit. REVUELTA PREZ, Inmaculada y NARBN LAINEZ, Edilberto. "Ejecucin de sentencias en materia urbanstica, demolicin y terceros adquirentes de buena fe. El caso de la anulacin de licencias". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 720, Madrid, julio-agosto 2010, pg. 1641, aunque los autoras tienen otro criterio. [283] un ejemplo de opinin absurda, pues cree que los intereses superiores se paralizan a favor de un tercer adquirente -cuando en todo caso ste deber reclamar su derecho al trasmitente que lo estaf-, es la siguiente: "La interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico que debe guiar la resolucin judicial de los conflictos exige que, en estos casos, se consideren tambin por el juez, cuando decide sobre el modo de ejecutar las sentencias en materia urbanstica, estos valores que el legislador ha ordenado tener en cuenta a la Administracin (seguridad jurdica, buena fe) antes de anular una licencia urbanstica y, sobre todo, declarar la demolicin" (Ibid., pg. 1636). Carece de todo sentido que la "seguridad jurdica" (elemento formal) prime sobre los derechos humanos. 313
anloga a un derecho real, pues recae directa e inmediatamente sobre la cosa, sin que tenga incidencia la calidad personal del sujeto titular. Es decir, no se trata de una licencia "intuitu personae", sino "in-tuitu rei" (sobre la cosa). Vale acotar que la expedicin de la licencia no conlleva pronunciamiento alguno sobre la titularidad del predio (art. 12 Ley 29090). 4. MODALIDADES DE APROBACIN DEL PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACIN
Una de las novedades que presenta la Ley 29090, aunque tambin de las ms controvertidas, es la introduccin de distintas modalidades para la obtencin de licencias, tanto de habilitacin como de edificacin. Segn el art. 2o in fine de la Ley 29090, modificada por la Ley 29476, todos los procedimientos regulados en dicha ley estn sujetos al silencio administrativo positivo. Sin embargo, ste es un claro error de tcnica legislativa pues se regulan distintos procedimientos de aprobacin automtica, en los que no se requiere de la espera de un plazo para el pronunciamiento de la Administracin. La Ley regula cuatro tipos o procedimientos de obtencin de la autorizacin municipal de licencia de edificacin (art. 10 Ley 29090, modificada por Ley 29476): La modalidad A consiste en la aprobacin automtica de la licencia, por medio del simple cargo de ingreso del expediente, previo pago de la liquidacin respectiva, lo que autoriza ya al inicio de las obras (art. 48.2 Dec. Sup. 024-2008), y sin necesidad de contar con un profesional responsable de la obra, lo que parece ciertamente desmesurado. En este caso estamos en presencia de un procedimiento que no requiere evaluacin previa por parte de la Administracin, pues el control se realiza ex - post. Se aplica a las edificaciones con las siguientes caractersticas (art. 10.1 Ley 29090, modificado por Ley 29476): Construccin de vivienda unifamiliar de hasta 120 m2, siempre que constituya la nica edificacin en el lote.
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* La ampliacin de una vivienda unifamiliar, cuya edificacin original cuente con licencia de construccin o declaratoria de fbrica, y la suma del rea construida de ambas no supere 200 m2. * Remodelacin de una edificacin unifamiliar, sin modificacin estructural, cambio de uso ni aumento de rea construida. * Construccin de cercos de ms de 20 m de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el rgimen de propiedad exclusiva y comn. * Demolicin total de edificaciones menores de cinco pisos de altura, siempre que no requiera el uso de explosivos. * Obras menores, segn lo establecido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. De acuerdo con el art. nico, Norma G.040 del RNE, se reputa obra menor a la que se ejecuta para modificar una edificacin existente y que no altera sus elementos estructurales ni su funcin. Puede consistir en una ampliacin, remodelacin o refaccin y tiene las siguientes caractersticas: i) Cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios; ii) Tiene un rea inferior de 30 m2 de rea techada de intervencin; o en el caso de las no mensurables, tiene un valor de obra no mayor de 6 UIT; iii) se ejecuta bajo responsabilidad del propietario. Las obras de carcter militar de las Fuerzas Armadas y las de carcter policial de la Polica Nacional del Per, asi como los establecimientos de reclusin penal, los que debern ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano.
No pueden acogerse a la modalidad A las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declarada por el INC, por tanto, s podran estar incluidos predios situados en Centros Histricos. La modalidad B: Se debe presentar el Formulario nico (FUE), acompaado de los requisitos legales que se indican en los artculos 47 y 51 del Dec. Sup. 024-2008. El cargo de ingreso constituye una licencia temporal, lo que permite iniciar las obras preliminares.
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La Municipalidad cuenta con un plazo de 15 das tiles para la verificacin administrativa de los expedientes de edificaciones y el consiguiente otorgamiento de la licencia definitiva. En caso de producirse inactividad administrativa se reputa concedida la licencia por efecto del silencio positivo. Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.2 Ley 29090, modificada por Ley 29476):
* Edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar o

condominios no mayores de 5 pisos, siempre que el proyecto tenga un mximo de 3,000 m2 de rea construida.
* Obras de ampliacin o remodelacin de una edificacin existente,

con modificacin estructural, aumento de rea construida o cambio de uso; asimismo las demoliciones parciales.
* Cercos en inmuebles sometidos al rgimen de propiedad exclusiva

y comn. Las edificaciones que pudiendo estar consideradas en la modalidad A, requieran la ejecucin de stanos o semistanos, o una profundidad de excavacin mayor a 1,5 m y colinden con edificaciones existentes, debern adecuarse a esta modalidad (art. 10.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). Esta hiptesis, no prevista en el texto original de la ley, ya haba sido incluida por el art. 42.2.C del Dec. Sup. 024-2008. No pueden acogerse a la modalidad B las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declarada por el INC, por tanto, s podran estar incluidos predios situados en Centros Histricos. La modalidad C: Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los artculos 47 y 54 del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras (art. 48.2 Dec. Sup. 024-2008). Es curioso que la norma se refiera a procedimiento de "evaluacin previa", cuando en realidad se trata de uno de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los documentos.
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Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al silencio administrativo positivo, luego de 20 das tiles para emitir pronunciamiento, pero que solo se aplicar luego de la convocatoria que haga la municipalidad a la Comisin en un plazo no mayor de 5 dias tiles. Podrn acogerse a esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.3 Ley 29090, modificada por Ley 29476):
* Edificaciones para fines de vivienda, multifamiliar, quintas o

condominios, que incluyan vivienda multifamiliar de ms de 5 pisos y/o ms de 3000 m2 de rea construida. Es decir, si sobrepasa cualquiera de esas medidas se requiere del procedimiento bajo modalidad C.
* Edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepcin de las

previstas en la modalidad D.
* Edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de

diversin y salas de espectculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con un mximo de 30,000 m2 de rea construida. Este supuesto ya se deduca, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original. * Edificaciones para mercados que cuenten con un mximo de 15,000 m2 de rea construida. Esta hiptesis ya se deduca, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original.
* Locales de espectculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes. Este

supuesto ya se deduca tambin, por interpretacin a contrario, del art. 10.4 de la Ley 29090, versin original: * Edificaciones de uso mixto con vivienda. Esta hiptesis ya haba sido incluida por el art. 42.3.C del Dec. Sup. 024-2008, pero ahora se incluye en una norma con rango de ley para evitar cuestionamientos a su validez.
* Intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles

previamente declarados. Esta hiptesis ya haba sido incluida por el art. 42.3.d del Dec. Sup. 024-2008.
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Todas las dems edificaciones que no se encuentran contempladas en las modalidades A, B y D. Es una clusula de cierre a efecto de evitar lagunas respecto a ciertos casos que podran no encontrarse incluidos en norma alguna. Esta hiptesis ya haba sido prevista en el art. 42.3.h del Dec. Sup. 024-2008. La modalidad D consiste en el procedimiento de evaluacin previa bajo la competencia de la Comisin Tcnica. En este caso el usuario presenta el expediente en el Formulario nico, con el acompaado de los recaudos legales indicados en los arts. 47 y 54 del Dec. Sup. 024-2008, y previo pago de la liquidacin respectiva. La municipalidad convoca a la Comisin Tcnica para que se rena en un plazo no mayor de cinco das tiles. La Comisin dispondr de veinte das tiles para dilucidar el pedido, y con aplicacin del silencio positivo. Debern seguir esta modalidad las siguientes edificaciones (art. 10.4 Ley 29090, modificado por Ley 29476):
* Las edificaciones para fines de industria. El art. 42.4.a del Dec.

Sup. 024-2008 precis que esta modalidad se aplica a todas las edificaciones industriales, sin excepcin, por lo que utiliza la lacnica frase: "las edificaciones para fines de industria". La Ley 29476 ha corregido el error de pretender reformar la ley a travs del reglamento, y ahora ese mandato proviene de una norma con rango legal.
* Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de

diversin y salas de espectculo que, individualmente o en conjunto, cuenten con ms de 30,000 m2 de rea construida.
* Edificaciones para mercados que cuenten con ms de 15,000 m2 de

rea construida.
* Locales de espectculos deportivos de ms de 20,000 ocupantes. * Edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte.
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5. INSCRIPCIN REGISTRAL DE LOS DOCUMENTOS PREVIOS A LA LICENCIA DE EDIFICACIN Una de las "novedades" del Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA, que modific varios artculos del Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, era la posibilidad de inscribir en el registro, la licencia de obra y su ampliacin (art. 89.3). Este asiento se cancelaba por caducidad de la licencia, o de su ampliatoria (por vencimiento del plazo mximo de vigencia), y por la inscripcin de la declaratoria de fbrica. La innovacin fue de dudosa utilidad, pues no se comprenda qu ventajas se obtiene por esta inscripcin. La licencia otorga un derecho subjetivo consiste en la autorizacin de edificacin segn un proyecto; y sin que ste pueda ser revocado o anulado, sea por circunstancias posteriores a la expedicin de la licencia. La inscripcin registral de la licencia en nada cambia el efecto tpico de la licencia, por lo que el principio de legitimacin registral nada aade a un acto administrativo, que por s mismo cuenta con presuncin de validez (art. 9 Ley 27444). Tampoco se aplica el principio de inoponibilidad registral (art. 2022 C.C.), en tanto aqu estamos ante un acto administrativo que recae sobre el objeto en s, y no sobre los distintos derechos que pudiesen entrar en conflicto; lo mismo acontece con el principio de fe pblica (art. 2014 C.C.), pues la eventual nulidad de la licencia no tendra proteccin registral pues las restricciones legales al dominio se imponen con publicidad o sin ella, en tanto la zonificacin y los lmites legales del dominio emanan de una norma jurdica; y la publicidad normativa es ms poderosa que la publicidad registral, ya que no tiene excepciones. Por tanto, no es posible "adquirir la licencia con garanta absoluta" si luego el acto es anulado. Asimismo, llamaba la atencin que se considere "acto inscribible" la licencia de obra, ya que sta no produce modificacin en la situacin fsica o jurdica del predio, pues la licencia es permiso para CONSTRUIR, y en todo caso el acto inscribible es LA CONSTRUCCIN ACTUAL. Siendo as, carece de objeto que acceda al Registro el acto material y, adicionalmente, la autorizacin administrativa de este ltimo; por eso, resulta mucho ms racional que se inscriba como acto nico la construccin -siendo la licencia un complemento de sta-,
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antes que se tengan dos actos inscribibles distintos e independientes, tales como la construccin y la licencia. En suma: "La licencia es el acto administrativo que se limita a remover el obstculo existente al ejercicio de una actividad y, por tanto, a legitimar la actividad. No crea, modifica o extingue derechos reales sobre bienes inmuebles -como otros actos administrativos-, sino que su funcin es la de autorizar actos que s pueden producir tales efectos. Lo qu es objeto de la inscripcin en el Registro de la Propiedad no es, por tanto, la licencia, sino el acto autorizado por la licencia. La licencia para el Registro es un requisito del acto inscribible"12841. Hoy, la licencia de edificacin no se reputa inscribible, pero el art. 14 de la Ley 29090 mantiene la incoherencia, pues permite inscribir los denominados "documentos previos", a los que define como todo aquel que regula el diseo o las condiciones tcnicas que afectarn el proceso de habilitacin urbana o de edificacin de un predio y que, por tanto, es necesario tramitar ante una entidad, con anterioridad al trmite de licencias de habilitacin urbana y edificacin. Estos documentos previos son tres: certificado de zonificacin y vas emitido por las municipalidades provinciales; certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por las municipales distritales o provinciales; certificado de factibilidad de servicios emitido por las entidades prestadoras de servicios. No existe razn tcnica ni jurdica que justifique esta decisin legislativa. En efecto, la inscripcin del certificado de zonificacin o de parmetros no autoriza a que se apliquen los principios regstrales, por lo que cualquier cambio de zonificacin igual afecta a todos los propietarios, aun cuando la modificacin no se inscriba, ya que se trata de restricciones legales del dominio originadas por acto normativo, es decir, por una norma jurdica, y es sabido que todos estn obligados a cumplir la ley, sin que pueda alegarse el desconocimiento.
[284] GONZLEZ PREZ, Jess, "Las licencias de urbanismo y el Registro de la Propiedad", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 528, sep.-oct. 1978, pg. 914.
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La doctrina considera que este tipo de actos inscribibles, que no modifican sus efectos en virtud de la publicidad registral, producen simplemente la denominada "publicidad noticia", esto es, aquella que tiene como nica funcin servir de fuente de informacin; una especie de archivo de noticias sin que ello produzca efectos jurdicos (de orden sustantivo) adicionales en el acto inscrito [285!. Por tal motivo, en nuestra opinin, el legislador ha optado por declarar inscribible los documentos previos como un mecanismo de transparencia en las relaciones entre el constructor y los potenciales compradores, quienes de esa manera podrn informarse ("publicidad-noticia") de la situacin jurdico-urbanstica del predio que pretende adquirir; empero, esa informacin tambin se puede obtener (y con el mismo efecto) a travs de la propia municipalidad o, incluso, por medio del propio habilitador o constructor. Por ltimo, la citada inscripcin NO TIENE CARCTER OBLIGATORIO, tal y conforme se deduce de la redaccin del texto legal (art. 14, segundo prrafo, Ley 29090, ahora modificado por la nefasta Ley 29566: "Los Registros Pblicos inscribirn, A SOLICITUD DEL PROPIETARIO, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artculo PARA SU RESPECTIVA PUBLICIDAD ..."); si bien la norma agrega que ello lo hace "oponible a terceros", sin embargo deber entenderse con el ya aludido efecto de publicidad-noticia. El ttulo inscribible ser el certificado en original emitido por la municipalidad provincial o distrital, o por la empresa prestadora del servicio (arts. 31-C y 50-A del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, incorporados por la Adecuacin del Reglamento a la Ley 29090).
[285] CORRAL GIJN, Jos Mara, La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas, CRPME, Madrid 1996, pg. 289. 321
6.
SIMPLIFICACIN DOCUMENTAL: EL FORMULARIO NICO DE EDIFICACIONES (FUE)
La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificaciones (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el mismo que es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas. Pueden utilizarse fotocopias legibles. El FUE va acompaado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090; art. 43 DS 024-2008). Una vez concluida la obra, el administrado podr solicitar a la municipalidad la conformidad y declaratoria de edificacin, para lo cual presentar la seccin correspondiente del FUE, por triplicado. Una vez realizada la verificacin administrativa, la municipalidad anotar, suscribir y sellar el FUE, lo que constituye conformidad de obra y declaratoria de edificacin con mrito inscribible en el registro (artculos 61 y 63 Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). Por tanto, el FUE ha sido concebido como el documento que permite instar el proceso constructivo y que tambin permite finalizarlo con la inscripcin de la declaratoria de fbrica. La existencia de un formulario uniforme responde a la necesidad de simplificar y dar celeridad al procedimiento, de tal manera que toda la informacin requerida por la Administracin conste ya en el modelo, con lo cual se produce un ahorro de esfuerzo en los funcionarios al momento de la calificacin y estudio del expediente; adems, el modelo permite que en l se compaginen todas las actuaciones del procedimiento, con lo cual se le da una adecuada ordenacin y claridad, sin perjuicio de la simplicidad en el trmite. El expediente puede actuarse a travs de un formulario original o de las reproducciones que se obtengan por medio del sistema de fotocopiado, informtico o mecnico (art. 154.1 Ley 27444: Los formularios son de distribucin gratuita y de LIBRE REPRODUCCIN). 7. PROCEDIMIENTO DE LICENCIA DE EDIFICACIN
La legislacin anterior estableca dos modalidades de obtencin de licencia de edificacin, cuya opcin dependa del propietario: una
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operaba por medio de la aprobacin automtica, y la otra con pronunciamiento expreso de la Administracin (art. 28 Ley 27157 y art. 46 del DS 008-2000-MTC; luego convertido en DS 035-2006-VIVIENDA). La nueva ley asume que el nico problema en materia de construcciones se encuentra en la simplificacin de los procedimientos y en "fomentar el lucro de los inversionistas"; muchos de ellos simples especuladores del suelo o constructoras deficitarias. El art. I o de la Ley 29090, EN SU VERSIN ORIGINAL, lleg a decir que su finalidad era: "facilitar y promover la inversin inmobiliaria". Hoy esa norma ha sido modificada por la Ley 29476, pero el espritu sigue siendo el mismo. La pregunta cae por su propio peso: puede legislarse para beneficiar el solo lucro, sin tener en cuenta intereses ms relevantes como el desarrollo armnico de la ciudad, la vida en un entorno agradable o, por lo menos, con un mnimo de calidad; la seguridad de las personas, el cuidado del medio ambiente? Es necesario entender que los procedimientos automticos o con silencios positivos acelerados, que casi equivalen a lo mismo, no son solucin al problema de la ciudad y la vivienda; y ni siquiera constituyen promocin a la inversin pues siempre es preferible contar con un pronunciamiento expreso de la Administracin, que no puede revocarse en la generalidad de los casos, y que por ello s otorga seguridad jurdica12861. La Ley 29090 reconoce cuatro modalidades para obtener licencia de edificacin. Los procesos A son de aprobacin automtica, los B de silencio positivo, los C con revisor urbano son de aprobacin au-
[286] Ej tema ya ha sido denunciado por la doctrina: "el administrado lo que requiere de la Administracin es (sic) decisiones, buenas decisiones, motivadas y sustentadas. Al administrado no le sirve tener presunciones o ficciones, para nada. Lo que le interesa es contar con la certeza de que cuenta con su autorizacin, licencia, permiso, constancia, certificado, registro, etc., debidamente aprobado y conforme a ley. El administrado es un ser racional y entiende que sus derechos estarn protegidos y a salvo si son otorgados debidamente y conforme al derecho. Por tal motivo a los administrados no les sirve el silencio administrativo positivo ni el silencio administrativo negativo, a las personas no les sirven ni las presunciones ni las ficciones, menos para asegurar la eficacia de los derechos": HUAPAYA TAPIA, Ramn. "Realmente necesitamos una ley del silencio administrativo positivo?", EN: Jus Doctrina & Prctica, Editorial Grijley, No. 3, Lima, marzo 2007.
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tomtica; mientras los procesos C con Comisin Tcnica y D son de evaluacin previa con silencio positivo. 7.1 Procedimiento bajo modalidad A Otorga la licencia en forma automtica con la sola presentacin del expediente. Se pemite en los casos indicados por el art. 10.1 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476, entre los que se encuentra la construccin de viviendas unifamiliares de hasta 120 m2, siempre que constituya la nica edificacin en el lote. La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles. El formulario va acompaado de los siguientes documentos (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 29476; arts. 47 y 50 del DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA): * Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere paradjicamente de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). * Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente. * Documentos tcnicos compuestos por plano de ubicacin, arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones elctricas; o adquisicin de un proyecto del Banco de proyectos de la municipalidad; en original y copia. * Para los casos de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras menores que no sobrepasen los 30 m2, solo se debe presentar plano de ubicacin y arquitectura, o se puede optar por un proyecto del Banco municipal, acompaado de la boleta de habilitacin respectiva.
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* Para los casos de demolicin se exige carta de responsabilidad de obra firmada por ingeniero civil, acompaada de la boleta de habilitacin. * Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). Segn el art. 5o de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentren en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin mediante la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as, le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliar todos los documentos; tanto los originales como las copias. De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolver el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra que el interesado tendr dos das hbiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanacin, se tendr por no presentado el expediente. La licencia de edificacin est constituido por el cargo de presentacin del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada (art. 50 in fine, DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
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7.2 Procedimiento bajo modalidad B La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles. El formulario va acompaado de los documentos indicados en el art. 25 Ley 29090 y arts. 47 y 51 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010VIVIENDA:
* Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el

caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010VIVIENDA).
* Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin

correspondiente.
* Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda

multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
* Documentos tcnicos conformados por: Planos de arquitectura,

estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia.
* Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores

unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
* Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn.las

caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970.
* Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la

copia literal de la inscripcin de la declaratoria de fbrica; en
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caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicacin y localizacin, y de planta de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones municipales (art. 47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). La reforma ha sealado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravmenes debe constar limpio o realengo, pues en caso contrario se requiere de la autorizacin del acreedor. No s a quien se le ha ocurrido esta limitacin al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulacin sustantiva de la materia, esto es, en el Cdigo Civil. Segn el art. 5o de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin mediante la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliar todos los documentos; tanto los originales como las copias. De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario devolver el expediente al administrado (art. 48.1 DS 024-2008). Sin embargo, la Ley 27444 consagra que el interesado tendr dos das hbiles para completar el expediente. Si no se cumple con la subsanacin, se tendr por no presentado el expediente.
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7.3 Procedimiento bajo modalidad C Consiste en la evaluacin previa de proyectos por parte de los revisores urbanos o comisiones tcnicas. Para obtener esta licencia se requiere la presentacin del expediente con el visado de los revisores urbanos, por lo que el cargo de ingreso del Formulario nico acompaado de los requisitos legales indicados en los artculos 47, 51, 54 y 59 del Dec. Sup. 024-2008, modificado por el Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA, y previo pago de la liquidacin respectiva, constituye la licencia que autoriza el inicio de las obras, siempre que se trate del procedimiento con revisor urbano. Aqu el procedimiento es ciertamente de aprobacin automtica pues basta el ingreso de los documentos. Distinto es el caso cuando el interesado opta por acudir a la Comisin Tcnica de la Municipalidad competente, pues en tal caso se trata de un procedimiento de evaluacin previa, aunque sujeto al beneficio del silencio administrativo positivo. En este caso se requiere del dictamen conforme de la Comisin Tcnica, o del paso del tiempo sin pronunciamiento de la administracin. La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles. El formulario va acompaado de los siguientes documentos, en caso de aprobacin por revisor tcnico (artculos 47 y 59 del Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA): * Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). * Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente. * Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.
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estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia.
* Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores

unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
* Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn las

caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970.
* Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la

copia literal de la inscripcin de la declaratoria de fbrica; en caso de demoliciones se puede suplir con plano de ubicacin y localizacin, y de planta de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones municipales (art. 47-h Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA). La reforma ha sealado que en caso de modificaciones totales o parciales, el rubro de cargas y gravmenes debe constar limpio o realengo, pues en caso contrario se requiere de la autorizacin del acreedor. No s a quien se le ha ocurrido esta limitacin al dominio del propietario, pero ciertamente es injustificada y no responde a criterio alguno previsto en la regulacin sustantiva de la materia, esto es, en el Cdigo Civil. Aqu se requiere, evidentemente, el informe tcnico favorable del revisor urbano, y cada una de las fojas debe contener el sello "conforme" y la firma del revisor (art. 59.1 y 59.2 Dec. Sup. 024-2008). Los revisores urbanos son profesionales registrados y autorizados para verificar proyectos de habilitacin o edificacin referidos a la modalidad C para el otorgamiento de licencias. Para tal efecto el profesional deber inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia, que para tal efecto llevar cada municipalidad provincial, y de acuerdo con las exigencias establecidas en el reglamento aprobado
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por Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA (art. 4.6 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En caso de la modalidad C con evaluacin previa por la Comisin Tcnica, se requieren, adems de los ya indicados, los siguientes documentos adicionales (art. 54 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA): * Estudio de Impacto Ambiental y Vial. * Anteproyecto con dictamen conforme, segn corresponda. En caso de licencia de edificacin para remodelacin, ampliacin, puesta en valor histrico, se debern presentar los documentos adicionales que indica el art. 54.3 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA. En caso se solicite la licencia de algn tipo de demolicin no contemplada en las modalidades A o B, adems de los documentos previstos en el art. 47, se deber presentar los que indica el art. 54.4 del DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA. Segn el art. 5o de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. Todos estos documentos conforman el expediente de licencia, los mismos que tienen carcter de declaracin jurada. El funcionario de Mesa de Partes se limitar a verificar en el acto de presentacin que el expediente cuenta con cada uno de los documentos requeridos. De ser as le asignar un nmero; sellar y firmar el FUE y foliar todos los documentos; tanto los originales como las copias.
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7.4 Procedimiento bajo modalidad D Consiste en el procedimiento de evaluacin previa bajo la competencia de la Comisin Tcnica. El FUE va acompaado de los recaudos legales indicados en los arts. 47 y 54 del Dec. Sup. 024-2008, modificados por DS 003-2010-VIVIENDA, y previo pago de la liquidacin respectiva, el mismo que se remite a la Comisin Tcnica para que se rena en un plazo no mayor de cinco das tiles. La Comisin dispondr de veinte das tiles para dilucidar el pedido, y con aplicacin del silencio positivo (art. 10.4 Ley 29090). La solicitud de licencia se hace a travs del formulario nico de edificacin (FUE), debidamente suscrito por el propietario y los profesionales responsables, el cual es de uso obligatorio en todas las municipalidades del Pas, pudiendo utilizarse fotocopias legibles. Los documentos requeridos son los siguientes (art. 25 Ley 29090, modificado por Ley 29476; artculos 47 y 54 DS 024-2008 modificados por DS 003-2010-VIVIENDA):
* Documento idneo que acredite la representacin, lo que incluye el

caso del titular de un derecho a edificar, que no sea el propietario, y que requiere en forma paradjica de un acto de apoderamiento (art. 47-c Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010VIVIENDA).
* Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin

correspondiente.
* Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda

multifamiliar o fines diferentes al de vivienda.

estructuras, instalaciones sanitarias, elctricas y otras, de ser el caso; plano de sostenimiento de excavaciones; estudio de mecnica de suelos; en original y copia. Presupuesto de obra calculado sobre la base del cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin (art. 47-g Dec. Sup. 024-2008, modificado por Dec. Sup. 003-2010-VIVIENDA).
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* Pliza de seguros CAR (todo riesgo contratista) segn las caractersticas de la obra a ejecutarse, con cobertura mnima por daos materiales y personales a terceros, y que tenga vigencia por todo el perodo de ejecucin de la obra, lo que es un complemento del seguro de trabajo de riesgo segn la Ley No. 26970. * Estudio de Impacto Ambiental. * Anteproyecto con dictamen conforme, segn corresponda. Segn el art. 5o de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario no-inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. La revisin del proyecto corresponde a la Comisin Tcnica, la que se rene en el plazo de cinco das tiles y emite pronunciamiento en el trmino de veinte das tiles, bajo aprobacin en caso de silencio (art. 10.4 Ley 29090, modificada por Ley 29476). En el supuesto que alguna especialidad sea observada por la Comisin, el plazo ser suspendido y reanudado una vez presentada la subsanacin de las observaciones (art. 55.1.b Dec. Sup. 024-2008). Con el dictamen conforme de la Comisin Tcnica en la especialidad de arquitectura, el administrado podr iniciar la obra bajo una LICENCIA TEMPORAL, previo pago de los derechos respectivos por" licencia, adjuntando la seccin del FUE Anexo D con sello de autoliquidacin y adjuntando Pliza CAR o Pliza de Responsabilidad Civil (art. 55.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Esta licencia se convertir en definitiva una vez aprobadas todas las especialidades por la Comisin. Por tanto, de haberse obtenido el dictamen de "no conforme" en alguna de las especialidades, entonces la Municipalidad notificar esa decisin y ordenar que se paralicen las obras. Solo podrn reanudarse los trabajos cuando se ha obtenido
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el dictamen favorable de la especialidad respectiva (art. 56.5 Dec. Sup. 0242008). Ahora bien, si la Comisin Tcnica no se pronuncia en el plazo de veinte das tiles, entonces el cargo del FUE debidamente sellado con la recepcin y nmero de expediente asignado, constituir la autorizacin para dar inicio a la ejecucin de las obras, por lo que la Municipalidad se encuentra obligada a expedir la licencia. En tal caso el administrado deber comunicar el inicio de las obras, y la Municipalidad en el plazo de dos das tiles formular la liquidacin de los derechos para su pago; en caso contrario se paralizar la obra (art. 56.2 y 56.3 Dec. Sup. 024-2008). La Comisin Tcnica es el rgano colegiado cuya funcin es emitir dictmenes de carcter vinculante para efecto de otorgar licencias de habilitacin o edificacin. La Comisin est conformada, en caso de edificaciones, por un representante de la municipalidad, quien la preside, dos representantes del Colegio de Arquitectos del Per y tres representantes del Colegio de Ingenieros del Per, con las especialidades de civil, sanitario y elctrico o electromecnico (art. 4.5 Ley 29090). Los dictmenes de las Comisiones Tcnicas son reglados, y no discrecionales; es decir, se basan en normas y condiciones tcnicas, por lo que existe obligacin de motivarlas respecto al cumplimiento de los requisitos, parmetros y condiciones de los respectivos proyectos en relacin con la normativa vigente. As lo dice textualmente el art. 6 o de la Ley 29090: "Ninguna obra de habilitacin urbana o edificacin podr construirse sin sujetarse a las normas urbansticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral". Las decisiones de la Comisin se adoptan por mayora simple de los miembros asistentes a las sesiones. No cabe el silencio positivo cuando se trata de bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declarados por el INC (art. 56.4 Dec. Sup. 024-2008).
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EL TRMITE DE ANTEPROYECTO EN CONSULTA El propietario o arquitecto proyectista pueden presentar OPCIONALMENTE un "anteproyecto en consulta" (art. 52 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Este trmite tiene como finalidad dotar de garantas al constructor respecto a la obra que pretende ejecutar, pues ya con antelacin cuenta con una respuesta oficial y vinculante de la Administracin con respecto a su anteproyecto. El expediente deber contener los siguientes documentos (art. 52 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA): * FUE, debidamente llenado y firmado por el arquitecto proyectista o el propietario. * Comprobante de pago por el derecho de trmite y verificacin. * Plano de ubicacin y localizacin. * Planos de arquitectura en escala 1/100. * Planos de seguridad y evacuacin amoblado, cuando se requiera la intervencin de los delegados ad hoc del INDECI o del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per. Segn el art. 5o de la Ley 29566, no se requiere presentar copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, boleta de habilitacin profesional, ni los documentos que se encuentran en el archivo municipal. La boleta de habilitacin se reemplaza por una declaracin jurada de los profesionales respectivos. En el caso de la copia literal, corresponde a la Municipalidad verificar la informacin en la pgina web de SUNARP. Sin embargo, qu ocurre con el propietario inscrito? En tal situacin, es lgico suponer que el solicitante deber presentar el documento acreditativo de su dominio. La verificacin del expediente por la Municipalidad, en cuanto al cumplimiento de los requisitos formales, se realiza en el plazo de 3 das hbiles; y la emisin del dictamen por la Comisin Tcnica, en orden a la conformidad con la normativa urbanstica y edificatoria, se llevar a cabo dentro del plazo de 5 das hbiles (art. 53.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
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El dictamen de la Comisin se emite por mayora simple de los delegados asistentes, y en los siguientes trminos (art. 53.3 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA): a) CONFORME: cuando el proyecto cumple con las normas urbansticas y de edificacin vigentes. b) NO CONFORME: cuando el proyecto incumple alguna norma urbanstica y/o de edificacin vigente, cuya subsanacin implica necesariamente modificaciones sustanciales. Los expedientes calificados de "no conforme" podrn ser subsanados por el interesado dentro de un plazo de quince das hbiles, presentando nuevos planos, con lo que se renovar el plazo de calificacin (art. 53.8 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El anteproyecto en consulta se aplica a las modalidades B, C bajo competencia de la Comisin Tcnica y D (art. 53.9 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Los dictmenes se expresarn en los planos mediante sello, firmas y nmero de registro profesional de los delegados que los calificaron (art. 53.6 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El dictamen de "conforme" tiene un plazo de vigencia de 36 meses (art. 53.7 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010.-VIVIENDA). En tal caso, el interesado podr obtener una licencia automtica temporal que le permita iniciar la obra al momento de presentar el expediente para su aprobacin; para este efecto se requerir acompaar declaracin jurada de los proyectistas y del profesional responsable de obra, en el sentido que el proyecto de arquitectura no presente cambios con respecto al anteproyecto aprobado, que los proyectos de ingeniera cumplen con la reglamentacin vigente y que la obra se ejecutar de conformidad con dichos proyectos. Esta licencia temporal opera inmediatamente con la presentacin del expediente, pues se entiende que el plano de arquitectura ya se encuentra aprobado (art. 55.2 DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Sin embargo, para la obtencin de la licencia definitiva, se entiende necesaria la evaluacin previa para la obtencin de la licencia, aunque con silencio positivo (art. 54.1 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA).
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9. FASE DE IMPUGNACIN
Toda resolucin administrativa puede producir agravio en el administrado en cuanto a la aplicacin del derecho o en la evaluacin de los hechos. No obstante, la nueva regulacin de licencia de obra omite considerar normas para la fase de impugnacin, lo que origina que debamos acudir a las reglas generales del procedimiento administrativo previstas en la Ley 27444. As, en caso de emitirse un dictamen "no conforme", el interesado (propietario, proyectista o responsable de la obra) tiene el derecho de interponer un recurso de reconsideracin que debe ser resuelto por la propia Comisin Tcnica que ha emitido el dictamen original. El plazo para interponer el recurso es de diez quince hbiles contados desde la notificacin. En tal caso, el recurso debe acompaarse de nueva prueba que pueda ser evaluada por el mismo rgano (art. 208 Ley 27444), y que puede tratarse de memoria justificativa de los criterios o apreciaciones que sustentan el recurso. La reconsideracin ES OPCIONAL, pues su falta de interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin (art. 208 Ley 27444). El interesado tambin puede interponer recurso de apelacin ante el dictamen "no conforme" de la Comisin Tcnica distrital, la cual debe elevarlo a fin que sea resuelto por la Comisin Tcnica provincial. Para interponer este recurso no es necesario acudir a la reconsideracin previa (art. 208 Ley 27444), pues se entiende que la apelacin busca revisar la correcta aplicacin e interpretacin de la normativa vigente, sin perjuicio que tambin pueda realizarse una nueva valoracin de la prueba actuada (art. 209 Ley 27444). El plazo para interponer el recurso es de quince das hbiles contados desde la notificacin. Ahora bien, si la municipalidad competente es la Provincial, por-tratarse de obra que se ejecute en el Cercado, entonces no cabe interponer recurso de apelacin por no existir un superior, sin embargo, el interesado puede acudir a la reconsideracin, siendo que en la prctica este recurso opera como una especie de "apelacin", ya que no se exige la presentacin de nueva prueba, por lo que dicho medio impugnatorio permite revisar la aplicacin e interpretacin correcta de la normativa vigente, as como realizar una nueva valoracin de la prueba actuada (art. 208 Ley 27444).
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Distinto es el caso de los aspectos netamente administrativos, y no tcnicos, que surjan durante la controversia por el otorgamiento de la licencia. Si tenemos en cuenta que las Comisiones solamente se pronuncian sobre el cumplimiento de requisitos en los proyectos de edificacin y habilitacin (art. 4.5 Ley 29090), entonces es claro que esta materia tendr que ser resuelta en va de apelacin por la Oficina Municipal competente, generalmente la Direccin de Obras12871. 10. VERIFICACIN ADMINISTRATIVA Y TCNICA La Ley 29090, en el puro discurso, ha querido potenciar los mecanismos de verificacin y supervisin de obras, ya que si bien admite en gran medida las licencias automticas con la sola presentacin del expediente, sin embargo, las obliga a contar con una labor ex post ms activa en el control urbano. Por tal motivo, el art. 27 de la norma legal establece que el rgano municipal distrital, encargado de dicho control, realizar la verificacin en la ejecucin de obras de edificacin, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal. El art. 10.5 de la Ley 29090, modificada por Ley 29476, establece que la verificacin administrativa posterior al otorgamiento de la licencia se producir en dos supuestos: i) En el caso de aprobacin bajo la modalidad A se realizar la verificacin en el 100% de los expedientes; ii) Para el resto de las modalidades la verificacin se hace en forma aleatoria de conformidad con el art. 32 de la Ley 27444. El art. 10.6 de la Ley 29090, modificada por la Ley 29746, regula la denominada "verificacin tcnica", la cual se ejerce por medio, de los supervisores de obra quienes comprueban que la edificacin se encuentra conforme con las normas y el proyecto aprobado. Este tipo
Es de lamentar que en este tema no haya jurisprudencia uniforme en virtud a la autonoma de las Municipalidades; por lo dems, son escasos los recursos que se plantean. Por ello, sera conveniente que se instituya un Tribunal Administrativo para revisar las decisiones de las Municipalidades, de manera anloga a lo que sucede en materia tributaria con el Tribunal Fiscal.
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de verificacin es obligatorio para todos los casos y cualquiera que fuese la modalidad por la que se otorg la licencia. La Ley 29090 contiene tres reglamentos de desarrollo: sobre procedimientos de habilitacin y edificacin (Dec. Sup. 024-2008-VIVIENDA), sobre revisores urbanos (Dec. Sup. 025-2008-VIVIENDA) y sobre verificacin administrativa y tcnica (Dec. Sup. 026-2008-VIVIENDA). En tal sentido, la importante funcin de supervisin en la etapa de ejecucin de obras se encuentra regulada por el Dec. Sup. 026-2008, publicado en el diario oficial el 27 de septiembre de 2008, modificado por el Dec. Sup. 005-2010-VIVIENDA. Su finalidad es garantizar de manera preventiva y correctiva la seguridad de los actores del proceso de construccin, de los usuarios y de los terceros; igualmente se busca la proteccin del medio ambiente y del patrimonio cultural (art. 2o). El reglamento distingue entre la funcin de verificacin administrativa y tcnica. Por la primera se comprueba que la autenticidad de los documentos presentados por el administrado para obtener las licencias, as como la comprobacin que el proyecto cumple con los planes urbanos, parmetros urbansticos y edificatorias y dems normas. Por la segunda se constata que los procesos de ejecucin, recepcin o conformidad de obra cumplan con las normas tcnicas urbansticas y edificatorias aplicables al predio. Es una tpica labor de fiscalizacin y control (artculos 7o y 8o). La verificacin administrativa se realiza por la unidad orgnica que designe la Municipalidad (art. 7.2), dentro de los diez das hbiles siguientes de la aprobacin de la licencia, o dentro de los cinco das hbiles siguientes de emitida la conformidad de obra (art. 11.1). Si el informe de verificacin contiene observaciones, entonces el rgano de control municipal notificar por escrito al administrado de este hecho y, adems, dispondr la paralizacin inmediata de la obra en el caso de las licencias otorgadas bajo la modalidad A (art. 11.2.c)[288]. Si no
p88] ^y por qu no pasa lo mismo con las licencias bajo otras modalidades? No hay dudas de que se busca salvar el lucro fcil de los constructores, a quienes no se les puede paralizar la obra a pesar de haber presentado documentos falsos o por no cumplir los parmetros urbansticos y edificatorios. Por tal razn, la idea de que la 338
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se procede a formular las subsanaciones dentro del plazo otorgado, el mismo rgano emitir una resolucin aplicando las sanciones previstas en el reglamento correspondiente (art. 11.2.f). La verificacin tcnica la lleva a cabo el supervisor de obra, quien deber ser arquitecto o ingeniero civil colegiado, hbil en el ejercicio de la profesin y acreditado en la especialidad por su Colegio Profesional (art. 10.2). Los supervisores tienen las siguientes atribuciones (art. 10.1): Revisar el expediente. Realizar la verificacin tcnica de las obras. * Elaborar el cronograma de visitas de inspeccin en coordinacin con el profesional responsable de la obra. * Llevar a cabo las vistas de inspeccin segn el cronograma. Entregar al rgano competente el informe de la visita de inspeccin en el plazo mximo de dos das luego de realizada. Informar de manera inmediata en caso de incumplimiento de normas. Ampliar los informes cuando sea requerido.
El supervisor no tiene competencia para controlar la calidad de los insumos de la construccin, ordenar la ejecucin de alguna actividad en el proceso de construccin, disponer la paralizacin de obras a menos que se detecte riesgo inminente para la integridad de las personas o solucionar conflictos vecinales o laborales (art. 10.5). La verificacin tcnica tiene como finalidad comprobar la superficie del predio y contrastarlo con la informacin registral; constatar que laejecucin de la obra coincida con el proyecto; verificar el cumplimiento de las normas tcnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones y dems; as como comprobar que los procedimientos del constructor
ley "es constitucional" porque deja a salvo la labor fiscalizadora de los municipios, es simplemente una falacia. Los municipios no pueden suspender una obra ni siquiera en los casos de irregularidades patentes, por lo que queda en evidencia el vaciamiento de las potestades municipales para llevar a cabo el control urbano. 339
garantizan el menor riesgo para los trabajadores, predios vecinos y sus ocupantes (art. 12.2). La verificacin tcnica se define de acuerdo al cronograma respectivo, pero como mnimo debe haber una visita para la etapa de cimentacin y dos visitas para cada piso durante la construccin de los muros y techos (art. 12.4). En caso que la visita de inspeccin permita constatar la necesidad de efectuar acciones para cumplir las medidas de seguridad de la obra, la reduccin de riesgos o el cumplimiento del proyecto aprobado, stas se consignarn en el informe y se otorgar un plazo para subsanarlas (art. 12.7.h). Si no se produce la subsanacin el supervisor comunicar el incumplimiento a efecto que se apliquen las sanciones pertinentes (art. 12.7.0). Las visitas de inspeccin de las obras correspondientes a la modalidad A se realizarn en cuatro momentos: al inicio de la obra, antes que concluyan los trabajos de cimentacin, antes que se completen los trabajos de albailera y antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos (art. 12.5). Las visitas de inspeccin de las obras correspondientes a las otras modalidades se realizarn como mnimo en las siguientes etapas: al inicio de la obra, antes que concluya la excavacin de cada nivel de stano y cimentacin, antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos, ants que se completen los trabajos de albailera y antes de la culminacin de las obras acabadas (art. 12.6). En caso se detecte la comisin de infracciones que justifiquen la adopcin de alguna de las medidas provisionales de ejecucin inmediata dispuestas en el art. 10.6 de la Ley 29090, modificado por Ley 29476[289), el supervisor deber comunicarlo al rgano de control urbano municipal para que acte conforme a sus potestades (art. 12.7.1).
La municipalidad puede disponer cualquiera de las siguientes medidas: suspender o cesar en forma provisional la accin constructiva, retirar bienes y equipos de construccin de la va pblica e internarlos en depsitos municipales hasta la correccin y pago de la multa o, por ltimo, dictar cualquier mandato de hacer que tenga como finalidad tutelar la seguridad pblica o el urbanismo, as como asegurar las condiciones para la prosecusin de la actividad constructiva.
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En caso se detecte la trasgresin del proyecto, as como la ejecucin de procesos constructivos que impliquen un alto riesgo, el supervisor deber ponerlo en conocimiento del rgano de control urbano municipal para la aplicacin de las sanciones correspondientes segn el reglamento respectivo (art. 12.7.J). Puede deducirse, por tanto, que las obras ejecutadas al amparo de una licencia pueden ser paralizadas en los siguientes casos: a) Cuando el propietario o responsable de la obra no subsane la observacin del supervisor. b) Cuando se detecten variaciones en la edificacin con respecto a los planos aprobados. c) Cuando el proyecto de una obra iniciada bajo licencia temporal reciba un dictamen desaprobatorio de alguna especialidad. d) Cuando se ponga en riesgo la vida, salud o patrimonio de los vecinos o terceros. La Ley 27333 seala que las municipalidades, de acuerdo a su ley orgnica, tiene la facultad de imponer las sanciones correspondientes, inclusive la demolicin, cuando la edificacin no cumpla las normas edificatorias y urbansticas (art. 8.4). Si algn propietario desacata las disposiciones de paralizacin de obra y/o demolicin, la Municipalidad podr hacer cumplir este mandato mediante el procedimiento coactivo correspondiente, incluso contando con el auxilio de la fuerza pblica. La verificacin tcnica para el caso de la conformidad de obras se regula en el art. 12.8 de la ley. Si el informe es favorable se procede a sellar el formulario nico en seal de adecuacin. 11. PRE-DECLARATORIA DE FBRICA 11.1 Antecedentes y concepto La pre-declaratoria de fbrica tiene su antecedente inmediato en el derogado Dec. Sup. 019-78-VC, Reglamento de la antigua Ley de Propiedad Horizontal, cuyo art. 8o estableci un mecanismo para
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inscribir los proyectos de edificacin que contasen con licencia de construccin. Se dispuso, adems, que en estos casos el entonces Ministerio de Vivienda y Construccin autorizara los contratos sobre las unidades inmobiliarias futuras, lo cual finalmente nunca se concret. La pre-declaratoria de fbrica es un negocio jurdico que otorga el propietario de un terreno manifestando la descripcin fsica del edificio que proyecta construir. Es una promesa de construccin futura que puede acceder al registro siempre que se mencionen todos los datos exigibles a una declaratoria definitiva: identificacin fsica del terreno (rea, linderos, medidas perimtricas), memoria descriptiva de la construccin futura (relacin de ambientes que compondrn el edificio, incluyendo pasadizos, escaleras, closets, patios, terrazas, jardines, etc.), las especificaciones tcnicas del proyecto (estructuras, acabados, instalaciones), el cuadro proyectado de reas (techada y libre), y el valor presupuestado de la construccin, tanto en materiales, mano de obra y direccin tcnica. Para efectos regstrales, la pre-declaratoria de fbrica consiste en una anotacin preventiva (art. 29.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476), lo que tiene justificacin por su carcter de situacin interina a la espera de consolidarse por medio de la conformidad de la obra ejecutada, y el consiguiente reconocimiento legal de la construccin que se hace por el acto formal de declaratoria de fbrica. Las anotaciones preventivas son asientos de vigencia temporalmente limitada, y estn sometidos a un plazo de caducidad, transcurrido el cual se extinguen'2901. En el caso de pre-declaratoria de fbrica, la vigencia de esta anotacin ser de un ao, la misma que podr ser renovada antes de su vencimiento tantas veces como sea necesario, siempre dentro del plazo de vigencia de la licencia de obra. No se indica el ttulo inscribible para la renovacin de la anotacin preventiva, aun cuando parece suficiente una declaracin en ese sentido por el propietario de la edificacin con firma legalizada ante notario; por
12901
DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, III, pg. 490.
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otro lado, no resulta justificada una nueva intervencin de la autoridad municipal en vista que la legalidad urbanstica se encuentra asegurada con el hecho que la renovacin de la pre-declaratoria slo procede en tanto se encuentre vigente la licencia de obra. El plazo anual es arbitrario, pues las autorizaciones de construccin se otorgan hasta por tres aos, ampliables a un ao adicional a solo requerimiento del propietario y sin exigirse nuevo pago de derechos. Cuando se solicita la anotacin de pre-declaratoria de fbrica de un inmueble con secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn, entonces deber inscribirse en forma simultnea el reglamento interno (art. 29.1 Ley 29090, modificada por Ley 29476). Segn la legislacin anterior, la inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica exiga la presentacin de la licencia de obra y un procedimiento administrativo adicional de visado ante la Municipalidad. Sin embargo, este requerimiento no se ha reproducido en la Ley 29090 y su Reglamento, con lo cual se ha creado una laguna respecto al ttulo formal que sustenta dicha inscripcin. La inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica NO TIENE CARCTER OBLIGATORIO, no solo por tratarse de una anotacin preventiva que no constituye requisito de la inscripcin definitiva, sino adems por el principio general que subyace en nuestro ordenamiento respecto a la voluntariedad de la inscripcin. 11.2 Causales de extincin La anotacin preventiva de pre-declaratoria de fbrica se extingue principalmente al vencimiento del plazo legal (un ao) cuando sta no ha sido renovada. Asimismo, la anotacin puede cancelarse antes del transcurso de un ao si lo solicita el mismo propietario por medio de documento privado con firma legalizada (art. 94-a RGRP). La jurisprudencia registral ha admitido la extincin de la pre-declaratoria de fbrica en mrito a la sola manifestacin de voluntad del propietario con este propsito (Resolucin del Tribunal Registral No. 296-96-ORLC/ TR del 19 de agosto de 1996).
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Otra modalidad de extincin del asiento ser la conversin de ste en INSCRIPCIN DEFINITIVA, en cuyo caso el asiento de pre-declaratoria de fbrica y las subsiguientes partidas pre-independizadas pasan a convertirse en inscripciones definitivas y consolidadas, aunque la antigedad registral se computa desde la fecha de la anotacin preventiva. No existe norma alguna que establezca los efectos tpicos que se derivan de la extincin de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fbrica y pre-independizacin. No obstante ello, parece evidente que, al no existir la fbrica, los actos sucesivos se derrumban como un autntico castillo de naipes, al devenir en inexistente la concatenacin causal entre ellos. Las fincas pre-independizadas son anotaciones preventivas, precisamente, porque se encuentran sujetas a que el edificio -principio de especialidad en materia registral- llegue a consolidarse. Caso contrario, se entiende que las unidades inmobiliarias futuras no han llegado a tener realidad fsica. Por tanto, si no existe el inmueble, que es objeto de la partida registral pre-independizada, se supone que sta se extingue junto con todos los asientos que la conformaban. Se produce, entonces, el cierre de la partida. Lamentablemente, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no precisa en forma expresa la consecuencia que se produce por la extincin de las partidas pre-independizadas; por lo que ya se han presentado algunos problemas interpretativos en sede registral. En efecto, en tales casos ha sido comn que los asientos extendidos en las partidas cerradas sean trasladados a la partida matriz. sta es la mejor solucin para la proteccin de las situaciones jurdicas que dichos asientos reflejaban. De otra forma, quedaran sin tutela los casos especialmente problemticos que se producen durante la fase de "pre-horizontalidad". En tal sentido, la anotacin de pre-declaratoria de fbrica"puede ser funcional a los adquirentes de una seccin de propiedad exclusiva futura, ya que posibilita el acceso de su derecho al registro, y elimina la absoluta incertidumbre que conlleva la contratacin de inmuebles "en planos" meramente proyectados. La norma vigente no lo dice, pero se entiende que las partidas preindependizadas pueden albergar asientos secundarios, tales como compraventas y cualquier acto o contrato que recaiga sobre los inmue344
EDIFICACIONES bles en vas de construccin. Puede decirse, entonces, que los efectos de este tipo de anotacin preventiva son los siguientes: "A) Los derechos anotados preventivamente se pueden enajenar como si estuvieran inscritos, y el adquirente, a su vez, puede pedir anotacin preventiva de su adquisicin (...) B) La anotacin determina el cierre del registro, impidiendo la entrada posterior, en l, de cualquier ttulo contradictorio. C) Esas anotaciones son convertibles en el asiento al que sustituyen, y en el cual se transforman, una vez subsanado el defecto o desaparecido el obstculo"12911. 11.3 Hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de ejecucin 11.3.1 La prohibicin de hipotecar bienes futuros Durante mucho tiempo se discuti la posibilidad de hipotecar predios en construccin, pues el art. 1106 del Cdigo Civil prohibe la hipoteca de bienes futuros. En tal sentido, se ha criticado esta norma por ser contraria a la libertad de contratacin y por entrampar la circulacin de la riqueza, por lo que se ha propuesto, incluso, su derogatoria 12921. Esta opinin, muy generalizada en nuestra doctrina, no es correcta. El artculo 1106 del Cdigo de 1984 se encuentra evidentemente inspirado en el art. 2129, 1 del Cdigo Francs (ambas normas son casi idnticas), pero nuestros comentaristas han omitido tener en cuenta el origen histrico de la norma francesa. En tal sentido, poco se sabe respecto a que la prohibicin de hipotecar bienes futuros se encuentra vinculada fundamentalmente con el principio de especialidad civil, esto es, con la prohibicin de estipular hipotecas generales ("recae sobre todos los bienes presentes y futuros del deudor"), antes que con la imposibilidad de constituir derechos reales sobre bienes genricos, [291> LACRUZ BERDEJO, Jos Luis Y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass.
Derecho Inmobiliario Registral, III bis, pg. 220. 12921 VIACAVA FIGUEROA, Silvana, La legalizacin de hipotecas sobre bienes futuros en el Per. Un anlisis jurdico y funcional del artculo 1106 del Cdigo Civil, Tesis para optar el grado de abogado, Universidad Catlica Santa Mara, Arequipa 2004, pg. 155.
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no-determinados o futuros, lo que es una afirmacin obvia, pues no caben derechos reales sobre objetos ideales o inexistentes. El principio de especialidad se relaciona con el derecho real, y no con el ttulo contractual, pues la determinacin precisa del objeto es una exigencia de los derechos sobre los bienes; pero no de las promesas obligacionales, para las cuales basta la determinabilidad del objeto, susceptible de sucesiva concrecin a travs de las bases delineadas por el propio negocio constitutivo. En tal sentido, el principio de especialidad, entendido correctamente, no est reido con los ttulos (negocios) hipotecarios de bienes futuros, pues los contratos admiten que el objeto sea determinable (art. 219-3, 1142 CC), o futuro (art. 1409, 1534 CC), y no se requiere, al momento de celebrarse, que dicho objeto se encuentre ya determinado. Siendo as, la norma que prohibe un derecho real de hipoteca sobre bienes futuros es innecesaria (sobre qu recaera la potestad del acreedor en tal hiptesis? qu subastara el ejecutante para efecto de hacer cobro de su crdito?), pues evidentemente tal derecho es imposible; sin embargo, s es admisible la existencia y validez de un contrato de hipoteca sobre bien futuro, en el cual el deudor se encuentre ya obligado con la constitucin del gravamen, siempre que el objeto llegue a existir. Se trata de una promesa vlida de una perspectiva obligacio-nal, aunque el derecho real no haya nacido por falta de objeto (bien). Nuestra doctrina sobre el tema ha sido errtica, fundamentalmente por no ocuparse el origen histrico del instituto, y por descuidar la adecuada concepcin de los principios de los derechos reales y su vinculacin con el registro. Citemos algunos ejemplos: a) "La Ponencia, despus de analizar los diferentes criterios de. los Cdigos citados, se inclin por descartar la posibilidad de autorizar la hipoteca sobre bienes futuros por la falta de certeza jurdica que comporta, por la insuficiente garanta que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicacin"12931.
MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. "Comentario al art. 1106". ENREVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo IV, pg. 268. 346
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b) "Esta prohibicin estuvo considerada en el Cdigo anterior y para

evitar toda duda fue lgico que se incluyera en el Cdigo vigente, dada la inseguridad o falta de certeza para el acreedor que supondra la hipoteca sobre bienes futuros. Adems, no podra cumplirse con el requisito de la inscripcin en los Registros Pblicos"'2941.
c) "Tampoco se puede hipotecar los bienes futuros, debido a que su

falta de existencia presente contradice el principio de la determinacin del bien. En la hipoteca, el bien sobre el cual se constituye la garanta debe existir en el momento de instituir el gravamen. Esta exigencia constituye la determinacin. El artculo 1100 del Cdigo civil, dice que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados. Sin embargo esa norma podra interpretarse en el sentido de que la determinacin especfica del bien, no constituye exigencia de su presencia actual. Por eso hay que completar la interpretacin de ese artculo, con el artculo 1106 que prohibe la hipoteca de bienes futuros"'2951.
d) "concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar

registrado, pues de lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que sta deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar el inmueble como 'actual' o 'presente' (no futuro), el ttulo que posibilite la in-matriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse inscrito y no anotado preventivamente. Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen confundirlo algunos estudiosos, y tampoco es admisible pensar en un rgimen parecido al de la compraventa sobre bien ajeno"12961.
I2941 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano, Tomo VI: "Derechos Reales de Garanta", pg. 188. 12951 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo IV, pg. 379. [2%1 BECERRA SOSAYA, Marco. "Comentario al art. 1106". EN: VV.AA. Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Lima 2003, Tomo V, pg. 984.
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La primera autora da cuenta de un anlisis comparativo con otros Cdigos, pero no advierte la razn justificativa de la norma sobre hipoteca de bienes futuros. Si su explicacin fuera suficiente, entonces bien podra admitirse la hipoteca sobre futuros, pues solo se tratara de una cuestin de poltica legislativa; es decir, que el legislador lo acepte o no; sin embargo, en tal caso, cmo podra actuarse un derecho real de hipoteca sobre futuro? El segundo autor no dice nada respecto a los antecedentes de la norma, su correcto entendimiento segn el Derecho comparado, y la distincin entre hipoteca-ttulo e hipoteca-derecho en cuanto al principio de especialidad. Por lo dems, yerra notoriamente cuando manifiesta que la prohibicin estuvo contenida expresamente en el Cdigo de 1936, lo cual no es cierto, pues dicha codificacin no estableci regla alguna sobre el particular, y ms bien sancion la validez de las promesas de hipoteca. El tercer autor da por sentada sus afirmaciones en forma dogmtica, sin distinguir los diversos planos de la hipoteca, ante lo cual llega a postular una interpretacin exagerada, e injustificada en el mbito dogmtico y prctico, del principio de especialidad. En efecto, es absurdo sostener que la exigencia de un "bien inmueble especficamente determinado" no comprenda la actualidad del bien; por tanto, podra haber un bien futuro que, simultneamente, se encuentre "especficamente determinado" (sic). El cuarto autor parece haber opinado sin conocimiento alguno en el tema, pues resulta inadmisible que se considere "bien futuro" a un inmueble por el solo hecho de no estar inscrito; eso implicara, entre otras absurdas conclusiones, que no habra propietario, ni propiedad sobre los mltiples predios que no han accedido an al registro," e implicara que el registro (libro formal llevado por el Estado) crea los hechos, es decir, la realidad fsica o material. Por lo dems, la diferencia que pretende hacerse entre "bienes futuros" y "bienes ajenos" no es cierta a la luz de los antecedentes de la norma, pues se encuentra demostrado histricamente que la hipoteca de bienes futuros se refiere principalmente a los bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, esto es, a los bienes ajenos "indeterminados", como los llama
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PREZ VIVES, o los bienes futuros "subjetivos" segn BIONDI 12971, caracterizados porque los bienes s existen en la realidad fsica, pero no pertenecen al patrimonio del deudor o constituyente. En suma, hay muy poco por rescatar de las opiniones transcritas. Debemos recordar que la prohibicin de hipotecar bienes futuros se encuentra ligada a uno de los rasgos propios de todo sistema hipotecario moderno: el principio de especialidad. ste se vincula con la prohibicin de constituir gravmenes generales, con la consiguiente nulidad del ttulo que as lo hiciese. Por el contrario, no parece que la nulidad deba extenderse a la exigencia de individualizacin del bien en el momento de constitucin del ttulo. As, los ordenamientos jurdicos de Francia, Italia y Alemania, aceptan que el objeto del negocio de hipoteca pueda ser DETERMINABLE, esto es, que en el mismo acto se establezcan las bases para su posterior determinacin sin necesidad de un nuevo acuerdo, con lo cual el negocio de hipoteca se encuentra en este punto sujeto a las mismas reglas de estructura que el negocio jurdico en general, y del contrato en particular. Una visin sistemtica de nuestro ordenamiento jurdico debe llevar a la misma conclusin, pues la estructura (validez) del negocio jurdico slo requiere de un objeto determinable. En tal sentido, la hipoteca de bien futuro -entendido en el sentido "objetivo o estricto"- ser vlida cuando la referencia se efecte respecto a un objeto determinable. La pregunta que surge en forma inmediata es: qu eficacia tiene un negocio atributivo de derecho real que se limita a establecer los criterios para la determinacin sucesiva del objeto? (caso tpico: el bien futuro). En primer lugar el negocio jurdico ser plenamente vlido y eficaz por cuanto los contrayentes estn ya vinculados con la promesa realizada y, por lo tanto, la obligacin de procurar la garanta es firme y no susceptible de desistimiento. En segundo lugar podemos decir que durante el nterin hacia la determinacin precisa del bien, existir una relacin obligatoria de
Sobre el particular queda remitir a mi investigacin: GONZALES BARRN, Gunther. La hipoteca sobre bienes futuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007. 349
carcter instrumental, que es previa a la relacin jurdico-real defini-tiva' 298'. De esta manera se descarta un criterio riguroso (exagerado) del principio de especialidad, pues la determinacin precisa del bien inmueble en el ttulo de hipoteca es exagerada, y slo cabe imponerla en el nacimiento del derecho real. Por su parte, en el ttulo -al igual que en cualquier otro negocio jurdico- el objeto deber ser determina-ble, siempre que se prevean las reglas para la sucesiva determinacin. 11.3.2 Qu es bien futuro? Normalmente los sistemas hipotecarios aluden a "bien futuro" en sentido subjetivo, con una frmula tal vez no feliz, pero lo suficientemente grfica para denotar la prohibicin de otorgar hipotecas generales. En nuestro pas podra llegarse a esta misma conclusin en va interpretativa, lo cual tiene su favor un evidente justificativo histrico (Code Francs de 1804). Sin embargo, existe un inconveniente: el Cdigo de 1984 regula distintas situaciones jurdicas sobre "bienes futuros", en las cuales la referencia abarca exclusivamente el concepto objetivo, es decir, el bien que fsicamente no existe hoy, pero se espera que llegue a existir en lo sucesivo. El caso tpico son los artculos 1409 y 1410, en los cuales el contrato sobre bienes futuros alude a aquellos objetos cuyas bases han sido delineadas por las partes, aun cuando no existan hoy en la naturaleza, pero son susceptibles de llegar a ser. Por tanto, parece difcil entender que el mismo trmino pueda ser utilizado en sentidos distintos, en algunos artculos en concepto "objetivo" (arts. 1409, 1410 CC) y en otros en concepto "subjetivo" (art. 1106 CC). Si optamos por privilegiar la sistemtica, antes que la historia y la ratio legis, entonces el artculo 1106 deber entenderse referido a los "bienes futuros" en sentido objetivo, con lo cual podra llegarse a una interpretacin exagerada del principio de especialidad, esto es, que el bien inmueble deba estar determinado con toda precisin desde la misma constitucin del ttulo. La falta de individualizacin conllevara la nulidad del acto jurdico, con la consiguiente nulidad
1298] DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit, Tomo III, pg. 168.
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de las hipotecas sobre bienes futuros, entre otras figuras con objeto determinable. Esta situacin plantea dos problemas:
a) El excesivo rigorismo de la consecuencia. b) La falta de coherencia con el resto del sistema civil, en el cual s se
admite la validez de los negocios con objeto determinable en general (art. 219-3, a contrario), y de los negocios sobre bienes futuros en particular (art. 1409). La situacin ha tratado de ser remediada a travs de una reforma legislativa, conforme puede verse en el Anteproyecto de Reformas del Cdigo Civil, en donde el nuevo art. 1106 tendra la siguiente redaccin: "La hipoteca de bien futuro queda sujeta a la condicin de que dicho bien llegue a existir". Esta pretendida reforma ha merecido una severa crtica referida a que un bien futuro no puede inscribirse, y sin inscripcin no hay hipoteca; por lo que en la prctica esta modificacin no soluciona nada 12"1. Sobre el particular, debe indicarse que si la validez del acto jurdico estuviese supeditada a la inscripcin, entonces la norma evidentemente sera intil. Sin embargo, no puede compartirse el criterio literal del art. 1099 CC, pues la validez de un negocio no depende de un hecho externo a su estructura; es ms, la publicidad del registro siempre presupone que estamos en presencia de un acto vlido. En tal sentido, la reforma pretende ACLARAR (ms no, modificar) que el ttulo de hipoteca puede admitir un objeto determinable, en este caso un bien futuro, pero obviamente la constitucin del derecho real (a lo que se refiere el art. 1099) s est supeditada a la existencia del bien e inscripcin del ttulo. Nuevamente es necesario dejar sentado que la distincin entre hipoteca-ttulo e hipoteca-derecho impide hacer un trasvase indebido de categoras e instituciones propias de la teora de los derechos reales a la teora negocial, y viceversa. Por su parte, hemos indicado que la pretendida reforma del art. 1106 busca solamente ACLARAR la regla legal, y esta conclusin se basa en la circunstancia que el ordenamiento permite ya la contratacin sobre bienes futuros y, en general, sobre objetos determinables.
CASTILLO FREYRE, Mario. M urgente ni necesario; ms bien defectuoso, pg. 263. 351
No hay razn alguna para que la hipoteca, entendida como ttulo, se encuentre sujeta a una situacin ms rigurosa. Si los actos con virtualidad transmisiva del dominio pueden recaer sobre gneros, por qu no podra ocurrir lo mismo en el caso de la hipoteca? En tal sentido, este tipo de actos jurdicos sern vlidos, incluyendo los que se refieran a bienes futuros. El art. 1106 no puede leerse en forma aislada, si existe un conjunto sistemtico que dice otra cosa, como ocurre con los artculos 1132, 1409, 1410 y 1534. Por tal motivo, si el trmino "bien futuro" es utilizado en sentido objetivo, entonces es lgico suponer que el art. 1106 no se refiere a la fase gentica de la hipoteca, sino a la fase real, en donde es obvio que un derecho real (cualquiera que fuese) no puede existir sin bienes concretos y determinados. Esta conclusin se reafirma por dos fundamentos adicionales:
a) La coherencia sistemtica del ordenamiento civil (por un lado, una

misma definicin de bien futuro; por otro lado, es congruente con la admisin de negocios con objeto determinable).
b) La normativa del Cdigo Civil sobre hipoteca se refiere fundamentalmente a la fase real, esto es, al derecho real de garanta, por tanto debe entenderse que el art. 1106 regula ese mbito, y no el de los requisitos de validez del ttulo. Es cierto que esta segunda postura lleva a una interpretacin superflua de las instituciones jurdicas (puede haber derecho real sin bien?), pero es necesario recordar que para llegar a ese postulado hemos debido tomar en cuenta un sentido especfico de "bien futuro", el cual es acorde con la sistemtica de la ley, sin embargo, aun cuando no sea coherente con la verdadera razn de ser, histrica y dogmtica, de la prohibicin de bienes futuros13001.
Desde esta perspectiva de "bien futuro" es correcta la siguiente interpretacin, por cierto aislada en la doctrina peruana: "El artculo 1106 del Cdigo Civil prohibe constituir un derecho real de hipoteca sobre un bien que no existe, pero ese artculo debe ser concordado con el artculo 1409 del Cdigo Civil, de acuerdo con el cual la prestacin materia de la obligacin creada por el contrato puede versar sobre bienes futuros. En tal sentido, si es posible que un sujeto se obligue a constituir hipoteca sobre un bien futuro, lo que es diferente a constituirla sujeta a condicin suspensiva de que llegue a tener existencia. La obligacin de constituir una hipoteca sobre bien futuro quedar en suspenso hasta su existencia posterior.
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La Exposicin de Motivos Oficial no tiene una perspectiva clara del tema, pues luego de sealar que los derechos reales son poderes directos e inmediatos sobre cosas, y que no pueden ejercerse sobre bienes sin existencia fsica, empero, termina concluyendo que el contrato que contenga una hipoteca sobre bien futuro padece de nulidad 1301'. Es decir, la conclusin se da en el mbito de la hipoteca-ttulo, es decir, de los requisitos de estructura para la conformacin del negocio, sin embargo, los fundamentos no operan en ese mismo plano, pues se alude a que no caben derechos reales sobre bienes futuros. En suma, la expresa voluntad del codificador denota incongruencia entre la conclusin y el fundamento de sta, por lo cual bien poco puede servir para efectos de realizar una correcta interpretacin de la norma. Por lo dems, el codificador utiliza tambin como fundamento de la prohibicin las palabras de los hermanos MAZEAUD 13021, quienes en ningn momento se refieren al tema en relacin con la imposibilidad de constituir derechos reales, y menos todava lo entienden como sustento de una nulidad exagerada; por el contrario, los autores franceses s vinculan la prohibicin de hipotecar bienes futuros con su origen histrico y dogmtico, cul es, la adopcin del principio de especialidad y la imposibilidad de constituir hipotecas generales. En tal sentido, nuestro legislador tambin incurri en el error de utilizar un fundamento prestado de la doctrina francesa, que no tiene relacin con la nocin de "bien futuro" (objetiva) que se advierte a lo largo del Cdigo.
Si el bien llega a tener existencia y el obligado no constituye la hipoteca, entonces, incumple su obligacin de constituir garanta y pierde el derecho a utilizar el plazo por lo que la obligacin garantizada se hace inmediatamente exigible conforme lo dispuesto en el artculo 181 del Cdigo Civil. Por lo expuesto debemos distinguir la prohibicin de constituir un derecho real de hipoteca sobre bien futuro de la posibilidad de obligarse a dicha constitucin, quedando subordinada esta obligacin a que el bien llegue a tener existencia": BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "La extensin de la hipoteca comprende a las edificaciones construidas despus de su constitucin?". En: Normas Legales. Anlisis Jurdico, Tomo 357, febrero 2006, pg. 24. 13011 COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil: Hipoteca (artculos 1097 a 1106 del Cdigo Civil), separata especial del diario oficial publicada el 09 de noviembre de 1990, pg. 16. i302l Ibidem. 353
Asimismo, debemos mencionar que el sistema de registro peruano acoge el principio del folio real, en donde las inscripciones se agrupan en la hoja abierta a cada inmueble, de tal forma que el historial jurdico de un bien aparece reunido en esa hoja. Por tal razn una hipoteca especfica, que recae sobre un inmueble determinado, deber inscribirse necesariamente en la hoja abierta para dicho inmueble, lo que implica que esa hipoteca slo acceder al registro cuando exista la hoja (folio real), cuando el disponente sea el titular segn el registro (tracto sucesivo) y cuando un funcionario haya verificado esos y otros aspectos de la regularidad de las inscripciones (calificacin). En tal situacin ES IMPOSIBLE que una hipoteca sobre bien futuro, o sobre cualquier otro bien en pendencia de determinacin, pueda acceder al registro; y si no hay inscripcin entonces no existe derecho real. En ese contexto resulta lgico suponer que los sistemas regstrales que admiten el folio real, no contemplen normas sobre hipotecas sobre bien futuro, ya que desde la perspectiva del derecho real ste no puede nacer por falta de inscripcin en tanto no hay hoja del inmueble (por no existir el bien o por no estar determinado), y menos es posible el tracto o la calificacin positiva del funcionario. Por ello, el derecho alemn, espaol y argentino no contienen regulacin sobre la hipoteca de cosa futuro, y si bien pudiera pensarse que ello es una casualidad, en realidad la solucin resulta lgica de acuerdo al sistema que todos ellos comparten, cul es, el del FOLIO REAL. Siendo as, para qu regular una hipoteca de bien futuro si es imposible que sta pueda inscribirse? Distinto es que el ttulo de hipoteca pueda ser vlido desde la teora del negocio jurdico. En nuestro caso, el art. 1106 es una copia del art. 2129, 1 del Cdigo Francs, obviamente sacado de contexto y sin mayor justificativo en un sistema de folio real. 11.3.3 Las unidades inmobiliarias proyectadas no son bienes futuros En primer lugar, el art. 1106 C.C. es una norma de absoluta evidencia, e incluso su falta de previsin no habra sido echada de menos, pues la solucin legal tendra que ser exactamente la misma. En efecto, los derechos reales -incluyendo la hipoteca- recaen por definicin sobre objetos concretos u objetivados de la realidad externa, sobre los cuales
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se ejerce poder y seoro en virtud de relaciones de apropiabilidad y exclusin frente a terceros; por tanto, no cabe un derecho real sobre un objeto inexistente o ajeno a la realidad material, porque el derecho real versa sobre un trmino de referencia CONCRETO; en cambio, sobre un bien futuro (o no-existente) s caben derechos obligacionales, ya que para stos resulta suficiente un trmino de referencia ABSTRACTO, esto es, la promesa de una prestacin. En suma, el art. 1106 C.C. se limita a regular una cuestin obvia, y que incluso a falta de norma expresa en el mbito de los otros derechos reales, debe compartir la misma solucin; por tal razn, no hay propiedad sobre bienes futuros (aunque puede haber obligaciones: art. 1409 C.C). La regla se justifica simplemente porque no existe el objeto sobre el cual pueda referirse el inters del titular; por ejemplo: qu garanta real y concreta tendra un acreedor respecto de un BIEN INEXISTENTE? La respuesta es que no tendra garanta alguna, ya que la prerrogativa que confiere la hipoteca no puede concretarse. En segundo lugar, y aqu se centra la novedad de nuestra postura, LAS UNIDADES INMOBILIARIAS DE LOS EDIFICIOS MERAMENTE PROYECTADOS O EN CONSTRUCCIN NO SON BIENES FUTUROS, y por ende, no se les aplica la prohibicin del art. 1106 CC. Los fundamentos que explican esta tesis son los siguientes:
a) Las unidades inmobiliarias proyectadas S CUENTAN CON UNA

BASE FSICA OBJETIVA, que no es sino el SUELO sobre el que necesariamente debern asentarse. As pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin YA ES CO-TITULAR DEL SUELO sobre el que se asentar el edificio y, por tanto, la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad fsica (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando sta tambin exista.
b) Si tenemos en cuenta que en todos los edificios "proyectados o en

construccin" siempre existe el suelo como BIEN PRE355
SENT, entonces alguien puede preguntarse vlidamente: qu finalidad tiene el art. 1106 C.C. si en todas las hipotecas siempre habr una base fsica consistente en el suelo? El cuestionamiento es acertado, pues para entender esta norma hay que conocer sus antecedentes. En efecto, el art. 1106 C.C. se inspira en el Derecho francs (art. 2129, 2 o Cdigo Civil de 1804: "Los bienes futuros no pueden ser hipotecados"), cuyo registro se lleva sobre la base del folio personal, esto es, por los propietarios y no por las fincas. Siendo ello as, en el Registro francs se archivan ttulos de propiedad o de constitucin de hipoteca, pero sin que se conozca a ciencia cierta si el constituyente es propietario del bien, pues no se hace una evaluacin de la suficiencia de la propiedad ni del tracto sucesivo; por tanto, la norma francesa -casi idntica a nuestro art. 1106 CC de 1984- prohibe la hipoteca de bienes futuros, pero lo prohibe pensando en un registro personal en donde los propietarios podran NO SER TITULARES del bien (el bien no est en el patrimonio del constituyente, y por eso es "futuro" con respecto al patrimonio de l) y, por ende, est prohibido de hipotecar. En cambio, en un registro de "folio real" no existe ese problema pues en stos siempre hay control del tracto sucesivo, y quien inscribe se presume titular del derecho real. En consecuencia, el art. 1106 C.C. nace en los ordenamientos regstrales de carcter personal, pues en ellos tiene sentido una prohibicin para hipotecar BIENES FUTUROS, entendiendo principalmente el trmino "futuro", como lo que no est en el patrimonio actual del titular, pero que podra estarlo en el futuro (rectius: "bienes ajenos"13031). Por
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Vase el siguiente comentario que hace la doctrina francesa respecto a la prohibicin de hipotecar bienes futuros, el cual puede ser extrao para nuestro concepto de "bien futuro", pero que resulta esclarecedor para interpretar el art. 1106 del Cdigo Civil de 1984: "Esta prohibicin procede de razones mltiples: Io el constituyente debe ser propietario del inmueble hipotecado; esta condicin no se cumple en lo que respecta a bienes que el deudor acaso no adquiera nunca, sobre los cuales ningn derecho tiene, ni aun condicional; 2o no est satisfecha la regla de la especialidad de la cosa hipotecada o, por lo menos, puede no estarlo: la designacin precisa de un bien futuro ofrece dificultades (...); 3o frecuentemente, la hipoteca de bienes futuros concierne a inmuebles que el constituyente tomar
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el contrario, en nuestro ordenamiento, de "folio real", dicha norma carece de utilidad y, por ello, bsicamente se le debe tomar como un principio general acorde con la naturaleza jurdica de los derechos reales, cuyo objeto solo es un bien determinado o concreto, y no futuro. No es casualidad que en los sistemas germnicos (ejemplo: BGB Alemn) no exista norma anloga a nuestro art. 1106 C.C., y s lo haya en los sistemas latinos de registro personal'304'. c) Sobre el particular existe una ejecutoria de la Corte Suprema, en la que se asume nuestra postura, lo cual representa un paso importante para entender correctamente el art. 1106 C.C., y de esa manera descartar las interpretaciones rutinarias y sin base cientfica. La referencia es a la sentencia del 16 de junio del 2003, publicada en el diario oficial el 01 de diciembre de ese mismo ao (Casacin No. 126-2003-CONO CORTE), y en la cual se establece que la referida norma debe entenderse en el sentido de prohibir la hipoteca sobre bienes que puedan adquirirse en el futuro, esto es, que no se encuentren ahora en el patrimonio del constituyente (rectius: "bienes ajenos")13051.
en sucesin del propietario actual: un hijo de familia quiere utilizar como instrumento de crdito los bienes paternos; quiere adelantarse en el disfrute de esos bienes. En tal caso, la combinacin cae bajo el golpe de la regla prohibitiva de los pactos sobre sucesin futura": JOSSERAND, Luis, Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, pg. 561-562. !3041 El mismo JOSSERAND (Ibid., Tomo II, Volumen II, pg. 616) explica el registro personal francs: "Los registros hipotecarios se llevan por nombre de personas, al igual que los de transcripcin; las hipotecas son inscritas sobre los propietarios, sobre sus nombres y no sobre los inmuebles mismos; los ndices estn por nombres de personas; all se encuentran los nombres de los propietarios cuyos bienes estn gravados con hipoteca". pos] "CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, como lo expresa la sentencia de vista, el debate se encuentra en determinar si la hipoteca slo se constituy sobre el terreno sito en el lote nmero nueve, manzana K de la urbanizacin Cosivem del distrito de San Martn de Porres, como seala el ejecutado y si por el contrario ella tambin comprende la edificacin levantada sobre dicho terreno como quiere el demandante; SEGUNDO.- Que, analizando jurdicamente el contrato de hipoteca, se advierte que si bien se otorg sobre el terreno de propiedad de la ejecutada, en la clusula segunda del contrato se comprendi cuando corresponda o pueda pertenecer al inmueble materia de la hipoteca y que los hipotecantes se obligaban a conservar en buen estado las propiedades que hipotecan y no efectuar
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El art. 1106 CC regula una situacin obvia, pero no incorrecta, ya que sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la cual recae el inters del titular; sin embargo, dicha norma NO SE APLICA al caso de edificios proyectados o en construccin, pues las unidades inmobiliarias "futuras" ya tienen una base objetiva real sobre la que cual puede recaer el derecho real, en este caso, el suelo. En conclusin, el art. 1106 CC es una norma correcta desde cualquier perspectiva, pues de acuerdo a una primera interpretacin busca prohibir las hipotecas generales referidas a todo un patrimonio, o de acuerdo con segunda interpretacin, sanciona el principio de que no existen derechos reales sin objeto concreto o materia objetiva sobre la
modificaciones que redunden en perjuicio de los inmuebles que se gravan, dando aviso por escrito al Banco de los deterioros que sufran y de cualquier otro hecho que perturbe su dominio o posesin; (...) SEXTO.- Que, si los contratantes, han incluido en la tasacin el valor de la construccin, al momento en que se otorg la escritura de hipoteca, han comprendido cuanto corresponda o pueda pertenecer al inmueble, han asegurado el bien contra incendio, terremoto y lneas aliadas, resulta que no solo otorg en hipoteca el terreno, sino tambin la construccin; SPTIMO.- Que, el hecho que posteriormente se haya concluido la edificacin del inmueble, no afecta el considerando anterior, porque habindose obligado los hipotecantes a conservar en buen estado las propiedades que se hipotec y a no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio del inmueble, la conclusin de la edificacin no importa una modificacin en perjuicio del bien, sino al contrario en beneficio del mismo, OCTAVO.- Que, mas an en la valorizacin que se ha acompaado a la demanda, en la que se deja sin efecto la tasacin convencional por haberse concluido la construccin, el terreno slo tiene un valor de catorce mil trescientos setenta y cinco dlares y con las construcciones, cuarenta y cinco mil ochocientos noventa y nueve dlares, mientras que en la tasacin convencional se fij como valor la suma de treinta y un mil cincuentids dlares, que no poda corresponder slo al terreno; NOVENO.- Que, esto determina que la hipoteca ha recado sobre un inmueble especficamente determinado, por lo que la interpretacin que ha dado la sentencia de vista al artculo 1100 del Cdigo Civil, se encuentra arreglada a ley y es correcta; DCIMO.- Que, por lo mismo, la interpretacin del artculo 1101 del Cdigo Sustantivo de la resolucin recurrida tambin se ajusta a derecho; UNDCIMO.- Que, cuando el Cdigo Civil en su artculo mil ciento seis dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro, que al momento de otorgarse la escritura de hipoteca no eran de propiedad del garante, pero no de las construcciones que pueda efectuar en un inmueble de su propiedad, porque de admitir tal tesis no se podra ejecutar una hipoteca sobre una construccin o modificacin de la misma, que no exista al momento de su otorgamiento (...) DECLARARON INFUNDADO el recurso de casacin". 358
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que recaiga el inters del titular, empero, esta norma NO SE APLICA AL TTULO DE HIPOTECA, y menos se aplica si entendemos que la naturaleza de las unidades inmobiliarias en edificios proyectados o en construccin no necesariamente tipifican como "bien futuro", por cuanto la delimitacin horizontal o vertical de los predios es fundamentalmente voluntaria o artificial, por lo cual basta la declaracin de voluntad del titular en ese sentido, siempre que las citadas unidades ya tengan una base objetiva real sobre la que recaiga el derecho real, en este caso, el suelo. As pues, si el edificio proyectado YA TIENE UNA BASE FSICA, POR LO MENOS, PARCIAL (suelo), entonces la hipoteca tiene un objeto concreto al cual referirse y, por ende, no se encuentra dentro de la hiptesis normativa del art. 1106 CC. En este caso es importante recordar que la inscripcin de la pre-declaratoria constituye un acto formal que delimita fsicamente las distintas unidades del predio, por lo cual cada una de esas unidades adquiere existencia separada del resto y puede ser objeto de hipoteca. El Registro, especficamente los de folio real, slo inscriben realidades, por lo cual las unidades proyectadas de una pre-declaratoria deben considerarse como bienes presentes con el sustrato fsico del suelo, o de una cuota de ste13061.
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Es interesante la perspectiva teleolgica que sustenta la apertura de hojas del registro en caso de unidades inmobiliarias en edificios en construccin, lo que es anlogo a la inscripcin de nuestra pre-declaratoria de fbrica. As tenemos la resolucin del 5 de noviembre de 1982 emitida por la Direccin General de los Registros y del Notariado Espaol, cuya parte pertinente indica que: "(...) Cdo. que la difusin que ha adquirido la compra de viviendas o locales en propiedad no ya slo en edificios construidos, sino en gran medida tambin cuando stos se encuentran todava en construccin o incluso meramente proyectados, origina una intrincada red de relaciones jurdicas dada la complejidad de los elementos que intervienen, que empieza ya a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la denominacin de prehorizontalidad, y en la que junto a la regulacin legal constituida por las leyes de la Propiedad Horizontal e Hipotecaria, ofrece especial relieve la jurisprudencia de los Tribunales que trata de resolver aquellas cuestiones que la prctica jurdica ha planteado con el fin de alcanzar soluciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones pactadas a travs de los medios adecuados. Cdo. que esta situacin de pre-horizontalidad que aparece centrada especialmente en el solar como realidad tangible y en el edificio en construccin o simplemente en proyecto conlleva un gran inters para los adquirentes de departamentos o locales, futuros cotitulares del edificio, en cuanto que en esta fase se determina el propio objeto adquirido con sus caractersticas fsicas y lmites, los derechos 359
11.3.4 La situacin anterior: Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN La ejecucin del programa Mivivienda durante los primeros aos de la dcada anterior exiga que se inscribiese en el registro la hipoteca que recaa sobre las unidades inmobiliarias meramente proyectadas o en construccin; pero ello chocaba con la interpretacin tradicional del art. 1106 CC, sobre prohibicin de hipotecar bienes futuros. Por tal motivo, la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP) se vio "obligada" a dictar una norma que trate de solucionar este problema, ante el pedido de las entidades financieras. La directiva propuso la siguiente "solucin", segn lo explica su propia exposicin de motivos:
sobre el mismo as como el rgimen estatutario que regular la futura comunidad, o la fijacin de la cuota de participacin que corresponda a cada piso o local e igualmente -dato sumamente importante- la responsabilidad hipotecaria ya distribuida por cada finca independiente de las que van a existir en el edificio en caso de haberse constituido garanta real por los crditos percibidos para la construccin, y todas estas circunstancias -aparte de otras no sealadaspermanecern sin la suficiente publicidad con los riesgos que ello comporta, si no pudieran tener acceso al Registro de la Propiedad, que es la institucin adecuada para darles a conocer a los terceros, lo que lgicamente ha de tener lugar, si no existe norma legal que lo impida, a travs del ttulo constitutivo del rgimen de propiedad horizontal. Cdo. que sin entrar en el examen del supuesto de constitucin de rgimen de propiedad horizontal en edificio proyectado, por exceder del contenido de este recurso, es indudable que el art. 8 de la Ley Hipotecaria en su mismo nm. 4 o establece como regla general el acceso a los libros regstrales de los ttulos constitutivos de propiedad horizontal en los casos en que la construccin del edificio est no solo concluida, sino por lo menos comenzada, con lo que nuestra ley trata de atender las exigencias indicadas en el Cdo. anterior y atemperarse a lo que constituye el objeto primordial del Registro de la Propiedad de salvaguardar los derechos de terceros. Cdo. que la incgnita que podra presentarse con respecto a la determinacin del momento en que se entienda que la construccin ha comenzado, aparece despejada en los propios trminos gramaticales empleados por la ley, y al contener la escritura calificada la declaracin de que en el solar ha comenzado la construccin del edificio no se observa obstculo que impida el acceso al Registro del ttulo constitutivo, as como que una vez inscrito este ttulo, puedan inscribirse como fincas independientes los pisos o locales del edificio conforme a lo ordenando en el nm. 5 del mismo art. 8 de la Ley Hipotecaria": GARCA GIL, Miguel Y GARCA GIL, Javier. Jurisprudencia registral, civil, mercantil e hipotecaria, pg. 905-906. 360
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"Si bien el artculo 1106 del Cdigo Civil prohibe la hipoteca sobre bienes futuros, nada impide la celebracin de contratos de compraventa sobre bienes futuros, y aun cuando dichos contratos estn sujetos a la condicin suspensiva de que el bien llegue a existir de acuerdo con lo prescrito en el artculo 1534 del Cdigo Civil, los mismos son susceptibles de anotacin preventiva en el Registro de conformidad con las normas anteriormente citadas" (acpite 1). Esta justificacin no resiste el menor anlisis, conforme pasamos a explicarlo:
a) Esta afirmacin es errada pues los edificios en construccin YA

TIENEN BASE FSICA OBJETIVA y, por tanto, no son bienes futuros (por lo menos, no lo son totalmente); adems, el art. 1106 C.C. se interpreta en el sentido que prohibe, entre otros supuestos, la hipoteca de bienes ajenos (futuros en cuanto al patrimonio actual del constituyente).
b) Por otro lado, si el negocio est prohibido por la ley, entonces no

puede convertirse en vlido mediante el fcil expediente de admitir el mismo acto con una condicin. Ello simplemente sera un fraude a la ley, pues la condicin suspensiva ilcita conlleva la nulidad total del negocio (art. 171, primer prrafo, C.C). Entonces, el acto en s tiene que ser vlido para admitirlo jurdicamente. Y ello es justamente la valla que no puede saltarse con la interpretacin cerrada y rigurosa del art. 1106 CC.
c) La anotacin preventiva de la hipoteca sobre unidad inmobiliaria

proyectada, se inscribe, no solo porque el negocio jurdico sea vlido, porque lo es, sino tambin porque el bien debe existir, por lo menos en germen o en va de transformacin. En caso contrario, cmo se le abre una partida registfal a un bien inexistente? Por tal razn, debe rechazarse por absurda la postura asumida por la citada directiva con respecto a la hipoteca sobre edificios proyectados o en construccin ("5.2 DE LA ANOTACIN DE LA OBLIGACIN DE CONSTITUIR HIPOTECA. Si se hubiese acordado la obligacin de constituir hipoteca convencional, sujeta a la condicin suspensiva de que el bien llegue a existir, por un monto superior
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al financiamiento otorgado por el tercero para la adquisicin de la vivienda en proceso de construccin o en plano, se anotar preventivamente dicha obligacin..."). Finalmente, la norma tcnico-registral qued derogada en forma expresa cuando entr en vigor la Directiva No. 009-2008-SUNARP/ SN, de 26 de diciembre de 2008. 11.3.5 La situacin actual: la Directiva No. 009-2008-SUNARP/SN Afortunadamente, ahora no existen dudas respecto del acceso al registro de una hipoteca sobre una unidad inmobiliaria pre-independizada. As lo establece en forma textual la Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN que aprob la Directiva No. 009-2008-SUNARP/ SN, publicada el 26 de diciembre de 2008, cuya exposicin de motivos es bastante elocuente: "Es necesario distinguir dos hiptesis en apariencia iguales: la primera, comprende el caso de un nico predio sobre el cual se levantan nuevas construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad jurdica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o ms unidades inmobiliarias, en cuyo caso la hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio original (Art. 1101 CC). La segunda hiptesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de construccin -y de all la similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los distintas fracciones o unidades que resultarn divididas luego de la construccin del edificio. As pues, y en va de ejemplo, una cosa es hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore," especialmente las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipoteca primigenia (primera hiptesis), y otra cosa es hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado de construccin, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas distintas, sin que una afecte a la otra, de tal suerte que cada una de esas fracciones o unidades goce de unidad jurdica para todos los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca
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en forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes; en el segundo ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fraccin del predio, siendo que esa fraccin no tiene realidad fsica completa pues el edificio no est iniciado o no est concluido. En el segundo caso la opinin comn considera que se trata de un tpico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del art. 1106 CC. Esta interpretacin se generaliz en el Registro, por lo cual no se inscriban las hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construccin, aun cuando constase inscrita la pre-declaratoria de fbrica, y ante lo cual siempre es pertinente preguntarse cul es la utilidad de sta. En tal sentido, el problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades proyectadas) ha tratado de ser corregido a travs de la Directiva No. 002-2003-SUNARP/SN, referida a la inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las consideraciones expuestas en la propia directiva se seala que el artculo 1106 CC influye negativamente en el trfico de inmuebles, pues si bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin embargo, se postula una interpretacin que salva la prohibicin de hipotecar este tipo de bienes. En los artculos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el Registro puede albergar una anotacin que contiene, no la inscripcin de la hipoteca, sino de la OBLIGACIN DE CONSTITUIR HIPOTECA, la cual se da cuando el precio no se ha cancelado en su totalidad (hipoteca legal) o cuando existe financiamiento de tercero y se acuerda la constitucin del gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular no es criticable que se reconozca la obligacin de perfeccionar la hipoteca, como deber jurdico que emana del ttulo de hipoteca antes de la inscripcin, pero esta conclusin NO PUEDE ACEPTARSE cuando se toma como premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del ttulo de hipoteca en virtud del art. 1106 CC. Por tal motivo es necesario aprovechar la aprobacin de una directiva integral sobre la propiedad exclusiva y comn, a fin de dar solucin a un problema que se mantiene latente.
________________________GUNTHER GONZALES BARRN
As, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye tambin el subsuelo y el sobresuelo por ser stos el espacio fsico que se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el predio es un bien presente (art. 954 CC), con o sin construcciones, stas son slo un aprovechamiento ms del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del bien, el cual de por s ya se extiende en lnea vertical hacia arriba y hacia abajo por todo su permetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay edificaciones en curso, sino fundamentalmente cuando existe proyectada la divisin de ese nico predio en distintas unidades o departamentos que se encuentran en curso de construccin. En tal caso, efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa que existe fsicamente (el suelo y su extensin vertical), pero en el que no existe separacin material (unidad inmobiliaria en proyeccin), por lo cual esa porcin o fraccin del predio no puede ser objeto de derechos singulares, al ser una parte integrante, y por lo tanto ser considerada jurdicamente como bien futuro. Hasta aqu, esta primera perspectiva del tema no nos aleja demasiado de la opinin comn, aun cuando los fundamentos invocados probablemente no sean los mismos (no importa tanto la construccin futura, sino la futuridad de partes integrantes que todava no se han separado del bien matriz) (GONZALES BARRN, Gunther. La Hipoteca sobre bienes futuros. Tesis para optar el grado de doctor en derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2007, pg. 200201). Sin embargo, esta cuestin tiene una segunda perspectiva. As pues, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables econmicamente. Esas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos que permiten establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrnsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio ser humano en sus relaciones de atribucin y trfico. Tngase en cuenta que la superficie territorial, por
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natur aleza, se extien de
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ilimitadamente (para efectos jurdicos) y sin tener confines intrnsecos. nicamente es el hombre quien pone lmites al terreno o a la extensin vertical de ste, y ello con la finalidad de lograr la demarcacin del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y separar as los distintos objetos del mundo externo susceptibles de apropiacin. Por tanto, la delimitacin de los predios o sus porciones o fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los lmites de la ley (Ibid., pg. 201-202). Siendo ello as, las unidades inmobiliarias o los departamentos meramente proyectados o en curso de ejecucin, pueden ser objeto de divisin material antes de culminar la construccin, ya que el punto decisivo no es ste (que no es relevante para la existencia fsica del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitacin horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un ELEMENTO OBJETIVO al cual remitir en ltima instancia la citada delimitacin. En tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas S CUENTAN CON ESA BASE FSICA OBJETIVA, que no es sino el SUELO sobre el que necesariamente deben asentarse. As pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin YA ES COTITULAR DEL SUELO sobre el que se asentar el edificio, segn el estatuto normativo del rgimen de propiedad exclusiva y comn, y por tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad fsica (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando sta tambin exista. PERLINGIERI y CALONGE hablan de las "cosas impropias o parcialmente futuras" (Cit. PLANA ARNALDS, Mara del Carmen. La compraventa de cosa futura. EN: VVAA. Temas actuales de derecho civil, pg. 139), esto es, de aquellas que ya existen en germen y, por ende, no puede aplicarse en estricto la categora de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizara la regulacin del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura dogmtica se encuentra, adems, conforme con la finalidad
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que modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cul es, tutelar la posicin del adquirente. Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y a travs de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construccin, pues ya existe la base fsica del suelo. En caso que no se consume la edificacin, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y derechos que corresponda a la unidad inmobiliaria en proyeccin"'307'. En la legislacin francesa existe una figura idntica a la que aqu se propone en va interpretativa. La referencia es al Cdigo de la Construccin, que regula la VENTA EN ESTADO DE FUTURA TERMINACIN (vente en tat futur d'achvement), el cual supone la transmisin inmediata al adquirente de los derechos sobre el terreno que tenga el vendedor, y el derecho sobre las unidades proyectadas se va configurando conforme stas van adquiriendo realidad fsica'3081. Por su parte, en Italia tambin el legislador ha intervenido en esta importante materia: el decreto legislativo 669, del 31.12.96 y la ley 30, de 28.2.97, han introducido modificaciones en el Cdigo Civil de 1942, entre las cuales se encuentra la permisin de transcribir contratos preliminares de transferencia o constitucin de derechos reales (nuevo art. 2645-bis CC), e incluso esa trascripcin en el registro puede operar respecto a "edificios por construir o en curso de construccin" (art. 2645-bis, inciso 4), siempre que cumplan el requisito de indicar la superficie til de la porcin del edificio y la cuota del derecho expectante al promisario adquirente en el edificio ntegramente construido. Esta trascripcin, adems, tiene otro efecto: en caso de falta de ejecucin del contrato (as lo dice el art. 2775-bis) el crdito del promisario adquirente tienen privilegio especial sobre el bien inmueble objeto del contrato preliminar.
La presente exposicin de motivos prcticamente sigue al pie de la letra nuestra investigacin: GONZALES BARRON, Gunther. Hipoteca sobre bienes futuros, Tesis para optar el grado de doctor en derecho, PUCP, Lima 2007. PLANA ARNALDS, Mara del Carmen. "La compraventa de cosa futura". EN: VVAA. Temas actuales de derecho civil, Normas Legales, Lima 2005, pg. 149. 366
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Asimismo, el art. 2825-bis del CDICE prev la inscripcin de la hipoteca sobre un edificio por construir o en curso de construccin, la cual tiene preferencia incluso en contra de la trascripcin anterior de los contratos preliminares previstos en el art. 2645-bis, lo cual deroga la prioridad cronolgica del registro y se justifica en el hecho que no sera razonable permitir que el promisario adquirente se sustraiga del vnculo hipotecario -aun posterior-, cuando necesariamente esa hipoteca est conectada con el contrato preliminar de adquisicin para una futura construccin13091. De esta manera, el crdito del promisario no slo tiene un privilegio legal a la devolucin del dinero entregado, sino que su privilegio ser ms slido con una edificacin culminada o, en todo caso, ese privilegio no ser necesario ante la debida ejecucin del preliminar mediante la celebracin del contrato definitivo de compraventa. Por su parte, el art. 2645-bis inciso 5 del Cdigo Civil Italiano, establece que una vez concluido el edificio, los efectos de la trascripcin se producen respecto a las porciones materiales correspondientes a las cuotas de propiedad predeterminadas as como a las relativas partes comunes. Si bien esta norma ha sido criticada por identificar "porciones materiales" con "cuotas de propiedad", lo que sera una contradiccin13101, en realidad lo que se pretende sostener es que la eficacia de la inscripcin, que se logra desde la anotacin del contrato preliminar sobre las cuotas de propiedad, simplemente se transforma en la inscripcin sobre las porciones materiales una vez culminado el edificio. Es decir, el derecho (inscrito) sobre la cuota se transforma en el derecho (inscrito) sobre la unidad construida. Se advierte que el legislador italiano acoge la misma tesis admitida por nosotros, en el sentido que las unidades inmobiliarias proyectadas ya son un bien presente que cuenta con sustrato fsico (el suelo) y sustrato jurdico (individualizacin de las distintas fracciones del edificio), por l cual
[309
i CICERO, Cristiano. Hipoteca, Giuffr Editore, Miln 2000, pg. 207-209. [3io] XRIOLA, Roberto. Vendita di immobile da costruire e tutela dell'acquirente, pg. 33, quien seala que la inscripcin preventiva del contrato preliminar est subordinada a la efectiva realizacin del edificio, lo que no puede compartirse pues en tal caso la inscripcin previa mientras la construccin se encuentra en curso no tendra ningn sentido. 367
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no le es aplicable el estatuto de los bienes futuros, y por el contrario hay continuidad de un mismo bien (presente) que es objeto de transformacin. En suma, la hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en curso de construccin, y de las que se prev su divisin material, podr ser tipificada como una HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS cuando el objeto del negocio no cuente con las bases fundamentales de delimitacin horizontal y vertical del predio, o aun cuando cuente con esas bases las partes en uso de su autonoma privada consideren que el negocio versa sobre una parte o fraccin del predio, por ahora jurdicamente futura. En este caso, el ttulo de hipoteca ser vlido desde la perspectiva obligatoria, pero el acto no ser inscribible ni producir el nacimiento del derecho real. Por el contrario, NO SERN CONSIDERADOS BIENES FUTUROS las unidades proyectadas o en curso de construccin que cuentan con las bases fundamentales de delimitacin horizontal y vertical de cada uno de los predios resultantes (segn el proyecto de construccin, planos, memoria descriptiva y cuotas de propiedad horizontal), pues en estos casos ya existe un ELEMENTO OBJETIVO (suelo) que constituye el punto de referencia de la hipoteca, y sobre el cual se concentrar la garanta en la hiptesis que la unidad proyectada no llegue a culminarse. En el caso de las anotaciones preventivas de pre-declaratoria de fbrica, es evidente que estamos per se ante esta segunda hiptesis, pues la delimitacin proyectada de las unidades resultantes no slo cuenta con la aquiescencia del propietario, con la presentacin de los documentos tcnicos requeridos para la delimitacin fsica, sino fundamentalmente por la atestacin realizada por el registro. Aqu, pues, habr una clarsima comn intencin1311' que denota la voluntad inequvoca de las partes para dividir el predio, delimitar' las porciones y atribuir titularidades sobre ellas, ya no en calidad de partes integrantes, sino de bienes presentes (cuota sobre el suelo) en
La "comn intencin de las partes" es el programa negocial comn que trasciende el mero significado literal de las declaraciones de los contratantes: GRONDONA, Mauro. "La comn intencin de las partes y el principio de buena fe en la interpretacin del contrato: Un panorama de la autonoma privada". En: VV.AA. Estudios sobre el contrato en general, ARA Editores, Lima 2003, pg. 682. 368
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curso de transformacin. Por lo dems, esa es la solucin preconizada en los sistemas jurdicos francs, italiano y espaol. 12. CONFORMIDAD DE OBRA 12.1 Trmite cuando no hay variaciones con respecto a la licencia De acuerdo con el art. 31 de la Ley 27157, norma anterior, se estableci un procedimiento muy simplificado para acreditar la finalizacin de la obra conforme a los planos aprobados con la licencia, lo que constituye una solucin muy arraigada en el Derecho comparado; as, por ejemplo, podemos citar el caso espaol, en donde una vez concluida la construccin amparada en la licencia, basta que el propietario presente la certificacin del tcnico competente (privado) acreditativa de que la descripcin de la obra se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia; sobre el particular existen incluso opiniones bastante laxas, pues LASO MARTNEZ sostiene, por ejemplo, que la expresin de la ley sobre "conformidad" es genrica y precisa un adecuado entendimiento para que sea operativa; ello se justifica porque en la prctica no existen obras que se acomoden "absolutamente a la licencia, por lo que debe actuarse con prudencia en este punto, salvo que pretenda interpretarse la ley en el sentido que exija un requisito que no pueda cumplirse, o que busque consagrarse un uso estril en el que no se certifique a concienciad El art. 22 de la antigua Ley Espaola del Suelo 6/1998, de 13 de abril, sealaba que el certificado de finalizacin de obra haba de expedirse por tcnico competente, lo cual fue ratificado por el art. 46-3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre Normas Complementarias de la inscripcin de actos de naturaleza urbanstica (que reglament la anterior Ley del Suelo, pero que sigue vigente). Entre los tcnicos competentes que se admiten para esta certificacin se encuentra el tcnico (privado) que hubiese firmado el proyecto por el que se concedi la licencia (art. 50 de las mismas
i"2' Cit. CORRAL GIJN, Jos Manuel. La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas, Op. Cit., pg. 247.
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Normas Complementarias para la inscripcin de actos urbansticos, de Espaa)13131. La Ley 29090 sigue la misma idea, pues una vez concluida la obra sin variacin, el administrado debe presentar a la municipalidad la seccin del FUE correspondiente a la conformidad de obra y una declaracin jurada firmada por el profesional responsable de la obra referida a que sta se ha realizado de acuerdo con los planos de la licencia (art. 62.1 Dec. Sup. 0242008, modificado por DS 003-2010-VI-VIENDA). La dependencia municipal extender automticamente la conformidad de obra en un plazo que no exceder los cinco das tiles luego de la solicitud, previo pago del derecho que corresponda. Esta obligacin legal de la administracin hace pensar que estamos ante un procedimiento de aprobacin automtica (art. 62.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Solo para el caso de edificaciones para fines de vivienda mul-tifamiliar, la dependencia municipal podr extender la conformidad de obra, a solicitud del interesado, a nivel de "casco habitable" (art 62.3 DS 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA), esto es, antes de la culminacin total de la obra. Realmente no se entiende la razn justificativa de esta excepcin, salvo que su finalidad sea promover el lucro fcil de las constructoras e inmobiliarias, quienes antes de tiempo ya podrn exigir el ntegro del precio pactado, y con ello dedicarse a una segunda obra antes de culminar la primera. Sera conveniente avanzar en la derogatoria de esta norma, o en todo caso, va una interpretacin creativa, considerarla contraria a la propia ley, que no la prev expresamente, y por cuanto se trata de una solucin contraria a la defensa del consumidor de vivienda, siempre desprotegido en nuestro pas.
131
GARCA GARCA, Jos Manuel, Cdigo de legislacin inmobiliaria, hipotecaria y del Registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, pg. 1246.
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12.2 Trmite cuando hay variaciones con respecto a la licencia Por otro lado, en caso de producirse variaciones de la obra ejecutada con relacin al proyecto de la licencia, entonces se debe iniciar un trmite en el que se debe presentar la seccin del FUE acompaado de los siguientes requisitos (art. 63.1 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010VIVIENDA):
* Documento acreditativo del derecho que invoca el solicitante

cuando no es propietario del predio (vase el art. 47, incisos a, b, c, d, Reglamento de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin).
* Comprobante de pago de los derechos de revisin de plano de

replanteo e inspeccin.
* Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicacin

y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes, elevaciones), los cuales debern estar firmados por el profesional responsable de la obra y por el propietario, as como una carta de autorizacin del proyectista original respecto de las modificaciones realizadas.
* Presupuesto por las reas no contempladas en el proyecto original,

en base al cuadro de valores unitarios oficiales de edificacin. El requisito de la habilitacin profesional queda sustituido por una declaracin jurada de los profesionales respectivos (art. 6 Ley 29566). El expediente de conformidad de obra ser remitido al rgano encargado de control urbano, el que en un plazo no mayor de cinco das hbiles realizar las siguientes acciones: efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas; verificar que la obra se haya realizado conforme a los planos de replanteo y emitir un informe sobre la coincidencia entre la realidad fsica y los planos, as como sobre el cumplimiento de la normativa urbanstica y edificatoria (art. 63.2 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010VIVIENDA).
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La Comisin Tcnica confrontar los planos de replanteo con los del proyecto aprobado, y con el informe del rgano de control urbano proceder a emitir dictamen favorable si es que cumple la legalidad urbanstica, con la consiguiente liquidacin de los derechos adicionales por licencia de obra, los que debern ser pagados como requisito previo para otorgar la conformidad de obra. En tal caso no se aplican multas e intereses. La Comisin Tcnica debe pronunciarse en el plazo de seis das tiles desde que recibe el expediente (art. 63.3 Dec. Sup. 024-2008 modificado por DS 003-2010-VIVIENDA), lo cual es imposible, por lo que en todos los casos quedar sancionada una conformidad de obra ficticia a travs del "silencio positivo", segn el art 65 de la misma norma, y sin importar la magnitud de los cambios efectuados en el proyecto originario. Una prueba ms que la configuracin legal del procedimiento produce una desnaturalizacin de la competencia municipal, reemplazada en la prctica por silencios aprobatorios y en consecuencia, es contrario a la Constitucin. Por tanto, transcurrido once das hbiles (cinco para Direccin de obras y seis para Comisin Tcnica) desde la presentacin de la solicitud sin que se otorgue la conformidad de obra expresa, entonces se aplicara el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. 024-2008) Para tal efecto el interesado remitir a la municipalidad una carta notarial acompaando copia del documento en el que consta el sello de recepcin de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fabrica (art. 28 Ley 29090). Por el contrario, de constatarse que los planos no coinciden con la realidad fsica, entonces se comunicar al propietario dichas observado- " nes, las cuales deben subsanarse en el plazo de diez das hbiles Una vez realizadas las correcciones se puede solicitar a la municipalidad una nueva inspeccin. De vencer el plazo de la licencia sin que se produzcan las subsanaciones, o de existir trasgresiones a la legalidad urbanstica, de rndoi?C1n; TUCt,raS' SegUrdad eStabHdad; Pr Pierna de ndole medioambiental, se aplicarn las sanciones correspondientes sin perjuicio de la obligacin de corregir la obra o efectuar las demoliciones que sean necesarias (art. 64 Dec. Sup. 024-2008).
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Ahora bien, QU PASA SI EL CONSTRUCTOR REALIZ LA OBRA CONFORME AL PROYECTO, PERO LOS NUEVOS PROPIETARIOS REALIZAN UNA AMPLIACIN IRREGULAR DE LA OBRA? Es muy comn que la demora en los trmites municipales obligue a que los compradores empiecen a habitar las nuevas unidades inmobiliarias sin que se expida el certificado de finalizacin de obra y la respectiva declaratoria de fbrica; en tal caso, los compradores pueden iniciar una ampliacin irregular de la obra (por ejemplo: construccin de segundo piso) sin que el constructor pueda impedirlo, obviamente, pues estamos ante la accin del propietario respecto de su unidad inmobiliaria. En nuestra opinin, el requerimiento municipal para la regularizacin se realiza al PROPIETARIO INFRACTOR; por tanto, si el constructor edific la obra de acuerdo a su proyecto aprobado, o de acuerdo a los planos de replanteo, entonces corresponde expedirle la conformidad de obra; si bien esta norma exige coincidencia con la realidad fsica del predio, empero, este requisito no le ser exigible al constructor que ya transfiri la unidad inmobiliaria en la que se produjo la infraccin, pues el propietario actual es el nico responsable de la construccin irregular, y no el ex - titular. La responsabilidad administrativa es PERSONAL, esto es, se dirige contra el infractor directo, en este caso, el nuevo propietario que realiza la construccin irregular (art. 232.2 Ley 27444). Esta ltima norma, en va interpretativa, permite deducir que la responsabilidad solidaria solamente es aplicable cuando exista disposicin legal expresa, lo que aqu no ocurre. 12.3 Expedicin del certificado El certificado de conformidad de obra acredita que la edificacin cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, y que los planos (arquitectura) del proyecto aprobado, o los de replanteo en su caso, corresponden a la realidad fsica de la obra. Se entiende que la obra se encuentra finalizada cuando la edificacin tiene un avance de ejecucin total de acuerdo con el proyecto, o cuando se encuentre a nivel de casco habitable si se trata de vivienda multifamiliar y por solicitud del interesado, o cuando la demolicin haya sido concluida. A su vez se considera que una edificacin se encuentra a nivel de casco habitable cuando cuenta con estructuras, muros, falsos, pisos
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y/o contrapisos, techos, instalaciones sanitarias y elctricas, aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores, puerta de bao, y acabados exteriores o fachadas concluidas con excepcin de pintura (art. 62.3 DS 0242008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). El certificado de conformidad de obra no slo tiene importancia administrativa, sino tambin en el mbito del Derecho Privado, pues entre las relaciones jurdicas entre constructor y comprador, dicho acto administrativo comprueba de forma oficial el cumplimiento de la legalidad urbanstica, por lo que el constructor demuestra as la debida ejecucin de sus obligaciones contractuales. Luego del trmite con variacin de obra, o sin ella, la municipalidad emite la conformidad de obra mediante la firma y sello del funcionario competente en el FUE, lo que constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica (art. 63.5 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Transcurrido once das hbiles a partir de la presentacin del expediente sin que se otorgue la conformidad de obra, entonces se aplicar el silencio positivo (art. 65 Dec. Sup. 0242008)13141. Para tal efecto, y como ya se ha sealado, el interesado remitir a la municipalidad una carta notarial acompaando copia del documento en el que consta el sello de recepcin de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica (art. 28 Ley 29090). 13. DECLARATORIA DE EDIFICACIN 13.1 Concepto y utilidad De manera sencilla puede decirse que la construccin perma.nente levantada sobre un terreno se denomina "fbrica o edificacin", mientras el acto administrativo que comprueba la legalidad y seguridad de dicha construccin se denomina "declaratoria o declaracin de edificacin"; nombre actual que tiene esta figura jurdica segn la Primera Dispo-
13141
El art. 28 de la Ley 29090 habla de quince das calendarios para que opere el silencio positivo, lo que en situaciones normales es unn plazo idntico a los once das hbiles que indica el reglamento, aunque no siempre existe esa identidad.
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sicin Complementaria de la Ley 29476 [3151, de diciembre de 2009, con lo se cual se pasa al archivo la denominacin tradicional e histrica de "declaratoria de fbrica". Se discute la necesidad o conveniencia de inscribir las construcciones, ya que stas se presumen pertenecientes al titular del suelo. Recurdese el viejo aforismo "superficies solo cedit", esto es, la superficie cede (o sigue) al suelo. En este contexto, resultara casi superfluo incorporar las construcciones al Registro, fundndose para ello en el principio por el cual todo lo que se integra al suelo le pertenece13161. Por ello, la inscripcin de las edificaciones responde a una perspectiva distinta, destinada a lograr el mayor acercamiento entre la realidad material de la finca con respecto a su descripcin registral. Sin embargo, no escapa al sentido comn entender que el dato fsico de las construcciones es una cuestin de hecho, cuya constatacin en la hoja registral no sirve para garantizar a ningn tercero la existencia de dicha construccin13171. Por tanto, se ha dicho con razn que: "Las noticias que da el Registro sobre cabida, situacin, construccin y naturaleza de la finca, no comparten, naturalmente, la eficacia de la fe pblica; son datos puramente materiales, cuya falsedad no puede convalidarse por medio de una norma jurdica a favor de persona determinada (NUSSBAUM). Una cosa son las indicaciones regstrales relativas al elemento jurdico propiamente dicho del Registro inmobiliario, y otra las indicaciones hechas con fines de informacin, o sea, en cuanto dan conocimiento de ciertas circunstancias de hecho, tales como las indicaciones referentes a la cabida, a las construcciones elevadas en una finca, etc. La fe pblica no se refiere sino a las indicaciones relativas a derechos reales, a lo jurdico, pero no a la cabida: cabida, construcciones, accesorios o partes integrantes (WIELAND)"13181.
"La declaratoria de fbrica, a partir de la vigencia de la presente ley, se denomina declaratoria de edificacin, considerndose vlida la documentacin emitida por los gobiernos locales y entidades vinculadas al procedimiento de obtencin de licencia, que contenga tal denominacin. Dichas entidades deben adecuar sus procedimientos con la nueva denominacin". 13161 ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario, Op. Cit, Tomo II, pg. 83. 13171 Ibid., Tomo II, pg. 84-85. 13181 Cit., Ibid., Tomo I, pg. 412. 375
[315]
Hasta los aos sesenta del siglo pasado la declaracin de fbrica (ahora "de edificacin") responda exactamente a su nombre, pues el propietario se limitaba a describir la construccin levantada en el terreno sin que exista ninguna comprobacin oficial de su realidad y, menos an, de legalidad (vase, por ejemplo, el art. 53 del viejo Reglamento de Inscripciones de 1936). Ahora, por el contrario, la declaracin de edificacin es el punto culminante de un procedimiento administrativo complejo, que se inicia con la autorizacin del proyecto de construccin (licencia de obra), sigue con la declaracin administrativa de conformidad de la construccin con el proyecto y termina con la formalizacin del documento idneo para la inscripcin. En este sentido, hasta el nombre de la figura pierde sentido, ya que no se trata de un simple acto voluntario del titular ("declaracin") 13191, sino ms bien de un acto autorizado y controlado por una entidad administrativa.
Por tal razn perdieron importancia (o simplemente ya no existen) los ttulos inscribibles consistentes en la escritura pblica o el expediente judicial. Cuando se dict el antiguo Reglamento de Inscripciones de 1936, el hecho decisivo para inscribir la fbrica era la declaracin de voluntad del propietario, que se manifestaba en documentos pblicos como la escritura o los actuados judiciales. En una nueva concepcin, de tipo "administrativista" ambos documentos devienen en innecesarios. Por eso, no llama la atencin que el uso de la escritura pblica se mantenga como mecanismo simplemente subsidiario e irrelevante, por cuanto a este instrumento se le debe adjuntar el formulario y todos sus anexos (planos, etc.), con lo cual la intervencin notarial sale sobrando, lo que se ratifica plenamente en el "derecho vivo", en donde si apenas se ven contados casos de declaraciones de fbrica formalizadas por esa va. Incluso podramos preguntarnos: qu acto o negocio jurdico contiene una escritura pblica de declaracin de fbrica? En mi opinin, es una voluntad meramente ratificatoria (y por ende, innecesaria) del trmite municipal. El sistema del expediente judicial fue abrogado ya desde la Ley 27157 (1999) y su Reglamento (2000), en tanto, este conjunto normativo no lo menciona en ningn artculo. Sin embargo, pareciera que SORIA ALARCN opina lo contrario: "Se adjuntar los partes judiciales donde conste el reconocimiento del contenido de la memoria descriptiva, de la valorizacin y firma del constructor, proceso que se efectuar en prueba anticipada conforme al art. 284 del C.P.C., adjuntndose el pliego interrogatorio a efectos de la absolucin de posiciones, conforme al art. 294 del C.P.C.. Aun cuando la ley no lo indica, se debe adjuntar la copia legalizada del certificado de conformidad de obra y el pase respectivo del IPSS, ONP o AFP": SORIA ALARCN, Manuel, Comentarios a la legislacin registral, Palestra Editores, Lima 2001, pg. 82. Esta postura no puede compartirse, pues si bien la muy antigua legislaci n sobre declaracin de fbrica (Ley 26839) contemplaba el expediente judicial como una reminiscencia histrica -en realidad no se le utilizaba por las complicaciones que 376
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El acto de declaracin de edificacin es otorgado por el propietario de la finca, con la necesaria autorizacin del profesional ingeniero civil o arquitecto colegiado. Existen dudas sobre la legitimacin necesaria en el caso de varios propietarios. En Espaa se considera que la declaracin de obra nueva (como as se le llama) es un acto de administracin, por lo que sera procedente el acuerdo de la mayora en el caso de la copropiedad; siendo que respecto de un edificio construido sobre una finca a nombre de ambos esposos con carcter ganancial, se permite que la declaracin pueda ser hecha por uno solo de los cnyuges, puesto que la obra es una circunstancia de hecho que no implica alteracin alguna en el rgimen del inmueble ganancial'320'. En nuestro pas tambin se ha impuesto este criterio'321', reforzado por un precedente vinculante del Tribunal Registral. La declaracin de fbrica es un acto administrativo de competencia municipal, pero ello no impide que el juez pueda actuar en defensa del sistema jurdico como garante de los derechos e intereses legtimos, entre los que se encuentra la legalidad urbanstica de las construcciones' 322'.
traa (recurrir al Poder Judicial, gastos no cuantificables, demoras) y, principalmente, porque siempre era necesario llevar a cabo el trmite administrativo-, la Ley 27157 que derog casi en forma ntegra la legislacin anterior por incompatibilidad de materia (art. I TP. - CC), ya no menciona en ningn caso al expediente judicial, de lo cual se infiere que este mecanismo ha quedado abrogado. Por su parte, la escritura pblica se mantiene como formalismo superfluo e innecesario (art. 29.3 Ley 29090, modificada por Ley 29476), y sin que se mencione para nada la declaracin judicial. [32 l PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel, Derechos Reales. Derecho Hipotecario CRPME, Madrid 1999, Tomo II, pg. 500. I32i] No es 0bstcui0 para ia interpretacin aqu propuesta que el artculo 971, inciso 1, del Cdigo Civil establezca que las decisiones del bien comn se adopten por unanimidad para introducir modificaciones en l. Para tal efecto, deber entenderse que la norma se refiere a modificaciones "jurdicas", y no a modificaciones fsicas que generalmente dan valor a la finca (no debemos asumir los casos patolgicos en donde la construccin implica prdida de valor, ya que la ley no regula lo excepcional) y, en todo caso, la obra es una circunstancia de hecho que NO altera las titularidades jurdicas. [322] Este tema me hace recordar la opinin de algunas personas sobre la intervencin del verificador en el trmite de declaracin de fbrica en va de regularizacin. Sobre el particular, se dijo que la presencia de dicho verificador (ingeniero o arquitecto) atentaba contra la funcin notarial y su exclusiva capacidad fedante. Es muy fcil rebatir esa opinin, ya que el notario NUNCA ha tenido competencia para verificar la legalidad urbanstica de las edificaciones, por lo tanto, no se le
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Por tanto, es admisible que el Poder Judicial otorge una declaratoria de fbrica luego de un proceso contencioso administrativo, o que en el mbito exclusivamente civil declare la accesin de las edificaciones y la consiguiente atribucin de propiedad. Sobre este ltimo tema puede citarse una antigua Resolucin de la Junta de Vigilancia (N 036/88-ONARP-JV), de 03 de octubre de 1988: "Que, asimismo, tampoco es inscribible dicha sentencia, en cuanto declara adjuntadas a favor de la actora, en va de indemnizacin, la propiedad de las construcciones indebidamente levantadas sobre dichos terrenos, en razn de que la inscripcin del dominio de tales fbricas debe solicitarse en la forma sealada por el art. 53 del Reglamento de las Inscripciones una vez concluida su edificacin, acreditando el cumplimiento de las disposiciones municipales sobre (la) materia y dems normas legales pertinentes". Esta resolucin se equivoca cuando deniega la inscripcin del derecho de accesin del demandante, en cuya virtud el juez le atribuy la propiedad de las construcciones'323'. Esa materia no es objeto de calificacin por parte del registrador; y en tal contexto, la inscripcin se impone, a pesar de la falta de acto de declaratoria de fbrica, pues una cosa es la "accesin civil" y otra distinta, y de carcter formal, es el "acto administrativo". 13.2 La construccin como ttulo adquisitivo de la propiedad Normalmente la declaratoria de edificacin es un acto de mera constatacin de la obra ejecutada (de "accertamento", diran los italianos) a favor del propietario del suelo. En tal sentido, la declaratoria nada cambia en el mundo jurdico, no innova la realidad del derecho, ni transforma la situacin preexistente, pues el titular del predio lo es de
puede quitar algo que nunca tuvo. Es lo mismo que ocurre con los jueces, ya que stos no tienen atribuida dicha competencia. Artculo 943 del Cdigo Civil: "Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el primer caso la demolicin es de cargo del invasor".
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todo lo que se encuentre dentro de las lneas verticales del permetro, ya sea hacia arriba o hacia abajo (art. 954 CC). Pero no siempre es as. El art. 938 CC define la accesin como un modo adquisitivo de la propiedad, cuyo presupuesto es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tiene el carcter de "principal", y el otro de "accesorio", siendo que este ltimo se adhiere en el primero. Sin embargo, el conflicto de intereses no se presenta cuando el titular de los dos bienes (principal y accesorio) es la misma persona, pues en tal caso no caben dudas de quin es el propietario del objeto resultante. ste es el caso natural de la declaratoria de edificacin. El conflicto requiere que los propietarios de ambos bienes, antes de la accesin, sean distintos sujetos. Por tanto, el presupuesto para que opere esta figura es la modificacin objetiva del bien' 3241 en virtud a la adhesin de un objeto perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento jurdico reacciona para dar una solucin a la incertidumbre producida por la unin inseparable de dos bienes que pertenecen a distintos propietarios'3251. La solucin jurdica se funda en la circunstancia que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones jurdicas se salva a travs de la atribucin definitiva del objeto resultante a uno de los propietarios originarios (art. 938 CC) 13261. El titular beneficiado con la accesin viene obligado a resarcir
13241
13251
13261
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I, pg. 218. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 132. "Una gran parte de la doctrina entiende que la accesin es un modo de adquirir la propiedad. La idea dominante en este punto de vista es que la figura de la accesin supone, ante todo, una adquisicin de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo resultante de la unin de dos cosas inseparables. El fundamento de una adquisicin semejante reside en un vasto concepto del poder de atraccin real, que es una de las ms salientes caractersticas de la propiedad segn la concepcin clsica. El dominio sobre una cosa -normalmente un fundo- no permite la coexistencia de un concurrente dominio de otra persona sobre la misma cosa o sobre una parte de la misma cosa. La propiedad, observa RUSSO, atrae a su rbita a la cosa de otro, realizando una verdadera expropiacin. O bien, 379
en la medida que el ordenamiento lo considera enriquecido sin causa'3271, salvo excepciones legales. La accesin es, pues, otro modo de adquisicin ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace "ex novo". En consecuencia, la teora de la accesin contiene tres elementos configuradores: la continuidad de la propiedad del bien principal, la prdida de la propiedad del bien secundario y la restitucin del enriquecimiento' 3281. Por qu esta incertidumbre jurdica se salva a travs de la atribucin del objeto resultante a uno de los propietarios? La otra solucin posible sera constituir forzosamente una copropiedad con respecto al bien que se ha formado por la unin fsica. Sin embargo, ya hemos visto que el estado de copropiedad es antieconmico y promovedor de litigios, lo cual explica el descarte de una regla en tal sentido13291; y por el contrario, se favorece la regla de atribucin de propiedad absoluta con cargo de restituir el enriquecimiento. Por medio de la accesin se atribuye la propiedad del "todo" al titular del bien principal, y se despoja de su derecho al titular del bien accesorio -con cargo de restitucin-, por lo que inmediatamente surge la siguiente pregunta: cmo se determina la principalidad del bien? El Cdigo no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos criterios. En primer lugar, habr que estar al destino econmico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del trfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos en presencia de un bien secundario. Es el caso de
como dice FERRANTI, se contrapone a la atraccin personal la atraccin real~ de una cosa en la esfera del derecho de propiedad a la cual otra est sujeta. Este amplio concepto del poder absorbente o del poder expansivo de la propiedad inspira toda una manera de concebir la teora de la accesin": DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, pg. 245-246. 13271 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., pg F F8 131-132. 13281 Ibid., pg. 132.
[329) Si
ninguno de los bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las reglas de la "mezcla" que es modo distinto de adquisicin de la propiedad, aun cuanto emparentado estrechamente con la accesin.
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los materiales de construccin con respecto a todo el edificio (art. 945 CC). En segundo lugar, el mayor valor pecuniario tambin sirve para determinar la principalidad del bien. Sin embargo, en algunos casos la propia ley establece el bien que se toma como principal. As ocurre en la hiptesis del suelo (inmueble) frente a las construcciones que se levantan sobre l. Este principio se conoce con la mxima "superficies solo cedit", y seala que las construcciones (secundario) siguen la suerte del suelo (principal)' 3301. El fundamento de este principio se ha sustentado usualmente en el poder absorbente del suelo sobre todo lo que ingresa a su rbita, y ello debido a los condicionamientos de una economa agraria en donde el suelo es el factor de produccin ms importante'3311. A pesar de las voces que reclaman la sustitucin de este principio, en nuestra opinin, el valor dogmtico de ste se encuentra fuera de toda duda. En efecto, el suelo se reputa como bien principal, no necesariamente por su mayor valor econmico o por ser el factor productivo ms importante, sino por ser el mbito fsico en donde se asientan materialmente las construcciones. Cmo podra levantarse un edificio sin contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio "superficies solo cedit" tiene una evidente connotacin econmica, sta se complementa con el fundamento antes citado de carcter estrictamente fsico o naturalstico: Hasta el momento no se ha inventado una tcnica constructiva que no requiera el apoyo del suelo! En suma, mientras los edificios no floten, entonces el suelo seguir siendo lo principal. La construccin en suelo ajeno es una modalidad de accesin, particularmente importante en nuestra realidad sociolgica, por lo que el tema es de alta conflictividad en los Tribunales. Esta figura es la que permite, en alguna de sus hiptesis, que la edificacin se convierta en ttulo jurdico adquisitivo, y la declaratoria de edificacin en un ttulo formal.
Sin embargo, hay excepciones: arts. 310, 2; 944 CC. DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit, Tomo III, pg. 253. 381
Si el constructor es de buena fe, entonces el dueo del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el valor de lo edificado, u obligar al invasor que le pague el valor del terreno (art. 941 CC). En ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano la propiedad del nico bien (suelo y construccin), aun cuando se deban pagar las compensaciones respectivas. Tradicionalmente se ha entendido que esta norma configura un derecho de opcin a favor del titular del suelo. En tal caso, qu pasa si el dueo del suelo no ejerce la opcin? Segn nuestra jurisprudencia, el constructor no puede hacer nada, y slo le queda esperar indefinidamente1332'.
As se desprende de la siguiente sentencia de la Corte Suprema, expedida a propsito del recurso de casacin No. 1006-96: "El artculo 941 del Cdigo Civil contiene el derecho del propietario del terreno a exigir al invasor de buena fe dos opciones: optar por hacer suyo lo edificado (pagando el valor de la edificacin), u obligar a que el invasor le pague el valor del terreno. Las pretensiones antes descritas estn previstas para que sea el dueo del terreno quien, por la va de la accesin, opte por las alternativas sealadas y no sea el invasor quien haga valer el pago de lo edificado. De ello se tiene que el edificador de buena fe no est legitimado para obligar a que el propietario del terreno le pague el valor de lo edificado". Recientemente se sigue sosteniendo lo mismo: "Que, no est dems precisar que el artculo 941 del Cdigo Civil no regula accesin automtica en beneficio del dueo del terreno, sino nicamente dicha norma concede un derecho potestativo consistente en optar por hacer suya la edificacin o por el contrario obligar al constructor a pagar el terreno" (Casacin No. 1174-2007-Lima, de fecha 05 de junio de 2008, publicada en el diario oficial el 04 de septiembre de 2008; 8 o considerando). Por otro lado, la jurisprudencia que ha enfrentado los conflictos producidos por un propietario del suelo que se enfrenta a un poseedor que ha realizado construcciones, exige que se acumule las pretensiones de reivindicacin (referidas a la situacin dominical del predio) y de declaracin de accesin (para concluir la incertidumbre sobre la edificacin). As por ejemplo: Casacin 1230-2006-Lima de fecha 19 de octubre de 2006. Es ms, la Corte Suprema sostiene en forma reiterada que dicha acumulacin es imprescindible para emitir una decisin vlida sobre el fondo, pues en caso contrario la demanda de reivindicacin es improcedente. Textualmente dice: "la de vista no ha desconocido el derecho de propiedad de la demandante, pero s ha advertido una indebida utilizacin de los diversos mecanismos de tutela civil existentes en nuestra normatividad, por ello es que ha declaradp la improcedencia del pedido de reivindicacin. En ese sentido, en los casos en los que sobre terreno ajeno se hayan producido edificaciones por parte de los no propietarios, la reivindicacin deber operar a travs de los supuestos de hecho recogidos en los artculos 941 y 943 del Cdigo Civil, determinndose la buena fe o mala fe, y como tal las compensaciones, indemnizaciones o sanciones segn sea el caso" (Casacin N 2391-2005-Lambayeque, de fecha 07 de abril de
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Sin embargo, este "derecho de opcin" no parece el mejor mecanismo para concluir la incertidumbre entre el dueo del suelo y el constructor, pues la lgica exige la atribucin de la propiedad en forma automtica; por tanto, el art. 941 CC debiera entenderse en el siguiente sentido: una vez realizada la edificacin de buena fe, sta en forma automtica se atribuye al titular del suelo en virtud de la mxima "superficies solo cedit", y que adems es el principio general consagrado en el art. 938 CC, sin perjuicio que el propietario quede obligado a pagar el valor de la construccin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso, el constructor podr reclamar en forma inmediata el mencionado valor, por lo cual su titularidad sobre la edificacin se convierte ("se subroga") en un derecho de crdito. Por el contrario, slo si el dueo del suelo ejerce el derecho potestativo de exigir la compra del terreno, entonces automticamente el constructor se hace dueo de ste, y ms bien quin era titular del suelo se convierte en titular de un crdito, consistente en su valor comercial y actual. Con esta interpretacin, la norma tiene pleno sentido de acuerdo a los principios subyacentes en la accesin, y adems gana en funcionalidad, pues se le entiende como una atribucin dominical directa al propietario del suelo, salvo si ste ejercita su derecho potestativo consistente en forzar la compra
2006, 4o considerando). La misma doctrina se sienta en la siguiente decisin, en la que nuevamente la demanda es declarada improcedente hasta que se acumulen las pretensiones de reivindicacin y accesin: "cabe anotar que como ya tiene establecido esta Corte Suprema, la propiedad tiene carcter absoluto y es esencial su exclusividad en el ejercicio de facultades sobre el bien. En consecuencia, solo puede detentar la calidad de propietario de un bien quien pruebe que todas (sic) partes integrantes de dicho bien le pertenecen; por consiguiente, solo procede la restitucin del bien cuando se haya acreditado la titularidad no solo del terreno sino tambin de las edificaciones que sobre l se han realizado; contrario sensu, no procede la restitucin contra quien es dueo de la edificacin construida sobre terreno ajeno, debiendo procederse de acuerdo a lo previsto por los artculos 941 y 943 del Cdigo Civil, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues conforme se advierte de la demanda de fojas 49, no ha sido materia de la pretensin las construcciones en terreno ajeno, mucho menos han sido fijados como puntos controvertidos" (Casacin N 1558-2006-Cono Norte, de fecha 14 de noviembre de 2006, 6o considerando).
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del terreno al constructor13331. sta es la posicin, con distintos matices, de SANZ FERNNDEZ, ROCA SASTRE y ALONSO PREZ13341. Ahora bien, si el constructor obra de mala fe, se aplica con mayor razn la mxima "superficies solo cedit" y, en consecuencia, el dueo del terreno se convierte automticamente en titular de la edificacin, sin obligacin de pagar el valor de sta (art. 943 CC). Alternativamente, el dueo puede exigir la demolicin de lo edificado, ms el pago de la indemnizacin correspondiente. De la redaccin de la norma se infiere que la indemnizacin slo procede cuando el propietario opta por la demolicin, ms no en el caso contrario, pues ello significara un autntico enriquecimiento sin causa del dueo, en cuanto a una eventual indemnizacin se le sumara el valor de la construccin. Por tanto, si el propietario aplica simplemente el principio "superficies solo cedit", entonces no tiene derecho a una indemnizacin mayor. Es ms, la doctrina viene considerando muy severa la sancin de prdida del valor de la construccin, sin restitucin alguna. En tal sentido se propone aplicar el principio de equidad, por lo que la demolicin a costa del ejecutor slo podr referirse a construcciones provisionales y de poca importancia, mientras la prdida del derecho a la restitucin de valor se producir cuando el dueo del terreno no se aproveche de las ventajas o cuando no se enriquezca injustamente 13351.
13331
Debe entenderse que el art. 941 atribuye directamente la propiedad del predio al titular del suelo, sin perjuicio de la compensacin econmica por el valor de la obra. En tal caso, "de lege ferenda" debera establecerse un privilegio crediticio a favor del constructor, incluso anterior al acreedor hipotecario, ya que este ltimo se beneficia con el mayor valor del inmueble, por lo que resulta falto de equidad que se beneficie a quien nada aport para lograr ese aumento de valor y, sin embargo, en forma simultnea se desproteja totalmente al constructor. 13341 Cit. PEA BERNALDO DE QUIRS. Manual de Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pg. 224. 13351 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 137. Por nuestra parte agregamos que la demolicin a costa del ejecutor tambin procede en el caso de construcciones irregulares o que contravienen la legalidad urbanstica, aun cuando stas sean definitivas y de importancia. Por otro lado, la prdida del derecho a la restitucin del valor de la obra, puede ser moderado -sin salirse de la letra del art. 943 CC- a travs del reconocimiento del pago del trabajo puesto en la obra, esto es, el costo por direccin tcnica, gestin oficiosa, planillas, gastos, impuestos y otros. De esta manera, el constructor de mala fe podr recuperar parte de su inversin.
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Cundo estamos ante un constructor de buena fe? La doctrina dice: "Podemos definir a la buena fe como la conviccin que tiene el sujeto de que el acto realizado es lcito. En consecuencia, el invasor procede a construir bajo la conviccin de la licitud de su accionar (...) concurre, por ende, en el tercero invasor, una creencia basada en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertenecerle); o una creencia, tambin asentada sobre un error excusable, sobre el alcance del ttulo que ostenta (cree que le faculta a obrar como lo ha hecho" [336]. En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errnea del poseedor respecto a la legitimidad de su ttulo13371 (art. 906 CC). En tal contexto, el poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia que su obrar no lesiona un inters legtimo de otra persona 13381. El art. 906 se refiere a la buena fe como un estado meramente psicolgico del poseedor, UNA CREENCIA. Sin embargo, no parece admisible tutelar a un poseedor cuya buena fe se sustenta en su propio descuido o negligencia, esto es, en un poseedor cuya opinin personal sobre la buena fe no se encuentre amparada en datos externos que hagan verosmil esa creencia. Por ejemplo: el vendedor de un predio carece de todo ttulo que justifique el supuesto dominio que invoca. Es cierto que el comprador desconoce la existencia del verdadero propietario, pero su creencia meramente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde con un modelo honesto de conducta. Por lo tanto, de una buena fe basada en una mera "creencia" como estado psicolgico, parece necesario avanzar hacia una buena fe entendida como "creencia diligente". La presuncin de buena fe del poseedor est prevista en el art. 914, 1 CC, y esta misma norma puede fundar una solucin anloga para el caso del constructor, quien sin duda es un poseedor. Sin embargo, la presuncin no aplica cuando el poseedor carece de un ttulo justificativo (art. 906 CC), en cuyo caso se reputa automticamente
Incluso, nuevamente de "lege ferenda", el art. 943 debera regular la procedencia del remedio de enriquecimiento indebido cuando la ventaja econmica que logra el propietario del suelo es excesiva o notoriamente injusta. [336! DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 248. 13371 Ibid., Tomo III, pg. 585. 13381 Ibid., Tomo III, pg. 585-586.
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que se encuentra en situacin de malicia, pues no cumple el primer presupuesto de la buena fe: la existencia de un ttulo por virtud del cual el poseedor base su creencia de legalidad. Por tanto, es absurda la siguiente opinin: "siendo este el panorama, sera indispensable que todo propietario de algn terreno, coloque sobre este, por ejemplo, un cartel mediante el cual indique que dicho bien es de su propiedad. De esta forma, el propietario del suelo podra demostrar que el tercero invasor tom debido conocimiento de la ajenidad del terreno a travs de la informacin contenida en dicho aviso"'3391. Simplemente no es necesario colocar ningn cartel, pues el sujeto que ingresa a poseer un bien sin ttulo, en forma inmediata se le reputa de mala fe pues carece de la mnima base jurdica por la cual podra fundar una hipottica buena fe. En efecto, cada uno de nosotros conoce sobre qu bienes ejercemos dominio o posesin legtima; y de ello deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo carecemos de derecho. Esa constatacin social es suficiente para fundar la mala fe. Lo contrario llevara a la burda conclusin que podemos invadir en forma impune la casa de nuestro vecino, por el hecho que ste no ha colocado un cartel que anuncie su calidad de propietario. En realidad, con cartel o sin cartel, si conocemos perfectamente que no tenemos derecho alguno sobre la casa del vecino, entonces una invasin o construccin siempre ser de mala fe. En otras palabras, en este tema no se necesita un "conocimiento positivo" (tener noticias sobre quin es el domino), sino un mero "conocimiento negativo" (tener certeza que yo no soy el titular; y en consecuencia la propiedad le corresponde a otro). Por tal motivo, todos los invasores, en la sistemtica del Cdigo Civil, son poseedores de mala fe, con cartel o sin l, ya que carecen de un ttulo, y en esa situacin, no existe base alguna por la cual dichos poseedores puedan creer o confiar que su estado es legal o legtimo. En efecto, sobre qu elemento objetivo se asentara la buena fe de un invasor o de un ladrn?
[339i PASCO ARAUCO, Alan. "Edificacin en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?", En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 183, Lima, febrero 2009, pg. 68. 386
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Por su parte, la presuncin de buena fe del poseedor, no se aplica en contra del titular inscrito del bien (art. 914, 2 C.C.). Esta excepcin se origina en la buena intencin del legislador, pero origina una serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por nuestra doctrina, en especial cuando se le relaciona con la presuncin absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 2012) [3401. He aqu una opinin de ese tipo: "Tratndose de un terreno debidamente inscrito en los registros pblicos a nombre de persona distinta del constructor, la buena fe con que podra actuar este queda completamente desvirtuada por la presuncin del artculo 2012, la cual no admite prueba en contrario; es decir, el constructor no podr alegar que construy sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hiptesis se encuentra negada expresamente por el Cdigo Civil, ya que al tratarse de un predio inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conoca (o valgan verdades, deba conocer) la ajenidad del terreno"!3411. Esta opinin es errada conforme lo explicamos a continuacin. As pues, el solo hecho que exista un propietario inscrito, no elimina automticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato (no-inscrito) derivado del
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Se dice que esta excepcin constituye "una consecuencia natural del principio de publicidad que rige la institucin registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de aquellos derechos que estn inscritos, registrados. Quiere decir que aquel que posee un bien registrado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesariamente es poseedor de mala fe, puesto que su ttulo es ilegtimo" (RAMREZ CRUZ, Eugenio Mara. Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomol.pg. 581-582). De similar opinin es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo I, pg. 335: "En el anlisis de las normas del artculo 914 in fine y del artculo 2012 del cdigo, se enfrentan una presuncin juris tantum y una presuncin juris et de jure. No se trata de que una presuncin se apoye en otra, sino de que la presuncin que admite prueba en contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripcin en el Registro que se supone, sin prueba en contra, conocida por todos". [34i] PASCO ARAUCO, Alan. "Edificacin en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?" En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 183, Lima, febrero 2009, pg. 70. 387
mismo propietario inscrito (p. ej.: el arrendatario derivado del ttulo del usufructuario, y ste del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un propietario no-inscrito (pinsese en el titular que no inscribi su derecho y luego arrienda el bien; ello convierte automticamente en poseedor de mala fe al mismo propietario -no inscrito- o al arrendatario?). Otros casos en los cuales debe desterrarse la "veracidad" de la informacin del registro son los siguientes: un poseedor inmemorial que transfiere un predio y el comprador construye sobre la base de apariencia de legalidad casi inequvoca; o el titular con escritura pblica no-inscrita cuyas caractersticas fsicas no tienen relacin alguna con las que aparecen en el registro, por lo que ste se entiende desactualizado. En los ejemplos citados la norma comentada lleva a soluciones inicuas, y ser el juez quien finalmente deber corregir estas consecuencias a travs de la interpretacin racional de la ley ("ratio legis"). El fundamento utilizado para sustentar la "mala fe" de todos estos poseedores es el art. 2012 CC, por virtud del cual se presume que conocen las inscripciones regstrales, y en tal sentido, se reputa que tienen el debido conocimiento que el propietario es otra persona, distinta a su enajenante. Este fundamento no es decisivo, ya que la posesin de buena fe o mala fe es un hecho que se encuentra sujeto a prueba (art. 896, 906 CC), y nunca un estado fctico puede saldarse con el fcil argumento que existe una presuncin que lo da por comprobado o rechazado. En tal caso la presuncin de buena fe dejara de ser un hecho, sujeto al rgimen de libre valoracin de la prueba, y se convertira en una situacin jurdica saldada de antemano. Cabe preguntarse: desde cundo un hecho como la buena o mala fe no se prueba como tal? Desde cundo la mala fe viene predeterminada por la ley? Esa conclusin es simplemente inaceptable. En tal contexto, la inscripcin contradictoria hace suponer que el poseedor conoca el registro, y en tal sentido constituye un elemento de mala fe, pero siempre cabe que la prueba aportada por el poseedor descalifique la informacin del registro, ora por ser contradictoria con la realidad, ora por no haberse inscrito actos o negocios jurdicos que se tienen a la vista, ora porque la descripcin registral no coincide con la situacin material del predio, entre otros motivos. En tales casos, podra reputarse que el poseedor es de buena fe.
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Por lo dems, el art. 2012, si bien da lugar a una presuncin absoluta de conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume "iuris tantum, por lo que ES SUSCEPTIBLE DE PRUEBA EN CONTRARIO (art. 2013 CC). Siendo as, el sistema registral peruano presume el conocimiento de las inscripciones, sin admitir prueba en contra, pero esas inscripciones solo se presumen relativamente exactas y concordantes con la realidad. En consecuencia, es perfectamente posible (y hasta usual) encontrar un titular no-inscrito (poseedor legtimo) enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer (poseedor ilegtimo). La informacin del registro NO ES PERFECTA NI ABSOLUTA; muchas veces sta se encuentra desfasada con respecto a la realidad jurdica, y en otros muchos casos es abiertamente contradictoria. Por tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente "mundo ideal") que en todos los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de mala fe. Una solucin como la descrita por el contradictor es, simplemente, una caricatura de la realidad13421.
Una reciente Sentencia de la Corte Suprema ha marcado un excelente derrotero, digno de todo elogio, cuando establece que la mala fe del constructor es un tema de prueba al interior del proceso, y que la presuncin de conocimiento de las inscripciones no resulta suficiente. As dice con toda claridad: "se deber acreditar fehacientemente la mala fe con que obr; por esta razn, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se haya demostrado que el demandado edific en el predio materia de la demanda a sabiendas que el terreno no le perteneca y que era propiedad de la empresa demandante; determinacin que resulta de inters capital en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse librada a la presuncin de publicidad establecida en el artculo 2012 del Cdigo Civil" (Finalmente, se declar nula la sentencia de instancia a efecto que se emita nueva resolucin en la cual se evale la mala fe, o no, del demandado, sin reducir el tema a la aplicacin del art. 2012: Casacin N 1174-2007, de fecha 05 de junio de 200? y publicada en el diario oficial el 04 de septiembre de 2008, 8o considerando). Esta sentencia ha merecida la siguiente crtica (injusta): "la Corte Suprema no solo desconoce los alcances de la presuncin normada en el artculo 2012, sino que tambin se pronuncia en manifiesta oposicin a lo establecido por dicha norma, mediante la cual el legislador estableci una presuncin que no admite prueba en contrario; no obstante ello, la Corte Suprema termina destruyendo dicha presuncin iuris et de iure, convirtindola en una presuncin iuris tantum" (PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit, febrero 2009, pg. 70). En realidad, la buena o mala fe es un hecho que, por definicin, se encuentra sujeto a prueba ya que se trata de una circunstancia de raz tica que debe evaluarse en cada caso concreto. No puede aceptarse una "mala fe tasada", "legal" e impuesta abusivamente por la ley. 389
Ahora bien, cabe preguntarse si la buena o mala fe del constructor sigue la suerte de la condicin del poseedor, o no; esto es, si un poseedor de buena fe puede ser, por ejemplo, constructor de mala fe. Recientemente se ha dicho: "hablar de posesin de buena fe o mala fe, presupone que estemos ante frente a (sic) una posesin ilegtima; sin embargo, la clasificacin entre edificacin de buena o mala fe no implica necesariamente que estamos ante una posesin ilegtima. En efecto, un poseedor legtimo (por ejemplo, un arrendatario) puede realizar edificaciones de mala fe, si es que sabiendo que el contrato no lo legitima para edificar, a pesar de ello, construye"'3431. La opinin citada es incorrecta, pues una de las hiptesis para que sea aplicable la figura jurdica de la accesin, es que no exista vnculo jurdico entre el propietario del suelo y el constructor; en caso contrario, si estamos en presencia de un contrato que vincula a las partes, entonces las restituciones debidas se rigen por las normas que regulan el negocio jurdico que corresponda1344'. As, por ejemplo, la resolucin de un contrato por parte del contratista, NO IMPLICA que la construccin se haya realizado de mala fe en terreno ajeno -lo cual significara prdida de todo el valor de la construccin a favor del comitente-, sino que las partes debern restituirse las prestaciones (se devuelve la retribucin recibida, y se devuelve el valor de la obra ya efectuada), sin perjuicio de la indemnizacin a que hubiere lugar por incumplimiento culpable. As lo exige la naturaleza de la relacin jurdica entablada, y el propio art. 1372 CC. Por tanto, las normas sobre accesin de edificaciones no tienen lugar en este caso. Con ese mismo criterio se excluye las reglas de construccin en suelo ajeno para los casos del arrendamiento, comodato, usufructo, superficie o cualquier ttulo jurdico que habilite a poseer un predio. Aqu rige el pacto entre las partes, luego la normativa prevista para el contrato o
13431
PASCO ARAUCO, Alan. "Edificacin de mala fe, mejoras y posesin ilegtima". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 143, Lima, agosto 2010, pg. 136. 13441 Sobre el tema existe una amplsima mayora doctrinal que cita: NUEZ BOLUDA, Mara de los Desamparados. La accesin en las edificaciones, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona 1994, pp. 38 ss. 390
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derecho real, y finalmente los principios generales, aunque por este ltimo mbito podra tener cabida la accesin, aunque solo por va analgica y en forma muy restringida, pues en el contrato prima los criterios de respeto a la palabra empeada, equivalencia y simetra de las prestaciones, entre otros, que son incompatibles con atribuir una construccin "in toto" a una sola de las partes. Justamente, la falta de relacin jurdica entre el propietario del suelo y el constructor hace que, en ciertos casos, la edificacin se convierta en ttulo jurdico adquisitivo de la propiedad, especficamente cuando concurre mala fe del dueo del suelo y la buena fe del constructor13451. Por supuesto que en estas hiptesis se necesita la sentencia judicial que constate la situacin jurdica, o por lo menos un negocio jurdico recognoscitivo entre las partes. En algn caso singular, la declaratoria de edificacin se convierte, por s misma, en ttulo formal de la adquisicin de la propiedad. As ocurre en el caso regulado por el art. 310 CC, en virtud del cual se convierte en bien social el edificio (y del suelo sobre el cual se asienta) construido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, aun cuando el terreno fuese bien propio. Si el Registro no puede crear ttulos jurdicos formales, ni suponerlos, pues la declaratoria de edificacin solo comprueba eso, pero no la nueva titularidad jurdica; sin embargo, la jurisprudencia registral admite que el acto de declaratoria es suficiente para que un bien propio se convierta en bien social. As lo dice la Resolucin N 064-2011-SUNARP-TR-A de 08 de febrero de 2011, con ponencia del Vocal Jorge Luis Tapia Palacios: "3. En el presente caso, revisada la partida N 01138325 del Registro de Predios de Arequipa, se aprecia que el predio submateria fue independizado a favor de Jaime Ernesto Salas Zarauz (asiento C00001) en virtud de la escritura pblica de fecha 02.5.1997, en la cual intervino dicha persona con el estado civil de soltero.
13451
En consecuencia, las reglas sobre accesin no son aplicables a los poseedores legtimos, ya que stos, por definicin, sustentan el estado que gozan en un negocio jurdico vlido y eficaz, cuyas reglas son las que actan en este caso. 391
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Cabe mencionar que conforme se advierte de la partida de matrimonio presentada por la apelante, sta contrajo matrimonio con Jaime Ernesto Salas Zarauz el da 29.11.1998, fecha a partir de la cual comienza a regir la sociedad de gananciales a falta de adopcin de rgimen de separacin de patrimonios. Asimismo, en el asiento B002 de la partida N 01138325, consta la inscripcin de la declaratoria de fbrica efectuada por el propietario con intervencin de su esposa Olenka Bernal Szkuta. Sin embargo, del contenido del indicado asiento no aparece mencin alguna respecto a la fecha en que se ha concluido la edificacin, motivo por el cual es menester recurrir al ttulo archivado a efecto de determinar tal circunstancia. Al respecto, es necesario precisar que el Sistema Registral Peruano es de carcter causalista, ya que el asiento registral est ligado causalmente con el ttulo que le dio origen (En diversos artculos -46, 50, 94 y 99- del TUO Reglamento General de los Registros Pblicos puede comprobarse que el asiento registral no tiene existencia propia, sino depende de la existencia de un ttulo que d mrito para su extensin) [346] . Del ttulo archivado se advierte que la declaratoria de fbrica ha sido tramitada y autorizada de conformidad con las disposiciones de la Ley N 27157 y su reglamento. En el formulario archivado de constatacin de fbrica, numeral 4, se precisa que la edificacin fue terminada en junio del ao 1999. En ese sentido, considerando la informacin que fluye de la documentacin presentada con el presente ttulo, como es la partida de matrimonio donde consta que la unin se celebr el 29.11.1998 y la fecha de conclusin de la construccin fue en junio de 1999, en cuya declaratoria de fbrica intervino Olenka Bernal Szkuta; se concluye que si bien el terreno tiene calidad de bien propio de Jaime Ernesto Salas Zarauz, l edificacin levantada sobre el mismo constituye un bien social de Jaime Ernesto Salas Zarauz y Olenka Bernal Szkuta. Por ello, es posible disponer la ampliacin de asiento solicitada en ese sentido. 392
Excelen te frase que reconoc e la obvia suprem aca del ttulo archiva do sobre el asiento. Seal que estamo s avanza ndo.
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En consecuencia, se revoca la tacha formulada en el punto 2 y el primer prrafo del punto 1 de la denegatoria de inscripcin apelada. 4. Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, conviene hacer la precisin de que la ampliacin de asiento solicitada deber ser efectuada en el rubro c) (Ttulos de Dominio) a efecto (sic) dejar constancia en el mismo que el dominio sobre el inmueble inscrito en la partida N 01138325 le corresponde a la sociedad conyugal conformada por Jaime Ernesto Salas Zarauz y Olenka Bernal Szkuta, por el mrito de la declaratoria de fbrica. Asimismo, debe indicarse que coincidimos con el registrador en el sentido de que la titularidad debe ser registrada en el rubro c) y no en el rubro b), sin que ello implique obstculo alguno para proceder a la inscripcin solicitada. Siendo ello as, se debe dejar sin efecto el segundo prrafo del punto 1 de la denegatoria de inscripcin formulada por el registrador". En suma, si el poseedor es de mala fe entonces necesariamente la accin del constructor tiene ese mismo carcter; pero si el poseedor es de buena fe, qu pasa?: "Pinsese en la persona que recibe de buena fe un inmueble en calidad de arrendatario, de quien no tena facultad para disponer del bien. En este caso el poseedor arrendatario ser uno ilegtimo de buena fe. Sin embargo, qu suceder si este poseedor de buena fe, sabiendo que el contrato (ineficaz) de arrendamiento no lo faculta a construir, edifica de todos modos? Sin duda alguna, la edificacin habr sido realizada de mala fe, a pesar de que se trata de un poseedor de buena fe"13471. La cuestin no es tan clara, pues ntese que la buena o mala fe del constructor no depende de la conciencia social sobre la posible legalidad del ttulo, lo que ya ha sido superado positivamente pues se trata de un poseedor de buena fe, sino que depende de la interpretacin referida a un negocio jurdico individual que vincula solo a las partes, lo que incluye la comn intencin o los usos convencionales.
13471
PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit, Agosto 2010, pg. 136. 393
El propietario tendr que discutir "qu se quiso decir en un negocio en el cual l es tercero", lo que debilita la posibilidad que impute la mala fe del constructor. En la doctrina italiana se dice que las construcciones han sido realizadas, finalmente, en inters del dueo del suelo y, por tanto, se reputan lcitas en cuanto la obra sea coherente con la destinacin natural del bien (Paradiso)13481. Pasemos a otro tema. Muchas legislaciones se ocupan de la buena o mala fe del constructor, y consideran irrelevante la mala fe del propietario del suelo. Sin embargo, nuestro Cdigo contempla esta hiptesis (art. 942), sin indicar qu ocurre si la mala fe del titular del suelo se une con la mala fe del constructor. Se aplica el art. 942 o el 943 CC? En el Cdigo Civil espaol la concurrencia de culpas se compensa mutuamente; por consiguiente, en ese caso el constructor es reputado de buena fe. Pero, en qu consiste la mala fe del dueo del suelo? De acuerdo con los principios generales, la hiptesis tratara de un propietario que conoce la ejecucin de la obra llevada a cabo por el constructor, sin haber formulado oposicin o reclamo alguno. En tal caso, la mala fe del dueo del suelo se identifica con la aquiescencia o tolerancia de ste a la construccin. Esto significa que el titular conoce (o pudo conocer) que un tercero se encuentra en plena construccin, y no hace nada al respecto. Es una conducta que los penalistas llamaran de "comisin por omisin", y en la cual el titular del suelo supone estratgicamente que la actividad ilcita lo terminar beneficiando, por lo que decide "no actuar". Esa conducta, contraria a los cnones de un accionar serio, responsable y diligente, no puede ser protegida mediante la atribucin de un lucro consistente en la adquisicin del edificio sin resarcimiento alguno. La realidad sociolgica peruana, y en esto formulamos un oportuno cambio de criterio respecto de opiniones anteriores, aconseja una norma como la del art. 942 CC, ya que sta concilia adecuadamente los intereses de los partcipes en el supuesto de hecho. Por un lado, se
Cit. CLAN, Giorgio. Commentario Breve al Cdice Civile, 9 edicin, CEDAM, Padua 2009, pg. 936. 394
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desincentiva la construccin en terreno ajeno con la consiguiente penalizacin de los fenmenos de incumplimiento de la ley e informalidad; por el otro, empero, se impide que los propietarios aprovechen esa circunstancia para lograr un lucro fcil, abusivo, oportunista, basado en no decir nada cuando se estaba obligado a hacerlo. Por su parte, se ha sostenido recientemente que: "lo que s es correcto, de acuerdo con nuestra normativa, es decir que las edificaciones en terreno ajeno, que dan lugar a un tipo de accesin (lo cual permite determinar quin es el propietario de la nueva entidad) constituyen un tipo de mejoras: mejoras tiles, para ser ms exactos" 13491. No estamos de acuerdo con esta opinin, as que procedemos a refutar uno a uno sus argumentos. PASCO ARAUCO da tres razones que abonan, supuestamente, a su tesis13501: i) una de orden conceptual, por la cual el edificio en terreno ajeno calza con la mejora; b) una de orden legal, pues en las mejoras tiles el poseedor tiene derecho al valor actual al momento de la restitucin, al igual que en la accesin de edificaciones, salvo el caso de constructor de mala fe que no recibe nada; c) una de orden teleolgico, pues debe avanzarse a una interpretacin por la cual el reembolso de mejoras tiles solo opere en el caso del poseedor de buena fe, ya que lo contrario, "no puede sino generar rechazo, en cuanto se equipara la situacin del poseedor de buena y el de mala fe, lo cual ticamente es incorrecto" 13511. Vamos paso por paso. En principio, el "primer fundamento" utilizado incurre en peticin de principio, pues de antemano da por comprobado lo que se pretende probar; as, el tema se salda rpidamente de la siguiente forma: "producto de una edificacin sobre un terreno, ste sufre una variacin material que da lugar a un incremento de su valor. Por tal motivo, tal
13491
PASCO ARAUCO, Alan, Op. Cit, Agosto 2010, pg. 133. [3501 Ibid.pg. 133. 13511 Ibid.pg. 134. 395
edificacin se configura como una mejora til de conformidad con lo establecido en nuestro CC"I352i. La cosa no es tan simple. El rgimen de mejoras SOLO PERMITE EL REEMBOLSO del mayor valor que tiene el bien por obra del poseedor. Quien cambia las tuberas, o refuerza las columnas, o instala una nueva grifera, o cambia las ventanas por vitrales hermosos y repujados, tiene un solo remedio: reembolso del valor, sin perjuicio del derecho de separacin de las mejoras de recreo (por ejemplo: llevarse una estatua instalada), pero absolutamente nada ms. Este elemento decisivo parece que ha sido omitido por el contradictor. Por el contrario, el rgimen de accesin de edificaciones confiere otros remedios muy distintos; as, el constructor PUEDE TERMINAR COMO PROPIETARIO DE TODO EL BIEN, ya sea del suelo como del edificio. En efecto, basta leer el art. 941 CC para advertir que el titular del suelo puede obligar al invasor a que le pague el valor del terreno, con lo que este ltimo se convierte en propietario del bien; incluso, en forma ms radical el art. 942 seala que el constructor de buena fe puede obligar a que se le venda el terreno cuando el dueo del suelo ha tolerado la edificacin sin oponerse (mala fe). Pues bien, cabe preguntarle en forma directa al opositor: cundo un poseedor que incorpora una mejora, TERMINA CONVIRTINDOSE EN PROPIETARIO DE TODO EL BIEN? La respuesta es NUNCA, por lo que se concluye, fuera de toda duda, que los regmenes jurdicos de ambas figuras son distintos, y no puede asimilarse uno con el otro. Nadie ha sostenido jams que el derecho de reembolso, o retiro en el mejor de los casos, que tiene a su favor el poseedor sobre el propietario, pueda por arte de magia sustituirse por el derecho del poseedor de convertirse en propietario. Es inaudito pensar que una simple mejora permita titularme como domino del bien ajeno.-Esta sola constatacin, emanada de nuestro ordenamiento jurdico, destruye en forma definitiva los argumentos de PASCO ARAUCO. Caso contrario, solicitamos se nos indique la norma precisa en cuya virtud una mejora ya no solo da lugar a un reembolso de valor, sino tambin
13521
Ibid., pg. 133.
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a la pretensin de adquisicin de todo el bien. Cmo esta segunda pretensin no existe, entonces su tesis queda descartada. Es evidente que la diferencia de estatutos normativos tiene como base la importancia econmica de la edificacin en suelo ajeno, que muchas veces supera el valor mismo del terreno; por tanto, esa circunstancia decisiva exige que el rgimen jurdico de las mejoras no sea suficiente para afrontar los problemas que surgen por la edificacin de un invasor. Por lo dems, el edificio, por s mismo, constituye un objeto fsicamente reconocible e individualizado materialmente sobre el todo, cuya principalidad de valor aconseja en ciertas hiptesis que se derogue el casi sacrosanto principio romano de "superficies solo cedit". Por tanto, queda descartado de plano la integracin de la accesin de edificaciones en las disposiciones sobre mejoras, ya que ambas figuras tienen presupuestos, funcin y soluciones distintas. Hay una sentencia de la Corte Suprema sobre este punto: "son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisicin de la propiedad de un bien por accesin. Existe aplicacin indebida de las normas sobre accesin, cuando se las aplica a una pretensin de pago de mejoras" (Casacin No. 570-97). Cul es la diferencia entre una mejora y una construccin de suelo ajeno? El tema es simple en teora, pero a veces no tanto en la prctica, pero eso es usual en el Derecho. La diferencia est en la entidad de la obra, lo que precisamente justifica que la dimensin del edificio, en algunas hiptesis, pueda convertir al solo constructor en propietario. En el Derecho alemn, por ejemplo, la jurisprudencia distingue claramente la figura de los gastos y mejoras de la figura distinta de la accesin, a pesar que los autores del Cdigo Alemn tenan una idea muy amplia de gasto. As: "solo se considera gastos aquellas expensas que se hacen a favor de la cosa, sin modificarla en lo fundamental. Por tanto, la construccin de un edificio en la finca ajena no debe representar entonces un gasto realizado sobre el inmueble, siempre que ste estuviera an sin edificar, o, en si caso, si se ha ejecutado la edificacin apartndose de la finalidad hasta entonces asignada al inmueble"13"1.
13531
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Fundacin Cultural del Notariado, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Madrid 2007, pg. 407. 397
En tal sentido, una habitacin levantada en una azotea tipifica claramente como mejora; pero una casa edificada por el poseedor sobre el terreno de otro hace de aplicacin la normativa de accesin. La cosa es clara, pero hay zonas grises, como ocurre con la construccin de todo un departamento en los aires del edificio. Segn la jurisprudencia italiana (Casacin 2249 del ao 1966), la nueva entidad material debe conservar su individualidad, aunque se encuentre unida o incorporada al bien principal' 354'. En tal caso, el ejemplo propuesto podra ingresar dentro del mbito de la accesin. Para la jurisprudencia alemana tambin podra reputarse de la misma manera, aunque el argumento sera que la nueva edificacin se ha apartado de la finalidad que tena el inmueble, en consecuencia, ya no es una simple mejora. Tampoco es cierto que sea inmoral que se acerque la posicin del poseedor de buena fe con el de mala fe para el caso del reembolso de mejoras, ya que si ello fuera cierto entonces un gran nmero de ordenamientos jurdicos, segn el particular criterio del contradictor, seran "inmorales". As, por ejemplo, el Cdigo Civil Italiano (art. 1150) establece que todos los poseedores tienen derecho al reembolso por los gastos efectuados por las reparaciones extraordinarias, as como por las mejoras. La nica diferencia es que el poseedor de mala fe solo recibe la suma menor entre la inversin realizada y el aumento de valor del bien; mientras que el poseedor de buena fe recibe el aumento de valor. La razn de ello es muy simple: se trata de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recupera un bien ms valioso sin que exista causa justificada. Debe rechazarse la siguiente alegacin: "no puede alegar el enriquecimiento indebido del propietario que se beneficia con las mejoras tiles, ya que el correlato necesario de dicho enriquecimiento debera ser el empobrecimiento indebido del poseedor que en este caso no se da porque tal perjuicio patrimonial tiene por causa su propia mala fe"[3551.
i354" CAN, Giorgio, Op. Cit., pg. 1170. 13551 PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, pg. 135. 398
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El poseedor de mala fe ya est obligado a restituir todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentacin indebida del bien. Siendo as, qu ilcito ms tendra que pagar? Por eso, los italianos sostienen, inclusive, que el propietario debe rembolsar hasta los gastos por reparaciones ordinarias realizadas por el poseedor, ya que ste le devolvi todo el disfrute, por lo que no hay razn para que se termine enriqueciendo13561. En efecto, la restitucin de los frutos pone al domino en situacin de total indemnidad, por lo que no hay razn justificativa para que ste vea incrementado su patrimonio con gastos y mejoras realizadas por un tercero. En la misma doctrina es prcticamente unnime el criterio por el cual el rgimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio general que prohibe el enriquecimiento injustificado con perjuicio de una tercera persona13571. En consecuencia, no hay nada de inmoralidad en ello. Por su parte, el Derecho alemn parte por considerar que siempre son necesarios ciertos sacrificios econmicos para conservar el bien y poder usarlo. En este ordenamiento, que muchos quieren imitar en forma irreflexiva, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento, reparacin o mejora de la cosa, y la ley los denomina en forma genrica como "gastos". Qu resarcimientos asume el propietario frente al poseedor? Se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se encuentra relacionado con el inters del propietario en el bien. Por tanto, el poseedor de buena fe obtiene la restitucin de los gastos necesarios; mientras que el resto de los gastos se le abonarn en la medida que el aumento de valor del bien todava se encuentre presente al momento de la devolucin del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala fe y el poseedor demandado -ambos en nuestro sistema tienen idntica condicin-, cuentan con la pretensin que tendra un gestor de negocios, respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido como si fuese un mandatario. Con respecto a los gastos no-necesarios,
i3561 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Op. Cit., pg. 463. 13571 CLAN, Giorgio, Op. Cit., pg. 1169, quien cita la obra de BIGLIAZZI GERI -BRECCIA - BUSNELLI - NATOLI. En el mismo sentido se pronuncia: BLANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Propriet, Giuffr Editore, Miln 2005, pg. 775. 399
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el poseedor de mala fe no obtiene ninguna restitucin (pargrafos 994 II, 683, 684 BGB)[358i. Alguien dir que esta regulacin da la razn a quienes opinan por la "inmoralidad" de nuestro rgimen vigente. Falso. Tal vez el mayor experto en el Derecho de Obligaciones Alemn, el profesor Reinhard Zimmermann ha sealado que las normas del BGB sobre las relaciones entre poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un marco dogmticojurdico modificado, siguen un modelo "marcadamente infeliz"; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo francs basado en las reglas del enriquecimiento injusto'3591. En efecto, el Derecho alemn proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a pesar que ste ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos o que debi percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un directo enriquecimiento sin causa de propietario, pues le devuelven todos los frutos y adems se queda con las mejoras' En tal sentido, Zimmermann da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente, sino en base a las normas sobre enriquecimiento injusto, a pesar del texto de la ley; y en consecuencia los pargrafos 812 y siguientes dan como resultado una regulacin ms flexible y ajustada al caso. En efecto, la regla general es que el poseedor cuente con la pretensin de enriquecimiento, pero con la salvedad que el poseedor de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a travs de la inversin realizada por el poseedor, sino que el resarcimiento se limite al provecho concreto que precisamente el propietario obtiene del incremento del patrimonio [}60K Pues bien, da la casualidad que ese es precisamente el rgimen del Cdigo Civil Peruano cuando seala que: "el poseedor tiene derecho al valor actualizado dP las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin" (art. 917).
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Fundacin Cultural del Notariado, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros Madrid 2007, pg. 404-406. 13591 ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Marcial Pons Madrid 2009, pg. 62. 13601 Ibid., pg. 62-63.
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Ntese que el principio general que los Cdigos europeos asumen es el resarcimiento por enriquecimiento injusto, pero con limitacin respecto del monto de la indemnizacin debida, ya que se trata de un "enriquecimiento impuesto" al propietario, quien no manifest quererlo ni naci por acto de voluntad (en la terminologa clsica: "cuasi-contrato"). ste es el actual rgimen de nuestro sistema jurdico, por lo que no hay razn alguna para cambiarlo con interpretaciones retorcidas "de lege lata", y menos an con reformas "de lege ferenda". En tal sentido, la opinin del contradictor busca colocarnos en una posicin francamente marginal en orden a la mejor doctrina. Mediante Resolucin de la Corte Suprema de fecha 02 de octubre de 2009, ms no sentencia, se declar IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto en un proceso de reivindicacin, y en el cual se plante la reconvencin de pago de mejoras. La sentencia de segunda instancia, que finalmente qued firme, declar fundada la demanda y, en consecuencia orden que el demandado proceda a entregar el bien inmueble; e infundada la reconvencin referida al pago de mejoras. Ntese que la decisin de la Corte no entra al fondo del asunto, pues se trata de una declaratoria de improcedencia; siendo as, mal puede considerarse que una simple resolucin inhibitoria constituye un precedente que establece una doctrina en sentido determinado. En el mejor de los casos estamos ante un simple "obiter dicta" (fundamento incidental), y nunca ante la "ratio decidendi" (razn de ser de la decisin). De esta manera, la Casacin No. 2572-2009, que no es sentencia, carece de valor para establecer un criterio jurisprudencial, mxime cuando del propio texto de la decisin la consecuencia que se extrae de ella es muy diversa. En efecto, la reconvencin del demandado-poseedor fue pago de mejoras, pero las distintas sentencias invocaron siempre el artculo 943 del Cdigo Civil, referido a la construccin en suelo ajeno; lo que demuestra palmariamente que el rgano Jurisdiccional, en aplicacin del principio "iura novit curia", invoc el fundamento jurdico pertinente, y no el equivocado. Aqu un prrafo de la resolucin de la Corte Suprema: "Al respecto cabe precisar, teniendo el presente proceso como pretensin reconvencional el pago de mejoras, el artculo 943 del Cdigo Civil, resulta pertinente para resolver sobre
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la edificacin de mala fe, por tanto, denunciar su aplicacin indebida al presente proceso resulta incongruente" (5o considerando). Si el pago de mejoras y la construccin en suelo ajeno fuesen lo mismo, entonces las sentencias hubiesen aplicado las normas contenidas en los artculos 916 a 919 del Cdigo Civil; pero no lo hicieron, pues siempre invocaron otro precepto: el artculo 943. Siendo as, es claro que todas las instancias, incluyendo la Corte Suprema -que tambin habla del 943 o-, establecen que la hiptesis de edificio en suelo ajeno se subsume en la figura de la accesin, y no en las mejoras, cuyas normas brillan por su ausencia. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distincin en la Casacin No. 570-97: "Son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisicin de la propiedad de un bien por accesin. Existe aplicacin indebida de las normas sobre accesin, cuando se las aplica a una pretensin de pago de mejoras". Frente a esta clara y contundente doctrina, la Resolucin contenida en la Casacin N 2572-2009-Lima nada modifica. 13.3 Necesidad del control administrativo de las edificaciones Hemos sealado que la declaracin de fbrica es el punto culminante de un procedimiento administrativo complejo, pero, cul es el fundamento para esta intervencin estatal? Existe una serie de argumentos que utiliza la doctrina para justificar la necesidad de ordenar y planificar el uso del suelo. As pues, se dice que la escasez de este recurso motiva enfrentamientos entre el espacio rural y urbano. Por otro lado, desde el punto de vista urbanstico, se considera que la ordenacin territorial planificada es el medio ms idneo para conjugar los intereses individualistas de los particulares en aras del uso racional ("funcin social") de la tierra, sumado al hecho que slo mediante una ordenacin reguladora se puede crear el equipamiento necesario para el beneficio de la comunidad, en tanto as se satisfacen los servicios mnimos indispensables'3611.
CORRAL GIJN, Jos Mara, La publicidad registral de las situaciones jurdicas urbansticas, Op. Cit., pg. 34-36.
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anota CARCELLER FERNNDEZ: "el derecho de propiedad del dueo del suelo no es tan absoluto como para admitir que puedan levantarse viviendas en cualquier terreno propio, sea cual sea su ubicacin urbanstica y aunque los edificios contravengan o impidan el desarrollo normal de la urbe, y su construccin infrinja los preceptos administrativos que encauzan y regulan tal desarrollo"13621. En tal sentido, uno de los elementos importantes de la planificacin urbanstica lo constituye, precisamente, el control de las edificaciones, que se constituye en uno de los mecanismos para defender el uso racional del suelo, evitando perjuicios a la colectividad. Para ello se establecen reglas de zonificacin, retiro municipal, rea libre, altura de edificacin, estacionamiento vehicular, ventilacin, luz, factibilidad de servicios bsicos, entre muchos otros aspectos. Este control de la legalidad urbanstica est actualmente atribuido a la autoridad municipal. La declaracin de fbrica como acto final del proceso de autorizacin constructiva se incorpora dentro del mbito de control de la legalidad urbanstica. En tal sentido, el artculo 90 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, establece que estas corporaciones tienen la potestad de aprobar las obras sobre inmuebles con sujecin a las leyes, Reglamento Nacional de Edificaciones y disposiciones de Defensa Civil. Para tal fin, las obras deben adecuarse a los planes urbanos, los mismos que se expresan a travs de dos elementos: uno grfico, que constituye el llamado plano de zonificacin, y otro normativo, expresado en el reglamento de zonificacin. En el primero se divide el suelo urbano de acuerdo a los distintos usos asignados; y en el segundo se indican las caractersticas de los usos permisibles en cada una de las zonas sealadas por el plano de zonificacin'3631. Dentro de este contexto, el artculo 92 de la misma Ley Orgnica establece que las municipalidades otorgan las licencias y controlan las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las reas urbanas. Existe, pues, un ttulo competencial muy claro a favor de las corporaciones municipales.
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Cit. MACEDO LPEZ, Osear. Derecho Urbanstico, pg. 155. 13631 RIVERA BUSTAMANTE, Ral. "La declaratoria de fbrica". EN: VV.AA. Derecho Registral Peruano, pg. 59. 403
13.4 Obtencin de la declaratoria de edificacin La legislacin anterior estableci un trmite adicional para obtener la declaratoria de fbrica, adems de la previa conformidad de obra, con lo que se tuvo una solucin en exceso burocrtica. Esta situacin ha sido enfrentada por la nueva normativa de manera radical. En efecto, ahora la solicitud de conformidad de obra se tramita en forma simultnea con la declaratoria de fbrica; por lo que la aprobacin de la primera conlleva inmediatamente la aprobacin de la segunda (arts. 62.3, 63.5.a Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA). Es decir, se ha eliminado la existencia de un procedimiento independiente, por lo que la obtencin de la conformidad de obra implica que la administracin tambin ha reconocido la legalidad de la construccin a travs del acto de declaratoria de fbrica. As lo dice textualmente el art. 28, penltimo prrafo, de la Ley 29090, por el cual el funcionario municipal tiene quince das calendarios para anotar, suscribir y sellar la conformidad de obra en el formulario, lo cual constituye en forma simultnea el ttulo de declaratoria de edificacin para su inscripcin en el registro. Transcurrido once das hbiles a partir de la presentacin del expediente sin que se otorgue la conformidad de obra, entonces se aplicar el silencio positivo en el caso de inactividad de la administracin (art. 65 Dec. Sup. 024-2008, modificado por DS 003-2010-VIVIENDA)" 3641. Para tal efecto el interesado remite a la municipalidad una carta notarial acompaando copia del documento en el que consta el sello de recepcin de la solicitud de conformidad de obra. El cargo de dicha carta constituye ttulo suficiente para la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica (art. 28 Ley 29090). De esta manera, y en forma anmala, el registro termina admitiendo como "ttulo" el solo silencio administrativo documentado a travs de un acto unilateral del propio interesado. Quin asegura o controla que se ha producido realmente el silencio positivo?
El art. 28 de la Ley 29090 habla de quince das calendarios para que opere el silencio positivo, lo que en situaciones normales es un plazo idntico a los once das hbiles que indica el reglamento, aunque no siempre existe esa identidad.
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El art. 29.2 de la Ley 29090, modificada por Ley 29476, seala que: "el formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento pblico y constituye ttulo suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fbrica". Igual mrito tiene la carta notarial, a la que debe acompaarse el FUE llenado hasta la solicitud de conformidad de obra con la recepcin de los documentos justificativos. Por ltimo, debe acotarse que la cuarta disposicin complementaria de la Ley 27333 establece que: "los trmites municipales de otorgamiento de licencia de obra y declaratoria de fbrica, que comprende varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, slo pueden generar un solo derecho de trmite, cuyo monto se determinar sin exceder el costo real que su tramitacin demande, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, y en los artculos 30 y 31 del Reglamento de Disposiciones sobre Seguridad Jurdica aprobado por el Decreto Supremo No. 094-92PCM(...)". Es decir, el costo administrativo del procedimiento de licencia y declaratoria de edificacin, en conjunto, tienen un mismo lmite por su carcter unitario. 13.5 Calificacin del registrador en las declaraciones de edificacin El art. 29.2 de la Ley 29090 seala que el formulario, una vez sellado, tiene la condicin de instrumento pblico, que por tal motivo acredita de manera autntica el acto contenido en l. Sin embargo, la inveterada falta de definicin de los alcances calificadores del registrador, as como la manida interpretacin literal a la que son tan afectos los actores jurdicos nacionales, ha hecho que el registrador entienda que su misin es explorar y desmenuzar todos y cada uno de los extremos que componen el formulario !365', por lo que no es raro en la.actualidad ver observaciones tales como las siguientes:
Hace algunos aos el periodismo notici lo siguiente: "El director de la Cmara Peruana de la Construccin (CAPECO), Jos Cueto de la Fuente, critic la lentitud mostrada por los Registros Pblicos para la inscripcin de los inmuebles edificados bajo el programa Mivivienda. Y aunque suene extrao, asegur que en muchas ocasiones 'el tiempo que se tarda en inscribir una propiedad supera el lapso en que la constructora edific la vivienda'. En tal sentido, pidi establecer estrategias que agilicen los trmites de inscripcin e inst al Ministerio de
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"La numeracin del predio en el formulario no coincide con la que aparece inscrita"13661; "El dictamen del abogado no concuerda con los gravmenes inscritos"'3671, "En la memoria descriptiva no aparece mencionado un cajn de escalera que llega al techo"13681, "El formulario no indica el nmero del expediente", o, "No consta la firma de recepcin del interesado". Para salvar muchos de estos "obstculos", no se requiere en lo absoluto una resolucin municipal aclaratoria, sino que el registrador aplique los principios de celeridad, simplicidad y eficacia que inspiran la actuacin de todo procedimiento administrativo (Ley 27444)1369], por
Vivienda, Construccin y Saneamiento a respaldar este pedido". Seguidamente la nota agrega: "una vez concluido un inmueble dentro del programa Mivivienda, la notara, en la que se firm el contrato de crdito con el Banco, inicia los trmites de inscripcin de la propiedad en los Registros Pblicos. Dicho trmite puede durar entre tres y ocho meses dependiendo del criterio de los registradores que en ocasiones rechazan sin mayores argumentos los expedientes, lo cual genera incertidumbre entre los compradores" (Diario El Comercio, Lima 21 de julio del 2004, pg. b-2). La situacin actual no ha cambiado. [366] gsta observacin es improcedente porque la numeracin de los predios surge del certificado municipal correspondiente, y no de lo que se diga descuidadamente en el formulario. 13671 El dictamen del abogado ES TOTALMENTE IRRELEVANTE para la calificacin del registrador, pues a ste slo le interesa que exista resolucin municipal aprobatoria y que el solicitante sea el propietario del predio. El dictamen del abogado sirve para efectos internos de la Administracin Pblica, ya que los funcionarios municipales se limitan a confiar en lo all manifestado (principio de presuncin de veracidad) para iniciar y proseguir con el trmite. De esta manera, por lo menos en teora, se evita tener que correr traslados a las asesoras legales de las Municipalidades. El tema, sin embargo, ha pasado a tener connotacin histrica, pues la vigente Ley 29090 ya no contempla el dictamen del abogado. [368] i puE es un expediente, esto es, un documento integrativo de las diversas actuaciones llevadas a cabo por el administrado y por la Administracin. En tal sentido, cualquier error en el llenado del formulario se subsana con lo nico relevante dentro del expediente: los actos administrativos expresos de licencia de obra y finalizacin de obra, as como en lo expresado por los documentos grficos (planos). La memoria descriptiva no modifica ni deroga la licencia o los planos. 13691 "Los principios generales del procedimiento administrativo consagrados por la Ley tienen por objeto acentuar el carcter servicial de la administracin Pblica 406
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lo que cualquier error u omisin en el formulario podr ser salvado mediante una interpretacin conjunta del expediente, o a travs de declaraciones juradas cuando sea evidente que no se pretende modificar lo resuelto por la autoridad municipal, o simplemente la discrepancia u omisin no ser tomada en cuenta cuando sea irrelevante y no modifique el tema de fondo. Por ejemplo, la falta de indicacin respecto del nmero de expediente es un dato incidental, menor, y francamente sin importancia para efectos del registro. As pues, la numeracin de los expedientes es una cuestin de orden en la llevanza de las causas ante la administracin, y en todo caso su exigencia debe darse en el mbito en el cual se le tramita y resuelve, pero no en sede registral, ya que sta se concentra en su naturaleza de instrumento pblico en el que basta el sello y firma del funcionario competente para su aprobacin (art. 29.2 Ley 29090). Igual acontece con la ausencia de firma en el casillero de recepcin del expediente que aparece en el formulario, pues dicha exigencia en nada invalida el acto administrativo, y solo constituye prueba para la administracin, y no para el registro, de la entrega del formulario o expediente. Cmo podemos saber que el error en el llenado del formulario es intrascendente? Muy simple, a travs de los actos administrativos de licencia de edificacin y conformidad de obra, pues en ellos consta la voluntad expresa de la Administracin respecto a la aprobacin y reconocimiento legal de la edificacin. Los errores en el llenado del formulario son simples equivocaciones dentro del procedimiento que no tienen la virtualidad de modificar los actos administrativos expresos formulados por la Administracin Pblica13701. Recurdese que
en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios de la actividad pblica o beneficiarios de la correspondiente actividad administrativa, lo que se manifiesta en las obligaciones y deberes que se le imponen a las autoridades y funcionarios en la tramitacin del procedimiento administrativo...": DANOS ORDEZ, Jorge. "Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general". En: VV.AA. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, ARA Editores, Lima 2001, pg. 47. [3701 El art. 148-7 de la Ley 27444 establece que en ningn caso la autoridad podr alegar deficiencias no advertidas a la presentacin de la solicitud del administrado, como fundamento para denegar su pretensin (reglas de celeridad). Pues bien,
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el formulario es el expediente mismo y, por tanto, las actuaciones del administrado no son el acto inscribible, por lo que un error del interesado en el llenado del formulario es irrelevante 13711. En consecuencia, la calificacin debe concentrarse en la licencia y conformidad de obra. Afortunadamente, existen diversos pronunciamientos de la Sala Transitoria del Tribunal Registral (conformada originariamente por Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len) en donde se abord esta problemtica. All se han establecido unas reglas claras y sencillas que orientan la labor del registrador en esta importante materia. En efecto, la Sala Transitoria estableci en forma reiterada que el registrador no debe entretenerse en la verificacin de cuestiones sin importancia, tales como equivocaciones gramaticales, meras erratas, discrepancias superfluas, entre otras; y por el contrario, solamente debe concentrarse en los temas de fondo. Bien vistas las cosas, con nuestra interpretacin se busca reafirmar la importancia de la funcin registral, tratando que sta se centre en dilucidar los elementos de sustancia del negocio jurdico o acto administrativo, sin limitarse a puras correcciones de estilo. As, en primer lugar se establece que la funcin de inters general que tiene la publicidad registral es motivo o causa suficiente para propiciar la inscripcin, sin requerir exigencias injustificadas o minucias intrascendentes (principio pro-inscripcin):
si la propia Administracin no puede rechazar el pedido del administrado por nimios errores en el llenado de la solicitud, menos an puede hacerlo el Registro, ya que ste no es una instancia en el procedimiento administrativo de declaracin de fbrica. En la misma lnea de ideas, aunque referido a la competencia notarial en asuntos no contenciosos, se ha dictado la Directiva No. 013-2003-SUNARP/ SN: "No ser materia de calificacin la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley No. 27333 y normas complementarias, son de competencia del notario, ni el fondo o motivacin de la declaracin notarial". La calificacin del registrador sobre actos administrativos NO PUEDE abarcar el contenido de la decisin, pues dichos actos se encuentran amparados por la presuncin de validez (art. 9 Ley 27444). A pesar de la claridad de esta norma, algunos registradores insisten en calificarlo.
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"El Registro cumple una funcin de inters general por la cual se brinda seguridad jurdica a los actos de circulacin de la riqueza; por tanto, la calificacin debe ser moderada y prudente, dentro del mbito estricto que seala la ley, reconociendo adems sus lmites y restricciones fundados en la naturaleza sumaria, documental y no-contenciosa del procedimiento registral. Dentro de este contexto debe propenderse a la inscripcin en los casos en donde sea posible que una discrepancia de datos pueda salvarse a travs de una declaracin indubitada expresada en alguno de los documentos contenidos en el mismo ttulo" (Resolucin No. 513-2009-SUNARPTR-L de 24 de abril de 2009; 4o considerando)!3721. En segundo lugar, el registrador debe respetar escrupulosamente las competencias y potestades que le corresponden a otros rganos o funcionarios; y con mayor razn si se trata de decisiones judiciales que en un Estado Constitucional de Derecho son objeto de cumplimiento estricto. En el caso de resoluciones administrativas se impone el principio de legalidad en la actividad pblica; y en el caso de resoluciones judiciales ese efecto se colige de la exclusividad del Poder Judicial para impartir justicia con la finalidad de asegurar la tutela efectiva en los derechos e intereses legtimos (principio de respeto de las competencias y de cumplimiento de las decisiones judiciales o administrativas). Por tanto, podemos citar el siguiente pronunciamiento: "Respecto de la observacin signada con el numeral ii) del considerando tercero, es necesario sealar que el uso asignado por el propietario en el reglamento interno es simplemente convencional, y es una manifestacin de la potestad plena que conlleva el derecho de propiedad; pero sin implicancias respecto de los lmites o restricciones que impone la ley en forma obligatoria a travs de las reglas de zonificacin, y sobre la cual los pactos o, estipulaciones negocales no tienen eficacia, conforme establece el art. 957 del Cdigo Civil. En buena cuenta, si el propietario, por ejemplo, asigna discrecionalmente el uso <vivienda>, pero las ordenanzas municipales no permiten esa utilizacin de la unidad
13721
Texto completo en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010, pg. 449-452. 409
inmobiliaria, entonces simplemente rige esta ltima. Por tanto, el uso convencional asignado por los propietarios en el reglamento interno carece de relevancia. Es bueno indicar, una vez ms, que los aspectos vinculados a la zonificacin son ajenos al Registro, ya que no se le aplica las reglas de la publicidad y sus efectos. Por ejemplo, si la zonificacin se inscribiese sera irrelevante dicha inscripcin, pues los lmites legales del dominio se imponen incluso sin contar con el registro, ya que la ordenacin del suelo y el territorio se aplica a todos, sin excepciones, por ser de inters pblico. En consecuencia, es inoficioso que el registrador se entretenga en cuestionar aspectos que no benefician ni perjudican a las partes, ni a los terceros" (Resolucin No. 1128-2009-SUNARP-TR-L, de 17 de julio de 2009)'3731. Sin embargo, una calificacin registral desmedida insiste en algunos casos, en revisar la "legalidad de la decisin municipal", esto es, examinan si la edificacin es conforme a las ordenanzas, zonificacin o parmetros urbansticos. Quin le ha dicho al registrador que puede interferir en el control urbano que le ha sido delegado a los Gobiernos Locales, segn la Constitucin? En tercer lugar, una vez que se ha incurrido en defectos o inconsistencias en la preparacin y redaccin de los documentos presentados ante el registro, entonces queda la duda de cmo subsanarlos. All juega en toda su magnitud el principio general de pro-inscripcin, del cual se pueden extraer las siguientes reglas concretas en orden a no considerar esos errores o a facilitar la subsanacin: a) Los errores intrascendentes ni siquiera requieren de subsanacin pues basta el mbito de normalidad de la actuacin jurdica. As: "en la declaracin jurada de la asamblea general se consigna <20098>, cuando obviamente se refiere a <2009> de acuerdo al contexto del documento. Una observacin de este tipo no es razonable, pues simplemente se entiende
[373] Text0 completo en: Ibid., pg. 471-477. Un comentario sobre esta resolucin se encuentra en: ESCATE CABREL, Osear y GONZALES BARRN, Gunther. "Registro y Legalidad Urbanstica". EN: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, mayo 2010. 410
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superada por el ambiente de normalidad y confianza que debe rodear toda actuacin jurdica, y para lo cual se hace necesario invocar el artculo 168 del Cdigo Civil referido al principio de buena fe para interpretar las declaraciones de voluntad" (Resolucin No. 1362-2009-SUNARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009)[374].
b) La sola discrepancia de datos en un ttulo (por ejemplo: expediente

administrativo) no es motivo suficiente para denegar la inscripcin, si es que ello puede salvarse con una declaracin indubitada expresada en alguno de los documentos contenidos en el mismo ttulo. As, "si consideramos que la funcin del plano de ubicacin es individualizar el predio en el espacio fsico, pero con fines solo referenciales cuando se trata de una habilitacin urbana perfectamente delimitada, entonces resulta evidente que el solo grfico de la declaratoria de fbrica no modifica ni altera la extensin del lote que ya fue determinada por el anterior acto administrativo-municipal de recepcin de obras ni la inscripcin subsiguiente. Por tal razn, estamos en presencia de una discrepancia que debe considerarse salvada a travs de la declaracin expresa y por escrito contenido en el FUO Parte 2, y que s coincide con el antecedente registral, por lo que resulta de aplicacin el principio pro-inscripcin regulado en el artculo 31, in fine, del Reglamento General de los Registros Pblicos" (Resolucin No. 513-2009-SUNARP-TR-L de 24 de abril de 2009; 7o considerando)13751.
c) La funcin del registrador no se reduce a la labor intrascendente de

corregir errores materiales o de redaccin u ortografa, como lamentablemente acontece a menudo: "En el presente caso el registrador asume que la potestad de calificacin se centra en detectar cualquier mnimo error, incluso intrascendente o sin
13741
Texto completo en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Op. Cit, pg. 687693. 13751 Texto completo en: Ibid., pg. 449-452. 411
importancia. Por el contrario, este Tribunal considera que la funcin registral debe verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales de validez del acto o negocio jurdico, as como la adecuacin con los antecedentes del registro, de conformidad con el art. 2011 del Cdigo Civil; pero en ningn caso dicho funcionario debe entretenerse en el control de cuestiones simplemente formales, o de redaccin u ortografa, lo cual no presta ninguna utilidad en orden a la seguridad jurdica, pero s ocasiona un alto costo de desprestigio del Sistema Registral. El control de legalidad no es un filtro de minucias o de deteccin de erratas, por lo cual debe descartarse la pretensin de convertirse en un simple corrector de textos" (Resolucin No. 1362-2009-SUNARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009; 6o y 7o considerando)[3761. d) Los errores en un documento no necesariamente se subsanan con modificaciones o aclaraciones del instrumento originario, ya que a veces puede acudirse a medios ms econmicos a travs de formalidades documentales ms simples: "En todo caso, el registrador bien puede requerir declaraciones juradas de los propios directivos dando a conocer su nombre correcto y la aceptacin al cargo para el cual han sido elegidos, lo que constituye documento suficiente para dar por subsanado los defectos de este tipo. Por tanto, no cabe requerir la presentacin de sucesivas reaperturas de acta por cada errata cometida, ya que ello es burocrtico e innecesario en el caso de equvocos notorios" (Resolucin No. 1362-2009-SUNARP-TR-L de 03 de septiembre de 2009; 12 considerando). De esa manera, adems, se evitan las continuas observaciones a los sucesivos documentos aportados, lo cual implica la necesidad de continuas aclaraciones o precisiones. Este criterio, aplicado en el caso concreto al registro de personas jurdicas, puede replicarse a cualquier otro registro.
["si Nuevamente a texto completo en: Ibid., pg. 687-693. 412
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e) La subsanacin que contenga un error no debe motivar una segunda subsanacin, cuando se pueda deducir fcilmente el sentido correcto de la interpretacin en conjunto de todos los documentos aportados. As, en el siguiente ejemplo, se usa en forma genrica dicho criterio a efecto de propiciar la inscripcin: "Respecto de la observacin signada con el numeral iii) del considerando tercero, el registrador indica que existe una diferencia de 0,10 cm2 (diez centmetros cuadrados) en la superficie de la unidad inmobiliaria 02, ya que el reglamento interno modificado seala 153,63 m2; mientras el plano de independizacin da cuenta de una superficie de 153,53 m2. La diferencia advertida resulta intrascendente ya que las propias tolerancias regstrales admiten una diferencia mucho mayor respecto del rea o cabida de los predios, por lo que dicha errata carece de significacin para todo efecto jurdico o prctico" (Resolucin No. 1128-2009-SUNARP-TR-L de 17 de julio de 2009; 6o considerando)13771. En resumen, el principio pro-inscripcin juega un rol fundamental en el procedimiento registral, ya que ste se basa en la existencia de un ttulo pblico controlado por autoridad judicial, administrativa o notario, lo que genera una fuerte presuncin a favor de su acceso al registro. El principio se concreta en descartar formalismos intiles y superfluos, aunque estn previstos en los reglamentos regstrales, bajo el criterio de "control de relevancia jurdica de los requisitos de inscripcin", por lo cual se debe descartar aquellos que en nada inciden en la seguridad jurdica y, adems, no se sustentan en una norma con rango de ley cuando se trata de la validez y eficacia de los actos y negocios jurdicos. Por otro lado, este principio tambin se aplica en la subsanacin de errores que se advierten en los documentos aportados durante el procedimiento, y siempre con la inspiracin de entender corregidas las erratas desde una perspectiva integradora sustancial, sin exagerar el formalismo, el remedio mecnico o simplemente literal. Debe buscarse que, en sustancia, la equivocacin quede superada, al margen de las cuestiones estrictas de forma, ritos o giros gramaticales.
[377] Text0 completo en: Ibid., pg. 471-477. 413
Por tal razn, no se entiende alguna opinin aislada segn la cual el principio pro-inscripcin no sirve o se limita a formular una mera "recomendacin"'3781. Lo que ocurre es que simplemente no se comprende la naturaleza, presupuesto y funcin del procedimiento registral, pues se sigue creyendo ingenuamente que el registrador es casi un juez y que el trmite a su cargo es de jurisdiccin voluntaria. En realidad, el registrador es un mero comprobador del cumplimiento de algunos requisitos formales y legales, el mismo que se encuentra sujeto a grandes lmites y restricciones pues no puede salirse de los alcances estrictos del documento pblico materia de calificacin. Siendo ello as, y habiendo intervenido ya una autoridad especialmente cualificada o con potestades pblicas (notario o juez), se impone que opere una presuncin favorable a la inscripcin' 379', y que el registrador apoye en esta tarea. 13.6 Defensa de la legalidad urbanstica desde el registro Voy a proponer el caso siguiente: el titular de un lote de 160 m2 construye un edificio que sobresale el permetro de la calle y, por tanto, invade el dominio pblico. En este caso el alero externo sobresale por mucho ms de un metro de la va pblica, y prcticamente la superficie adicional sirve para una estancia o pequea habitacin. El propietario se acoge a la regularizacin de edificaciones de la Ley N 27157, para lo cual basta preparar el formulario por parte del verificador privado, esto es, por un ingeniero civil o arquitecto inscrito en la SUNARP, con mnimos requerimientos de orden formal para cumplir con tan delicada funcin. La Sala Transitoria del Tribunal Registral emiti la Resolucin No. 1128-2009-SUNARP-TR-L de 17 de julio de 2009, con ponencia de este autor'380', en la cual se estableci un importantsimo criterio
Esa extravagante y absurda postura puede leerse en: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. "El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad horizontal en sede registral". EN: Revista Jurdica del Per, No. 96, Lima febrero 2009, pg. 359. Una refutacin definitiva puede verse en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derevho registral. La jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Op. Cit, pg. 36 ss. El texto completo puede verse en: Ibid., pg. 471-477. 414
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para el futuro en orden a evitar los desbordes en las construcciones y edificaciones sin licencia: "La regularizacin de edificaciones no permite que se legalicen usurpaciones o invasiones de los predios colindantes o de dominio pblico, pues ello afecta el derecho de propiedad de terceros, por lo que se requiere la dilucidacin del conflicto a travs de los cauces y procedimientos correspondientes, pero en ningn caso se puede autorizar que a travs de un simple acto unilateral del invasor, y plasmado en un formulario, se pretenda legalizar esta situacin de hecho" (10 considerando). Esta doctrina trata de impedir los abusos en la construccin ilegal de edificios, no solo en contravencin de los parmetros urbansticos y de seguridad edificatoria, sino adems se pretende eliminar las conductas estratgicamente fraudulentas de quienes, a travs del fcil expediente de la regularizacin de fbrica, buscan apropiarse directa o indirectamente de terrenos ajenos. Era difcil suponer que alguien est en contra de semejante ratio decidendi, cuyo sustento es legal y de orden moral. Sin embargo, existe una sorprendente opinin discordante que se sustenta bsicamente en los siguientes fundamentos1381': - Existen resoluciones previas del Tribunal Registral (N 775-2007SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; N 049-2008-SUNARPTR-L de 22 de febrero de 2008; N 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009), en las cuales se establece un criterio reiterado de admitir la inscripcin en caso de aleros externos. Esta resolucin constituye un atentado contra la "seguridad jurdica" ya que "es muy perjudicial que los registradores y el Tribunal Registral resuelvan de distinta manera para casos similares". Luego se termina diciendo: "La segunda instancia
ALARCN LLANGE, Jackson. "Regularizacin de edificaciones con alero externo. Comentario a la Resolucin No. 1128-2009-SUNARP-TR-L". En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, N 132. Septiembre 2009. Pg. 281-287. 415
tiene una responsabilidad mayor en la consolidacin de un sistema registral seguro, por ello, debemos ser especialmente exigentes y vigilantes con sus decisiones". De otro lado, indica que en la regularizacin de edificaciones la construccin debe ser anterior al 21 de julio de 1999, es decir, que la trasgresin requiere ser analizada "a la luz de la legislacin edificatoria vigente a la fecha de la construccin". La resolucin no se ajusta a derecho, mxime si utiliza el criterio de "interdiccin de la arbitrariedad" ya que sta es una institucin jurdica (sic; en todo caso ser un principio, pero jams una institucin) vinculada al abuso del poder y por eso aplicada fundamentalmente a las instituciones del Estado. La construccin que infringe las normas de edificacin pudo ser anotada como carga registral. Los fundamentos utilizados para la crtica no pueden sostenerse, y francamente son una muestra de irresponsabilidad doctrinal. En primer lugar, no existe precedente alguno sobre el tema que haya sido aprobado por el Pleno del Tribunal Registral; y aun si lo hubiese, eso no lo convierte en dogma de fe. En segundo lugar, las resoluciones que se mencionan (N 775-2007SUNARP-TR-L de 24 de julio de 2007; N 049-2008-SUNARP-TR-L de 22 de febrero de 2008; N 073-2009-SUNARP-TR-L de 19 de enero de 2009) no regulan hiptesis iguales a la que es materia de comentario. As, una trata sobre una declaratoria de fbrica autorizada por el rgano administrativo competente segn la Constitucin para llevar a cabo el control urbano, esto es, la Municipalidad Distrital. En ese caso, pues, se impone la presuncin de legalidad de los actos administrativos que establece el art. 9 o de la Ley 27444. El registrador no puede calificar en contra de esa norma legal. Las otras resoluciones previas versan sobre invasiones menores del alero externo sobre la va, lo que se encuentra dentro de la tolerancia registral o de la tolerancia urbanstico-municipal cuando no superaba el medio metro del alineamiento (norma III-VI-7 del ya derogado Re416
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glamento Nacional de Construcciones). En el presente caso, la invasin superaba claramente ese lmite. En tercer lugar, no existe atentado alguno contra la seguridad jurdica, ya que las hiptesis de las decisiones anteriores no son las mismas que en la resolucin comentada. Es conocido que un precedente (que no lo es) solo tiene esa condicin cuando los hechos jurdicamente relevantes son anlogos, pero ello no acontece cuando un solo hecho de importancia es distinto, pues en tal caso la solucin legal se modifica. En tal sentido, cmo puede decirse alegremente que el caso es el mismo cuando en uno existe aprobacin municipal, que aqu no hay, y en el otro se respetan las tolerancias, lo que aqu tampoco ocurre? Por tanto, estamos en presencia de situaciones claramente distintas, en las cuales las resoluciones anteriores nada dicen. Tal vez el opositor considere que la seguridad jurdica exige que el supuesto precedente "se aplique por analoga a un hecho distinto", lo que simplemente no es aceptable. Por lo dems, en el presente caso no hay laguna que permita la analoga13821. En cuarto lugar, la resolucin invoca en forma correcta el art. 33.2 del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, por el cual si el rea del terreno es superior al rea registrada, y no existe
13821
Ahora bien, incluso en la hiptesis (negada) que las resoluciones invocadas hubiesen tratado sobre materia anloga, la Sala del Tribunal Registral tendra la potestad de apartarse de ese criterio. En efecto, si bien es cierto que las disposiciones reglamentarias sealan que si un segundo Tribunal conoce la misma materia ya resuelta por otro Tribunal, entonces aquella debe sujetarse al criterio del primero, y en caso contrario llamar a un Pleno que resuelva la discordancia. Esta solucin es claramente inconstitucional e ilegal, ya que no puede justificarse que tres miembros (o dos, inclusive, si la decisin fue adoptada por mayora), que tuvieron el azar de conocer un asunto anlogo en primer trmino, resultan teniendo ms poder que otros tres miembros de una Sala distinta que opinan de diversa manera. En tal sentido, la anterior disposicin reglamentaria era preferible pues se permita que una Sala se apartase del criterio de la otra, siempre que se tratase de inscribir. Simplemente es IRRACIONAL que una Sala -con idntica potestad- tenga el privilegio de someter el criterio de la otra, lo que constituye una evidente contravencin a la independencia y autonoma de los Vocales en el ejercicio de sus funciones. 417
superposicin de reas, entonces la declaratoria de fbrica se anota en forma preventiva por un ao a efecto de rectificar la superficie. En efecto, esta norma permite la anotacin en caso de invasiones al colindante, siempre que no se produzca superposiciones. Sin embargo, en el presente caso s se produce una clara invasin sobre la va pblica, conforme lo reconoce el verificador privado en su informe y en el formulario de regularizacin. En consecuencia, si la invasin, sin superposicin, conlleva la existencia de un defecto subsanable, entonces por lgica deduccin (el Derecho es ciencia deductiva) se colige que la invasin con superposicin produce un defecto insubsanable. Sobre el particular el ocasional contradictor dice en forma candida: "en el caso apelado exista perfecta correspondencia entre el rea del terreno inscrito y el rea del terreno que se indic en los formularios; entonces, no es cierto que hubiese discrepancia y consecuente superposicin de reas de terreno". Esta afirmacin es falsa, pues el predio no se limita al terreno, sino a toda la lnea vertical que rodea el permetro, ya sea hacia el espacio o hacia el centro de la tierra (art. 954 CC); por tanto, la construccin sobre el espacio areo tambin constituye una invasin en el terreno ajeno. Esa solucin es universal; por ejemplo, y comentando el Cdigo Civil alemn, se dice que: "Los lmites de la propiedad en su aspecto vertical -haca arriba y haca abajo- se deducen del 905. Segn l, la propiedad se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de la tierra bajo la superficie a voluntad del propietario"13831. Las excepciones seran el error de medicin en la superficie inscrita, la existencia de reas sin perfecta delimitacin por falta de deslinde, la tolerancia registral o la tolerancia municipal para voladizos. Ninguno de esas circunstancias se presenta en este caso, por lo que hay claramente invasin sobre predio ajeno y, por consiguiente, queda comprobada la superposicin que impide la inscripcin.
13831
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. 1 edicin. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid 2007. Traduccin de Ana Caizares Lazo y otros. Volumen II. Pg. 816.
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En quinto lugar, la resolucin comentada agrega fundamentos: "esa conclusin se ratifica por el sistema de folio real que consagra nuestro ordenamiento jurdico con el fin que una partida corresponda a un predio, sin superposiciones; y por el criterio de interdiccin de la arbitrariedad que no permite afectaciones unilaterales al derecho de propiedad ajeno" (11 considerando). Aqu nuevamente se critica la invocacin del principio de interdiccin a la arbitrariedad, pues su sede natural -se dice- es limitar los abusos del poder estatal. Pues bien, en este caso debemos reafirmar que su utilizacin es correcta, ya que el verificador privado ejerce una determinada potestad pblica y, en consecuencia, ejerce una funcin pblica por delegacin de la ley. Siendo as, su informe de verificacin, que reemplaza el control de la autoridad municipal y tiene carcter pblico, no puede ser arbitrario, irracional o abusivo, pues en tal caso se estara ejerciendo una funcin pblica con desnaturalizacin de sus presupuestos de respeto por la legalidad, el bien comn y los intereses generales. Por tanto, la actuacin abusiva del verificador, al emitir un informe claramente contrario a ley, no puede ser admitida por virtud del principio de interdiccin de la arbitrariedad. Ntese que el opositor desconoce el carcter pblico de la actividad de los verificadores, por lo que su opinin yerra al partir del supuesto equivocado de que se trata de un acto de un particular. En efecto, habra que decirle que revise el artculo 14 del Reglamento de la Ley No. 27157, aprobado por Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA. Un aspecto de gran relevancia se centra en determinar si la infraccin de la normativa urbanstica debe ser analizada a la luz de la legislacin vigente al momento de realizarse la construccin o no. La opinin contraria olvida una importante distincin que se da entre dos planos: primero, la infraccin, se rige efectivamente por la legislacin vigente al momento de la comisin del hecho antijurdico para efecto de las SANCIONES; y segundo, la regularizacin, se rige, en cambio, por la ley vigente al momento en que el infractor se acoge a la amnista. En efecto, supongamos que un propietario construye un edificio de cuatro pisos, cuando solo poda hacerlo de tres, entonces la infraccin
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que se sanciona es la que rega en ese instante temporal, y si adems de la demolicin se impone una multa de 10 UIT, entonces sta resulta aplicable, aunque haya sucesin normativa. Pero, supongamos, que en ese momento se permita regularizar por circunstancias excepcionales sin multa, siempre que se inicie un procedimiento determinado. Pues bien, si el infractor no se acoge a la citada amnista, y luego se deroga la norma, entonces luego no podra argumentar que al momento de la infraccin haba una amnista, y que por ende la norma que rega en ese instante temporal le resulta aplicable en forma ultraactiva. Ese es el mismo razonamiento que utiliza el contradictor cuando dice que la trasgresin al voladizo, que entonces era permitido pero nunca con esa magnitud, "debe ser analizada a la luz de la legislacin edificatoria vigente a la fecha de la construccin (hecho antijurdico)". Esta afirmacin es absurda, pues un infractor solo tiene el derecho a que se le sancione con la ley vigente a la comisin, pero carece de todo derecho para exigir la regularizacin en base a normas derogadas. Que se le sancione con respeto a la ley vigente, s es parte de de las prerrogativas que le corresponden; pero ello no lo autoriza a exigir una regularizacin que no est vigente. Si cometi una infraccin entonces sufre la sancin, y la eventual amnista temporal no rige ms all de su tiempo de vigencia. Otro ejemplo real: si se sanciona la tenencia ilegal de armas como delito, pero se da una amnista temporal en beneficio de los que devuelvan las armas y se empadronen; entonces el infractor no puede exigir que lo perdonen "porque al momento del delito rega una amnista", pues dicha excepcin ya no est vigente, y en tal caso solo queda sufrir las consecuencias desfavorables del ilcito. En una esclarecedora decisin de la misma Sala Transitoria del Tribunal Registral, se ha impuesto la doctrina por la cual se rechaza que los actos ilcitos otorguen derechos adquiridos a efecto de la regularizacin. En el presente caso se trata de un edificio construido cuando no existan restricciones para la regularizacin de fbrica, aun cuando fuese un bien del patrimonio cultural. Sin embargo, cuando el propietario se acoge a la regularizacin ya est vigente la restriccin para ese tipo de bienes. El Tribunal fundamenta as su criterio por el cual dispone que deba aplicarse en forma inmediata la normativa en vigor:
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"7. Ahora bien, con respecto a la alegacin del apelante referida a que la construccin se levant con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situacin de hecho que se produce por una construccin irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurdico. Por tanto, una circunstancia simplemente fctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Tngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurdicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurdica, pero de ningn modo se aplica a los hechos antijurdicos ya que stos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuacin contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fbricas mediante un procedimiento municipal, pero si maana se derogase esa norma, ello no lo autorizara a que alegue la norma anterior por <tener un derecho adquirido, ya que precisamente no contaba con ninguna situacin jurdica a su favor; y si en su momento no opt por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podr hacerlo por virtud de la aplicacin inmediata de las normas. Por lo dems, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley en su beneficio, y con el fin de obtener una seguridad jurdica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho. 8. En conclusin, en una situacin como la descrita en el presente -caso el usuario regulariza el hecho antijurdico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularizacin, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hiptesis. Por tanto, aqu debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior". (Resolucin No. 762-2009-SUNARP-TR-L de 05 de junio de 2009).
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Este es un importante precedente en favor de un desarrollo armnico y planificado de la ciudad; con pleno respeto por las disposiciones urbanas y de edificacin. En tal sentido, se rechaza en forma terminante la ilegalidad e informalidad que campea en la actividad de la construccin, por lo cual se dice claramente que el sujeto que se encuentra dentro de la ilegalidad no tiene "derechos adquiridos", lo que adems sera un contrasentido -aunque as lo piense nuestro ingenuo contradictor-, y por tanto queda sometido a la legislacin de amnista en vigor, si es que la hubiese. 13.7 Defensa del patrimonio cultural desde el registro He aqu la Resolucin N 762-2009-SUNARP-TR-L de fecha 05 de junio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len, con ponencia del primero, en la cual se dispuso la tacha del ttulo por cuanto se pretenda "regularizar con formulario y verificador" una construccin levantada en forma irregular, sin licencia: "I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA Solicitud de inscripcin de la ampliacin de declaratoria de fbrica en va de regularizacin del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, adems, se solicita independizar una seccin de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un rea ocupada de 181,49 m2 y rea techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2. Se adjunta parte notarial de la escritura pblica de modificacin de independizacin otorgada por Mishell Rabanal Backus, ante Notario de Lima Jorge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral segn Ley No. 27157 con firmas certificadas ante el mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe tcnico de verificacin, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, plano de ubicacin, planos de distribucin, planos de independiza422
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cin; copia legalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a travs de la Direccin de Patrimonio Histrico Cultural y Republicano. II. DECISIN IMPUGNADA La Registradora Pblica del Registro de Predios de Lima Blanca Liliana Borda Gonzales formul tacha sustantiva del ttulo por cuanto el bien inmueble susceptible de regularizacin se encuentra en el Centro Histrico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibicin emanada en el art. 2 de la Ley 27580. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN El apelante manifiesta que cuenta a su favor con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por lo que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora. IV . ANTECEDENTE REGISTRAL Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliacin de declaratoria de fbrica del octavo piso e independizacin correspondiente. V . PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernn Gonzales Barrn. De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la siguiente: - Si tiene incidencia las normas jurdicas que se encontraban vigentes al momento de culminar la construccin para efecto de aplicar la Ley de Regularizacin de Edificaciones. VI. ANLISIS 1. El recurrente solicita inscripcin de la ampliacin de declaratoria de fbrica en va de regularizacin del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Elec423
trnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, adems, se solicita independizar una seccin de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un rea ocupada de 181,49 m2 y rea techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
2. La registradora se opone a la inscripcin por cuanto el bien

inmueble susceptible de regularizacin se encuentra en el Centro Histrico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibicin emanada en el art. 2o de la Ley 27580.
3. En el presente caso el bien inmueble materia de regularizacin

se ubica en el Centro Histrico de Lima conforme aparece del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regularizar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y dems legislacin complementaria.
4. De conformidad con el art. 2 de la Ley 27580, las obras

vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohibe las autorizaciones en va de regularizacin. Por su parte, el art. 1 acpite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nacin, considera dentro de este concepto los centros histricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorizacin previa del INC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la Ley 27157 y legislacin complementaria. Por lo dems, un caso anlogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolucin No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera.
5. En el caso materia de anlisis, y por imperio de las normas

antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por
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la Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse en Centro Histrico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ese solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularizacin de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusin ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripcin solicitada no puede extenderse por prohibicin legal, lo que en el mbito registral corresponde a la tacha del ttulo por defecto insubsanable segn el art. 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos (...)" (Finalmente, se confirm la tacha). De acuerdo con el art. 2.1 de la Ley 27333 y el art. 30 del Reglamento de la Ley N 27157, el notario es responsable por la legalidad formal (prima faci) de los actos contenidos en el formulario de regularizacin. Esa norma se concilia con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaracin de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesora; y en tal sentido negar su participacin cuando el acto contraviene la ley. En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histrico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularizacin de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de la expresa norma legal que se cita en la resolucin del Tribunal Registral. Pues bien, y entonces por qu el notario extendi la certificacin? Se trata de un caso evidente de responsabilidad. El notariado no se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia para el trfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el mbito de la regularizacin de edificaciones es imperativo que el notario verifique la legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo. Es oportuno, pues, llamar la atencin de la importancia de la funcin notarial; pero ms relevante an es que sus propios protagonistas cumplan la ley y respeten la tradicin; en el presente caso, el notario incumpli flagrantemente la ley.
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Por tanto, la Sala Transitoria del Tribunal Registral emiti una importante resolucin en proteccin del patrimonio cultural e histrico de la Nacin, acorde a ley, evitando que se les aplique las regulariza-dones de la Ley 27157, con solo informe de verificador, sin ningn control municipal. Sin embargo, los lobbys no solamente existen en el mbito econmico y poltico, sino tambin en el jurdico. Es decir, "t eres mi amigo, entonces te ayudo con una resolucin que te favorezca". De otra forma no puede explicarse la lamentable Resolucin del Tribunal Registral N 3082010-SUNARP-TR-L de 20 de agosto de 2010, apresuradamente convertida en "precedente" por el 62 Pleno del Tribunal Registral (publicado el 06 de septiembre de 2010), por la cual se permite la regularizacin al amparo de la Ley 27157 de edificaciones pertenecientes al patrimonio cultural de la Nacin o de predios ubicados en zonas histricas, siempre que se cuente con la aprobacin del Ministerio de Cultura (antes: Instituto Nacional de Cultura). Este criterio no puede sostenerse bajo ningn punto de vista, por lo siguiente: a) Segn el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohibe las autorizaciones en va de amnista. Por su parte, el art. 1 acpite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nacin, considera dentro de este concepto los centros histricos y otras zonas monumentales. Claramente se trata de una norma prohibitiva que el Tribunal Registral ha soslayado. b) Aqu existe una confusin: la aprobacin de los planos por la dependencia estatal no implica un salvoconducto para regularizar una edificacin sin control alguno, sino que en tal cas el interesado tiene cumplido uno de los requisitos para obtener la autorizacin municipal, consistente en que la autoridad de cultura no tiene nada que oponer a la construccin, pero eso no es suficiente. Recurdese que la conformidad de obra puede obtenerse ex ante o ex post, es decir, en va de regularizacin, con control municipal y pago de una multa, lo que no ocurre con el sistema de la Ley 27157, que solo requiere del verificador.
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c) Los centros histricos y zonas monumentales, por expresa previsin legal, requieren licencia en todos los casos. No cabe la regularizacin "informal", sin licencia. Ntese que aqu existe un especial inters de proteccin, de orden incluso constitucional. d) En consecuencia, una vez que el Ministerio de Cultura autoriza la obra realizada irregularmente, entonces el propietario acude a la Municipalidad para obtener una licencia en va de regularizacin, lo que implica solicitud, control y pago de una multa; cosa muy distinta a entender que la edificacin ya se encuentra automticamente regularizada mediante el fcil expediente de un verificador. En suma, la normativa del patrimonio cultural fue burlada por el simple hecho de "apoyar a un notario" que claramente haba incumplido su funcin. 13.8 Regularizacin de licencia o declaratoria de edificacin La Ley 27157 (LRE) estableci expresamente que el procedimiento de regularizacin de fbrica (SIN SANCIONES) slo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley (hasta el 20 de julio de 1999); en este caso, la amnista no tiene plazo de vigencia en cuanto al acogimiento, siempre que se cumpla el supuesto de hecho antes indicado, esto es, que la construccin o demolicin se haya concluido hasta esa fecha. Por su parte, la dcimo cuarta disposicin complementaria de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades (LOM), estableci una amnista para la construcciones realizadas sin licencia de construccin o sin habilitacin urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002, las cuales podan ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, segn el procedimiento de regularizacin de edificaciones previsto en la Ley 27157 (LRE). Posteriormente, se ampliaron los plazos de esta amnista, por lo que se dict la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 2004) que modifica la 14 disposicin complementaria de la LOM. Son dos las diferencias bsicas entre las
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amnistas de la LOM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que stas podan ser regularizadas en cualquier momento posterior. En cambio, la amnista de la LOM comprende las edificaciones levantadas hasta el 31 de diciembre del 2003 (es decir, su mbito temporal de aplicacin es ms amplio), pero la regularizacin solamente poda llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 31 de diciembre del 2005 (es decir, la fecha mxima de acogimiento a la amnista es limitada)13841. Esta interpretacin fue corroborada por la Directiva No. 012-2003, de octubre del 2003, de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP)'385'. Es bueno indicar que el trmite de regularizacin se entiende concluido con la autorizacin notarial del formulario; por tanto, es perfectamente posible que se sigan presentando al Registro solicitudes de inscripcin de fbricas realizadas de acuerdo a la amnista prevista en la LOM aun despus del 31 de diciembre del 2005 (14 disposicin complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437). La segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues a diferencia de la LRE, la amnista de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitacin urbana
[384i Dcima sexta disposicin transitoria del Reglamento, incorporada por Dec. Sup. 011 -2005-VIVIENDA: "Lospropietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre del 2003, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre del 2005, en aplicacin de la Ley No. 28437". [385] Textualmente, la exposicin de motivos de dicha directiva dice lo siguiente: "(...) En consecuencia, la dcimo cuarta disposicin complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrn regularizar su situacin a travs del procedimiento de regularizacin hasta el 30 de junio de 2003, significa que se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Ttulo I de la Ley No. 27157y en la seccin primera de su Reglamento". Ntese, sin embargo, que en virtud a la POSTERIOR LEY 28437, las construcciones que pueden regularizarse son aquellas concluidas dentro del perodo del 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre del 2003, y el plazo de acogimiento a dicha amnista vence el 31 de diciembre del 2005.
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Para todos los casos de amnista, la Ley 27333 aclar que los propietarios que se acojan a este procedimiento de regularizacin, "tendrn derecho a la condonacin de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones, por aportaciones al Sistema de Seguridad Social y derechos municipales por licencia de construccin no abonados oportunamente" (art. 9o). Por otro lado, qu pasa con los propietarios de edificaciones que no pueden acogerse a las amnistas de la LRE o de la LOM? El art. 30 de la Ley 29090, modificado por el artculo nico de la Ley 29300, establece que las edificaciones ejecutadas despus del 20 de julio de 1999 hasta la fecha de publicacin de la Ley 29090, pueden ser regularizadas en el plazo de 180 das calendario contados desde la vigencia de dicha ley (a partir del 28 de septiembre de 2008), conforme al procedimiento que se establezca por decreto supremo. El art. 68 del Dec. Sup. 024-2008 desarrolla el procedimiento de regularizacin de las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley, aunque en realidad se limita a reenviar el tema al procedimiento ordinario de regularizacin, aplicable cuando un propietario no ha construido bajo el amparo de una licencia. En efecto, luego de la vigencia de la Ley 29090 se puede regularizar la licencia de edificacin, con el mismo trmite para las edificaciones concluidas antes de la publicacin de la ley, para lo cual se requiere la solicitud respectiva acompaada de los siguientes requisitos (art. 69 Dec. Sup. 024-2008): Documentos tcnicos compuestos por plano de ubicacin y localizacin, plano de arquitectura y memoria descriptiva. Carta de seguridad de la obra, firmada por un ingeniero 'civil colegiado. Luego, la Municipalidad proceder a comparar la edificacin con los planos presentados y el cumplimiento de los parmetros existentes a la fecha de la ejecucin de la obra o los vigentes, lo que sea favorable a la regularizacin (art. 70.1 Dec. Sup. 024-2008). Si el resultado de la verificacin es "no conforme", entonces se notificar al interesado de ese hecho y con ello podr llevarse a cabo
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la demolicin respectiva (art. 30 Ley 29090; art. 70.2 y 71 Dec. Sup. 0242008). Si el resultado de la verificacin es "conforme" entonces se liquidan los derechos y multas a que hubiera lugar; luego de lo cual se emite la resolucin de regularizacin de la edificacin (art. 70.3 Dec. Sup. 0242008), la que tiene mrito para la inscripcin en calidad de instrumento pblico (art. 29.2 Ley 29090). En estos casos el valor de la multa asciende al 10% del valor de la obra que se pretende regularizar (art. 70.3 Dec. Sup. 024-2008). No pueden confundirse los procedimientos de regularizacin de la LRE (o de la LOM) con aquel previsto por la Ley 29090, tal y conforme ya lo ha sealado la jurisprudencia: "6. El presente expediente de regularizacin seala que la obra culmin en junio de 2008, lo cual implica que est fuera de los alcances de la amnista aprobada por la 14 disposicin complementaria de la LOM que se refiere a construcciones terminadas al 31 de diciembre de 2003. Por tanto, el ttulo sub-materia tampoco puede acogerse a la regularizacin de la Ley de Municipalidades. 7. Por su parte, el apelante manifiesta que en este caso resulta aplicable la Ley No. 29090, de Habilitaciones y Edificaciones, cuyo art. 30 primer prrafo, modificado por la Ley 29300, seala textualmente lo siguiente: <Las habilitaciones urbanas y las edificaciones que hayan sido ejecutadas sin licencia o que no tengan conformidad de obra despus del 20 de julio de 1999 hasta la publicacin de la Ley No. 29090, ley de regulacin de habilitaciones urbanas y edificaciones, pueden ser regularizadas en el plazo de ciento ochenta (180) das calendario, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, conforme al procedimiento que se establezca mediante decreto supremo. Por tanto, es correcta la afirmacin del usuario respecto a que su expediente de regularizacin debe tramitarse de conformidad con la Ley 29090, pero se equivoca cuando considera que ese procedimiento es el mismo de la Ley 27157, sustentado en verificador privado y formulario, pues la Ley 29090 seala taxativamente que el procedimiento ser establecido por decreto supremo.
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EDIFICACIONES 8. En efecto, los artculos 68 a 70 del Decreto Supremo No. 0242008-VIVIENDA regulan el procedimiento previsto por la ley, el cual se tramita ante la Municipalidad distrital y culmina con una resolucin de regularizacin de la edificacin. En consecuencia, el ttulo presentado por el usuario no cumple ninguno de esos requisitos lo que conlleva su tacha por defecto insubsanable ya que contraviene una norma legal, lo cual hace aplicable el art. 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos" (Resolucin No. 1313-2009-SUNARPTR-L de 25 de agosto de 2009)[386]. 13.9 Declaratoria de edificacin de predios rsticos Los predios urbanos estn destinados para la edificacin, ya sea de viviendas, o locales comerciales o industriales. El suelo urbano se define por virtud del ejercicio de la facultad edificatoria por parte del titular. En cambio, los predios rsticos tienen como finalidad la explotacin agrcola o pecuaria; por tanto, el suelo rural NO tiene como finalidad la edificacin de viviendas o locales y, por ello, el control de la legalidad urbanstica, en este mbito, es de mucha menor importancia en tanto el suelo no est destinado a concentrar grupos poblacionales, sino a realizar las faenas de cultivo, ganadera o forestal. En tal sentido, las construcciones en el suelo rural pueden servir para vivienda, o como fbricas de agroindustria, como depsitos o como galpones; pero en cualquiera de esos casos su destino natural no es la vivienda o edificacin. Por ello, no se generan problemas de densidad o de uso intensivo del suelo, ni existen los inconvenientes propios de la Ciudad, tales como lotes muy prximos entre s, la necesidad del acceso rodado, vas pblicas, servicios comunes y complementarios, etc. La Ley 27157 regul, entre otros temas, la declaracin de fbrica en predios urbanos. Es cierto que esta ltima Ley no tuvo una declaracin especfica de su mbito de aplicacin, pero el Reglamento precis este aspecto, el cual ya se encontraba implcitamente contenido en la Ley. As, el artculo Io del Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA estableci que
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Texto completo en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Op. Cit., pg. 479-484. 431
"el presente reglamento es nico y su aplicacin es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas en predios urbanos. Comprende la regularizacin de edificaciones, la licencia de obra, declaratoria de fbrica y el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn". A pesar de la evidente laguna que exhibe la vigente ley sobre el carcter del suelo materia de la declaratoria de edificacin, sin embargo, bien puede suponerse que la solucin legal sigue siendo la misma, aun cuando para llegar a esa conclusin se necesita de una labor interpretativa. As, el art. 3.2.a de la Ley 29090 define a la edificacin nueva, susceptible de licencia, como "aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir". Si tenemos en cuenta que la unidad de cada predio rural recibe normalmente la denominacin de "parcela", entonces es lgico suponer que estamos ante un "lote urbano" o "terreno sin construir", en el cual, dicho sea de paso, la finalidad esencial es la edificacin de obras para el albergue del hombre en sus diversas actividades; por lo que justamente la ausencia de obra en un lote urbano conlleva que ese espacio fsico se nomine como "terreno sin construir". Siendo as: en dnde se regula la declaracin de fbrica de predios rsticos? Si la Ley 27157 regul ntegramente este tema para predios urbanos, bien podra entenderse que la anterior normativa (Ley 26389 y su Reglamento aprobado por Resolucin Ministerial N 430-94-MTC/15.VC del 12 de diciembre de 1994 t3871) se mantiene en vigor para el mbito de los predios rurales; en tal sentido, el artculo 4 de la citada Resolucin Ministerial N 430-94-MTC/15.VC, precisa que en el caso de edificaciones permanentes levantadas sobre predios rsticos, solamente se agregar al formulario respectivo los planos de ubicacin de la edificacin debidamente certificados por la Municipalidad de la jurisdiccin. No se estatuye un procedimiento de licencia de obra y finalizacin de la misma, siendo suficiente la presentacin
[387] N0 conoZco la causa por la que el Reglamento de una Ley tan importante haya sido aprobada por una simple Resolucin Ministerial, mxime cuando la entonces vigente Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (Decreto Legislativo 560) estableca que las Resoluciones de este tipo no eran idneas para aprobar disposiciones de aplicacin general como un Reglamento, sino actos administrativos de significacin particular.
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de una solicitud (formulario) que tiene valor de una declaracin jurada, as como los planos de ubicacin debidamente visados. Se trata, por tanto, de un procedimiento netamente privado, sin mayor control respecto a las caractersticas de la edificacin, aunque s existe una tenue fiscalizacin respecto a la realidad de la obra mediante el visado de los planos. Sin embargo, el art. 73-d) del R.I.R.P. establece un procedimiento distinto para inscribir la declaratoria de fbrica. Segn este dispositivo, el ttulo inscribible de la fbrica rural es el formulario registral a que se refiere la quinta disposicin final del Dec. Leg. 667. Este procedimiento resulta muy simplificado, pues el verificador (ingeniero civil o arquitecto) autoriza los formularios regstrales mediante la constatacin de la fbrica, sin necesidad de ningn trmite adicional, salvo la preparacin de los planos de ubicacin y distribucin. Ahora bien, al no haberse aprobado los formularios regstrales se entiende que el usuario podr brindar la informacin requerida (memoria descriptiva de la edificacin) mediante documento simple con firmas legalizadas. En resumen, es de suponer que la inscripcin de la fbrica rural puede realizarse por el sistema del Dec. Leg. 667 en virtud a la notoria primaca que tiene esta ley por efecto de la jerarqua normativa, y teniendo en cuenta que la citada norma no ha sido derogada en su totalidad. En efecto, el Decreto Legislativo No. 1089 y el DS 032-2008 solo derogan los Captulos IV y V del Dec. Leg. 667 en forma expresa, as como las dems normas que se le opongan; pero no parece que la abrogacin tcita comprenda la citada quinta disposicin final, que regula la inscripcin de una materia (fbrica rural) que no est prevista por la nueva normativa, y en tal sentido esta ltima no se opone a la anterior. Ahora bien, s debe mencionarse que el ordenamiento peruano se limita a establecer una regla para la inscripcin de las edificaciones en predios rurales, esto es, indica el ttulo inscribible y el autor del documento; pero nada ms. No existe previsin alguna respecto a la legalidad, control o supervisin en la ejecucin de este tipo de obras.
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A propsito de la ausencia de control en estas edificaciones, se hace necesario resaltar que las urbanizaciones ilegales del suelo rural, no solo afecta la legalidad pues se cambia el uso de la tierra sin contar con la preceptiva habilitacin13881, sino que adems se pone en peligro la proteccin del cada vez ms escaso suelo rstico, y con ello de la seguridad alimentaria, y del medio ambiente. Sobre el particular se ha sostenido que: "la necesidad de impedir que el suelo rstico sea objeto de invasiones de tinte urbano que ocupan fincas, a veces situadas en parajes del mejor cultivo, para tratar de destinarlas a edificaciones bien aisladas o para formar verdaderos ncleos de urbanizaciones ilegales. ltimamente la expansin urbana se ha agudizado al cambiar la forma de su desarrollo; ahora, con el desenvolvimiento de los transportes y la vulgarizacin del vehculo particular, dicha expansin urbana se efecta a distancias cada vez mayores del ncleo urbano, a lo largo de los ejes de comunicacin, dando lugar a un consumo cada vez mayor del suelo agrcola (...) Ya en la Exposicin de Motivos de la primitiva Ley del Suelo de 1956, se justificaba la necesidad de la ordenacin territorial diciendo que la hacan precisa, entre otras causas, la irradiacin desmesurada del permetro de extensin de las ciudades, pues al construirse arbitrariamente, se crean superficies de urbanizacin desproporcionadas e inasequibles, originndose a la vez la especulacin del suelo al exigirse precios de solar por tierras no urbanizadas (...) En el ltimo texto, por ahora, de la Ley del Suelo de 13 de abril de 1998, se dispone en su artculo 20, que en el suelo no urbani-zable quedan prohibidas las parcelaciones urbansticas, sin que,
13881
La ratio legis de la disposicin comentada es la misma que subyace en la norma del Reglamento Nacional de Edificaciones que obliga a obtener una resolucin municipal favorable, as como a la aprobacin del anteproyecto o proyecto de diseo urbano, en los casos de independizacin de fincas rurales en donde el Plan Regulador establezca que se encuentran en zona de expansin urbana. Cul es la funcin qu cumple este control municipal a la independizacin de las fincas rurales ubicadas en zonas de expansin urbana? La idea es evitar el fraude a la legislacin urbanstica, pues en una zona que est fijada normativamente para ser urbana, sera muy fcil evadir el procedimiento de habilitacin urbana mediante el fcil expediente de segregar e independizar porciones de la finca, a semejanza de un manzaneo y lotizacin.
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EDIFICACIONES
en ningn caso, puedan efectuarse divisiones, segregaciones o fraccionamientos de cualquier tipo en contra de lo dispuesto en la legislacin agraria, forestal o de similar naturaleza"13891. Por tal motivo, el registrador se encuentra facultado para denegar la inscripcin de actos que presenten construcciones con las caractersticas urbanas de manzaneo y lotizacin en suelo rural; en este caso, no slo se protege el suelo rstico, sino que se evita las urbanizaciones irregulares e ilegales. El mismo CORRAL da cuenta que la Direccin General de los Registros y del Notariado ha respaldado con firmeza, y de manera reiterada, las denegaciones a inscribir actos en los que se denota un intento notorio, evidente e inequvoco de invadir terrenos rsticos con fines urbanos a travs del fcil expediente de la fragmentacin del suelo en pequeos lotes13901. Para tales casos, la normativa peruana ha establecido requisitos especiales en la parcelacin de predios rsticos en zonas de expansin urbana.
l389] CORRAL DUEAS, Francisco, "El agrarismo en la publicidad registrar", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 657 - Conmemorativo del 75 aniversario de fundacin de la Revista, Madrid 2000, pg. 864-865. i39l Ibid., pg. 865.
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CAPTULO VI RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN
1. ORIGEN La necesidad de vivienda est ligada estrechamente con la existencia del rgimen de propiedad horizontal, pues cuando empieza a escasear el espacio habitable para albergar a las poblaciones urbanas, entonces se requiere con mayor urgencia un sistema de vivenda que ahorre espacio y costos, de tal suerte que los ciudadanos puedan tener acceso a una unidad inmobiliaria que se convierta en la base material de la familia. Existen rastros de la propiedad horizontal en sociedades tan lejanas en el tiempo como en Babilonia, y sin dudas durante el Imperio Romano, pero su importancia recin se advierte en el siglo XIX cuando los grandes movimientos poblacionales del campo a la ciudad se producen como consecuencia de la Revolucin Industrial, y sin dudas apoyado por los avances de la tcnica constructiva (empleo de hormign, estructuras de hierro, nuevos materiales de construccin ms seguros, etc.); todo lo cual conduce a construcciones verticales de mayor altura y en mejores condiciones de seguridad'3911. Existen evidencias concretas referidas a que desde el siglo XIX se conoca en nuestro pas los edificios divididos en distintas secciones
GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010 pg 1008-1009. 439
y que pertenecan a diversos propietarios, lo cual obviamente configuraba el rgimen inmobiliario que la doctrina conoce ahora como "propiedad horizontal". Podemos citar, por ejemplo, el relato que sobre el particular realiza un registrador peruano en el ao 1903: "en virtud de acuerdo especial, siempre que en una finca compuesta de varios pisos, fueran distintos los propietarios de cada uno de ellos, se inscribirn, por separado, abrindoles partida diferente"'3921. Es decir, esta divisin horizontal por pisos de propietarios diferentes era en esa poca bien conocida y avalada mediante su independizacin en el registro, aunque dicho rgimen inmobiliario no reciba nombre especial alguno ("modalidad atpica de configuracin del dominio"). La valoracin de este rgimen propietario ha pasado por variados contrastes. Por ejemplo, el Cdigo Civil Alemn, prototipo del liberalismo ms acentuado y de la proteccin del propietario, prohibi que se establecieran regmenes de propiedad dividida por pisos, con lo cual modific el anterior criterio permisivo de la legislacin germnica anterior a la codificacin. La razn subyacente en esta solucin es terica, pero tambin prctica. La primera est vinculada con la necesidad de respetar el principio de accesin de las edificaciones sobre el suelo; mientras la segunda busca evitar los potenciales conflictos que se originaran por virtud de relaciones tan cercanas entre propietarios que comparten un mismo edificio. La misma perspectiva negativa se tuvo en Suiza, Austria y Argentina; pues con ello se pretenda impedir la paralizacin de la riqueza urbana que esta situacin de propiedad puede comportar; el declive y la antigedad de las edificaciones a la que puede conducir un rgimen dominical de difcil extincin; o la confusin que trae consigo en los libros regstrales 13931. Vlez Sarsfield, codificador argentino, lleg a dedicar una norma a la propiedad horizontal, pero solo para prohibirla (art. 2617)13941.
DEL VALLE, Alfredo. Manual del Registro de la Propiedad Inmueble, Librera e Imprenta Gil, Lima 1903, pg. 29. 13931 ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCASASTRE MUNCUNILL, Luis; BERNA I XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, 9o edicin, Editorial Bosch, Barcelona 2007, Tomo V, pg. 23. 13941 MUSTO, Nstor Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I, pg. 706.
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13921
RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN
La realidad super ampliamente las previsiones negativas del Cdigo Alemn; y luego del desastre de la Segunda Guerra Mundial hubo la necesidad de dotar de unidades habitables al menor coste posible, y eso oblig a dictar una Ley de Propiedad de la Vivienda de 15 de marzo de 1951, esto es, del rgimen de propiedad horizontal. La misma situacin se present en distintos pases: Austria introdujo la figura mediante Ley de 08 de julio de 1948; Argentina a travs de la Ley 13.512 de 13 de octubre de 1948 (todava vigente, y que inspir el reglamento de nuestra Ley 10726); y en Suiza con la introduccin de los artculos 712-a hasta 712-t del Cdigo Civil, por Ley Federal de 19 de diciembre de 1963. Los edificios compartidos cuentan, sin duda, de la ventaja del bajo costo que permite el acceso de un mayor nmero de personas al sueo de la casa propia; pero tambin tiene inconvenientes que no pueden soslayarse, tales como la deshumanizacin de la vida en espacios reducidos, por lo cual las personas que habitan en ese tipo de viviendas se encuentren en la necesidad de inundar los mbitos pblicos durante largas horas, especialmente nios y jvenes, promoviendo el desorden, la falta de respeto y fomentando los vicios que son inherentes a la destruccin de la familia. Si bien es cierto que este es un tema de sociologa urbana, sin embargo, debe admitirse que esta compleja problemtica se acenta cuando se generaliza las unidades inmobiliarias de pequea extensin. En un primer momento, los flujos migratorios determinaron que los edificios fueran divididos en pequeos apartamentos para fines de arrendamiento, ya que inicialmente los ocupantes eran personas de escasos recursos y migrantes. Paralelamente, los edificios se dividieron en distintos secciones independientes para quienes podan .pagar el costo de una vivienda propia, aunque sea a duras penas. La hiptesis se present con toda crudeza en el Per. Los boletines regstrales de la dcada de los 30's dan cuenta del problema social que se germinaba con los propietarios que vendan cada habitacin de su edificio como si fuese una unidad inmobiliaria independiente; contribuyendo con ello al desorden urbano, la tuguri-zacin, las psimas condiciones de vida, la falta de salubridad, entre
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otros problemas que enfrent Lima y otras grandes ciudades. As tenemos como recuerdo de esa poca las fincas llamadas "callejn de un solo cao", que no vienen a ser otra cosa que inmuebles que tenan un pasaje central comn que permita el acceso a distintas habitaciones; cada una de las cuales era una vivienda independiente. Es decir, la casa solariega de otra poca se convirti por necesidad econmica, y por falta de planificacin estatal, en un conjunto de mltiples unidades creadas artificialmente sin las ms mnimas condiciones de calidad de vida[395]. Esta realidad explica que pocas dcadas despus, ante una vida insoportable en los callejones, o por la natural falta de espacio con el advenimiento de nuevas familias conformadas por los hijos o nietos de los ocupantes originarios, o por la simple elevacin del precio de las viviendas por una oferta estacionaria ante una demanda creciente, entonces se produjo el inevitable fenmeno de las "invasiones". El neo-liberalismo, siempre simplista en sus explicaciones, trata de entenderlo a partir de la cultura de falta de respeto a la ley o de la permisividad estatal ante los procesos electorales; cuando en realidad su origen se encuentra en la total desidia del Estado Peruano para enfrentar el derecho humano de contar con una vivienda a precios accesibles. Si las polticas pblicas nada hicieron para que el ciudadano pobre tenga
13951
El tema tuvo su antecedente hispnico: "Las corralas se caracterizan por tratarse de edificaciones que incluyen un gran nmero de modestas viviendas de reducidas dimensiones, que giran en torno a un patio central y a un corredor comn (de ah la denominacin de casas corredor o corralas) que comunica todas las viviendas con el exterior y con el aseo que estaba fuera de las viviendas y era comn a todas ellas. Aunque parece que este tipo de construcciones tpicas de Madrid datan d.el siglo XVI, cuando al trasladarse a la Corte de Madrid empezaron a acudir a la Villa numerosas personas (funcionarios, artesanos, religiosos, nobles de escasos recursos econmicos, etc.) en busca de una mejora en sus condiciones de vida, el auge de este tipo de edificaciones se produce a partir del siglo XIX con el desarrollo de la industria y la masiva emigracin de personas del campo a la ciudad, creando un tipo de vida social que caracteriz la vida madrilea de la poca y que qued reflejada en algunas zarzuelas, y en las obras de escritores como Prez Galds o Baroja": GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1009.
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una unidad inmobiliaria para su familia, entonces aquel no tuvo otra opcin que el pasar a la accin. Por tanto, las invasiones que hasta la fecha se producen en nuestro pas, no es otra cosa que la consecuencia (inevitable) de las lites polticas que se redujeron a explotar el erario nacional para su beneficio, o que dictaron reglas y Cdigos para el propietario individualista y egosta, pero nada hicieron para que el pobre tambin pueda convertirse en propietario a costa de su trabajo esforzado y honrado. 2. CONCEPTO Y ELEMENTOS CONFIGURADORES
El Cdigo Civil no regula la propiedad horizontal, pues se limita a prever una simple norma de remisin a la legislacin especial (art. 958). En efecto, el tema se regula actualmente por la Ley 27157, el Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA (antes: DS. 008-2000-MTC) y la Ley 27333. La propiedad horizontal est definida en el art. 129 del Reglamento de la siguiente manera: "5 el rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio comn. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definicin normativa pueden extraerse las siguientes notas distintivas:
a) Edificacin o conjunto de edificaciones. b) Coexistencia en la mencionada edificacin o conjunto de

edificaciones de secciones de dominio exclusivo con bienes de dominio comn y servicios comunes.
c) Pertenencia, o vocacin de pertenencia, a distintos propietarios de

las secciones de dominio exclusivo. La propiedad horizontal tiene como presupuesto objetivo la existencia de un solo edificio en altura dividido en distintos sectores: "La propiedad de una casa, dividida de tal manera que sus diferentes pisos pertenezcan a diferentes propietarios, es un hecho muy antiguo, aunque haya que reconocer que las manifestaciones que
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de tal institucin se encuentran en la antigedad tienen carcter mucho ms restringido; su generalizacin es, en cambio, moderna e hija de necesidades econmicas ms intensamente sentidas"13961. Sin embargo, modernamente, se habla de "propiedades horizontales complejas", ya que no tienen como sustento un edificio, sino diversas casas que comparten algunos bienes o servicios comunes. Se habla, por ejemplo, de una propiedad horizontal tumbada 13971, cuya principal nota distintiva es que no exista superposicin horizontal de unidades inmobiliarias, pues stas cuentan con relativa independencia, pero comparten zonas de ingreso o viales comunes. En nuestro pas es el caso de las llamadas quintas o casas en copropiedad, las cuales pueden regularse tranquilamente por el rgimen de la propiedad horizontal (arts. 126, 127 y 128 Reglamento) 13981, aun cuando tambin puedan
BATLLE VSQUEZ, Manuel. La propiedad de casas por pisos, 6 edicin, Editorial Marfil, Alcoy 1973, pg. 13. El trmino, que sin duda hizo fortuna, corresponde al notario espaol Joaqun Sapena, quien en una conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 23 de mayo de 1966 deca: "Sin paradoja alguna, la propiedad horizontal es consecuencia de la verticalidad de la construccin, mientras que la urbanstica, con propiedad en vertical -usque ad sidera- lo es de la horizontalidad de su planteamiento: Qu hemos hecho? Hemos tumbado la propiedad horizontal: las escaleras y ascensores se han transformado en caminos y viales: las terrazas y patios de luces, en zonas verdes y de esparcimiento; los departamentos, en parcelas, y hasta los porteros de la verticalidad en sus funciones han pasado a guardas, con vigilancia en horizontal": Cit. GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1017. La Res. Min. No. 127-91-VC-5100, del 22 de mayo de 1991, aprob el captulo XX de "Quintas" dentro del Ttulo III sobre "Requisitos arquitectnicos de diseo y uso" en el Reglamento Nacional de Construcciones. En el art. 1.1 de este captulo se define normativamente a la "quinta" como "el conjunto de viviendas unifamiliares con terrenos y aires de dominio exclusivo ("viviendas"), construidas en un terreno habilitado urbano, que poseen acceso comn desde la va pblica a travs de pasajes y/o patios comunes, el concepto comprende el conjunto de una o varias unidades unifamiliares con frente a la va pblica y otra u otras, con acceso a travs del pasaje y/o patio comn. Se incluye tambin el caso de dos viviendas unifamiliares una con frente a la va pblica y la otra interior". El art. 11 del mismo captulo establece que las quintas se encuentran comprendidas dentro del rgimen de propiedad horizontal, por lo que deben contar con reglamento interno y junta de propietarios. Esta norma se encuentra derogada por el Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por DS. 011 -2006-VIVIENDA.
someterse al rgimen paralelo de "independizacin y copropiedad". Para las quintas ambos regmenes son alternativos, y puede optarse por uno u otro en forma voluntaria. Tambin se habla en doctrina de los llamados conjuntos inmobiliarios, que han sido regulados expresamente en una norma modificatoria (Ley 8/1999) de la antigua Ley Espaola de Propiedad Horizontal de 1960, y que introduce esta figura con el nombre de "complejos urbanos", cuya caracterstica fundamental es la existencia de distintos edificios perfectamente separados y que por la naturaleza de las cosas podran tener vida independiente, que sin embargo, acuerdan compartir algn elemento de comunidad que los vincula. Podramos ejemplificar esta figura a travs de los complejos conformados por un conjunto de unidades inmobiliarias de relativa independencia, y que slo se encuentran vinculados por algn elemento comn esencial (viales), o incluso se relacionan por elementos comunes no esenciales (piscina o campos deportivos). Es el caso tpico en nuestro pas de las llamadas Unidades Vecinales o Conjuntos Residenciales. Estos complejos inmobiliarios se encuentran incluidos en el concepto legal de propiedad horizontal bajo el trmino de "conjunto de edificaciones" a que alude el art. 129 del Reglamento. En el V Congreso Internacional de Derecho Registral celebrado en Roma (1982), se defini a los conjuntos inmobiliarios como aquellos que: "se caracterizan por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre s, a travs de elementos o servicios comunes, o de un rgimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocacin de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecucin y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partcipes".
Actualmente, los arts. 126 a 128 del Reglamento establecen que las quintas pueden someterse alternativamente al rgimen de propiedad exclusiva y comn o al anlogo de independizacin y copropiedad. En cualquiera de los dos casos, y para lograr su inscripcin registral, basta el reglamento interno de la edificacin, sin necesidad de resolucin municipal de sub-divisin. 445
En forma didctica el registrador espaol Arniz Eguren explica que la diferencia tcnica entre "propiedad horizontal" y "conjunto inmobiliario" se encuentra en que la primera slo tiene una comunidad, aunque sea compleja, mientras en la segunda existen varias comunidades13"1. Nuestra anterior Ley de Propiedad Horizontal (D. Ley 22112) ya contemplaba expresamente todas las modalidades inmobiliarias en las que coexistan en mayor o menor medida elementos exclusivos y elementos comunes. Por tanto, dentro de dicho concepto se inclua la propiedad por pisos superpuestos en edificio, la llamada "propiedad horizontal tumbada", y finalmente los conjuntos inmobiliarios. La correcta definicin contenida en el art. I o del D. Ley 22112 sealaba: "Quedan comprendidos dentro del mismo rgimen, en lo concerniente a preservar la concepcin urbanstico arquitectnica original del conjunto y mantener y conservar los bienes de uso comn y servicios comunes, las unidades vecinales, agrupamientos residenciales, quintas y dems modalidades diferentes a las tradicionales de edificios en altura, conformadas por secciones separadas pertenecientes a diferentes dueos". Los complejos inmobiliarios aluden a aquellas situaciones que integran diversos edificios, bloques, torres o fases, cada una de las cuales cuenta con sus propias unidades exclusivas independientes y sus elementos comunes especficos, de forma que cada bloque integrara una propiedad horizontal simple. Sin embargo, las distintas torres se comprenden en un solo conjunto, ya sea por estar construidos en suelo comn, o participar en un cuerpo arquitectnico comn a todos ellos (por ejemplo: comparten la zona de estacionamientos subterrnea), o simplemente participan de elementos comunitarios (jardines, zonas deportivas, club, etc.). El conjunto se organiza en forma piramidal, en cascada, en la cual se diferencia las sub-comunidades de primer nivel que luego se integran en otras comunidades ms grandes (macro o supra). De tal suerte se tienen unidades exclusivas que comparten zonas comunes de cada edificio individual; luego de un conjunto de edificios; y finalmente de la supracomunidad. El resultado: complejidad de las cuotas de participacin en cada sub-conjunto, distintos
13991
Cit. GARCA GARCA, Jos Manuel. "La finca como base del sistema inmobiliario". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid 1995, pg. 289.
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rganos de gobierno, complicada delimitacin de competencias, entre otros problemas14001. La nueva legislacin se mantiene dentro de la misma lnea extensiva, estableciendo expresamente que el rgimen de propiedad exclusiva y comn (propiedad horizontal) comprende los edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto; quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes (art. 126 Reglamento), aunque con el aadido que algunas de esas modalidades pueden acogerse al rgimen de independizacin y copropiedad. Las necesidades del trfico jurdico son incesantes. Hoy se habla de la posibilidad de constituir este rgimen dominical, no sobre la base de una edificacin, sino sobre la creacin de unidades independientes en el suelo, sin necesidad de ninguna obra. De esta forma, el comprador recibe un solar para que lo acondicione o construya a su gusto. Es el caso tpico de los centros comerciales cuyas unidades se dividen por lneas en el suelo, y nada ms. Si bien la figura no parece tener acogida en la definicin del art. 129 del Reglamento, sin embargo, esta norma habr de interpretarse en el sentido que no se requiere de la edificacin concluida para configurar la propiedad horizontal, sino que basta la "vocacin de edificacin", esto es, el plan o proyecto. Este criterio se refuerza con el hecho que la ley admite la existencia del rgimen con unidades meramente proyectadas sin que haya comenzado siquiera la construccin del edificio (pre-declaratoria de fbrica y pre-independizacin)[4011. La cuestin relevante parece ser que la unidad inmobiliaria se encuentre suficientemente delimitada, ya sea por elementos arquitectnicos (paredes, muros) que comprenden un espacio cbico individualizado
14001
GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1021-1022. 14011 Conforme con este argumento: ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis; BERNA I XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, Bosch, Barcelona 2008, Tomo V, pg. 78.
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(departamento, local, tienda); o bien el trazado de rayas o marcas en el suelo[402], sin necesidad de construccin. Esta hiptesis, tpica de los centros comerciales divididos con una tiza y a la espera que sus propietarios instalen sus tiendas de la forma que ms les convenga, ya tiene asiento normativo implcito, aunque precario en la Directiva N 009-2008, pues en caso de demolicin del edificio se extingue el rgimen de propiedad exclusiva y comn, salvo cuando las secciones se delineen en funcin del suelo. Es decir, en este caso el citado rgimen dominical se mantiene, lo cual indica, en forma implcita, que puede constituirse con el simple rayado del suelo, sin necesidad de una construccin actual. El rgimen de propiedad exclusiva y comn necesita de una pluralidad de unidades inmobiliarias independientes, esto es, con vida jurdica autnoma. Se requiere de una declaracin expresa que lo califique como seccin exclusiva, o que pueda deducirse de la comn intencin de las partes; pues en caso contrario se reputa zona comn 14031. Las secciones privativas necesitan contar de un espacio suficientemente delimitado, susceptible de aprovechamiento unitario, cuyo aprovechamiento pertenezca a una persona o a varias en condicin de pro indiviso (por cuotas)1404'. "Requisito para que determinados elementos sean declarados privativos es, como requisito negativo, que no pertenezca por su propia naturaleza a los elementos comunes y, como requisito positivo, que se pueda dedicar a un uso privativo. Es susceptible de
GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1039. 14031 Conforme: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid 2007, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzlez y otros, Volumen II, pg. 911 14041 GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal" En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1039. 448
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destino privativo un espacio cuando constituye un recinto propio y est cerrado"14051. Por recinto propio se entiende todo lo que se encuentra limitado por suelo, paredes y techo, de tal modo que se pueda excluir la injerencia de terceros; por eso, en derecho alemn no se considera unidad independiente las zonas de estacionamiento al aire libre, pues no se puede impedir la interferencia ajena. La falta de este requisito conlleva que no surja propiedad privada separada y, en consecuencia, se sanciona la ineficacia de la atribucin. Por otro lado, el espacio debe encontrarse cerrado respecto a los elementos comunes y elementos privativos ajenos, y si bien la falta de cerraje no afecta el negocio jurdico que se celebre sobre dicha seccin; sin embargo, ello impide la inscripcin pues el Registro exige la prueba del cumplimiento de ese requisito mediante un certificado administrativo' 4061. Por las razones antes expuestas, no se considera que tenga individualidad jurdica un simple muro circundante de la finca, a la que se niega el carcter de finca independiente (Directiva N 009-2009SUNARP/SN; art. 5.9 in fine). En efecto, un muro limtrofe no puede considerarse seccin de dominio exclusivo pues constituye precisamente la lnea que delimita el conjunto inmobiliario, y separa ste de los otros predios o del dominio pblico. En el caso de otorgrsele individualidad a la pared, entonces no solo se rompe los cnones del urbanismo, que busca la divisin funcional y racional del suelo urbano, sino adems se llegara a admitir un absurdo lgico: un segundo predio quedara encerrado en un primer predio, siendo que ste constituye nada menos que los lindes de aqul; lo que adems implicara que el nuevo linde (encerrado) podra ser tambin un predio independiente, y as sucesivamente. De esta forma se corrige la desastrosa Resolucin del Tribunal Registral N 108-2002-SUNARP-TR-L de 08 de noviembre de 2002, en la cual se permiti la independizacin de un cerco perimtrico con el facilista argumento: "la ley no lo prohibe", y que adems es
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit Vol II Ibid.,pg. 912. 449
falso'4071. Recurdese que las unidades inmobiliarias independizadas deben respetar las superficies mnimas del lote normativo, as como la dimensin lineal del frente, lo que obviamente no fue cumplido en este caso. El conjunto de unidades inmobiliarias se unifica o vincula con algn elemento causal que permita mantenerlas conectadas de modo estable y permanente, con el propsito de conformar una unidad inmobiliaria orgnica o global de mayor magnitud. Sobre el particular surge la duda respecto a la necesidad de conexin jurdica a travs de bienes comunes, o si basta la existencia de unos servicios comunes entre las fincas o el establecimiento de unas limitaciones reales u obligaciones propter rem (obligaciones que persiguen a quien es titular del bien)14081. El art. 129 del Reglamento parece tolerar que cualquiera de estos elementos en conjuncin (bienes o servicios) pueda dar origen a este rgimen propietario; sin embargo, no parece admisible que
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He aqu la parte pertinente de dicha resolucin: "10.- Observa tambin el registrador que no es procedente la independizacin del cerco perimtrico por constituir una zona comn de toda la edificacin. Sobre el particular, se ha expresado en la clusula sptima de la escritura pblica
del constituye una necesidad para el funcionamiento de las actividades que se 1/3/200 desarrollan en el Centro Areo Comercial. El cerco perimtrico est 2, que: compuesto <el por muros de material noble y rejas divididas en paos, dispuestos en forma cerco intercalada, permitiendo la transparencia visual hacia el frente principal, los perimt muros que componen este cerco han sido concebidos para que en sus rico en fachadas el se coloquen elementos publicitarios, y cuyo uso permitir una renta para el proyect propietario quien tendr libre poder para administrarlos>. o Es decir, nos encontramos frente al supuesto en que por voluntad expresa del integral propietario se considera como seccin de propiedad exclusiva a un- bien que no es de conformidad con el inciso b) del artculo 40 de la Ley N 27157 y 134 conside de rado su Reglamento, podra ser considerado de uso comn. Sin embargo, como se como ha expresado previamente, constituye atribucin del propietario determinar un la element calidad de comn o propio de los bienes en edificaciones sujetas al rgimen o de de propied propiedad exclusiva y propiedad comn. ad Por estas consideraciones, debe revocarse el literal c) del numeral Io de la comn, observacin". ya que GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como la supuesto existen de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: cia del Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio mismo 2010 no pg. 1043.
RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN______________________________
un simple servicio pueda unir o vincular distintos predios en forma permanente. Bastara, acaso, que la existencia de un servicio comn de vigilancia o guardiana conlleve que varias unidades conformen un conjunto con destino nico? No lo creemos. La propiedad horizontal es un rgimen de bienes, y solo los bienes pueden unirlos. El propio nombre de la figura ratifica esta impresin, ya que es necesaria la existencia de "bienes de propiedad exclusiva" y "bienes de propiedad comn". No bastan los servicios comunes. En tal sentido, la vinculacin a travs de obligaciones propter rem queda claramente descartada de nuestro sistema jurdico, pues carece de entidad para modificar el estatuto dominical de los predios la sola circunstancia de compartir deberes tales como la esttica del conjunto de predios, el pintado de stos o la exigencia de determinados cnones de construccin. Si bien en la doctrina espaola, la opinin mayoritaria se inclina por la sola existencia de servicios comunes como elemento de destinacin comn de distintos predios; sin embargo, en el derecho alemn la solucin es claramente distinta, pues la propiedad horizontal necesita la unidad indivisible de tres elementos: copropiedad, propiedad autnoma y condicin de miembro de la comunidad 14091. En tal sentido, "sern elementos comunes la finca, tanto en sus partes edificadas como no edificadas, los elementos necesarios para la existencia y seguridad del edificio (por ejemplo, cimientos, muros maestros, cubiertas), as como las instalaciones que sirvan para usos comunes (por ejemplo, ascensores, antenas comunes, calderas)"14101. Por ltimo, se requiere un colectivo de propietarios que justifique el rgimen de comunidad de gastos, en tanto y en cuanto un solo titular no requiere de complicados mecanismos para adoptar acuerdos, limitarse en el uso o aportar a prorrata en los deberes econmicos. Ello no impide que un solo domino pueda constituir la ordenacin de propiedad exclusiva y comn, ya que el requisito supone la "vocacin
[409] WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit, Vol. II, pg. 909. 14101 Ibid., Vol. II, pg. 910-911. 451
(tendencia) al colectivo", lo que se pone de manifiesto con la configuracin de unidades independientes. Por tanto, debe recordarse que: "no es que no pueda existir el conjunto inmobiliario sin la pluralidad de propietarios, sino que mientras existe un nico propietario no ser plenamente aplicable el rgimen jurdico-real que est en el origen de la institucin. As, por ejemplo, si el edificio dividido en propiedad horizontal pertenece a un solo propietario, resulta obvio que no tendr aplicacin las normas que disciplinan el funcionamiento de la junta de propietarios y el rgimen de la adopcin de los acuerdos comunitarios, sin embargo, s sern de aplicacin las normas que configuran cada piso como una unidad inmobiliaria susceptible de una propiedad separada"1411'. En otros ordenamientos, seguramente ms ortodoxos (ejemplo: Argentina14121), se requiere que el acto constitutivo lo otorguen, por lo menos, dos propietarios del predio originario, ya que no se concibe dogmticamente que una pluralidad de unidades inmobiliarias exclusivas pertenezca a la misma persona, en cuyo caso no se dara la problemtica que justifica la propiedad horizontal; sin embargo, a veces la solucin terica no es la mejor, por lo que resulta preferible la opcin de nuestro sistema legal, tambin muy frecuente, por la cual se acepta la comunidad de un solo constituyente, lo que da cabida al negocio unilateral otorgado por el constructor del edificio, sin necesidad de acudir a la transferencia de un porcentaje para efecto de cumplir la pluralidad de sujetos.
14111
GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal" En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010 pg. 1042. 14121 MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana. "Cuestiones esenciales de la propiedad horizontal desde el derecho argentino". En: DE REINA TARTIRE, Gabriel. Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta' Buenos Aires 2008, pg. 331.
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3. SITUACIONES JURDICAS ANLOGAS El rgimen de propiedad exclusiva y comn se caracteriza por tres notas distintivas: edificio, zonas de propiedad individual con secciones comunes, y vocacin de conjunto de propietarios. No obstante, puede ocurrir que algunas situaciones jurdicas prediales, si bien semejantes, no cumplan con las caractersticas antes citadas. Es el caso, por ejemplo, de las concesiones administrativas que confieren el derecho a la construccin y subsiguiente explotacin econmica del complejo inmobiliario, el cual se divide en una multiplicidad de derechos de uso y temporal (por ejemplo: plazas de estacionamiento construidas en el subsuelo del dominio pblico, puestos de atraque en un puerto deportivo, sepulturas o parcelas mortuorias en un cementerio privado, puestos de un mercado pblico, etc.). En definitiva, todo el proceso administrativo da como resultado la creacin de un conjunto de derechos de uso individuales sobre zonas o parcelas delimitadas del complejo inmobiliario, destinadas a una pluralidad de personas'4131. La diferencia con el rgimen ordinario se encuentra en que la propiedad del bien se mantiene en cabeza de un titular, pues no se produce la divisin del dominio entre distintos propietarios. La propiedad no se disocia, el uso s. En el mbito del Derecho comparado, puede citarse el caso del Libro Quinto del Cdigo Civil de Catalua (Ley 5/2006, de 10 de mayo), relativo a los derechos reales, en el cual la normativa de la propiedad horizontal resulta aplicable directamente a todas estas figuras anlogas o similares. Fuera de ello no existen soluciones legislativas de este tipo, y el tema queda librado a la doctrina y jurisprudencia, que en algunos casos se apoya en las reglas de la propiedad horizontal, por analoga. Existen muchas formas de propiedad inmobiliaria, tales como los clubes de campo, barrios cerrados, plazas de estacionamiento u otros, que pueden quedar sometidos al rgimen de propiedad exclusiva y
(4i3] GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal" En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1023.
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comn; o que se excluyan de sus reglas cuando le falte alguno de sus presupuestos, en cuyo caso habr de aplicarse la analoga. En nuestro pas hubo un caso en el cual se discuti si una asociacin deportiva titular de un predio ubicado en rea de playa, poda adjudicar a cada uno de sus socios el derecho de superficie sobre determinado lote. A ello se agregaba la existencia de elementos comunes para el disfrute conjunto de los superficiarios. Sin dudas, estamos en presencia de una hiptesis similar a la propiedad horizontal, con la diferencia que existe un propietario nico de todo el conjunto inmobiliario: la asociacin, y no distintos titulares sobre cada seccin exclusiva. La Sala Transitoria del Tribunal Registral emiti una importante decisin sobre este tema: "1. El usuario solicita la inscripcin de la constitucin de derecho de superficie otorgado por Club La Isla Asociacin Civil de Actividades Deportivas y de Servicios a favor de ABCD, en mrito de escritura pblica de fecha 11 de abril de 2007 extendida ante Notario de Lima Manuel Retegui Tomatis, respecto del Lote No. 12 que forma parte de la Habilitacin Urbana denominada Club La Isla, ubicada en el Distrito de Asia, Provincia de Caete, inscrito en la Partida No. 90022318 del Registro de Predios de Caete.
2.
Revisada la citada partida se advierte la inscripcin de la recepcin de obras de la habilitacin urbana para uso de vivienda temporal o vacacional ejecutadas de acuerdo al Captulo III Ttulo II del Reglamento Nacional de Construcciones, sobre el terreno ribereo de 124,089 m2, ubicado en el kilmetro 97 de la Carretera Panamericana Sur, Distrito de Asia, en mrito de las Resoluciones Municipales que se indican en los asientos B-l y B-2. El citado bien inmueble es de propiedad exclusiva del Club La Isla Asociacin Civil de Actividades Deportivas y de Servicios, inscrito en la partida 1879855 del Registro de Personas Jurdicas de Lima. De conformidad con los arts. 125 y 129 del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley 27157, de Regularizacin de Edificaciones, el rgimen de propiedad exclusiva y comn se configura cuando
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existe una edificacin o complejo inmobiliario que rene tres requisitos: a) dos o ms secciones de dominio exclusivo, b) por lo menos un bien comn que vincula las secciones exclusivas y, c) pluralidad de propietarios, aun cuando basta uno solo para constituir originariamente el rgimen, quien puede ser el constructor o promotor de conformidad con el art. 39 de la Ley 27157. En el presente caso, la citada habilitacin ha dado lugar a 79 lotes que tienen la virtualidad de convertirse en secciones exclusivas; asimismo existen zonas potencialmente comunes que consisten en el rea destinada a club, de recreacin, de vas vehiculares, de vas peatonales, de estacionamientos y de jardines (asiento B-2 de la partida 90022318 del Registro de Predios de Caete); por tanto, desde una perspectiva terica se entenderan cumplidos los dos primeros requisitos de los sealados arts. 125 y 129.
5.
Con respecto al tercer requisito antes acotado, si bien es cierto que un solo propietario puede constituir dicho rgimen propietario, empero, la obligatoriedad o necesidad legal nace cuando se tengan varios propietarios segn lo dispone el art. 125 ltimo prrafo del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA, pues solo en esa hiptesis tiene justificacin la existencia de zonas comunes, que por definicin son secciones con fin instrumental y compartido destinadas a servir a los distintos titulares a efecto que usen y disfruten las unidades de dominio exclusivo. En el presente caso, existe un solo propietario, el Club La Isla Asociacin Civil, por lo que no hay obligacin de constituir el rgimen de propiedad exclusiva y comn, por lo que cabe revocar ese extremo de la observacin. Se deja constancia que la superficie es un derecho real limitado por cuanto no engloba todas las facultades del dominio y adems es de naturaleza temporal; por tanto, no se puede identificar a superficiarios como propietarios. Es ilustrativo sealar que la tcnica registral que se aplicar en la partida matriz es la siguiente: el dominio del propietario nico se mantiene en dicha partida, y si se produce la constitucin del derecho de superficie, como acontece con el ttulo examinado, se independizarn las partidas en cabeza de dicho derecho real limitado, de conformidad con el art. 108 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Por su parte, las reas llamadas comunes en realidad no son
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tal, pues se mantienen como propiedad exclusiva del nico titular, pero por efecto del ttulo constitutivo de la habilitacin otorgan un derecho de uso compartido con los otros titulares de derechos reales, en este caso el superficiario. 7. Cabe agregar que el art. 134-a) del Decreto Supremo No. 0352006-VIVIENDA seala que el suelo es un bien comn, salvo que se trate de constitucin de derechos superficiarios sobre las distintas unidades inmobiliarias superpuestas, por lo que esta norma presupone la posibilidad de que estemos ante un nico propietario del suelo que constituye derecho de superficie sobre las unidades exclusivas y reserva zonas comunes. Sin embargo, esta opcin de constituir la denominada "propiedad horizontal superficiaria" es facultativa, y no obligatoria, pues faltan precisamente los varios titulares de dominio como exige el art. 125, 2 o prrafo del ya sealado Decreto Supremo"14141. (Resolucin No. 692-2009-SUNARP-TR-L, de 20 de mayo de 2009, por la cual se revocaron todas las observaciones, salvo una. La decisin fue firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len, con ponencia del primero). Esta importante resolucin pone varias cosas en claro:
a) La coexistencia de superficiarios, con elementos de uso comn

entre ellos, no obliga a la constitucin del rgimen de propiedad exclusiva y comn, pues no cumple el requisito legal de pluralidad de propietarios. Por tanto, no es necesario el reglamento interno.
b) La independizacin del lote otorgado en superficie, sin propiedad

horizontal, est permitido por las normas regstrales; y-en tal sentido, las zonas llamadas comunes en realidad pertenecen al propietario del suelo, por lo que tcnicamente se trata de secciones de "uso comn" entre los superficiarios, y que solo constan en el ttulo jurdico de la habilitacin urbana.
14141
Texto completo puede verse en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010, pg. 571-577.
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c) Sin embargo, el titular del suelo puede constituir el rgimen de propiedad exclusiva y comn, en forma facultativa, para cuyo efecto debe otorgar el acto de reglamento interno. La mejor doctrina se muestra conforme con la posicin sentada por la Sala Transitoria del Tribunal Registral. As por ejemplo: "La caracterstica de todo lo que llevamos dicho es que la nota caracterstica que define este tipo de conjuntos inmobiliarios es que en ellos, a diferencia de lo que sucede en la propiedad horizontal, el derecho singular y exclusivo sobre los elementos inmobiliarios privativos (plaza de aparcamiento, puesto de atraque, sepultura o nicho, etc.) que, a su vez, confieren el derecho de utilizacin de determinados elementos comunes no es el derecho de propiedad sino un derecho real limitado de goce (...). Es precisamente por esta circunstancia por la que consideramos conveniente calificar a todas estas situaciones inmobiliarias como supuestos de propiedad
horizontal por analoga"l415].
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DENOMINACIN
El Cdigo Civil de 1936 (arts. 855 a 857) inaugur en nuestro pas la regulacin de la propiedad horizontal, aun cuando se le denomin con el trmino de "propiedad por pisos". Los escasos tres preceptos del Cdigo resultaban notoriamente insuficientes para hacer frente a los innumerables problemas que surgan de esta novedosa forma de aprovechamiento de los edificios, lo cual origin que en 1946 se promulgara la Ley 10726, Ley sobre propiedad de los diversos pisos de un edificio. Esta denominacin, fundamentalmente descriptiva, se explica porque el origen histrico de la institucin se encontraba vinculado con los edificios divididos en distintas secciones o pisos, cada uno de las cuales era objeto de una propiedad separada. En esta misma lnea el Cdigo Civil italiano de 1942 denomin a la figura como "condominio de edificios". Fue, sin embargo, el Decreto Supremo N 025 del
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GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", ENRevista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010 pg. 1024.
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06 de marzo de 1959, Reglamento de la Ley 10726, el que por primera vez utiliz el "nomen juris" de propiedad horizontal, el mismo que se haba popularizado en la doctrina y en el Derecho comparado. En nuestro pas, el Decreto Ley 22112 ya utiliz decididamente este trmino, el cual se hizo comn entre nuestros operadores jurdicos luego de casi medio siglo de uso constante. El trmino fue ideado, como dice Hernn Racciatti, para oponerlo a la clsica propiedad romana, de carcter vertical, que se extiende desde el cielo hasta el infierno'4161. Sin embargo, la vigente Ley 27157, de 20 de julio de 1999, modifica el nombre tradicional de propiedad horizontal, sustituyndolo por el de "rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn", el mismo que no tiene antecedente alguno en el Derecho comparado. En opinin nuestra, el legislador no le coloc una etiqueta al instituto jurdico, sino que simplemente lo pas a definir. Una modificacin legislativa de este tipo, de carcter meramente esttico, olvida que el trmino "propiedad horizontal" haba arraigado fuertemente, y se encontraba avalado por una importante corriente doctrinal. En la Exposicin de Motivos de la Ley 27157 se seala reiteradamente que el nombre de "propiedad horizontal" es errneo por cuanto no en todos los casos se produce divisin de unidades inmobiliarias por lneas horizontales. En efecto, existen los casos de la llamada "propiedad horizontal tumbada" o de los complejos urbanos, en los cuales la denominacin no resulta exacta al fenmeno definido. No obstante ello, debemos tener en cuenta que "ordinariamente la divisin por pisos es horizontal, y la terminologa es muy grfica de la institucin regulada. En cuaquier caso, la nueva terminologa ha adquirido un consenso general"'4171. Por otro lado, el nombre actual tambin es equvoco, pues coloca en el mismo plano de importancia la propiedad exclusiva de departamentos o tiendas, con la propiedad comn de pasajes, escaleras o zonas
Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales, Zavala Editor, Buenos Aires 2000, Tomo 2, pg. 239. 14171 ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de derechos reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 205.
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de acceso. El legislador debi tener en cuenta un hecho concreto: "el que adquiere un piso o local, lo hace para DISFRUTARLO SOLO, no porque le seduzca convivir con los dems titulares en las partes de general uso (escalera, patios, etc.). El uso de estas partes en que convive con los dems, es de absoluta necesidad, y como tal ha de procurarse que lo sea del modo menos enojoso para todos"14181. En todo caso, si se pretenda privilegiar la cuestin estrictamente dogmtica se hubiera podido utilizar el trmino "propiedad o parcelacin cbica", ideado por NAVARRO AIZPEITIA, y que probablemente sea ms exacto, aunque no haya gozado del favor de la doctrina. 5. NATURALEZA JURDICA La propiedad del predio, en lneas generales, comprende naturalmente el suelo, subsuelo o sobresuelo (art. 954 CC). Por tanto, cuando hablamos de un terreno o solar, en forma inmediata aludimos al cuerpo de tierra que se ubica debajo de la rasante del suelo, y el espacio areo que se proyecta para su utilizacin y aprovechamiento. En caso de construcciones, stas pertenecern al titular del suelo por virtud de la regla de accesin que se resume en el brocardo romano superficies solo cedit[419]. Una frmula tradicional para separar el suelo de la construccin es por medio del derecho real de superficie; sin embargo, esta figura mantiene problemas por su temporalidad, lo que no asegura que el sobresuelo se mantenga en forma permanente en manos de un titular distinto. Por tanto, se hizo necesario acudir a una nueva frmula jurdica que cumpla la funcin econmica de dividir un edificio en secciones separadas, pero permanentes y estables. Aqu surge la propiedad horizontal como mecanismo tcnico que permite excluir la aplicacin de las normas que regulan la accesin inmobiliaria14201.
[4i8i VENTURA-TRAVESET Y GONZLEZ, Antonio. Derecho de Propiedad Horizontal, pg. 43. 14191 GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1024. 14201 Ibid., pg. 1026-1028. 459
Se trata, por tanto, de una modalidad sui-gneris de dominio predial, a la cual no se le aplica la regla de accesin ni la elevacin vertical desde el cielo al infierno. Esta especialidad se justifica por cuanto: "El derecho sobre las partes exclusivas se encuentra sometido a fuertes restricciones que la ley establece, en virtud de la relacin de interdependencia en que se encuentran con respecto al conjunto del edificio, fundamentadas en razones de beneficio comn; la voluntad de los copropietarios no puede expresarse individualmente sino dentro de asambleas, cuyas resoluciones surgen de la reunin de las mayoras estatutarias o legales, cuyas decisiones debe ajustarse tambin el representante o administrador, que vendra a desempear el papel de rgano representativo de la comunidad"14211. En suma, se trata de una modalidad de la propiedad, no distinta a ella, sino una particularidad de ella. 6. RGIMEN OBLIGATORIO O FACULTATIVO DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN 6.1 Rgimen obligatorio de la Ley derogada El art. 1 del derogado Decreto Ley 22112 estableci con toda claridad que el rgimen de propiedad horizontal era OBLIGATORIO para toda edificacin o conjunto de edificaciones integrado por secciones de dominio exclusivo perteneciente a diferentes propietarios y, adems, por bienes de dominio comn y/o servicios comunes. Este mismo carcter se encontraba implcitamente contemplado en la legislacin anterior (Ley 10726). La obligatoriedad del rgimen de propiedad horizontal se justifica porque sobre un mismo objeto (edificio o conjunto inmobiliario) concurre un grupo de personas que ejercen un derecho exclusivo sobre parte del bien, lo que da origen a relaciones de interdependencia entre los distintos titulares. En este sentido, el carcter imperativo del rgimen, as como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurdica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacfica dentro
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" MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales, Op. Cit, Tomo 2, pg. 246. 460
de mrgenes ms estrechos y, por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que est en juego el inters social del grupo de propietarios, y no el inters individual de alguno de ellos. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en que la propiedad horizontal se aplique imperativamente a cualquier edificio que cumpla sus elementos configuradores (edificacin, dos o ms secciones exclusivas, varios propietarios, bienes de uso comn), de tal manera que se proteja la normal convivencia del colectivo de propietarios. En tal sentido, la propiedad horizontal se caracteriza por imponer una regulacin orgnica de los derechos y obligaciones de los titulares, una descripcin precisa de las zonas exclusivas y comunes, una ms acentuada limitacin al derecho de propiedad exclusiva en virtud a unas relaciones de vecindad ms estrechas; as como la existencia de derechos individuales inderogables para cada uno de los propietarios. Todos estos caracteres aconsejan un rgimen legal con mayores restricciones a fin de hacer "ms operativos los derechos y obligaciones de propiedad e inquilinos de las diversas secciones que constituyen los inmuebles, a fin de evitar discordias entre stos y garantizar el pago de los servicios comunes y el adecuado mantenimiento, conservacin y administracin de los bienes de propiedad o uso comunes" (parte considerativa del Decreto Ley 22112, del 14 de marzo de 1978). Se reputa que el rgimen de propiedad horizontal necesita establecer una organizacin inderogable para la voluntad de los propietarios. Dentro de este mbito se encuentra la naturaleza bsica del derecho de propiedad horizontal, as como la dualidad de la propiedad exclusiva y propiedad comn, la delimitacin fsica de estos elementos, su inseparabilidad; y en general, los asuntos que se refieran a la conservacin y seguridad del edificio, y a los rganos de decisin y representacin de dicha colectividad 14221. Esta obligatoriedad de los supuestos' tpicos de la propiedad horizontal se justifica por el inters comn de los propietarios en preservar el edificio y asegurar un adecuado uso y disfrute del inmueble que les corresponde.
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Tomo 2, pg. 531. 461
6.2. Rgimen facultativo de la ley vigente Segn la ley vigente el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn DEJA DE SER OBLIGATORIO, ya que los propietarios podrn optar entre ste o el rgimen de independizacin y copropiedad (art. 38). Esta diferencia es indudablemente llamativa con respecto al carcter imperativo que estableca la legislacin derogada. La nueva Ley habla, pues, de un rgimen alternativo entre las siguientes figuras:
a) La propiedad exclusiva y propiedad comn ("propiedad horizontal"), y,
b) La independizacin y copropiedad.
Una vez ms el fundamento de este cambio legislativo se encuentra en potenciar la libertad individual de los particulares, as, la Exposicin de Motivos de la Ley indica lo siguiente: "se han establecido mecanismos ms ad hoc para hacer posible la toma de decisiones eficientes y rpidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con este rgimen que en la mayora de los casos ha llevado a situaciones de total ineficiencia, conflictos y a optar por situaciones (sic) consideradas ilegales, solo debido a la rigidez de la ley". 6.3 El rgimen facultativo-restringido del reglamento El art. 38 de la Ley asegura una amplia libertad a favor de los propietarios, quienes pueden optar entre el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, o por el rgimen de independizacin y copropiedad. Siendo as, es evidente que el reglamento no poda desnaturalizar el claro mandato legal. A pesar de ello, el Reglamento ha establecido una excepcin a la libertad de eleccin del propietario, de tal manera que los edificios de departamentos NO PUEDEN acogerse al rgimen de independizacin y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. 128, 2). En tal sentido, los complejos inmobiliarios que se encuentran conformados por secciones de varios pisos divididas horizontalmente y que pertenezcan a distintos propietarios NO pueden optar por el rgimen alternativo de independizacin y copropiedad. El
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Reglamento aclara que la obligatoriedad de la propiedad horizontal se mantiene en los casos de propiedad por pisos superpuestos (art. 128). En consecuencia, el rgimen facultativo de la Ley se convierte, en virtud del Reglamento, en un rgimen facultativo que rige exclusivamente a los conjuntos inmobiliarios EN LOS QUE NO HAYA PROPIEDAD SUPERPUESTA POR PISOS, esto es, las quintas o los llamados "condominios", que consisten en casas independientes que solamente comparten zonas de acceso vehicular o servicios comunes especiales (piscina, campos deportivos, etc.). En realidad, el rgimen de independizacin y copropiedad debi ser derogado, pues carece de diferencias de esencia que lo individualicen. Otro punto que merece la pena comentarse es el artculo 125 del Reglamento, cuyo tenor literal dice: "La presente seccin norma el rgimen legal al que deber someterse las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su aplicacin es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o ms propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo". Esta norma podra aparentar ser una nueva excepcin al rgimen legal facultativo que establece el art. 38 de la Ley respecto a la posibilidad de eleccin de regmenes, ya que en el caso de existir dos o ms propietarios de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, se aplicara obligatoriamente el rgimen de propiedad horizontal. Sobre ello es necesario realizar varias aclaraciones: a) El art. 125 del Reglamento NO REGULA el rgimen de propiedad horizontal, pues se trata de una norma genrica, cuyo supuesto de hecho son "las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes". A este supuesto fctico se le adosa ta siguiente consecuencia jurdica: "se aplica el rgimen legal establecido en la seccin tercera del reglamento". Recordemos que esta seccin tercera regula DOS REGMENES: la propiedad exclusiva y comn (propiedad horizontal), y la independizacin y copropiedad. b) Por tanto, cuando se presenta la situacin fctica consistente en una edificacin en la que existan secciones exclusivas y
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bienes comunes, entonces dicho supuesto tendr que regirse por la seccin tercera del reglamento, que incluye el art. 127. De tal forma, el propietario deber optar por uno u otro de los regmenes inmobiliarios permitidos por la Ley. Se mantiene, pues, el sistema facultativo restringido que introduce el propio reglamento. c) Por otro lado, la existencia de dos o ms propietarios (o la vocacin que existan en el futuro), es un elemento configurador de la propiedad horizontal o de cualquier rgimen inmobiliario alternativo, ya que slo la existencia real, o potencial, de dos o ms titulares justifica la separacin entre bienes privativos y bienes comunes. Si el propietario de la edificacin fuese uno solo, entre quines se compartira la propiedad de las zonas comunes? Por ello, en tal caso es facultativo que el nico propietario mantenga el rgimen de propiedad horizontal o le ponga fin mediante una declaracin de voluntad unilateral. Por consiguiente, el artculo 125 del Reglamento se limita a sealar uno de los elementos configuradores de la propiedad horizontal (y de los regmenes alternativos), cul es, la pluralidad de titulares. Este requisito, sin embargo, no puede entenderse absoluto, ya que el nico propietario del complejo inmobiliario se encuentra facultado para constituir cualquiera de los regmenes inmobiliarios mencionados, en cuyo caso la doctrina seala de manera uniforme que la voluntad del nico dueo del edificio manifiesta la vocacin de perteneca de varios titulares en el futuro. 7. EL RGIMEN ALTERNATIVO DE INDEPENDIZARON Y COPROPIEDAD 7.1 Naturaleza jurdica
La terminologa que en este punto utiliza la Ley es confusa y equvoca; sin embargo, para su interpretacin debemos partir de un hecho cierto: el rgimen de independizacin y copropiedad ES DISTINTO al de propiedad horizontal, pues slo as se justifica la alternativa concedida a los propietarios a fin de optar entre uno u otro rgimen.
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El Reglamento intenta definir esta figura 'sealando que "supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una" (art. 128, 1). Dentro de este contexto, en el rgimen de independizacin y copropiedad no se tendra reglamento interno, ni junta de propietarios (adems, un argumento adicional -contrario sensu-: art. 129 in fine). Sin embargo, mediante Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04, del 29 de septiembre del 2000, se aprob un reglamento interno modelo para ambos regmenes propietarios (propiedad horizontal e independizacin y copropiedad), con lo cual prcticamente no existen diferencias entre uno y otro[423]. Adems, en la prctica ya se ha impuesto la necesidad que este rgimen cuente necesariamente con reglamento interno y junta de propietarios, razn por la cual el art. 68, segundo prrafo, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, se ha limitado a corroborar dicha prctica. Este rgimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de dominio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independizacin y vida jurdica propia. En este punto no hay diferencia con el rgimen de propiedad horizontal que tambin trata de maximizar las facultades del propietario. Dentro de este contexto la Exposicin de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal Espaola de 1960 seala: "En este propsito individualizador no hay que ver una preocupacin dogmtica y mucho menos la consagracin de una ideologa de signo individualista. Se trata de que no olvidando la ya aludida funcin social que cumple esta institucin, cabe atender que el designio de simplificar y facilitar el rgimen de la propiedad
La aprobacin de un modelo oficial de reglamento interno busca facilitar la formalizacin de las edificaciones, evitndose el costo de asesora legal. La segunda disposicin final, primer prrafo de la Ley seala: "El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin aprueba el formulario nico oficial y un reglamento interno modelo, a que se refiere la presente ley". 465
horizontal se realiza de modo ms satisfactorio. Con el alejamiento del sistema de la comunidad de bienes resulta ya no slo congruente, sino tranquilizadora la eliminacin de los derechos de tanteo y retracto, reconocidos, con ciertas particularidades, en la hasta ahora vigente redaccin del mencionado art. 396 (del C.C. Espaol). Decisivo influjo han ejercido tanto la notoria experiencia de que actualmente se ha hecho casi clusula de estilo la exclusin de tales derechos como el pensamiento de que no se persigue aqu una concentracin de la propiedad de los pisos o locales; sino por el contrario, su ms amplia difusin"14241. Empero, la diferencia (terica) se encuentra en el tratamiento dispensado a los llamados bienes comunes, los cuales constituyen normalmente los accesos, pasadizos y las zonas de servicio comn del edificio o conjunto inmobiliario. En el caso de la propiedad horizontal estas zonas comunes forman parte de una COPROPIEDAD ESPECIAL' 4251. En cambio, en el caso de la independizacin y copropiedad, nos encontramos ante una COPROPIEDAD ORDINARIA regida por el Cdigo Civil. De ello podemos deducir, por ejemplo, que si un centro comercial adopta el rgimen de "independizacin y copropiedad", los pasadizos sern objeto de copropiedad ordinaria de los dueos de las tiendas, con excepcin de la facultad de particin que no se aplica en este caso (art. 11 Ley 27333). Esto se aprecia en la interpretacin dada por el Tribunal Registral en el caso de acuerdos de la junta de propietarios que pretenden desafectar las zonas comunes. Si se trata del rgimen de "propiedad exclusiva y comn", entonces la desafectacin requiere el voto favorable de las 2/3 parte del conjunto de acuerdo con las cuotas. En cambio, tratndose de "independizacin y copropiedad", entonces se requiere la unanimidad
Cit. GARCA GIL, F. Javier. La propiedad horizontal y su jurisprudencia, Editorial Aranzadi, Pamplona 1992, pg. 15. La copropiedad especial del rgimen de propiedad horizontal se caracteriza por las siguientes notas (PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid 1995, pg. 215-217): Inseparabilidad de elementos comunes y privativos (art. 129 Reglamento). Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y comunes (art. 132 Reglamento). Indivisibilidad de los elementos comunes. Ello puede deducirse del art. 132 del Reglamento. Permanencia de la situacin total de comunidad. 466
de los propietarios ya que estamos ante un condominio ordinario. No obstante, esta diferencia es cuestionable, pues la junta de propietarios (y sus acuerdos) representa a todos ellos. Puede apreciarse que las diferencias son meramente terminolgicas, y si bien la Ley 27157 pens, tal vez, en dos estatutos propietarios con grandes diferencias, el Reglamento prcticamente los acerc tanto que ya no se encuentra distincin relevante alguna, salvo la cuestin referida a la propiedad del suelo, que es bien exclusivo en las quintas o edificaciones nosuperpuestas; mientras que es bien comn en los edificios de altura con secciones superpuestas; sin embargo, las quintas tambin pueden acogerse a la propiedad horizontal con titularidad compartida sobre el suelo. Por lo dems, todo es igualdad entre ambos regmenes: el reglamento interno, la junta de propietarios, la eliminacin de la particin con la consiguiente indivisibilidad e inseparabilidad de las zonas comunes. En tal sentido, bien cabe preguntarse: Puede llamarse condominio ordinario a un rgimen en el que se encuentra proscrita la accin de particin, y en donde la propiedad de la tienda conlleva necesariamente la copropiedad de la escalera o pasadizo, aun a falta de texto normativo? La conclusin es que estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta. 7.2 Apreciacin crtica del rgimen de independizacin y copropiedad De una impresin preliminar, bien pudiera decirse que la solucin legal propuesta por el rgimen de independizacin y copropiedad no parece tan descabellada, por lo siguiente: "a primera vista, se podra pensar en la existencia de una comunidad incidental o incluso voluntaria respecto a unos elementos constructivos que aparecen compartidos y que estn claramente determinados. Sin embargo, ese breve espejismo desaparece al observar que tales elementos (...) no se pueden considerar cosas en sentido jurdico, sino partes integrantes, y sobre ellas no cabe copropiedad"'4261.
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LPEZ FRAS, Mara Jess. "La superposicin de inmuebles: Estudio jurdico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, Enero-Febrero 1999, pg. 92. 467
La afirmacin de la profesora espaola resulta contundente para cuestionar severamente la conveniencia de dotar de autonoma jurdica a pasadizos, accesos, escaleras, etc. No parece que la realidad sociolgica sea proclive a considerar objeto autnomo de derechos a las zonas comunes, ya que stas tienen un fin eminentemente instrumental, razn por la cual carecen de autonoma jurdica. Es ms, de acuerdo con la tcnica registral, en este curioso rgimen debera abrirse una partida registral a los pasadizos o escaleras, con todos los inconvenientes que ello implica 14271. Si los elementos comunes se consideran un objeto autnomo de derechos, ello quiere decir que los actos dispositivos sobre las secciones de dominio exclusivo podrn ser autnomos con respecto a los pretendidos negocios sobre las zonas objeto de copropiedad, con lo cual se dara el paradjico supuesto de que los propietarios de las tiendas o locales comerciales NO SEAN LOS MISMOS PROPIETARIOS de las escaleras y pasadizos. Cabe preguntarse, cul es la ventaja de un rgimen antieconmico, contrario a la realidad, y proclive a los conflictos? Si se sostiene que la transferencia de las tiendas comerciales conlleva necesariamente la transferencia de las zonas objeto de copropiedad, entonces, cul es la diferencia entre este curioso rgimen y el de la propiedad horizontal? Ms an, si la facultad de particin tambin se encuentra excluida en ambos regmenes, con lo cual las diferencias desaparecen absolutamente (art. 11 Ley 27333). Por nuestra parte adelantamos nuestra opinin totalmente negativa a este "invento" del Derecho peruano. Los valores a fomentar en nuestra sociedad son el respeto a la ley y la bsqueda de una convivencia civilizada; pero de ningn modo ello se logra con regmenes de propiedad inmobiliaria que slo pretenden exacerbar el liberalismo. Por tales motivos, consideramos inviable este rgimen alternativo'. La propiedad horizontal se asienta necesariamente en la mixtura de una propiedad privativa y una copropiedad forzosa que constituye el mejor
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Sin embargo, por va reglamentaria se ha corregido esa postura. En efecto, el art.55 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios seala que independizadas las secciones de dominio exclusivo (lo cual tambin ocurre en el rgimen alternativo de "independizacin y copropiedad"), entonces los bienes comunes se mantendrn en la partida matriz.
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mecanismo para garantizar al propietario el debido uso y disfrute de su unidad inmobiliaria; asimismo, se limita su derecho de propiedad con el fin de armonizar el inters comn, facilitndose las relaciones de vecindad, y evitando los abusos de la mayora frente a la minora. Recurdese que la copropiedad lleva anexa las facultades de retracto y tanteo, cuya finalidad en ambos casos es concentrar la titularidad del bien comn en una sola mano. En cambio, en la propiedad horizontal o en las figuras anlogas, la finalidad es mantener la mayor independencia de cada unidad inmobiliaria, de tal forma que cada una de ellas puede ser objeto de uso, gravamen y disposicin sin necesidad de conceder molestos derechos de preferencia a los propietarios de las otras unidades inmobiliarias. Ninguno de estos complejos problemas jurdicos ha sido siquiera imaginado por el legislador. 7.3 Rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales El Reglamento no contempla la posibilidad de que el rgimen de independizacin y copropiedad venga aparejado con la constitucin de servidumbres de paso. Sin embargo, esta hiptesis est regulada en los artculos 12.3, 13-c, y 16 de la Ley 27157. Recurdese que en los centros y galeras comerciales de un piso, el terreno y la edificacin es propiedad exclusiva de cada uno de los propietarios, mientras los accesos, pasadizos y zonas comunes son objeto de copropiedad "ordinaria", a la cual se le puede agregar la constitucin de servidumbres de paso (art. 12 Ley). Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Registral ha indicado que las servidumbres podrn configurarse slo si las reas de accesos y pasadizos son secciones de PROPIEDAD EXCLUSIVA14281. Dems est decir que esta interpretacin es totalmente absurda, pues dichos elementos deben ser comunes en la edificacin. Adems, de esta forma se desconoce el tenor literal del art. 12.3 de la Ley.
14281
Resolucin No. 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, 8o considerando, publicada en el diario oficial el 28 de noviembre de ese mismo ao. 469
Igualmente, en el caso de los centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso'4291, se prev un rgimen de inde-pendizacin y copropiedad del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales, en los cuales es posible constituir derechos de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes respecto a las escaleras, accesos, pasadizos y similares (art. 13- c, art. 16 Ley 27157). De estas normas se desprende que los predios dominantes son las tiendas o locales comerciales en propiedad exclusiva. Sin embargo, para que opere el derecho real de servidumbre es necesario un predio sirviente, que en este caso lo tendran que constituir las escaleras, accesos, pasadizos, etc. Los propietarios de estos predios sirvientes seran nuevamente todos los titulares de las tiendas o locales comerciales en un rgimen de condominio ordinario. Siendo as, con servidumbres o sin ellas, nuevamente nos encontramos en el mismo problema insoluble: para qu se necesita de las servidumbres si el titular del bien exclusivo es copropietario de las zonas de pasadizos e ingresos? La copropiedad ya es ttulo para usar de dichas zonas, entonces las servidumbres salen sobrando. Igual ocurre con la independizacin del terreno, ya que ste no es precisamente un condominio ordinario, en tanto no cabe particin. 7.4 Apreciacin crtica del rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre de paso y/o con independizacin del terreno en funcin de los planos verticales En este rgimen se agrega que la copropiedad se encuentra sujeta a servidumbres. Qu significa ello? Pues que las zonas objeto de copropiedad (escaleras, pasadizos, etc.) tendrn el carcter de predio sirviente a fin de permitir el paso a favor de las personas que se dirijan
14291
Se entiende, en este caso, que las edificaciones de altura -en planos verticales como le llama la ley- pertenecen a un mismo propietario, pues si existiesen unidades superpuestas con distintos titulares entonces el rgimen obligatorio sera el de la propiedad horizontal (art. 128 Reglamento). Por tanto, como los arts. 13-c y 16 de la ley se refieren a la independizacin y copropiedad, entonces la conclusin lgica es que la unidad en planos verticales corresponde necesariamente a un mismo propietario.
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al predio dominante (unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en este caso, tiendas o locales comerciales). Esta tesis de la copropiedad acompaada de las servidumbres naci en virtud al artculo 664 del Cdigo Napolenico de 1804, el mismo que regulaba la propiedad superpuesta por pisos en la seccin dedicada a las servidumbres. "Esta teora sostiene que en la propiedad horizontal las escaleras, pasillos, ascensores y dems partes de uso comn de cada piso estn sujetas a servidumbres respecto de los pisos superiores"14301. Actualmente, esta tesis ha sido completamente rechazada, y su estudio en los tratados doctrinales es de corte histrico. En nuestra legislacin, en cambio, se la ha rescatado sin ningn fundamento convincente. El rgimen de copropiedad con constitucin de servidumbres se refuta fcilmente si tenemos en cuenta que en la copropiedad todos los titulares tienen derecho al uso y disfrute del bien comn, por lo que alguno de los titulares no puede excluir del goce a los dems. Por tanto, resulta innecesario construir la figura de la servidumbre, cuando en realidad ya la misma copropiedad posibilita el disfrute comn. Ahora bien, se podra sostener que en la copropiedad el goce favorece a los titulares y no a los terceros. Sin embargo, esta objecin no resiste el menor anlisis, ya que el uso de las zonas comunes por los terceros ES LA NICA FORMA DE GARANTIZAR el adecuado disfrute de los copropietarios con respecto a sus locales comerciales. O acaso la finalidad de estas zonas comunes no es facilitar el acceso de la mayor cantidad de pblico a las unidades de comercio a fin que stas realicen normalmente sus actividades econmicas? No tiene cabida alguna la asimilacin de la propiedad horizontal con las servidumbres, ya que en esta ltima figura se requiere de dos predios: uno dominante (que goza del derecho) y otro sirviente (que sufre la carga); mientras que en el dominio sobre edificios no se aprecia esta configuracin tcnica.
I4301 FIGALLO ADRIANZN, Guillermo y POLLACK, Csar. Ley de Propiedad Horizontal. D. L. 22112, pg. 18. 471
La Ley 27333 mantiene el mismo silencio del que haba hecho gala el Reglamento. Al parecer la complejidad de problemas creados desanim de intentar siquiera alguna regulacin aclaratoria. Si ello es as, NO SERA MEJOR LA DEROGACIN? 8. RGIMEN MIXTO: EDIFICIOS SUJETOS A PROPIEDAD EX CLUSIVA Y COMN E INDEPENDIZARON Y COPROPIEDAD
La introduccin de distintos regmenes alternativos ha dado lugar que en algunos complejos inmobiliarios, especficamente de varios bloques, puedan coexistir los sistemas propietarios de propiedad exclusiva y comn, as como el de independizacin y copropiedad. El Reglamento de la Ley 27157 permite expresamente que ambos regmenes puedan coexistir en una misma unidad inmobiliaria, siempre que ella est conformada por bloques o sectores (art. 127 in fine). Es obvio que esta mixtura solo es posible en caso de pluralidad de bloques, ya que cada uno tiene una relativa autonoma; pero resulta imposible en caso de sector o edificacin nica, ya que no se sabra qu reglas aplicar a dicha unidad. Por tanto, este requisito es sine qua non para establecer el rgimen mixto. La Resolucin del Tribunal Registral N 108-2002-SUNARP-TR-L de 08 de noviembre de 2002 ha ratificado el enunciado normativo (9 o considerando). 9. QU OCURRE SI EL REGLAMENTO INTERNO NO OPTA POR EL RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN O POR EL DE INDEPENDIZACIN Y COPROPIEDAD?
La Resolucin del Tribunal Registral N 711-2006-SUNARP-TRL expone el caso inslito de un reglamento interno en el cual no se haba optado por alguno de los regmenes que la ley permite, ya sea el de "propiedad exclusiva y comn" (propiedad horizontal) o el de "independizacin y copropiedad". Vamos a tratar de profundizar en esta materia. Segn la ley vigente, el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn DEJA DE SER OBLIGATORIO, ya que los propietarios podrn
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optar entre ste o el rgimen de independizacin y copropiedad (art. 38 Reglamento, Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA). Adems, esta norma establece una excepcin a la libertad de eleccin del propietario entre los dos regmenes alternativos, de tal manera que los edificios de departamentos (unidades superpuestas) NO PUEDEN acogerse al rgimen de independizacin y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. 128, 2 Reglamento)' 4311. Empero, en cualquier otro conjunto inmobiliario EN QUE NO HAYA PROPIEDAD SUPERPUESTA POR PISOS, esto es, las quintas o en los llamados vulgarmente "condominios" (casas independientes que solo comparten zonas de acceso vehicular o servicios comunes especiales: piscina, campos deportivos, etc.), subsiste la libertad de eleccin del constituyente. Siendo as, no se entiende cmo el Tribunal puede sustentar que, ante la falta de indicacin explcita del rgimen adoptado, deba entenderse que estamos ante una independizacin y copropiedad por tratarse de casas en copropiedad (coloquialmente "condominio"). As textualmente se dice: "se trata de casas en copropiedad, en las que constituye bien comn el terreno que corresponde a cada unidad independizada. Asimismo, en el Art. 2 del reglamento interno se seala que el propietario de cada lote es dueo exclusivo del respectivo bien y copropietario de los bienes comunes en proporcin al rea ocupada de su lote" (Resolucin N 711-2006-SUNARP-TR-L). Este argumento queda sin base cuando recordamos que -salvo el caso de edificios superpuestos, y el presente caso NO LO ES-, los propietarios pueden elegir entre uno y otro rgimen, aun cuando se trate de casas en copropiedad o quintas, es decir, en unidades inmobiliarias en las cuales el titular lo es del suelo y de la edificacin que sobre l se levante. Basta leer los arts. 126 y 127 del Reglamento en
La solucin legal se justifica por cuanto en la "independizacin y copropiedad" necesariamente el titular del suelo de cada unidad inmobiliaria lo es tambin de la edificacin. Esta posibilidad no puede existir en los edificios por departamentos, ya que estando levantado el edificio a favor de todos los propietarios, entonces el suelo se considera legalmente un bien comn, sin pacto en contrario.
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el cual se incluye las "casas en copropiedad", y se permite que stas queden sujetas a uno u otro rgimen. Al contrario de lo que piensa el Tribunal, nosotros creemos que estas situaciones lagunosas deben resolverse a favor del rgimen de "propiedad exclusiva y comn", pues de acuerdo con la propia sistemtica de la ley, dicho rgimen dominical es el criterio general de ordenacin de la propiedad en comunidad edificatoria, y recurdese que la interpretacin del negocio jurdico (aunque en este caso ms parezca una "interpretacin integradora") se basa siempre en la buena fe (art. 168 CC), es decir, en el criterio usual u ordinario que tendra la declaracin de voluntad. Asimismo, para el Tribunal Registral la opcin por uno u otro rgimen es relevante para resolver el caso (cul es la mayora requerida para transferir las zonas comunes?), sin embargo, para nosotros no tiene ninguna importancia conforme pasaremos a demostrar seguidamente: En primer lugar, la diferencia entre uno y otro rgimen no existe en la prctica, lo cual se confirma por el hecho que se inscriben reglamentos internos sin precisar el rgimen adoptado y, a pesar de ello, el registrador no lo advierte y a las partes no les interesa. Lo que ocurre es que al darse la Ley 27157 se pens en establecer un rgimen alternativo (independizacin y copropiedad) sumamente flexible y liberal, sin junta de propietarios y sin reglamento interno, de tal suerte que cada titular podra construir, independizar, acumular o modificar su unidad inmobiliaria sin siquiera avisar al conjunto de propietarios. Esta situacin no era viable pues un edificio con zonas comunes no puede ser el territorio soberano de todos ellos sin que se pongan de acuerdo -a travs de las mayoras- sobre los intereses en la comunidad; por tal motivo, el Reglamento tuvo que retroceder en sus pretensiones, y prcticamente no regul la figura, pues se limit a definirla en un artculo (art. 128), y luego no le prest ms atencin. Sin embargo, la falta de claridad de la ley y el reglamento hizo que los abogados y notarios recurriesen a los moldes consagrados por la prctica, por lo cual se generaliz el uso del reglamento interno y la junta de propietarios en el rgimen alternativo de independizacin y copropiedad. Esta situacin se "legaliz" con la aprobacin del formato de modelo de "reglamento interno", el cual incorpor un modelo para este especfico rgimen (aprobado por Resolucin Vice Ministerial No.
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004-2000-MTC/15.04) y por el Reglamento del Registro de Predios (art. 52,2). En segundo lugar, se dice que la diferencia est en la posibilidad de transferir bienes comunes o adquirirlos, ya que la copropiedad ordinaria -inserta en la modalidad de independizacin y copropiedad-requiere acuerdo unnime de los propietarios para realizar actos de disposicin (segn el art. 971-1 CC). Por el contrario, en el rgimen de propiedad exclusiva y comn basta una mayora calificada (2/3). El argumento de la diferencia de los bienes comunes en uno y otro rgimen tambin se desmorona si se tiene en cuenta que los llamados "bienes en copropiedad ordinaria" no son tal, pues en principio NO SON OBJETO DE PARTICIN (art. 11 Ley 27333), con lo cual se pierde una caracterstica tpica de la copropiedad del Cdigo Civil; por lo dems, se trata de bienes comunes inseparables y que no pueden transmitirse en forma individual, por lo que claramente podemos igualar esta copropiedad con aquella propia del sistema de propiedad horizontal. Ahora bien, si persistimos en aplicar el art. 971-1 CC (unanimidad) para la transmisin o adquisicin de los bienes comunes en el rgimen de independizacin y copropiedad, entonces, la dificultad denunciada queda salvada fcilmente si tenemos en cuenta que los acuerdos de la junta de propietarios se entienden efectuados por EL GRUPO EN GENERAL. Lo que ocurre aqu, al igual que en todos los entes corporativos, es que el rgano (junta) absorbe la voluntad del grupo (propietarios). El art. 47.1 de la Ley 27157 es bastante explcito: "La Junta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tendr la representacin conjunta de stos". Es decir, segn esta norma, el acuerdo de la junta (obtenida con la mayora reglamentaria en este caso: 2/3) implica la VOLUNTAD CONJUNTA DE TODOS LOS PROPIETARIOS. Se trata, por tanto, de una representacin legal tipificada que abarca a todo el colectivo de titulares, con lo que se cumple -si fuera el caso- el requisito de unanimidad. Por ltimo, el argumento referido a que "el reglamento interno modelo indica una clusula de unanimidad para transferir bienes" resulta simplemente deleznable, pues dicha disposicin no pasa de ser un formato referencial sin pretensin de obligatoriedad.
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En tercer lugar, si fuera correcta la interpretacin del Tribunal, entonces se dara el paradjico caso que la intencin de la ley fue flexibilizar el rgimen de independizacin y copropiedad en relacin con el de propiedad horizontal, y sin embargo, resultara ahora que aquel es ms riguroso que ste, pues se exige una rigurosa (y casi imposible) unanimidad. Basta recordar la exposicin de motivos de la Ley 27157: "se han establecido mecanismos ms ad hoc para hacer posible la toma de decisiones eficientes y rpidas, y de esta manera evitar el congelamiento de la propiedad inmobiliaria con este rgimen que en la mayora de los casos ha llevado a situaciones de total ineficiencia, conflictos y a optar por situaciones (sic) consideradas ilegales, solo debido a la rigidez de la ley" 10. TCNICA REGISTRAL DE INSCRIPCIN 10.1 El acceso al registro del rgimen de propiedad exclusiva y comn El rgimen de propiedad horizontal presupone la coexistencia de dos derechos de dominio mutuamente entrelazados: la propiedad exclusiva sobre determinadas secciones del edificio, y la propiedad comn sobre determinados elementos del edificio que facilitan el aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas. En este sentido, el edificio sufre una divisin o desmembracin entre las distintas partes sobre las cuales se ejercer propiedad exclusiva. Siendo as, la tcnica registral aconseja que la partida matriz -correspondiente a aquella en donde se inscribi el edificio- sea cerrada, al haberse producido la segregacin de todas sus porciones. Sobre el particular no exista norma legal o reglamentaria que regulase el tema. No obstante, la costumbre registral opera en sentido diverso al aludido, ya que la partida matriz no se cierra, pues se considera que sta queda reducida a las zonas comunes del edificio, y que formalmente no son objeto de independizacin en unidades independientes. Es decir, luego de la desmembracin de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz queda reducida a las zonas comunes, tales como escaleras, pasadizos, ductos, etc. Esta costumbre ha sido confirmada por el art. 145, 2 del Reglamento, por el cual la finca matriz alberga los bienes comunes y el reglamento interno.
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Igual prescripcin ha sido reproducida en el art. 55,2 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Por consiguiente, la finca matriz no slo tiene relevancia histrica, por cuanto en ella se hacen constar los elementos comunes (actuales) del edificio, los cuales persisten durante toda la vida del rgimen de propiedad horizontal, salvo que alguno de esos elementos se desafecte y se independice; tambin es posible que una seccin exclusiva pase a convertirse en zona comn, con lo cual se cerrara la partida de independizacin y el elemento comn se incorporara a la partida primigenia. Por su parte, en la finca matriz tambin se hace constar el reglamento interno que afecta a todas las unidades que lo conforman. En cambio, la titularidad histrica que figura en la finca matriz slo en un primer momento refleja la real situacin de titularidad de los bienes comunes que constan en la matriz, pues en el futuro las fincas nuevas irn actualizando sus titularidades en las fincas independizadas, por lo que la matriz terminar albergando titularidad petrificada que carecer en lo sucesivo de toda vigencia14321. Esta solucin puede discutirse si tenemos en cuenta que las zonas comunes no forman un inmueble o finca distinta a las secciones independizadas. Reiteramos que la propiedad horizontal combina secciones de propiedad exclusiva y secciones de copropiedad obligatoria, por lo cual dichos inmuebles independizados TAMBIN incluyen el porcentaje de condominio obligatorio en las zonas comunes. Por ello, el reglamento interno contiene necesariamente la cuota de participacin correspondiente a cada propietario en los bienes comunes. Estas zonas comunes forman, pues, un todo indivisible con las secciones de dominio exclusivo, y por tal razn, al independizarse stas, aqullas siguen tambin la misma suerte por el elemental principio jurdico de accesoriedad. Claro est que estos bienes comunes no se "independizan" en partidas regstrales autnomas, sino que pasan a formar parte de las secciones de dominio exclusivo, las cuales necesariamente deben participar con una cuota en las zonas comunes.
GARCA GARCA. Jos Manuel. "La finca como base del sistema inmobiliario" Op. Cit, pg. 286.
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En el Derecho alemn, por ejemplo, se sigue la tcnica registral por la cual se cierra la partida matriz cuando se constituye el rgimen de propiedad horizontal: "La inscripcin se hace de la siguiente manera: a cada participacin de la copropiedad se le destina una hoja del registro, en calidad de registro de la vivienda (lase: unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva), Y SE CIERRA la hoja nica que hasta entonces estaba dedicada a la finca entera, de modo que sta ya no es mencionada como tal en el registro"14331. Sin embargo, la doctrina ensaya una explicacin que parece convincente para la tesis contraria, pues, la conexin de las distintas secciones exclusivas, agrupadas en torno a los elementos comunes, da lugar a una figura especial, de unidad orgnica o funcional, por la cual todas las porciones privativas o compartidas se encuentran unidas por el destino del edificio. En tal contexto, la finca registral matriz (partida registral) no se cierra, cmo ocurre en una divisin simple, sino que se mantiene abierta para advertir que estamos en presencia de un rgimen jurdico unitario 14341. 10.2 El acceso al registro de los conjuntos o bloques de edificaciones La definicin legal de la propiedad horizontal incluye el conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva, perteneciente a distintos dueos, y con bienes o servicios de dominio comn (art. 129 Reglamento). En los conjuntos de edificaciones existe una pluralidad de inmuebles que se conectan a travs de elementos o servicios comunes, y que conforman autnticos complejos inmobiliarios unificados a travs de un reglamento interno gerieral de la edificacin, y que a su vez mantiene reglamentos menores para cada
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WOLFF, Martn. "Derecho de Cosas". EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111-1, pg. 622. [434] GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1050-1051.
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conjunto o bloque. En doctrina, esta figura se conoce como "propiedad horizontal compleja", entendindose por tal: "al rgimen establecido sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal resultante tenga el carcter de nica, si bien con diferenciacin de elementos comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes especficos, cuya atribucin propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El caso ms frecuente en la prctica es el de construcciones con varios portales o constituidos por diferentes cuerpos de edificacin"'4351. Tngase presente que cada bloque de unidades inmobiliarias por reas fsicamente determinadas goza necesariamente de bienes comunes que requieren conservacin, gestin y administracin. Por ello, la necesidad de que este rgimen general se complemente con diversas normas reglamentarias internas. En el caso de pluralidad de reglamentos internos (o pluralidad de bloques o conjuntos de edificaciones), la tcnica registral acude al sistema del "triple folio", que pretende dar claridad a la informacin que proporcione el registro. El triple folio se materializa de la siguiente forma: "1) Apertura de un folio general para toda la urbanizacin o conjunto inmobiliario, en donde se detallan los estatutos y elementos comunes del conjunto. Es la finca matriz general. 2) Apertura sucesiva de otro folio separado para cada uno de los edificios o bloques construidos dentro del conjunto, con la consignacin de su especfico rgimen de elementos comunes, normas comunes y cuotas. Es otra finca matriz de grado inferior. El folio de esta finca ha de estar conectado con la finca matriz general y con las entidades que la forman. 3) Apertura de folios separados para cada una de las entidades que forman parte de cada bloque, conectados con la finca matriz de segundo grado, de la que forma parte, y con la finca matriz general"14361.
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ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registro de la Propiedad, pg. 48. [436' GARCA GARCA. Op. Cit., pg. 290. 479
El registrador espaol agrega que las sucesivas transmisiones y actos de gravamen se consignan exclusivamente en el tercer folio, correspondiente a los departamentos o unidades de propiedad exclusiva. Sin embargo, los respectivos titulares adquieren las unidades como conexas a las respectivas fincas matrices, y sujetas a los reglamentos internos y cuotas correspondientes. El artculo 45 de la Ley 27157 permite expresamente la pluralidad de reglamentos internos, pero esta afirmacin debe ser convenientemente aclarada y precisada:
* En primer lugar, la existencia de varios reglamentos no significa

que hayan varios complejos inmobiliarios, pues siempre el presupuesto es que EXISTA UN SOLO COMPLEJO, en donde coexistan secciones exclusivas (pueden pertenecer a varios edificios relativamente autnomos) pero que estn interconectados con bienes comunes (art. 129 Reglamento). Esta caracterstica hace que se trate de un solo complejo, y no de varios. En cambio, si tenemos dos edificios contiguos, QUE ENTRE S NO TIENEN NINGN ELEMENTO COMN, entonces estaremos tendremos DOS COMPLEJOS INDEPENDIENTES, cada uno de ellos deber tener su propio reglamento interno, pero nunca uno comn. En tal caso, no hay "pluralidad de reglamentos internos", pues ese concepto presupone que se trate de UN SOLO COMPLEJO INMOBILIARIO, y no de varios.
* En segundo lugar, en ese nico complejo deben coexistir DOS O

MS SECTORES O BLOQUES (art. 154 Reglamento), cada uno de los cuales podr contar con su reglamento interno propio; de all la posibilidad de optar por la pluralidad de reglamentos. Sin embargo, esta opcin NO ES ARBITRARIA, pues en realidad est sujeta al requisito legal referido a que el complejo inmobiliario est formado por distintos sectores o bloques calificados as desde una perspectiva objetiva, y no subjetiva. En efecto, la posibilidad de acudir a la pluralidad de reglamentos internos se basa en la existencia de edificios relativamente autnomos uno del otro, y que estn conectados entre s por bienes comunes, con lo cual se satisface la necesidad de regular las relaciones entre los propietarios del
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bloque especfico de acuerdo a las propias caractersticas del edificio (perspectiva objetiva). En cambio, no ser admisible una pluralidad de reglamentos internos cuando stos se pretendan sustentar en el criterio particular de los propietarios (perspectiva subjetiva), sin que exista una necesidad objetiva para ello (por ejemplo: los propietarios de los tres departamentos del segundo piso de un mismo edificio, quieren tener su propio reglamento interno). Nuestra opinin se sustenta en el art. 45.1 de la propia ley, por la cual se permite otorgar ms de un reglamento interno "por reas fsicamente determi-nables" (criterio objetivo), y no en base a la libre decisin de los propietarios. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que la regulacin jurdica de la propiedad horizontal es normalmente imperativa, pues sta se basa en la necesidad comn del grupo -entendido en forma objetiva- y no por criterios arbitrarios. En tercer lugar, la existencia de distintos reglamentos internos por cada sector o bloque de edificacin, requiere adems de un reglamento interno general (art. 45.3 Ley, art. 154 Reglamento) que coordine la actuacin de las distintas juntas, si las hubiese, as como el rgimen sobre los bienes comunes de todo el complejo inmobiliario, el porcentaje de participacin de cada propietario o bloque en esas zonas comunes, y los derechos y obligaciones de los titulares'4371. En cuarto lugar, la existencia de una pluralidad de reglamentos internos NO implica que necesariamente existan diversas
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La jurisprudencia registral ha sealado que en el caso de pluralidad de reglamentos internos, stos deben contener el porcentaje de participacin en las zonas comunes del bloque y los porcentajes de participacin en los bienes comunes de todo el conjunto de la edificacin (17 considerando de la Resolucin No. 1082002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, y publicada en el diario oficial el 28 de noviembre de ese mismo ao). Si bien el sentido de la decisin es correcto, empero, la solucin debe matizarse. En efecto, sera suficiente que cada reglamento interno particular indique el porcentaje de participacin que todo el bloque tiene en el complejo inmobiliario, sin necesidad de que se mencione dicho dato respecto a cada seccin exclusiva. La razn de ello es muy simple: el porcentaje por bloque hace que a travs de un simple clculo aritmtico se infiera el porcentaje de cada seccin sobre el todo. En tal caso, no hay necesidad sustantiva o formal para denegar la inscripcin. 481
juntas de propietarios. Es decir, los propietarios pueden optar por conformar una sola junta para todo el complejo, o bien admitir que sector o bloque cuente con su propia junta, la cual acreditar delegados para la junta general del complejo. Ello se establece en el art. 45.2 de la Ley. - Por ltimo, es bueno aclarar que la existencia de varios sectores o bloques de edificaciones NO OBLIGA a que se constituya una pluralidad de reglamentos internos. Es decir, ante la hiptesis de un complejo inmobiliario con varios bloques, los propietarios pueden adoptar libremente entre aprobar un solo reglamento interno, o aprobar una pluralidad de reglamentos que correspondan a cada bloque, pero que se hallen unificados en un reglamento general. Esta libertad de configuracin est prevista en el art. 45.1 Ley ("... se puede otorgar ms de un reglamento interno..."), y para ello se requiere el acuerdo adoptado por la mayora simple del total de los propietarios, lo que en realidad alude a una mayora "calificada" pues sta se computa sobre el TOTAL del grupo segn el texto literal del art. 45.1, sean o no asistentes. En cambio, una mayora "simple" en estricto, es aquella que se computa sobre los asistentes a la asamblea. Por tal razn, si bien la norma habla de "mayora simple", en realidad se est refiriendo a una "mayora calificada". Por ltimo, es necesario acotar que las mayoras se determinan en base al porcentaje de participacin en las zonas comunes, y no por cabeza de cada propietario. En tal sentido, el precepto citado incurre en un nuevo error de concepto; aun cuando esta errata puede subsanarse a travs de una interpretacin sistemtica de los artculos 42-d) y 45.1 de la Ley. De esta forma, el art. 45.1 deber leerse como si el acuerdo lo deba tomar: "la mayora simple (rectius: "mayora calificada") del total ("del inters") de propietarios". 10.3 El acceso al registro del rgimen de "independizacin y copropiedad" Este rgimen implica que las secciones pertenecientes a cada propietario individual son de dominio exclusivo y, en consecuencia, susceptibles de independizacin y vida registral propia. En este punto no hay diferencia con el rgimen de propiedad horizontal. Por tal razn,
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es lgico suponer que el registro utilice la misma tcnica empleada en el caso de la propiedad horizontal, esto es, la partida matriz no se cierra, pues se considera que sta queda reducida a las zonas comunes del edificio. En tal sentido, luego de la independizacin de las secciones de dominio exclusivo, la partida registral matriz quedar formada por las zonas comunes (reas en copropiedad) como escaleras, pasadizos, ductos, las mismas que conformarn tericamente el objeto de una copropiedad ordinaria. En la prctica, no existen diferencias en la aplicacin de la tcnica registral con respecto al rgimen de propiedad horizontal que hemos estudiado en el apartado 10.1 de este captulo (art. 52,2 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios). 11. DEL TTULO CONSTITUTIVO 11.1 Definicin El rgimen de propiedad exclusiva y comn da lugar a una forma especial de dominio que surge como consecuencia de la pluralidad de titulares que coexisten en un edificio o complejo inmobiliario y que comparten elementos comunes. Esta situacin conlleva mayores limitaciones para efecto de ordenar las ms estrechas relaciones de vecindad y convivencia. Conforme seala la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado Espaol de 23 de marzo de 1998, el uso y disfrute de las secciones exclusivas debe respetar los lmites genricos de toda propiedad y los especficos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidad14381. El legislador se ha visto obligado a reconocer una especial autonoma a los co-titulares del edificio a efecto que ellos mismos decidan e impongan los lmites que sean necesarios para una armnica vida en comn, por lo que se permite regular en forma ms detallada, y de manera privada, los derechos y obligaciones de los titulares. sta es la
14381
FERNNDEZ ARROYO, Margarita. "Notas en torno a la evolucin del rgimen de propiedad horizontal". En: Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, Volumen XXII, 2004, pg. 164.
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razn que subyace en la figura del reglamento interno, pues a travs de l se confiere a los mismos propietarios la posibilidad de regular sus intereses en orden a la convivencia en el sitio de albergue o trabajo. El denominado "reglamento interno" es un negocio jurdico que tiene como virtualidad constituir el rgimen de propiedad exclusiva o comn respecto de un edificio concluido o proyectado, por lo cual se separan distintas unidades de dominio privado, las mismas que entre ellas se enlazan por las zonas comunes. Para este efecto se requiere que el ttulo contenga aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal (voluntad del propietario, edificacin, zonas exclusivas y comunes), a lo cual se agrega reglas de organizacin y conducta de los propietarios 14391. Debe anotarse que el propietario no puede sujetar un edificio al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn si es que no se cumplen con los elementos configuradores establecidos por la Ley y el Reglamento (secciones de propiedad exclusiva, diferentes propietarios, secciones de propiedad comn). Por tanto, no basta la declaracin del propietario en el acto o ttulo constitutivo, se requiere adems la presencia de los elementos mencionados. La doctrina distingue entre el acto constitutivo (proclamacin del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, siempre que se presenten sus elementos configuradores) y el estatuto (conjunto de reglas convencionales que rigen las relaciones jurdicas entre propietarios). En nuestra legislacin, empero, no se conoce dicha distincin, pues el trmino "reglamento interno" alude tanto al acto constitutivo como al estatuto de este rgimen propietario'4401. La constitucin de la propiedad horizontal significa la transformacin de un inmueble, que es objeto de propiedad nica, en una pluralidad de objetos sobre los que nace un derecho separado. Sin
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SOTO NIETO, Francisco. "El ttulo constitutivo de la propiedad horizontal". En: VV.AA. Libro en Homenaje de, Ramn Mara Roca Sastre, Junta de Colegios Notariales de Espaa, Madrid 1975, Tomo I, pg. 368. 14401 El art. 39 Ley seala que las edificaciones que cuenten con secciones de propiedad exclusiva pertenecientes a diferentes propietarios, y con elementos comunes, debern contar necesariamente con un reglamento interno. Se mantiene, pues, la obligatoriedad que sobre el particular ya haba establecido el derogado Decreto Ley 22112.
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embargo, esos objetos no son totalmente independientes, sino que se hallan conectados por elementos comunes. Se trata, pues de una modalidad especial de propiedad privada14411. 11.2 Caractersticas El reglamento interno viene a ser un negocio jurdico (en la terminologa del Cdigo Civil, acto jurdico) en el cual la declaracin de voluntad est dirigida a producir una mixtura de efectos jurdicos obligacionales y reales. Se trata, pues, claramente de un acto privado dirigido a regular intereses propios con alcance jurdico, y con el fin de lograr un resultado lcito y razonable (causa). As pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominio de los propietarios, transformando una situacin dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes 14421. stas quedan destinadas a favor de aqullas. La segunda caracterstica fundamental es que da origen a un rgimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad comn), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a constituir una "lex rei" que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentes14431.
14411
GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal", EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1048-1049. i"421 PREZ PREZ. Op. Cit, pg. 285. 14431 Ibid., pg. 185-186. 485
11.3 Aprobacin del reglamento interno 11.3.1 Modalidades del acuerdo El art. 39 de la Ley 27157 dispone que el reglamento interno sea aprobado por el promotor o constructor del edificio, o en su caso, por los propietarios que sumen ms del 50% del porcentaje de participacin. En el primer caso se establece que el reglamento interno se otorga por "el promotor o constructor", lo cual no es tcnicamente correcto, ya que las calidades jurdicas de "propietario" y "promotor o constructor" no necesariamente coinciden. Una interpretacin literal de este precepto sera inaceptable ya que la constitucin del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn no dependera de la declaracin de voluntad de su titular. En realidad, la norma debe entenderse en el sentido de que el reglamento interno se otorga mediante acto unilateral por el propietario original, quien normalmente es el promotor o constructor del edificio. "El privilegio del propietario nico o promotor -puede otorgar el ttulo cuando propiamente no existe propiedad horizontal por no existir pluralidad de propietarios- se funda en razones tcnicas de comodidad, y ciertamente se presta a abusos (el ms importante de los cuales, segn muestra la prctica, es el de una injusta distribucin de las cuotas de participacin)"'4441. El Reglamento reconoce en forma expresa esta posibilidad (art. 125, 2), comnmente admitida en la doctrina y el Derecho comparado. En el segundo caso se establece una situacin de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que ste haya elaborado el reglamento interno en su debida oportunidad. Ante esta realidad, la Ley faculta a los actuales propietarios (aun cuando slo cuenten con documento privado) a fin que puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesita el voto favorable de ms del 50% del porcentaje de par-
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 209. 486
ticipacin en el edificio. Es posible, tambin, que en dicha junta los propietarios acuerden adoptar el rgimen alternativo de "independi-zacin y copropiedad" al que ya hemos aludido. Por evidente cuestin analgica, este ltimo acuerdo requerir la misma mayora exigida para la elaboracin del reglamento interno. En consecuencia, el negocio constitutivo puede ser unilateral o plurilateral (contrato), aunque por su naturaleza se ubica dentro de las figuras asociativas o de organizacin, ya que est en juego un fin comn de convivencia y ordenacin (fin comn), por lo que obviamente no se trata de una figura con prestaciones recprocas'4451. En efecto, en doctrina se seala que el ttulo constitutivo se puede originar por acto unilateral del constructor, por contrato con prestacin unilateral (v.gr.: donacin a varias personas de un inmueble sobre el que ya existe proyecto de construccin), por testamento, acto jurdico bilateral o plurilateral, y por resolucin judicial o arbitral de constitucin de propiedad horizontal'4461. El negocio constitutivo presupone el ejercicio del llamado poder de destinacin, que compete al propietario, y en virtud del cual nicamente a ste le corresponde elegir el destino econmico del bien, esto es, el tipo especfico de goce o disfrute'4471. 11.3.2 Mayora necesaria para el acuerdo La mayora que exige la ley (art. 39) para la aprobacin del reglamento interno debe entenderse como ABSOLUTA, esto es, el acuerdo slo ser vinculante y obligatorio cuando lo adopten ms del 50% del porcentaje de participacin general del edificio. Llama la atencin la forma de realizar el cmputo por el "porcentaje de participacin",
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LOIZA, Fabin Marcelo. "Constitucin del sistema. Reglamento de Copropiedad". EN: KIPER, Claudio (Director). Propiedad Horizontal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2008, pg. 167. 14461 MEDINA DE LEMUS, Miguel. "Retornos al ttulo constitutivo de la propiedad horizontal". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 657, pg. 1125-1127. [447] GMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. "El conjunto inmobiliario como supuesto de hecho bsico para la aplicacin del rgimen de propiedad horizontal" En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 719, Madrid, Mayo-Junio 2010, pg. 1048.
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ya que al momento de sesionar los propietarios todava NO HAN APROBADO EL REGLAMENTO INTERNO y, por tanto, no se han determinado las cuotas de participacin. En este sentido, el inciso d) del art. 22 del abrogado D.S. 019-78-VC resultaba ms racional, pues si bien elevaba el nmero de propietarios requeridos para aprobar el reglamento interno, empero, estableca que la mayora se determinase por cabezas y no por cuotas, exigiendo los dos tercios de los votos de los propietarios incorporados a la Junta. En todo caso, la solucin actual parece asemejarse a la sealada en la legislacin derogada, pues el art. 24 Ley establece una presuncin de igualdad en los porcentajes de los bienes comunes, lo que en buena cuenta significa que el cmputo de las mayoras se realizar normalmente por cabezas. As lo ratifica la doctrina del Tribunal Registral mediante la Resolucin N 295-2007-SUNARP-TR-L de 14 de mayo de 2007: "Al respecto, cabe sealar que en el reglamento interno inscrito, no constan los porcentajes de participacin sobre los bienes comunes por parte de las unidades de propiedad exclusivas, sin embargo, ello no importa que no pueda determinarse (sic) el quorum de la junta de propietarios, ya que resultan supletoriamente aplicables las normas del Cdigo Civil sobre copropiedad, la misma que se seala en el artculo 970 que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario; norma que tambin se encuentra recogida en el artculo 24 de la Ley N 27157" (7o considerando)". Con el fin de consolidar el acuerdo de aprobacin del reglamento interno, deber publicarse el resumen de dicho acto en el diario oficial y en otro de mayor circulacin. Asimismo ser necesario colocar un anuncio en el edificio con el objeto que cualquier afectado acredite el mayor porcentaje que le corresponde en la participacin de las zonas comunes. La regularizacin del reglamento interno se rige por el art. 6 de la Ley 27157, Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA y Ley 27333.
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11.3.3 Formacin de la voluntad corporativa Por otro lado, el dispositivo legal no aclara a travs de qu procedimiento se forma la voluntad corporativa de los propietarios. Ello podra indicar que basta una reunin espontnea de stos sin mayor formalidad en cuanto a la publicidad y convocatoria de la sesin. No sera necesario tampoco que la junta tenga el carcter de universal, esto es, que concurran todos los propietarios; simplemente debera ocurrir que los titulares reunidos, en forma espontnea o no, tomen el acuerdo respectivo con la mayora legal exigida. Esta solucin podra justificarse adems, porque la minora siempre quedar vinculada con el acuerdo tomado por la mayora de los propietarios. En nuestra opinin, sin embargo, esta interpretacin no resulta la ms adecuada, pues el funcionamiento de rganos corporativos -se trate de entes personificados o no- requiere que se garantice, por lo menos tericamente, el derecho de voz y voto de cada interesado, permitiendo adems la impugnacin de clusulas convencionales del reglamento interno que no se encuentran conformes a ley, o que perjudican el derecho individual del propietario, o simplemente de aquellas que constituyen un abuso del derecho de la mayora. En tales casos, ser necesario acudir por analoga al procedimiento estatuido en el art. 6 de la Ley 27157 (previsto para la regularizacin de edificaciones), y que precisamente tiene por finalidad formar la voluntad corporativa de los propietarios en la regularizacin de edificios de departamentos. Tngase en cuenta que la regularizacin del art. 6 requiere el saneamiento de una construccin levantada hasta determinado plazo; nada de lo cual acontece cuando simplemente se pretende acordar el reglamento interno por ms del 50% de los propietarios cuando no se trate de un edificio informal culminado hasta junio de 1999. Sin embargo, la falta de un procedimiento para lograr la mayora del art. 39, hace que se imponga la analoga para los problemas no regulados especficamente. Ahora bien, quin convocara esa reunin si justamente no se ha elegido el primer presidente? El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ha optado por "crear" una norma sin soporte legal, y por tanto contrario al ordenamiento jurdico, pues indica que el 25%
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de los propietarios podrn acordar la convocatoria y citar a los dems titulares para designar al primer presidente (art. 54,2 RIRP), y que puede utilizarse por analoga para la aprobacin del reglamento interno. El desarrollo de la reunin y sus acuerdos constarn en un acta simple que se redactar simultneamente, y ser firmada por cada uno de los asistentes a la reunin. El acta deber contener necesariamente los siguientes puntos (art. 20 Reglamento, por analoga).
a) La aprobacin del reglamento interno. b) La aprobacin del cuadro de porcentajes de participacin en la

propiedad de los bienes comunes, o la indicacin expresa de la presuncin de igualdad de cuotas establecida en el art. 24 de la Ley.
c) La aprobacin de los gastos irrogados por la convocatoria, que

sern reembolsados a quienes lo sufragaron. Estos gastos sern distribuidos entre todos los propietarios de las secciones de acuerdo a su cuota de participacin, salvo acuerdo distinto.
d) Cualquier otro acuerdo adoptado. e) Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario
desee hacer constar en el acta. El acuerdo adoptado por mayora absoluta de los propietarios debe ser publicado en el diario oficial y en otro diario de mayor circulacin del lugar donde se ubica el predio, con la indicacin expresa del cuadro de participacin porcentual en los bienes comunes. La ley, empero, omite sealar el nmero de das de la mencionada publicacin. El Reglamento subsana en cierto modo esta laguna, indicando que el extracto del acta deber ser publicado por una sola vez (art. 21.2 in fine, por analoga). Adems, el acuerdo deber ser anunciado mediante varios carteles colocados en las partes ms visibles del propio edificio (art. 21.1, por analoga). El acuerdo vlidamente adoptado, seguido de todas las formalidades legales, tendr carcter vinculante para todos los propietarios, aun cuando stos no hayan participado en la reunin (art. 23 Reglamento, por analoga). La norma debi aadir que la obligatoriedad
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del acuerdo no perjudica el derecho de oposicin de cualquier propietario. En efecto, el reglamento interno aprobado resulta impugnable cuando se afecta el derecho individual de alguno de los propietarios (por ejemplo: mediante una restriccin intolerable al derecho que le corresponde de usar y disfrutar de su seccin de dominio exclusivo), o por transgredir el porcentaje de participacin que le corresponde, o por violar las normas legales imperativas que regulan el rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn (por ejemplo: establecer la clusula de exoneracin de gastos a favor de algn propietario en desmedro de la comunidad). Cualquiera de los propietarios que se considere agraviado por algn acuerdo de la junta de propietarios podr plantear oposicin a travs del proceso judicial en va sumarsima ante el juez de paz letrado del lugar donde se ubique el inmueble. El plazo para interponer la demanda de oposicin es de 15 das contados a partir de la ltima publicacin del acuerdo de regularizacin (art. 22.1 Reglamento). La norma no lo dice, pero debe entenderse que solamente estn legitimados los propietarios inasistentes a la reunin, los que votaron en contra, los que se opusieron dejando constancia en el acta, y los que fueron privados ilegtimamente del voto. Por tanto, quien prest su conformidad al acuerdo no tiene legitimacin para oponerse o impugnarlo. La interposicin de la oposicin no interrumpe la posterior formalizacin e inscripcin del acuerdo. Sin embargo, aun cuando transcurra el plazo de la oposicin siempre es factible instar la nulidad total o parcial del reglamento interno, siempre que en l se viole la ley, el orden pblico o las buenas costumbres (art. V. T.P. - C.C). 11.3.4 Negativa al acuerdo Es posible que una mayora de los propietarios (superior al 50% de las cuotas de participacin) rechace la propuesta de reglamento interno. En este caso, Qu puede hacer la minora frente a esta situacin? El profesor italiano GIUSEPPE BRANCA seala que la autoridad judicial podra sustituir la voluntad de los condminos en la formalizacin del reglamento. Para LINO SALS, sin embargo, esta solucin es harto discutible, pues ninguna norma atribuye a la autoridad judicial el poder de otorgar un reglamento en defecto de los interesados:
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"no veo como la autoridad judicial podra en la prctica, procurarse todos los datos necesarios (valor de las cuotas, distinto destino de las cosas de propiedad separada o comn; distribucin del uso o disfrute de servicios, etc.) para redactar un reglamento, sobre todo cuando falte contradiccin, si la solicitud de uno o varios partcipes no la contestan los dems. Soy, por consiguiente, del parecer que, en este caso, la autoridad judicial slo puede condenar a los condminos disidentes, al resarcimiento de los daos que su inactividad ocasiona a los partcipes que han pedido en juicio el reconocimiento de su derecho a que se forme y acuerde un reglamento segn ley"'4481. Desde un punto de vista terico los fundamentos del profesor italiano LINO SALS son atendibles, pero, acaso la ley puede amparar el abuso del derecho cuando ste se produce en forma manifiesta? La mala fe no puede ser protegida aun cuando no exista base normativa que permita la intervencin judicial. 11.4 Ttulo formal La Ley y el Reglamento guardan silencio sobre la formalidad requerida para el acto constitutivo; por lo que debemos acudir al principio general contenido en el art. 2010 CC, y en el art. 7 de la Ley 27755 respecto a la necesidad de escritura pblica para acceder al Registro de Predios. No obstante ello, y por medio de una norma de menor jerarqua, contenida en el Reglamento de Inscripciones del Registro se Predios, se ha establecido que el reglamento interno se inscribir en mrito de documento privado con firmas legalizadas ante notario, otorgado por los propietarios o por el presidente de la junta de propietarios. En este ltimo caso se acompaar copia certificada del acta de sesin de junta de propietarios en el que se aprueba el reglamento interno y las respectivas esquelas de convocatoria o la declaracin jurada formulada por el presidente en el sentido que la citacin se ha realizado conforme al principio de legalidad (art. 53 RIRP). Igual acontece con el pre-reglamento interno, esto es, aqul otorgado cuando slo existe un proyecto de edificacin (art. 80 del mismo Reglamento).
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SALS, Lino. El condominio en los edificios, pg. 276.
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Por su parte, el Ministerio de Transportes aprob un modelo o formato de reglamento interno, con el fin de facilitar la redaccin y preparacin de los documentos legales a los que se encuentran obligados los particulares. Su funcin es simplificadora y pedaggica. 11.5 Eficacia del acto constitutivo La doctrina discute respecto a la eficacia del acto constitutivo, esto es, si resulta necesaria la declaracin formal de los propietarios de someter el edificio al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (TESIS CONSTITUTIVA), o basta que se den los presupuestos materiales para entender constituido el rgimen, lo cual se presentara con la existencia fctica del edificio dividido en secciones. En caso de aceptarse esta ltima hiptesis, la propiedad horizontal existira antes de la formalizacin del reglamento interno (TESIS DECLARATIVA). Con la legislacin anterior, ARIAS SCHREIBER se inclinaba por esta ltima tesis, en tanto la lectura del art. I o del Decreto Ley 22112 (norma anterior) permita inferir que la propiedad horizontal quedaba constituida con carcter obligatorio (automtico) para todas las edificaciones que respondan a las caractersticas all mencionadas1449'. Se puede mantener el mismo criterio con la Ley vigente? La respuesta parece negativa, pues el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn ha dejado de ser obligatorio. En tal sentido, los propietarios pueden optar por el rgimen alternativo de "independizacin y copropiedad". Por tanto, el solo hecho de que exista una edificacin con los elementos configuradores de la propiedad horizontal no basta para incluirla "per se" en la mencionada categora, por lo menos si no se trata de un edificio en altura. En tal caso, sera necesaria una declaracin de voluntad expresa de los propietarios respecto al destino del edificio14501. Entre las razones que se oponen a la propiedad horizontal "de hecho", se cuenta la imposibilidad de aplicar derechos y deberes mientras no se delimite el inmueble en su conjunto, las secciones privativas y
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ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano, Tomo V, pg. 35. i45l Cit. SOTO NIETO. Op. Cit., pg. 371. 493
las zonas comunes. Adems, se carece de otras previsiones importantes que delimitan el derecho de cada uno de los propietarios, tales como las prohibiciones de determinadas y concretas actividades, la reserva del derecho de sobreelevacin, etc., las cuales no podran quedar en el mundo de la mera facticidad14511. La tesis constitutiva se ve reforzada con el art. 129 Reglamento, por el cual el estatuto de propiedad horizontal debe contar imperativamente, para ser tal, con "un reglamento interno y una junta de propietarios". Igual conclusin parece arrojar el art. 145 del texto reglamentario, el cual establece que, "la junta de propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno". A pesar de todas esas razones, no podemos acoger el mero formalismo, pues ello implicara renunciar al nuevo modo de ser del Derecho, alejado de los rituales o solemnidades, para entrar directamente a tutelar los derechos de los seres humanos dentro de una idea general de justicia. En efecto, la propiedad horizontal "de hecho" genera una serie de problemas de gran complejidad, y que muchas veces llegan a ser ventilados por los estrados judiciales, ante lo cual no cabe cerrar los ojos a la realidad, o escudarse en la falta de un formalismo para entender que el sistema de la propiedad horizontal "no existe" o "no est constituido". As, por ejemplo: la sucesiva venta de un departamento construido en un edificio que no cuenta con ttulo constitutivo, qu derechos y obligaciones concede al comprador? Queda en la duda cules son las zonas comunes y el porcentaje que en ellas le corresponde; si se cuenta con derecho de sobreelevacin; las prohibiciones a determinadas actividades; la posibilidad de embargo y ejecucin judicial sobre el departamento, entre otras cuestiones. Por ello resulta conveniente. aplicar las reglas de la propiedad horizontal (propiedad exclusiva y comn) a estas situaciones de hecho, con lo cual se podrn regular las relaciones esenciales a las que se encuentren sometidas las partes y los terceros.
14511
MEDINA DE LEMUS. Op. Cit., pg. 1179.
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Ahora bien, entre los dos sistemas alternativos que reconoce nuestro ordenamiento jurdico, y a falta de acto constitutivo formal, entonces ser aplicable el rgimen de propiedad exclusiva y comn, por ser el ms usual y que constituye la base de la regulacin jurdicoprivada de los edificios con secciones divididas. Ello se demuestra no solo con la frecuencia estadstica abrumadora a favor de este sistema propietario, frente al desconocido de "independizacin y copropiedad", sino adems porque la normativa del primero ocupa casi toda la ley, mientras el segundo tiene una regulacin fragmentaria reducida a unos pocos artculos, y que por tal motivo necesita completar sus lagunas, precisamente, con aquellas previstas para el molde general. En buena cuenta, la analoga opera con la regla general, manto comn absorbente de toda la categora de edificios compartidos, y no por la regla de excepcin El tema tiene gran importancia prctica, como ocurre con el siguiente ejemplo: un acreedor pretende embargar todo el predio matriz (terreno), mientras existen compradores no-inscritos sobre porciones del edificio en construccin. Se puede levantar el embargo total o parcialmente de acuerdo a si los compradores representan la totalidad o no del edificio? Si la propiedad horizontal nace con el reglamento interno (constitutiva), entonces no hay unidades inmobiliarias presentes ni compradores actuales, por lo que el embargo deber mantenerse. Igual problema, en reverso, ocurre cuando un acreedor pretende embargar el derecho del comprador de una seccin exclusiva. Si se opta por la tesis constitutiva entonces dicho acreedor no tendra objeto alguno sobre el cual ejecutar la deuda14521. Una vez ms se advierten los problemas insolubles a los que conduce el formalismo; por tanto, deber entenderse que opera un rgimen comunitario "de hecho", y que los compradores de los departamentos o secciones exclusivas ya tienen un derecho real perfecto, eficaz y oponible.
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Fabin Marcelo LOIZA (EN: KIPER, Claudio -Director-. Propiedad Horizontal, Op. Cit, pg. 190) da cuenta de un fallo encerrado en el formalismo, y por eso notoriamente injusto, expedido por la Cmara Nacional Civil: "sin embargo, la medida precautoria establecida no puede afectar a una unidad que por definicin an no existe por ausencia del estado de propiedad horizontal". 495
11.6 Contenido del reglamento interno El art. 42 Ley contempla el contenido del reglamento interno, el mismo que podemos dividirlo de la siguiente manera:
a) La descripcin fsica del edificio, de las unidades de propiedad

exclusiva, de los bienes de propiedad comn y la enumeracin de los servicios comunes.
a) La fijacin de la cuota de participacin. b) El estatuto, es decir, las disposiciones convencionales sobre la

administracin y gobierno del edificio, la formacin de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de stos, y las limitaciones a la propiedad. 11.7 Contenido del reglamento interno: la descripcin fsica del edificio El edificio dividido en distintas secciones es la base fsica objetiva o el elemento de naturaleza real de la propiedad horizontal. Estas secciones que atribuyen propiedad exclusiva a su titular, no son completamente independientes entre s, ya que se encuentran integradas en una comunidad de intereses que requiere de los bienes comunes para su adecuado funcionamiento'4531. El reglamento interno deber contener la descripcin fsica detallada (rea, linderos, medidas perimtricas) de cada uno de los elementos de propiedad exclusiva y de propiedad comn que conforman el conjunto inmobiliario. De esta forma quedar determinada la extensin y lmites del derecho de propiedad de cada uno de los titulares. Se trata de la formalizacin documentada del acto de parcelacin cbica a que alude NAVARRO AZPEITA, y que constituye uno de los caracteres configuradores de la propiedad horizontal. La descripcin de las secciones de propiedad exclusiva comprender, adems, la relacin de ambientes que lo conforman y el destino o uso al cual se encuentren afectos 14541.
PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Revistral, Op Cit pg. 268. 14541 FIGALLO y POLLACK. Op. Cit., pg. 58. 496
14531
Es bueno llamar la atencin respecto a que la Ley alude al REA CONSTRUIDA como medida de dimensin de las secciones de dominio exclusivo. Con mayor precisin, el Reglamento indica que la descripcin de las secciones de propiedad exclusiva debe sealar "sus reas" (tcnicamente: "cabida") (art. 153-a), lo cual se entiende referido a las reas techada, libre y ocupada. Se deber asignar a cada seccin de dominio exclusivo un uso especfico (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros). No obstante el destino convencional que se seale en el reglamento interno, ste no puede ser objeto de una interpretacin restrictiva, pues debe entenderse que la unidad inmobiliaria puede recibir otro uso que no sea incompatible con la zonificacin del predio 14551, o con la tranquilidad de los vecinos, salvo que se establezca una limitacin expresa en el reglamento interno sobre este punto (art. 131 Reglamento) y que no sea contraria al contenido esencial del derecho de propiedad o a la libertad individual de la persona. Asimismo, debe numerarse cada una de las secciones exclusivas, esto es, indicar un nmero de identificacin que distinga entre s a las distintas unidades de propiedad exclusiva. Con relacin a tema, existe la opinin muy difundida en el mbito registral respecto a que es necesario presentar el certificado de nomenclatura y numeracin para acreditar oficialmente este hecho ante el Registro. La verdad es que NO EXISTE NORMA LEGAL ALGUNA que imponga esa obligacin, ni tampoco resulta necesaria en virtud de la tcnica registral, por lo cual consideramos que dicha exigencia no es correcta. Tngase en cuenta que el Registro se lleva por fincas o inmuebles debidamente descritos e identificados; en tal caso, cuando se inscribe un reglamento interno es obvio que el predio matriz se halla suficientemente individualizado y localizado, por lo que no existe peligro de confusin o doble inmatriculacin; adems, cada una de las secciones exclusivas
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Eso lo dice nuestro ordenamiento jurdico-urbanstico. El art. 28 de la Ordenanza 620-MML, Reglamentaria del proceso de aprobacin del plan de acondicionamiento territorial y desarrollo urbano de Lima, de planos urbanos distritales y zonificacin (publicada el 04-4-2004), seala que los usos permitidos en cada zona sern establecidos no slo por las normas pertinentes de zonificacin, sino adems por el ndice para la ubicacin de actividades urbanas.. 497
que es objeto de la independizacin se hallan suficientemente descritas en el reglamento interno y graneadas en los planos respectivos. Siendo ello as, basta la identificacin (departamento 101, 201, 301, etc.) que proponga convencionalmente el propietario sin necesidad de acudir a la numeracin oficial. En todo caso, si luego la Municipalidad Distrital decide que el departamento 201 sea el 202, y viceversa, entonces el cambio se producir sin ningn problema, y sin riesgo de confusin, en mrito al certificado administrativo correspondiente. 11.8 Contenido del reglamento interno: fijacin de la cuota de participacin 11.8.1 Importancia de a cuota de participacin La propiedad horizontal se asienta en la coexistencia de dos tipos de propiedad: una exclusiva y otra comn. De all la denominacin descriptiva y grfica adoptada por nuestro legislador. Las partes comunes tienen como finalidad permitir el adecuado uso y disfrute de las secciones de propiedad exclusiva. En efecto, para determinar el contenido material y sustantivo de la propiedad horizontal resulta necesario adicionar a la propiedad exclusiva, una cuota de participacin sobre los elementos comunes de la edificacin. Dicha cuota seala: a) El porcentaje de cada propietario en la propiedad de los elementos y servicios comunes del inmueble, y llegado el caso de destruccin del edificio, el porcentaje que cada propietario tiene en el terreno, b) El porcentaje de voto en las juntas de propietarios, de importancia notable en la adopcin de acuerdos, c) El porcentaje de participacin de cada uno en los gastos comunes del edificio, lo que determina la correspondiente deuda exigible a cada propietario'456'. Con una claridad conceptual destacable, la Exposicin de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal Espaola seala que el porcentaje de participacin o cuota, "ya no es la participacin en lo anteriormente denominado elementos comunes, sino que expresa, ACTIVA Y TAM-
14561
SENZ DE SANTA MARA VIERNA, Alberto. "Dictamen: Estatutos de Propiedad Horizontal: abuso de derecho; defensa de los consumidores". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, No. 588, Madrid, septiembre-octubre 1988, pg. 1653-1654.
498
BIEN PASIVAMENTE, como mdulo para cargas, el valor proporcional del piso y en cuanto l se considera unido en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se divide fsica y jurdicamente en pisos o locales, se divide as econmicamente en fracciones o cuotas" 14571. 11.8.2 Criterio para determinar la cuota Durante la vigencia del derogado rgimen de propiedad horizontal, dicha cuota se determinaba en forma imperativa de acuerdo con el rea techada de la edificacin o conjunto de edificaciones (art. 2 Decreto Ley 22112). De esta manera se divida el rea techada de la seccin entre el rea total de las secciones, y el producto obtenido era la cuota de participacin del propietario'4581. La doctrina haba considerado de manera uniforme que el criterio de determinacin de la cuota a travs del rea techada era obligatorio y, por tanto, no admita pacto en contrario. El mismo criterio se tena en sede registral, aunque all se presentaron situaciones de difcil solucin, especialmente referidos a los casos de estacionamientos o garajes, que carecan de rea techada. Las tcnicas de construccin moderna (adems, del marketing) aconsejan considerar que las secciones de estacionamiento sean zonas independientes de propiedad exclusiva. Siendo as, estas secciones deban contar con una cuota de participacin en la copropiedad del edificio. Sin embargo, ocurre que en muchos casos los estacionamientos NO tenan rea techada y, por ende, en aplicacin del art. 2 del D.L. 22112, no se le poda calcular cuota de participacin en las zonas comunes. Cualquier solucin que se hubiese aplicado infringa la Ley. As pues, en caso de independizarse el estacionamiento (sin rea techada) como seccin de propiedad privativa sin adosarle coeficiente de participacin, se daba la paradjica situacin de un propietario que no tena derecho de voto en la junta de propietarios, y que no tena derecho alguno en la copropiedad for-
14571
Cit. GARCA GIL. Op. Cit., pg. 15. [458] por ejemplo: si el total del rea techada del edificio es de 1000 m2, y el departamento No. 1 tiene un rea techada de 100 m2, entonces el porcentaje de participacin se obtiene dividiendo el rea total entre cada una de las reas de propiedad exclusiva. En nuestro caso, el departamento No. 1 tiene una cuota de participacin del 10% (1000: 100= 10). 499
zosa sobre los bienes comunes; adems de que tampoco contribua con solventar los gastos comunes. En cambio, si se optaba por la solucin ms racional, esto es, adicionar al estacionamiento (sin rea techada) un porcentaje en la copropiedad forzosa, no se saba la forma calcular dicho coeficiente, pues esta unidad inmobiliaria careca precisamente de rea techada. La jurisprudencia registral tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, acogiendo la segunda tesis planteada: "Que, acorde con la naturaleza del derecho real de propiedad horizontal, no pueden independizarse unidades que no cuenten con porcentaje de derecho sobre las zonas comunes, toda vez que acceder a ello ira en contra del derecho de propiedad horizontal donde uno de los derechos (propiedad exclusiva) no puede existir sin su correlato (derecho sobre las zonas comunes), an cuando se trate de zonas exclusivas sin techar (...)" (Resolucin del Tribunal Registral No. 144-98-ORLC/TR del 31 de marzo de 1998). La Ley 27157, que tiene en cuenta la problemtica anterior, modifica radicalmente dicho criterio, e introduce una amplia libertad negocial para fijar el coeficiente de participacin. El art. 42 dispone, en este sentido, que el Reglamento Interno debe contener obligatoriamente, "los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, DE ACUERDO AL CRITERIO ADOPTADO EN EL REGLAMENTO INTERNO (...)". En el Derecho comparado, el criterio ms usual para establecer la medida del derecho de cada propietario sobre los bienes comunes es el proporcionado por el valor de la seccin de propiedad exclusiva. Es el caso del segundo prrafo del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo texto seala: "El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, ser proporcionado al VALOR del departamento o.piso de su propiedad, el que se fijar por acuerdo de las partes o en su defecto por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribucin fiscal". La Ley Espaola del mismo nombre dispone que: "A cada piso o local se atribuir una cuota de participacin con relacin al total del VALOR del inmueble y referida a centsimas del mismo. Dicha cuota servir de mdulo para determinar la participacin en las cargas y beneficios por razn de la comunidad" (art. 3-b). El criterio del valor* representa, en buena cuenta, dotar de mayor libertad al propietario o
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propietarios del edificio para estipular las cuotas o coeficientes. Esta afirmacin se prueba por s misma, ya que no existe ninguna forma objetiva para apreciar el valor de las secciones de dominio exclusivo, con lo cual el criterio valorista se reduce a una apreciacin subjetiva. Sin embargo, no estamos seguros de las bondades del mdulo de valor, en cuanto puede dejar librado el porcentaje de la cuota a la mayor arbitrariedad. Si nos atenemos a la opinin doctrinal de los pases que han acogido este criterio, pueden verse las siguientes crticas: "hubiera sido mucho ms prctico y ms equitativo, puesto que en realidad se trata de una valorizacin tcnica, que slo los tcnicos pueden hacer, el establecer una presuncin legal de igualdad de cuotas, (...), reformable, luego, por la constancia registral de la valoracin fijada por el arquitecto del catastro urbano, cuando se verifique el reconocimiento e inspeccin de la finca. De este modo este dato registral siempre tendra primero una base sencilla y equitativa, y luego, la garanta de un tcnico oficial ajeno a todo inters particular"'4591. Por su parte, el Reglamento (D.S. 035-2006-VIVIENDA) trat de corregir el texto legal: "el porcentaje es determinado en el reglamento interno, y se establecer atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones exclusivas, la ubicacin de stas, los usos a los que estn destinados, etc." (art. 130). Conforme se advierte del texto, el criterio utilizado para determinar el porcentaje de participacin en las zonas comunes, es el de "razonabilidad", con lo cual se trata de moderar la discrecionalidad permitida por la Ley para establecer el mencionado porcentaje. No se olvide que el criterio de "razonabilidad" resulta un concepto bastante subjetivo, pero por lo menos constituye un estndar ms o menos verificable. En tal sentido, el .Reglamento alude a algunos criterios "razonables", tales como el rea ocupada de las secciones, la ubicacin de stas, o el uso al que estn destinadas. El listado es meramente enunciativo, y como se puede inferir de un anlisis ms profundo, todos estos criterios responden en el fondo al principio valorista, ya comentado. As pues, la ubicacin de las sec-
[459i VENTURA-TRAVESET. Op. Cit., pg. 201. 501
ciones o su destino son elementos que sirven para estimar el valor de determinada seccin de dominio exclusivo; y por consiguiente, no son por s mismos criterios de fijacin del porcentaje de participacin, sino, elementos o guas que ayudan a establecer el valor de un inmueble, siendo ste en realidad el criterio que se est utilizando en el caso concreto (valorista). Nos encontramos, pues, ante el criterio del "valor razonable". Por nuestra parte podemos decir que el criterio "razonable" que prevalece en la prctica es calcular el porcentaje de participacin sobre la base del rea ocupada de la unidad exclusiva con relacin al total de las unidades exclusivas de la edificacin, ya que a diferencia del "rea techada" que estableca la ley anterior, todas las unidades inmobiliarias, quirase o no, ocupan una superficie fsica y, en consecuencia, tienen rea ocupada. 11.8.3 Disociacin de la cuota: cuota en derechos y cuota en obligaciones Es bueno mencionar que el porcentaje de participacin en la propiedad de las zonas comunes, no implica necesariamente -como s ocurra con la legislacin derogada- que el titular deba asumir los gastos corrientes en ese mismo porcentaje. Nos explicamos: anteriormente, el departamento que tena una participacin de 25% en la propiedad de los elementos comunes, tambin participaba en 25% de los gastos de la edificacin. Actualmente, es posible que no exista identidad entre ambos porcentajes, tal como lo establece el artculo 138, in fine, del Reglamento: "El pago de los gastos comunes, se efectuar de acuerdo con los porcentajes establecidos en el reglamento interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o accesibilidad de ias mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de participacin en el dominio de los bienes comunes". Es realmente difcil encontrar alguna explicacin para esta norma, en tanto legaliza que un propietario pueda participar decisivamente en la administracin de los bienes comunes, pero no asume las obligaciones. Es cierto que el texto reglamentario alude a la necesidad de que existan determinados criterios justificativos del tratamiento
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dispar entre derechos y obligaciones, pero, la amplia permisividad de los criterios sealados en la misma norma da a entender que el asunto quedar finalmente librado a la ms amplia libertad, y eso puede llevar directamente al abuso. Por ejemplo, uno de los criterios legales que "justifica" la disociacin entre la cuota de derechos, y la cuota de obligaciones, es "el nmero de personas que ocupan las secciones", siendo que esta circunstancia puede cambiar todos los das, y resulta absolutamente incontrolable. Por tal razn, bastar sealar que determinado departamento ser ocupado por una sola persona, con lo cual su cuota en los gastos podra verse sensiblemente reducida. Y quien fiscaliza esta situacin?, qu remedio jurdico existe para estos casos? Indudablemente, nos encontramos ante una norma inicua, mxime si normalmente el reglamento interno de la edificacin es otorgado en forma unilateral por el propietario constructor, quien de esta manera puede reservarse unidades inmobiliarias con gastos reducidos, y que finalmente atentarn contra una de las finalidades bsicas del rgimen de propiedad horizontal: velar por el adecuado cuidado y mantenimiento del edificio. Lo ms grave del asunto es que el citado art. 138 es una norma reglamentaria contra-legem, en tanto contraviene el art. 42-d) de la Ley 27157. As pues, el texto legal establece que el reglamento interno debe contener en forma obligatoria, los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, A FIN DE ATENDER LOS GASTOS que demande la edificacin. Es decir, se vincula directamente el porcentaje de participacin en la propiedad de los bienes comunes con la atencin de los gastos. Por ello la Ley seala de manera expresa que los porcentajes TIENEN EL FIN de atender los gastos comunes. Es ms, el texto legal menciona UN SOLO PORCENTAJE (el de propiedad en los bienes comunes), que sirve tanto para atender los gastos, como para adoptar los acuerdos en las votaciones que lleve a cabo la junta de propietarios. Por tanto, el art. 138, in fine, del Reglamento, no slo es una norma de dudosa utilidad, sino adems, contraviene una norma de mayor jerarqua, que en este caso es el art. 42-d) de la Ley. En cualquier hiptesis, es interesante que por lo menos se haya establecido una presuncin de igualdad de los porcentajes de propiedad
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comn y los porcentajes de gastos. De esta manera, en caso que el reglamento interno se limite a fijar la cuota de propiedad comn, se entender que sta es idntica a la cuota de gastos. En tal sentido, el reglamento interno deber contener obligatoriamente, "los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los gastos comunes, los cuales sern iguales a los de participacin en la propiedad de los bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto" (art. 153-g DS. 035-2006-VIVIENDA). 11.8.4 Abuso en la fijacin de la cuota La libertad del propietario en la fijacin de cuotas puede en muchos casos encontrarse en contradiccin con la ms elemental equidad, sin embargo, parece dudoso que el propietario futuro pueda impugnar la cuota ya que la adquisicin del bien inmueble conlleva normalmente la sujecin a las prescripciones del reglamento interno. A pesar de ello, la jurisprudencia espaola s ha admitido la impugnacin en los casos irritantes de abuso del derecho'4601. En nuestro pas pueden presentarse situaciones claras de abuso, especialmente cuando el reglamento interno es aprobado por la mayora de propietarios, sin intervencin de la minora de stos, quienes de esta manera quedaran sometidos a una regulacin injusta (art. 39 Ley). Este problema se agudiza desde que el Reglamento permite disociar la cuota de derechos con respecto a la cuota de obligaciones; con lo cual un grupo de propietarios que cuenten con una mayora en las cuotas de participacin de propiedad en zonas comunes (que da mayora de votos en la junta de propietarios), podra fcilmente aprobar o mantener una situacin de desventaja para la minora, quienes no podran aprobar acuerdo alguno a favor de sus intereses, pero s podran encontrarse sujetos a una contribucin superior en el'mbito de los gastos de mantenimiento. Ante esta situacin, no caben dudas que los afectados tendran el derecho de recurrir ante el Juez con el fin de pedir la revisin del reglamento interno. Este hecho justifica, adems, nuestra posicin
14601
IbicL.pg. 199.
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respecto a la necesidad que la formacin de la voluntad corporativa de la junta de propietarios siga un procedimiento donde se garantice la publicidad y la formalidad de la convocatoria14611. Es cierto que existe una corriente doctrinal que admite restrictivamente la posibilidad de impugnacin de la cuota, limitndola a los casos en que el condueo haya sufrido error o dolo al aceptarla. Ello se tratara de una aplicacin especfica de los vicios de la voluntad del acto jurdico regulados en el Cdigo Civil. Sin embargo, reiteramos nuestra tesis contraria, pues el art. 138 del Reglamento establece causales justificativas para disociar la cuota de propiedad con relacin a la cuota de gastos. Por tal razn, si se acredita la contravencin de este precepto en sede judicial (fuera de las causales), entonces procede que el juez corrija la injusticia 1462'. 11.8.5 La fijacin de cuota y la exoneracin de los gastos de mantenimiento El art. 42-d) de la Ley seala en forma terminante que la responsabilidad de los gastos comunes se prorratea entre los propietarios de acuerdo a la cuota de participacin fijada en el reglamento interno. En doctrina se ha discutido si en virtud al principio de autonoma privada, es posible renunciar al uso de los bienes comunes y, en consecuencia, exonerado del pago de los gastos de mantenimiento. El art. 18 del derogado D.S. 019-78-VC estableca una categrica respuesta negativa a dicha posibilidad: "El hecho que una seccin se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupacin, no exime a su propietario del cumplimiento de sus obligaciones". El nuevo texto legal omite una norma similar. Implicar ello que dicha estipulacin es ahora vlida en nuestro ordenamiento jurdico, ms an si la Ley se inspira grandemente en el principio de libertad contractual? En realidad, una situacin como la descrita conlleva una desviacin de los principios informadores del rgimen de propiedad horizontal, pues la copropiedad sobre los bienes comunes es forzosa y, por ende,
[46i] vase: apartado 11.3.3 de este mismo captulo. 14621 A favor: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo 2, pg. 546.
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irrenunciable en todo o en alguna de sus facultades. Admitir la tesis contraria significara dejar la puerta abierta a conflictos de toda ndole. Imagnese el caso del propietario del primer piso que no desea pagar los gastos del ascensor porque no lo utiliza, o del propietario que arbitrariamente renuncia al uso de los servicios de portera a fin de eximirse del pago de los gastos. Obviamente, una situacin de este tipo ocasionara ms perjuicios que ventajas, y finalmente podra llevar al descuido de la edificacin con el consiguiente perjuicio del inters colectivo referido al mantenimiento de la propiedad inmobiliaria. Esta catica situacin podra materializarse en tanto es posible pactar una distribucin en la propiedad comn distinta a la distribucin de los gastos. Sin embargo, lo qu no ser posible es que algn propietario pretenda renunciar a su condominio forzoso y, en consecuencia, exonerarse de los gastos, cualquiera sea la cuota fijada. El art. 130 del Reglamento seala en forma implcita la necesaria vinculacin entre la participacin en las zonas comunes y la propiedad de la seccin de dominio exclusivo. 11.8.6 Modificacin de la cuota El mecanismo tan liberal para fijar la cuota de participacin del propietario en los elementos comunes, podra hacer pensar que esta misma libertad existe a favor de la junta de propietarios al momento de modificar la cuota. Sin embargo, en este caso se encuentra en juego el derecho de propiedad (aunque se trate de un condominio forzoso), por lo que debe respetarse el contenido y las facultades propias del dominio, sin que pueda admitirse variaciones arbitrarias o fundadas en el capricho. La Junta slo debe tener competencia para establecer o alterar las cuotas en los casos en los que legalmente surja la necesidad de hacerlo por no haber previsin suficiente en el ttulo de constitucin del rgimen; y entonces deber satisfacer esta necesidad, sin alterar, por lo dems, el contenido esencial del derecho de cada titular, tal como resulta del ttulo constitutivo. As ocurrir en las siguientes hiptesis: 1) En los casos de agrupacin, segregacin o divisin de pisos o locales: en estos casos incumbe a la junta de propietarios la fijacin de las nuevas cuotas de participacin para los pisos reformados, sin alteracin de las cuotas restantes.
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2) En los casos de creacin de nuevos pisos o locales; por construccin; por desafectacin de elementos que sean comunes por destino.
3) En los casos de creacin de nuevos servicios no previstos en el

ttulo de constitucin y slo en cuanto a los nuevos gastos que originen (cabe que la Junta imponga la distribucin de estos gastos segn mdulos distintos de la cuota: por contador, por utilizacin del servicio, etc.)"[4631. Mayor detalle sobre los problemas que se derivan de la modificacin de cuotas de participacin, podrn encontrarse en el apartado 12.2.2 de este mismo captulo. 11.9 Contenido del reglamento interno: el estatuto 11.9.1 Definicin En doctrina se habla mucho de las normas estatutarias que rigen las relaciones jurdicas internas de los propietarios de la edificacin. El llamado estatuto se puede definir como: "el conjunto de normas que regulan el ejercicio del derecho de copropiedad sobre los elementos y servicios comunes de un edificio dividido horizontalmente, as como el uso y destino del mismo, de sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, y el rgimen de gastos, administracin, gobierno, seguros, conservacin y reparaciones del total edificio, las cuales no perjudicarn a tercero si no ha sido inscrito en el registro de la propiedad"'4641. La Ley 27157 no hace referencia expresa al estatuto de la propiedad horizontal ya que su contenido se encuentra inmerso dentro del reglamento interno. Sin embargo, su existencia se deduce claramente de algunos de los incisos del art. 42 de la Ley:
[4631
PEA BERNALDO DE QUIRS. Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, pg. 536. [464] GMEZ GLLIGO, Francisco Javier. Las prohibiciones de disponer en el derecho espaol, pg. 149.
507
a) En primer lugar, el reglamento interno contiene "los derechos y

obligaciones de los propietarios" (inciso c), lo cual alude a la compleja situacin jurdica que se compone de aspectos activos y pasivos que permiten la adecuada utilizacin de los bienes sobre los cuales se ejerce la propiedad privativa.
b) En segundo trmino, se debe regular "los gastos que demanden los

servicios comunes, la conservacin, mantenimiento y administracin de la edificacin" (inciso d), todo lo que se engloba dentro del sistema de administracin ejecutiva del edificio con la finalidad de que ste permita la adecuada convivencia social de los propietarios, a travs del funcionamiento de servicios comunes mnimos y del cuidado de las zonas comunes.
c) Finalmente el inciso e) se refiere a "las sesiones ordinarias y

extraordinarias, quorum, votaciones, acuerdos, funciones y dems, de las juntas de propietarios". Como es evidente, el colectivo de propietarios requiere una mnima organizacin para formar su voluntad corporativa, por lo cual se hace necesario instituir rganos de gobierno. La complejidad de las relaciones jurdicas que se instauran en el rgimen de propiedad horizontal obliga a que el legislador delegue en parte la regulacin de los derechos de los interesados a travs de la "lex privata" representada por el estatuto (reglamento interno). En realidad, el legislador no se siente capacitado para establecer reglas especficas y complementarias para el ejercicio de los derechos de cada propietario, y por ello delega a los mismos titulares parte de su potestad normativa, a fin que stos adecen las normas legales generales a sus circunstancias especficas; todo ello en aras del inters comn'4651 Por ello, son perfectamente vlidas las clusulas que establecen el destino de una seccin de dominio exclusivo y, en consecuencia, prohiben que dicha seccin tenga un destino diverso, siempre dentro de los lmites del ordenamiento jurdico (normas de zonificacin, ndice de usos
14651
ROCA SASTRE, Ramn Mara y ROCA SASTRE MUNCUNILL, Luis. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo III, pg. 379.
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de actividades urbanas, contenido esencial del derecho de propiedad, libertad individual de la persona, etc.). Tampoco existe inconveniente para atribuir a cada propietario un uso exclusivo sobre una porcin determinada de los bienes comunes (copropiedad "pro diviso"), y de hecho, esta situacin es relativamente usual. Por ejemplo: en el caso de las azoteas que aun siendo comunes, se dividen materialmente en distintas zonas de lavandera que se afectan EN USO a favor de cada propietario, el cual ejerce su derecho sobre una porcin determinada de la azotea. Es claro que cuando se entra a una comunidad debe respetarse los intereses lcitos y razonables de esa comunidad, por lo que sern admisibles las limitaciones concretas del uso de las secciones exclusivas (uso empresarial, tenencia de animales), incluyendo el arrendamiento destinado a determinados usos incompatibles con el fin de la edificacin. Obviamente lo que se descarta es la prohibicin pura y simple, contraria con el derecho de propiedad que siempre debe asegurar un canon normal de uso y disfrute, por lo que seran nulas las estipulaciones convencionales que, por ejemplo, impidan todo tipo de arrendamiento o nieguen que la unidad inmobiliaria pueda destinarse a cualquier uso de fin profesional 14661. Pueden admitirse las limitaciones razonables, pero no las prohibiciones arbitrarias. 11.9.2 Clusulas usuales del estatuto De acuerdo con la interesante clasificacin propuesta por el jurista italiano LINO SALIS[467], dividiremos las clusulas ms usuales del estatuto de la siguiente manera: a) Clusulas que contienen normas acerca del uso de las cosas y servicios comunes, las mismas que se encaminan a regular el uso y disfrute, as como los gastos de conservacin. Entre ellas, contamos precisamente aquella referida a la parcelacin de la azotea en diversas zonas de lavandera. Igualmente, debemos incluir en esta categora las estipulaciones cuya finalidad es
[46*1 WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit., Vol. II, pg. 916-917. 14671 SALS, Lino. El condominio de edificios, Op. Cit., pg. 279 ss. 509
resguardar los distintos aprovechamientos del edificio (ejemplo: prohibicin de usar los pasadizos como depsitos).
b) Clusulas que imponen limitaciones al uso y disfrute de las

secciones de propiedad exclusiva o de propiedad comn. Por ejemplo: prohibicin de tener animales, usar maquinarias, etc.
c) Clusulas que imponen limitaciones o restricciones. Sera el caso

de la constitucin de servidumbres o cargas reales.
d) Clusulas referidas a la organizacin y funcionamiento de los

rganos de gobierno y de administracin del edificio. El estatuto de la propiedad horizontal delimita el uso, aprovechamiento y cargas del dominio. En palabras de FERNNDEZ GOLFN el estatuto debe lograr una triple finalidad: i) la seguridad del destino perpetuo; ii) la permanencia en el uso; iii) el mximo grado de exclusividad en el uso[4681. 12. LA MODIFICACIN DEL REGLAMENTO INTERNO 12.1 La modificacin del reglamento interno en el rgimen derogado Una de las mayores crticas que se formul al derogado rgimen de la propiedad horizontal fue su excesiva rigidez para admitir modificaciones al reglamento interno, lo cual -se dice- paralizaba las inversiones inmobiliarias y obligaba a la informalidad. La exposicin de motivos del proyecto que desemboc en la Ley 27157 seala como uno de sus objetivos: "es hacer del rgimen de unidades prediales que comparten dominio exclusivo y dominio comn (...) un rgimen eficiente, dinmico y que favorezca a los titulares de derechos. La experiencia ha demostrado que el actual rgimen, Decreto Ley 22112, de 1979 (sic) y su Reglamento, son antieconmicos y se prestan a que los
Cit. GMEZ GLLIGO, Francisco Javier. La prohibicin de disponer en el Derecho espaol, Op. Cit., pg. 149. 510
recursos inmobiliarios queden estancados en el tiempo, haciendo casi imposible la toma de decisiones, debido a los requerimientos de unanimidad para la toma de decisiones referidas a las reas comunes". As pues, el rgimen legal abrogado sealaba que la modificacin del reglamento interno requera la aprobacin de dos terceras partes de los votos de los propietarios incorporados a la Junta, salvo que se tratase de modificar los porcentajes de participacin correspondientes a cada propietario, en cuyo caso se requerira la unanimidad considerando adems a los propietarios no incorporados (art. 22-e D.S. 019-78-VC). 12.2 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos no regulados 12.2.1 Modificaciones generales del reglamento interno El texto final de la ley 27157 no contempla ningn dispositivo que precise la mayora necesaria para modificar el reglamento interno. En cambio, el proyecto contemplaba una norma expresa que exiga la mitad de votos de los propietarios incorporados a la Junta a fin de modificar el reglamento interno, sin diferenciar si el acuerdo versaba sobre la variacin o no de la cuota de participacin (art. 87-e Proyecto de Ley). Cmo se interpreta esta omisin? Nuevamente ser necesario requerir la ayuda de los principios generales a fin de suplir las deficiencias normativas. En este momento debemos recordar que el voto favorable de los propietarios representativo de ms del 50% del porcentaje de participacin, resulta suficiente para aprobar el reglamento interno. Pues bien, no parece difcil sostener que la misma mayora ser tambin suficiente para modificarlo. Esta interpretacin ha sido asumida por la Directiva No. 009-2008 sobre Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn aprobada por Resolucin No. 340-2008-SUNARP/SN: "El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con ms del 50% de la participacin de los propietarios" (art. 5.3, Io prrafo). Sin embargo, a veces se formula crticas sin ningn sustento, como en el siguiente caso:
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GUNTHER das zonas comunes o GONZALES modernos proyectos BARR
" a s , p o r e j e m p l o , e l r g i m e n d e u s o s d e d e t e r m i n a
reas de esparcimiento (muy usual en los inmobiliarios), la variacin del criterio para la asignacin de los gastos y/o exclusin de stos para algunas unidades, la modificacin que implica autorizacin para uso comercial en un edificio residencial, etc., son situaciones que en mi concepto requieren de mayoras ms altas, ya que en estos casos debe privilegiarse el inters de la comunidad, al de los particulares (...) Finalmente, no, se ha tenido en cuenta que en muchos reglamentos internos constituidos al amparo de la Ley No. 27157, sino en todos, se ha sealado que la modificacin del mismo se dar por mayora calificada (2/3 partes de las participaciones), siguiendo el modelo previsto en la Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 del 08/10/2000. En estos casos la directiva no puede sustituir la voluntad de los titulares constituyentes del reglamento y devendr en inaplicable" 1469'. Este comentario suscita la siguiente rplica: El porcentaje requerido para modificar el reglamento interno NO EST REGULADO en trminos generales, sino para casos especficos. En tal sentido, la Constitucin y el Cdigo Civil exigen que se aplique la analoga en las hiptesis lagunosas. Siendo as, cuando la ley establece que la aprobacin del reglamento interno exige ms del 50% de los partcipes, entonces resulta evidente que "a igual razn, igual derecho", por lo cual su modificacin requiere de idntico porcentaje. Cualquier otra mayora que se utilice, distinta a la propuesta, simplemente sera una cifra arbitraria. Fjese la absoluta inconsecuencia de la opinin criticada, pues seala que la modificacin puede tratar de "aspectos esenciales", y en tal sentido se requerira de "mayoras ms altas". Sin embargo, ha omitido tener en cuenta que para la aprobacin del reglamento no solo se trata de "algunas cuestiones esen-
ALARCN LLANGE, Jackson. "Comentarios a la directiva de la Sunarp sobre el rgimen de propiedad exclusiva y comn. Anlisis de la Resolucin No. 340-2008-SUNARP-SN". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, Tomo 185, Lima, abril 2009.
cales", sino de todo el negocio jurdico. Puede haber algo ms esencial? Es decir, por qu se requerira una mayora calificada de 2/3 para modificar una parte del acto, cuando la aprobacin versa sobre todo el acto, incluyendo lo esencial y accesorio? Si el segundo acto regula los usos de las zonas comunes o las cuotas en los gastos, pues debe recordarse que tambin lo hace el primer acto. Esa identidad hace que se imponga la analoga. * Por lo dems, sera absurdo que la anterior norma (Decreto Ley 22112) fuera sustituida por la vigente (Ley 27157), sobre la base que la primera no permita tomar acuerdos y era muy restrictiva; empero, en la derogada s se permita tomar acuerdos con ms del 50% (en otros casos, es cierto, se peda la unanimidad), por lo que resultara paradjico que la ley vigente, ms flexible, establezca una mayora calificada que antes no era requerida. * El reglamento interno modelo (que solo es eso) habla de "mayora calificada", pero eso no pasa de un simple formato que puede o no utilizarse. Es absurdo suponer que el apresurado modelo aprobado por un burcrata tiene alguna virtualidad para salvar las lagunas del ordenamiento. * Otro tema por el cual se critica a la directiva es que se le supone como imperativa y que deroga la voluntad de las partes. El argumento es totalmente falso, pues la norma tcnica-registral no dice eso en ninguna parte, y se limita a enunciar la regla lgica y racional que ya se deduce del art. 39 de la Ley 27157. En consecuencia, si las partes establecen una mayora distinta entonces rige simplemente el convenio. La directiva no crea una norma, pues se limita a establecer un texto que ya se infiere del precepto legal. Pero, obviamente, ese enunciado queda sujeto a una voluntad distinta de las partes. * Las modificaciones del reglamento interno que necesitan ms all del 50% de los propietarios son aquellos cambios generales que no requieren mayoras calificadas, tales como la venta de zonas comunes o la alteracin de las cuotas. No vale la pena continuar con la refutacin de lo obvio.
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12.2.2 Modificacin de las cuotas de participacin del reglamento interno Tampoco se encuentra regulada la mayora exigible para modificar las cuotas de participacin. Segn la lnea interpretativa expuesta en el apartado anterior, bien podra suponerse que tambin basta una mayora de los votos para adoptar el acuerdo modificatorio (art. 39 Ley 27157). Una variacin legal de este tipo s resultara llamativa, pero, realmente se ha producido? Parece peligroso sujetar la modificacin de la cuota de participacin a una mayora de los propietarios, quienes de esta manera podran imponer una carga econmica injusta en contra de la minora. Recurdese adems, que el nuevo rgimen permite que los porcentajes de participacin se determinen de acuerdo al valor subjetivo de cada unidad inmobiliaria, por lo cual sera suficiente que la mayora del consorcio de propietarios delibere y determine que las secciones exclusivas de la minora "han elevado su valor" a fin de aumentar la contribucin de stos en los gastos comunes. Reparar el lector prevenido que al aumentarse la cuota de participacin de la minora, sta se convertir en mayora y, por ende, podr a su vez modificar nuevamente el reglamento interno en este punto. Esta apreciacin es estrictamente correcta, pero, qu ocurrir si uno o ms propietarios de la mayora primigenia aprovechan la ocasin para enajenar su seccin? El desenlace ser necesariamente interpretaciones dudosas y conflictos. Adems, la flexibilidad para modificar los coeficientes de participacin hace insegura la adquisicin de una seccin en propiedad horizontal, pues sera relativamente sencillo que una mayora acuerde la construccin de nuevas plantas en el edificio, o modifique la estructura arquitectnica del mismo. Todo ello, evidentemente, sin consentimiento del interesado, quien podr de esa manera ver .reducida su inversin inmobiliaria sin intervenir de ninguna forma. Vale la pena que un criterio como la "flexibilidad" pueda imponerse a la seguridad jurdica del derecho de propiedad adquirido? La respuesta cae por su propio peso. Las dudas interpretativas se han intentado salvar por medio del art. 148 del DS. 035-2006-VIVIENDA, por virtud del cual, la mayora requerida es la de dos terceras partes (2/3) de los votos. Esta norma
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seala que la mayora de 2/3 computado en forma general resulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar bienes o zonas comunes de la edificacin. En tal sentido, si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 2/3, este mismo coeficiente es exigible por analoga para los casos de modificacin en la cuota de participacin. La Directiva nuevamente asume este criterio, con total correccin, en el art. 5.3, 2o prrafo. Esta interpretacin se ratifica en el reglamento interno modelo establecido por la Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04, en el cual se como vlida que la modificacin de los porcentajes de participacin pueda realizarse previo acuerdo calificado de la Junta de Propietarios (art. 8). Pues bien, si concordamos esta clusula sugerida con el ttulo del art. 148 del Reglamento ("acuerdos por mayora calificada"), se deducir que los acuerdos calificados son aquellos aprobados con el voto de 2/3 del porcentaje de participacin del edificio. En cualquiera de estos supuestos debe entenderse que la junta de propietarios slo puede modificar la cuota de participacin cuando se produce una causa justificativa, tal como se examin en el apartado 11.8.6 de este captulo14701. Por su parte, en el Derecho comparado podemos citar el caso de la Ley de Propiedad Horizontal Espaola de 1960, la cual exige unanimidad para modificar el ttulo constitutivo o los estatutos del rgimen. Slo que en este caso se permite un consentimiento unnime PRESUNTO: "Los propietarios que, debidamente citados, no hubieran asistido a la Junta sern notificados de modo fehaciente y detallado del acuerdo adoptado por los presentes, y si en el plazo de un mes a
[4701
As ocurrir en las siguientes hiptesis: 1) En los casos de agrupacin, segregacin o divisin de pisos o locales: en estos casos incumbe a la junta de propietarios la fijacin de las nuevas cuotas de participacin para los pisos reformados, sin alteracin de las cuotas restantes. 2) En los casos de creacin de nuevos pisos o locales; por construccin; por desafectacin de elementos que sean comunes por destino. 3) En los casos de creacin de nuevos servicios no previstos en el ttulo de constitucin y slo en cuanto a los nuevos gastos que originen (cabe que la Junta imponga la distribucin de estos gastos segn mdulos distintos de la cuota: por contador, por utilizacin del servicio, etc.)": PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pg. 536. 515
contar de dicha notificacin, no manifiestan en la misma forma su discrepancia se entendern vinculados con el acuerdo, que no ser ejecutivo hasta que transcurra tal plazo, salvo que antes manifestaran su conformidad" (art. 16- 1). La doctrina espaola justifica esta disposicin de la siguiente forma: "la ley dando cumplida satisfaccin a las exigencias de la realidad y de la crtica que haba puesto de manifiesto que la existencia de un simple propietario negligente era suficiente para entorpecer acuerdos de indudable necesidad comn, no ha dudado en dar un paso ms en atender los intereses de la mayora, dando cabida en la Ley al consentimiento presunto, que, de otro lado va rodeado de suficientes garantas con la presencia notarial"14711. En doctrina se distingue entre el "consentimiento previo" y el "consentimiento presunto". El primero ocurre cuando una persona asiente en forma previa a la modificacin del reglamento interno dentro de ciertos lmites. Por ejemplo: el constructor o promotor se reserva el derecho de sobreelevar la construccin y, por consiguiente, se reserva la facultad de modificar el reglamento interno en lo referente a su cuota de participacin (la cual, obviamente, ser mayor al aumentar el rea techada; mientras que necesariamente esa cuota disminuir en el caso de las otras unidades inmobiliarias). Por el contrario, el segundo caso ocurre cuando la ley o un negocio previo han establecido el valor jurdico del silencio. Ambas modalidades son distintas, pues en el "consentimiento previo" existe un objeto u asunto sobre el cual se presta conformidad en forma anticipada, hay un acto en gestacin sobre el cual ya se consinti. En cambio, el "consentimiento presunto" implica falta absoluta de voluntad, pues sta se impone ante el silencio. En nuestro ordenamiento jurdico, el llamado "consentimiento presunto" no es admisible. En tal sentido, si bien el art. 43 de la Ley parece regular esta hiptesis para los casos de transferencia de bienes comunes, empero, el art. 148, 3 del Reglamento aclara el efecto jurdico que produce la falta de oposicin de los propietarios inasistentes. En efecto, esta norma reglamentaria precisa que LOS ACUERDOS QUE
14711
VENTURA-TRAVESET, Antonio. Op. Cit., pg. 357.
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AUTORICEN LA TRANSFERENCIA son notificados a los inasistentes, lo cual implica que antes de la notificacin ya se tom vlidamente el acuerdo por parte de las 2/3 partes del porcentaje total de propietarios. Es ms, la propia norma agrega que los inasistentes no opositores QUEDARN VINCULADOS A DICHO ACUERDO, lo cual significa que ya exista el acuerdo con anterioridad a la notificacin. Cul es el efecto, entonces, de esta notificacin a los inasistentes y su falta de oposicin? En tal caso, stos no podrn impugnar el acuerdo al quedar vinculados. Por otro lado, quienes manifiesten su oposicin tendrn expedito el derecho de impugnar en la va judicial o arbitral el acuerdo (art. 49.5 Ley 27157). Por ejemplo: si asisten 5 personas a la reunin de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podr adoptarse acuerdo alguno porque el mnimo de 2/3 requerira el voto favorable de 7 personas. No basta que luego se notifiquen a los 5 inasistentes para que ante su silencio se entiende "aprobado el acuerdo". En resumen, el nico efecto que produce la falta de oposicin de los propietarios inasistentes es que stos carecern de legitimacin para impugnar el acuerdo, pero su conducta omisiva NO SE TOMAR EN CUENTA para entender aprobado o no el acuerdo. En el caso del "consentimiento previo", ste se entender vlido cuando se trate de la acumulacin, independizacin o subdivisin de secciones de dominio exclusivo (art. 142 Reglamento), pero no cuando la prestacin del consentimiento anticipado recaiga sobre hiptesis distintas. La razn de esta diferencia de trato se explica fcilmente: En los casos de acumulacin, independizacin o subdivisin, estos actos son de potestad del propietario individual, por lo que en s slo requieren un consentimiento meramente formal de la junta para aprobar las respectivas modificaciones del reglamento interno (y a veces, ni siquiera se requiere dicho consentimiento formal); en cambio, en las otras hiptesis no estamos en presencia de una potestad individual, sino del grupo, lo cual no se puede suplir con un previo consentimiento que carece de objeto.
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12.3 La modificacin del reglamento interno en el rgimen vigente. Supuestos regulados 12.3.1 Acumulacin, subdivisin e independizacin de bienes de propiedad exclusiva En los casos de acumulacin o independizacin se produce un fenmeno complejo en cuanto se presentan dos actos: a) variacin de reas, y b) nacimiento de nuevas fincas registrales. Siendo as, resulta imperativo que se modifique el reglamento interno en tanto nacer una nueva finca que requiere porcentaje de participacin en las zonas comunes, lo cual exige adems el reajuste de las cuotas de las fincas anteriores (art. 142 Reglamento)14721. El rgimen derogado no contemplaba el caso de los propietarios que deseaban modificar o remodelar sus secciones de propiedad exclusiva, sin afectar la construccin o distribucin arquitectnica del resto del edificio. As pues, en la realidad del trfico se presentan muchos casos de propietarios de departamentos que necesitan dividirlos en dos o ms porciones, ya sea por cuestiones familiares o por apremios econmicos que exigen la enajenacin de una de las fracciones desmembradas. Igualmente, ocurre el caso inverso en que el titular de dos departamentos o tiendas comerciales colindantes desee acumularlos para formar un solo inmueble. Ante el silencio del Decreto Ley 22112 y del D.S. 019-78-VC, se entendi aplicable la disposicin general que exiga la unanimidad de los propietarios para modificar las cuotas de participacin del reglamento interno. El silogismo era correcto desde una interpretacin literal de la ley, pues la divisin de un departamento en dos o ms unidades inmobiliarias, o su acumulacin en uno solo, conlleva la variacin de la cuota de participacin DE DICHA SECCIN DESMEMBRADA, O DE DICHAS SECCIONES ACUMULADAS.
[472]
Sin embargo, en el rgimen vigente los porcentajes de participacin no necesariamente se fijan de acuerdo al rea de las secciones de dominio exclusivo. Por lo tanto, su variacin no significa que en todos los casos opere necesariamente un reajuste de las mencionadas cuotas y, por consiguiente, un reajuste del reglamento interno.
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Esta interpretacin se generaliz, adems, en sede registral, por lo cual se deneg en forma reiterada la inscripcin de ttulos modificativos del reglamento interno en los que slo intervena el propietario o propietarios del local objeto de independizacin o acumulacin; solicitndose como requisito indispensable EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS PROPIETARIOS, lo cual sabemos, es muy difcil aun en pequeos edificios, y resulta casi imposible en conjuntos inmobiliarios con 20, 30 o ms secciones. As por ejemplo, mediante Resolucin del Tribunal Registral N 509-97-ORLC/TR del 18 de diciembre de 1997 se deneg la independizacin de una tienda comercial en tres distintas unidades inmobiliarias, y si bien el ttulo tena otras varias deficiencias, el argumento central era la unanimidad requerida para modificar las cuotas de participacin: "Que, sin embargo y como seala el Registrador, aun cuando las reas construidas de las unidades, las reas de propiedad exclusiva y de uso comn as como de los porcentajes de participacin NO HAYAN SUFRIDO ALTERACIONES como consecuencia de la modificacin de fbrica e independizacin de la tienda (...), si existe una modificacin respecto de los trminos de la independizacin primigenia y consecuentemente del reglamento interno, pues se han incluido nuevas unidades inmobiliarias (...) que no existan de manera independiente al momento de la instauracin del rgimen, ya que estas unidades formaban parte de otra, siendo requisito indispensable que sta sea otorgada POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS y no de manera unilateral por el propietario de una sola unidad inmobiliaria que se modifica en tres (...)". Sin embargo, no se puede perder de vista que los derechos de propiedad sobre los bienes son titularidades dinmicas, que se encuentran al servicio del ser humano y, por tanto, el Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios para que se cumpla dicha finalidad. Esta situacin concreta no fue captada por la jurisprudencia registral que se aisl en una rigurosa y estricta aplicacin de la ley. Una interpretacin creativa debe partir del hecho concreto que la divisin o acumulacin material de secciones de propiedad horizontal, usualmente no afecta al resto del edificio, siempre que se respete la legalidad urbanstica; y por tanto, los otros propietarios no tienen un inters digno de proteccin o tutela, de lo cual resulta difcil de explicar racionalmente la exigencia de la unanimidad EN ESTOS CASOS.
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En efecto, la experiencia espaola nos indica que el artculo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal permite la divisin material de secciones exclusivas, o la agregacin con otros colindantes del mismo edificio. Para ello se requiere la aprobacin de los propietarios afectados y de la Junta de Propietarios a quien incumbe la fijacin de las nuevas cuotas de participacin de los pisos reformados. La doctrina de ese pas -en forma anloga al nuestro- tambin estim necesario que el acuerdo aprobatorio se realice por unanimidad14731. Sin embargo, segn DIEZ PICAZO, el uso negocial fue imponiendo la clusula por la cual se faculta anticipadamente al propietario a subdividir su seccin sin necesidad de acuerdo de junta, y facultndosele a que fije unilateralmente las cuotas de participacin sin afectar la del resto de propietarios. Esta clusula, que viene a ser una aplicacin concreta del "consentimiento en blanco", ha sido aceptada como vlida por la jurisprudencia espaola, a pesar que su legislacin contaba con anlogas restricciones que la nuestra. As pues, mediante un recurso gubernativo se plante ante la Direccin General de los Registros y del Notariado Espaol, si cabe establecer que los propietarios de cada piso o local pueden, por s y sin necesidad de la aprobacin de la junta de propietarios, modificar los pisos o locales. El Centro Directivo en la muy importante resolucin del 26 de febrero de 1988 orden la inscripcin sealando que: "No se discute la exigencia del acuerdo por unanimidad de la Junta, conforme a lo dispuesto por el art. 16-1 de la Ley especial (se refiere a la ley de propiedad horizontal de 1960), cuando se trate de modificar las reglas contenidas en el ttulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos. Pero si se procede POR UNO SOLO DE LOS PROPIETARIOS A LAS DIVISIONES O AGRUPACIONES PERMITIDAS EN EL TTULO CONSTITUTIVO, no se tratar de modificar las reglas de los estatutos, sino de simple aplicacin de las mismas mediante el ejercicio de las facultades en ellas contenidas"'4741.
14731 [4741
VENTURA-TRAVESET. Op. Cit, pg. 239. GARCA GIL, Miguel y GARCA GIL, F. Javier. Jurisprudencia registral, civil, mercantil e hipotecaria, Librera Bosch, Barcelona 1989, pg. 1022-1023.
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La doctrina se muestra favorable, tambin, para que el propietario pueda efectuar las modificaciones por s mismos: "Esta previsin es muy til, porque previene contra los abusos de una disidencia minoritaria e injustificada (basta legalmente el veto de uno)" !475]. El mismo autor cita una interesante resolucin del Tribunal Supremo Espaol en el cual se condiciona la eficacia de la clusula estatutaria a que los locales resultantes de la divisin tengan salida propia a un elemento comn o a la va pblica sin tener que realizarse obras modificatorias en la configuracin exterior del edificio o en el destino de los patios exteriores (sentencia del 30 de setiembre de 1988). En vista a las rigurosas interpretaciones dadas por los rganos encargados en nuestro pas de aplicar el ordenamiento jurdico de la propiedad horizontal, el legislador comprendi la necesidad de contemplar este supuesto de hecho en forma expresa, con el objeto de facilitar el derecho de los propietarios a independizar, subdividir y acumular sus secciones de dominio exclusivo. En este sentido, es muy importante que el art. 44 de la Ley 27157 haya otorgado a los propietarios la facultad de acumular, subdividir e independizar los bienes de dominio exclusivo. Para tal efecto, la cuota de participacin resultante se determinar sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas e independizadas, segn cada caso. Para tal efecto, el propietario notifica a la Junta de Propietarios de tales hechos, a fin que proceda a la modificacin respectiva del reglamento interno. Si sta se muestra renuente a modificar el reglamento, el interesado podr acudir ante el Juez a fin que la Junta sea condenada a formalizar el acuerdo en mrito a la obligacin impuesta legalmente. El art. 142 del Reglamento exige que el acuerdo se apruebe por la junta a pedido del interesado aun cuando permite que el reglamento interno establezca formas simplificadas para recomponer los porcentajes de participacin. Por tal razn, siempre que est previsto en el reglamento interno, el propietario podr fijar unilateralmente las cuotas SIN PERJUDICAR A TERCEROS14761. En
[475] PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit, Tomo I, pg. 528. 14761 No entendemos como puede sostenerse que las clusulas de consentimiento previo no requieren estar pactadas pues operan "por imperio de la ley" 521
tal sentido, el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 considera vlida la clusula del reglamento interno, por la cual no es necesario un acuerdo de la junta de propietarios, bastando que la modificacin de los porcentajes pueda ser solicitada por el interesado o ser dispuesta por el Presidente de la Junta (art. 8). Un reglamento interno con tal clusula contendra una hiptesis tpica de "consentimiento previo". Tambin es importante que la Ley condicione las facultades del propietario de acumular, subdividir e independizar su seccin exclusiva, a que se cumplan los requerimientos de la normativa urbanstica (actualmente: Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado por Decreto Supremo N 011-2006-VIVIENDA). Esta norma supone la aplicacin de reglas concretas de planificacin urbana, permitiendo un desarrollo orgnico y racional de las ciudades a fin de lograr una adecuada calidad de vida en sus habitantes. En palabras de TOMS RAMN FERNNDEZ, se trata de "un mnimo inderogable de calidad de vida en el espacio urbanstico"1477!. El Reglamento aclara que estos casos deba respetarse la normativa vigente, sin perjudicar las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificacin, y sin afectar los derechos de los dems propietarios y de los terceros. Tratndose de la ejecucin de obras, deber obtenerse previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar la fecha de inicio de sta a la junta de propietarios. Si la obra alterase la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deber obtener previamente la aprobacin de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la seccin que desee ejecutar la obra deber proporcionar a la junta de propietarios, toda la informacin y documentacin tcnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisin adecuada (art. 133).
(ALARCN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit., pg. 62), cuando el art. 142 del Reglamento seala claramente que el acuerdo debe aprobarse por la junta de propietarios, salvo que existan "clusulas" que establezcan formas simplificadas para documentar el hecho jurdico. Por tanto, es imperativo el pacto expreso. Recomendacin: hay que tener ms cuidado para opinar y comentar. Cit. MACEDO LPEZ, Osear. Derecho Urbanstico, pg. 135.
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En este sentido, debe tenerse en cuenta que la desmembracin de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva implica el aumento en el nmero de personas que habitan el edificio, produciendo una elevacin de la densidad poblacional que puede ocasionar molestias a los propietarios y colapso de los servicios pblicos y del equipamiento urbano. Por tal razn, la Ley, si bien concede al propietario las facultades de independizacin y/o subdivisin sin necesidad de autorizacin de la junta de propietarios; sin embargo, limita esta facultad para adecuarla a la planificacin urbanstica. Aqu ser necesario resolucin municipal de aprobacin y los requisitos del D.S. 002-89-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique rea, linderos y medidas perimtricas de los inmuebles independizados y del inmueble primigenio; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y cdigo catastral del predio. En el caso de la acumulacin de predios la situacin es distinta, pues esta figura no aumenta el nmero de habitantes de los conjuntos multifamiliares, ni hace crecer la densidad poblacional. Por tal razn, se trata de un acto urbanstico inocuo, que no requiere permiso o autorizacin de ninguna autoridad. Para tal efecto, basta cumplir con los requisitos sealados en el art. 48 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, concordante con el D.S. 002-89-JUS, esto es, solicitud con firmas legalizadas en donde se indique rea, linderos y medidas perimtricas de los inmuebles que se pretende acumular y de la nueva unidad conforme; copia autenticada del plano catastral emitido por la municipalidad, y cdigo catastral del predio. Por tal motivo, llama la atencin que el art. 44 de la Ley 27157 establezca que la acumulacin se realiza "de acuerdo" a las normas del Reglamento Nacional de Edificaciones, olvidando la inocuidad de este acto desde el punto de vista urbanstico. Dentro de este contexto la norma deber interpretarse en el sentido que, no existiendo limitaciones administrativas a la acumulacin, y "de conformidad" con el citado Reglamento, NO resulta exigible ningn trmite previo para refundir secciones de propiedad exclusiva. 12.3.2 Transferencia de bienes de propiedad comn Los bienes de propiedad comn, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los
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propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carcter instrumental, pues son necesarios en funcin de la propiedad privativa. El Reglamento lo llama "derecho accesorio" (art. 130). Los titulares de los departamentos o tiendas comerciales pueden disponer libremente de stos, siempre y cuando se les adose la transferencia de los bienes de propiedad comn, de tal manera que se garantice la continuidad del rgimen. Teniendo en cuenta estas consideraciones no resultaba extrao que el art. 5 del D.S. 019-78-VC estableciera que "toda transferencia de bienes de dominio comn es NULA de pleno derecho". No obstante la contundente afirmacin de este dispositivo, nunca se le pudo entender en la forma tan radical que presupone su redaccin. As pues, en virtud al principio de autonoma privada, resulta evidente que los propietarios podan perfectamente acordar por unanimidad la DESAFECTACIN del bien comn, a fin de destinarlo a seccin exclusiva. Por ejemplo: un jardn poda ser desafectado como tal, con el objeto de enajenarlo como estacionamiento a alguno de los propietarios. Esta situacin, que exige la modificacin de las cuotas de participacin, obligaba a que el acuerdo se apruebe en forma unnime, conforme ya hemos visto anteriormente'4781. Por tal razn, el art. 5 mencionado se refera, en realidad, a los supuestos en que el acuerdo se pretenda aprobar sin las formalidades antes sealadas, o bien cuando se enajenase un bien comn de manera autnoma a la seccin exclusiva a la que estaba anexa. En estos casos se aplicaba la sancin de nulidad. La vigente ley 27157 (art. 43) recoge una solucin ms liberal, permitiendo que la transferencia de bienes de propiedad comn se apruebe por dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta (art. 148, 1 Reglamento). El mismo texto reglamentario agrega que slo podrn participar en la votacin los propietarios hbiles de las secciones, aun cuando no integren la Junta. Dicha autorizacin de la Junta de Propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposicin de bienes comunes no contravengan los parmetros urbansticos y
[47S1
Vase: apartado 11.8.6 de este mismo captulo.
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edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (art. 135, 2 Reglamento). Dicha autorizacin de la Junta de Propietarios se encuentra condicionada a que los actos de disposicin de bienes comunes no contravengan los parmetros urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros (art. 135, 2 prrafo Reglamento). Estos lmites especficamente regulados en nuestro ordenamiento, son reconocidos como tales aun sin norma expresa, por la sola naturaleza y condicin de la propiedad horizontal. Recurdese la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado Espaol de 23 de marzo de 1998, por la cual el uso y disfrute de las secciones exclusivas deben respetar los lmites genricos de toda propiedad y los especficos referidos a la propiedad horizontal, tales como la normalidad en el uso, salubridad, comodidad y no peligrosidad14791. En ningn caso la desafectacin o transferencia de zonas comunes requiere de unanimidad, ni siquiera en el rgimen paralelo de independizacin y copropiedad, ya que en esa hiptesis no se aplica el art. 971-1 del Cdigo Civil, por ser una norma general que se descarta por efecto de la norma especial contenida en el art. 47.1 de la Ley 27157, por el cual la junta de propietarios tiene la representacin conjunta de todos ellos, por lo que sus acuerdos los vinculan aun cuando no sean unnimes. Adems, el rgimen de "independizacin y copropiedad" solo tiene de tal el nombre, pues se trata de una "copropiedad" totalmente distinta al Cdigo Civil, ya que es indivisible, inseparable y forzosa. Siendo as-, no pueden aplicarse las reglas de condominio individualista o romano previsto en dicho cuerpo normativo, sino las reglas de las zonas comunes de la "propiedad exclusiva y comn". En tal sentido, debe descartarse la errnea doctrina de la Resolucin del Tribunal Registral N 179-2008-SUNARP-TR-L de 05 de febrero de 2008, que exiga la unanimidad para disponer de los elementos comunes en el rgimen paralelo de independizacin y copropiedad, as
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como la doctrina que la defenda sin mayor fundamento14801. La propia Directiva N 009-2008-SUNARP/SN ratifica la nueva interpretacin cuando textualmente seala que esta norma es de APLICACIN DIRECTA respecto a dicho rgimen propietario (art. 5.20). Por tanto, la transferencia de zonas comunes en la "independizacin y copropiedad" se rige por la misma regla que la "propiedad exclusiva y comn", esto es, basta una mayora de 2/3 partes. El artculo 43 de la Ley 27157 establece, adems, que los propietarios debidamente citados, que no hubiesen asistido a la junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de veinte das tiles no manifiestan su discrepancia por escrito notarial (debe significar: carta notarial), se entendern vinculados con el acuerdo. Como se aprecia fcilmente, la norma pareciera regular el llamado consentimiento presunto 14811; sin embargo, esta interpretacin no puede mantenerse a la luz de lo dispuesto por el Reglamento: "LOS ACUERDOS QUE AUTORICEN LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD DE BIENES COMUNES DEBERN SER NOTIFICADOS a los propietarios de secciones que no concurrieron a la junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la Junta. En estos casos, los propietarios podrn manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) das hbiles. ESTA DISCREPANCIA SE ENTIENDE SLO COMO SALVEDAD. De no hacerlo quedarn vinculados a dicho acuerdo" (art. 148, 3). La notificacin a los propietarios no asistentes tiene como fin exclusivo que stos se adhieran (mediante consentimiento presunto) al acuerdo adoptado, PERO EL ACUERDO YA DEBE HABERSE OBTENIDO CON LA MAYORA CALIFICADA; es decir, los ina-
14801 14811
ALARCN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit, pg. 60. En los casos de "consentimiento presunto", puede ocurrir que en una junta de propietarios compuesta por 10 personas, slo asistan 5, de los cuales 2 acepten el acuerdo de transferir un bien comn, y 3 se opongan al mismo. Luego de enviarse las cartas notariales a los inasistentes, stos opten por el silencio sin manifestar una voluntad contraria, lo cual implicara un consentimiento presunto. Pues bien, en este paradjico ejemplo, se entendera APROBADO el acuerdo con apenas dos personas que han declarado expresamente su voluntad favorable. Afortunadamente, el Reglamento (art. 148,3) ha eliminado esta posibilidad.
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sistentes (con su consentimiento presunto) NUNCA podrn ayudar a formar el acuerdo; en buena cuenta, el acuerdo existe antes -con mayora calificada-, o no existe. De esta manera, quienes manifiesten su oposicin al acuerdo, tendrn expedito el derecho de impugnarlo en la va judicial o arbitral (art. 49.5 Ley 27157). En cambio los propietarios que votaron a favor del acuerdo, o asistieron a la sesin sin manifestar expresamente su oposicin, o finalmente aquellos a quienes vincula el acuerdo por consentimiento presunto, no podrn en ningn caso impugnarlo. Utilizando el mismo ejemplo anterior, si asisten 5 personas a la reunin de una junta compuesta por 10 propietarios, entonces NO podr adoptarse acuerdo alguno porque el mnimo de 2/3 requerira el voto favorable de 7 personas. La mencionada notificacin deber realizarse al domicilio que el propietario ha fijado ante la administracin del edificio. En caso de ser desconocido dicho domicilio, por medio de certificacin del notario en la carta, o no habiendo el propietario registrado su domicilio, proceder la notificacin mediante un edicto en el diario oficial. Transcurridos veinte das hbiles contados desde el da hbil siguiente de la publicacin, y sin que el propietario manifestara su discrepancia, se entender vinculado con el acuerdo. En el caso de los propietarios que hayan manifestado su discrepancia u oposicin, la doctrina reconoce de manera unnime la posibilidad que una minora de ellos (puede ser un solo propietario, inclusive) pueda impugnar los acuerdos de la Junta, lo cual se justifica obviamente en tanto la mayora no se encuentra autorizada a lesionar la ley, el reglamento interno, el inters general, o los derechos individuales de cada propietario. Por ejemplo: la aprobacin en junta de propietarios de la venta de zonas de acceso al edificio podra perjudicar gravemente al propietario de la planta baja, quien legtimamente tendr la va abierta para impugnar el acuerdo si se dan los presupuestos para ello. La reciente Directiva N 009-2008-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el 26 de diciembre de 2008, seala que las notificaciones a los propietarios no asistentes a la reunin se acreditan por el mrito de una declaracin jurada del presidente de la junta. En realidad, y para efectos regstrales, la citada declaracin jurada es inocua pues la verificacin que realiza el Registro es innecesaria para determinar la
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validez y eficacia del acuerdo adoptado. Ntese que esa notificacin solo permite que aquel titular ausente que hace la salvedad pueda impugnar el acuerdo y no quede vinculado por l. Entonces, por qu el Registro tendra que exigir la notificacin? En qu cambia el hecho que el acuerdo ha cumplido las formalidades de ley? Alguien dir que si existen opositores entonces el acuerdo se puede anular, y entonces no debera inscribirse. Esa conclusin es absolutamente equivocada pues todos los acuerdos voluntarios o contratos "pueden anularse", pero ello no impide que se inscriban si cumplen las formalidades de ley. Tambin se dice, en un tpico error de bulto basado en consideraciones tales como "la finalidad del registro" o la "seguridad", que: "la circunstancia de la notificacin notarial, as como del transcurso del plazo para la oposicin debe ser publicitada, a fin de que (sic) los terceros tengan cabal conocimiento del cumplimiento de los requisitos de procedimiento para este tipo de actos"14821. La realidad indica lo contrario: la falta de notificacin a los opositores FAVORECE EL DERECHO DE LOS POTENCIALES IMPUGNANTES, pues al no haberse cumplido con notificar a los inasistentes, entonces todava no empieza a correr el plazo para ejercer la accin de nulidad, ya que aun no se sabe quines sern los legitimados para accionar, por lo cual queda latente la va de la nulidad si existe algn vicio o defecto radical. Por ejemplo, si transcurre cinco aos desde la adopcin del acuerdo igual se podra instar la pretensin anulatoria si el ausente no ha sido notificado. El asunto se dilucida fuera del mbito y de la competencia registral. Tampoco es correcto pensar que la publicidad del registro es una especie de "notificacin" para que los terceros deban tomar "cabal conocimiento". Ya desde hace mucho tiempo se conoce que la publicidad tiene como finalidad poner a disposicin los datos inscritos en forma general e indeterminada, en cambio, la notificacin busca que
14821
ALARCN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit., pg. 61.
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una persona concreta tome conocimiento efectivo de un acto o dato. No pueden confundirse. Sin embargo, la interpretacin restrictiva adoptada por el Reglamento, y el reconocimiento del derecho de impugnacin de los acuerdos, no puede obviar el asunto de fondo, cul es, la posible imposicin de una mayora que puede alterar las condiciones de vida de un grupo de propietarios que ha adquirido legtimamente una seccin de dominio exclusivo. Una vez ms cabe preguntarse, es preferible la flexibilidad antes que la seguridad jurdica del derecho adquirido? La respuesta parece evidente. Por otro lado, aunque el art. 43 de la Ley 27157 no lo precise, se entiende que la transferencia de todos los bienes de propiedad comn (desafectacin completa) conlleva necesariamente la extincin del rgimen de propiedad horizontal. Debe recordarse que uno de los elementos configuradores de este rgimen es la necesaria existencia de bienes comunes en coexistencia con bienes de propiedad exclusiva. Por tal razn, si se pretende transferir ntegramente los bienes comunes, sin que al mismo tiempo se extinga la propiedad horizontal, entonces el acuerdo adoptado ser nulo por infringir las bases institucionales del rgimen. La nulidad se sustentar en la causal de objeto jurdicamente imposible (art. 219-3 CC). 12.3.3 Desafectacin y transferencia de bienes de propiedad comn Un caso real, frecuente por lo dems, se desarroll de la siguiente manera: La junta de propietarios de un edificio acord en forma unnime la desafectacin de las zonas comunes del primer, segundo y tercer piso; sin embargo, en la misma asamblea no se dispuso la transferencia de las zonas comunes desafectadas. Visto el tema a travs del recurso de apelacin, el Tribunal Re-gistral mediante Resolucin N 179-2008-SUNARP-TR-L de fecha 05 de febrero de 2008 confirma la observacin del registrador, para lo cual realiza la distincin entre dos actos separables e independientes: a) La desafectacin de los bienes comunes, por el cual se modifica el estatuto jurdico de las zonas que pasan de ser comunales a convertirse en comunidad ordinaria.
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b) La transferencia de la zona desafectada a favor de uno de los titulares de las secciones o de un tercero, para lo cual se necesita de un acto de transmisin de dominio reconocido por la ley, tal como la compraventa, donacin o permuta. La diferencia parece lgica, sin embargo, el tema no puede limitarse a exigencias de orden formal o ritual que impliquen contravencin a la sustancia de los hechos o negacin de la evidente comn intencin de las partes. En efecto, de la resolucin del Tribunal se advierte la supuesta necesidad que la junta de propietarios apruebe los dos acuerdos en forma perfectamente separada o distinguible. La realidad de los hechos jurdicos y su contenido econmico, por el contrario, impone que se admita una solucin ms matizada y, por ello, ms justa, en cuanto se debe tomar en cuenta distintas variables. En primer lugar, qu ocurre si la junta aprueba solo la venta de una determinada zona comn? La respuesta es obvia, ese acto es suficiente para entender que se ha producido la desafectacin del elemento comunal, pues lo segundo (transferencia) conlleva o implica necesariamente a lo primero (desafectacin). El propio art. 43 de la Ley 27157 se refiere exclusivamente a la transferencia de bienes comunes, con lo cual el acto previo se entiende ya presupuesto y cumplido. Por tanto, no es necesario acordarlo en forma expresa y basta que se apruebe la transferencia de la zona comn a favor de determinado adquirente. Por lo dems, esta conclusin se reafirma si tenemos en cuenta los criterios por los que el acto jurdico se interpreta de acuerdo con el propsito querido por las partes y a la comn intencin, de conformidad con los artculos 170 y 1362 del Cdigo Civil. En segundo lugar, qu ocurre si se aprueba solo la conversin del bien comn en exclusivo y que corresponde a determinada persona sin que hubiese un acto de transferencia? Sobre el particular es necesario hacer un apunte previo respecto de las denominadas "zonas comunes presuntas". La Ley 27157, as como la legislacin anterior, seala que en caso de no haber previsin especial se debe entender que el stano y la azotea son zonas comunes. Aqu, ntese y aprecese que estamos ante una atribucin legal, que opera por el solo silencio (de all el adjetivo de "presuntas"), pero que puede ser modificada o aclarada por la estipulacin en contrario del propietario o propietarios.
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Siendo as, debe admitirse que el silencio concluye cuando se expresa algo. Distinto es el caso de la atribucin directamente de origen voluntario, en donde el derecho ingresa indefectiblemente en el patrimonio del titular por cuanto se trata de acto inequvoco de voluntad, y solo puede salir de l a travs de un acto de transmisin. El Tribunal Registral en anteriores casos equipar la atribucin legal y voluntaria, olvidando que entre ambas existen dos fundamentales diferencias: i) La primera NO IMPLICA UNA DECLARACIN EXPRESA, sino la consecuencia del silencio, lo que en su momento puede ser objeto de aclaracin; en cambio, la segunda es una atribucin definitiva que solo se pierde por transmisin a tercero. ii) La propia ley reconoce esta diferencia de naturaleza, pues indica que la atribucin voluntaria tiene primaca por sobre la legal, ya que en caso de declaracin expresa de zona o seccin exclusiva entonces se deroga la atribucin legal de zona comn presunta. En efecto, si la junta de propietarios declara en forma expresa que los aires (rectius: derecho de sobreedificar) son objeto de reserva del constructor, entonces lo que ocurre es que el rgano habilitado aclara su propio silencio, y opta por considerar esa zona como exclusiva. As se cumple la previsin normativa, por cuanto la atribucin legal de zona comn cede cuando existe atribucin voluntaria, a la cual se le da lgica primaca por tratarse de un tema de derecho privado y de autonoma de los particulares en sus relaciones jurdicas. Ahora bien, en anteriores resoluciones el Tribunal consideraba que la opcin solo poda ejercerse en el primer momento, es decir, cuando se estipul o aprob el reglamento interno. Sin embargo, eso no es cierto por varios fundamentos: a) La atribucin legal opera por un mero silencio, cuando no se ha dicho nada por el propietario; por tanto, esa atribucin puede ser corregida cuando el propietario aclara, precisa o complementa su declaracin; es decir, cuando elimina el silencio y da contenido a su voluntad; b) La ley no dice que la atribucin voluntaria deba realizarse en un determinado momento con carcter definitivo y absoluto, por cuanto ello implicara darle al silencio (declaracin
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negativa) un valor legal superior a la propia declaracin positiva, ya que sta puede ser corregida o anulada por error, pero la primera no podra corregirse; c) No existe base normativa para exigir que la atribucin voluntaria deba ocurrir en el acto primigenio de reglamento interno; as pues, si la ley no hace una limitacin, entonces tampoco puede hacerlo el intrprete. En conclusin, no puede equipararse la atribucin voluntaria de ciertas secciones del edificio con la mera atribucin legal de zonas comunes presuntas por efecto del solo silencio. La razn de ello es muy simple: la propia ley seala con toda claridad que la primaca es otorgada a la atribucin voluntaria, lo cual significa que el silencio puede ser derogado a travs de una declaracin de voluntad con efecto jurdico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento jurdico, en este punto, est conforme en preferir la atribucin voluntaria, por lo cual sta en cualquier caso deroga los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaracin expresa deba ocurrir siempre en el primer acto, ya que resultara absurdo admitir que una simple omisin, descuido o error de redaccin produjese un efecto definitivo que las partes NO HAN QUERIDO, PUES ELLAS NO SE HAN MANIFESTADO EN NINGN SENTIDO. Por tanto, cuando no hay declaracin entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. Por el contrario, la atribucin voluntaria, que ya presupone una declaracin en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el efecto que produce es el de una manifestacin vinculante, la cual produce una atribucin definitiva por su carcter positivo, y ante lo cual s se requiere de un acto de transmisin. Por tanto, una cosa es "aclarar el reglamento interno en cuanto a la atribucin voluntaria de los aires" (por silencio u omisin) y otra es "transferir una zona comn que ha sido atribuido en forma definitiva". En el primer caso no existe una norma especfica y solo rigen los principios generales; por tanto, se requiere de un nuevo acuerdo de junta de propietarios en el que se precise o desarrolle la previa declaracin negocial14831. En el segundo caso s hay norma, la cual
Las aclaraciones pueden considerarse como negocios jurdicos de comprobacin o accertamento: "Se admite generalmente que la propiedad y los otros derechos
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establece la necesidad de un acuerdo que requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los propietarios. Sin embargo, es evidente que a travs del artificio de la "interpretacin o aclaracin" podra eludirse la necesidad de una transferencia, por tanto, consideramos que por analoga se requiere el mismo porcentaje de voto favorable de los propietarios en ambos casos (2/3 partes del total), aun cuando en la primera hiptesis, por no existir acto voluntario previo sobre los aires, no se necesita de un acto de "transferencia o venta", por cuanto la ley ya seala claramente que la atribucin voluntaria tiene primaca sobre el silencio, y aqu lo que ha habido es un silencio que pretende ser corregido a travs de una declaracin sucesiva. Por tanto, en ese caso basta que se produzca el acto de voluntad de las zonas comunes presuntas respecto a la atribucin dominical, sin que exista necesidad de transmisin por cuanto el punto se encontraba sin definicin. Por el contrario, cuando ya existe una definicin entonces s se requiere un negocio de transmisin. As est recogido en el art. 5.7, 2 o prrafo de la Directiva N 009-2008-SUNARP/SN, con lo cual se entiende superada la anterior jurisprudencia registral sobre este punto. En suma, el criterio de la Resolucin del Tribunal Registral N 1792008-SUNARP-TR-L de 05 de febrero de 2008 se debe entender aclarado, corregido y derogado en los trminos sealados en el presente acpite y por virtud de la Directiva N 009-2008 emitida por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. 12.4 Adecuacin del reglamento interno El presupuesto de la adecuacin es que exista una edificacin acogida al sistema de propiedad exclusiva y comn, pero cuyo acto constitutivo sea anterior a la norma vigente, esto es, que se haya aprobado bajo el imperio del Decreto Ley N 22112, o incluso con las reglas anteriores consolidadas en la Ley N 10726.
reales pueden ser objeto de negocios de comprobacin. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan dentro de los modos de adquisicin de los derechos reales. Ellos valen sobre todo para probar entre las partes la existencia de la situacin jurdica comprobada": BLANCA, Massimo. Diritto Civile 6, La Propriet, Giuffr Editore, Miln 1999, pg. 326
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En tal situacin, el legislador favorece claramente que el acto convencional de reglamento interno se acoja a la normativa vigente mediante la denominada "adecuacin"; por tanto, se facilita la adopcin del acuerdo respectivo por parte de la junta de propietarios. En efecto, segn la tercera disposicin final de la Ley 27157: "Los reglamentos internos que se encuentren vigentes a la fecha de publicacin de la presente Ley se adecan a lo que ella establece, para lo cual la Junta de Propietarios requiere la concurrencia de la mayora de los propietarios en primera convocatoria y de los que asistan, en segunda convocatoria. Los acuerdos se adoptarn por la mayora de los concurrentes a la Junta de Propietarios". Ntese que la adecuacin, a pesar de ser una modificacin del reglamento interno, no requiere la mayora de todos los propietarios, sino solo la mayora de los concurrentes a la sesin. La idea es facilitar el acuerdo de adecuacin. En la misma lnea se encuentra la dcimo segunda disposicin final del D.S. N 035-2006-VIVIENDA, por la cual se simplifica el ttulo inscribible: "La adecuacin del Reglamento Interno a que se refiere la tercera disposicin final de la ley, podr efectuarse mediante escritura pblica o documento privado confirma legalizada que contenga el otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo de Reglamento Interno, que aprobar el Viceministerio de Vivienda y Construccin en un plazo no mayor de 30 das hbiles desde la publicacin del presente Reglamento". En el caso de una edificacin constituida al amparo de la antigua Ley N 10726, en la cual no era necesario indicar la cuota de participacin de cada propietario en las zonas comunes, se entenda que los titulares comparten el dominio en porcentajes iguales, de conformidad con la norma supletoria prevista en el art. 970 CC, concordante con el art. 24 de la Ley 27157, para efecto de determinar la validez del acuerdo. No obstante, la adecuacin exige que se establezca la cuota de cada domino. As lo ratifica una Resolucin del Tribunal Registral N 295-2007-SUNARP-TR-L de 14 de mayo de 2007: "Al respecto, cabe sealar que en el reglamento interno inscrito, no constan los porcentajes de participacin sobre los bienes comunes por parte de las unidades de propiedad exclusivas, sin embargo,
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ello no importa que no pueda determinarse (sic) el quorum de la junta de propietarios, ya que resultan supletoriamente aplicables las normas del Cdigo Civil sobre copropiedad, la misma que se seala en el artculo 970 que las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario; norma que tambin se encuentra recogida en el artculo 24 de la Ley N 27157" (7 o considerando). 13. BIENES DE PROPIEDAD COMN 13.1 Finalidad y caractersticas El inters colectivo producido en las situaciones jurdicas de propiedad horizontal, origina una relacin de utilidad o necesidad entre los bienes comunes y los bienes individuales. La inseparabilidad de los elementos comunes y privativos es el instrumento idneo para satisfacer las necesidades de todos los propietarios que a travs de la continuidad de ese nexo jurdico pueden ejercitar su propiedad' 4841. Las principales caractersticas de los bienes de propiedad comn son las siguientes:
a) Inseparabilidad de los elementos comunes y privativos, formando

ambos una estructura funcional conjunta, cuya finalidad es potenciar el uso y disfrute de la seccin exclusiva. El Reglamento seala de manera expresa que ambos elementos son inseparables (art. 132).
b) Indisponibilidad, por separado, de los elementos privativos y

comunes. El art. 5 del D.S. 019-78-VC sancionaba con nulidad la transferencia separada de bienes de dominio comn. El rgimen actual puede llevar a confusiones, pues se permite la transferencia de bienes comunes cuando existe acuerdo de la junta de propietarios. Pero, ntese, que este acuerdo significa en realidad DESAFECTAR los bienes comunes, modificarles de categora, convirtindolos en secciones de dominio exclusivo que pueden ser objeto de disposicin separada. Por ello, la transferencia de bienes de propiedad comn (rectius:
14841
PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pg. 215. 535
DESAFECTACIN) sin cumplir las formalidades de Ley ES NULA DE PLENO DERECHO (art. 43 Ley 27157). Igualmente el Reglamento ratifica este carcter (art. 132). c) Indivisibilidad de los elementos comunes. Significa que los bienes de propiedad comn no se pueden dividir, ni son susceptibles de particin convencional o judicial (art. 132 Reglamento, art. 11 Ley 27333). En esta figura no existen los derechos de retracto y tanteo a favor de los copropietarios, ya que esas instituciones buscan poner fin al estado de condominio, concentrando el bien comn en una sola mano; en cambio, la funcin econmico-social de la propiedad horizontal es radicalmente opuesta: evitar que los elementos comunes pasen a una sola mano, ya que esta situacin hara imposible que los propietarios usen y disfruten de sus secciones de dominio exclusivo. En conclusin podra decirse que: "mientras subsista la funcin econmico-social de la situacin consorcial, o sea la puesta en servicio de los elementos comunes en beneficio de los privativos, no podr pedirse la disolucin de la comunidad; no slo no podr pedir ninguno de los comuneros (lase, propietarios) la separacin de los elementos privativos y comunes (porque la comunidad de intereses quedara sin su objeto especfico) sino tampoco la disolucin del conjunto inmobiliario (porque lo impide la persistencia de la causa constitutiva de la comunidad). nicamente si se modificase esta causa se modificara tambin la situacin jurdica, pero entonces estaramos ante un supuesto de conversin y no de divisin o de disolucin, de sustitucin de una titularidad consorcial por una copropiedad o propiedad ordinarias"14851. 13.2 Frmula enunciativa El derecho vivo ha ido moldeando determinados bienes instrumentales que resultan esenciales para el goce de las secciones exclusivas en
l485l Ibid., pg. 217.
la propiedad dividida por pisos. Nuestra ley 27157 detalla los bienes de propiedad comn en una frmula enunciativa, y no taxativa. Por ello el art. 40-j establece una frmula general por la cual considera elementos comunes a "los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios". Esta clusula general enunciativa es ventajosa por la flexibilidad que encierra, permitiendo la debida concordancia entre la realidad fsica y arquitectnica: "Se explica que as sea, porque los adelantos tcnicos y sus aplicaciones a la industria de la edificacin pueden originar elementos y servicios nuevos, y por lo tanto, no incorporados a la lista. Ellos tendran que ser tambin calificados como comunes, si su condicin permitiera el uso y aprovechamiento por todos los condminos, o bien si resultaran indispensables para mantener la seguridad del edificio"!4861. El catlogo de bienes en propiedad comn que menciona nuestra ley es bastante detallado, el cual no presenta diferencias sustanciales con respecto al previsto en el D.S. 019-78-VC. Se considera bienes comunes al terreno; los cimientos, sobrecimientos, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales, siempre que stos no sean integrantes nicamente de una seccin; los pasajes, pasadizos, escaleras; ascensores y montacargas; obras decorativas exteriores o ubicadas en ambientes de propiedad comn; los locales destinados a servicios comunes; los jardines y los sistemas e instalaciones que no estn destinados a una seccin en particular; los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos. 13.3 Regulacin imperativa o dispositiva? Existe la duda respecto al carcter imperativo o dispositiva del catlogo de bienes comunes que enumera el art. 40 de la Ley 27157. En otras palabras la interrogante es: se puede pactar en el reglamento interno que determinados bienes naturalmente comunes tengan la calidad de bienes de propiedad exclusiva? La respuesta es difcil. El
[486] LAJE( Eduardo Jorge. La propiedad horizontal en la legislacin argentina, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1957, pg. 71.
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art. 3 del derogado D.S. 019-78-VC sealaba en forma imperativa: "Los bienes de dominio comn a que se refiere el artculo I o del Decreto Ley, SON los siguientes: (...)". En cambio, el art. 40 Ley 27157 modifica dicha redaccin en el sentido que: "Los bienes de propiedad comn, PUEDEN SER, segn sea el caso: (...)". La Exposicin de Motivos del Proyecto ratifica la idea implcita que se encuentra detrs de la nueva redaccin del art. 40. El legislador dice sobre el tema: "Por la experiencia en diversos casos de la vida diaria, el proyecto ha optado por referirse a que pueden ser bienes de dominio comn el suelo, entre otros, no dice que son indefectibles ni que deben ser. Finalmente, estar a criterio del ttulo constitutivo o a decisin posterior de la junta de propietarios, de ser de conveniencia". Los redactores del reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 hacen presente que el otorgante debe indicar la calidad de transferible o intransferible del bien comn (art.4), lo cual parece ratificar una irrestricta libertad negocial. No obstante lo expuesto, nosotros discrepamos de tan amplia libertad, pues la propiedad horizontal se constituye necesariamente como una situacin jurdica en la cual coexisten la propiedad ordinaria y una copropiedad especial. Si la libertad negocial fuese ilimitada -como parece entender la exposicin de motivos-, bien podra darse la hiptesis terica de un grupo de propietarios que excluya el carcter comn de los bienes esenciales para el goce de cada seccin exclusiva, o incluso que excluyan el carcter comn de todos los bienes. La propiedad horizontal sin bienes comunes es innecesaria, y el Derecho no puede regular situaciones intiles. Por tanto, y como lnea de principio, la libertad que atribuye la Ley 27157 se encuentra limitada por este aspecto. Adems, nuestra interpretacin se refuerza de una lectura atenta del dispositivo legal, pues si todo el catlogo de bienes detallados en el art. 40 pudiera tener indistintamente el carcter de bienes de propiedad exclusiva o comn, entonces no se entiende el inciso h) del mismo precepto, el cual permite expresamente que los stanos
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y azoteas puedan adoptar uno u otro carcter. Se trata acaso de un precepto innecesario y redundante? Evidentemente una conclusin de este tipo no es el resultado esperado de una correcta interpretacin normativa. Asimismo, pngase el caso del inciso c) que establece la naturaleza comn de "los pasajes, pasadizos, escaleras, y, en general, vas areas de circulacin comn". Resulta dudoso, por no decir absurdo, que la junta de propietarios tenga la facultad de privatizar LAS VAS DE CIRCULACIN COMN, porque entonces: cmo se accede a las secciones exclusivas? En todo caso, reiteramos, una desafectacin radical supondra la extincin del rgimen de propiedad horizontal. Por lo tanto, la libertad negocial de los propietarios se encuentra claramente limitada por los siguientes principios: a) No puede existir propiedad horizontal sin por lo menos un bien de propiedad comn, b) Necesariamente sern bienes comunes los que resulten imprescindibles para el uso y aprovechamiento por todos los titulares de las secciones de propiedad exclusiva ("principio de necesidad comn"). En doctrina se distinguen los "elementos comunes esenciales", que se pueden considerar partes integrantes por no ser propiamente fincas (ej: elementos estructurales de la edificacin que sirvan a una o ms secciones), de los "elementos comunes por destino", que s constituyen fincas independientes, aunque se encuentran en vinculacin necesaria para el ejercicio de la propiedad exclusiva por su carcter instrumental o accesorio14871. Este ltimo supuesto podra ser ejemplificado a travs de los locales destinados a servicios comunes como portera, guardiana, etc. Los elementos comunes por destino o "procomunales" como lo llama parte de la doctrina, tienen entre sus principales notas definitorias las siguientes: ser elemento comn accidental, nacer con tal consideracin por voluntad de los propietarios, estar destinado a prestar un servicio a la comunidad, ser indivisible por acuerdo voluntario14881. Estos elementos procomunales podrn ser
14871
PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit, pg. 268-269. 14881 LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Volumen II, pg. 542. 539
objeto de privatizacin o desafectacin, y sobre ellos podr aplicarse el principio de autonoma privada. En conclusin, el art. 40 de la Ley 27157 debe ser interpretado en el sentido que los propietarios tienen una libertad restringida respecto a la calificacin jurdica de los bienes comunes, debiendo tenerse en consideracin los principios que antes hemos esbozado respecto a la naturaleza de la propiedad horizontal, ms an si existen elementos comunes esenciales para la configuracin del rgimen. Por otro lado, la misma redaccin del dispositivo legal nos da la razn, ya que' textualmente se seala: "Los bienes de propiedad comn, pueden ser SEGN SEA EL CASO: (...)". Es decir, la autonoma de los propietarios depende SEGN SEA EL CASO, lo cual es lgico si tenemos en cuenta los distintos aspectos que pueden presentarse en las edificaciones divididas o parceladas en forma cbica. En todo caso, la experiencia precisar los lmites de esta autonoma. En tal sentido, el criterio legal para la determinacin de los bienes comunes ser el llamado principio de "necesidad comn", debindose distinguir los bienes comunes entre "aquellos que NECESARIAMENTE deben ser comunes, cuando asilo exige su propia naturaleza, de aquellos que CIRCUNSTANCIAL-MENTE pueden o no serlo, conforme al tipo de construccin de que se trate en cada situacin concreta"'489). El mismo criterio prevalece en la legislacin colombiana segn comenta HERNANDO REYES DUARTE, ya que el carcter de comunes de algunos bienes depende de la funcin que desarrollan dentro del sistema, pues hay elementos que en todos los casos sern comunes, como tambin existen aquellos que derivan este carcter de circunstancias especiales que es necesario consultar en cada caso, pudiendo distinguirse entre cosas comunes por naturaleza y cosas comunes accidentales' 490'. Es clara la vinculacin entre la arquitectura y la necesidad de considerar un elemento como bien comn:
14891
AkSC1982TIHe94n' PwpedadPrPisos o por departamentos, Depalma, Buenos 14901 Cit. Ibid, pg. 94-95.
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"la concepcin arquitectnica del edificio es decisiva a este propsito delimitador de los elementos comunes con efectos jurdicos en cuanto a su rgimen. As los ascensores pueden ser elementos comunes por naturaleza para unos pisos y no para otros, las escaleras, patios, garajes, calefaccin y otros muchos; determinadas zonas verdes o terrazas pueden ser comunes pero destinadas al uso privativo de uno o varios titulares con muy variadas frmulas de organizacin y titulacin"'4911. El Reglamento acepta la distincin doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales), aun cuando utiliza el trmino "bienes comunes intransferibles" (art. 134), que se refiere a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carcter comn, ni por el ttulo constitutivo, ni por acuerdo posterior de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute comn del inmueble 14921. La buena intencin de este precepto reglamentario choca, no obstante, con una muy discutible redaccin. As pues, se establece un listado de bienes comunes intransferibles, pero al mismo tiempo se seala que esta caracterstica no es imperativa, pudiendo ser susceptible de PACTO EN CONTRARIO. Obviamente, resulta antittico sostener que existen "bienes comunes intransferibles", que finalmente pueden ser transferibles en caso de pacto en contrario. Cmo se interpreta esa contradiccin? En nuestra opinin, de la siguiente manera: a) Los bienes o elementos sealados en art. 134 Reglamento se presumen bienes comunes intransferibles (en rectitud: bienes comunes por naturaleza o indesafectables, mientras se hallen en el rgimen de propiedad horizontal). Es decir, a falta de norma estatutaria, prima la calificacin legal. Se supone en este caso que el legislador ha realizado un anlisis respecto a los elementos comunes que normalmente son imprescindibles en toda edificacin y, por ello, les otorga a su favor el beneficio de la presuncin.
LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit, Volumen II, pg. 540. ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 212. 541
b) El pacto en contrario solamente es admisible cuando no se viola el principio de "necesidad comn", es decir, cuando de acuerdo a la estructura arquitectnica del edificio determinados elementos sean susceptibles de ser desafectados. El art. 134 debe interpretarse dentro del conjunto normativo al que pertenece, y segn las bases institucionales de la propiedad horizontal, sta siempre requiere bienes comunes mnimos para su configuracin y operatividad. Sobre stos no cabe, obviamente, el pacto en contrario'4931. La regulacin liberal de este tema ha sido acogida al pie de la letra por la jurisprudencia registral, aun cuando se haya olvidado tener en cuenta el principio de "necesidad comn"14941. Debe recordarse que todos los ordenamientos jurdicos reconocen elementos comunes esenciales y otros por mero destino. Los primeros son zonas comunes impuestas por la ley, y ante la deficiencia de nuestra norma es necesario acudir al principio de "necesidad comn", por lo que los acuerdos adoptados en contra de su condicin son nulos, salvo
No obstante, hay autores que se han dejado llevar por la literalidad del art. 134 del Reglamento y, en consecuencia, opinan que esa norma consagra que todos los bienes comunes en la propiedad horizontal pueden ser, simplemente, de DESTINO: AVENDAO ARANA, Francisco. "Comentario al art. 958". EN: W.AA. Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica, Lima 2003, Tomo V, pg. 357. Si ello fuera as, entonces todos los bienes comunes seran desafectables, lo cual contraviene la base institucional de la propiedad horizontal que requiere por esencia de por lo menos un bien comn. Cmo podra mantenerse el citado rgimen propietario si se desafecta el suelo en un edificio de altura? Es evidente, pues, que se trata de un elemento comunal de carcter esencial. Resolucin N 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre del 2002, publicada el 28 de noviembre del mismo ao: "2. A diferencia de la legislacin anterior en que la enumeracin de los bienes comunes era taxativa y no se admita pacto en contrario, la actual legislacin ha flexibilizado su regulacin permitiendo que los propietarios al momento de otorgar el reglamento interno puedan determinar de acuerdo a las caractersticas de la edificacin y a sus propios intereses, la calidad de comunes o propios de los bienes de una edificacin sujeta al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. As, el artculo 40 de la Ley 27157, consigna una relacin de bienes que de acuerdo a cada caso particular podrn ser considerados como comunes. En la misma lnea de la norma precedente, el artculo 134 del Reglamento de la Ley 27157, reconoce expresamente que los bienes comunes intransferibles que consigna, lo sern en tanto no exista pacto en contrario en el reglamento interno".
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que se pretenda extinguir el rgimen de propiedad exclusiva y comn. Los segundos son elementos que podran perfectamente integrar las zonas privativas (piscina, sauna, vivienda del portero, etc.), pero que se configuran en la condicin de comunidad por acto de voluntad14951. 13.4 El caso especfico del suelo El suelo representa el elemento comn ms relevante, y el que mayores problemas jurdicos puede ocasionar. Por ello se justifica su tratamiento separado. El suelo puede definirse como la porcin de corteza terrestre delimitado convencionalmente por medio de una lnea poligonal. Sobre este espacio o extensin se asienta el edificio que dar lugar al rgimen de propiedad horizontal. 13.4.1 El suelo como bien de propiedad comn En nuestro pas se ha entendido que el suelo tiene necesariamente el carcter de bien comn, en tanto los cimientos o paredes que permiten levantar la estructura de los pisos o departamentos deben apoyarse en el suelo. El art. 3 del D.S. 025 del 06 de marzo de 1959 (Reglamento de la Ley 10726, primera norma especfica que se dict en nuestro pas sobre Propiedad Horizontal) consider en forma obligatoria que el suelo o terreno debe tener carcter comn. Posteriormente, el art. 2 del Decreto Ley 22112 mantuvo este mismo criterio, solucin que ha sido saludada por la escasa doctrina nacional sobre la materia (FIGALLO, ARIAS SCHREIBER). Las interrogantes surgen con relacin al texto ya comentado del art. 40 de la Ley 27157, el cual recoge, en opinin nuestra, el principio de "necesidad comn" a fin de determinar los lmites de la libertad negocial para calificar un bien de propiedad comn. En tal sentido, la doctrina se muestra conforme en que el suelo sea considerado elemento privativo de una seccin de dominio exclusivo, siempre y cuando este elemento no sea imprescindible para el goce y disfrute del colectivo de propietarios. Cundo se presenta esta hiptesis? Pues, en las llamadas quintas, casas en condominio o
WESTERMANN, Harry y otros, Derechos Reales, Op. Cit., Vol. II, pg. 911. 543
en los centros o galeras comerciales de una sola planta o en aquellos de varias plantas pero con nico ttulos de acuerdo al plano vertical. En esos casos no existe superposicin de construcciones con diferentes propietarios, por lo que en esos casos se puede constituir un rgimen de propiedad horizontal con suelo y aires que pertenezcan a cada una de las secciones exclusivas. El Ttulo Primero de la Ley contempla reiteradas veces esa misma posibilidad. As por ejemplo, el art. 11 establece que en quintas y casas en copropiedad, "en ningn caso se puede considerar como bien comn el terreno sobre el cual est edificada la seccin de propiedad exclusiva, SALVO que sobre el terreno exista ms de una seccin de esta naturaleza". Igual solucin se advierte en los casos de centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso, en los cuales "el terreno sobre el que est edificada cada tienda es de propiedad exclusiva de cada uno de sus propietarios, quienes son titulares integralmente del terreno y la edificacin sobre la cual est construida la tienda" (art. 12.2). En todos los dems supuestos, esto es, cuando existan construcciones superpuestas que necesitan apoyarse unas sobre otras, entonces NECESARIAMENTE deber configurarse el suelo como bien en copropiedad forzosa, en virtud al principio de "necesidad comn" que informa nuestro ordenamiento jurdico. Caso contrario, cmo se explicara la dependencia jurdica de los pisos superiores frente al piso inferior que le sirve de apoyo? El mismo art. 128 del Reglamento considera que en los casos de construcciones por pisos superpuestos que pertenezcan a distintos propietarios, el nico rgimen inmobiliario admitido es el de propiedad horizontal. Siendo que en este sistema debe existir necesariamente un bien comn (art. 129 Reglamento), resulta evidente inferir que ese elemento comn necesario, vinculante de todos los pisos superpuestos, es el suelo. 13.4.2 El suelo y la servidumbre "oneris ferendi" Un caso especial se presenta cuando un predio ocupa parcialmente el espacio areo del predio contiguo, pues utiliza parte del techo ajeno como apoyo o soporte de su propia edificacin. Es el caso de los llamados "predios montados o superpuestos", esto es uno se asienta parcialmente sobre el techo del otro. Es una tcnica constructiva que
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aparece en ciudades edificadas sobre montes o colinas, con grandes pendientes o declives. Alguna doctrina ha tratado de explicar esta dependencia a travs de la figura romana de la servidumbre "oneris ferendi", o servidumbre de apoyo de un edificio sobre el otro. Esta solucin se rechaza mayori-tariamente, pues el concepto de servidumbre se sustenta en la existencia de un predio dominante y un predio sirviente, no aprecindose esta situacin en el caso comentado, pues sobre el techo divisorio horizontal se ejercen derechos iguales y de la misma naturaleza; adems, la relacin producida se encuadra mejor en las relaciones de vecindad, en tanto se originan lmites al dominio por razn de la proximidad. Por ltimo, en el caso de una servidumbre los gastos de mantenimiento y conservacin seran de cargo del predio sirviente, lo cual no corresponde a la finalidad de las construcciones superpuestas' 4961. En nuestro pas, no se ha tratado de configurar la relacin de apoyo entre una planta y otra de un edificio a travs de la institucin de las servidumbres; pero ello se ha debido a que nuestra legislacin sanciona con claridad el carcter obligatorio del suelo como bien comn, cuando se trata de unidades inmobiliarias superpuestas. En todo caso, la jurisprudencia extranjera ya se ha pronunciado sobre el tema, rechazando la aplicacin de las servidumbres para estos supuestos particulares. En efecto, ante la Direccin General de los Registros y del Notariado Espaol se present un caso en el cual se impuso una servidumbre de apoyo a favor de la segunda planta y de todas las que se construyeran en el futuro. Mediante resolucin del 26 de junio de 1987 se resolvi denegar la independizacin de la planta alta y baja, as como la servidumbre "oneris ferendi" impuesta, de acuerdo a los fundamentos siguientes: "En el presente recurso no se trata de resolver simples problemas de mediana vertical o de dar solucin jurdica por la va de las servidumbres a las nuevas inmisiones de una construccin en la
LPEZ FRAS, Mara Jess. "La superposicin de inmuebles: Estudio jurdico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 650, Madrid, enero-febrero 1999, pg. 91-92.
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vertical correspondiente al fundo limtrofe, el local que se pretende segregar como finca absolutamente independiente no constituye por s solo una construccin autnoma, ni es parte del edificio colindante al que se quiere agrupar, sino al contrario, se halla integrado en el edificio matriz formando un todo inescindible fsicamente; el argumento de la incomunicacin y el goce separado de este local respecto del resto de la edificacin no puede desconocer la existencia de esos otros elementos como las cimentaciones, estructuras, conducciones y desages, etc., que constituyen una unidad objetiva indisoluble y que son el presupuesto del aprovechamiento independiente de los habitculos por ellos delimitados. Esta inevitable interdependencia fsica entre stos y aqullos, as como la COMPLEJIDAD E INTENSIDAD de las relaciones derivadas, reclama jurdicamente la inseparabilidad entre el derecho sobre el espacio privativo y la titularidad sobre los elementos que lo definen y posibilitan su goce separado, y ello sin perjuicio del adecuado equilibrio entre el reconocimiento de la mxima autonoma que el primero requiere y la ms completa efectividad de la segunda; ambas exigencias slo encuentran correcto encaje en el marco de la Propiedad Horizontal en el que se conjuga de modo inseparable una legalmente definida como propiedad separada y una copropiedad que sustenta aqulla y actualiza el resto de las facultades dominicales de las que el todo es susceptible y que no admiten individualizacin. La va de las servidumbres recprocas, sobre ser insuficientes, cualquiera que sea el nmero de las constituidas, para prever las mltiples vicisitudes que puedan originarse en el desenvolvimiento de la situacin acaecida, es incompatible en el caso concreto con la unidad del edificio en su conjunto; SERA ARTIFICIOSO pretender una autntica divisin del todo para encubrir despus bajo una complicada y minuciosa regulacin la carencia de verdadera autonoma e independencia de las partes resultantes"'4971. El descarte de la servidumbre "oneris ferendi" lleva necesariamente a configurar todos estos casos como supuestos obligatorios de propiedad horizontal (art. 128, 2 Reglamento), y esa es la interpretacin que debe darse al art. 134.
14971
Cit. GARCA GIL y GARCA GIL. Op. Cit., pg. 998.
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13.4.3 Edificio que ocupa parcialmente el suelo Un supuesto recurrente se presenta en los edificios cuyas reas construidas no abarcan ntegramente el rea del terreno. Esto sucede en el caso que exista una porcin de suelo no edificado frente a una parte del suelo sobre el cual se levanta la construccin sujeta a propiedad horizontal. La pregunta que cae por su propio peso es: la parte del suelo no construido puede ser objeto de propiedad exclusiva? Bajo las normas del Decreto Ley 22112 la respuesta categrica era la negativa, pues el terreno se consideraba sin excepcin alguna como bien de propiedad comn. La duda surge con la nueva Ley, en la cual se adopta un rgimen ms liberal. Acudiendo a la doctrina, debemos comentar las dos posturas mantenidas en este tema. La primera seala que la comunidad no se extiende "a lo que real y efectivamente no forma parte de ella, como acontece con el terreno circundante a la edificacin levantada, y que, por tanto, no sirve de base de sustentacin al edificio mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 05 de marzo de 1964[4981). La segunda considera que el solar ntegro es objeto de propiedad comn, incluyendo las superficies no edificadas de patios y jardines pertenecientes a la finca14"1. A falta de norma expresa, nos inclinamos por la primera postura, en atencin a que el legislador ha expresado claramente su voluntad de ampliar la libertad negocial de los propietarios. Sin embargo, y de acuerdo al principio de "necesidad comn", si el suelo no edificado resulta imprescindible para mantener la estabilidad de la construccin, entonces aqul deber mantener su carcter de bien comn. Por ejemplo, si las bases o columnas del edificio se asientan parcialmente en el subsuelo que corresponde a la parte no construida, entonces esta zona no podr ser privatizada y deber mantener su carcter de zona de propiedad comn. En suma, la concepcin arquitectnica del edificio resulta decisiva a fin de determinar la posibilidad de que algn elemento (en este caso, el suelo no construido) pueda tener la naturaleza de propiedad exclusiva.
14981
Cit. LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit, Volumen II, pg. 541. 14991 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas, Op. Cit., Tomo III-1, pg. 620.
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13.4.4 El error de la exposicin de motivos Una de las banderas de la Ley 27157 es ampliar decididamente el mbito de autonoma privada de los propietarios, de tal manera que, entre otros aspectos, stos puedan decidir sin restricciones a que bienes se les otorga la calidad de comunes. La "voluntas legislatoris" no deja margen de dudas para sostener una tesis liberal respecto a la determinacin de los bienes de propiedad comn, incluso en el caso del suelo. En refuerzo de esta postura, la exposicin de motivos de la Ley cita al profesor espaol DIEZ PICAZO, transcribiendo el siguiente prrafo de una de sus obras: "El suelo puede pertenecer en propiedad exclusiva a un propietario que ha constituido a favor del constructor del edificio un derecho de superficie, es decir, un gravamen real que autoriza a su titular a realizar construcciones sobre suelo ajeno haciendo suyas tales construcciones, nunca el suelo". Sobre la base de esta cita, el legislador considera preferible dejar que los mismos propietarios determinen el carcter del suelo y de los otros bienes naturalmente comunes. Sin embargo, debemos aclarar que DEZ PICAZO, en la mencionada cita, no se est refiriendo a la propiedad horizontal, sino ms bien al DERECHO DE SUPERFICIE, en el cual evidentemente existe una disociacin jurdica entre el suelo y la construccin, pues ambos elementos pertenecen a distintos titulares. Por eso, en el ejemplo del maestro espaol no se habla de propiedad ordinaria, ni de copropiedad o propiedad horizontal, sino de un derecho real distinto y que produce diversas consecuencias jurdicas. El art. 1030 C.C. seala: "Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en PROPIEDAD SEPARADA sobre o bajo la superficie del suelo". Desde el Derecho romano, y hasta nuestros das en forma mayoritaria rige el principio "superficies solo cedit", esto es, las construcciones o plantaciones que se realicen sobre el suelo (superficie) son de propiedad del titular de ste. Se trata de una aplicacin concreta del famoso aforismo: "Lo accesorio sigue la suerte de lo principal". Pues bien, el derecho real de superficie constituye una derogacin al citado principio romano, en cuanto el edificio se convierte en un objeto distinto del suelo, y por consiguiente, ambos objetos cuentan con distintos titulares. DEZ PICAZO se refiere claramente a este derecho
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real insertado en un rgimen de propiedad horizontal. La confusin se produce en tanto es posible tericamente que un mismo predio est sujeto a propiedad horizontal y derecho de superficie. Por ejemplo: en el caso que A enajene a B la construccin de dos plantas, sin desprenderse del suelo, quedar constituido un derecho de superficie a favor de este ltimo. Pues bien, si posteriormente B divide la construccin de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo, reservando la escalera de acceso como bien comn, nos encontraremos con una propiedad horizontal superficiaria, en la cual evidentemente los titulares de las secciones exclusivas NO sern propietarios del suelo. La doctrina reconoce que no existe inconveniente terico alguno para que se produzca la propiedad horizontal superficiaria 15001. La jurisprudencia registral15011 ya haba admitido esta posibilidad desde antes de la vigencia de la Ley 27157 y su Reglamento15021. Recurdese que la superficie permite disociar la propiedad del suelo con respecto a la propiedad de la construccin, por lo que este ltimo titular (su-perficiario) puede serlo de la "propiedad comn" de la construccin o de la "propiedad horizontal" de la construccin'5031. Por lo,tanto, es posible tericamente que A enajene a B la construccin de dos plantas sin desprenderse del suelo, con lo cual queda constituido un derecho real de superficie. Luego, B divide la construccin de dos plantas en dos secciones de dominio exclusivo reservando la escalera de acceso
[5oo] SALS, Lino. El condominio de los edificios, Op. Cit., pg. 9. 15011 Resolucin del Tribunal Registral de Lima No. 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999. [502] )icn0 Sea de paso, el Reglamento ha sealado expresamente la posibilidad de constituir una propiedad horizontal superficiaria (art. 134-a), en cuyo caso la titularidad del suelo no es comn, ya que el propietario del suelo se reserva dicha titularidad; en cambio, la edificacin estar dividida entre los distintos propietarios de las secciones, quienes tendrn por tal motivo la calidad de propietarios superficiarios. Por ende, al tratarse de un derecho real expresamente previsto por la norma jurdica, la propiedad horizontal superficiaria ser inscribible en el registro inmobiliario (art. 2019-1 C.C.). [5031 El artculo 1030 C.C. dice que el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en PROPIEDAD SEPARADA del suelo. Como la norma no distingue, tampoco debe hacerlo el intrprete, y por ello el trmino "propiedad separada" incluye a cualquier tipo de propiedad (comn u horizontal). Por tanto, este derecho real se halla encuadrado dentro del "tipo" (superficie), aunque admita cierta libertad de contenido o configuracin interna. 549
como bien comn, con lo que se constituye una propiedad horizontal superficiaria, en la que evidentemente los propietarios de las secciones exclusivas NO son propietarios del suelo, del cual tampoco es propietario el superficiario. La complejidad de esta situacin jurdica llev a que el legislador incurra en el error sealado, lo cual -obviamente- descarta recurrir a la llamada interpretacin histrica. Si sta normalmente no tiene valor decisivo, menos an podr servir de sustento teniendo en cuenta el hecho materia del presente comentario. Por tanto, la opinin del legislador respecto a la naturaleza jurdica del suelo en el rgimen de propiedad horizontal debe ser convenientemente matizada. 13.5 El caso especfico de los estacionamientos "reglamentarios" El Reglamento acepta la distincin doctrinal entre elementos comunes esenciales y elementos comunes por destino (procomunales); aunque utiliza el impropio trmino "bienes comunes intransferibles" (art. 134), cuando en realidad se est refiriendo a elementos comunes que no pueden ser desafectados de su carcter comn, ni por el ttulo constitutivo, ni por acuerdo posterior de la Junta, pues son imprescindibles para el uso y disfrute comn del edificio15041. En todo caso, si fuesen desafectados entonces se extinguira el rgimen de propiedad horizontal. Siguiendo este razonamiento, es difcil comprender por qu el art. 134g considera dentro de los bienes comunes intransferibles a los estacionamientos exigidos reglamentariamente. En primer trmino, resulta discutible la inclusin de los estacionamientos dentro de esta categora, pues stos normalmente han sido delineados en el trfico jurdico como secciones de dominio exclusivo. Tal es, incluso, el parecer del legislador en otra norma del mismo Reglamento (art. 153-a: las secciones de propiedad exclusiva pueden destinarse al uso de estacionamientos). En segundo trmino, y suponiendo que los propietarios
15041
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 212.
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del edificio consideren el rea de estacionamientos como propiedad comn, sta no pasara de ser un elemento comn por destino y, por tanto, perfectamente desafectable en cualquier momento. En tercer lugar, la frase "estacionamientos exigidos reglamentariamente", parece aludir al mnimo de plazas de automviles que la normativa urbanstica exige en un edificio. De esta suerte, el nmero de plazas exigidas por el Reglamento Nacional de Edificaciones se convertira necesariamente en zona de propiedad comn intransferible. De tal suerte, el legislador considera que el nmero exigido de plazas, por disposicin urbanstica, constituye un bien comn esencial, esto es, que no puede ser desafectado, ni siquiera por pacto en contrario, pues normalmente la legislacin de este tipo es imperactiva y se impone en los propietarios en forma obligatoria. 13.6 El caso especfico de las azoteas El art. 3-h del derogado D.S. 019-78-VC estableca que los stanos y AZOTEAS eran bienes de dominio comn, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan clusulas en contrario. Esta disposicin fue tomada del art. 2 in fine de la Ley de Propiedad Horizontal Argentina, cuyo tenor literal seala: "los stanos y azoteas revestirn el carcter de comunes salvo convencin en contrario". Nuestra vigente Ley ha mantenido prcticamente el mismo texto (art. 40-h). La azotea viene a ser un sistema de cobertura del edificio anlogo al techo que cubre cada uno de los pisos. La diferencia se encuentra en que la azotea permite el acceso de los propietarios a dicha zona, con el fin de satisfacer algunas necesidades de inters comn (ejemplo: lavandera, tendido de ropa, recreacin, etc.)15051. Por tal razn, la ley presume el carcter comn de la azotea, salvo que expresamente se estipule lo contrario en el reglamento interno. Abundando en el mismo tema, se puede agregar que la presuncin de comunidad de las azoteas se justifica, adems, porque stas constituyen las cubiertas del edificio, a cuya conservacin deben concurrir normalmente
15051
SALS, Lino. El condominio de los edificios, Op. Cit., pg. 30. 551
todos los propietarios15061. Sin embargo, en los casos de quintas, casas en copropiedad, y centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso, la presuncin se aplicar en sentido inverso, pues siendo el titular propietario exclusivo del suelo y de la construccin, su dominio exclusivo se extender de pleno derecho sobre la azotea y el sobresuelo (art. 954 CC: "La propiedad del predio se extiende al subsuelo y sobresuelo, comprendidos dentro de los planes verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho"). Si existe estipulacin en contrario, entonces la azotea se convierta en seccin de propiedad exclusiva. Recurdese que el art. 40-h de la Ley 27157 admite derogar el carcter comn de la azotea cuando "EN LOS TTULOS DE PROPIEDAD DE LAS SECCIONES APAREZCAN CLUSULAS EN CONTRARIO". Ello ratifica que la azotea slo puede constituir anexo de alguna de las secciones, otorgando de esta manera una titularidad que permita al propietario ejercer en forma exclusiva y excluyente el uso y disfrute propios a los servicios usuales que brinda dicha zona (lavandera, tendido, terraza, etc.). No se aplicar esta figura cuando la sobreelevacin del edificio ("aires") se reserve a favor de alguna de las unidades inmobiliarias existentes, o cuando ese sector se independice de las dems. En el prximo acpite profundizaremos sobre este tema. 13.7 El derecho de sobreelevacin del edificio 13.7.1 La reserva de aires Es muy usual la clusula estipulada por el promotor o constructor de la edificacin en propiedad horizontal, en el sentido que se reserva los aires para una futura ampliacin de construccin. Debe llamarse la atencin respecto a la impropiedad del trmino "aires", pues ste desde un punto de vista estrictamente jurdico alude al espacio vaco que se encuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los aires no son un objeto de derecho distinto, en tanto no puede separarse del suelo, del que constituye su ideal continuacin. En consecuencia,
[50 !
* RACCIATTI, Hernn. Propiedad por pisos o por departamentos, Op. Cit, pg. 122.
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deben rechazarse por incorrectas las expresiones de "venta, reserva o independizacin de aires". Sobre el particular, se ha sealado que el espacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepamos, lo ha sostenido) pero no es tampoco cosa material o corporal, debindose -desde el punto de vista jurdico (y prescindiendo de su esencia fsica y de su valor como concepto filosfico)- considerarse como una NO-COSA, ya que jurdicamente es el vaco15071. En realidad, el trmino "aires" alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificacin, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes. Esta afirmacin que se desprende del "derecho vivo", se encuentra ratificada, adems, por la doctrina que ha estudiado especficamente el tema' 5081. Por tales motivos resulta incorrecta una resolucin del Tribunal Registral (N 486-98-ORLC/ TR del 30 de diciembre de 1998), en la cual se pretende distinguir, sin ningn fundamento prctico ni terico, entre la "reserva de aires" y el "derecho de sobreedificar". El mencionado rgano resolutivo sustenta las supuestas diferencias en los siguientes trminos: "Que, en tal sentido, frente a estos supuestos (venta de aires) resultara exigible, a similitud de las llamadas ventas en planos, la inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica y pre-reglamento interno, conforme a lo previsto por el artculo 8 del Reglamento de la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que se cuente con Licencia Municipal de Construccin y se cumplan los dems requisitos establecidos en el acotado artculo 8. Que, distinto es el caso de la reserva del derecho a elevar plantas en edificaciones ya construidas o tambin denominado derecho a sobreedificar (...)". Cul es la diferencia existente? Nuestra respuesta es NINGUNA, pues la llamada enajenacin de aires (y su consiguiente independizacin), concede al titular el derecho a convertirse en propietario de las nuevas
[507] MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, pg. 259-260. i508 BONETTO DE CIMA, Angela V. y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana Mara. "La clusula de reserva de sobreelevacin y la ley de propiedad horizontal". En: VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires 1980, pg. 67.
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edificaciones que construya; justamente la funcin econmico-social de este negocio es asegurar la inversin inmobiliaria en la actividad de construccin por parte del adquirente de los "aires". El derecho de sobreelevacin tiene la misma funcin econmico-social que la "venta de aires", pues ambos garantizan a su titular la propiedad de la construccin que se realice sobre el edificio. Es ms, la resolucin acotada seala que la enajenacin de aires requiere "la inscripcin de la pre-declaratoria de fbrica y pre-reglamento interno"; siendo que estos actos constituyen justamente el PROYECTO DE CONSTRUCCIN FUTURA a fin de sobreelevar el edificio ya existente. Autores como CHICO ORTIZ y BONILLA ENCINAS admiten que la constancia de los pisos meramente proyectados implica el evidente propsito de edificar (sobreelevar) que inspira este tipo de derecho real15091. Por tales fundamentos, se concluye que ambas denominaciones representan, en realidad, una misma figura jurdica. 13.7.2 Concepto y naturaleza del derecho de sobreelevacin El derecho de sobreelevar puede definirse como aquel que tienen los copropietarios de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal para continuar la edificacin a partir del ltimo piso, siempre que las condiciones arquitectnicas del edificio, y las reglamentaciones urbansticas lo permitan15101. Esta figura se conoce tambin en doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artculo 16-2 del Reglamento Hipotecario Espaol, cuya doctrina ha ido perfilando los contornos jurdicos de la institucin. As pues, los autores de ese pas se muestran conformes en sostener que el derecho de sobreelevacin es un autntico derecho real, que otorga un poder directo e inmediato sobre el predio, anlogo al derecho de superficie, y que consiste en elevar una o ms plantas sobre un edificio, o realizar construcciones bajo el suelo, haciendo suyas en ambos casos la PROPIEDAD PERPETUA de las edificaciones resultantes15111.
Cit. SOTO NIETO, Francisco. Op. Cit., pg. 401-402. BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana Mara. "La clusula de reserva de sobreelevacin y la ley de propiedad horizontal". EN: VV.AA. Estudios de derecho civil, Op. Cit., pg. 68. 15111 DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III, pg. 99.
15,01 15091
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La Direccin General de los Registros y del Notariado tambin se ha pronunciado mediante Resolucin del 05 de febrero de 1986, ratificando el carcter real de este derecho, y diferencindolo del de superficie: "Que, el derecho contemplado en la escritura calificada no puede estimarse que carece de trascendencia real, pues, se trata de un derecho de vuelo o sobreelevacin, es decir, un derecho de construir plantas en fincas edificadas ajenas, figura ntidamente diferenciada del derecho de superficie, no slo por la distinta base fsica sobre la que se constituye, sino por la perpetuidad de la propiedad que origina el derecho de sobreelevar frente a la temporalidad de la propiedad superficiaria"[512. En nuestro pas, el Tribunal Registral en la resolucin acotada del 30 de diciembre de 1998 consider inscribible el derecho de sobreelevacin: "si bien no ha sido previsto expresamente en nuestro ordenamiento, tampoco existe impedimento para que, dada su trascendencia real, pueda considerarse como un acto inscribible en la propia partida matriz, de conformidad con el artculo 2019 del Cdigo, y teniendo en cuenta la legislacin comparada y en especial con el artculo 16, inciso 2 del Reglamento Hipotecario Espaol (...)". Si bien es correcto el sentido de la decisin (acto inscribible), sin embargo, los fundamentos invocados por el Tribunal son errneos. En primer lugar, no entendemos como resulta aplicable en nuestro pas el Reglamento Hipotecario Espaol, salvo que se vare el rgimen de fuentes del derecho que rige el ordenamiento jurdico peruano. En segundo lugar, el art. 881 CC establece que slo son derechos reales los regulados en el Cdigo y en otras leyes especiales, es decir, nuestro sistema acoge el principio de "numerus clausus" en la creacin de derechos reales, por lo cual no puede aplicarse directamente el art. 2019 CC que constituye una norma instrumental y remisiva, en la que se considera inscribible a todos los derechos reales sobre inmuebles, sin especificar a cules se refiere. De tal suerte, el acceso al registro
15121
Cit. GARCA GIL y GARCA GIL. Op. Cit, pg. 951.

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no se produce por la "trascendencia real" de determinados actos, sino porque SON DERECHOS REALES PREVISTOS POR LA LEY. En realidad, lo que el Tribunal no advierte es que el derecho de sobreelevacin (enajenacin o reserva de aires) TIENE CARCTER REAL en nuestro ordenamiento jurdico, constituyndose en un supuesto ms de propiedad separada, especficamente se trata de una seccin individual dentro del rgimen de propiedad exclusiva y comn, en la modalidad de unidad superpuesta. As pues, el art. 955 CC lo presupone cuando establece que: "El suelo o el sobresuelo pueden pertenecer total o parcialmente, a propietario distinto que el dueo del suelo". La doctrina nacional comenta el precepto en los siguientes trminos: "Igualmente puede suceder que un vecino o los terceros en general tengan necesidad de utilizar el sobresuelo, en cuyo caso podr ser motivo de venta"[513]. 13.7.3 atribucin del derecho de sobreelevaran El Derecho italiano (art 1127 CC.) atribuye el derecho de sobreelevacin (impropiamente: reserva de aires) al propietario del ltimo piso del edificio. Esta opcin legislativa no es frecuente en el Derecho comparado, en tanto es mayoritaria la doctrina que rechaza la facultad de sobreelevacin atribuida en exclusiva a favor de un propietario individual. Esta ltima solucin es la ms lgica si partimos del hecho que el suelo sobre cuyo espacio se asienta el edificio en propiedad horizontal, es normalmente un elemento comn; y siendo ello as, la elevacin vertical del predio debe entenderse tambin como elemento de inters comn. Por tanto, y salvo pacto en contrario, no cabe la sobreelevacin de nuevas plantas. Si bien nuestra legislacin omite regular este tema, debe aceptarse como efecto natural que los propietarios no cuenten con derecho de sobreelevacin. Sin embargo, en mrito a la autonoma negocial, puede estipularse expresamente en el reglamento interno la correspondiente reserva del derecho de sobreelevacin a favor de algn titular exclusivo. No obstante lo anterior, debe advertirse que en muchas ocasiones los interesados utilizan impropiamente la terminologa de "reserva o
15131
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil Peruano, Op. Cit., Tomo V, pg. 29.
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independizacin de azotea", cuando en realidad pretenden referirse al derecho de sobreelevacin. 13.7.4 Doctrina registral respecto a la sobreelevacin El derecho de sobreelevacin se consuma cuando su titular culmina la construccin de una o ms plantas sobre el edificio pre-existente, atribuyndose en consecuencia la propiedad de dicha construccin. Por tal razn, el derecho de sobreelevacin constituye una situacin interina hacia la propiedad definitiva de la nueva unidad inmobiliaria que se conforme. A fin de acceder a la inscripcin del derecho de sobreelevacin, antes de que sta se produzca, los propietarios optan por alguna de las dos clusulas de estilo siguientes:
a) Clusula de "reserva de aires" hasta una futura ampliacin de

edificacin. Ante esta situacin el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la clusula incluida), sin independizar en ninguna partida "los aires". La estipulacin, por tanto, se incorpora en la partida matriz del edificio.
b) Clusula de "independizacin de aires", que cumple un doble

efecto: reservarse un derecho de sobreelevacin, y solicitar, adems, que ste se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripcin, el Registro exige que se asigne a los "aires" un porcentaje de participacin en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una seccin de dominio exclusivo tambin es necesariamente copropietario de las zonas comunes. La jurisprudencia registral es constante en admitir ambas figuras, sin embargo, en la segunda se requiere el requisito adicional de fijar la cuota de participacin que le corresponde a "los aires", as como establecer una extensin de acceso, por lo menos proyectada o futura. En efecto, este requisito se solicita desde antiguo, y para tal efecto puede citarse una Resolucin de la antigua Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos (N 005/90-ONARP-JV del 11 de enero de 1990): "Que si bien los aires no constituyen edificacin, salvo en lo que viene a ser el suelo de un posible segundo piso, pareciendo un tanto
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forzada la aplicacin del D. Ley No. 22112 que establece el rgimen de propiedad horizontal, y su reglamento, D.S. No. 019-78-VC, no puede considerarse independiente y por tanto susceptible de independizacin, aquel espacio delimitado que no tenga salida exclusiva a la va pblica o por medio de un pasaje comn; Que existiendo un vaco en la legislacin vigente en cuanto a la transferencia de los aires de un inmueble, por su naturaleza y efectos jurdicos este tipo de contratos se encuentra enmarcado dentro del rgimen de propiedad horizontal, correspondindole la normatividad propia sealada en el considerando anterior; debiendo exigirse en estos casos, no existiendo ms edificacin, la expresin del porcentaje que le corresponde a los aires del inmueble y al cajn de la escalera en los bienes de dominio comn, para su independizacin". El art. 42-d) de la Ley 27157 seala que los porcentajes que a cada propietario le corresponde en la propiedad de los bienes comunes, se calculan de acuerdo al criterio adoptado en el reglamento interno. Conforme hemos visto anteriormente, se elimina el criterio obligatorio anterior (rea techada) y se concede a las partes libertad para establecer el referente que crean conveniente. De esta manera ya no ser exigible establecer la cuota de participacin de acuerdo con el rea techada, construida u ocupada. Bastar, por ejemplo, fijar la cuota en virtud al valor de todas las secciones de dominio exclusivo, asignndole tambin un valor a la reserva de sobreelevacin ("aires" del edificio), con lo cual quedar expedita la independizacin. En la doctrina existe mucho debate respecto a la posibilidad de independizacin de los "aires" antes de la construccin. En tal sentido, se dice que esta zona privativa no puede contar con porcentaje de participacin en las zonas comunes, mientras no se haya producido la edificacin. Para ROCA SASTRE, la constitucin del derecho de vuelo o de sobreelevacin contiene un reajuste POTENCIAL de las cuotas asignadas; pero en tanto aquella eventualidad no se produzca, es lgico que se mantengan en vigencia las cuotas originarias, pues el titular del derecho de vuelo no debe contribuir a unos gastos comunales por servicios o bienes de los que no se beneficia'5141. De la misma opinin es
15141
Cit. SOTO NIETO. Op. Cit., pg. 400.
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la doctrina argentina, descartando que el derecho de vuelo cuente "in origine" con cuotas de participacin en el consorcio. Slo al momento de realizarse la construccin quedar constituido el dominio exclusivo sobre la nueva unidad edificada, y un condominio de indivisin forzosa respecto de las partes comunes del edificio completo, conforme a la proporcin correspondiente'515'. Sin embargo, ambas autoras argentinas consideran que la naturaleza jurdica de esta figura se apoya en un derecho obligacional a la sobreelevacin, cuyo objeto es la prestacin de hacer consistente en la incorporacin del titular del derecho de sobreelevacin al consorcio de propietarios una vez realizadas las construcciones. Esta elaboracin jurdica no es necesaria en nuestro pas, ya que el art. 955 C.C. tipifica legalmente el derecho real de propiedad separada del sobresuelo, sin necesidad de construccin, pero siempre que las zonas individuales se encuentren determinadas para efecto de la apropiacin caracterstica de los derechos reales. El art. 45 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, estableci que la reserva de aires conlleva la asignacin de un porcentaje en las zonas comunes y la independizacin de la unidad inmobiliaria. Esto es, elimin la figura de "reserva de aires". La Directiva N 009-2008-SUNARP/SN, sobre rgimen de propiedad exclusiva y comn, ha tomado una decisin PRINCIPISTA cuando restituy esa clusula y permiti su vlida incorporacin en los reglamentos internos de edificacin. Una norma registral no puede impedir actos de autonoma privada que una ley sanciona como vlidos, por ms que no sean del agrado de la tecno-burocracia'516'. La Ley 27157 claramente indica que la azotea
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BONETTO y BORTOLATTO. Op. Cit., pg. 77. Se dice que la reserva de aires alienta la especulacin inmobiliaria de constructores utilitaristas, as como "la existencia de construcciones precarias sobre los techos y azoteas" (ALARCN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit., pg. 63). En primer lugar, el Registro no es la entidad competente para combatir la "especulacin"; en segundo lugar, la situacin de los techos y azoteas no tiene relacin alguna con la "reserva de aires", ya que ello es un asunto de hecho, y no de derecho; es decir, con clusula de reserva, o sin ella, igual se ocupar los techos como solucin coyuntural ante el problema de falta de vivienda. El que construye en esas difciles circunstancias lo hace como propietario de los aires, o como precario sobre zonas comunes, o aprovechando la tolerancia de los titulares, o en cualquier situacin 559
(por extensin, debe entenderse que la referencia comprende tambin al derecho de sobreelevacin) es comn, salvo clusulas en contrario, que justamente son aquellas que declaran la condicin de zona exclusiva de los "aires". Siendo as, una norma de inferior jerarqua nada puede oponer a la expresa declaracin legal. Una opinin curiosa, por lo extica, es aquella que pretende otorgar al registrador la potestad de ejercer el "control difuso de la constitucionalidad" y, por tanto, en este caso, "consideramos que la directiva (N 009-2008) no deroga lo mencionado por el reglamento (de inscripciones de predios), y el registrador debiera inaplicar en dicho extremo dicha (sic) directiva"15171. En primer lugar, la directiva no modifica el reglamento (por lo dems, ambas normas se aprueban por el mismo rgano <Directorio de la SUNARP>, de lo cual se infiere que no est tan clara la supremaca de uno sobre el otro), pues se limita a reconocer una posibilidad que ya est presente EN UNA LEY. En efecto, el art. 40 de la Ley 27157 establece que las azoteas son zonas comunes, "salvo clusulas en contrario", y precisamente una de esas clusulas es la reserva de aires. En todo caso, la directiva ha corregido el reglamento, y con ello lo ha "constitucionalizado", pues de esta forma ha eliminado una restriccin ilegal. En segundo lugar, ya resulta un despropsito total sostener que un registrador puede hacer control difuso, con lo cual no solo infringe la Constitucin, sino tambin un precedente del Tribunal Constitucional (Sentencia del 11 de octubre de 2006, aclarada el 13 de octubre de 2006, recada en el Expediente No. 3741-2004-AA/TC, Caso: Salazar Yarlenque), que claramente ha sealado que esa potestad le corresponde solo a los Tribunales Administrativos que ejercen "justicia administrativa", es decir, aquellos que resuelven un conflicto entre dos partes. Por el
que se encuentre. Nadie, en tal condicin, se pone a revisar ttulos formales o a pedir opinin legal para hacerlo. Esta es una opinin tpica que puede reputarse de Jsalto al vaco". : ' MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. "El crecimiento inmobiliario y la denominada propiedad horizontal en sede registral. Comentarios a partir de una recente directiva emanada por la Sunarp". En: Revista Jurdica del Per, Normas Ipiles. Nmero 96, Lima, febrero 2009, pg. 365.
contrario, el procedimiento registral no tiene esa naturaleza, pues se trata de una simple revisin formal de legalidad de un documento que contiene un acto o negocio jurdico; no hay contencin ni contraparte. Por tanto, ni siquiera el Tribunal Registral puede realizar control constitucional; mucho menos puede hacerlo un registrador. Por tanto, esa propuesta es simplemente un disparate, contrario al orden jurdico y al ms mnimo sentido comn. No es casualidad que el control difuso sea atribuido originariamente a los Magistrados del Poder Judicial, ya que stos cuentan con un especial estatuto protector que asegura su independencia de criterio, frente a los distintos miembros de la Administracin Pblica, muchas veces nombrados polticamente, con selecciones nada rigurosas por la falta de publicidad y transparencia en los concursos, con graves conflictos de intereses pues tienen pocos lmites para el ejercicio profesional paralelo, bajo dependencia jerrquica, sin rigurosas exigencias de moralidad, imparcialidad, capacitacin, entre otras inmensas diferencias. Puede igualarse un juez, dedicado a tiempo completo a la actividad jurdica de resolver conflictos, con un funcionario administrativo, muchas veces sujeto a dietas y jerrquicamente dependiente? Asimismo, ntese la diferencia que existe en el producto emanado del proceso judicial, una sentencia con autoridad de cosa juzgada, que nace de la dialctica ms perfecta posible, esto es, la de un proceso contradictorio. En un procedimiento administrativo, por el contrario, no hay esas garantas ni cautelas. Por lo dems, la potestad judicial no atenta contra la seguridad jurdica, como s ocurre con un control desperdigado entre todos los funcionarios administrativos, pues las decisiones que hagan ejercicio de esta potestad deben ser objeto de consulta ante la Corte Suprema. Se ha dicho correctamente que: "El control difuso de la constitucionalidad de las leyes ejercido por los jueces es mucho ms estricto que el propuesto por el Tribunal Constitucional para la Administracin ya que, en realidad, la Ley Orgnica del Poder Judicial al exigir que todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicacin de una ley por inconstitucional debe ser elevado en consulta ante la Corte Suprema lo que hace es,
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en buena cuenta, concentrar dicho control en el rgano supremo del Poder Judicial, tiene como consecuencia la uniformidad de la jurisprudencia y su centralizacin en un nico rgano superior (...), el Tribunal Constitucional al momento de extender esta atribucin a algunos rganos administrativos termina entregndole a stos, mayores atribuciones que los que posee el Poder Judicial, ya que los rganos administrativos a quienes se ha reconocido esta atribucin podrn ejercerlas sin control de rgano superior alguno"[518]. Imaginemos que le atribuyamos el control difuso, en forma individual, a cada registrador, notario o incluso a un polica, entonces estaramos en presencia de un caos jurdico sin lmites, lo cual sera fuente de las mayores arbitrariedades e injusticias; y lo peor, a travs de funcionarios sin preparacin suficiente, o sin ninguna preparacin, que carecen de la independencia de criterio asegurada por un estatuto especial, ni con cautelas para la uniformidad interpretativa a travs de una obligada consulta ante la mxima instancia15191. El art. 38 de la Constitucin no puede sustentar un examen constitucional generalizado, pues se limita a imponer el cumplimiento del Texto Fundamental, pero de all no es posible "crear" una potestad de tamaa relevancia en cada persona, hombre, mujer, nio u organizacin privada. Nuevamente debemos compartir la siguiente opinin: "Esta norma, ubicada en el captulo de los derechos polticos y deberes de la persona, establece un deber de respeto hacia los mandatos constitucionales pero no atribuye ni directa ni indirec-
-l TIRADO BARRERA Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Editorial Grijley, Lima 2008, pg 103-104 519 nFT\dAe^^reCêrPrtfleS a: ALIAGA HUARIPATA, Luis y MENDOZA ? A II : Gll^rt^ PSbIeS edificaciones al libro de los Registros mnC0S' ?N: Actualldad Jurdka> Gaceta Jurdica, Tomo 200, Lima julio 2010 pag. 135 ss.; cuya propuesta (mejor sera llamarlo "engendro") consiste en modificar el Cdigo Civil para introducir una norma que permita al registrador realizar el control difuso de la constitucionalidad"; pero olvidan que esa reforma tendra que llevarse a cabo en la propia Constitucin. Con ello, nuestro pas sera el nico en el orbe que consagra la "el control constitucional por el registrador" Esa sola circunstancia lleva a descartar de plano esa absurda y descabellada propuesta. ' 562
tamente a ninguna organizacin estatal la funcin especfica de inaplicar leyes inconstitucionales como manifestacin de dicho deber de respeto (...) Sin embargo, el cuestionamiento ms serio al argumento expuesto por el Tribunal Constitucional se encuentra en la identificacin de unos pocos rganos administrativos adscritos al Poder Ejecutivo como aquellos responsables, constitucionalmente designados para llevar a cabo la tarea del control difuso en sede administrativa"15201. 13.7.5 El derecho de sobreelevaran antes que exista propiedad horizontal Muchas veces ocurre en la realidad sociolgica que los propietarios de un inmueble de una sola planta desean transferir el derecho a sobreedificar a un tercero. Un negocio de este tipo se justifica ampliamente en la necesidad de abaratar los costes de la vivienda, pues la adquisicin de un solar siempre resultar ms onerosa que hacer lo propio respecto a los "aires". Por lo dems, el propietario original podr obtener un capital sin necesidad de disponer ntegramente de su predio. Procede la venta e independizacin de aires? Hasta hace poco prevaleca la postura referida a que en tal caso deba constituirse previamente el rgimen de pre-horizontalidad: "la misma no resulta procedente en tanto sea slo reflejo del derecho a edificar, por constituir un elemento indeterminado que por su naturaleza no podra tener acceso en un Registro de bienes, regido por el sistema de folio real; muy distinto es el caso en el cual no obstante no existir todava una edificacin levantada sobre la citada superficie, se cuente con los elementos instrumentales de la futura edificacin, en dicho caso el Registro si abre partidas independientes por cuanto cuenta con la determinacin de reas linderos y medidas perimtricas, as como futuras caractersticas de la edificacin a existir. Al hablar de los elementos instrumentales
[520i
TIRADO BARRERA, Jos Antonio. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administracin pblica en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Op. Cit, pg. 63.
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me refiero a la presentacin de la pre-declaratoria de fbrica, el futuro reglamento interno y la determinacin de rea, linderos y medidas perimtricas de las secciones de dominio exclusivo a independizar y de los bienes comunes"'5211. La tesis citada se generaliz, por lo menos en la interpretacin que sobre el tema daban los rganos registrales. En realidad, s es correcto que la independizacin registral requiera de elementos instrumentales que la hagan posible y, por ende, es necesario concretar el proyectado espacio fsico sobre el cual recae la titularidad. Sin embargo, la exigencia no es absoluta pues basta la clusula de "reserva de aires" para retener la propiedad privada sobre el derecho de sobreelevacin, aunque ello no sea suficiente para lograr la independizacin por falta de los elementos tcnicos que permitan la apertura de nueva partida registral, pero siempre es necesario que en la declaracin o en el negocio se deduzca "comn intencin de las partes" = art. 1362 CC) la porcin fsica sobre la que se extiende "los aires". Actualmente, la prctica registral no acoge exactamente la tesis de RIVERA BUSTAMANTE, pues se advierte que las "independizaciones de aires" se hacen sin necesidad de una pre-declaratoria de fbrica (que implica un trmite municipal para la obtencin de la licencia de obra), sino en base a un reglamento interno y planos. Por tal motivo ya no se constituye un rgimen de pre-horizontalidad, sino que directamente se inscribe la propiedad horizontal. Suponemos que la lgica de esta solucin se encuentra en el hecho de que ya existe una construccin (la del primer piso). Por ltimo, no se acepta que la "venta de aires" se inscriba directamente en la partida matriz, por lo que este acto ser inscribible solamente cuando se haya producido la constitucin de la propiedad horizontal y la consiguiente independizacin. Sin embargo, esta solucin no parece ser la correcta.
RIVERA BUSTAMANTE, Ral. "Rgimen de propiedad horizontal". En: VV.AA. Temas de derecho registral, Tomo II, Lima 2000, pg. 108. Es bueno aclarar que dicho autor ya haba hecho pblica su postura desde muchos aos antes a travs de una publicacin periodstica. 564
13.7.6 El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-Vivienda, sobre independizacin para nuevas construcciones en aires Mediante Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIENDA, publicado el 08 de noviembre de 2006, se aprob un marco normativo cuyo objeto fue instituir un procedimiento simplificado de declaratoria de fbrica e independizacin para la construccin de nuevas unidades inmobiliarias, sobre aires, y en concordancia con la Ley 27157. Esta norma complementa el Dec. Sup. 033-2006-VIVIENDA, cuyo art. Io dice: "El Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, en coordinacin con los Gobiernos Locales, mediante Resolucin Ministerial establecer los lincamientos o acciones a seguir a fin de facilitar y simplificar la declaratoria de fbrica, independizacin y construccin en aires de nuevas unidades inmobiliarias". Sin embargo, los tpicos errores polticos de exceso de apresuramiento y falta de tcnica legal, ha llevado a que esta norma sea "letra muerta", pues su regulacin es por dems confusa. Basta expresar tres ideas para demostrar los problemas en que est inmersa la norma:
a) El art. Io del Dec. Sup. 036-2006-VIVIENDA aprueba un

procedimiento simplificado para la construccin de NUEVAS UNIDADES INMOBILIARIAS en aires (segn el propio ttulo del Decreto), lo cual implica que se trata de nuevas construcciones que se realizarn a partir de la vigencia de la norma. Sin embargo, el art. 2.1 seala que el procedimiento es de aplicacin a TODAS LAS EDIFICACIONES CONSTRUIDAS hasta el 20 de julio de 1999. En suma, es un procedimiento para nuevas construcciones o uno para regularizar construcciones ya existentes, y por cierto bastante antiguas? En. este ltimo caso, si ya las construcciones han sido levantadas, por qu la norma se refiere a los aires?
b) Si el procedimiento es de simple "regularizacin" entonces no se

entiende qu ventajas tiene respecto a la norma general prevista en la Ley 27157, salvo la reduccin de las tasas regstrales (art. 5 o), que dicho sea de paso es contrario a ley porque la norma no lleva el refrendo del Ministerio de Economa y Finanzas;
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o la simplificacin que conlleva no requerir el certificado de parmetros urbansticos y edificatorios. c) Ahora bien, si se "interpreta" que el procedimiento debe referirse a nuevas construcciones (respetando el nombre de la norma y el art. Io de la misma), por qu el art. 2o no menciona en lo absoluto la licencia de obra? o es que la norma da carta abierta para que los propietarios puedan construir en los aires sin licencia de ningn tipo, y luego puedan otorgar su declaratoria de fbrica con un formulario y un plano? Esta postura difcilmente sera conciliable con la vigente Ley Orgnica de Municipalidades. Dems est decir que la norma no ha tenido aplicacin prctica, y simplemente es una curiosidad ms dentro de nuestro enrevesado ordenamiento de construcciones y edificaciones. En todo caso, deben entenderse derogados los Decretos Ns 033 y 036, por cuanto la Ley 29090 es una nueva norma que regula ntegramente la materia. 14. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS El rgimen de propiedad exclusiva y comn implica una compleja situacin jurdica que rodea a los propietarios de las secciones de derecho exclusivo, ya que al mismo tiempo son sujetos activos de bienes y derechos; y tambin, sujetos pasivos de obligaciones. En este sentido, es bueno recordar que la cuota de participacin de cada titular sobre las zonas comunes, es frecuentemente la misma cuota de asignacin de los gastos comunes. La lgica nos indica que el adquirente de un piso o local busca ejercer su derecho de propiedad de la forma ms autnoma y exclusiva; sin embargo, no puede prescindir del aspecto colectivo, pues la comunidad de intereses que nace de los bienes comunes resulta imprescindible para el uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. Esta comunidad de intereses se convierte en el sustento fctico que origina la situacin jurdica de propiedad horizontal, la misma que constituye, pues, un conjunto orgnico de derechos, cargas, deberes y obligaciones. La Ley y el Reglamento han omitido regular el mbito de derechos y obligaciones de los propietarios del rgimen de propiedad horizontal,
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dejando librada esa materia al reglamento interno de la edificacin (art. 153-b DS. 035-2006-VIVIENDA). Definitivamente esta omisin resulta inconveniente, en tanto parece autorizar una ilimitada libertad para estipular los contornos que delimiten este tipo de dominio. Tngase presente que la propiedad horizontal debe respetar el contenido esencial asignado a este derecho, sin variaciones sustantivas en cuanto a su rgimen jurdico, por cuanto el ordenamiento peruano se encuentra sujeto al sistema cerrado de derechos reales (art. 881 C.C.). Paradjicamente, sin embargo, se ha regulado con amplitud los derechos y obligaciones de los poseedores de secciones de propiedad exclusiva (art. 139, 140 DS. 035-2006-VIVIENDA). Este hecho nos permite concluir, por razonamiento analgico, que todos los derechos u obligaciones de los poseedores se aplican tambin a los propietarios. El concepto de poseedor, segn la misma norma, incluye tambin a los propietarios, y en general, a cualquier persona que ejerza la posesin con algn ttulo, de lo cual se deduce que la posesin en referencia es la legtima. Cabe preguntarse, entonces, qu rgimen se le aplica a los poseedores ilegtimos? Por evidente analoga tendra que ser la misma regulacin contenida en el Reglamento. 14.1 Derechos de los propietarios Los derechos de los propietarios pueden agruparse de la siguiente manera: a) Derechos sobre la seccin exclusiva (uso, disfrute, disposicin; realizacin de obras y modificaciones). b) Derechos sobre los bienes de dominio comn. c) Derechos corporativos en calidad de miembros de una comunidad de propietarios (voz y voto, reclamaciones e impugnaciones de acuerdos). Estos derechos son sustancialmente los mismos que reconoce el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 (art. 9).
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14.1.1 Derecho de uso, disfrute y disposicin de la seccin exclusiva La ley califica el derecho sobre cada seccin como propiedad exclusiva, y por tanto, el titular cuenta con todas las facultades inherentes al propietario, tales como el uso, goce y disposicin de la cosa, siempre que su ejercicio sea acorde con el bien comn y respetando las limitaciones legales (art. 923 CC). Precisamente en el rgimen de propiedad exclusiva y comn, las estrechas relaciones de vecindad que se entablan necesariamente entre los condueos, obligan a implantar mayores restricciones a las facultades de uso y disfrute del dominio exclusivo. En este sentido, el propietario podr ejercer dichas facultades dominicales dentro de las limitaciones impuestas por el reglamento interno (art. 139-a DS. 035-2006-VIVIENDA). En nuestro pas este tema no ha sido mayormente estudiado, sin embargo, en otros pases ha generado una copiosa e interesante jurisprudencia. Para el caso espaol se citan sentencias que resuelven declarar lcito el uso de un inmueble para sala de fiestas, baile o similares; aunque s se encuentra prohibido el uso destinado al trfico sexual. Igualmente se reputan peligrosas las actividades de fabricacin y venta de pinturas, almacenamiento de gases, industrias con emanaciones. En el caso de actividades consideradas incmodas se cita una oficina mdica, industria de panadera, etc.[522]. Sobre el particular, se puede mencionar una norma importante de nuestro Reglamento, la cual se constituye en la clusula general que servir de gua para decidir la pertinencia o no de determinadas actividades en un edificio sujeto al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. Nos referimos al artculo 141-d DS. 035-2006VIVIENDA, por el cual se prohibe a los poseedores (y propietarios), perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los dems ocupantes y vecinos; no pudindose atentar contra la moral y las buenas costumbres. Esta norma constituye un desarrollo concreto del art. 961 CC, referido a las relaciones de vecindad. En el caso de la propiedad horizontal las
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' ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 213-214.
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molestias o perturbaciones deben juzgarse en forma ms severa, pues en este caso la proximidad es mayor. Por ltimo, el propietario tiene derecho a transmitir libremente la propiedad de la seccin exclusiva, as como hipotecarla, o realizar cualquier acto de disposicin y gravamen. La transferencia de una seccin incluir necesariamente el porcentaje en los bienes comunes (art. 132 Reglamento). 14.1.2 Derecho a realizar obras o modificaciones en la seccin exclusiva El propietario puede hacer obras que modifiquen los elementos, servicios o instalaciones de su seccin exclusiva, lo cual incluye la acumulacin, subdivisin o independizacin. No obstante, debe respetarse dos limitaciones: a) que no se afecte el dominio comn, o la apariencia externa del edificio, o los derechos de los otros propietarios (art. 133, art. 141-b Reglamento aprobado por DS. 035-2006-VIVIENDA), b) que no se afecte la seguridad o condiciones de habitabilidad de la edificacin en su conjunto (art. 141-c Reglamento). Tratndose de ejecucin de obras, el propietario deber obtener previamente la licencia de obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente la fecha de inicio de la construccin a la junta de propietarios. Slo en caso que la obra altere la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deber obtener previamente la aprobacin de la junta de propietarios. En estos casos, el propietario de la seccin que desee ejecutar la obra deber proporcionar a la junta de propietarios, toda la informacin y documentacin tcnica, legal y administrativa, relacionada con ella, y que sea necesaria para facilitar una decisin adecuada (art. 133, 2 Reglamento). Igual que en el caso anterior, el tema ha sido objeto de abundante jurisprudencia en el Derecho comparado. As, el dueo del piso bajo no puede realizar obras ni modificaciones en el patio; el dueo de un piso no puede realizar obras que afecten la fachada, tal como la transformacin de una ventana en puerta; el dueo del bajo no tiene derecho a realizar excavaciones. Para la colocacin de rtulos, se ha distinguido la colocacin en locales comerciales -que entra dentro del uso y disfrute normal-, a diferencia
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de pisos o viviendas en los que obviamente se excede el uso normal y se exige autorizacin de la junta de propietarios'5231. 14.1.3 Derecho de uso y disfrute sobre bienes comunes Los propietarios tienen el derecho de ejercer el uso y disfrute de los bienes y servicios comunes, sin ms limitacin que el derecho correspondiente a los dems propietarios (art. 140-c Reglamento). El propietario individual no cuenta con facultad de disposicin sobre las zonas comunes, salvo que el porcentaje de participacin se disponga conjuntamente con la seccin exclusiva. En tal sentido: "La naturaleza de la facultad de uso de la cosa comn impone una especie de solidaridad en el ejercicio de la misma (no incompatible con la regla bsica de la proporcionalidad), de modo que cada condueo podr servirse enteramente de la cosa y no en la proporcin exacta equivalente a su cuota, a menos que porque (sic) ese uso solidario no sea posible o porque as lo convengan los copropietarios, se establezca entre ellos un sistema especial de uso, v.gr. mediante el establecimiento de turnos, durante los cuales cada uno de los comuneros utiliza la cosa directa e individualmente, o mediante una distribucin material por zonas, para el aprovechamiento de una finca"'5241. En el caso de los bienes de dominio comn, el uso puede ser perfectamente solidario entre todos los condueos, sin necesidad que unos limiten su ejercicio al otro (ejemplo: uso de pasadizos, ascensores, etc.). As tambin, es posible que se establezca un sistema especial de uso, a travs de la fijacin de por turnos o mediante afectaciones de uso exclusivo para cada condueo (ejemplo: zonas destinadas a lavandera). Estas disposiciones pueden constar expresamente en el reglamento interno, o tratarse de acuerdos ocasionales de la junta de propietarios. Los condueos se deben mutuo respeto al momento de usar los bienes comunes, razn por la cual el legislador ha establecido preceptos
15231 15241
Ibid.,pg. 215. PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registra!, Op. Cit., pg. 167.
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expresos que buscan garantizar la normal utilizacin de los elementos en comunidad. Entre dichos preceptos tenemos: a) La obligacin de los propietarios de no ejecutar obra alguna en los bienes comunes; b) La obligacin de los propietarios de no afectar, perturbar u ocupar permanentemente las reas destinadas a la circulacin, esparcimiento o uso comn; y c) La obligacin de respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuacin de la basura, as como cualquier otra disposicin referente al buen mantenimiento de las reas comunes (art. 141, incisos f, g, h, Reglamento). Las obras que se ejecuten en los bienes comunes, requiere la autorizacin expresa de la Junta de Propietarios, adoptada por mayora simple si estn destinadas a su conservacin o mantenimiento, y por mayora calificada (2/3 de la participacin global en el edificio, incluyendo a los renunciantes) si estn destinadas a una finalidad que implique la modificacin o limitacin de su uso. Estas obras debern obtener, obligatoriamente, licencia municipal antes de su ejecucin (art. 136 Reglamento). En el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04, se establece como clusula-tipo que la Junta de Propietarios pueda acordar la suspensin en el acceso y goce de bienes y servicios comunes no esenciales a los propietarios declarados inhbiles (art. 9- c). Esta situacin es de escassima aplicacin prctica y, en nuestra opinin, es de dudosa validez. As pues, normalmente, esta clusula es nula si pretende privar a los propietarios del uso y disfrute de las zonas comunes, pues en tal caso el propietario en la prctica dejar de ser tal, con lo que se habra producido una intromisin ilegal en el contenido esencial de su derecho. En suma, el incumplimiento de las obligaciones econmicas del propietario solamente faculta al cobro judicial y a la suspensin de los derechos polticos. 14.1.4 Derecho de participacin en la junta de propietarios La propiedad horizontal vincula a un determinado nmero de propietarios sobre un conjunto de elementos o bienes comunes, cuya finalidad es permitir una adecuada convivencia y disfrute de los derechos sobre las secciones exclusivas. Este conjunto de elementos o
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bienes comunes requiere una organizacin para lograr los fines de conservacin del edificio y del normal disfrute sobre los pisos o locales independientes. Esta organizacin se denomina "junta de propietarios", y sus decisiones se adoptan por los titulares de las secciones exclusivas de acuerdo a las reglas fijadas en el reglamento interno. Dentro de este contexto, resulta de toda evidencia el derecho que tiene cada propietario a la administracin del edificio, para lo cual goza del derecho de voz y voto en las asambleas (art. 145, 1 Reglamento). Implcito a ste se encuentran otras facultades que el texto reglamentario concede a los propietarios, tales como la impugnacin de los acuerdos de la junta, o el reclamo por cualquier deficiencia que se tenga respecto a la administracin del conjunto inmobiliario (art. 140, incisos d, f, g). 14.2 Obligaciones de los propietarios 14.2.1 Contribucin en los gastos comunes Las facultades de uso y disfrute de los bienes o elementos comunes del edificio, conlleva necesariamente la asuncin de la carga econmica que representa el mantenimiento y conservacin de dichos bienes. En materia de copropiedad ordinaria se establece que todos los copropietarios estn obligados a concurrir, en proporcin a su parte, a los gastos de conservacin y al pago de los tributos, cargas y gravmenes que afecten al bien comn (art. 981 CC). En el mbito de la propiedad exclusiva y comn, se prev una norma similar: "El pago de los gastos comunes, se efectuar de acuerdo con los porcentajes establecidos en el Reglamento Interno (...)" (art. 138, 2 Reglamento). En un apartado anterior ya habamos rechazado la opcin legislativa de autorizar que la cuota de gastos no necesariamente coincida coh la cuota de propiedad, y all nos remitimos (acpite 11.8.3). Por "gastos comunes" se entienden todos aquellos ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes, cargas, responsabilidades, y en general, cualquier gasto no susceptible de individualizacin. Entre este ltimo grupo se encuentra frecuentemente los gastos derivados del servicio pblico de agua potable y alcantarillado, el mismo que en muchos edificios no es susceptible de individualizacin. Tambin se
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considera gasto comn, todos los que acuerde la Junta de Propietarios con el carcter de extraordinarios15251. La responsabilidad derivada de la obligacin de contribuir con los gastos comunes del edificio recae, naturalmente, en el propietario. Tambin le corresponde al poseedor si ello se ha convenido en el contrato correspondiente. Solamente en este caso el propietario y el poseedor son deudores solidarios frente a la Junta de Propietarios (art. 141, in fine, Reglamento). Esta solidaridad legal no estuvo claramente establecida en el rgimen derogado, y en este sentido, constituye un acierto haber incorporado una norma que pretende reforzar las garantas en favor del crdito cuya titularidad corresponde a la Junta, y que en realidad beneficia al colectivo de los propietarios, pero requiere pacto expreso en el contrato entre el propietario y poseedor. No se han previsto garantas especficas para el cobro de los gastos de mantenimiento en el caso que se produzcan transferencias dominicales, lo cual lleva a preguntarse: Qu ocurre con el nuevo propietario cuando el anterior mantiene deudas pendientes por concepto de gastos comunes? En el derecho vivo es comn encontrar reglamentos internos que prevn la clusula de asuncin de deuda automtica por parte del nuevo titular al momento de adquirir una seccin exclusiva, lo que conlleva una serie de conflictos de difcil solucin. Por nuestra parte consideramos que estas clusulas convencionales no son vlidas por los siguientes fundamentos: a) La asuncin automtica de deudas implicara en el mbito obligacional la existencia de una novacin subjetiva por delegacin, esto es, el cambio de deudor en la relacin jurdica por acuerdo trilateral entre el nuevo deudor (adquirente de la
[525] "stos gastos necesarios para la conservacin incluirn en todo caso los de las reparaciones ordinarias y podrn ser previstos normalmente, establecindose el correspondiente programa de contribuciones econmicas de los consorciados para subvenir a su sostenimiento. Si sobrevinieren acontecimientos imprevistos, ajenos al normal desenvolvimiento del consorcio real, que motivaran gastos extraordinarios pero igualmente necesarios para mantener el status quo de la comunidad, podr establecerse la correspondiente derrama entre los consorciados": PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit, pg. 298.
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seccin), el antiguo deudor (transferente de la seccin), y el acreedor (Junta de Propietarios). Siendo ello as, el art. 1277 CC exige que la voluntad de novar se manifieste indubitablemente en la nueva obligacin, lo que no ocurre en el caso examinado, pues el nuevo deudor y el deudor original no manifiestan normalmente voluntad alguna, ni siquiera tcita. Es ms, puede afirmarse radicalmente que no existe acuerdo o negocio jurdico alguno entre las partes. b) La asuncin automtica de deudas implicara, en el mbito real, que la Junta de Propietarios tenga a su favor una hipoteca oculta que grava las distintas unidades inmobiliarias del edificio, cualquiera fuese su propietario. Sin embargo, las hipotecas ocultas estn proscritas de nuestro ordenamiento jurdico (arts. 1118, 1119 CC), y no existe base normativa alguna para establecerlas en favor de las juntas de propietarios con respecto a las deudas por gastos comunes de propiedad horizontal15261. El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 no contempla una clusula de este tipo, lo cual ciertamente es correcto pues se tratara de una estipulacin viciada de nulidad. Las obligaciones derivadas de los gastos comunes pueden cobrarse a travs de la va ejecutiva (art. 50 Ley 27157). El ttulo ejecutivo lo constituyen los instrumentos impagos por las cuotas ordinarias y/o extraordinarias, esto es, los recibos impagos. La Ley opta por dotar al cobro de estas obligaciones de un trmite judicial ms expeditivo, corrigiendo de esta manera el criterio del Cdigo Procesal Civil, que
[526]
Por tal razn, debe compartirse la opinin de ISABEL SIERRA PREZ: "El hecho de la transmisin no produce ningn cambio de sujeto pasivo en la obligacin de satisfacer gastos comunes, sino para el futuro; es decir, que el titular adquirente no se subrogar en el lugar del transmitente (salvo pacto en contrario con el consentimiento del acreedor), para el cumplimiento de dichas obligaciones no satisfechas por aquel por el hecho de haber adquirido el piso. Por tanto, la Comunidad dispone de una accin personal, para exigir el cumplimiento de la obligacin, contra el deudor que incumpli, ya siga siendo el propietario del piso o ya lo haya transmitido a un tercero": Cit. Ibid., pg. 302.
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haba eliminado el mrito ejecutivo en este tipo de deudas. El Reglamento ha precisado que no ser necesaria la conciliacin previa si los propietarios incurren en mora por tres meses consecutivos en el pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias, por lo que cabe interponer directamente la demanda por la va ejecutiva. Ello obviamente se entiende referido a la conciliacin extrajudicial obligatoria (art. 157 Reglamento). La falta de pago de tres o ms cuotas ordinarias, o de una cuota extraordinaria, conllevar la sancin de inhabilitacin del propietario moroso. ste, sin embargo, podr asistir a las asambleas que se convoquen con derecho a voz, pero sin computrsele para determinar el quorum (art. 143, Reglamento), e incluso podr solicitar la convocatoria a junta, pues las normas restrictivas de derechos no son susceptibles de aplicacin analgica (art. IV T.R CC). En este caso, la sancin de inhabilitacin solamente conlleva la suspensin del derecho de voto en las asambleas. 14.2.2 Obligaciones accesorias El Reglamento contempla una serie de obligaciones accesorias o complementarias de cargo de los propietarios, las mismas que generalmente se tipifican como limitaciones o restricciones al derecho de propiedad que ostenta el titular de cada seccin exclusiva. As se habla impropiamente de "obligaciones" de no afectar la seguridad de las edificaciones, de no perturbar la tranquilidad de los condueos, o no ejecutar obras en las reas destinadas a bienes comunes, etc. En todo caso, los propietarios se encuentran obligados a acatar todas las disposiciones que acuerde la Junta, legtimamente dentro del mbito de su competencia, y con las formalidades legales exigidas (art. 141-i Reglamento). El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 seala en forma enunciativa que se pueden establecer convencionalmente diversas limitaciones, como por ejemplo, la prohibicin a la crianza de animales domsticos, el establecimiento de condiciones especiales para conservar sustancias explosivas o inflamables si stas fueran autorizadas, o el impedimento de utilizar maquinarias o artefactos que generen ruidos, etc. Todo ello
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se encontrar dentro del legtimo margen de la autonoma privada, siempre que no se contravengan normas imperativas, de orden pblico o derechos fundamentales de la persona. 15. JUNTA DE PROPIETARIOS 15.1 Naturaleza La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organizacin de gestin y administracin de dichos intereses 15271. El artculo 47 de la Ley 27157 establece que: "la junta de propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tendr la representacin conjunta de stos". Esta representacin conjunta slo puede referirse a los actos de gestin destinados a la conservacin y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, segn su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas. En el caso peruano la solucin es clara: LA LEY NO LE HA CONCEDIDO PERSONERA JURDICA, y como este efecto no puede quedar librado a la autonoma privada, la sencilla conclusin es que las juntas de propietarios no llegan a tal condicin, sin perjuicio de reconocerle una relativa subjetividad, en forma anloga a lo que sucede con las asociaciones no-inscritas o las sociedades irregulares, aun cuando con una capacidad jurdica menor, tal y como tendremos ocasin de explicar ms adelante. Por tal motivo, resulta incorrecto el argumento del Tribunal Registral (Resolucin N 711-2006-SUNARP-TR-L) referido a que la falta de personera "se deduce de que la inscripcin se realiza en el registro inmobiliario, y no en el registro de personas jurdicas". Aqu nuevamente se olvida que el Derecho registral no tiene autonoma, pues se trata de una parte especial (referida a la publicidad de las
[527] pRgz PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit, pg. 272. 576
situaciones jurdicas) correspondiente al propio Derecho civil, aunque con funcin y caractersticas propias. En tal sentido, la decisin de inscribir esta entidad en una u otra oficina administrativa es francamente irrelevante, por cuanto lo nico decisivo es que EN EL DERECHO CIVIL PERUANO FALTA UNA PREVISIN NORMATIVA QUE LE CONCEDA LA PERSONERA15281. Adems, debe aclararse que la ausencia de personalidad no puede subsanarse con el fcil expediente de constituir una asociacin civil que cumpla las funciones de la junta. Desde ya planteamos nuestra total discrepancia a dicha posibilidad. En efecto, es la ley la que ha atribuido a la entidad denominada JUNTA DE PROPIETARIOS, las potestades de administracin, gobierno y gestin de las zonas y servicios comunes del edificio, establecindoles particulares normas de actuacin y representacin, lo que no puede ser alterado por voluntad de las partes a travs de la constitucin de una asociacin, en donde las reglas de funcionamiento y representacin del corporativo podran ser fcilmente eludidas en abierto fraude a la ley. Pero hay otro argumento todava ms decisivo: la junta de propietarios es una organizacin conformada ex lege por todos los titulares de las secciones exclusivas de la edificacin, incluso si el propietario renuncia puede reincorporarse en cualquier momento; en cambio una asociacin es una organizacin formada ex volntate por los asociados, quienes pueden renunciar o ser excluidos, sin que puedan reincorporarse. En tal sentido, las atribuciones confiadas por ley a la junta de propietarios no pueden ser transferidas a una asociacin civil, o aun cuando fuese por todos ellos no puede igualarse un rgimen organizativo pensado para miembros legales con otro rgimen estipulado para miembros voluntarios.
Por lo dems, tambin resulta artificioso sostener que el art. 77 CC haya querido referirse al "registro de personas jurdicas". En resumen, la personalidad jurdica se establece por ley, ya sea con inscripcin o sin ella, o que la inscripcin sea en uno u otro registro. Esto ltimo es solo una cuestin de orden tcnico que no tiene relevancia alguna para el Derecho sustantivo.
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15.2 Funcin La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organizacin de gestin y administracin15291. El art. 47 de la Ley 27157 establece que "la junta de propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tendr la representacin conjunta de stos". Esta representacin conjunta slo puede referirse a los actos de gestin destinados a la conservacin y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, segn su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada uno de sus secciones privativas. La funcin de las juntas es limitada y restringida a los concretos fines legales que se les atribuye; por tanto, su actuacin jurdica se circunscribe a ese mbito, pues en caso contrario realizara un acto ultra vires, del que los propietarios no seran responsables. 15.3 Hacia la personera jurdica de la junta de propie tarios? En doctrina se discute arduamente respecto a la conveniencia de conceder personera jurdica a las juntas, consorcios o sindicatos de propietarios. El hecho que nuestra Ley permita su inscripcin constituye indudablemente un paso adelante respecto al reconocimiento de dicha autonoma jurdica y patrimonial. Sobre el particular, los autores franceses son quienes principalmente se muestran favorables a la concesin de subjetividad plena, apoyndose para ello en el agudo anlisis de SALEILLES, para quien los grupos de personas que todava se muestran amorfos o inorgnicos no merecen atencin especial por parte del Derecho, en cambio, cuando estos grupos se organizan a travs de instituciones durables, y tienen una efectiva unidad de repre15291
PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pg. 272, pg. 272.
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sentacin y decisin, entonces el Derecho se encuentra en la obligacin de prestarles su reconocimiento1530'. La ley francesa del 10 de julio de 1965 reconoci personalidad jurdica a los sindicatos de propietarios, motivado en mucho por la generosa atribucin de personera que caracteriza al ordenamiento francs al momento de tipificar los distintos fenmenos colectivos. La doctrina francesa se ha movido por las dificultades de orden terico referidas a la legitimacin procesal de los grupos carentes de personalidad moral. Gracias a la concesin de personera, el representante del sindicato de propietarios -el sndico- podr actuar contra un miembro del grupo o frente a terceros a la comunidad sin tener que designar individualmente a todos los miembros como demandantes en los distintos actos del proceso. La personalidad jurdica del sindicato de copropietarios, e incluso su autonoma patrimonial relativa en torno a un patrimonio de administracin, ha dejado intacto el derecho de propiedad de la seccin exclusiva correspondiente a cada miembro del sindicato. Pero no solo es que el derecho de propiedad haya permanecido en la esfera jurdica de los partcipes; tambin se pone de manifiesto por la doctrina francesa que el espritu del rgimen es preponderantemente individualista, y el inters del propietario en el adecuado uso y disfrute del elemento privativo incluido en su predio, constituyen el ncleo central del rgimen[5311. En el Derecho argentino la opinin comn de la jurisprudencia, aunque con disidencias, es considerar que la junta de propietarios es una persona jurdica, incluso sin norma, ya que: "es posible inferir la existencia de un sujeto de derecho con los clsicos atributos propios de la personalidad jurdica: capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, nombre, domicilio y patrimonio"153.
530' Cit. FIGALLO y POLLACK. Op. Cit, pg. 103. 15311 GONZLEZ CARRASCO, Mara del Carmen. Representacin de la comunidad de propietarios y legitimacin individual del comunero en la propiedad horizontal, pg. 32-33. [532] MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, "Cuestiones esenciales de la propiedad horizontal desde el derecho argentino". En: De Reina Trtiere, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, pg. 343. 579
La discusin doctrinal sobre el tema es bastante intensa y encontrada. PREZ PASCUAL, por ejemplo, defiende el reconocimiento de la personalidad jurdica de la junta de propietarios y la entrega a la misma de la titularidad de los elementos comunes, aunque advierte que este derecho no comporta la facultad de disposicin, salvo aquellos que fueran permitidos por la estructura lgico-institucional de la propiedad horizontal. En contra de esta tesis se seala que la vinculacin necesaria entre las partes privativas y comunes del edificio constituye suficiente elemento de unidad que agrupa a los propietarios, no siendo necesario recurrir a la personificacin de dicha comunidad. Es ms, la existencia de bienes en copropiedad no significa que el grupo de titulares deban formar una persona jurdica, y as acontece en el derecho comn15331. Se dice, adems, que entre la colectividad de propietarios y la personera jurdica existe un denominador comn: ambas son variantes de una comunidad de intereses, de situaciones jurdicas subjetivamente colectivas, susceptibles de ser reconducidas a un rgimen de legitimacin especial predicable de las personas fsicas que forman parte de las mismas. Se agrega que la concesin de personalidad moral no es un expediente tcnico imprescindible para el desenvolvimiento de un colectivo de personas que buscan una finalidad comn. Es posible que la situacin jurdicamente colectiva pueda desarrollarse igualmente de modo unitario a travs de la constitucin de un rgano que provea la satisfaccin del inters comn, y que se relacione con terceros en la medida de la funcin que tiene que desempear'5341. Es ms, la personificacin de la junta de propietarios se tacha como una simple arbitrariedad de la ley, ya que la solucin a la eficiente administracin y gestin de los elementos comunes del edificio no pasa por crear artificiosos sujetos de derecho, sino en atribuir facultades suficientes al rgano administrador para obligar a los propietarios en la medida que lo exija la gestin de los intereses comunes15351.
Cit. PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Reristral, Op Cit v pg. 291-292. ' 15341 GONZLEZ CARRASCO, Mara del Carmen. Representacin de la comunidad de propietarios y legitimacin individual del comunero en la propiedad horizontal Ov Cit., pg. 40-41. ^' 15351 ADROGU, Manuel y ROMANELLI, Horacio. "Reflexiones en torno a la ley de propiedad horizontal". EN: ADROGU, Manuel y otros. Temas de derechos reales pg. 157-158.
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15331
Asimismo, debe tenerse presente que los elementos, tanto privativos como comunes, son de propiedad de los particulares integrantes del colectivo, y no pertenecen a ste, por lo que dichas juntas de propietarios vendran a ser titularidades de actuacin "sin atribucin patrimonial", en tanto el patrimonio propio es uno de los elementos materiales justificativos de la dotacin de personalidad; lo que no existe en este caso 15361. La exposicin de motivos de la Ley de Propiedad Horizontal espaola es bastante explcita sobre este tema: "... Y en cuanto a la propuesta de atribuir personalidad jurdica a las juntas de propietarios, pareci un principio demasiado radical. La ley reconoce a los individuos, y no al grupo, el goce y disposicin de las cosas, y que el Presidente represente al conjunto de propietarios para ejercitar los derechos o cumplir las obligaciones comunes, no es afirmar la existencia de una persona jurdica; los actos del Presidente, en la esfera de su poder, afectan a todos y cada uno de los propietarios, pero subrayamos que no hay derechos atribuidos a un organismo superior e independiente". El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el trfico contractual y judicial. As pues, el Presidente tiene atribucin de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. En ningn caso se necesita que el contrato o la demanda judicial vengan autorizadas por todos los propietarios. 15.4 Inscripcin de la junta Una de las novedades de la Ley 27157 se encuentra vinculada con la inscripcin de la Junta de Propietarios en el registro pblico" (arts. 33 y 46). Este ltimo dispositivo seala literalmente: "En el Registro Pblico correspondiente se archivan los planos de la edificacin (distribucin arquitectnica) y se inscriben las reas y linderos perimtricos, as como la declaratoria de fbrica, el reglamento interno y la JUNTA
1536] MANZANO FERNNDEZ, Mara del Mar. El uso de los inmuebles en el derecho civil moderno, Op. Cit., pg. 268. 581
DE PROPIETARIOS". El Reglamento ha precisado que la inscripcin de la junta de propietarios, as como de los actos secundarios, se realiza en el Registro de la propiedad inmueble (art. 145), actualmente Registro de Predios (Ley 27755). En nuestra opinin, es un grave error la exigencia de inscripcin de la junta de propietarios. As pues, si la finalidad primordial de la Ley 27157 es acercar la realidad sociolgica al Registro, por qu aumentamos los requisitos formales y los costos? No existe razn vlida que justifique la opcin del legislador para exigir la inscripcin de las juntas. Normalmente, estos entes no personificados FUNCIONAN ESCASAMENTE o, en todo caso, se limitan a operar los servicios indispensables ante la escasez de recursos. Existen muchos edificios que no cuentan con una junta de propietarios formalmente constituida, con rganos elegidos, con libro de actas, con contador, etc.; y a ellos, les exigiremos ahora la inscripcin de la junta y de sus directivas? No seamos ilusos. Los propietarios de unidades inmobiliarias en un edificio no tienen tiempo para dedicarlo a estas labores, no cuentan con recursos, menos an tienen asesora legal o contable. Por tal razn, es inaudito que el legislador pretenda simplificar trmites para lograr la titulacin de predios, y al mismo tiempo se impongan trmites burocrticos absolutamente innecesarios. En un primer momento de vigencia de la Ley, el Tribunal Registral adopt una Resolucin N 283-99-ORLC/TR, de 29 de octubre de 1999, por la cual deneg la inscripcin del administrador de una junta de propietarios, en tanto "no se haba adecuado el reglamento interno a la Ley 27157". Es decir, se exiga una adecuacin obligatoria del reglamento interno, cuando es bien conocido que la ley NO HA IMPUESTO PLAZO ALGUNO PARA EL CUMPLIMIENTO DE ESA OBLIGACIN. Por tanto, resultaba excesivo condicionar una inscripcin a la previa adecuacin de un acto que no tiene fecha de cumplimiento. No se diga que la ley vigente debe ejecutarse inmediatamente, pues ese objetivo se logra fcilmente entendiendo derogadas las normas de cada reglamento interno particular que contravienen expresamente alguna disposicin imperativa del nuevo ordenamiento jurdico, las cuales -dicho sea de paso- son ms bien escasas.
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En virtud a esta crtica, el Tribunal Registral ha atemperado su posicin sobre este tema, en el sentido que la adecuacin del Reglamento interno solamente ser requisito previo cuando se pretenda realizar simultneamente su modificacin. 15.5 Otros actos inscribibles La inscripcin de la junta de propietarios constituye el primer acto en la vida registral del ente colectivo, y sin el cual no podrn inscribirse los actos secundarios derivados de ste, tales como los nombramientos de juntas directivas o presidente. Al tratarse de una entidad sin personera jurdica, no existe propiamente un acto constitutivo que dote de autonoma jurdica al colectivo de propietarios; y por tal razn, de acuerdo a la naturaleza jurdica del instituto, el acto de constitucin resulta ser el reglamento interno, es decir, aquel negocio jurdico que proclama el nacimiento del rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, el cual regula la administracin, gobierno y rganos que tienen por finalidad velar por el cuidado y conservacin del edificio. Esta interpretacin la habamos sostenido ya en una edicin anterior de esta obra, la misma que ha sido recogida por el texto reglamentario: "La Junta de Propietarios se constituye plenamente al otorgamiento del reglamento interno" (art. 145, 2). Conforme se deduce del art. 48.1 de la Ley 27157, se inscribir en la partida correspondiente a la junta de propietarios (partida matriz del edificio), todos los actos que tengan por objeto el nombramiento, revocacin y remocin del presidente. La normativa omite referirse expresamente a la inscripcin de la directiva, si es que hubiese, lo cual ha generado cierto debate respecto a la legalidad de su inscripcin. En nuestra opinin la cuestin est fuera de toda duda, pues cuardo la ley habla del "presidente" se refiere al tpico rgano de gestin UNIPERSONAL, pero obviamente la misma consecuencia se aplica en los casos en que el rgano de gestin sea COLECTIVO. Una vez ms se hace necesario aplicar e interpretar las leyes en forma racional ("ratio legis"), y no gramatical. Por lo dems, el art. 48.1 de la Ley permite la inscripcin de la Junta de Propietarios, lo cual significa que admite el acceso al registro de sus rganos de representacin.
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En tal sentido, tambin la propia literalidad de la norma permite sostener esta interpretacin15371. Por otra parte, y ante la falta de base normativa, la misma jurisprudencia registral ha rechazado que puedan inscribirse los apoderamientos otorgados por la junta de propietarios15381. La solucin es bastante discutible por dos razones: a) La evidente similitud que existe entre la inscripcin del representante tpico de la junta, con respecto a otros representantes, pues finalmente siempre estamos en tema de apoderamientos; b) El Presidente, o la directiva, bien pueden delegar parcialmente su poder, lo cual implica que los apoderados estn actuando en lugar o por extensin de la potestad del representante legal; siendo ello as, si se inscribe el poder, por qu no podra inscribirse la delegacin del mismo poder? En suma, el criterio asumido por el rgano registral no es correcto. Otros argumentos que abonan nuestra tesis son los siguientes: La inscripcin de poderes no es privativo del Registro de Personas Jurdicas; caso contrario lase el art. 2036 C.C.
La juriprudencia registral tambin comparte este criterio: "Conforme se ha sealado, las antedichas normas permiten la inscripcin en el Registro de Propiedad Inmueble de la junta de propietarios, lo que comprende el nombramiento del presidente y de la directiva, si esta ltima se encuentra contemplada en el reglamento interno, como ocurre en el presente caso. Ello por cuanto ambos actos son el resultado de la eleccin de cargos efectuada por la junta de propietarios y permiten el funcionamiento de sta. De otro lado, debe indicarse que en los casos en los cuales el reglamento interno prev la constitucin de una directiva, restringir el acceso al Registro de dicho acto, supondra que la publicidad que otorga el Registro sea incompleta, lo que no resulta admisible. Con mayor razn cuando el Reglamento de la Ley 27157 contempla la intervencin de los miembros de la directiva en aspectos relacionados con el funcionamiento de la junta de propietarios": 5o considerando de la Resolucin N 529-2004-SUNARP-TR-L del 03 de septiembre del 2004 y publicada el 08 de noviembre del 2004. La misma Resolucin citada en la anterior nota a pie de pgina seala en frase "obiter dicta": "Por lo expuesto, se concluye que el artculo 70 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios no excluye la inscripcin de la directiva de la junta de propietarios, sino otros actos, como el otorgamiento de poderes, que son actos propios de una partida registral correspondiente al Registro de Personas Jurdicas y que no se encuentran vinculados directamente a la junta de propietarios, la misma que no constituye una persona jurdica, sino que es la reunin de todos los propietarios de una edificacin" (6o considerando).
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Desde que el legislador permiti la inscripcin del presidente y la directiva de la junta de propietarios, se perdi la coherencia tcnica; por ello utilizar como argumento esa coherencia es contradictorio con la intencin declarada por el legislador. El art. 46 de la Ley 27157 permite la inscripcin de la JUNTA DE PROPIETARIOS, de lo cual se infiere que todos los actos DE LA JUNTA con relevancia para terceros son inscribibles; y por ende, son naturalmente inscribibles los actos de apode-ramiento. 15.6 Formacin de la voluntad corporativa de la junta de propietarios 15.6.1 Convocatoria Salvo disposicin distinta del Reglamento Interno, la Junta de Propietarios se convoca por el Presidente con una anticipacin no menor de cinco das naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsmil, correo electrnico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepcin, as como en carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la Administracin en uno o varios sitios visibles de la edificacin. Los avisos y carteles contendrn la indicacin del da, hora y lugar de la reunin y las materias a tratarse (art. 146, 1 Reglamento). Si la sesin debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deber ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres das naturales siguientes desde la fecha de la sesin no celebrada (art. 146, 2 Reglamento). Esto quiere decir que no es posible realizar la sesin en el mismo da; y adems, o es posible que la convocatoria se programe directamente con doble fecha, preveyendo as la posibilidad que la primera se frustre por cualquier motivo. Sin embargo, el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No.004-2000-MTC/15.04 permite que las sesiones extraordinarias se citen en primera y segunda convocatoria para el mismo da, entendiendo que la exigencia normativa de tres das entre una y otra convocatoria slo se aplica a las sesiones ordinarias. Indudablemente es una clusula de dudosa legalidad.
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Qu pasa si no hay presidente legitimado porque nunca se eligi a alguien para el cargo? El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, ha establecido una norma abiertamente ilegal, porque el Registro no puede regular los requisitos de convocatoria y quorum de organizaciones privadas, en cuanto seala de forma "creativa" que puede acordar la convocatoria el 25% de los propietarios, cuando se trate de la designacin del primer presidente, pero por analoga seguramente empezar a aplicarse a situaciones semejantes, especficamente a los casos en los cuales el presidente inscrito ya venci su mandato, o no se ha regularizado las continuas elecciones realizadas. 15.6.2 Legitimados para ser convocados Ha sido motivo de discusin si la convocatoria y participacin de los propietarios en las juntas deba referirse a los titulares inscritos o tambin comprende a los extra-registrales. En nuestra opinin se impone decididamente esta ltima solucin en virtud del art. 949 del Cdigo Civil, por el cual la propiedad sobre bienes inmuebles opera por el solo consenso manifestado en un acto con virtualidad transmisiva, sin necesidad de la inscripcin. Siendo ello as, por efecto de la citada previsin legal, y fundamentalmente por imperio de la realidad de la vida social y econmica, se debe permitir que los actuales propietarios, aunque no estn inscritos, sean convocados para su asistencia a las asambleas y puedan participar en ellas. Un problema prctico se presenta, sin embargo, cuando el acuerdo es calificado en el registro, pues normalmente se presentan discordancias entre los titulares regstrales y quienes finalmente asisten a la asamblea. Ante ello el Registro ha establecido el criterio de que basta la presencia de propietarios inscritos que lleguen al quorum o a la mayora necesaria para adoptar los acuerdos. Se trata sin dudas de-una solucin de circunstancias, pragmtica, pues en realidad los titulares extra-registrales cuentan con un derecho que no puede ignorarse por ausencia de la formalidad tabular. Ahora bien, qu ocurre si se convoca al dueo inscrito, pero en el nterin ste ya transfiri el predio y el ttulo acreditativo se encuentra presentado ante el registro, pero an no se inscribe? En este caso, el registrador en forma rutinaria aplica normalmente la regla de retroac586
tividad de la inscripcin a la fecha de la presentacin del ttulo, con lo cual exige que se haya notificado a los compradores, y no al vendedor. Sin embargo, la retroactividad no se aplica en este caso pues la citacin es un ACTO INSTANTNEO EN EL TIEMPO, que se agota en un momento, y que no puede realizarse bajo la condicionalidad que significa la citada regla de retroactividad. En efecto, si el ttulo no se inscribe y se notifica al comprador, entonces est mal notificado porque el titular inscrito es el vendedor?; y, si el ttulo se inscribe y se notifica al vendedor, entonces est mal notificado porque el titular inscrito, en forma retroactiva, es el comprador? Cmo puede saber el Presidente de la Junta de Propietarios a quien notificar si la presentacin por s sola no da nada y est a la espera de la inscripcin? Por tanto, si la citacin de la asamblea es un acto puntual en el tiempo, y no una situacin permanente, entonces sta no puede "sujetarse a lo que ocurra en el futuro", por cuanto en el instante en que se realiza no se sabe si finalmente se producir o no la inscripcin. No obstante las interpretaciones flexibles que se podran ensayar, siempre queda latente la dificultad para acreditar la convocatoria a la junta a travs de las citaciones por escrito a cada uno de los propietarios. La jurisprudencia registral ya haba aplicado por analoga las normas simplificadoras de la declaracin jurada que se utiliza para el caso de las asociaciones. Ahora el tema se reafirma por medio del art. 5.10 de la Directiva N 009-2008, pero con el importante agregado que las declaraciones pueden otorgarse por el presidente de la junta o por otra persona designada en la misma asamblea. 15.6.3 Quorum de instalacin y mayora necesaria para la adopcin de acuerdos Las sesiones de junta de propietarios deben celebrarse necesariamente en el edificio (art. 146, ltimo prrafo, Reglamento), lo cual busca garantizar el derecho efectivo de los propietarios a concurrir a la reunin. No lo dice la norma, pero debe entenderse que por acuerdo unnime de todos los propietarios es posible sesionar en un lugar distinto al edificio. Tngase presente que el impedimento mencionado es de orden privado (defensa de los propietarios), por lo cual los mismos interesados pueden renunciar a la proteccin dispensada por la ley.
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Los propietarios podrn hacerse representar por otras personas mediante documento escrito, siempre que se trate de poder especial para una sesin. En caso contrario, se requerir escritura pblica (art. 147 Reglamento). El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 establece como clusula permitida que el poder conste en el contrato de arrendamiento, obviando el requisito de la escritura pblica. Un evidente error del redactor de dicho modelo, por cuanto ste evidentemente no puede transgredir una norma imperativa. La Ley y el Reglamento guardan silencio respecto al quorum de instalacin de las sesiones. El artculo 153-i del texto reglamentario se limita a indicar que todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quorums, votaciones, y dems, deber regularse obligatoriamente por el reglamento interno del edificio. Es decir, el legislador renuncia a su misin ms importante, cul es, dictar reglas claras y sencillas que faciliten la adecuada convivencia en sociedad. Aqu nadie solicita que se dicten normas imperativas o restrictivas de la libertad contractual, pero s normas supletorias que ayuden al trfico negocial. Sin embargo, existen algunos criterios informadores que pueden ayudar a decidir las normas convencionales del quorum. As pues, la exigencia en primera convocatoria debe ser mayor que en la segunda; la segunda convocatoria debe admitir la instalacin de la sesin con cualquier nmero de asistentes. Respecto al tema de las sesiones ordinarias y extraordinarias, la primera se realiza necesariamente una vez al ao para tratar sobre la aprobacin del balance y cuentas del ejercicio anterior, as como la eleccin de la directiva, si fuera el caso. En cambio, las sesiones extraordinarias pueden realizarse en cualquier momento y sin restriccin de materia, inclusive pueden ocuparse de materias propias .de las sesiones ordinarias, segn lo admite una inveterada costumbre en la actuacin de nuestros rganos corporativos. El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 indica como clusula tipo que el quorum para la instalacin en primera convocatoria debe ser cuando menos el nmero de propietarios que representen el 50% de porcentaje de participacin en las zonas comunes; la segunda convocatoria se instala con los propietarios que asistan.
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El mismo vaco legal se observa con relacin al importante tema relativo a la mayora necesaria para adoptar acuerdos. Una vez ms el reglamento interno deber decidir convencionalmente la mayora que requiere la junta de propietarios para aprobar vlidamente sus acuerdos. En el tema de la modificacin de reglamento interno s existe una serie de normas que definen numricamente la mayora exigida para adoptar diversas decisiones15391. El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 indica como clusula tipo que para la adopcin de acuerdos (siempre que no se trate de un asunto que necesite mayora especialmente calificada) se requiere una mayora simple de los porcentajes de participacin de los propietarios presentes. Asimismo, y de manera cuestionable se define como mayora calificada a aqulla constituida por 2/3 partes de los porcentajes de los propietarios PRESENTES (art. 17). Este ltimo aspecto es ilegal. Por ejemplo: se cita a una reunin con el objeto de desafectar "los aires" (derecho de sobreelevacin) y transferirlos a un tercero. Se requiere 2/3 partes de todos los propietarios para tomar el acuerdo (art. 148 Reglamento). Empero, de seguirse el reglamento interno modelo, se tratar de las 2/3 partes de los propietarios PRESENTES. Por ejemplo: si a la citacin acuden 3 propietarios de 15; es decir el 20% del total, y 2 propietarios votan a favor y 1 en contra, entonces tenemos las 2/3 de los propietarios PRESENTES. Como conclusin, el 15% del total de los propietarios deciden, en este caso, desafectar "los aires" y venderlo a un tercero. Definitivamente se trata de un supuesto absurdo que no puede prosperar. Por otro lado, existen dudas respecto al cmputo de la votacin, esto es, si el voto se determina por cabezas, o por el porcentaje de participacin en las zonas comunes. A nuestro parecer la solucin legal es la segunda, y no cabe pacto en contrario. En este sentido, el art. 42-d de la Ley establece que el reglamento interno contiene obligatoriamente: "los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el reglamento interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservacin, mantenimiento y administracin de
[539] vase el apartado 12 de este captulo.

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la edificacin, Y LAS VOTACIONES PARA ADOPTAR ACUERDOS EN LA JUNTA DE PROPIETARIOS". 15.6.4 Documentacin de la junta La Junta de Propietarios en el rgimen de propiedad exclusiva y comn, est constituida por todos los propietarios de las secciones, y ejerce su representacin conjunta (art. 47.1 Ley). La junta viene a ser una entidad corporativa conformada por el colectivo de personas unidas por un vnculo comn: la conservacin y gobierno del edificio en que todos ellos son propietarios. Esta entidad corporativa no goza de personera jurdica, sin embargo, debemos considerarlo un ente asociativo que en cierta medida cuenta con relativa subjetividad propia, tal como ocurre en el caso de las asociaciones no inscritas que regula el Cdigo Civil. De cualquier modo, sea cual fuere la naturaleza jurdica que le atribuyamos a este instituto, resulta evidente que la voluntad del colectivo de propietarios se obtiene a travs de acuerdos o decisiones que adoptan stos en forma unnime, o fundamentalmente en forma mayoritaria. Siendo ello as, el documento por excelencia que guarda el contenido de los hechos ocurridos durante las actuaciones corporativas, viene a ser el acta. Las actas son los documentos privados donde se hace constar los acuerdos adoptados por una colectividad o colegio de personas, y que versan sobre el desarrollo y marcha de cualquier entidad. El Reglamento seala en forma expresa que la junta de propietarios se encuentra obligada a llevar un libro de actas con las formalidades de ley (art. 148, 2). Los acuerdos adoptados en junta de propietarios debern constar en el libro de actas. Sin embargo, esta formalidad no es solemne, sino adprobationem, en virtud al principio de libertad de forma que impera en nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, para acceder al registro el ttulo inscribible ser necesariamente la copia certificada extrada del libro de actas. Debe recordarse que es muy distinta la formalidad exigida para la validez del acto jurdico, que aquella exigida para la inscripcin registral. Esta ltima normalmente es ms rigurosa porque el acto inscrito se presume cierto (art. 2013 CC). En las actas no se incorporan, normalmente, negocios o declaraciones de los otorgantes (declaraciones de voluntad), sino hechos o
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actos de los rganos de gobierno de la entidad, sin afectar a terceros. De all que por regla general no sea indispensable la firma, ni el juicio de capacidad, ni la identificacin de los interesados. Se trata de un documento eminentemente narrativo'5401. El acta es el documento que sirve -a ttulo de relato o narracin- para acreditar lo que ocurre en las reuniones de las asambleas, constituyndose en prueba legal de los acontecimientos ocurridos durante su transcurso. La doctrina mayoritaria se muestra conforme en admitir que las actas privadas hacen fe de los acuerdos que contienen, en tanto no se pruebe su inexactitud o falsedad. Es cierto que esta opinin se sustenta en el caso de actas societarias (URA, DUQUE, VICENT CHULI, etc.), sin embargo, no existe objecin alguna que impida trasladar este mismo criterio a las actas de juntas de propietarios sometidos al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn. La razn justificativa se encuentra en que la documentacin de la junta forma parte de la estructura interna del ente, es un elemento integrante de las relaciones jurdicas que vinculan a los propietarios. "Puede por tanto sujetarlas a su imperio sin ninguna dificultad y tiene consiguientemente aptitud para imponer frente a ellas la creencia en los hechos o circunstancias objeto de los relatos documentados"15411. En el acta de cada sesin deber indicarse el lugar, fecha y hora en que sta se realiz; la relacin de los propietarios concurrentes con indicacin de sus porcentajes de participacin en los bienes de dominio comn; el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y el resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados. Ser firmada por el presidente y secretario, o por los miembros de la directiva, si los hubiera, y por todos los participantes de la junta. Sin embargo, el reglamento interno podr contener reglas que faciliten la suscripcin del acta (art. 149 Reglamento). Este ltimo prrafo debi referirse a la posibilidad de estipular una clusula que facilite la "aprobacin del acta", esto es, conferir una autorizacin a
[540] pATERNOTTRE SUREZ, Aquiles. Las actas de las juntas de accionistas, Editorial Civitas, Madrid 1995, pg. 31. 15411 Ibid., pg. 97. 591
determinadas personas a fin de que aprueben el contenido o relato del acta, mediante su firma, y bajo su responsabilidad. En el caso que no exista esa previsin en el reglamento interno, entonces el acta deber estar firmada por todos los participantes. Esta exigencia debera suplirse con la firma de la lista de asistentes, aunque sta acredite solamente que determinados propietarios concurrieron a la asamblea, pero no lo que se discuti, vot o aprob en la sesin. Si bien el art. 149 del Reglamento habla claramente de "acta", y no de "lista de asistentes", sin embargo, habr de interpretarse en el sentido que la lista forma parte del acta, lo que, dicho sea de paso, es una opcin natural en el mbito de las sociedades. Los acuerdos de la junta de propietarios pueden versar sobre muy diversos aspectos relacionados con la administracin y gobierno del edificio. Empero, los acuerdos ms relevantes en sede registral que puede adoptar la junta son de dos tipos: a) el nombramiento de directiva, apoderados, administradores, sus revocatorias y remociones, y b) las modificaciones del reglamento interno. Las decisiones de las juntas referidas a la directiva se inscriben en mrito de copia certificada de la parte pertinente del libro de actas. No otra cosa se puede deducir del art. 48.2 de la Ley 27157, concordado con la opinin doctrinal precitada que otorga carcter probatorio privilegiado a las actas legalizadas y llevadas con arreglo a las formalidades de ley. La duda surge respecto a los acuerdos de junta de propietarios destinados a modificar el reglamento interno de propiedad horizontal, ya sea que el acuerdo requiera votacin unnime o simplemente mayoritaria. Una primera posicin podra sostener la necesidad que la declaracin de voluntad de los propietarios deba ser formalizada ante notario, con la consiguiente exigencia de otorgar una escritura pblica en la cual comparezcan todos los propietarios del edificio o, por lo menos, los de la mayora que adopt vlidamente el acuerdo. Ser fcil colegir que una exigencia de este tipo, esto es, la presencia de todos los interesados ante el notario a fin de que ste reciba sus declaraciones de voluntad en forma directa, elimina la funcin natural que cumplen las actas privadas, vacindolas de todo contenido sustantivo. Adems, este requisito sera muy difcil de cumplir en los mltiples casos en los que el edificio cuente con un nmero relati592
vamente elevado de propietarios. Por tanto, desde un punto de vista terico y prctico, no resulta adecuado reiterar el acuerdo adoptado en asamblea de propietarios, esta vez en presencia del notario. Por ello, consideramos suficiente que la decisin adoptada por el colectivo de propietarios conste en el acta correspondiente, aun cuando el acuerdo verse sobre la modificacin del reglamento interno. Sin embargo, en virtud al principio de titulacin pblica (art. 2010 CC), se deber exigir que el acta se eleve a escritura pblica, en forma anloga a lo que sucede en las modificaciones estatutarias de las personas jurdicas. Muchas veces se piensa que el trmite de elevacin a escritura pblica de un documento privado como el acta es una formalidad superflua y carente de utilidad. Nada ms falso, pues a travs de este mecanismo documentario el compareciente de la escritura HACE SUYO el contenido del acta y, por lo tanto, responde por su veracidad, exactitud y autenticidad; de esta forma se establece un mecanismo simplificado que acredita la paternidad del relato de la asamblea, y sindica un evidente responsable (el compareciente de la escritura) de dicha autenticidad, incluso sujeto a responsabilidad penal15421. En el caso de la junta de propietarios, la potestad certificante recaer normalmente en el presidente, salvo que el reglamento interno seale algo distinto, como podra ocurrir si dicho reglamento estableciera que el secretario de actas tenga la obligacin de escriturar los acuerdos como lgica consecuencia por la responsabilidad que asume respecto a la exactitud y veracidad de las actas. Nada impide que convencionalmente se establezca que la potestad certificante recaiga en dos o ms personas. Recurdese que la Ley omite referirse a la persona obligada a conservar, custodiar y responder por la veracidad y exactitud del contenido del libro de actas. Por tanto, esta materia podr ser objeto de previsin negocial en el reglamento interno. Sin
[542] jas escrjturas llamadas de elevacin a pblicos de los acuerdos vienen a ser certificaciones formalizadas en documento pblico, ante un Notario que da fe de su paternidad. Se trata manifiestamente del ejercicio de la potestad certificante, pues la operacin se reduce a aceptar como propia, y a completar sobre todo lo que concierne a la autora de los originales del colegio, la informacin proporcionada": Ibid., pg. 386. 593
embargo, en caso que los propietarios tambin omitan referirse a este tema, consideramos que la obligacin recaer necesariamente en el Presidente de la Junta de Propietarios, por aplicacin analgica de los artculos 83 y 124 del Cdigo Civil. Por tanto, la escritura pblica de modificacin de reglamento interno deber ser otorgada por la persona con potestad certificante dentro de la junta de propietarios (presidente, secretario, etc.), a la cual deber insertarse la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo que se desea elevar a pblico (art. 5.15 Directiva N 009-2008). Asimismo ser necesario insertar, o adjuntar, el aviso de convocatoria a la asamblea, debiendo cumplirse con las formalidades que para tal efecto seale el reglamento interno. No se olvide que el reglamento interno debe contener obligatoriamente TODO lo relativo a las sesiones, quorum, votaciones, acuerdos, funciones y DEMS de las juntas de propietarios (art. 42-e de la Ley 27157). Por ltimo, cabe agregar que la Directiva N 009-2008-SUNARP/ SN prev que puede intervenir en la escritura pblica o en las declaraciones juradas, en lugar del presidente, "la persona que cuente con designacin especial realizada por la junta para formalizar un acuerdo determinado" (art. 5.17). Sobre el particular se ha dicho que: "esto ltimo, sin embargo, es discutible, ya que de conformidad con lo establecido en el artculo 145 del TUO del Reglamento de la Ley No. 27157, es el presidente quien ostenta la representacin legal de la junta de propietarios" 15431. Esta opinin es insostenible, ya que la propia Ley 27157 seala que la junta de propietarios es el mximo rgano de este ente no-personificado, por lo que si la junta acuerda algo distinto, entonces el presidente queda apartado de formalizar un acuerdo para un "acto concreto. Imaginemos una asamblea cuya votacin resulte contraria a los intereses del presidente, quien ante esa situacin podra demorar y hasta frustar la documentacin del acuerdo. La precisin, por tanto, es de gran relevancia y se sustenta en los principios generales del derecho
15431
ALARCN LLANGE, Jackson. Abril 2009, Op. Cit, pg. 64.
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civil, por el cual un representado puede decidir actuar por s mismo, y en contravencin con las facultades otorgadas con anterioridad al representante. En tal caso prima obviamente la voluntad del representado (art. 151 CC), aunque con la atingencia que la "revocacin" solo opera para el acto especfico, sin que ello derogue in toto el poder otorgado. 15.7 Atribuciones de la junta Nuevamente el legislador se inhibe de regular uno de los temas ms relevantes con relacin a la junta de propietarios. En este caso se trata de las facultades o atribuciones que le competen, las mismas que debern establecerse en forma convencional por el reglamento interno (art. 153-g Reglamento). Sin embargo, aisladamente se mencionan algunas atribuciones propias de la junta. Por ejemplo: aprobar y modificar el reglamento interno (art. 39 Ley 27157), aprobar la transferencia de bienes de propiedad comn (art. 43 Ley 27157), formalizar la acumulacin o divisin de secciones (art. 142 Reglamento), autorizar la ejecucin de obras en secciones exclusivas (art. 133 Reglamento), autorizar la ejecucin de obras en zonas comunes (art. 136 Reglamento), elegir al Presidente, al Administrador y a la Directiva, si fuere el caso (arts. 145, 150, 151 Reglamento). En conclusin, puede decirse que la Junta de Propietarios debe cumplir sus atribuciones de acuerdo a una finalidad esencial: la adecuada administracin de las zonas, elementos y servicios comunes del edificio, velando que stos sirvan plenamente para el mejor ejercicio de la propiedad exclusiva. La Junta de Propietarios es una entidad legalmente prevista para facilitar las relaciones vecinales de personas que se encuentran unidas por un inters comn. Dentro de este orden de ideas se rnueve la clusula-tipo (art. 13) prevista en el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04. 15.8 rganos de la junta La Junta de Propietarios es un ente no personificado que agrupa a un conjunto de propietarios vinculados por el edificio o complejo inmobiliario del que forman parte. Como toda entidad plurisubjetiva, se requiere de rganos con funciones de administracin y representacin.
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En este caso, la norma establece que toda junta de propietarios debe contar necesariamente con los siguientes rganos, adems de la asamblea general: a) El Presidente (art. 145, 150 Reglamento), y b) El Administrador (art. 151 Reglamento). Es posible que ambos cargos se refundan en uno solo, con lo cual tendramos un Presidente-Administrador (art. 151-a Reglamento). El art. 49 de la Ley 27157 se limita a sealar como rgano facultativo de la junta de propietarios a la directiva, la cual se entiende como rgano colegiado de actuacin. El rgimen derogado tambin contemplaba la eleccin de una directiva, con la diferencia que estableca con mayor detalle el nmero mnimo de miembros de dicho rgano: Presidente y un TesoreroAdministrador (art. 22-b D.S. 019-78-VC). En cambio, con el nuevo rgimen y en ausencia de regulacin especfica, el reglamento interno deber establecer, en todo caso, los cargos que conforman la directiva y sus funciones (art. 145, ltimo prrafo, Reglamento)15441. El Presidente es el representante legal de la Junta de Propietarios, quien adems goza de las facultades procesales contenidas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil. Teniendo en cuenta la parquedad del texto reglamentario, ya se han escuchado opiniones en el sentido que el Presidente slo tiene las facultades antes sealadas y nada ms. Esta tesis no puede compartirse si tenemos en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de representacin orgnica, dentro de los lmites propias de la gestin del edificio o conjunto inmobiliario. HERRERO GARCA seala sobre el particular que: "el Presidente acta con vistas a la realizacin del fin para el que se ha constituido el grupo. No est legitimado, pues, por el negocio de mandato de los componentes de esta colectividad, ni representa su voluntad individualista. Est legitimado por la Ley y acta en funcin de ese inters que se ha objetivado en el fin para el que el grupo se ha constituido"15451.
La jurisprudencia registral ha sealado que la presidencia y/o la directiva son actos inscribibles en el Registro de Predios: Resolucin N 529-2004-SUNARPTR-L del 03 de septiembre del 2004, publicada el 08 de noviembre del 2004. 15451 Cit. PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Op. Cit., pg. 255. 596
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Es obvio que la supuesta exigencia de recabar la autorizacin de la Junta en todas y cada una de las actuaciones del Presidente, habra de llevar a la inviabilidad de su gestin, por las dilaciones antieconmicas y paralizantes de la misma. Por ello, es necesario delimitar un mbito tpico en lo que respecta a los poderes de representacin del Presidente, de modo que los terceros que se relacionen con l, puedan confiar plenamente en la sola declaracin de voluntad del Presidente, especficamente en lo referido a los asuntos habituales y necesarios para la adecuada conservacin, uso y habitabilidad del inmueble. No ms. La opcin por la seguridad del trfico se traduce en el establecimiento de un poder de representacin de contenido tpico en la esfera externa, siempre que se refiera a los asuntos habituales de gestin del edificio15461. Se echa de menos una norma expresa que establezca las facultades representativas tpicas del Presidente de la Junta de Propietarios, en tanto rgano necesario de gestin del colectivo de propietarios. Sin embargo, el ltimo prrafo del artculo 145 del Reglamento considera que el Presidente es el "representante legal" de la Junta, lo cual solamente puede aludir a que ste cuenta con facultades representativas legalmente tipificadas, y en consecuencia, naturales con respecto exclusivamente a los asuntos habituales de gestin. En el reglamento interno modelo aprobado por la Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 se establece una clusula-tipo, por la cual el Presidente de la Junta tiene las facultades representativas de apersonarse ante cualquier autoridad, celebrar cualquier acto o contrato destinado al mantenimiento, conservacin, administracin o uso de las reas y bienes en copropiedad; contratar y despedir personal, cobrar los gastos de mantenimiento, abrir o cerrar cuentas bancarias, girar cheques, hacer transferencias, representar en juicio o en la conciliacin extrajudicial (art. 16). En esta misma clusula tipo se establece voluntariamente la siguiente limitacin a la gestin del presidente: "Requiere de autorizacin expresa por unanimidad de la Junta de Copropietarios, para solicitar crditos, avances en cuenta o sobregiros, aceptar y descontar letras, pagars o vales a la orden, asi
[546] GONZLEZ CARRASCO, Mara del Carmen. Representacin de la comunidad de propietarios y legitimacin individual del comunero en la propiedad horizontal, Op. Cit.pg. 111. 597
como para firmar o autorizar cualquier tipo de operacin al crdito u otorgar fianzas, avales o cualquier operacin que signifique compromiso, disposicin o gravamen de los bienes y recursos comunes a su cargo". Vale la pena sealar que existen dudas respecto a si el ejercicio de la representacin requiere o no de inscripcin previa. Es cierto que no existe una norma general sobre el tema, sin embargo, el art. 150 Reglamento establece que la representacin en juicio no necesita la inscripcin. Contradictoriamente el art. 48.2 de la Ley s lo exige, por lo cual nos encontramos nuevamente ante una norma reglamentaria contra-legem. Por otra parte, el Administrador es el gestor de la comunidad de propietarios, y sus funciones se desenvuelven normalmente en el mbito interno. Le corresponde velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, cobrar las cuotas, realizar los pagos de los servicios comunes, llevar cuentas, realizar visitas de inspeccin a las secciones exclusivas, llevar el libro de actas asumiendo el cargo de secretario de la junta, entre otras (art. 152 Reglamento). El administrador normalmente no cuenta con facultades de representacin, y su nombramiento se origina en un contrato de trabajo, mandato o locacin de servicios 15471. A pesar de ello, el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial No. 004-2000-MTC/15.04 no ha previsto ninguna clusula sobre el tema, lo cual es una clara errata si asumimos que el administrador es un rgano obligatorio del colectivo de propietarios. Si el administrador acta normalmente en el mbito de gestin interna de la comunidad, ello no es bice para que la junta de propietarios en forma directa, o el presidente por delegacin, le otorguen facultades generales o especiales de representacin. De acuerdo "con la jurisprudencia registral, este poder no es inscribible15481.
FIGUEROA VALDES, Jos Manuel. Administracin de las comunidades de propietarios, pg. 88-89. 15481 Resolucin N 529-2004-SUNARP-TR-L del 03 de septiembre del 2004, publicada el 08 de noviembre de 2004. 598
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15.9 La adquisicin de bienes por parte de la junta 15.9.1 Entes no-personificados En trminos generales, puede decirse que el substrato material de la persona jurdica se compone de los siguientes elementos: pluralidad de personas, bienes y finalidad del colectivo. Por tanto, la esencia de una persona jurdica se halla en el grupo de personas unidas por un fin comn (la llamada "affectio societatis")l549]. Sin embargo, la prueba de este substrato material es compleja y dificultara en gran medida su actuacin en el trfico, pues los terceros difcilmente podran realizar averiguaciones dificultosas en cada ocasin en que deban vincularse con dicho grupo; de otra manera, no podra conocerse su rgimen de organizacin y responsabilidad. Para salvar estos inconvenientes, el Derecho ha creado mecanismos estrictamente formales, demostrativos per se, de la existencia de una persona jurdica: el acto constitutivo, el estatuto y la inscripcin en el Registro. Tngase en cuenta que este ltimo elemento formal tiene un significado importante, dada la falta de corporeidad fsica de la persona jurdica. En la vida jurdica normal, los elementos formales tienen decisiva eficacia prima faciae, ya que basta la presencia de estos elementos a fin de presumir la validez. En efecto, si la persona fsica prueba su existencia con su sola presencia^ ello no ocurre con las personas jurdicas, que requieren otro tipo de publicidad especialmente cualificada: la inscripcin en el Registro. En este sentido, los datos inscritos sirven a efectos de identidad y como ttulo de legitimacin (formal) para el ejercicio de facultades y derechos, sirviendo como prueba legal de su propia existencia, especialmente til para los terceros, pues a ellos les interesa no slo la publicidad de su nacimiento, sino tambin la de su estructura, en especial, de sus rganos o representantes. De all se deduce que normalmente la inscripcin tenga un relativo valor constitutivo15501, lo cual significa que mientras no se produzca el
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CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica, Civitas, Madrid 1991, pg. 277. (< [550) Decimos "relativo valor constitutivo", y en contra de la doctrina tradicional, por cuanto la sujetividad unitaria del grupo de personas se produce, ya, en la etapa previa de la inscripcin, y por ello se establecen reglas para el caso de las asociaciones no-inscritas y las sociedades irregulares. 599
dato de la inscripcin la persona jurdica, en su conformacin plena, no nace1551!. As ocurre en el Derecho peruano (artculo 77 del Cdigo Civil). Por tal razn, normalmente se aduce en forma desprevenida que solamente las personas jurdicas inscritas, y obviamente las naturales, pueden convertirse en centro unitario de imputacin de situaciones jurdicas, lo que incluye la adquisicin y disposicin de bienes inmuebles en el Registro. Sin embargo, desde hace buen tiempo la doctrina ha tomado nota de la existencia de grupos de personas que a pesar de no contar con reconocimiento legal como personas jurdicas, sin embargo, actan como unidad para el cumplimiento de sus fines. Estamos en presencia de un colectivo que acta como si constituyese una unidad, y esa situacin ha llamando la atencin de los distintos ordenamientos jurdicos. De esta manera ha nacido un conjunto de reglas para las corporaciones "de hecho", a las que no se les puede tener como inexistentes, en tanto actan en el trfico como un sujeto autnomo que contrata, adquiere bienes y contrae obligaciones, aunque legalmente estn desprovistos de una subjetividad plena. El Derecho no prohibe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y forme un centro autnomo de intereses, el cual puede adquirir bienes y formar un "fondo comn" figura sta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de stos [552). Por ejemplo, el Cdigo Civil Peruano ha contemplado una regulacin especfica de' la asociacin, la fundacin y el comit no-inscrito: "Tal normacin es una exigencia que dimana de la propia experiencia jurdica, en la cual se advierte la frecuente y activa participacin de tales organizaciones de personas que cumplen acciones en comn, realizando fines no lucrativos reservados formalmente a las personas jurdicas por el ordenamiento jurdico normativo. En el caso de la asociacin, dichos conjuntos de personas despliegan sus actividades contando con peculio propio y como organiza-
j5^' CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica, Op. Cit., pg. 280-281 15321 MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1978 Tomo II, pg. 183-186600
cin de personas sujetas a disposiciones estatutarias libremente adoptadas. Sin embargo, como es notorio, ya sea por ignorancia o simplemente por no seguir trmites burocrticos aparentemente complicados y a menudo onerosos, estos grupos organizados de personas actuantes en la realidad social, que generan relaciones jurdicas, no cumplen con la formalidad de constituirse, solemne y formalmente como personas jurdicas, por lo que sus conductas no estaban reguladas por el Cdigo Civil de 1936 no obstante realizar determinados actos jurdicos"1553'. 15.9.2. Postura tradicional respecto a la adquisicin de bienes por parte de los entes no-personificados El principal obstculo para la actuacin en el trfico de los entes nopersonificados es aquel sealado por DE CASTRO, ya que en tal caso falta una prueba legal (formal) de su existencia. Por ejemplo, la falta de inscripcin hace que al registrador le sea difcil evaluar la concurrencia de los elementos materiales propios de todo sujeto colectivo de derechos, esto es, los requisitos del colectivo (grupo de personas), bienes (patrimonio), fin comn y organizacin. Esta situacin no parece susceptible de ser resuelta en sede registral, en tanto, el registrador evala la procedencia de las inscripciones en base a documentos fehacientes, ttulos con valor probatorio privilegiado o pruebas legalmente tasadas, lo que precisamente falta en los casos de no-reconocimiento legal de la personera jurdica. Aqu podra agregarse que el Registro se alimenta de ttulos perfectos, y no de aquellos que contienen hechos controvertibles o dudosos. El segundo obstculo se encuentra en que los tipos legales de personas jurdicas no admiten un numerus apertus, es decir, se carece de libertad para crear distintas categoras de personificacin; por lo cual no existen asociaciones o sociedades "atpicas"; o si las hay, el legislador no les atribuye el privilegio de considerarlos como centros unitarios de imputacin de situaciones jurdicas. En este sentido, el control del registrador es fundamental para decidir la adecuacin del
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, Editorial Grijley, Lima 2000, pg. 288.
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acto constitutivo y del estatuto de un sujeto colectivo a cualquiera de los tipos legales, sin perjuicio que se analice los fines lcitos que pretende realizar la persona jurdica en el desarrollo de sus actividades. En el caso de las personas no-inscritas, ese control tcnico no existe. El tercer obstculo se halla en un motivo de orden eminentemente prctico. Al momento en que una persona no-inscrita adquiere la propiedad de un bien inmueble no se presentaran mayores problemas tratndose de actos de agregacin patrimonial en donde difcilmente puede concebirse un perjuicio a los asociados. Sin embargo, la situacin cambia radicalmente en los actos de transmisin, en los que el registrador debe examinar la estructura funcional del sujeto no-inscrito y los rganos de representacin de ste. A falta de un ttulo legal publicado, se hace realmente difcil que el registrador pueda enjuiciar la adecuacin del negocio dispositivo al ordenamiento legal y estatutario del sujeto colectivo. Estas razones hacen pensar que, salvo dispensa normativa en contrario, las adquisiciones realizadas por entes no personificados o sujetos "de hecho" no pueden inscribirse en el Registro inmobiliario. La escasa prctica registral en este tema ha venido confirmando esta tendencia; y en todo caso, la falta de personera legal hara factible que el acto adquisitivo se inscriba a favor de las personas naturales miembros de la corporacin, lo cual hace que todos stos adquieran en un rgimen de copropiedad. Veremos hasta que punto esta postura tradicional puede mantenerse a la luz de nuestro sistema jurdico. 15.9.3. Asociacin, fundacin y comit no inscrito El artculo 125 del Cdigo Civil, referido a las asociaciones noinscritas, considera que stas pueden tener un "fondo comn" constituido por los aportes o cuotas de los asociados, a los que se agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo comn no puede ser materia de particin, en tanto se encuentra atribuido a la asociacin. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportes!554]. Este fondo se imputa a la asociacin en cuanto organiza15541
Ibid., pg. 295. 602
cin de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona jurdica. sta es la consecuencia de haber sido regulada como un sujeto de derecho que no llega a contar con personificacin. El citado artculo 125 admite que la asociacin no-inscrita puede adquirir bienes sin establecer excepciones, de lo cual se deduce que la referencia abarca a los muebles e inmuebles. Incluso, un autor muy autorizado se muestra a favor de que los inmuebles puedan ser inscritos a nombre de una asociacin no-reconocida: "Aunque la doctrina no es concorde sobre el particular consideramos que no existe ningn inconveniente legal para que los inmuebles que compre la asociacin no inscrita se inscriban en el registro correspondiente a nombre de la misma. Consideramos que, en este especfico caso, el registrador debe exigir que quien acte por la asociacin sea su representante y se encuentre debidamente autorizado para celebrar el acto jurdico correspondiente. De no ser as el fondo comn no responde por el pago del saldo del precio, si lo hubiera. Los bienes deben ser adquiridos por y para la asociacin. En esta calidad integran su fondo comn. Quien suscriba el respectivo contrato responde solidariamente por el pago del precio pendiente. Esta es una consecuencia derivada de la carencia de personalidad jurdica. No existe limitacin de la responsabilidad patrimonial de los asociados"15551. En el mbito de las fundaciones no-inscritas, el artculo 128 del Cdigo Civil hace referencia a los bienes afectados a la finalidad propuesta por el fundador, admitindose que aun sin inscripcin, los bienes se desplazan del patrimonio del fundador al de la fundacin por virtud del acto constitutivo: "Los bienes, en tanto, ingresan al patrimonio del sujeto de derecho en que consiste la fundacin no inscrita"15561. Por ltimo, con respecto a los comits no-inscritos, la normativa civil no menciona expresamente la posibilidad de adquirir bienes
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Ibid., pg. 295-296. Ibid., pg. 304. 603
inmuebles; sin embargo, el artculo 131 del Cdigo Civil admite que los organizadores asuman la gestin de los aportes recibidos, lo cual incluye la posibilidad de invertirlos mediante la celebracin de distintos actos jurdicos, lo cual hace pensar que se incluye la adquisicin de inmuebles. En general, debe reconocerse que las asociaciones, fundaciones y comits no-inscritos pueden adquirir bienes inmuebles, los cuales se atribuyen al sujeto no-personificado, La dificultad en la actuacin del registrador no puede considerarse argumento decisivo frente a la previsin del derecho sustantivo (art. 125 CC.) y, en consecuencia, deber considerarse inscribible la adquisicin o disposicin de inmuebles que realice cualquiera de estas entidades no-inscritas. En tal sentido, ningn obstculo formalista puede aceptarse. El primero, referido a la complejidad de prueba, viene superado con la exigencia en todo procedimiento registral de la titulacin autntica (art. 2010 CC), a lo que debe sumarse la regla favorable a los terceros, por lo que stos podrn invocar a su favor los pactos y acuerdos de los que tengan conocimiento, y por ende el registrador deber limitarse a calificar los documentos que les sean presentados (art. 2011 CC), a lo cual habr que aplicar por analoga el art. 24 del Cdigo de Comercio15571. Ello significa que el tercero reputara como apoderado del ente a quien le haya exhibido el ttulo vlido de apoderamiento, pues en tal caso dicho tercero invocar los pactos que le sean favorables. El segundo obstculo, referido a la tipicidad de las personas jurdicas, tampoco constituye ningn impedimento pues la ley concede subjetividad relativa a estos entes no-personificados, que por lo dems son la versin fctica de personas morales tipificadas (asociacin, comit y fundacin). El tercer obstculo tambin es salvado a travs de la regla favorable a los terceros hay que llamar al art. 24 del Cdigo de Comercio), por lo que en el caso de actos de disposicin el registrador se limitar a
Artculo 24 Cdigo de Comercio.- Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarn a terceras personas, quienes, sin embargo, podrn utilizarlas en lo favorable. 604
verificar los documentos que se le presenten referidos a la organizacin y representacin del sujeto no-inscrito (acto constitutivo y estatuto) en concordancia con los antecedentes que ya existen en registro inmobiliario a travs de la inscripcin precedente de adquisicin del bien. Existe una muy importante Resolucin de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, en la cual sienta la doctrina favorable a la inscripcin de bienes a nombre de entidades no-inscritas; y, adems, le ensea al registrador la forma de calificar los negocios de adquisicin y disposicin de bienes por parte de una sociedad de hecho. Se trata de la Resolucin N 7042009-SUNARP-TR-L de 22 de mayo de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len, con ponencia del primero: "1. El usuario solicita la inscripcin de la transferencia celebrada por Garca Caldern, Vidal Montero & Asociados Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada (antes: Estudio Garca Caldern, Ghersi, Cateriano) a favor de Luis Alberto Arauzo Agero, mediante acta de fecha 15 de diciembre de 2008 otorgada ante el Notario de Lima Alfredo Zambrano Rodrguez, respecto del vehculo de placa de rodaje No. FO7457. Asimismo se pide la sucesiva transferencia celebrada por Luis Alberto Arauzo Agero y cnyuge a favor de Lenidas Jaime Gil Huaman mediante acta de fecha 15 de diciembre de 2008 otorgada ante el Notario de Lima Alfredo Zambrano Rodrguez, respecto del mismo vehculo.
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El Registrador Pblico deneg la inscripcin sealando que no existe coincidencia entre el vendedor Garca Caldern, Vidal Montero & Asociados Abogados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada con relacin al titular registral Estudio Garca Caldern Ghersi Cateriano. El apelante manifiesta que el propietario fue una sociedad de hecho que luego se formaliz, pero que al momento de la adquisicin era irregular. Por tanto, la cuestin en debate se centra en dilucidar si una sociedad irregular puede adquirir y disponer bienes. En trminos generales, puede decirse que el substrato material de la persona jurdica se compone de los siguientes elementos: pluralidad de personas, bienes y finalidad del colectivo. Por tanto, la esencia de una persona jurdica se halla en el grupo de personas unidas por un fin comn (la llamada "affectio
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3.
societatis") (CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurdica, Civitas, Madrid 1991, pg. 277). Para simplificar la actuacin unitaria de este grupo, el Derecho ha creado mecanismos estrictamente formales, demostrativos per se, de la existencia de una persona jurdica: el acto constitutivo, el estatuto y la inscripcin en el Registro. Tngase en cuenta que este ltimo elemento formal tiene un significado importante, dada la falta de corporeidad fsica de la persona jurdica. En la vida jurdica normal, los elementos formales tienen decisiva eficacia prima faciae, ya que basta la presencia de estos elementos a fin de presumir la validez. En efecto, si la persona fsica prueba su existencia con su sola presencia, ello no ocurre con las personas jurdicas, que requieren otro tipo de publicidad especialmente cualificada: la inscripcin en el Registro. En este sentido, los datos inscritos sirven a efectos de identidad y como ttulo de legitimacin para el ejercicio de facultades y derechos, sirviendo como prueba legal de su propia existencia, especialmente til para los terceros, pues a ellos les interesa no slo la publicidad de su nacimiento, sino tambin la de su estructura, en especial, de sus rganos o representantes. De all se deduce que normalmente la inscripcin tenga valor constitutivo (Ibid., pg. 280-281), lo cual significa que mientras no se produzca el dato de la inscripcin la persona jurdica no nace. As ocurre en el Derecho peruano (artculo 77 del Cdigo Civil). 4. Sin embargo, desde hace buen tiempo la doctrina ha tomado nota de la existencia de grupos de personas que a pesar de no contar con reconocimiento legal como personas jurdicas, sin embargo, actan como unidad para el cumplimiento de sus fines. Estamos en presencia de un colectivo que acta como si constituyese una unidad, y esa situacin ha llamando la atencin de los distintos ordenamientos jurdicos. De esta manera ha nacido un conjunto de reglas para las corporaciones "de hecho", a las que no se les puede tener como inexistentes, en tanto actan en el trfico como un sujeto autnomo que contrata, adquiere bienes y contrae obligaciones, aunque legalmente estn desprovistos de una subjetividad plena. El Derecho no prohibe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y forme un centro autnomo de intereses, el cual puede adquirir bienes y formar un "fondo comn";
figura sta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de stos (MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1978, Tomo II, pg. 183-186). Por ejemplo, el Cdigo Civil Peruano ha contemplado una regulacin especfica de la asociacin, la fundacin y el comit no-inscrito
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El artculo 125 del Cdigo Civil referido a las asociaciones noinscritas, considera que stas pueden tener un "fondo comn" constituido por los aportes o cuotas de los asociados, a los que se agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo comn no puede ser materia de particin, en tanto se encuentra atribuido a la asociacin. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportes (FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, Grijley, Lima 2000, pg. 295). Este fondo se imputa a la asociacin en cuanto organizacin de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona jurdica. sta es la consecuencia de haber sido regulada como un sujeto de derecho que no llega a contar con personificacin. El citado artculo 125 admite que la asociacin no-inscrita puede adquirir bienes sin establecer excepciones, de lo cual se deduce que la referencia abarca a los muebles e inmuebles. En consecuencia, debe considerarse inscribible la adquisicin o disposicin de inmuebles que realice cualquiera de estas entidades no-inscritas. La misma situacin se produce en el mbito de las sociedades de hecho o irregulares La irregularidad originaria de una sociedad se presenta, fundamentalmente, en las siguientes hiptesis: a) Una situacin de hecho (no existe o no se conoce el acuerdo) en que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad. Un ejemplo tpico lo sera la asociacin de varios profesionales para el ejercicio conjunto de su profesin, comunicndose las ganancias y los gastos (GARCA MS, Francisco Javier. "La sociedad civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre". EN: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, pg. 1103), como ocurre con el
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presente caso, b) El acuerdo de dos o ms personas que actan de manera manifiesta en sociedad, c) La sociedad constituida en escritura pblica, pero que no se inscribe voluntariamente en el Registro, o cuando ste rechaza la inscripcin solicitada.
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Por su parte, los efectos de la irregularidad originaria de una sociedad son los siguientes: a) No se constituye una persona jurdica (interpretacin "a contrario" del artculo 6 LGS). Sin embargo, en el mbito interno las relaciones entre los socios, y entre stos y la sociedad, se rigen por el pacto social, de lo cual se deduce su validez. Inclusive, los terceros pueden utilizar el pacto social o sus modificaciones en todo cuanto les favorezca, lo cual ratifica dicha validez. En el mbito externo, los contratos que celebre la sociedad irregular son vlidos (artculo 428 LGS). Ntese la identidad de expresin con el artculo 24 del Cdigo de Comercio, pues en ambos se habla que los pactos de las sociedades no-inscritas pueden ser utilizados por los terceros en cuanto les favorezca, lo cual implica que a pesar de existir un siglo de diferencia entre una y otra norma, sin embargo, la consecuencia jurdica que se produce ya se encuentra consolidada en nuestro ordenamiento. b) Los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artculo 424 LGS). c) Los socios fundadores tambin responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artculo 424 LGS). d) Los socios estn obligados a realizar el aporte comprometido en el pacto social o en acto posterior (artculo 425 LGS). En buena cuenta, se advierte que la sociedad "de hecho" no est impedida de actuar vlidamente en el trfico, solamente se agrava la situacin de responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Por tanto, la sociedad "de hecho" se presenta como un imperfecto centro unitario de imputacin de situaciones jurdicas, teniendo capacidad para demandar o ser demandado, contratar, adquirir derechos y obligarse (reiteramos, de manera imperfecta). Los terceros pueden considerar a la sociedad "de hecho" como un sujeto colectivo si as les conviniese (por ejemplo: si el tercero desea demandar) o pueden negarle esa condicin (por ejemplo: invocando la responsabilidad solidaria de los socios). En este sentido, ALVAREZ CAPEROCHIPI dice que la falta de personalidad
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jurdica acta fundamentalmente en la inoponibilidad del pacto social frente a terceros en cuanto les perjudique (ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho de Obligaciones, II. El Derecho de los Contratos, Civitas, Madrid 2002, pg. 320).
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El artculo 430 LGS seala que los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad concurren en el patrimonio social, lo cual demuestra claramente que no existe autonoma patrimonial en la sociedad irregular, sin embargo no pude negarse que existe una relativa subjetividad del grupo de personas, y por lo cual la sociedad irregular es un "ser", algo existente y actuante en el trfico, descartando as la idea de su inexistencia o "no-ser", aunque deba reconocerse que la subjetividad es tenue y, en todo caso, slo opera a beneficio del tercer contratante, por lo cual no existe separacin patrimonial entre los bienes de la sociedad y los bienes del socio. de la sociedad irregular pueden ser inscribibles, por cuanto los contratos que celebra son vlidos a tenor del art. 428 LGS. En tales casos el registrador deber exigir que se le exhiba los acuerdos de los socios a travs de documentos fehacientes, sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de cuanto le favorece (art. 24 Cdigo de Comercio: "Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarn a terceras personas, quienes, sin embargo, podrn utilizarlas en lo favorable"), aunque tambin puede exhibirse las distintas modificaciones o actos de apoderamiento, siempre en el entendido que ello beneficia al tercero. Se trata, sin dudas, de un rgimen ms severo para los socios, y beneficioso para el tercero, lo que se justifica por cuanto aquellos han incumplido el deber legal de dotar de publicidad a sus pactos y acuerdos,
10. De ello debemos concluir que los actos de adquisicin o disposicin
11. El adquirente que deriva su derecho de una sociedad irregular es un

tercero, por lo que aplica a su favor la regla de proteccin de los terceros, de conformidad con el art. 428 de la ley de sociedades y art. 24 del Cdigo de Comercio, por lo que el comprador puede invoca en su beneficio los pactos y acuerdos de los que tengan conocimiento y puedan ser probados. En el presente caso se exhibe copia certificada del Libro de Actas de la Junta de Socios de la Sociedad de Hecho Estudio
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Garca Caldern, Ghersi y Cateriano legalizado ante Notario Eduardo Laos de Lama con fecha 09 de octubre de 1997, y que es precisamente el titular inscrito del vehculo, en el cual se la junta de 19 de noviembre de 2003 otorga poder a Gonzalo Garca Caldern Moreyra para la venta del bien materia del presente ttulo, en representacin de la sociedad de hecho. Por su parte, y en la hiptesis de que hubiese revocacin o modificacin de la mencionada acta, ello no afecta al tercer contratante quien solo se beneficia de los pactos invocados, y los otros que estn ocultos resultan inoponibles.
12. El citado ttulo constituye documento suficiente para acreditar

la representacin que otorga la sociedad irregular, pues el acuerdo se documenta en su propio libro de actas; adems de contar con la certificacin notarial correspondiente, y con el agregado de haberse realizado en perodo fuera de sospecha.
13. En lneas generales en los casos de adquisicin de sociedades

irregulares o de hecho, la calificacin del registrador se realizar en base a los estatutos o pactos de la sociedad documentados en ttulos inscribibles, y sus acuerdos as adoptados sern vinculantes para ellos, sin que puedan entenderse modificados o revocados por actos que los terceros no conocen.
14. El otorgante Gonzalo Flix Garca Caldern Moreyra manifiesta en el acta de transferencia vehicular que acta por el antiguo Estudio Garca Caldern Ghersi Cateriano, lo que se ratifica con el acta certificada de la junta general de socios en la que dicho Estudio le otorga facultades al Seor Garca Caldern. En consecuencia, se encuentra acreditado que el disponente declar actuar por poder, segn exige el art. 162 del Cdigo Civil, y adems que dicha representacin existe y estaba vigente, razn por la cual se comprueba que el transferente en el instrumento notarial Estudio Garca Caldern Ghersi Cateriano, es el mismo sujeto de derecho que el titular inscrito, por lo que se entiende cumplido el requisito de tracto sucesivo exigido por el art. 2015 del Cdigo Civil". 15.9.4 Sociedades irregulares Las causales de irregularidad de las sociedades se agrupan, comnmente, en originarias y sobrevenidas. El primer tipo acontece cuando el pacto social y el estatuto no llegan a inscribirse en el Registro, cons610
tituyendo desde su origen en una sociedad irregular. El segundo tipo de causales acontece en sociedades que se hallan inscritas, pero que incumplen un deber legal (artculo 423 L.G.S.). Para efectos del presente apartado, solo interesan las causales originarias de irregularidad, por cuanto en estos casos no se logra constituir la persona jurdica y, por ello, puede hablarse en un sentido propio de "entes no-personificados". La irregularidad originaria de una sociedad se presenta, fundamentalmente, en las siguientes hiptesis:
* Una situacin de hecho por la cual dos o ms personas actan de

manera manifiesta en sociedad, sin que conste una declaracin de voluntad expresa en dicho sentido. Un ejemplo tpico lo sera la asociacin de varios profesionales para el ejercicio conjunto de su profesin, comunicndose las ganancias y los gastos 1558'.
* El acuerdo de dos o ms personas que actan de manera manifiesta

a travs de un contrato de sociedad.
* La sociedad constituida en escritura pblica, pero que no se inscribe

voluntariamente en el Registro, o cuando ste rechaza la inscripcin solicitada. Por su parte, los efectos de la irregularidad originaria de una sociedad son los siguientes: a) No se constituye una persona jurdica (interpretacin "a contrario" del artculo 6 LGS); sin embargo, en el mbito interno las relaciones entre los socios, y entre stos y la sociedad, se rigen por el pacto social, de lo cual se deduce su validez. Inclusive, los terceros pueden utilizar el pacto social o sus modificaciones en todo cuanto les favorezca, lo cual ratifica dicha validez CON RELACIN A SUJETOS AJENOS AL CONTRATO. Ello hace deducir que, antes de la inscripcin, se cuenta con subjetividad relativa, o imperfecta, como le llaman algunos autores.
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GARCA MS, Francisco Javier. "La sociedad civil en el marco de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en virtud del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, pg. 1103. 611
b) En el mbito externo, los contratos que celebre la sociedad irregular

son vlidos (artculo 428 LGS). Ntese la identidad de expresin con el artculo 24 del Cdigo de Comercio, pues en ambos se habla que los pactos de las sociedades no-inscritas pueden ser utilizados por los terceros en cuanto les favorezca, lo cual implica que a pesar de existir un siglo de diferencia entre una y otra norma, sin embargo, la consecuencia jurdica que se produce ya se encuentra consolidada en nuestro ordenamiento.
c) Los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de

la sociedad responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal, cuando se trate de una sociedad no-inscrita (artculo 424 LGS).
d) Los socios fundadores tambin responden solidaria e ilimitadamente con su patrimonio personal (artculo 424 LGS).
e) Los socios estn obligados a realizar el aporte comprometido en el

pacto social o en acto posterior (artculo 425 LGS). En buena cuenta, se advierte que la sociedad "de hecho" no est impedida de actuar vlidamente en el trfico, solamente se agrava la situacin de responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Por tanto, la sociedad "de hecho" se presenta como un relativo centro unitario de imputacin de situaciones jurdicas, por lo que tiene capacidad para demandar o ser demandado, contratar, adquirir derechos y obligarse (reiteramos, de manera imperfecta). Los terceros pueden considerar a la sociedad "de hecho" como un sujeto colectivo si as les conviniese (por ejemplo: si el tercero desea demandar) o pueden negarle esa condicin (por ejemplo: invocando la responsabilidad solidaria de los socios). En este sentido, ALVAREZ CAPEROCHIPI dice que la falta de personalidad jurdica acta en dos mbitos fundamentales: la falta de atribucin o transmisin de bienes de los socios a la sociedad, y la inoponibilidad del pacto social frente a terceros en cuanto les perjudique 15591.
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ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho de Obligaciones, II. El Derecho de los Contratos, Civitas, Madrid 2002, pg. 320.
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Las conclusiones del prestigioso profesor espaol parecen haber sido planteadas a la medida del ordenamiento peruano. El artculo 430 LGS seala que los acreedores particulares de los socios y los acreedores de la sociedad concurren en el patrimonio social, lo cual demuestra claramente -y a pesar de la psima redaccin de la norma- que no existe autonoma patrimonial en la sociedad irregular, sin embargo no pude negarse que existe una relativa subjetividad del grupo de personas, y por lo cual la sociedad irregular es un "ser", algo existente y actuante en el trfico, descartando la idea de su inexistencia o "no-ser", aunque deba reconocerse que la subjetividad es tenue y, en todo caso, slo opera a beneficio del tercer contratante, por lo cual no existe separacin patrimonial entre los bienes de la sociedad y los bienes del socio. De estas notas distintivas debemos concluir que los actos de adquisicin o disposicin de la sociedad irregular pueden ser inscribibles, por cuanto los contratos que celebra son vlidos a tenor del art. 428 LGS. En tales casos el registrador deber exigir que se le exhiba el pacto social y el estatuto (necesariamente en escritura pblica, pues la calificacin se basa en ttulos fehacientes), sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de cuanto le favorece (art. 24 Cdigo de Comercio15601), y tambin puede exhibirse las distintas modificaciones o actos de apoderamiento, siempre en el entendido que ello beneficia al tercero. Se trata, sin dudas, de un rgimen ms severo para los socios, pero en buena cuenta ello se justifica en el hecho que stos han incumplido el deber legal de dotar de publicidad a sus pactos y acuerdos. La nica decisin que existe en la jurisprudencia peruana sobre la transferencia (e inscripcin) de bienes de una sociedad de hecho, corresponde a la Sala Transitoria del Tribunal Registral. La Resolucin N 704-2009-SUNARP-TR-L de 22 de mayo de 2009 se trascribe en el acpite precedente.
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Artculo 24 Cdigo de Comercio.- Las escrituras de sociedad no registradas, surtirn efecto entre los socios que las otorguen; pero no perjudicarn a terceras personas, quienes, sin embargo, podrn utilizarlas en lo favorable. 613
15.9.5 La junta de propietarios El colectivo de propietarios cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar unitariamente en el trfico contractual y judicial. As pues, el Presidente tiene la atribucin de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningn caso se necesita la autorizacin de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Por otro lado, no puede dejarse de reconocer la existencia de problemas derivados de la falta de personera jurdica de la junta de propietarios, aun cuando stos no parecen ser demasiado frecuentes en la prctica. Tal vez, por ello, el legislador no los ha regulado. En primer lugar, se debate si una seccin de dominio exclusivo del edificio pueda inscribirse a nombre de la junta de propietarios (por ejemplo, en virtud a la adjudicacin proveniente de un proceso judicial de cobro de los gastos de mantenimiento). Como en todos los fenmenos desprovistos de personalidad, se interpone la imposibilidad tcnica-jurdica de registrar los bienes inmuebles a nombre del grupo. Este es el criterio de la jurisprudencia espaola sobre este interesante tema, segn la emblemtica Resolucin DGRN del 01 de septiembre de 1981: "...que en este recurso se plantea la cuestin de si puede inscribirse a nombre de la comunidad de propietarios y continuar en el Registro como finca independiente, la adquisicin que la Junta de dicha comunidad hizo de uno de los pisos, existentes en la propiedad horizontal constituida, para destinarlo segn el acuerdo adoptado a vivienda de portero y para que se integre como elemento comn (...) que en los supuestos de transformacin de un elemento privativo en elemento comn -v.g., piso al servicio individual de su propietario en vivienda para el portero de la comunidad- la rectificacin del ttulo constitutivo habr de conllevar adems de la redistribucin de cuotas entre el nmero de copropietarios que habr disminuido en una unidad -lo que ha tenido lugar en el presente caso- el incluir la vivienda dentro de los elementos comunes, y sin que pueda figurar como finca independiente dentro del total edificio sin cuota de participacin alguna, y a nombre de un rgano como es la junta de propietarios, a la que nuestra ley
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(...) no ha llegado a atribuir personalidad jurdica independiente de la de los miembros que la integran..."15611. Es decir, la junta de propietarios no puede adquirir bienes a nombre de esa corporacin, sino a nombre de todos y cada uno de los propietarios del edificio. Esta solucin trae graves dificultades para el funcionamiento del Registro, tal y conforme aparece de la siguiente exposicin de un registrador espaol: "Cmo conocer al entablar una demanda de la que puede derivarse una anotacin quin sea el titular registral de cada elemento integrante de la propiedad horizontal? Es ms, incluso conocido ese dato al iniciarse el procedimiento, puede variar antes de llegar al Registro la pertinente resolucin judicial, lo cual obligara a no permitir su acceso por falta de tracto sucesivo. Quiero recordar, tambin, una observacin que hice en anterior trabajo: un acuerdo adoptado en junta de propietarios que contuviese un acto susceptible de acceso al Registro (por ejemplo: desafectacin de un elemento comn), podra inscribirse siempre que constase que dicho acuerdo se haba adoptado por actuales titulares regstrales de los diferentes pisos y locales, aunque alguno de ellos no hubiera inscrito todava su ttulo en el Registro. Y ello, porque el Presidente ha podido dar por vlida la legitimacin de algn concurrente a la junta, si el mismo le ha exhibido una escritura pblica de compra de su elemento respectivo. Otra cosa sera que se pretendiera inscribir la venta de un elemento concreto, en cuyo caso, s entrara en juego el principio de tracto sucesivo, que impedira la inscripcin de la venta, hasta que no se inscriba el ttulo del que transmite ese elemento a favor de un tercero"'5621. Dems est decir que la solucin antes sealada es impracticable, como lo reconoce GARCA GARCA15631. Este autor da cuenta de"una
15611
GARCA GIL y GARCA GIL. Op. Cit., pg. 888. GONZLEZ-MENESES, Manuel. "Inscripciones y anotaciones a favor de entidades sin personalidad jurdica". En: Boletn del Colegio de Registradores de Espaa, Nmero 78, pg. 3272. [563 El mencionado autor recuerda que el artculo 11-5 del Reglamento Hipotecario espaol (reformado por el Real Decreto 1867/1998 del 4 de septiembre) permita la anotacin de embargos y demandas a favor de las comunidades de propietarios
15621
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Resolucin de la DGRN, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la prctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios, agregndose que el conocimiento de quines son los propietarios conformantes del colectivo puede ser logrado "per relationem" a travs del mismo Registro, con la consulta de las hojas abiertas a cada unidad inmobiliaria derivada del edificio, y sin necesidad de complicar el asiento registral referente a la junta. En otro caso se producira una gran complejidad prctica, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontal15641. En caso de insistirse en una posicin radicalmente negativa de la personera jurdica de estas juntas de propietarios, igualmente el asiento registral de adquisicin podra tener un contenido ms flexible, sealndose que la operacin se hara a favor de todos los propietarios de los distintos elementos integrantes del rgimen de propiedad horizontal, y en proporcin a la cuota que a cada uno les atribuye el Registro inmobiliario 15651. 15.9.6 Adquisicin de bienes por la junta de propietarios El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurdica, s cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el trfico contractual y judicial. As pues, el Presidente tiene la atribucin de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningn caso se necesita la autorizacin de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Empero, el legislador no ha contemplado la posibilidad que las juntas de propietarios puedan adquirir bienes, lo que produce dudas respecto a esta posibilidad.
en rgimen de propiedad horizontal. Sin embargo, este prrafo de la norma (como varios otros) fue anulado por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero del 2001. A pesar de dicha anulacin, la solucin doctrinal seguira siendo la misma que la contemplada en el Real Decreto: GARCA GARCA, Jos Manuel. Cdigo de legislacin inmobilaria, hipotecaria y del registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, pe. 267 15641 Ibidem. 15651 GONZLEZ-MENESES, Manuel. "Inscripciones y anotaciones a favor de entidades sin personalidad jurdica". EN: Boletn del Colegio de Registradores de Espaa, Nmero 78, pg. 3273. 616
En nuestra opinin la respuesta es, sin dudas, POSITIVA en virtud a los siguientes fundamentos: a) El fenmeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa (tambin denominados "personas jurdicas con capacidad mnima o capacidad general") se impone ya en todo el Derecho comparado. La razn es muy simple: los ordenamientos nacionales no pueden ignorar la situacin producida por un grupo de personas que actan como un conjunto unitario en el trfico, y al que hay que regular en sus relaciones jurdicas y en sus actos de atribucin frente a terceros. La solucin generalizada es admitir que pueden actuar como unidad, pero normalmente sin autonoma patrimonial, con responsabilidad solidaria de sus partcipes y con el beneficio a los terceros de invocar solo los pactos y acuerdos favorables a ellos. Se concluye, por tanto que s pueden adquirir bienes, aun cuando los requisitos para dicha inscripcin sean ms gravosos o de distinta ndole al de las personas jurdicas. "Dicho en otros trminos, no puede caber la menor duda, que la propiedad adquirida por la sociedad civil puede ser inscrita en el Registro de la Propiedad; as como que la misma puede actuar activa y pasivamente en juicio. Si para ello se requieren otros requisitos procedimentales, no exigibles a otras personas jurdicas, ello en modo alguno empaa la afirmacin precedente"1566'. b) La misma solucin ya se encuentra en otros entes no personificados regulados en nuestro propio ordenamiento, como es el caso de las asociaciones no-inscritas (art. 125 CC) y las sociedades irregulares (art. 428 LGS). En todas esas hiptesis es posible la adquisicin y disposicin de bienes. c) La junta de propietarios es una entidad regulada por ley para los casos en que existan edificaciones con secciones exclusivas y bienes comunes, cuya funcin es administrar y gestionar el
[56] EIZAGUIRRE, Jos Mara de. "La subjetivacin de las sociedades de personas". En: VV.AA. Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Snchez Calero, McGraw Hill, Madrid 2002, Tomo I, pg. 134. Debe aclararse, con respecto a esta cita, que en Espaa las sociedades civiles NO SE INSCRIBEN. 617
conjunto inmobiliario a efectos de la conservacin de las zonas comunes, as como de asegurar el funcionamiento correcto de los servicios para lograr una adecuada convivencia. En tal sentido, una administracin de este tipo exige el recaudo de los fondos, su custodia, la inversin y gasto en el mantenimiento y conservacin del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebracin de contratos o la adquisicin de bienes. En tal sentido, si una junta de propietarios puede adquirir materiales de limpieza, grifera o tanques de agua (alguien lo discute?), entonces tambin puede hacer lo propio con bienes inmuebles. La capacidad de actuacin de una persona jurdica o de un ente no-personificado no se mide por la naturaleza o costo del bien, lo que sera una distincin arbitraria e injustificada. En otras palabras, o puede adquirir, o no puede hacerlo. No caben trminos medios. Por tales fundamentos, no parece haber duda respecto a que las juntas de propietarios pueden adquirir y disponer de bienes inmuebles. Sin embargo, el Tribunal Registral seala en su lamentable Resolucin N 7112006-SUNARP-TR-L que este tipo de adquisiciones est sujeta a que el inmueble sea contiguo al edificio en comunidad, y que necesariamente aqul sea acumulado y convertido en zona comn. De dnde se deducen todas estas conclusiones? La verdad es que no lo sabemos, aun cuando debe reconocerse el derroche de "imaginacin" que ello significa. Empero, la imaginacin no es propia de la Ciencia del Derecho, sino de la Literatura; por tal razn, la afirmacin del Tribunal pasa ms por ser un cuento breve, antes que una decisin jurdica fundamentada de acuerdo a normas y principios, por lo cual debe ser descartada. En efecto, supongamos que la junta de propietarios decidiera comprar un inmueble en la misma manzana pero que no colinda con l por existir un predio intermedio, con la manifiesta intencin de destinarlo a plazas de estacionamientos. Cul sera la irregularidad? Cul es la causa de nulidad? Asimismo, debe tenerse en cuenta que las juntas se ven frecuentemente obligadas a iniciar procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que incluye inmuebles. Si ello ocurre,
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el inmueble adquirido no solamente no ser contiguo, lo que hace imposible una "futura acumulacin", sino que adems muchas veces ser una seccin exclusiva dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningn sentido exigir que sta se convierta en zona comn. Qu funcin en comunidad podra cumplir un departamento? Cualquiera de estos contratos o actos de adjudicacin judicial no podran realizarse de acuerdo con la arbitraria interpretacin del Tribunal, en cuanto exige colindancia de los inmuebles, acumulacin y conversin simultnea en zona comn. De esta manera se dificulta sin ninguna razn que las juntas de propietarios puedan, por ejemplo, ejecutar sus crditos a travs de adjudicaciones inmobiliarias. Igualmente, y dentro de esta misma lnea de ideas, las juntas no podran recibir una hipoteca para asegurar el cumplimiento de una obligacin, pues no podra ser hipotecante quien carece de la capacidad de adjudicarse el propio bien luego de un proceso de ejecucin. Es evidente, pues, que estamos ante una desacertada resolucin del Tribunal Registral, quien se ha arrogado una atribucin que no tiene, cul es, decidir qu bienes puede adquirir o no un grupo de personas privadas que actan como unidad, pero que finalmente son, y por sobre todo, particulares que ejercen su poder de autonoma privada. La junta de propietarios cuenta con un patrimonio (conformado por los gastos de mantenimiento, y otros recursos que pueda obtener, tales como donaciones) destinado a un fin especfico; y ese patrimonio no es objeto de divisin pues una vez que los titulares de las secciones cancelan su deuda al ente comunitario, entonces pierden toda disponibilidad sobre esos fondos, que pasan a tener una situacin jurdica de indisponibilidad a favor del colectivo15671 (anlogo a lo que ocurre con las asociaciones no-inscritas, segn la regla prevista en el art. 124 CC). Por tanto, si dicha entidad comunitaria puede ser titular de crditos por las cuotas, o de crditos por publicidad, o contratar personas o abrir depsitos en Bancos, entonces resulta obvio que puede adquirir inmuebles15681.
15671 [56S!
MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pg. 343-344. Ibid., pg. 345-346. 619
Todo lo anterior no obsta a que debamos recordar que la junta de propietarios cuenta con una capacidad jurdica limitada, por razn de su funcin restringida al mantenimiento, conservacin y administracin de los bienes y servicios comunes del edificio, a lo cual se suma su falta de personera jurdica. Sin embargo, esta limitacin no puede traducirse en la arbitraria interpretacin del Tribunal respecto al tipo de bien especfico que puede ser adquirido (inmuebles contiguos para convertirlos en zonas comunes!). En tal sentido, si bien las juntas de propietarios estn sujetas a una capacidad restringida y eventualmente pueden celebrar un acto en contravencin o en exceso a su objeto (actos ultra vires)'5691; sin embargo, esa posibilidad debe analizarse caso por caso, en forma individual, ya que no es posible establecer de manera previa cul ser el propsito concreto que pretende realizar la junta a travs de la adquisicin del inmueble. Por lo dems, el anlisis de la existencia de un acto ultra vires o no, escapa sin dudas a la funcin registral, pues la cuestin de propsitos y subjetividades est excluida de los alcances de la calificacin, por lo cual la denuncia de un acto ultra vires corresponder demandarlo y probarlo a los mismos propietarios, quienes debern instar la correspondiente accin de impugnacin del acuerdo de junta y la consiguiente invalidez del negocio jurdico celebrado. Sobre el particular se han presentado dos opiniones, cada una ms descabellada que la otra. La primera sostiene que: "La exposicin de motivos seala que no es de competencia del registro verificar las motivaciones o propsitos de la junta de propietarios, sin embargo, una conclusin de este tipo, nos llevara al extremo de admitir, por ejemplo, que una junta de propietarios en Lima podra decidir la adquisicin de un predio en otra provincia o regin, sin expresar motivacin alguna. La consideracin de que la adquisicin no contraviene la finalidad legal y reglamentaria de la junta de propietarios, puede advertirse del contenido del acta, o,
1569] por ej contrar0) en las sociedades que cuentan con capacidad jurdica general, y no restringida, no es posible tachar los actos que celebre como ultra vires, salvo en el caso de terceros de mala fe (art. 12 LGS). 620
en todo caso, se pudo incorporar la utilizacin de las declaraciones juradas, como se ha hecho para otros casos"15701. Nunca habamos ledo tantas inconsistencias en tan poco espacio, aunque este registrador ya nos tiene acostumbrado a estas "opiniones". As, es perfectamente posible que una junta de propietarios de Lima pueda adquirir un predio en Tacna, y eso no es ningn "caso extremo". Imaginemos que un propietario transfiera a la junta un predio por dacin en pago en virtud de una deuda previa por gastos de mantenimiento. Cul sera el problema? Otra incoherencia es pretender que las motivaciones o propsitos de las partes consten en "declaraciones juradas", ya que ese mecanismo sirve para acreditar formalismos legales, y jams se constituye el vehculo para desentraar las intenciones de los particulares frente al Registro, a quien por lo dems no le compete juzgar esas intenciones. En efecto, es una LNEA PRINCIPISTA que el registrador no tiene injerencia en las subjetividades de los contratantes, ni constituye juez para evaluar la causa subjetiva del contrato, el propsito de las partes o la buena fe. Caso contrario, estaramos permitiendo que una entidad administrativa fiscalice la libre contratacin, lo que claramente infringe la Constitucin y a la propia naturaleza formal del procedimiento registral, cuya funcin se reduce al control tcnico de un documento. Por ltimo, resulta risible pretender que el negocio jurdico celebrado por la junta cuenta con una "motivacin". No sabamos que los actos privados requieren motivacin. Parece que hay una confusin grave entre una sentencia y un contrato. La segunda opinin sostiene que: "Si bien concordamos con los fundamentos de la directiva -que los casos deben analizarse en su individualidad-, tambin consideramos que la junta de propietarios no podra adquirir bienes inmuebles en adjudicacin que no estn relacionados con la unidad inmobiliaria"15711.
[570] 15711
ALARCN LLANGE, Jackson. Abril, 2009, Op. Cit, pg. 63-64. MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. Febrero 2009, Op. Cit., pg. 366. 621
No se entiende cmo alguien puede estar de acuerdo con los fundamentos de la directiva, pero no con la conclusin de la misma directiva. Un caso flagrante de incoherencia, pues al mismo tiempo se sostiene que es vlida la inscripcin de los bienes, pero igual hay que analizar el "fin de la adquisicin" (sic). Entonces, se inscribe o no? El registrador jams puede analizar los fines mediatos (motivos) de la adquisicin, que es un tema distinto al fin inmediato (causa). No vale la pena extenderse ms con una "opinin", que en todo caso primero debera aclararse a s misma. En suma, debe reconocerse que las asociaciones, fundaciones y comits no-inscritos pueden adquirir bienes inmuebles, los cuales se atribuyen al sujeto de derecho imperfecto que la ley admite. La dificultad en la actuacin del registrador no puede considerarse argumento decisivo frente a la previsin del derecho sustantivo (art. 125 CC). Igual ocurre con los actos adquisitivos de las sociedades irregulares, los cuales se consideran vlidos (art. 428 LGS). En tales casos el registrador deber exigir que se le exhiba el pacto social y el estatuto (necesariamente en escritura pblica, pues la calificacin se basa en ttulos fehacientes: 2010 CC), sin importar si hay modificaciones o no, pues el tercero se prevale solamente de ellos en cuanto le sea favorable (art. 24 Cdigo de Comercio, incluso por analoga), por lo cual la calificacin se realizar sobre la base de los documentos presentados -entendindose que stos favorecen al tercero, y teniendo por inexistente cualquier otro-, adems, as lo establece la regla general de calificacin en cuanto esta evaluacin tcnico-formal del registrador se hace en base a los ttulos exhibidos (art. 2011 CC). En el Derecho peruano las juntas de propietarios carecen de personalidad jurdica pues no existe una norma que les haya atribuido esa cualidad. Tampoco puede reemplazarse por una asociacin civil, ya que sta es una organizacin voluntaria y de fines generales; en cambio, la junta es una organizacin conformada ex lege y con funcin especfica. La ley ha reconocido a las juntas de propietarios una relativa subjetividad, que le permite cumplir su objeto de administracin, conservacin y gestin del edificio en comunidad, para cuyo efecto podr contratar y actuar en el proceso. Por tal motivo, la junta de
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propietarios puede adquirir bienes inmuebles e inscribirlos en el registro. Por su parte, la adquisicin de bienes inmuebles por la junta de propietarios requiere un acuerdo de mayora calificada (2/3 del total de partcipes), y en ningn caso la unanimidad, ya sea que se trate del rgimen de propiedad exclusiva y comn o el de independizacin y copropiedad. Es la aplicacin concreta de la norma general sobre transferencia de bienes comunes. 15.9.7 Cmo debe practicarse la inscripcin? En los casos de adquisicin de inmuebles por parte de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares de las secciones exclusivas, por lo que as debera ser consignado en el asiento. Dems est decir que esta solucin -lgica en teora- es impracticable como lo reconoce GARCA GARCA15721. Este autor da cuenta de una Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la prctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios, agregndose que el conocimiento de quines son los propietarios conformantes del colectivo puede ser logrado per relationem a travs del mismo Registro, con la consulta de las hojas abiertas a cada unidad inmobiliaria derivada del edificio, y sin necesidad de complicar el asiento registral referente a la junta15731.
15721
El mencionado autor recuerda que el artculo ll-5 del Reglamento Hipotecario Espaol (reformado por el Real Decreto 1867/1998 del 4 de septiembre) permita la anotacin de embargos y demandas a favor de las comunidades de propietarios en rgimen de propiedad horizontal. Sin embargo, este prrafo de la norma (como varios otros) fue anulado por cuestiones de forma por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero del 2001. A pesar de dicha anulacin, el autor considera que la solucin doctrinal sigue siendo la misma a la contemplada en el Real Decreto: GARCA GARCA, Jos Manuel. Cdigo de legislacin inmobilaria, hipotecaria y del registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, pg. 267. 15731 Habra que tomar en cuenta esta resolucin, pues en el Derecho espaol no se exige que las adquisiciones de las juntas de propietarios "recaigan sobre inmuebles contiguos, destinados a ser acumulados y convertidos en zonas comunes". 623
En otro caso se producira una gran complejidad prctica, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontal'5741; adems, que habra de actualizarse a cada momento que se produzca un cambio de titularidad en las secciones exclusivas. Esta postura ha ganado predicamento en el Derecho espaol'5751. Por tanto, el asiento de inscripcin referente a una adquisicin debe expresar simplemente que el propietario es la junta de propietarios, debindose identificar al edificio o conjunto al que corresponde. En tal contexto, se entender que la llamada a la "junta de propietarios" abarca o comprende a todos y cada uno de los titulares del dominio. 15.10 La responsabilidad civil de la junta de propietarios El Derecho no prohibe, ni impide, que la entidad "de hecho" opere regularmente y forme un centro autnomo de intereses, el cual puede adquirir bienes y formar un "fondo comn"; figura sta que pretende significar la existencia de un conjunto de bienes perteneciente a la persona no-reconocida, y como tal, intangible para los asociados y para los acreedores personales de stos'576'. El artculo 125 del Cdigo Civil referido a las asociaciones noinscritas, considera que stas pueden tener un "fondo comn" constituido por los aportes o cuotas de los asociados, a los que se agregan los bienes adquiridos durante su vida social. El fondo comn no puede ser materia de particin, en tanto se encuentra atribuido a la asociacin. Tampoco los asociados pueden pedir el reembolso de sus aportes'5771. Este fondo se imputa a la asociacin en cuanto organizacin
GARCA GARCA, Jos Manuel. Cdigo de legislacin inmobilaria, hipotecaria y del registro mercantil, Op. Cit, pg. 267. 15751 GONZLEZ-MENESES, Manuel. "Inscripciones y anotaciones a favor de entidades sin personalidad jurdica". En: Boletn del Colegio de Registradores de Espaa. Centro de Estudios Regstrales, No. 78, Madrid, diciembre 2001, pg. 3273. 15761 MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1978, Tomo II, pg. 183-186-15771 Ibid., pg. 295. 624
[5741
de personas, y a ella pertenece todo activo que se incorpore de una u otra manera, pese a no haberse constituido el centro unitario ideal que caracteriza formalmente a la persona jurdica. Sobre ese fondo comn los acreedores podrn ejecutar sus crditos; asimismo sern responsables los administradores o quienes hayan actuado en nombre de la asociacin noinscrita. Por su parte, los bienes de la sociedad irregular responden por las deudas sociales (artculo 430 LGS); pero tambin responden solidariamente los administradores y quienes se presenten actuando en nombre de la sociedad, as como los socios fundadores (artculo 424 LGS). En buena cuenta, se advierte que las asociaciones o sociedades "de hecho" no estn impedidas de actuar vlidamente en el trfico, pero en tal caso se agrava la responsabilidad de los socios y administradores frente a los terceros. Siendo as, surge la duda respecto a la forma de hacer efectiva una sentencia condenatoria en contra de la junta de propietarios. Se podra afectar los bienes comunes que estn a disposicin de los rganos colectivos (crditos, dinero, depsitos bancarios, etc.), o bien se podra actuar directamente contra los bienes privativos de los mismos propietarios al ser obligacin de cada uno de stos la contribucin en los gastos correspondientes. Segn CAPILLA RONCERO, el comunero es deudor principal frente al tercero, sin que el carcter subsidiario de su responsabilidad pueda ser deducido de la existencia de un fondo comn ni de ninguna otra circunstancia que no sea la determinacin expresa de la ley, en tanto las deudas nacen ya en cabeza de cada comunero, sin ser necesaria la distribucin de responsabilidad de cada propietario por medio de una Junta posterior. La opinin antes citada es de una lgica impecable, pero genera problemas de orden prctico, pues fcilmente podra dejar inerme a los propietarios individuales frente a un manejo negligente de los directivos o, peor an, cuando acten directamente impulsados con un nimo fraudulento. La situacin se agrava si tomamos en cuenta que la incorporacin al colectivo de propietarios nace automticamente, sin posibilidad que una decisin voluntaria aparte al dueo de la
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pertenencia a dicho colectivo[578'. Sin embargo, las dificultades de este tipo no perjudican a los acreedores, quienes podrn dirigirse contra los bienes de la junta o los bienes de los propietarios individuales. En efecto, la junta de propietarios no tiene personalidad jurdica, por lo que la actuacin en el trfico es realizada por los propios titulares de las unidades inmobiliarias, solo que unificados a travs del ente denominado "junta" y representados por su propietario. Por tanto, en forma anloga a lo que ocurre en las sociedades de hecho, los acreedores por ttulo contractual (por ejemplo: trabajador o proveedor de un bien o servicio) podrn dirigirse contra la junta de propietarios, y embargar sus bienes (cuentas bancarias, activos); o directamente contra los propietarios de las unidades para efecto de afectar su patrimonio personal. El nico problema de esta ltima opcin es que normalmente las obligaciones sern reputadas como mancomunadas, es decir, la deuda se repartir entre tantos deudores como existan en la relacin obligatoria, y de acuerdo con su cuota de participacin en la propiedad horizontal, ya que ese es el mdulo de sus derechos y obligaciones. La responsabilidad solidaria entre los propietarios solo podra originarse por la ley o por el pacto (art. 1183 CC), lo que aqu no ocurre. As pues, la junta de propietarios no es una persona jurdica; por tanto, la actuacin en el trfico -como ya habamos sealado- la realizan los propios titulares, agrupados a travs de la entidad, por lo cual, stos sern los responsables por todas las deudas contractuales asumidas por la indicada junta. No existe la interposicin de la personalidad que pone una barrera entre los acreedores y los miembros de la entidad; y al no existir ese sujeto interpuesto, entonces no cabe otra solucin que reconocer la responsabilidad en cabeza de quienes son los nicos sujetos de derecho, esto es, los propietarios de las secciones exclusivas. Metafricamente puede decirse que la falta de personalidad implica, ya, por s mismo un "levantamiento del velo", por lo que la responsabilidad recae en forma directa sobre los miembros del grupo.
[578] n ja prctiCa ocurre muchas veces que los dueos no tienen inters alguno en los asuntos del edificio, pero esa desvinculacin fctica no parece susceptible de tener amparo jurdico. 626
Sin embargo, un domino podra liberarse de la obligacin si el presidente acta sin ttulo de apoderamiento suficiente o sin el acuerdo de asamblea que sea preceptivo para determinados actos, pues se tratar de un falso procurador (art. 161 CC) o cuando el negocio jurdico exceda notoriamente el objeto o fin de las juntas, es decir, que se trate de un acto ultra vires. Asimismo, los propietarios podran actuar en contra del presidente como mandatario infiel y segn las reglas de la responsabilidad contractual, esto es, la nacida por acto de voluntad. Con respecto a la responsabilidad extracontractual en la que podra incurrir la junta de propietarios, es menester sealar que esta hiptesis puede convertirse en frecuente dentro de un futuro prximo. Imaginemos, por ejemplo, los accidentes producidos por cada de una parte del edificio en razn de un inadecuado mantenimiento, o por el irregular funcionamiento del ascensor del edificio; o el resbaln de un nio que le produce daos corporales mientras jugaba en un pasadizo que no fue adecuadamente limpiado o secado. En todas esas situaciones se ocasionan daos por culpa de la administracin del complejo inmobiliario, los que deben ser indemnizados en la va extracontractual. Pero, quin responde? la junta de propietarios, los propietarios, o todos ellos? El tema puede ser dramtico si tenemos en cuenta que en este mbito rige el principio de resarcimiento integral, lo que fcilmente puede superar el valor de una o de varias unidades exclusivas. En algn caso podra ocurrir que la indemnizacin supere el valor del edificio. Pues bien, la solucin no puede ser otra que imputar de responsabilidad a cada uno de los propietarios de las secciones del edificio, ya que no existe personalidad jurdica que se interponga entre el acreedor del accidente y los miembros de la junta. Es decir, en este punto la responsabilidad patrimonial se le atribuye nuevamente a la cabeza de cada uno de los titulares de las unidades inmobiliarias, pero con la particularidad que responden en forma solidaria (art. 1985 CC), lo que puede hacer an ms dramtica la situacin, ya que el propietario solvente podra terminar pagando ntegramente la deuda. La responsabilidad administrativa queda sujeta al mismo rgimen de la responsabilidad general, por ejemplo, en el caso de multas por infracciones a la normativa urbanstica o por construcciones irregula627
res. Es decir, los propietarios de las unidades son responsables directos por las sanciones administrativas, sin perjuicio que tambin responda el fondo comn de la junta de propietarios, pero que finalmente se resuelve en el patrimonio de los mismos titulares. La solidaridad de la obligacin con pluralidad de deudores depende de lo que la ley establezca para cada caso. Ahora bien, y qu propietarios responden? La lgica indica que la obligacin contrada, ya sea de origen contractual, extracontractual o administrativa, deber ser asumida por quienes sean los titulares en el momento de nacimiento del dbito. A falta de norma que as lo declare, no podr considerarse que las obligaciones de la junta de propietarios sean de naturaleza propter rem, es decir, que los posteriores adquirentes de las unidades inmobiliarias devengan en obligados, y as sucesivamente. Por tanto, solamente sern considerados deudores aquellos que sean propietarios al momento de originarse la obligacin, lo que obviamente puede complicar sobremanera la recuperacin de los crditos, ya que los acreedores debern realizar una difcil labor de indagacin. 16. SOBRE LA FACTURACIN DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN LOS EDIFICIOS SUJETOS A LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN La Ley 29128, de 08 de noviembre de 2007, establece que los edificios o complejos inmobiliarios con zonas comunes, deben contar necesariamente con un suministro individual de agua potable y energa por cada una de las unidades inmobiliarias (art. 2). De esta manera, se pone fin a los ineficientes sistemas de "prestacin comn y facturacin comn" y los de "prestacin comn y facturacin individual", reemplazndolos por el de "prestacin individual y facturacin individual". Enseguida explicaremos estos conceptos. La "prestacin comn y facturacin comn" consiste en dotar a todo el edificio o complejo de un solo medidor, por lo que las Empresas Prestadoras del Servicio (EPS) deban emitir una sola factura. Para ellas, esto es un gran negocio, pues una sola factura agrupaba a una serie de propietarios individuales, con lo que se facilitaba el cobro mediante la presin que significa quedarse sin el servicio para el
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conjunto de ocupantes del edificio. Dems est decir que este sistema implica graves problemas para los consumidores, pues la falta de pago de algunos propietarios obliga a que los otros deban cancelar el consumo ajeno a efectos de mantener el disfrute del agua potable o la energa elctrica. As, se termina incentivando las conductas oportunistas, pues el moroso sabe que alguien terminar pagando su consumo. Ante esta lamentable situacin, la prctica dio origen al sistema de "prestacin comn y facturacin individual", con lo cual se pretendi poner atajo a las mltiples dificultades anotadas en el caso anterior. En virtud de este sistema, el edificio o complejo tiene un solo medidor, aun cuando la facturacin se divida entre los distintos propietarios, de tal suerte que cada uno de ellos pague su consumo terico, el mismo que se calcula en base a una simple prorrata o a un porcentaje de la unidad inmobiliaria con relacin al predio total. Este sistema representa una tibia mejora con relacin al anterior, pues en este caso el corte del servicio se realiza cuando existe un nivel de morosidad apreciable; por ejemplo, si supera el 50% de la deuda de todos los titulares del edificio. Sin embargo, el problema de fondo se mantiene, pues siempre un grupo de propietarios termina subvencionando a los otros, para evitar el corte general. La nueva Ley 29128, por el contrario, impone como obligatorio el sistema de "prestacin individual y facturacin individual", por el que cada unidad inmobiliaria debe contar con un medidor propio. Siendo as, el corte del servicio se produce como consecuencia directa de la falta de pago del consumidor, sin que la accin de uno termine perjudicando a terceros. La Ley 29128 haba incurrido en varias deficiencias, pero que han sido corregidas a travs del Decreto Supremo No. 006-2008-VIVJENDA, norma reglamentaria respecto a la facturacin y forma de pago de los servicios de saneamiento y energa en los inmuebles que cuenten con zonas de uso comn. En la norma se abordan fundamentalmente los temas referidos a servicios prestados en las zonas comunes del edificio, al sujeto obligado a la adquisicin de los medidores, la ubicacin de las conexiones domiciliarias, la lectura de medidores, el corte de suministro y las hiptesis de resolucin de contrato, entre otros.
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Con relacin a los servicios de saneamiento y energa que son verdaderamente comunitarios, en tanto se prestan en las zonas comunes del edificio o complejo inmobiliario, debemos recordar que el art. 3 de la Ley seala que ese consumo ser prorrateado entre los predios que conforman la edificacin, y ello ser incluido en el recibo de pago de cada predio. El Reglamento aclara que el servicio a las zonas comunes se prestar mediante un medidor individual, al que denomina "general" por corresponder a todo el edificio o complejo (art. 4), pero que la facturacin se har en cada recibo individual de los propietarios (art. 6, I o prrafo del Reglamento: "en la facturacin mensual las EPS detallarn el volumen e importe del consumo individual de cada seccin de dominio privado, adicionando y detallando el volumen e importe prorrateado del consumo de los servicios comunes"). Con una salida de este tipo se obliga a que los propietarios paguen necesariamente el servicio de las zonas comunes, bajo riesgo de sufrir el corte en su propio predio. Por tanto, si tenemos en cuenta el inters general que subyace en lograr el financiamiento y extensin de los servicios pblicos, tal vez deba considerarse que la medida es positiva. Por otro lado, el art. 3 de la ley seala que la facturacin de las zonas comunes se divida entre los "suministros activos", lo que podra ser inconveniente pues la obligacin de asumir los gastos de mantenimiento del edificio debe corresponder a todos los propietarios, ya sea que usen o no su unidad inmobiliaria. Por tal motivo, aun cuando un titular haya solicitado la suspensin del servicio, sin embargo, siempre debera facturrsele el consumo que corresponde a las zonas comunes. En este sentido, el Reglamento ha corregido este error cuando seala que "el volumen correspondiente a los servicios comunes ser prorrateado entre todas las secciones de dominio privado" (art. 6, 2o prrafo). Tal vez el mtodo de subsanacin no sea el ms ortodoxo, pero el problema -se salva si interpretamos la ley en el sentido que el trmino "suministro activo" corresponde a todo aquel simplemente instalado en una unidad del edificio, aun cuando se encuentre suspendido. Con respecto a los sujetos obligados a la instalacin del medidor individual, el art. 2 de la Ley establece como que se trata de una obligacin correspondiente a las empresas inmobiliarias; sin embargo, este trmino es restrictivo, pues resulta posible, aunque no frecuente, que
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nos encontremos ante un constructor o constructor-vendedor que no sea una empresa. Por ello hace bien el Reglamento en indicar, genricamente, que los sujetos obligados son los propietarios cuando se trate de medidor individual, o la junta de propietarios en los casos de medidor general (art. 4). La Primera Disposicin Complementaria de la Ley indica que los propietarios de edificaciones ya construidas pueden facultativamente acogerse a la nueva norma, esto es, solicitar la medicin individual por predio, siempre que medie acuerdo de la junta de propietarios y exista, o se solicite, "individualizacin de la medicin del consumo". Esta frase es equvoca y parece referirse a una facturacin individual, aunque la prestacin del servicio sea comn, lo que llevara al sistema de "prestacin comn y facturacin individual. Por tal razn, es correcto que el reglamento aclare que la opcin de la junta de propietarios sea necesariamente por el de "prestacin individual y facturacin individual" (art. 2, 2 o prrafo, que lo llama "sistema individualizado de medicin"). En el Reglamento tambin hay reglas importantes sobre el corte de suministro o cierre del servicio individual cuando se produzca el impago de dos recibos consecutivos de consumo mensual o uno de crdito vencido, lo que hace referencia, suponemos, a los casos de refinanciacin o transaccin (art. 7). Si la mora se extiende por un perodo superior a seis meses entonces la EPS podr resolver el contrato de suministro y retirar la conexin (art. 8). Solo en tal caso, como el suministro ha dejado de estar activo por retiro de la conexin, entonces la cuota por servicio de las zonas comunes ser redistribuida entre los dems usuarios. De esta manera queda ratificada la interpretacin que en su momento hicimos sobre el art. 3 de la ley [5791, y que ya hemos analizado lneas arriba.
15791
Sobre estas normas puede verse: GONZALES BARRN, Gunther. "El problema de la facturacin por servicios pblicos en inmuebles de uso comn (Ley N 29128, de 8 nov. 2007)". En: Jus Legislacin, Editorial Grijley, Nmero 11 (2007), Lima, noviembre 2007, pg. 92 ss. Luego publiqu un trabajo sobre el reglamento: "Notas a las normas reglamentarias para la facturacin de servicios pblicos en inmuebles de uso comn (D.S. N 006-2008-VIVIENDA, de 6 de marzo de 2008)". EN: Jus Legislacin, Editorial Grijley, Nmero 3 (2008), Lima, marzo 2008, pg. 86 ss. 631
Por ltimo, se establecen disposiciones operativas como aquella por la cual los inmuebles deban contar con reas especialmente habilitadas para la instalacin de los medidores, a las que se tenga fcil acceso y que posibiliten la lectura sin necesidad de ingresar al edificio o complejo (art. 3). Esta norma tendr que ser primeramente acatada por las Municipalidades al momento de aprobar las licencias de obra de las nuevas construcciones. Otra norma de la misma naturaleza es la que obliga a comunicar el cronograma de fecha de las lecturas mensuales (art. 5). En suma, la Ley 29128 constituye un gran avance en la ordenacin de las relaciones entre constructoras y consumidores de vivienda, por cuanto impone un sistema de medicin individual, que sin dudas representa un mayor costo por el gasto de instalacin, pero que a la larga conlleva la gran ventaja de evitar conflictos, litigios y aprovechamientos indebidos entre vecinos. Si bien la Ley contena algunos errores u omisiones, sin embargo, en forma general puede decirse que el Reglamento ha venido a salvar esas objeciones, por lo que a la fecha tenemos una normativa clara y beneficiosa en este mbito. 17. EXTINCIN DEL RGIMEN Una de las mayores lagunas que se advierte en nuestro sistema normativo de la propiedad horizontal se encuentra en la extincin del rgimen. El mismo vaco se notaba en la anterior regulacin contenida en el Dec. Ley 22112 y su reglamento. No obstante lo expuesto, es posible construir en va interpretativa un rgimen sobre la extincin en base a los materiales normativos con los que contamos. En efecto, el art. 129 del Reglamento define a la propiedad horizontal de la siguiente forma: "Es el rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio comn. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios". De esta definicin institucional pueden extraerse las siguientes notas distintivas: Edificacin o conjunto de edificaciones, por lo menos en proyecto.
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Coexistencia en la mencionada edificacin o conjunto de edificaciones, de secciones de dominio exclusivo con bienes de dominio comn y servicios comunes. Pertenencia, o vocacin de pertenencia, a distintos propietarios de las secciones de dominio exclusivo. Pues bien, cuando no se presente alguno de estos elementos configuradores entonces ser posible declarar la extincin de la propiedad horizontal, con el consiguiente nacimiento de una propiedad ordinaria. Enseguida analizaremos las causales de extincin que pueden presentarse en la prctica: a) EXTINCIN VOLUNTARIA: se produce cuando l o los propietarios deciden voluntariamente poner fin a la propiedad horizontal, para lo cual no deber existir alguno de los elementos configuradores del rgimen. Esta figura puede presentarse en dos sub-modalidades: Cuando ya no existe pluralidad de propietarios, y el nico titular decide en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasar a regirse por las normas de la propiedad ordinaria, y dejarn de existir las secciones de propiedad exclusiva y comn. Cuando habiendo pluralidad de propietarios, stos deciden en forma voluntaria poner fin a la propiedad horizontal, con lo cual el edificio pasar a regirse por las normas de la copropiedad, y dejarn de existir las secciones de propiedad exclusiva y comn. Ntese que este negocio jurdico plurilateral produce un efecto contrario a la particin, esto es, un grupo de propietarios aporta sus titularidades a un fondo comn, del cual todos ellos emergern como co-partcipes. En este caso no basta la mayora calificada de 2/3 partes, sino la unanimidad de los propietarios'5801, ya que el efecto es poner fin a la propiedad individual y sustituirla por una copropiedad sobre la finca.
l5801 Conforme: MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pg. 349. 633
b) EXTINCIN INVOLUNTARIA: se produce por cuestiones ajenas a la voluntad de los propietarios. El caso tpico es la destruccin del edificio15811; en tal situacin nacer una copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. Sin embargo, no se producir la extincin cuando la propiedad horizontal pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, sin necesidad del edificio. Un ejemplo de ello se encuentra en la figura de las quintas, en donde el propietario de cada seccin exclusiva tambin lo es del suelo, de tal manera que sobre el terreno se mantienen delimitadas las distintas secciones de propiedad exclusiva, as como las secciones comunes del rgimen, tales como el pasaje de acceso. En esta ltima hiptesis, la destruccin del edificio no extingue el rgimen. As se reconoce en la Directiva N 009-2008-SUNARP, conforme se puede leer seguidamente. Un punto no regulado es si uno de los propietarios puede solicitar la venta judicial de la finca en su integridad por extincin del rgimen. La respuesta debe ser positiva, pues una vez concluida la propiedad horizontal, entonces los titulares de secciones exclusivas pasan a convertirse en copropietarios, y en tal situacin estn habilitados para instar la particin 15821.
[581]
h82i
En el Derecho comparado se suele establecer un determinado porcentaje de ruina para considerar que el edificio se halla destruido. Por ejemplo, la ley espaola estima la destruccin cuando el coste de la reconstruccin exceda del 50 por 100 del valor de la finca, a menos que el exceso de dicho coste est cubierto por un seguro: LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Op. Cit, Volumen II, pg. 558-559. Por otro lado, en el Derecho argentino se exige que la destruccin disminuya el valor del edificio en 2/3 partes: MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit., pg. 349-350. Hoy se admite la particin voluntaria (cuando todos los condminos estn de acuerdo y son capaces), la voluntaria con homologacin judicial (cuando uno de los condminos, por lo menos, es incapaz), la judicial (cuando uno de los condminos no est de acuerdo), la arbitral (opera en la misma situacin que la judicial) y la testamentaria (por voluntad del causante respecto de los bienes dejados en herencia).
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Tampoco se regula la extincin del rgimen "por vetustez", ya que en tal caso la urgencia de las circunstancias amerita que el acuerdo de desafectacin se adopte con una mayora simple, pues se encuentra en juego la vida y seguridad de las personas 15831. El tema, a pesar de su gran importancia prctica, queda librado a la discrecin judicial, o en el mejor de los casos a una oportuna clusula prevista en el reglamento interno del edificio. La Directiva N 009-2008-SUNARP/SN es la nica norma que prev una disposicin sobre esta importante temtica (art. 5.14: "El rgimen de propiedad exclusiva y comn se extingue por demolicin o destruccin del edificio, salvo que las zonas comunes y exclusivas puedan delinearse exclusivamente en funcin del suelo. Tambin se extinge el rgimen por acuerdo unnime de todos los propietarios, en cuyo caso se procede a la acumulacin respectiva en la partida matriz. Esta acumulacin no requiere de ningn requisito municipal o administrativo"). Sin embargo, nada obsta, y sera lo recomendable ante la abstencin del legislador, que el propio constructor o los propietarios que acuerdan el reglamento interno, incluyan algunos preceptos convencionales referidos al destino de la comunidad en caso de cada del edificio. En tal caso, y siempre que se respeten los lmites institucionales de la propiedad horizontal, tendr preferencia la regulacin dispositiva que se hayan dado los mismos titulares de las secciones exclusivas. Todo lo sealado en este apartado, respecto a la propiedad horizontal, puede aplicarse a la extincin del rgimen anlogo de indepen-dizacin y copropiedad. As lo ratifica el art. 5.20 (aplicacin directa) de la Directiva N 009-2008: "La presente directiva se aplica tambin al rgimen de independizacin y copropiedad".
15831
Vase: MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana, Op. Cit, pg. 349-350. 635
CAPTULO VII REGULARIZACION INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
1.
FINALIDAD DE LA LEY
La Ley 27157 publicada en el diario oficial el 20 de julio de 1999, aborda la regulacin de uno de los problemas ms complejos de nuestra realidad social: el saneamiento fsico-legal ( regularizacin) de los predios con vocacin urbana. Ello es tan cierto que todos los das el "derecho vivo" nos muestra transferencias dominicales informales, independizaciones o acumulaciones irregulares, o por ltimo, construcciones clandestinas. Con el transcurso del tiempo y la sucesiva falta de inscripcin de estos actos, se observa con preocupacin que la informacin registral no responde ya a la realidad, por lo cual su contenido se vuelve casi en una pieza histrica. En este tema, el legislador ha captado la esencia del problema, esto es, que la discordancia creciente entre el registro y la realidad no slo debilita los efectos de la publicidad registral y desprestigia el sistema jurdico en su integridad, sino fundamentalmente paraliza el trfico econmico y el crdito inmobiliario. Por ello, la finalidad de la Ley 27157 apunta a regular mecanismos simplificados para reanudar" el tracto sucesivo e inmatricular las fincas. En buena cuenta, lo que se pretende es volcar la realidad al registro. La norma fue reglamentada por el Dec. Sup. 008-2000-MTC, luego modificado en varias oportunidades, lo que dio lugar a un Texto nico Ordenado aprobado por Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA. Tambin se tiene la Ley 27333, Complementaria de Asuntos No Contenciosos de Competencia Notarial para Regularizacin de Edificaciones.
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El propsito de los procedimientos que regula el Ttulo Primero de la Ley 27157 es permitir la regularizacin de las edificaciones construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra, o que no cuentan con declaratoria de fbrica, independizacin y/o reglamento interno, de tal forma que estos actos puedan inscribirse en el registro correspondiente (art. 3 o). En la concepcin del legislador es prioritario que el saneamiento inmobiliario concluya necesariamente con la inscripcin. Dentro de esta tnica la Exposicin de Motivos del Proyecto considera prioritario que: "existan derechos de propiedad saneados y debidamente inscritos en los Registros de la Propiedad, tanto del terreno como de la edificacin, de suerte que los titulares de los derechos pueden gozar de todos los atributos que la propiedad otorga, esto es, usar, disfrutar, vender, dar en herencia a los descendientes y especialmente usar su propiedad inmobiliaria como garanta para acceder al crdito". No sera equivocado sostener, por tanto, que la regularizacin a que alude la Ley 27157 es bsicamente un saneamiento en la historia registral de las fincas, esto es, una REGULARIZACIN DE LAS INSCRIPCIONES15841. No se olvide que el Registro defiende y protege la adquisicin del titular, asegura el trfico jurdico y sirve de base para el crdito territorial. Sin embargo, en los casos que el registro se aleja de la realidad jurdica, aqul pierde su utilidad, originndose mltiples conflictos con la posesin que ejercen los propietarios no inscritos.
[584] "Frecuentemente sucede que las construcciones de inmuebles, inclusive de edificios y hasta urbanizaciones no se encuentran inscritas en los registros pblicos sea porque no cuentan con licencia de construccin o conformidad de obra o por otras diferentes razones. Lo cierto es que dichas edificaciones no tienen partida de nacimiento oficial (no est inscrita la fbrica) y por lo tanto no pueden integrarse al movimiento patrimonial erga omnes de su propietario. A veces el problema es an ms grande, esto es cuando la propiedad del terreno tampoco est inscrita a nombre del adquirente, para el presente caso, a nombre del propietario de la construccin": BAZN NAVEDA, Csar, "Regularizacin de construcciones urbanas" EN: El Notario Peruano, Libro II, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per, Lima, s/f, pg. 263. 640
REGULARIZACIN INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
2. MBITO MATERIAL DE LA REGULARIZACIN DE PREDIOS La ley 27157 contempla los siguientes tipos de regularizacin (mbito material de aplicacin): 1) En primer lugar se posibilita regularizar la propiedad de los predios, de forma que los titulares que slo cuentan con do cumento privado, u otro ttulo documental, puedan acceder a la inscripcin registral. Siempre que no exista oposicin, la va judicial es reemplazada por un simplificado trmite notarial, en muchos casos inconstitucional, conforme se ver luego. Dentro de esta lnea, el art. 7o de la Ley establece que: "Para la inscripcin del derecho de propiedad de los departa mentos se debe presentar el formulario registral, acompaado de ttulo de propiedad que puede ser escritura pblica, minuta, adjudicacin o cualquier otro documento pblico o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de ttulo de propiedad, o cuando el terreno est inscrito a nombre de personas diferen tes al vendedor, el poseedor debe'mostrar posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante 10 (diez) aos". Idntica regulacin se encuentra en los arts. 9 o, 14 y 17 de la Ley. El Reglamento (Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA) denomina esta modalidad de regularizacin de la propiedad como SANEAMIENTO DE TITULACIN: "Es el trmite destinado a obtener la titulacin o acreditacin de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificacin a regularizar, a fin de hacerla idnea para su acceso al registro. Comprende los trmites de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o formacin de ttulos supletorios" (art. 2.2). 2) En segundo lugar, el objeto de la regularizacin comprende tambin las construcciones sin licencia municipal, ni confor midad de obra, por lo cual basta que el saneamiento se haga efectivo a travs del informe tcnico de un verificador (art. 25 Ley 27157), conjuntamente con los requisitos adicionales que ha establecido el Reglamento, y que se analizarn detenidamente en el captulo correspondiente. Este rgimen de regularizacin
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viene a ser anlogo al que existi durante muchos aos en el Registro Predial Urbano15851. 3) En tercer lugar, la Ley faculta la regularizacin de los inmuebles que carecen de reglamento interno e independizaciones. Es decir, se facilita la constitucin del rgimen de propiedad exclusiva y comn (propiedad horizontal), para lo cual se reduce el nmero de propietarios (inscritos o no inscritos) que pueden otorgar el reglamento interno y la independizacin de las fincas regstrales. Adems se evita, hasta donde sea posible, que esta incertidumbre jurdica deba ser resuelta por el Poder Judicial, reemplazndolo por el acuerdo de regularizacin previsto en el artculo 6o de la Ley, y artculo 19 y siguientes del Reglamento. 4) Por ltimo la Ley Complementaria 27333 permite el saneamiento de las dimensiones fsicas del predio, esto es, la rectificacin del rea, linderos y medidas perimtricas (art. 13). El objeto de la regularizacin, y que hemos dividido para fines didcticos en cuatro tipos, puede presentarse en forma individual o acumulativa. Nos explicamos: si el seor X ha realizado una construccin clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registrada a su nombre, entonces slo necesitar regularizar la declaratoria de fbrica pues su derecho de propiedad no adolece de deficiencia alguna. Por tanto, la regularizacin se presenta en este caso en forma individual, ya que solamente es de aplicacin el punto 2) antes mencionado (declaracin de fbrica). En cambio, puede ocurrir que la construccin clandestina albergue un edificio de departamentos, el cual no solamente carezca de declaratoria de fbrica y reglamento interno, sino adems que los mencionados departamentos pudieron haber sido transferidos a distintos compradores, los mismos que obviamente no cuentan con derecho de propiedad inscrito. En este caso la regularizacin es acu-
15851
La normativa del Registro Predial Urbano HA QUEDADO DEROGADA a partir de junio del 2004, al entrar en plena vigencia la unificacin de todos los Registros inmobiliarios producida en virtud de la Ley 27755.
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mulativa porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos 1), 2) y 3) antes mencionados, es decir, se deber subsanar la inscripcin de la edificacin, luego el reglamento interno e independizacin de las unidades inmobiliarias resultantes, y finalmente se inscribir las transferencias de dominio a favor de los compradores. La Ley ha sido concebida, pues, como un "traje a la medida" de los interesados, quienes podrn acogerse a sus normas de acuerdo al problema de titulacin que en concreto los afecte. Obviamente esto ser posible siempre y cuando el problema se centre en alguno de los cuatro aspectos que constituyen el OBJETO DE LA REGULARIZACIN INMOBILIARIA15861. Es bueno resaltar que el art. 3o de la Ley 27157 seala con toda claridad que este cuerpo legal tiene como mira prioritaria atender al saneamiento de los edificios o conjuntos inmobiliarios en rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (antes, propiedad horizontal); sin embargo, esta meta NO ES EXCLUYENTE, ya que tambin ser posible realizar el saneamiento de los ttulos de propiedad de los inmuebles no sometidos al estatuto de la propiedad horizontal. En este sentido, los arts. 17 y 18 de la Ley regulan el procedimiento a seguir en los casos de regularizacin del derecho de propiedad en las unidades exclusivas, las cuales se definen como aquellas "unidades inmobiliarias que NO cuentan con bienes ni servicios comunes" (art. 2o inciso f). El Reglamento adopta la misma interpretacin extensiva, en tanto define a las unidades inmobiliarias en general como "los terrenos sin edificar, las edificaciones, los aires o las secciones de cualquiera de ellos que sean factibles de independizar, y cuyos derechos sean susceptibles de inscripcin en el Registro Pblico correspondiente" (artculo 2.2).
15861
Los formularios regstrales (aprobados por Resolucin No. 023-2001-SUNARP/ SN publicada el 28 de enero del 2001) sealan que su finalidad es "REGULARIZAR LA INSCRIPCIN DE PROPIEDAD Y/O REGULARIZACIN DE LAS EDIFICACIONES". En buena cuenta, ello significa que la Ley no se refiere exclusivamente al saneamiento fsico de las construcciones, sino adems a la regularizacin conjunta o disyuntiva del tema de la propiedad. En este sentido, la utilizacin del trmino "Y/O", nos indica claramente que la regularizacin puede efectuarse en forma conjunta o individual, de acuerdo al concreto problema que afecte al propietario. 643
3. MBITO OBJETIVO DE LA REGULARIZARON 3.1 Predios
El art. 885 CC enumera los distintos tipos de bienes inmuebles reconocidos por el legislador. La categora de los "bienes inmuebles" nace como correlato jurdico a la importancia econmica del suelo en el desarrollo del ser humano, aun cuando en la actualidad se reconocen otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indirectamente con el suelo, pero otros totalmente desvinculados de l. En tal sentido, si el suelo es el tpico "inmueble por naturaleza"; en cambio, las concesiones administrativas o mineras son "inmuebles por analoga" (o derechos inmobiliarios15871) en cuanto es frecuente que stas requieran de algn vnculo con el suelo. El art. 885-1 habla del "suelo, subsuelo y sobresuelo", en el entendido de que las actividades econmicas del hombre no se materializan exclusivamente en la corteza terrestre, esto es, en el suelo propiamente dicho, sino que requieren siempre el aprovechamiento de porciones del subsuelo (por ejemplo: las races de las plantas en la agricultura, los cimientos de las construcciones, etc.) o del sobresuelo (las plantas o rboles en la agricultura, los edificios o plantas industriales). Normalmente se considera que el suelo ("inmueble por naturaleza") es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una lnea poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en comn15881. Empero, este concepto tradicional ha evolucionado hasta llegar a entender que "suelo" no solo es el trozo de terreno, sino adems las parcelas cbicas existentes o futuras, pero que sean susceptibles de aprovechamiento econmico. El concepto de "suelo" se extiende a objetos delimitados que se asientan en la superficie terrestre15891, los cuales se denominan
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Efectivamente, autores franceses como BONNECASSE y PLANIOLRIPERTPICARD califican a los inmuebles por analoga como "derechos
inmobili s reales. Editorial arios": Rodhas. Lima 1996, Tomo I, pg. 194. Cit. PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, Colegio RAMR de EZ Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa - Centro de Estudios CRUZ, Regstrales, Madrid 1995, pg. 316. Eugenio MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de Maria. hecho, Tratado Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa - Centro de d derecho Estudios Regstrales, Madrid 2000, pg. 25.
genricamente por nuestro Cdigo como subsuelo y sobresuelo 15901. Ese es el concepto al que se refiere la Ley 27157, pues solo los inmuebles por naturaleza son susceptibles de la regularizacin. As lo indica el art. 2.2 del Reglamento, ya citado. 3.2. Predios con vocacin urbana La distincin entre las categoras del "suelo urbano" o "suelo rstico" no es bizantina, pues uno y otro tipo de suelo tienen un rgimen jurdico distinto. Una de esas divergencias se encuentra precisamente en la aplicacin o no de la Ley de Regularizacin de Edificaciones; en efecto, el art. Io del Reglamento establece que esta norma rige las edificaciones levantadas en predios urbanos, con lo cual descarta su aplicacin a las fincas rsticas. Por lo tanto, la cuestin se centra en determinar qu es un predio urbano. Para una definicin de predio urbano remitimos al Captulo IV, acpite 3) de esta obra. 3.3. Predios semi-rsticos A travs de la Resolucin Suprema del 06 de septiembre de 1932 se regul por primera vez la parcelacin de fundos rsticos bajo la forma de huertas o quintas (lo que posteriormente se denomin "parcelaciones semi-rsticas" o "pre-urbanas"). La norma en cuestin estableci la necesidad de una autorizacin previa por parte de la Direccin de Obras Pblicas (arts. 1, 2), sin perjuicio de aplicar el Reglamento de Urbanizaciones de 1924 (art. 3) en lo que se refera al control y requisitos de orden administrativo.
1590] n este sentido, tanto la doctrina como la prctica admiten la posible configuracin de objetos de derecho diferenciados sobre y bajo la rasante de la superficie del suelo, de forma que la finca ya no puede considerarse, en su acepcin clsica de porcin de la superficie terrestre, delimitada por una lnea poligonal, sino ms bien como el espacio en el cual es posible la construccin de una edificacin susceptible de propiedad independizada": ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y su acceso al Registro de la Propiedad, Editorial Civitas, Madrid 1993, pg. 47. 645
Posteriormente, se expidi un Reglamento de lotizaciones para quintashuertas, cuyo art. Io sealaba: "Para los efectos del presente reglamento se entiende por lotizaciones para quintas-huertas a las intermediarias entre las urbanizaciones sujetas a las prescripciones del reglamento del ao 1924 y las parcelaciones agrarias de acuerdo con el Decreto Supremo de 24 de febrero de 1932, o sea para la habilitacin de una zona de terreno rstico o baldo ubicado fuera del permetro urbano para venderla por lotes de rea no menor de 2,000 m2 ni mayor de 5,000 m2 destinados a cultivos agrcolas, jardines, criaderos, etc. y en los que se construya una casahabitacin o de recreo y sujeta en su perfeccionamiento a convertirse en zona urbana. Toda lotizacin de terrenos con reas inferiores a la arriba fijada tendr que someterse a las disposiciones del Reglamento de Urbanizaciones". Este reglamento fue derogado por la Resolucin Suprema N 943 del 27 de octubre de 1942, por el cual las lotizaciones para quintas-huertas se efectuaran a partir de ese momento en virtud de lo establecido por el Reglamento de Urbanizaciones aprobado por Resolucin Suprema del 20 de enero de 1941, al cual se le otorg fuerza de ley en virtud al art. 21 de la Ley 9807, del 30 de enero de 1943. La regulacin especfica de esta modalidad de habilitacin reapareci con los Reglamentos de Urbanizaciones de 1955 y 1964, con la denominacin de "parcelaciones semi-rsticas". El Captulo II del Reglamento de 1955 define a esta modalidad como: "la divisin de tierras para dedicarlas a fines agrcolas o agropecuarios (granjas, huertas, establos, etc.) o a vivienda...". Luego esta figura fue prevista en el Reglamento Nacional de Construcciones (de 1970), pero con el nombre de "habilitaciones preurbanas para fines de granja o huerta" (art. II-III-l R.N.C.). La gran pregunta que surge es: Cul es el estatuto normativo de las parcelaciones semi-rsticas o de las habilitaciones pre-urbanas? Son rsticas o urbanas? En nuestra opinin, los predios sujetos a esta modalidad deben considerarse urbanos de acuerdo con los siguientes fundamentos: a) Las parcelaciones semi-rsticas servan tambin para fines de vivienda (segn el Reglamento de 1955), lo cual significa que stos cuentan con la principal caracterstica de un terreno
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REGULARIZARON INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
urbano, por lo menos de acuerdo a la norma que permiti su aprobacin. b) Las habilitaciones pre-urbanas (segn el derogado Reglamento Nacional de Construcciones) eran consideradas como una modalidad ms dentro las distintas habilitaciones reguladas por dicha norma; en consecuencia, esta categora de habilitacin -como todas las otras- tiene la particularidad de modificar el uso de la tierra que deja de ser rstico. Recurdese que la habilitacin era definida (y dentro de ella se encuentra la modalidad "pre-urbana"): "Todo proceso que implique el cambio de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiera ejecucin de servicios pblicos" (art. II-II-l R.N.C.). c) Si los simples proyectos aprobados de habilitacin urbana (pero, INCONCLUSOS) permiten la construccin, regularizacin, independizacin y celebracin de actos jurdicos de trfico sobre los lotes resultantes, entonces con mayor razn esa situacin se aplica para las habilitaciones CONCLUIDAS, cuya modalidad sea la "pre-urbana" (antes: parcelaciones semi-rsticas). Debe concluirse que las parcelaciones semi-rsticas o pre-urbanas tienen la condicin legal de PREDIOS URBANOS, por lo cual no requieren una nueva habilitacin, ni siquiera en va de regularizacin a pedido del propietario, o de oficio segn lo previsto en la dcima sptima disposicin transitoria del Reglamento (incorporado por Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA). Tngase en cuenta que en esta estas dos ltimas hiptesis estamos en presencia de predios rsticos, lo cual DIFIERE del estatuto normativo propio de las parcelaciones semi-rsticas. En un caso concreto se discuti este tema, y si bien el Tribunal Registral admiti la inscripcin, sin embargo, omiti pronunciarse sobre la naturaleza de las parcelaciones semirrsticas, y resolvi el asunto por cuestione formales ("para la municipalidad es predio urbano pues extendi la licencia). Por su relevante inters, procedemos a transcribir la parte sustancial de dicha resolucin15911:
15911
Res. N 360-2005-SUNARP-TR-L del 24 de junio del 2005, en la apelacin interpuesta por GUNTHER GONZALES BARRN. 647
"ANLISIS: 1. Conforme al artculo 957 del Cdigo Civil, "la propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas". El artculo II-II-l del Reglamento Nacional de Construcciones define a la habilitacin como "todo proceso que implique un cambio de uso de tierras rsticas o eriazas y que requiera la ejecucin de servicios pblicos". De otro lado, el concepto de terreno urbano supone su previa habilitacin; as, el precitado artculo II-II-l define al terreno urbano como aqul "que cuenta con los servicios generales propios de la poblacin en que se ubica, o los establecidos por los Reglamentos correspondientes. En ambos casos el terreno deber haber sido habilitado como urbano con sujecin a las respectivas disposiciones legales o reglamentarias". Con relacin a los terrenos rsticos y eriazos, acorde a las definiciones planteadas en el artculo II-II-l antes mencionado, los primeros son los no comprendidos en la definicin de terreno urbano y los segundos, los no cultivados por falta o exceso de agua y dems terrenos improductivos, con las excepciones sealadas en el texto del mismo artculo. 2. La Ley General de Habilitacin Urbana N 26878, modificada por la Ley N 27135, norma entre otros, el procedimiento simplificado para la aprobacin de las habilitaciones urbanas nuevas, estableciendo en su artculo 3 o que "corresponde a las Municipalidades Distritales en el mbito de su respectiva circunscripcin territorial, y a las Municipalidades Provinciales cuando se trate del rea del Cercado, conocer y aprobar las solicitudes de habilitacin urbana que a partir de la vigencia de la Ley presenten las personas naturales o jurdicas (...)." Dicha competencia para la aprobacin de las habilitaciones urbanas, asignada a las Municipalidades Distritales, dictada con la finalidad de descongestionar y agilizar la tramitacin en los procesos que antes se seguan exclusivamente antes las Municipalidades Provinciales, se ha plasmado igualmente el la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972, en cuyo artculo
79, numeral 3.6.1 se consigna como funcin especfica exclusiva de las municipalidades distritales, la de normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de las habilitaciones urbanas. Corresponde igualmente a las municipalidades distritales, normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalizacin de la construccin, remodelacin o demolicin de inmuebles y declaratorias de fbrica. 3. En este orden de ideas, el ttulo II de la Ley N 27157, as como la Seccin Segunda del D.S. N 008-2000-MTC, Reglamento de la citada Ley, regulan el procedimiento para la Declaratoria de fbrica de cualquier edificacin iniciada despus del 20 de julio de 1999, estableciendo en su artculo 44 que dicho procedimiento se inicia con la Licencia de Obra y finaliza con la inscripcin de la Declaratoria de Fbrica en el Registro de la Propiedad Inmueble o en el Registro Predial Urbano. El artculo 50 del citado Reglamento seala que "la licencia de obra es la autorizacin otorgada por la municipalidad, en el mbito de su jurisdiccin, para iniciar cualquier tipo de obra de edificacin sealado en este ttulo, que debern obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que cuenten, por lo menos con la aprobacin del 'proyecto de habilitacin urbana correspondiente, conforme al Art. 4o de la Ley N 26878 - Ley General de Habilitacin Urbana". Conforme a la referida norma, no se exige que haya concluido el proceso de habilitacin urbana con la recepcin de obras, sino que la autoridad competente, en el presente caso, la Municipalidad Distrital de Chorrillos, hubiese aprobado el proyecto de la habilitacin. Debe sealarse sin embargo que, tratndose de terrenos habilitados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General De Habilitaciones Urbanas N 26878, deber tenerse en cuenta la normativa vigente que rega los procesos de habilitacin, siendo relevante determinar, de manera prioritaria, si el terreno ha adquirido la condicin de urbano, dado que ello supondra necesariamente, que aqul ha sido habilitado como urbano con sujecin a las respectivas disposiciones legales o reglamentarias, acorde a la definicin citada en el primer punto del presente anlisis.
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_______________________GUNTHER GpNZALES BARRN________
4.
Al respecto, el Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano aprobado por D.S. N 027-2003VIVIENDA, publicado el 6 de octubre de 2003, establece en su artculo 28 que la "zonificacin es el conjunto de normas tcnicas urbansticas contenidas en el Plan de Desarrollo Urbano por la que se regula el uso del suelo en funcin de las demandas fsicas, econmicas y sociales de la ciudad, para localizar actividades con fines de vivienda, recreacin, proteccin y equipamiento; as como la produccin industrial, comercio, transporte y comunicaciones". Asimismo, el artculo 29 seala que "la zonificacin regula el ejercicio al derecho de propiedad predial, se concreta en Planos de Zonificacin Urbana, Reglamento de Zonificacin e ndice de Usos para la ubicacin de actividades urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso del suelo no consideradas en la zonificacin". De igual modo, el artculo 30 establece las siguientes zonifica-ciones: residenciales, vivienda-taller, industriales, comerciales, pre-urbana, recreacin, usos especiales, servicios pblicos complementarios, zona de reglamentacin especial y zona monumental. De otro lado, el artculo 79, numeral 1.2 de la Ley Orgnica de Municipalidades seala que es funcin especfica exclusiva de las municipalidades provinciales, entre otros, aprobar el Esquema de Zonificacin de reas urbanas.
5.
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En este orden de ideas, y en uso de las citadas atribuciones, compete a la Municipalidad Provincial otorgar el Certificado de Zonificacin y Vas, documento que conforme estableca el artculo II-IV-14 del Reglamento Nacional de Construcciones, deba acompaarse a los contratos de compra-venta de
te rr e n o s r st ic o s u bi c a d o s d e nt r o d e Z o n a s U r b a n a s o d e E x p
ansin Urbana, dado que el referido documento acreditaba la vocacin urbana de terreno objeto del contrato. En el ttulo venido en grado de apelacin, consta la copia autenticada del Certificado de Zonificacin y Vas N 552002-MML-DMDU.OPDM del 6 de mayo del 2002, expedido por la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el cual se seala que
el terreno de 5,000 m2 ubicado en Ca. Sin Nombre, Seccin C-2 le corresponde la zonificacin R4 Residencial de Densidad Media, aprobada por Ordenanza N 170 MML, naturaleza urbana que coincide con la que aparece en el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios expedido el 4 de enero de 2002 por el Director de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Chorrillos. Conforme a lo sealado en los acpites precedentes, resulta incuestionable la condicin de urbano del terreno materia de los actos cuya inscripcin se solicita, lo cual supone, como se ha expresado reiteradamente, haber sido habilitado como urbano con sujecin a las respectivas disposiciones legales y reglamentarias. Siendo ello as, carece de relevancia determinar qu naturaleza se asigna al predio submateria en la partida registral, dado que an cuando constara en sta la condicin de rstico, dicha presuncin quedara enervada con los instrumentos que acreditan de manera fehaciente su condicin de urbano. 6. Es pertinente agregar que la reciente modificacin introducida en diversos artculos del Reglamento de la Ley N 27157 responde, como se seala en la parte considerativa del D.S. N 011-2005-VIVIENDA, a la finalidad de cumplir a cabalidad con los principios de celeridad, eficacia y simplicidad administrativa. As, acorde con la citada modificacin, el artculo 50 del Reglamento de la Ley N 27157, invocado por la registradora en la esquela de observacin, define a la licencia de obra como "la autorizacin otorgada por la Municipalidad, en el mbito de su jurisdiccin, para iniciar cualquier tipo de obra de edificacin sealado en este ttulo, que debern obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que:
a) Constituyan predios urbanos. b) Cuenten con proyecto aprobado de habilitacin urbana

con construccin simultnea.
c) Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rsticos en el Registro de Predios." 651
El artculo modificado acoge la posicin asumida por esta instancia en cuanto a la interpretacin finalista que deba efectuarse de dicho artculo con la redaccin anterior. 7. A mayor abundamiento, si bien nuestra normativa registral no efecta precisin alguna con relacin a los alcances de la calificacin de ttulos emanados de autoridad administrativa, en nuestro ordenamiento jurdico se presume la validez de los actos administrativos. Por tanto, el control sobre el desarrollo de procedimientos administrativos, los requisitos de admisibilidad y procedencia de la pretensin que se hace valer en sede administrativa y los fundamentos de la decisin de la autoridad no pueden ser cuestionados en sede registral. El Registrador puede y debe evaluar bsicamente la competencia de la entidad as como las formalidades extrnsecas de la documentacin presentada, aspectos que no suponen el anlisis de la validez del acto administrativo, ni del procedimiento que lo origina. En tal sentido, habiendo sido aprobada la Licencia de Obra N 4670-02 (Exp. N 1957-02 Licencia Parcial) para la fbrica descrita en los numerales 4.2 y 5.2 del FUO Parte 1 presentado, segn consta de la autorizacin suscrita por el director de obras y desarrollo urbano de la Municipalidad de Chorrillos, ello supone que dicha autoridad ha verificado el cumplimiento de los requisitos exigidos para la procedencia del otorgamiento de la respectiva licencia. Por tanto, deviene improcedente formular cuestionamiento alguno sobre la base de la presunta falta de habilitacin del terreno submateria, mxime cuando corresponde a la misma autoridad municipal distrital, aprobar los procesos de habilitacin urbana, conforme seala el numeral 3.6.1 del artculo 79 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Corresponde por tanto, revocar los puntos 1, 2, 2.1, 2.2 y 2.3 de la observacin formulada (...) Estando a lo acordado por unanimidad; RESOLUCIN: REVOCAR la observacin y la liquidacin provisional formuladas por la Registradora del Registro de Predios de Lima al ttulo referido en el encabezamiento y DISPONER su inscripcin (...)".
3.4. La regularizacin se aplica a los terrenos sin construir? La Ley 27157 ha sido titulada "Ley de regularizacin de edificaciones". Sobre esa base, y de acuerdo con el tenor literal de una serie de normas que se refieren a los departamentos de edificios, las quintas, las casas en copropiedad, las galeras o centros comerciales, se ha sostenido que dicho cuerpo legal slo permite la regularizacin de inmuebles construidos, pero no de terrenos. Es cierto que una primera aproximacin al texto legal puede llevar a esa conclusin, sin embargo, con mejores argumentos se postula la tesis contraria: a) La Ley comprende expresamente dentro de sus alcances a las unidades de propiedad exclusiva, las que se definen como "unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes" (art. 2-f). Esta amplia definicin abarca todas las hiptesis de predios, incluyendo los solares o terrenos sin construir. b) La exposicin de motivos de la Ley 27157 ayuda a conocer la explcita voluntad del legislador, en el sentido que la regularizacin comprende los terrenos. As se seala que el primer objetivo de la ley es: "dotar de acceso al derecho de propiedad sobre TERRENOS y edificaciones al sin nmero de unidades inmobiliarias (sic) que se encuentran actualmente bajo el rgimen equvocamente llamado de propiedad horizontal y del RESTO DE INMUEBLES (...)". c) Las leyes no se pueden interpretar en el sentido que nos conduzca al absurdo; qu razn vlida existira para que la norma pretendiese la regularizacin de la propiedad de un terreno construido y rechace esa misma posibilidad en el caso de un solar? La ratio legis es sanear el historial jurdico de las fincas regstrales, ya sea mediante procedimientos de inmatriculacin o reanudacin del tracto sucesivo. La consideracin fsica del predio no parece lo ms relevante en este caso. Alguien sostuvo, incluso, que esta interpretacin nuestra era "analgica", y que en el Derecho pblico no cabe la analoga. Sobre este
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aserto es bueno aclarar que la materia regulada en esta Ley es de DERECHO PRIVADO, ya que se est normando el rgimen jurdico del suelo urbano y su inscripcin registral, todo lo cual se ubica dentro del mbito del Derecho civil, y ms especficamente en el instituto de la propiedad. d) Por ltimo, el Reglamento (art. 2.2) precisa de manera definitiva este asunto, incluyendo a los terrenos dentro de la definicin de "unidades inmobiliarias" reguladas por la Ley. Posteriormente, el tema qued saldado con el art. 5-k) de la Ley 27333 que establece una solucin explcita: "El presente trmite comprende tambin a la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones". 4. MBITO TEMPORAL DE LA REGULARIZACIN En el caso de las construcciones clandestinas o irregulares, la Ley 27157 s estableci expresamente que el procedimiento de regularizacin de fbrica slo abarca las edificaciones levantadas antes de la vigencia de la ley (hasta el 20 de julio de 1999). Sin embargo, quedaba la duda respecto a si dicha temporalidad era aplicable tambin a los otros tipos de regularizacin (de propiedad, de reglamento interno, etc.). El Reglamento estableci una norma supuestamente aclaratoria sobre el particular: "La presente seccin norma el trmite de regularizacin de las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente independizacin" (art. 3o). Por tanto, el hecho determinante para que la ley se aplique es la construccin o demolicin (en los casos en que sea pertinente) ejecutadas antes del 21 de julio de 1999. Ahora bien, qu ocurre con la regularizacin de la propiedad o de las dimensiones fsicas de los predios (rea, linderos, medidas peri-mtricas)? En estos casos, el hecho temporal determinante para aplicar la Ley 27157 es el momento en que estaba construida o demolida la edificacin (hasta 20 de julio de 1999), sin importar si la propiedad o la divisin del edificio estaran consumadas para esa fecha. Por lo
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tanto, es posible que el plazo de prescripcin adquisitiva se consume en el 2005 (regularizacin de la propiedad), pero la construccin haya sido levantada antes de julio de 1999; en tal caso, la regularizacin de ambos extremos ES PROCEDENTE, pues el hecho temporal determinante es la construccin (art. 3 Reglamento). Igual ocurrira si la divisin del edificio por efecto del rgimen de propiedad exclusiva y comn se produce en el 2005, pues lo importante es la terminacin de la construccin. Por lo dems, existen hiptesis en donde la regularizacin siempre es posible, pues la temporalidad es INAPLICABLE. Es el caso de los terrenos sin construir, los cuales pueden ser objeto de regularizacin en cuanto a la propiedad o a las dimensiones fsicas del predio (arts. 5-k, 13 Ley 27333) sin que en ellos, obviamente, exista ninguna construccin. Siendo ello as, aqu no hay lmite temporal que mediatice la aplicacin de la Ley 27157, por lo que estos tipos de regularizacin podrn realizarse en forma indefinida y sin restricciones de temporalidad. 5. REGULARIZACIN EN LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES La dcimo cuarta disposicin complementaria de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades (LOM), estableci una amnista para la construcciones realizadas sin licencia de construccin o sin habilitacin urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002, las cuales podan ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, segn el procedimiento de regularizacin de edificaciones previsto en la Ley 27157 (LRE). En su versin original, esta amnista no tuvo mayor impacto en el trfico inmobiliario, por cuanto la Ley fue publicada en el diario oficial el da 27 de mayo del 2003, mientras que el trmite de regularizacin deba estar concluido al 30 de junio de ese mismo ao. Es decir, apenas se otorg poco ms de un mes para que los interesados conocieran la ley, la aplicaran y ejecutaran. La realidad demostr que fueron muy escasos los expedientes de regularizacin que llegaron al Registro en virtud a la amnista decretada por la versin original de la LOM15921.
[592] a versin original de la 14 disposicin complementaria de la LOM fue objeto de una interpretacin en sede registral a travs de la directiva No. 012-2003-SUNARP/ 655
Por tal motivo, el Congreso se vio en la necesidad de ampliar el plazo de acogimiento a esta amnista, por lo que se dict la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 2004), y que modifica la 14 disposicin complementaria de la LOM, cuyo tenor es el siguiente: "DCIMO CUARTA.- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre de 2003, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre de 2005, mediante el procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley No. 27157 y normas reglamentarias". Son dos las diferencias bsicas entre las amnistas de la LOM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que stas podan ser regularizadas en cualquier momento posterior. En cambio, la amnista de la LOM comprende las edificaciones levantadas hasta el 31 de diciembre del 2003 (es decir, su mbito temporal de aplicacin es ms amplio), pero la regularizacin solamente poda llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 31 de diciembre del 2005 (es decir, la fecha mxima de acogimiento a la amnista es limitada). Esta interpretacin fue corroborada por la Directiva N 012-2003, de octubre del 2003, aprobada por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP)15931.
SN (publicada el 15 de octubre del 2003), pero que actualmente DEBE APLICARSE TAMBIN al nuevo texto de la citada 14 disposicin complementaria, modificada por la Ley 28437. Esta norma ha ampliado el mbito temporal de la amnista y el plazo de acogimiento a la regularizacin. 15931 Textualmente, la exposicin de motivos de dicha directiva dice lo siguiente: "(...) En consecuencia, la dcimo cuarta disposicin complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrn regularizar su situacin a travs del procedimiento de regularizacin hasta el 30 de junio de 2003, significa que se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Ttulo I de la Ley No. 27157 y en la seccin primera de su Reglamento". Ntese, sin embargo que en virtud a la POSTERIOR LEY 28437, las construcciones que pueden regularizarse son aquellas concluidas dentro del perodo del 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre del 2003, y el plazo de acogimiento a dicha amnista vence el 31 de diciembre del 2005. 656
Es bueno indicar que el trmite de regularizacin se entiende concluido con la autorizacin notarial del formulario; por lo tanto, es perfectamente posible que se sigan presentando al Registro solicitudes de inscripcin de fbricas realizadas de acuerdo a la amnista prevista en la LOM aun despus del 31 de diciembre del 2005 (14 disposicin complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437). Por tanto, esta fecha relevante no es aquella de inscripcin del ttulo, o de la solicitud de inscripcin, sino de la autorizacin notarial del formulario. Esta interpretacin tambin fue ratificada por la Directiva N 012-2003 de la SUNARP'5941. Siendo as, una vez transcurrido el 31 de diciembre del 2005 sin contar con la certificacin notarial en el formulario de regularizacin, entonces ya no ser posible acogerse a la amnista de la LOM, pero s a la regularizacin de la LRE siempre que la construccin hubiese sido concluida hasta el 20 de julio de 1999. Por su parte, la segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues a diferencia de la LRE, la amnista de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitacin urbana. La Superintendencia de Registros Pblicos interpret "para efectos regstrales" (no se entiende qu significa esta frase) que los terrenos sin habilitacin urbana son aquellos que cuentan con proyecto de habilitacin aprobado (art. 5.3 de la Directiva N 012-2003-SUNARP/SN). Esta amnista se regula ntegramente -salvo los dos aspectos ya comentados- por la Ley de Regularizacin de Edificaciones. Es decir, se basa en el informe del verificador privado y en las firmas certificadas por parte del notario. No existe intervencin municipal, salvo para la expedicin del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios.
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Art. 5.1 de la directiva: "Para efectos regstrales, las edificaciones construidas o demolidas desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 (lase: 31 de diciembre del 2003) sin licencia de obra, respecto de las cuales se cuente con el respectivo formulario registral (FOR) llenado y suscrito con fecha cierta mxima hasta el 30 de junio de 2003 (lase: 30 de diciembre del 2005), se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la dcimo cuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades". La modificacin de las fechas debe entenderse producida en virtud de la Ley 28437. 657
6. REGULARIZACIN DE LA MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA: ORDENANZA N2 740 El artculo 90 de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades, establece que estas corporaciones tienen la potestad de aprobar las obras sobre inmuebles con sujecin a las leyes, Reglamento Nacional de Construcciones y disposiciones de Defensa Civil. Para tal fin, las obras deben adecuarse a los planes urbanos, los mismos que se expresan a travs de dos elementos: uno grfico, que constituye el llamado plano de zonificacin, y otro normativo, expresado en el reglamento de zonificacin. En el primero se muestran los distintos usos asignados al suelo urbano, y en el segundo se indican las caractersticas de los usos permisibles en cada una de las zonas sealadas por el plano de zonificacin'5951. Dentro de este contexto, el artculo 92 de la misma Ley Orgnica establece que las municipalidades otorgan las licencias y controlan las construcciones, remodelaciones y demoliciones de los inmuebles de las reas urbanas. El rgimen legal de la regularizacin de declaracin de fbrica en los predios urbanos se halla contenido en la Ley 27157 (de Regularizacin de Edificaciones) y el Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA (Reglamento); sin embargo, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Ordenanza N 740 (publicada el 31 de enero del 2005) HA ESTABLECIDO UN NUEVO RGIMEN (TEMPORAL) DE REGULARIZACIN, distinto al de la Ley 27157 y a la LOM. Enseguida se estudiar brevemente sus alcances, caractersticas y procedimiento. 6.1 mbito de aplicacin Podrn acogerse a este sistema los propietarios de edificaciones ubicadas en la provincia de Lima, que hayan ejecutado obras de construccin, ampliacin, modificacin y remodelacin sin la licencia de obra, conformidad o finalizacin de obra, o sin declaratoria de fbrica terminadas durante el perodo del 21 de julio de 1999 hasta el 30 de abril del 2004 (art. Io Ordenanza N 740). Ntese que pueden acogerse las edificaciones ubicadas en cualquier punto de la provincia, y ser
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RIVERA BUSTAMANTE, Ral. "La declaratoria de fbrica". En: VV.AA. Derecho Registral Peruano, pg. 59.
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REGULARIZARON INDIVIDUAL DEL MBITO IURDICO Y FSICO DE PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
competente la municipalidad distrital, salvo que el predio se encuentre en el cercado, en cuyo caso es competente la municipalidad provincial. En primer lugar llama la atencin que esta amnista se superponga parcialmente con la establecida en la 14 disposicin complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437, lo cual indica una evidente falta de coordinacin entre las distintas instancias gubernamentales. En efecto, la amnista de la LOM abarca construcciones terminadas hasta el 31 de diciembre del 2003, pero la amnista de la Municipalidad de Lima (en adelante, MML) se extiende hasta las edificaciones concluidas al 30 de abril del 2004. En segundo lugar, durante el perodo superpuesto (hasta el 31 de diciembre del 2003) es obvio que los particulares optasen por el trmite de regularizacin previsto en la LOM, mucho ms simplificado y que se rige por la Ley 27157l596]; en cambio, el trmite de la MML es bastante burocrtico y solamente ser utilizado cuando se trate de construcciones terminadas fuera del perodo establecido en la LOM, esto es, entre el Io de enero y 30 de abril del 2004. Tambin se exige que las construcciones objeto de la amnista se hayan levantado sobre predios que cuenten por lo menos con el proyecto aprobado de habilitacin urbana (art. 1, 2 o prrafo Ordenanza 740), salvo si se trata de predios ubicados en el Centro Histrico de Lima, para los cuales se encuentra excluido. En este sentido, la amnista de la MML es tambin ms restringida que aquellas de la Ley 27157 y LOM, en donde basta que el predio tenga vocacin urbana, es
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En la vigente Ley 27157, de Regularizacin de Edificaciones, publicada el 20 de julio de 1999, el procedimiento se redujo a su mnima expresin, bastando el informe tcnico elaborado por un verificador pblico o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las caractersticas de la edificacin, y de ser el caso, de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn; debiendo adems acompaarse los planos de ubicacin y de distribucin de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn (art. 25). No obstante ello, el Reglamento ha establecido en forma correcta, que las construcciones deben reunir condiciones mnimas de edificabilidad, y encontrarse conformes, adems, con la normatividad urbanstica, bajo responsabilidad del verificador en caso de fraude o falsedad. El formulario que se extienda deber contener, adems, la certificacin notarial de firmas de los interesados (lase, propietarios), y del verificador (art. 4.2). 659
decir, que se encuentre dentro de la zonificacin urbana y cuente con los servicios consolidados propios de la ciudad (art. 4-c Reglamento). Los propietarios de las construcciones levantadas hasta el 30 de abril de 2004, DEBEN ACOGERSE a la regularizacin hasta el 01 de febrero del 2006 (art. 3o Ordenanza 740). De ello se deriva que esta amnista tiene ejecucin temporal, en forma anloga a lo que sucede en la LOM. 6.2 El verificador responsable El verificador es el profesional tcnico que organiza y tramita el expediente de regularizacin de edificaciones, constatando la existencia y caractersticas de la construccin, y el cumplimiento de la normativa urbanstica correspondiente. Necesariamente debe tratarse de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, inscrito en el ndice de verificadores a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP); errneamente el art. 4 de la Ordenanza se refiere a la ya inexistente "Oficina Registral de Lima y Callao"15971. El verificador responsable puede ser a su vez privado o pblico. Es privado, cuando ejerce su funcin como profesional independiente en forma personal y directa. Conforme se ha sealado en este mismo apartado, en va interpretativa, deben encontrarse incluidas las sociedades privadas de profesionales. Es verificador pblico, en cambio, cuando ste ejerce su funcin como consultor, empleado o contratista de algn organismo pblico que, por mandato de la Ley, intervenga en el trmite de regularizacin (art. 7.1 Reglamento, aplicable por remisin del art. 4o de la Ordenanza 740). La funcin principal del verificador es constatar la realidad fsica del predio objeto de regularizacin, para lo cual emite un informe tcnico que abarca las siguientes variables (art. 5o Ordenanza 740, art. 12 Reglamento de la Ley 27157):
La Ley 26366, de creacin de la SUNARP, estableci la existencia de rganos desconcentrados, entre ellos la Oficina Registral de Lima y Callao; sin embargo, el nuevo Estatuto de la SUNARP, aprobado por Res. Sup. 135-2002-JUS, ahora habla de Zonas Regstrales, correspondindole la No. IX a Lima. 660
a) Comprobar la ubicacin, el rea, los linderos y las medidas perimtricas del terreno. b) Constatar las caractersticas fsicas de la edificacin levantada sobre el terreno, esto es, las caractersticas arquitectnicas, estructurales y de instalaciones. c) Evaluar el cumplimiento de la normativa urbanstica (zonificacin, ndice de usos compatibles y densidades) y de la normativa edificatoria (coeficiente de edificacin, altura, porcentaje mnimo de rea libre, retiros, ndice de estacionamientos, etc.). En caso de advertirse alguna infraccin a esta normativa, el verificador emitir el informe con las respectivas observaciones. Sin embargo, en este caso el verificador no ejerce una funcin pblica como la que establece la Ley 27157, pues aqu no se le otorga capacidad de fedatario respecto a las comprobaciones referidas a la construccin. En la amnista de la MML, las corporaciones locales mantienen su potestad de controlar las edificaciones urbanas, por lo que el procedimiento concluye con una resolucin administrativa. Por tal razn, el expediente preparado por el verificador tiene el carcter de un dictamen especialmente cualificado por la preparacin tcnica del profesional, pero en ningn caso estamos ante el ejercicio de una funcin pblica por delegacin o ante la atestacin de hechos que son propios de la fe pblica. El verificador puede emitir un informe tcnico en el cual se constata que NO se cumplen todos los parmetros urbansticos y edificatorios, por lo cual en dicho informe se deben hacer constar las observaciones correspondientes (art. 5o, 2 Ordenanza 740; art. 13 Reglamento). La norma regula tres tipos concretos de observaciones: a) La discrepancia entre el rea real del terreno, sus linderos y/o medidas perimtricas, en relacin con las que aparecen en la partida registral del predio. b) Las transgresiones a la normativa urbanstica o de edificaciones, para lo cual se utilizar el certificado municipal como necesario elemento de contrastacin entre la realidad fsica del predio y las exigencias legales de edificacin y urbanismo. Tratndose de
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la densidad neta y de los coeficientes de edificacin, solamente se formular observacin en los casos en que los ndices reales excedan en ms del 25% de los reglamentarios. En el caso del rea libre slo se observar si ella es inferior en ms del 25% del porcentaje reglamentario. c) Cuando el verificador ad hoc constate las transgresiones a las normas de proteccin del patrimonio monumental, arqueolgico, naturaleza y/o seguridad. Durante la etapa de constatacin fsica del predio, el verificador responsable puede advertir que el inmueble, por sus caractersticas fcticas o arquitectnicas, se encuentra vinculado al patrimonio monumental, arqueolgico, natural, y a la seguridad nacional, entre otros aspectos. Ante esta situacin, el verificador responsable deber solicitar a cualquiera de las siguientes entidades la realizacin de un informe tcnico de verificacin por parte de un delegado ad hoc o la resolucin de autorizacin (art. 6o Ordenanza 740): * Al Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y conservacin del patrimonio cultural y arqueolgico. * Al Instituto de Recursos Naturales (INRENA), para los efectos de la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas. * Al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de cinco pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedajes, y los edificios de concentracin masiva de pblico. * Al Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de cinco pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentracin masiva de pblico. 6.3 Procedimiento El verificador responsable deber presentar los siguientes documentos: formulario de regularizacin por triplicado con firmas legalizadas
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ante notario, ttulo de propiedad y antecedentes registrales del predio, plano de localizacin y ubicacin, plano de distribucin, informe tcnico del verificador, informe tcnico de los delegados ad hoc, pago del derecho de trmite, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios15981, y reglamento interno en caso ello se corresponda con la naturaleza del edificio (art. 7o Ordenanza 740). Estos documentos deben presentarse a una revisin previa (en un solo juego), y luego de la verificacin conforme de la Direccin de Declaratoria de Fbrica o de Control de Obras de la Municipalidad correspondiente, entonces recin se formaliza la solicitud en triplicado y con la legalizacin notarial de las firmas (art. 7 o, ltimo prrafo, Ordenanza 740). Dems est decir que dicho "paso previo" es un simple culto a la burocracia y no responde a ninguna finalidad atendible. Luego de formalizada la solicitud, se procede a revisar la conformidad del expediente y a realizar una inspeccin ocular, tras lo cual se proceder al visado de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin. De encontrarse observaciones en el expediente, se proceder a comunicarlas al verificador y/o propietario, quien deber absolverlas en el plazo de quince das tiles, transcurrido el cual sin respuesta se dar por abandonado el procedimiento (art. 14 Ordenanza 740). No se llega a comprender qu observaciones son las que impiden la continuacin del trmite, pues la misma norma reconoce en el art. 5 que el verificador debe dejar constancia del incumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios, con lo cual el expediente puede continuar perfectamente hasta su conclusin con la inscripcin de las cargas. Por tal razn, es de suponer que las "observaciones" del art. 14 se refieren a la falta de documentos o a la presentacin de documentos insuficientes (por ejemplo: ttulo de propiedad en simple documento privado), as como al incumplimiento de requisitos sustanciales distintos a los urbansticos (por ejemplo: predios que constituyen patrimonio cultural).
[598] ^para qU eS(e certificado? Su exigencia es razonable cuando el trmite descansa ntegramente en la comprobacin del verificador responsable, cmo ocurre en la Ley 27157, pero CARECE DE SENTIDO en un trmite en el que existe control y verificacin municipal. 663
GUNTHER GONZALES BARRN_____________________________
La regularizacin se efectuar ante la municipalidad distrital en la que se ubique el inmueble, siempre que dicha corporacin haya acordado poner en aplicacin este rgimen mediante la respectiva ordenanza. Si el predio se ubica en el Cercado de Lima, ser competente la Municipalidad de Lima (art. Io Ordenanza 740). El procedimiento concluye con la resolucin de aprobacin del formulario de regularizacin de declaratoria de fbrica, el cual constituye TTULO INSCRIBIBLE conjuntamente con el informe tcnico y el plano correspondiente, los que debern estar visados por el funcionario competente (art. 9o Ordenanza 740). La falta de pronunciamiento por parte de la Municipalidad en el plazo de treinta das hbiles desde la formalizacin de la solicitud, da lugar a la aplicacin del silencio administrativo positivo (art. 14, 2 Ordenanza 740), esto es, a que se tenga por aprobada la regularizacin; siendo ello as, el Registro tambin deber admitir como TTULO INSCRIBIBLE la solicitud formalizada y la declaracin jurada del propietario respecto al silencio de la Administracin. En previsin de las constantes observaciones regstrales, la Ordenanza establece que la subsanacin de stas corresponde siempre al administrado, salvo en el caso de errores en la documentacin tcnica, en donde la Municipalidad respectiva realizar la subsanacin en el documento y su visado, sin que ello represente costo adicional para el interesado (art. 11 Ordenanza 740). Los propietarios de las edificaciones que se acojan a esta regularizacin, tendrn derecho a la condonacin de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones y derechos municipales por licencia de construccin no abonados oportunamente, o por conformidad de obra o declaratoria de fbrica no llevada a cabo (art. 15, complementado con el art. Io, 1 Ordenanza 740). En caso de encontrarse pendiente algn reclamo o multa impuesta por esta clase de infracciones, el administrado deber desistirse de la misma. Sin embargo, esta norma NO PUEDE INTERPRETARSE en el sentido que el desistimiento es "condicin previa" para la regularizacin, pues qu pasa si la regularizacin es denegada o el expediente cae en abandono, mientras el interesado ya se desisti de su anterior reclamo? Por tal motivo, hay que entender que el desistimiento es una obligacin del administrado LUEGO de concluido favorablemente el trmite de regularizacin,
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siendo que la finalidad de esta obligacin es dar trmino a la carga procesaladministrativa que ya carece de objeto al haberse producido la hiptesis de extincin de multas o de pago de derechos. 7. EL FORMULARIO REGISTRAL (FOR) 7.1. Antecedentes El trmino "formulario registral" nace en nuestra legislacin a partir del Decreto Legislativo 495, o Ley de Creacin del Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares. La finalidad de este registro paralelo era lograr una rpida formalizacin de la propiedad en aquellas zonas cuyos pobladores slo tenan como ttulo la posesin originada en el despojo o en la invasin. La meta era, pues convertir en propietarios a estos peruanos que haban invertido un enorme capital en sus edificaciones, las mismas que no podan ser objeto de movilizacin a travs del crdito hipotecario. Una de las novedades que tuvo dicho sistema registral fue la eliminacin del principio de titulacin pblica, a travs de la sustitucin de la escritura pblica por el formulario registral con legalizacin de firmas por abogado. El artculo 4o del derogado Decreto Legislativo 495 seal en forma textual que: "Para efectos regstrales se considera ttulo al formulario registral con la documentacin que le sirve de sustento en el que consta la informacin relativa a los solicitantes, los datos del inmueble materia de la inscripcin, y las condiciones del derecho, acto o contrato que se registre". Conforme puede apreciarse, esta norma es idntica al art. 4.1 de la Ley 27157, el cual establece tambin la necesidad de un formulario registral en todos los procedimientos de regularizacin de inmuebles. Siendo ello as, podra pensarse que la Ley le depara al formulario registral la misma funcin que cumple este documento en el ahora llamado Registro Predial Urbano. En el siguiente acpite se aclara este tema. Otro antecedente del formulario registral lo encontramos en el Registro de Predios Rurales creado por el Decreto Legislativo 667 de 1991 (derogado en gran parte), y cuya funcin fue idntica a la que cumpla el mismo documento en el Registro Predial Urbano. En este sentido, el artculo 3 o de la derogada Resolucin del Superintendente
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Nacional de los Registros Pblicos N 094-96-SUNARP publicada el 30 de mayo de 1996 (y modificada posteriormente por la Resolucin N 120-96SUNARP del 29 de junio de 1996), Reglamento de inscripciones de la seccin especial de predios rurales del Registro de Propiedad Inmueble, sealaba: "Para efectos de este Reglamento se considerarn ttulos al Formulario Registral o documentos de caractersticas similares, con la documentacin que le sirve de sustento, si las hubiere. El texto del formulario registral ser aprobado por la SUNARP y podr contener el contrato o acto jurdico mismo, sin necesidad de instrumento adicional". 7.2 Funcin El art. 4o de la Ley 27157 seala que el ttulo que da mrito a la inscripcin registral en cualquiera de los casos de regularizacin de inmuebles es el FORMULARIO REGISTRAL (FOR), el cual deber ser suscrito por los interesados (lase propietarios) y el verificador, cuando correspondiese, debiendo contar adems con la respectiva certificacin de firmas ante notario pblico15"1. Una lectura apresurada de la Ley nos llevara a pensar que la regularizacin de inmuebles se instrumenta exclusivamente a travs del formulario registral. Recurdese que en el Registro Predial Urbano se inscriban actos y contratos mediante formulario, sin requerirse siquiera la intervencin de notario y bastando la autenticacin efectuada por abogado inscrito en el ndice respectivo. Esta situacin implicaba que el formulario registral se identificase con el negocio jurdico, es decir, con la declaracin de voluntad de las partes destinada a producir una modificacin jurdico-real sobre un inmueble, de tal suerte que podramos definir al formulario con la siguiente ecuacin: formulario = acto o contrato. Esta opcin, sin embargo, HA SIDO EXPRESAMENTE RECHAZADA por el legislador, ya que el formulario slo se considera ttulo cuando se le acompaa de la documentacin sustentatoria (art. 4 o Ley). El trmino "sustento" que se utiliza en el mencionado precepto legal es
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Para los casos de declaratoria de fbrica en va de regularizacin, el art. 3.1 de la Ley 27333 ha eliminado el requisito de la certificacin de firmas, pero en la prctica no ocurre as por exigencia del Registro.
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bastante grfico, ya que significa base, fundamento o piedra angular sobre la cual se asienta la inscripcin registral. Por tal razn, el formulario registral NO contiene la declaracin de voluntad de las partes, y menos an, constituye el smil de una escritura pblica imperfecta. El formulario registral requiere, pues, la documentacin sustentatoria que posibilite la regularizacin de la propiedad, de la fbrica, del reglamento interno o del espacio fsico de la finca. En todo caso, siempre se requerir que dichos documentos sean objeto de certificacin y/o verificacin por parte del notario (art. 5 o Ley). El Reglamento, cmo no poda ser de otra forma, mantiene el mismo criterio: "El FOR (Formulario Registral) es aprobado por la SUNARP o el RPU, y constituye ttulo registral, cuando est debidamente llenado, firmado Y ACOMPAADO DE LA DOCUMENTACIN QUE SUSTENTA el derecho, acto o contrato que se desea registrar" (artculo 24). Vale la pena mencionar, a ttulo de ejemplo, que en el caso del acta de declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio o de ttulos supletorios, se requerir, adems y aunque parezca absurdo, presentar el formulario registral. Ante ello la pregunta obvia es, qu elemento sustantivo le puede adicionar el formulario registral a dicha declaracin notarial? La respuesta es ninguno16001. Esta misma situacin opera en los otros supuestos de regularizacin inmobiliaria. Por tal razn, mantenemos nuestra opinin en el sentido que el formulario constituye casi un requisito superfino, salvo en la declaratoria de fbrica en la que s tiene utilidad para ordenar las actuaciones.
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Es ms, creemos que de lege lata, y no de legeferenda, es posible sostener que el formulario registral NO ES REQUISITO para los casos en que simplemente existe regularizacin de propiedad inscrita o no-inscrita (por ejemplo: prescripcin adquisitiva o ttulos supletorios de terrenos sin construir). As pues, el art. 5-f) de la Ley 27333 seala claramente que el notario, al concluir el trmite, eleva a escritura pblica la solicitud O COMPLETA EL FORMULARIO REGISTRAL; por tanto, la ley reconoce que cuando el titul material (escritura pblica, o el acta notarial que tiene el mismo efecto segn el art. 42 del Reglamento) se presenta al Registro, entonces el formulario registral sale sobrando. 667
En tal sentido, consideramos que el formulario registral es el documento formal de acceso al registro, y que contiene los datos pertinentes a la identidad de los solicitantes, las caractersticas del inmueble, y al acto objeto de regularizacin. Esta definicin, propuesta por el autor, fue aprobada como conclusin de la Primera Jornada de Trabajo organizada por el Colegio de Notarios de Lima en el ao 1999 referido a "La Funcin Notarial en la Ley 27157". Por tal razn, el formulario registral es un instrumento que bsicamente ordena y resume el tipo y procedimiento de regularizacin que el interesado lleva a cabo'6011. Adems, debe acompaarse de los documentos exigibles por ley, lo que depender del acto que fuese, sea una regularizacin de propiedad, de fbrica, de reglamento interno o de las dimensiones fsicas de la finca. En sntesis, podemos afirmar que este formulario es un resumen de las actuaciones realizadas por el notario a fin de regularizar las inscripciones de un inmueble determinado. La ley deleg en la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (tambin en el Registro Predial Urbano, pero ste ya feneci), la aprobacin del formato correspondiente al formulario registral (segunda disposicin final de la Ley 27157). La SUNARP aprob los modelos de formularios regstrales para la inscripcin de propiedad y/o regularizacin de edificaciones mediante Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 297-99-SUNARP, publicada en el diario oficial el 20 de setiembre de 1999. Posteriormente estos modelos fueron dejados sin efecto en virtud a los cambios producidos por la
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GONZALES LOLI, Jorge ("El procedimiento de regularizacin de edificaciones establecido por la Ley No. 27157 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC", En: El Notario Peruano, Libro II, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Per, Lima, s/f, pg. 292-293) se adhiere ntegramente a nuestra postura -planteada desde 1999-, aunque sin citar la fuente bibliogrfica: "el formulario registral, a diferencia de los formularios regstrales utilizados por el Registro Predial Urbano (...) NO CONSTITUYE TTULO DE PROPIEDAD DEL TERRENO donde se levanta la edificacin objeto de regularizacin, sino que constituye un instrumento formal para la regularizacin, que presume ya una titularidad inscrita o demostrada a travs de otros ttulos que se acompaen al formulario registral (...). De lo cual puede colegirse, que el formulario registral slo constituye ttulo cuando se encuentra acompaado de la documentacin que le sirve de sustento, no supliendo en modo alguno la carencia de titulacin dominial del predio".
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Ley 27333. En tal sentido, los modelos de formularios vigentes fueron aprobados mediante la Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 023-2001-SUNARP/SN, publicada en el diario oficial el 28 de enero del 2001[602]. En buena cuenta, los modelos aprobados de formulario registral aprobados por la SUNARP se adhieren a nuestra tesis, ya que en ellos NO se contiene el acto jurdico o la declaracin modificativa de la situacin jurdico-real de la finca, salvo el caso especial de la declaratoria de fbrica. Es ms, el mismo formato establece que para la regularizacin de la propiedad y/o del reglamento interno, SE DEBER ADJUNTAR la documentacin sustentatoria verificada por el notario. El formulario se reduce, pues, a un documento formal de ordenacin de los datos del acto jurdico por regularizar. Debe estimarse correcta la solucin legislativa de limitar la funcin que cumplen los formularios o formatos-tipo. Es imposible pretender aprisionar el Derecho a travs de modelos o frmulas mgicas. Es necesario tener en cuenta las limitaciones intrnsecas de los formularios o modelos rgidos de redaccin, pues stos necesariamente llevan a sofocar las particularidades del caso concreto y pretenden que el Notario pase de ser un tcnico encargado de resolver los problemas jurdicos de la prctica a un mero gestor encargado de rellenar los espacios en blanco de un impreso16031. 7.3 Formularios regstrales regulados en otras leyes 7.3.1 Formularios regstrales del fondo mivivienda El Fondo de Promocin de la Vivienda (FONDO MIVIVIENDA) se cre mediante Ley 26912 con el fin de promover el acceso de la poblacin a la propiedad de unidades inmobiliarias de vivienda mediante la creacin de mecanismos de financiamiento y participacin del sector
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Los modelos de "formulario registral" aprobados por el Registro Predial Urbano fueron muy superiores en tcnica y simplicidad, pero finalmente quedaron sin efecto al unificarse esta institucin con el Registro de Predios por virtud de la Ley 27755. 16031 VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pg. 39. 669
privado16041. En tal sentido, el Decreto de Urgencia N 091-2000 (art. 6) establece como ttulo inscribible en el Registro los FORMULARIOS REGSTRALES a travs de los cuales se realizar la transferencia de propiedad, la constitucin de garantas y cualquier acto o contrato que deba efectuar el habilitador, la entidad financiera o el propietario de las unidades inmobiliarias financiadas por el FONDO MIVIVIENDA, los cuales simplemente requieren la legalizacin notarial de firmas. Por su parte, la Superintendencia de Registros Pblicos, mediante Resolucin N 180-2002-SUNARP/SN del 19 de abril de 2002, aprob cuatro formularios regstrales: N 1: Transferencia de terrenos a favor de promotores o constructores[6051. N 2: Transferencia de terrenos y constitucin de hipoteca a favor de beneficiarios del FONDO MIVIVIENDA[606]. N 3: Subdivisin de terrenos'6071.
[604] Mediante Ley 28579 (publicada el 09 de julio del 2005) se dispuso la conversin del FONDO MIVIVIENDA en una empresa estatal de derecho privado con el nombre de FONDO MIVIVIENDA S.A. (arts. Io y 2o). Esta conversin entr en vigor el da siguiente de la fecha de la escritura pblica de conversin y de aprobacin del estatuto del FONDO MIVIVIENDA S.A. (primera disposicin final). 16051 El formulario N 1 se aplica a los casos en que el promotor, constructor o habilitador adquiere la propiedad de un predio con el fin de llevar a cabo un programa habitacional financiado con el FONDO MIVIVIENDA. No obstante que el ttulo dado al formulario es el de: "transferencia de terrenos a favor de promotores o constructores", en nuestra opinin, no existe inconveniente alguno para que dicho formulario pudiese sustentar la transferencia de un predio con edificacin levantada, siempre que se establezca en una clusula adicional que el edificio ser demolido a fin de construir el programa de vivienda. [606i i formulario N 2 contiene un evidente error en el nomen iuris del formulario, pues si los beneficiarios son los ADQUIRENTES DE LAS VIVIENDAS, entonces resulta contradictorio que se establezca un formulario que nunca se aplicar, ya que normalmente, y por lgica, la vivienda adquirida nunca ser simplemente un terreno. Por tal motivo, y en va interpretativa (lgica y teleolgica) habr que entender que el trmino "terreno" abarca al de "predio" o "unidad inmobiliaria". 16071 El formulario N 3 contiene una expresa justificacin de su razn de ser: "Este formulario podr ser utilizado si como producto de la subdivisin, uno de los sublotes es transferido a favor de un promotor o constructor del Fondo MIVIVIENDA o, a favor de un beneficiario del mismo, casos en los que adems, debe presentarse el formulario de transferencia respectivo". De lo que se advierte en la citada
N 4: Independizacin de unidades inmobiliarias16081. Los formularios regstrales de MIVIVIENDA, a diferencia de aquellos aprobados por la Ley 27157 (FOR), s contienen el acto o contrato justificativo del derecho; por tanto, se trata de formularios que al mismo tiempo comprenden el ttulo formal y el ttulo material de la inscripcin; en cambio, el FOR de la Ley 27157 es un simple documento ordenador que compendia la informacin de los actos celebrados en otra sede. Con respecto a los formularios Ns. 1 y 2 -referidos a transferencia de propiedad o constitucin de hipoteca- queda la duda respecto a su vigencia, por cuanto con posterioridad se dict la Ley 27755, de aplicacin general a todos los actos de trascendencia real inmobiliaria, y por el cual se estableci que todas las inscripciones deben realizarse en mrito a escritura pblica, salvo aquellos actos cuyo valor no supere las 20 unidades impositivas tributarias, los que podrn documentarse por medio del nuevo formulario registral. La Ley 27755 no hace mencin alguna a los anteriores formularios del FONDO MIVIVIENDA, ni salva su vigencia, por lo que su redaccin imperativa hace suponer que se encuentran derogados los formatos Ns. 1 y 2[609]; en cambio los otros modelos (Ns 3 y 4) deben considerarse subsistentes, pues se refieren a actos en los que basta el documento privado con legalizacin notarial de firmas.
explicacin, este formulario es irrelevante, pues la subdivisin de terrenos se realiza en virtud de resolucin municipal (o por regularizacin de edificaciones segn Ley 27157); por tanto, el formulario simplemente constituye el documento con firmas legalizadas que se exige para toda independizacin de unidades inmobiliarias. [608i gn ej formulario N 4 se seala que ste se aplica a la independizacin de unidades inmobiliarias bajo el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (edificacin para departamentos en edificios, quintas o casas en copropiedad). Nuevamente estamos aqu ante un formulario intrascendente, por cuanto este acto puede realizarse perfectamente en virtud de documento privado con firmas legalizadas. [609] Art. 7 Ley 27755, segundo prrafo: "Vencido el plazo del proceso de integracin de los registros previsto en el artculo 2o de la presente ley [lase: junio 2004], todas las inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte unidades impositivas tributarias (UIT) (...)".
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Por lo dems, la jurisprudencia registral ha establecido para otros casos, y en forma correcta, que los otros ttulos inscribibles que regan antes de la Ley 27755 han quedado efectivamente derogados' 6101. Esa misma doctrina es aplicable a los formularios regstrales Ns. 1 y 2 del FONDO MIVIVIENDA. 7.3.2. Formularios regstrales de la Ley 27755 La Ley 27755 (publicada el 15 de junio del 2002, y vigente desde el 16 de junio del 2004) crea el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, y pone fin a los registros paralelos que hasta ese momento existan (Predial Urbano y Seccin Especial de Predios Rurales). El art. 7o de esta ley establece que TODAS LAS INSCRIPCIONES se efectuarn en mrito a la escritura pblica o al formulario registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del inmueble no supere las veinte unidades impositivas tributarias. No obstante la claridad y propsito de esta norma, ha surgido algn debate respecto a la naturaleza jurdica del "formulario registral". El citado debate se origin con la "interpretacin" del Tribunal Constitucional emitida con relacin a las sendas acciones de inconstitucionalidad promovidas contra el art. 7 de la Ley 27755. En la resolucin del 04 de julio del 2003, publicada el 31 de agosto de ese mismo ao (expedientes acumulados Nos. 01/03-2003-AI/TC), se declara infundada la demanda, pero se hace una exhortacin al Poder Ejecutivo para que reglamente el formulario registral con algunos criterios adicionales de seguridad. Estos criterios fueron acogidos por el Decreto Supremo 023-2003-JUS (publicado el 08 de noviembre del 2003)'611', en donde se sealan las siguientes obligaciones del notario:
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Resolucin N 161-2005-SUNARP-TR-L del 23 de marzo del 2005 (precedente de observancia obligatoria publicado en el diario oficial el 09 de junio del 2005), 9 o considerando, primer prrafo: "9. La finalidad de la norma (artculo 7, segundo prrafo de la Ley No. 27755) es unificar los procedimientos de inscripcin existentes as como los ttulos, en el sentido formal, que darn mrito a la inscripcin, de tal manera que a partir del 16 de junio de 2004, todos los ttulos que se presenten para su inscripcin en el Registro de Predios deben seguir el mismo procedimiento, exigir los mismos requisitos y reunir la formalidad establecida (...)". 16111 Los modelos del formulario registral creado por la Ley 27755 y por el Dec. Sup. 023-2003-JUS, fueron aprobados por la Res. 257-2004-SUNARP/SN (publicada 672
Dar fe de los actos jurdicos, hechos o circunstancias que presencie, exigiendo que el formulario sea llenado y suscrito ante l, corroborando la voluntad y capacidad de las personas. Constatar la identidad de los comparecientes.
* Verificar la "validez" de las firmas (sic). * Verificar que los datos del inmueble estn clara y correctamente
llenados. En virtud a las caractersticas antes citadas, se ha sostenido que la funcin del notario en el formulario registral no es la de una legalizacin de firmas, sino propia de una escritura pblica sin minuta ("acta protocolar"). En nuestra opinin, ninguna de estas obligaciones "adicionales" del notario se alejan en demasa de lo que normalmente significa una legalizacin notarial de firmas; en primer lugar, la constatacin de identidad y verificacin de la firma es materia propia de la citada diligencia; en segundo lugar, la verificacin de los datos del inmueble constituye
el 14 de junio del 2004). Los modelos del formulario se refieren a los siguientes actos: a) Formulario de transferencia, lo que incluye la compraventa, dacin en pago, expropiacin y cualquier otro anlogo. Tambin se incluye en esta categora la "particin", a pesar que ste se tipifica como PERMUTA segn el art. 984 C.C. b) Formulario de permuta. c) Formulario de constitucin, modificacin o transferencia de superficie. d) Formulario de constitucin o modificacin de hipoteca; en esta categora debe incluirse tambin la cesin de hipoteca, la cual habr que entenderse por analoga como una "modificacin subjetiva" del acto originario. e) Formulario de constitucin o modificacin de servidumbre. Aqu -s es correcto no haber previsto la "transferencia de servidumbre", pues este acto es indesligable de la transferencia del predio. f) Formulario de constitucin, modificacin o transferencia de cargas o gravmenes. En el formato se explica que ste se aplica al usufructo, uso, arrenda miento y a cualquier otro derecho real limitado o de garanta distinto a los de superficie e hipoteca, los que tienen un formulario especfico. g) Formulario para la cancelacin o extincin de cargas o gravmenes. h) Formulario de rectificacin o aclaracin. Los formularios aprobados pueden reproducirse por medios electrnicos o mecnicos (art. 2 Res. 257-2004-SUNARP/SN), lo cual implica una autorizacin expresa para que los interesados puedan utilizar fotocopias. 673
una simple labor material de cuidado y orden en los documentos que se tienen a la vista; en tercer lugar, todo instrumento notarial (incluso extraprotocolar) siempre conlleva alguna modalidad -diversa segn los casos- de atestacin o comprobacin de un hecho; por tanto, la diligencia notarial prevista en el art. I o del Dec. Sup. 023-2003-JUS si bien tiene algunas particularidades que la diferencian de la simple legalizacin de firmas, ello tampoco es bice para que se le pueda catalogar como una modalidad particularmente distinta de sta[612]. Por otro lado, es bastante claro que el art. 7 o de la Ley N 27755 y el Decreto Supremo N 023-2003-JUS consideran que el formulario registral es un documento privado sobre el cual se realiza la atestacin notarial, y que se protocoliza para efectos
El propio Tribunal Constitucional lo reconoce en el considerando I, b) de la sentencia: "La institucin del formulario registral no es novedosa en nuestro sistema jurdico. El artculo 4o del Decreto Legislativo No. 495, que entr en vigencia el 15 de noviembre de 1988, ya contempla su utilidad, y, no obstante la antigedad de su vigencia, el formulario registral no ha sido generador de las diversas inestabilidades jurdicas que los recurrentes alegan, y ello debido, fundamentalmente, a que su incorporacin ha sido acompaada de las previsiones suficientes orientadas a asegurar que el contenido esencial de la seguridad jurdica no se vea afectado. A tales fines han contribuido, por ejemplo, previsiones como las contenidas en el artculo 28 del Decreto Supremo No. 001-90-VC, Reglamento del Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares. Asimismo, debe considerarse que, conforme dej sentado este Colegiado en el fundamento 9 de la sentencia emitida en el Exp. No. 0016-2002-AI/TC, el formulario registral legalizado por notario no puede ser considerado como una simple legalizacin de firmas, pero tampoco debe ser asimilado a la escritura pblica, pues, si as fuera, el propsito de conseguir que los sectores de menor capacidad econmica puedan acceder al registro, se vera desvirtuado. Se trata de un nuevo instrumento pblico notarial, y por ello, ms all de la denominacin que se le pueda dar, son de aplicacin las obligaciones generales que la Ley No. 26002 impone al notario, cuando se trata de tales instrumentos (...)". De este prrafo pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) El formulario registral NO ES UNA ESCRITURA PBLICA. b) El formulario registral no es tampoco una legalizacin de firmas, pues impone algunas obligaciones adicionales al notario. Sin embargo, como en la doctrina notarial no existe el tertium genus que parece consagrar el Tribunal Constitucional, es menester considerar que el formulario registral AL NO SER DOCUMENTO DE AUTORA DEL NOTARIO, NI SER DOCUMENTO PROTOCOLAR, es una modalidad (especial) de legalizacin de firmas. c) Por su parte, la ltima frase referida a que el formulario registral es un instrumento pblico notarial que se rige por la Ley del Notariado ES UNA AFIRMACIN TOTALMENTE INOCUA, pues la legalizacin de firmas tambin se considera como un "instrumento pblico notarial" aunque dicha calificacin es errnea desde el punto de vista dogmtico. 674
exclusivos de conservacin y fecha cierta; pero en ningn caso se trata de una escritura pblica o acta protocolar. Los fundamentos que amparan nuestra postura son los siguientes:
a) La interpretacin histrica, pues los formularios regstrales -desde

su creacin por el Dec. Leg. 495- siempre han sido documentos privados sobre los cuales se realiza la respectiva certificacin 16131. La nica diferencia entre stos y el formulario registral creado por la Ley 27755 es que en este ltimo se protocoliza el documento.
b) La interpretacin literal, pues el trmino "formulario" significa

formato o modelo sobre el cual se llenan o completan los espacios en blanco, lo cual es incompatible con un instrumento protocolar.
c) La interpretacin lgica (ratio legis), pues si el art. 7 o de la Ley

27755 regula DOS ttulos inscribibles, es porque presupone que ambos son distintos y no iguales. Por tanto, el formulario no puede ser lo mismo que una escritura pblica (aunque sin minuta), por cuanto en ese caso no tendra sentido la doble previsin de hiptesis.
d) La interpretacin teleolgica, ya que la finalidad del formulario

registral es abaratar y simplificar los costes mediante la admisin del documento privado como ttulo inscribible.
e) La interpretacin sistemtica, pues en varias normas se presupone

que el formulario es un documento privado sobre el que
16131
Art. 28 Decreto Supremo No. 001-90-VC, segundo prrafo, Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano: "Al suscribir el formulario registral el notario pblico o abogado colegiado verificar que las firmas puestas en el contrato correspondan realmente a los intervinientes en el acto o contrato, que stos expresan su voluntad libremente, que dichos intervinientes gozan de capacidad legal y que los datos relativos al inmueble estn clara y correctamente expresados". Ntese la similitud de esta norma con las sugerencias expuestas en la sentencia del Tribunal Constitucional y luego recogidas en el art. 1 del Dec. Sup. 023-2003-JUS); por tanto, el Tribunal no ha creado nada, y se ha limitado a reproducir la regla prevista para el fenecido Registro Predial Urbano. Siendo ello as, la legalizacin notarial que se impone es una simple modalidad de la certificacin de firmas. 675
_______________________GUNTHER GONZALES BARRN
se asienta la certificacin notarial. As tenemos en primer lugar el art. Io del Dec. Sup. 023-2003-JUS que habla de la legalizacin del notario sobre el formulario, lo cual implica que el notario NO es autor del documento; en segundo lugar, el art. 2o del mismo Decreto, en el que se alude que el formulario se extender en TRES ejemplares, lo que es totalmente incompatible con un instrumento protocolar, que por definicin es NICO (matriz); en tercer lugar, el mismo artculo dice que el notario protocolizar el formulario, lo cual obviamente se explica porque estamos en presencia de un documento NO PROTOCOLAR que para efectos de conservacin y fecha cierta se incorpora al archivo del notario; en cuarto lugar, la Superintendencia de Registros Pblicos es la encargada de aprobar los formularios (art. 5o Dec. Sup. 023-2003-JUS), de lo cual se deduce que ste tiene la naturaleza propia de un formato que las partes llenan y completan. f) Por ltimo, la sentencia del Tribunal Constitucional del 04 de julio de 2003 (expedientes acumulados Ns. 01/03-2003-AI/ TC) en ningn momento equipara el formulario registral con un instrumento protocolar, y ello se advierte claramente de la misma parte exhortativa de la sentencia, en donde se sugiere que el formulario "sea llenado y suscrito ante l (notario)..."; es decir, de esta frase se advierte que las propios contratantes llenan el formulario, es decir, completan los espacios en blando que trae el modelo, lo que demuestra inequvocamente que para el Tribunal se trata de un documento privado, o es posible, acaso, la existencia de una escritura pblica que "sea llenada" por las partes? Adems, en la misma sentencia se dice -nuevamente en la parte exhortativa- que el notario debe "conservar copia del documento original....", es decir, que el documento original NO se queda con el notario, sino una simple copia para efectos de conservacin y archivo; ante ello cabe preguntarse: es posible que en una escritura pblica el documento original se lo lleven las partes? dnde queda el principio de matricidad, propio de los instrumentos protocolares?
676
En suma, el formulario registral es un documento privado llenado y completado por las mismas partes, sobre el cual se asienta la certificacin notarial prevista en el artculo Io del Dec. Sup. 023-2003-JUS, y que luego se protocoliza para el solo efecto de conservacin documental. Este formulario -a diferencia del FOR aprobado por la Ley 27157- s contiene el ttulo material, es decir, el acto o contrato que sustenta la adquisicin del derecho. En ningn caso se trata de un instrumento protocolar, ni produce los efectos de una escritura pblica. 7.3.3 Formularios regstrales del Banco de Materiales Mediante Ley 28275 se autoriz al Banco de Materiales (BANMAT S.A.) a efectuar acciones de saneamiento de los inmuebles transferidos en virtud de la Ley 26969 y su norma complementaria Ley 27044, as como a regularizar la titularidad de la propiedad de las personas que, a la fecha de promulgacin de la ley, ocupan inmuebles transferidos que correspondan a la cartera de ENACE/COL-FONAVI, y todo otro saneamiento de inmuebles que pertenezcan a cualquier cartera en la que el Banco de Materiales sea acreedor o administrador de la misma. Por su parte, el art. 13 del Dec. Sup. 018-2004-VIVIENDA (Reglamento de la Ley 28275) establece las distintas acciones de saneamiento y regularizacin que debe realizar el Banco de Materiales. El art. 16 del mismo Decreto seala que el ttulo que da mrito a la inscripcin es el formulario registral. Posteriormente, se ha indicado que los actos de saneamiento del Banco de Materiales se pueden documentar en el formulario registral o en documento privado con firmas certificadas por notario. La Superintendencia de Registros Pblicos emiti la Res. 0432005-SUNARP/SN por la que aprob los siguientes formularios regstrales a que se refiere la Ley 28275 y su Reglamento, Dec. Sup. 018-2004-VIVIENDA: Formulario de inscripcin de dominio a favor del Banco de Materiales. Formulario de sustitucin de acreedor hipotecario a favor del Banco de Materiales.
677
* Formulario, de sustitucin de acreedor hipotecario a favor del

Baj^de Materiales y el consiguiente levantamiento de la
* Formulario de inscripcin de declaratoria de fbrica

" coZatr ^ regUladZadn de resoIu-n o rescisin de
* Formulario de regularizacin de transferencia de propiedad * Formulario de regularizacin de hipoteca

" Pdaard ^ CmpraVenta a Pkzos Pacto de reserva de S f r Ular S diferencia dd FOR a la 271 5 7 " es ;decir, ^f êl '*acto P^ por la Ley 27157- si contienen el Lev ttulo material, o contrato
que sustenta la adquisicin o transferencia del derecho. En tal sent asemejan a los formularios de la Ley 27755, pero se dist nguen de lsnn uen estos por la ausencia de protocolizacin notarial. ^
La Sala Transitoria del Tribunal Registral expidi muchas reso luciones en el ao 2009 por la cuales reconoci que d dotm"nto privado con firmas legalizadas es ttulo suficiente p'ara fnsSon de los actos sobre inmuebles que celebre el Banco de Materiales CoZ ejemplo el texto de una de esas decisiones seala lo s gSente SeT lucion No 596-2009-SUNARP-TR-L de 08 de mayo de foo9" "IEl art. 2010 del Cdigo Civil consagra el principio de titularon autentica, por el cual la inscripcin se realfza en mrito de instrumento pblico, salvo disposicin diferente. 2 " Si 2C7"Cs0rd?Sa Cn ta! PrndPO> d artcul ?{m de la Ley N 27755, establece que la formalidad del ttulo inscribible en el Reg lsro de Predios para los de disposicin emanX 5 actos partes es la escritura bl f registral legalizado por notario cuando el valor del inmueble no supera las 20 UIT, salvo aquellos que por mandato de la ley o por voluntad de las partes deben celebrarse por escritura publica bajo sancin de nulidad, casos en los que la inscripSn solo se efectuar en mrito a sta mscnpaon
[614J
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Concordado con el artculo 1 del Decreto Supremo N 007-2003-JUS.
678
3.
Si bien tal formalidad es de aplicacin general para todos actos de disposicin emanados de la voluntad de las partes inscribibles en el Registro de Predios, pues el artculo 7 de la Ley N 27755 concordado con el artculo Io del Decreto Supremo N 007-2004JUS derogando tcitamente las normas anteriores que hubieran establecido formalidad distinta, algunas normas posteriores del mismo rango establecieron excepciones a la formalidad prevista en el citado artculo 7, como es el caso del artculo 5o de la Ley N 28275 que permite el uso de documento privado con firmas certificadas por notario para efecto del registro de actos otorgados por BANMAT. En el presente caso el usuario solicita la inscripcin del acto de levantamiento de la hipoteca inscrita en el asiento D00001 de la partida electrnica N 44830248 del Registro de Predios de Lima. Para este fin se suscribi un documento privado de levantamiento de hipoteca de fecha 06 de febrero de 2009 suscrito por el representante de BANMAT, Miguel ngel Javier Arango con firma certificada ante Notario de Lima Roque Alberto Daz Delgado. El registrador se opone a la inscripcin aduciendo que no basta la legalizacin notarial de firmas en documento privado, pues esa formalidad solo es aplicable a la cartera de crditos transferida a su favor mediante Ley No. 26969, Ley No. 27044 y Decreto Supremo No. 016-2003-VIVIENDA, esto es, los recursos provenientes de la liquidacin de FONAVI. Sobre el particular debe acotarse que la sumilla del art. 5 de la Ley No. 28275 lo denomina: "saneamiento de propiedades de vivienda con recursos del FONAVI", lo que dara lugar a sostener un criterio restrictivo. Como la cuestin que debe determinarse es si la formalidad prevista en el citado artculo 5o de la Ley N 28275 se limita a los inmuebles comprendidos en la cartera de crditos aludida por el Registrador, veamos cul es el alcance de la mencionada norma. El artculo 5o de la Ley N 28275 dice literalmente: "Saneamiento de propiedades de vivienda con recursos de FONAVI
679
4.
5.
6.
7.
Autorzase al BANMAT SAC a efectuar las acciones de saneamiento necesarias, incluyendo inscripcin de titularidad a su nombre, sobre los inmuebles transferidos en virtud de la Ley No. 26969, su complementaria Ley N 27044, y Decreto Supremo N. 016-03.VIVIENDA, as como de cualquier otro inmueble que corresponda a cualquier otra cartera de crdito en la cual BANMAT SAC es o ser acreedor o administrador de la misma; por lo que los contratos o documentos que suscriban al efecto se extendern en firma legalizada notarialmente y sern inscritos con esta formalidad en el registro pblico correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, constituyendo ttulo suficiente para todos los efectos legales (...)". (el resaltado es nuestro) Si bien la sumilla de la citada norma parecera restringir los alcances de dicha disposicin nicamente al saneamiento de viviendas con recursos de FONAVI, siendo que el contenido normativo de la ley se encuentra en el propio enunciado lingstico o texto de la norma, y no en la sumilla o ttulo del artculo, el cual tiene mero carcter referencial, para determinar el alcance de la norma en cuestin debe estarse a lo establecido en su contenido, en cual en el presente caso tienen un alcance mayor. En efecto, conforme al contenido de la norma glosada, el presupuesto para que opere la autorizacin de saneamiento otorgada al BANMAT; y, en consecuencia, la posibilidad de solicitar inscripciones en mrito de documento privado con firma certificada, es que BANMAT tenga la calidad de titular del inmueble materia de saneamiento, por habrsele transferido en virtud de la Leyes N 26969, 27044 y D.S. N 016-03-VIVIENDA y sus complementarias; o, la calidad de acreedor o administrador de la cartera de crditos transferida en virtud de dichas leyes o de cualquier cartera de crdito" a la que corresponda el inmueble. En este sentido, el precepto citado regula dos tipos de inmuebles materia de saneamiento: en primer lugar, aquellos que se originan por transferencia de los recursos de FONAVI; y en segundo lugar, todo otro inmueble que corresponda a cualquier otra cartera de crdito en la cual BANMAT es acreedor o administrador de la cartera. A ambos supuestos es aplicable la formalidad excepcional del ttulo inscribible prevista en dicha norma.
9.
Si se hubiera querido restringir los alcances de la disposicin bajo comentario nicamente al primer supuesto, carecera de sentido que la norma haya aludido a "cualquier otro inmueble" de "cualquier otra cartera" en la que BANMAT tenga la calidad de acreedor o administrador. Dicha alusin se justifica porque la finalidad de la norma era comprender de manera amplia todos los inmuebles comprendidos en la cartera de crditos en las que BANMAT es acreedor o administrador; lo cual se explcita en la parte considerativa del Reglamento de dicha Ley. aprobado por Decreto Supremo No. 018-2004-VI-VIENDA, se indica expresamente que la norma legal "tiene por objeto establecer medidas de excepcin orientadas a la atencin de diferentes contingencias presentadas respecto de los prestatarios del BANMAT SAC o el predio materia del mismo; as como permitir la reestructuracin de deudas, incentivar el pago puntual de los prstamos y permitir el saneamiento y la regularizacin de la titularidad de los inmuebles transferidos en virtud de la Ley No. 26969, su complementaria Ley No. 27044 y el Decreto Supremo No. 016-2003-VIVIENDA, as_ como cualquier otro inmueble que corresponda a cualquier otra cartera de crdito en la cual BANMAT SAC es o ser acreedor o administrador de la misma" (el subrayado es nuestro).
10. En efecto, la parte considerativa del Reglamento de la Ley N 28275,
11.
Como puede apreciarse, es clara la finalidad de la norma bajo comentario de comprender no slo a todos los inmue bles comprendidos en la cartera de crditos transferidos a BANMAT como consecuencia de las leyes aludidas, esto es, lo provenientes de la liquidacin de FONAVI, sino a todos los dems inmuebles comprendidos en cualquier cartera de crditos en la que BANMAT tenga la calidad de acreedor o administrador, pues precisamente la funcin que cumple el Banco de Materiales, de promocin de la vivienda de inters social destinada a los sectores de menores recursos econmicos de la poblacin y que no tienen acceso al crdito ordinario de las entidades financieras, justific la decisin del legislador de simplificar las formalidades documentales para la inscripcin de actos y contratos en los que tal entidad intervenga".
681
7.3.4 Formularios Regstrales en la Ley de Garanta Mobiliaria Segn los autores de la Ley 28677, de Garanta Mobiliaria, los problemas ms graves detectados con el sistema anterior de garantas se resumen en los siguientes aspectos: Sobre-regulacin de prendas reguladas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.). Sobre-regulacin de prendas especiales en el Cdigo Civil (de crditos, de ttulos valores, de dinero, etc.). Resquicios "tradicionales", como el caso de la exigencia de entrega para constituir la prenda. Demora en la ejecucin de la garanta, y en la consiguiente recuperacin del crdito. Para superar dicha problemtica, la Ley establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas discutibles: La garanta mobiliaria puede recaer AHORA sobre todo tipo de bienes. Se elimina la posesin como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garanta se sustenta exclusivamente en el registro. La garanta mobiliaria establece un rgimen nico para TODO TIPO DE BIENES. Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirn las garantas sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurdicos. Se introducen figuras novedosas, como la garanta sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. Se abaratan los costos de constitucin. Se simplifica la ejecucin, e incluso se permite el pacto comisorio.
682
En efecto, una de las banderas de la reforma estuvo centrada en la eliminacin de la intervencin notarial a travs de la escritura pblica. Esta posicin, sin embargo, no pasaba de la pura demagogia, pues la inscripcin de las prendas (o su cancelacin) requera apenas de una legalizacin notarial de firmas EN DOCUMENTO PRIVADO16151, cuyo costo es bajsimo. A pesar de ello, la LGM cre el denominado "formulario de inscripcin" (art. 34), cuyo inconveniente de origen se encuentra en la pretensin de encorsetar la autonoma privada a travs de un formato con recuadros pre-establecidos por un burcrata y que deben ser llenados por las partes. En tal sentido, la solucin anterior era mejor, pues las contratantes podan estipular el negocio como mejor lo conviniese EN DOCUMENTO PRIVADO (y no en formulario), y a la cual solo se le deba adicionar una sencilla legalizacin de firma para convertirlo en ttulo inscribible. Sin embargo, el problema mayor no es la creacin del "formulario", sino la psima redaccin del art. 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una "legalizacin de firmas" se pasa a un documento hbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuacin notarial es mayor (archivo documental). Los problemas no quedaron all, pues se hizo uso de una INTERPRETACIN DUDOSA para reglamentar el citado artculo 34. En efecto, por medio del Dec. Sup. 012-2006-JUS se pretende que el formulario de inscripcin pase de ser un formato a un ACTA PROTOCOLAR (rectius: escritura pblica sin minuta). En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero en lugar de utilizar la legalizacin de firmas (sistema anterior), se pasa ahora a la escritura
16151
En los casos de prenda minera, y originariamente con la prenda agrcola, s se requera de escritura pblica. Sin embargo, en la prenda agrcola la formalidad se relaj con el Dec. Leg. 653 (1991), en la cual se estableci como suficiente el documento privado con firmas legalizadas. Por el contrario, la necesidad de escritura en la prenda minera subsisti hasta su derogacin en el ao 2006 por virtud de la Ley 28677. 683
pblica (sistema actual). Puede haber mayor contradiccin entre las intenciones y el resultado? Sin embargo, esa situacin no es extraa en la Ley de Garanta Mobiliaria, que desde el principio tuvo el dudoso mrito de ser la norma de derecho civil ms oscura y deficiente de los ltimos treinta aos. No obstante lo expuesto, hace poco la Sala de Defensa de la Com petencia N 2 del INDECOPI emiti la Resolucin N 947-2009/SC2INDECOPI de 03 de junio de 2009 (publicada en el diario oficial el 26 de junio de 2009), por la cual se sanciona con multa a un Notario de Lambayeque por restringir las modalidades de constitucin de garantas mobiliarias, reconocidas por la ley, con lo cual limitaba el derecho de los usuarios para efectuar dicha constitucin a travs de una forma distinta a la escritura pblica. La resolucin seala que el formulario de inscripcin no se convierte en un instrumento protocolar elaborado por el notario, sino simplemente en un formato que se archiva en el protocolo notarial, lo cual ya haba sido previsto en la Ley 28677; por lo que el Dec. Sup. 012-2006 no introdujo ninguna innovacin radical. En tcnica notarial, el Tribunal de INDECOPI sostiene que el formulario de inscripcin solo est sujeto a la obligacin legal de incorporacin en en el protocolo del notario; pero ello no lo convierte en escritura pblica en donde el instrumento es elaborado por el notario. La tesis planteada por el rgano nacional de defensa del mercado es correcta. El formulario a que alude la LGM es un formato estandarizado con espacios en blanco para llenar; y luego de ello se procede a certificar las firmas de las partes; finalmente el notario protocoliza el formato para efecto de conservacin, seguridad y fecha cierta. Por el contrario, la interpretacin del notario sancionado no es razonable, pues jams un formulario que se extiende en tres ejemplares puede tratarse de una escritura pblica (puede haber matriz con tres juegos?), y sobre el cual se legalizan las firmas. Recurdese que la escritura es un documento redactado y preparado por el notario, por lo que no se trata de un instrumento externo sobre el que se realice una diligencia sobrepuesta de certificacin.
684
8.
FUNCIN NOTARIAL EN LOS PROCEDIMIENTOS DE REGULARIZACIN
8.1 Funcin notarial principal Una de las mayores dudas que supuso la puesta en vigor de la Ley 27157 es determinar la clase de funcin que cumplira el notario en los diversos procedimientos de regularizacin. El genrico artculo 5 o establece que el notario se encuentra obligado a "certificar" y "verificar" la documentacin, sin perjuicio de legalizar las firmas de los interesados en el formulario registral. De este precepto se han deducido las ms disparatadas interpretaciones, empezando por aquellas que identifican al notario como una especie de "evaluador de construcciones" o un "perito en urbanismo y arquitectura". En el caso de los Registros Pblicos, ha sido frecuente encontrar observaciones sustentadas en lo siguiente: "el notario no slo debe legalizar la firma del verificador, tambin DEBE VERIFICAR la documentacin" (sic). Es decir, para algunos funcionarios regstrales el notario deba constatar la realidad y caractersticas de las construcciones; o tal vez dicho en otras palabras, el notario deba convertirse en una especie de "verificador del verificador". El notario es un profesional del derecho, y ejerce su funcin pblica de manera PERSONAL (art. 2o, Ley del Notariado), sin intermediarios de ningn tipo. Por lo tanto, mal podra el legislador convertir al notario en verificador tcnico de construcciones, para cuya actividad no se encuentra preparado, ni podra ejercer la supervisin en forma personal y directa. Lo que ocurre es que no slo los actos jurdicos deben interpretarse de acuerdo al conjunto de clusulas que lo conforman; tambin las leyes deben seguir el mismo criterio interpretativo a fin de mantener y preservar la debida coherencia de las instituciones jurdicas y del sistema en general. "Dado que el ordenamiento jurdico descansa en unos principios bsicos que dan unidad al sistema (...) cada precepto concreto adquiere su significado ltimo al ponerlo en relacin con el conjunto normativo"16161.
16161
GARCA AMIGO, Manuel. Instituciones del Derecho Civil I. Parte General, EDERSA, Madrid 1979, pg. 194. 685
Este hecho fue olvidado por nuestros operadores jurdicos, quienes no tomaron en cuenta el artculo 25 de Ley, y que en nuestra opinin es la clave del sistema. As pues, este precepto seala con toda claridad que, la evaluacin, descripcin y certificacin de las edificaciones constituye labor del VERIFICADOR pblico o privado, que no es otro que el ingeniero civil o arquitecto colegiado. Por tanto, la labor tcnica prevista en la Ley de Regularizacin de Edificaciones descansa en el profesionalismo y buena fe del verificador, asumiendo en consecuencia la responsabilidad que se deriva de esta circunstancia. Esta situacin, que ya se deduca de una interpretacin correcta de la Ley, ha sido ratificada por el Reglamento: "Todo verificador responde por la veracidad del informe que emite, as como de la correspondencia entre los planos y la realidad fsica del predio" (artculo 14, primer prrafo, Reglamento. Tambin ver artculo 9 o y 10). Lo mismo se ratific en una norma posterior de mayor jerarqua: "Asimismo, en los casos que la Ley 27157 exige la intervencin de un verificador, ste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la informacin tcnica que verifica, as como su conformidad con las normas tcnicas y urbanas correspondientes" (ltimo prrafo del art. 2o Ley 27333). Anteriormente, y con excelente criterio, los formularios regstrales aprobados por el Registro Predial Urbano1617), haban previsto expresamente que el verificador certificaba la concordancia entre la realidad y la informacin tcnica contenida en el formulario, asumiendo la responsabilidad de la veracidad y exactitud de dicha informacin, amparndose para ello tambin en las disposiciones de simplificacin administrativa. Dentro de esta lnea argumentativa, y en concordancia con los artculos 4o, 5o y 25 de la Ley, se infiere que la labor notarial -de "certificacin" y "verificacin" no se aplica en esa misma magnitud en la regularizacin de edificaciones, sino en los otros procedimientos de regularizacin, como es el caso de los asuntos no contenciosos de prescripcin adquisitiva o ttulos supletorios, o de aprobacin de re-
16171
Actualmente esos formularios han quedado sin efecto al haber fenecido dicha institucin en virtud de la unificacin de Registros ordenada por la Ley 27755.
686
glamento interno, entre otros. Esta interpretacin encaja perfectamente con el hecho que la Ley 27157 prev DIVERSOS procedimientos de regularizacin, y por consiguiente en cada uno de ellos la funcin notarial es distinta. En conclusin, pues, la Ley establece una funcin notarial MLTIPLE, de acuerdo a cada tipo o procedimiento de regularizacin. Esta tesis la habamos expuesto ampliamente en una obra anterior, la cual ha tenido amplia difusin, por lo cual Reglamento finalmente la adopt. Efectivamente el artculo 5o del Reglamento enumera hasta nueve distintas funciones que cumplira el notario. En nuestra opinin, sin embargo, la funcin principal del notario se contrae a tres aspectos concretos: a) Comprobar la validez legal de los ttulos o documentos de fecha cierta, en los casos en que sea pertinente esta modalidad de regularizacin de propiedad (art. 7o Ley) o en la regularizacin del reglamento interno (art. 6o Ley). b) Tramitar los asuntos no contenciosos de saneamiento de titulacin (incluye: disponer las publicaciones, notificar a los interesados, certificar firmas en el formulario registral). c) Certificar la identidad del verificador, constata la vigencia de su registro en el ndice de verificadores y legaliza su firma en el formulario registral, en los planos y en el informe tcnico de verificacin, siempre que el trmite no sea exclusivamente de regularizacin de edificaciones, en cuyo caso no es necesaria la intervencin notarial (art. 3.1 Ley 27333). Lamentablemente la Ley 27333 aument la confusin, tal como se advierte del nada esclarecedor art. 2.1: "Precsase que la certificacin y verificacin de la documentacin que se adjunta al formulario registral a que se refiere el prrafo 5.1 de la Ley 27157 es la constatacin efectuada por le notario respecto de la existencia y legalidad de dicha documentacin". En nuestra opinin esta norma es innecesaria y hasta peligrosa. En cualquier caso la funcin notarial se encuentra ms claramente delimitada en el artculo 5o del reglamento.
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____________________________GNTHER GONZALES BARRN___________
8.2. Funcin notarial complementaria El notario es un profesional del derecho que presta su concurso en una funcin pblica, cual es, dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, o bien comprobar los distintos hechos que legitiman situaciones jurdicas en los asuntos no contenciosos (artculo 2 o, Ley del Notariado). Estas actividades constituyen el substrato mismo de la funcin principal del notario. No obstante, es posible que el notario ejecute labores auxiliares, las cuales no deben entenderse como actividades poco importantes; siendo preferible entenderlas como actividades auxiliares, esto es, derivadas o complementarias de la funcin primordial que cumple el notario en los sistemas jurdicos de notariado latino como es el caso de nuestro pas. Por ejemplo: la actividad principal del notario es formalizar documentos y dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran. Adems est obligado a expedir los traslados (copias) que los interesados soliciten. Como ser fcil apreciar, esta ltima funcin es derivada o complementaria (auxiliar), en tanto slo puede ejercerse cuando previamente las partes han celebrado un acto o negocio jurdico ante el notario, quien de esta manera le da forma pblica. La misma distincin se puede realizar con respecto a la funcin notarial prevista en los distintos procedimientos de regularizacin que prev la Ley 27157. En el acpite anterior habamos destacado tres actividades principales que deber cumplir el notario. Las funciones auxiliares, en cambio, sern las siguientes:
a) Solicitar la inscripcin registral de los ttulos, b) Devolver al interesado la documentacin con la constancia de
inscripcin. Empero, nos parece excesivo que el notario deba cumplir en todos los casos la obligacin de "tramitar la inscripcin registral de los ttulos". El artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos (TUO aprobado en el ao 2005) seala claramente que los otorgantes del acto son interesados por propio derecho en solicitar la inscripcin y, por ende, el notario carece de la exclusividad que pretende imputarle el Reglamento de la Ley 27157. En todo caso, esta interpretacin literal debe ser rechazada conforme se demostrar a continuacin.
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No obstante la apariencia de imperatividad del texto reglamentario, lo cierto es que esta funcin del notario, en cuanto a la presentacin de ttulos ante el registro, debe considerarse prescindible. As, es menester recordar que la solicitud de inscripcin puede realizarse prcticamente por cualquier persona, ya que el solo hecho de depositar el documento en el Diario hace presumir que el rogante cuenta con un inters abstracto en el trmite. Esta ltima norma no debe entenderse modificada por el Reglamento de la Ley 27157, ya que ste no es un cuerpo normativo de procedimiento registral, como s lo es el Reglamento General de los Registros Pblicos aprobado en 2001, con texto ordenado de 2005, y como lo era el viejo Reglamento General de 1968. Por otro lado existe un argumento todava ms decisivo, el cual se relaciona con el carcter necesariamente rogado de la funcin notarial. En efecto, toda actividad del notario se inicia y se sigue a instancia de parte, nunca es oficiosa, y depende siempre de la voluntad de los particulares que acuden al ministerio notarial cuando lo estime conveniente para el fin que persiguen. En este contexto, si el interesado (verificador o propietario) prefiere realizar el trmite registral por s mismo, no cabe duda alguna que el notario deber apartarse de dicha funcin, en tanto se encuentra impedido de actuar oficiosamente, si es que no existe instancia de parte. En conclusin, el notario se encuentra en la obligacin legal de tramitar la inscripcin registral de los ttulos derivados de la regularizacin de edificaciones. Sin embargo, es perfectamente lcito que el interesado solicite al notario inhibirse de llevar a cabo dicha actuacin, lo cual debe respetarse en atencin al carcter rogado de la funcin notarial16181.
16181
Cuando no se estudia el Derecho como sistema y en base a los principios que lo informan, es posible encontrar interpretaciones como la siguiente: "atendiendo a lo previsto en el inciso g) del artculo 5 del Reglamento, ha quedado plenamente establecido que esta tramitacin corresponder en forma exclusiva al notario competente para la regularizacin (...). Queda, de esta manera descartada, cualquier posibilidad de entrega del expediente de regularizacin al interesado, para su tramitacin en forma ajena al despacho notarial": GONZALES LOLI, jorge. "El procedimiento de regularizacin de edificaciones establecido por la Ley N 27157 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC". En: El Notario Peruano, II, Junta de Decanos de los Colegios de Notarios, Lima s/f, pg. 298-299. 689
8.3 Funcin notarial en la regularizacin de edificaciones y calificacin registral La funcin calificadora del registro consiste en el examen tcnicojurdico destinado a evaluar que algunos actos o contratos cumplen los requisitos sealados por la ley para efecto de otorgarle el acceso a la inscripcin. Este juicio no debe referirse solamente al valor del documento por s mismo, sino adems debe guardar la debida congruencia con el historial jurdico que consta en el registro: "Para la buena marcha de los registros es muy importante la correcta regulacin de la facultad calificadora, a fin de que la extensin del examen no peque por exceso ni por defecto. La dosis debe ser adecuada"16191. En nuestro pas, lamentablemente, la calificacin registral se ha llevado a niveles de exceso, por lo que se deniega inscripciones por defectos intrascendentes, o mediante decisiones contrarias al texto expreso de la ley, o ms grave todava, contrarias a la lgica. Este problema se agudiza por cuanto no existe ningn mecanismo efectivo de control sobre las calificaciones que se producen en el Registro. Sin embargo, existen algunos dispositivos en la Ley y el Reglamento que aconsejan tratar este tema con algn detenimiento. As pues, el artculo 5o de la Ley establece que el notario certifica y verifica la documentacin que se adjunta al formulario registral, y tramita los procesos a que se refiere el texto legal. Esta norma slo se entiende en el sentido que la funcin notarial es mltiple y diversa, acorde a los distintos supuestos de regularizacin que se regulan. La funcin notarial se centra en: a) comprobar la validez legal de los ttulos, b) certificar firmas, y c) tramitar procedimientos no contenciosos. De ello se deduce que los aspectos propios de la funcin del notario en la Ley de Regularizacin de Edificaciones NO SON OBJETO
Para desvirtuar esta opinin nos basta recordar el PRINCIPIO DE ROGACIN contemplado en la Ley del Notariado, en virtud del cual, el notario slo acta a peticin de interesado; en caso contrario, debe abstenerse; el mismo que se sustenta en el DERECHO A LA AUTONOMA PRIVADA (autorregulacin de intereses con efecto vinculante) previsto nada menos que en la Constitucin con el nombre de "libre contratacin". 16191 GARCA CONI, Ral Y FRONTINI, ngel. Derecho Registral Aplicado, pg 243. 690
DE CALIFICACIN REGISTRAL. Esta conclusin resulta evidente si tenemos en cuenta que el ordenamiento jurdico no puede conceder las mismas competencias a distintos rganos. En este contexto, si la funcin notarial se contrae a los tres extremos indicados en el prrafo precedente, ello significa que el registrador no puede re-calificar o volver a examinar la apreciacin notarial, bajo pena de fomentar la inseguridad jurdica y los conflictos legales. Esta misma situacin se presenta en el mbito de la dacin de fe pblica, la cual ha sido atribuida al notariado en exclusiva, y por ende, sin necesidad de norma expresa, se entiende que no corresponde a la labor calificadora del registrador. Esta idea directriz merece ser explicada de manera ms didctica. Por ejemplo: el notario tiene la funcin de tramitar el procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio, comprobar el estado posesorio del solicitante, y legitimar una situacin jurdica. El registrador, por tanto, deber acatar el juicio o estimacin notarial, aunque para l no se encuentre comprobado el estatuto de poseedor-domino. Este aspecto queda reservado al notario, y no cabe una nueva calificacin en sede registral. Igualmente, el notario no podr invadir el mbito de actuacin propio de la calificacin del registrador, como es el caso de las formalidades extrnsecas, los antecedentes regstrales (el titular registral debe ser emplazado necesariamente en el procedimiento notarial; pero el proceso judicial es otra cosa), o los requisitos complementarios exigidos por la ley (certificado catastral, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, etc.). Igualmente puede citarse como ejemplo la comprobacin de un documento como productor de fecha cierta, y por consiguiente, susceptible de regularizar la propiedad del adquirente (art. 7o Ley). Esta competencia ha sido atribuida al notario, y aun cuando el registrador no se encuentre de acuerdo con dicha opinin, deber respetar la delimitacin legal de competencias y funciones. Por tanto, debe mantenerse en sus justos trminos los alcances de la funcin registral, y para ello es necesario previamente deslindar las competencias que expresamente han sido atribuidas al notariado y, por ende, se le han excluido al registrador. La idea de una doble calificacin sobre los mismos aspectos debe ser terminantemente rechazada:
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"Al igual que la posicin de negar al Notario la funcin de realizar un juicio de legalidad es inadmisible, tambin lo es atribuirle una funcin similar a la registral, invadiendo trminos, conceptos y funciones propias de la funcin registral. Por ninguno de estos caminos se conduce a ninguna solucin clarificadora, sino a una mezcla de funciones que producir graves confusionismos"16201. Los problemas denunciados por el registrador espaol, han sido, en mucho, superados por medio del artculo 5 o del Reglamento, cuyo contenido intenta delimitar el mbito de la funcin notarial. Sin embargo, el mismo texto reglamentario presenta una norma que introduce una innecesaria polmica: "El notario examinar la documentacin presentada, realizando las comprobaciones que estime pertinentes para su verificacin. DE ENCONTRARLA CONFORME DECLARAR QUE LOS TTULOS PRESENTADOS RENEN LAS CONDICIONES LEGALES NECESARIAS PARA DAR MRITO A LA INSCRIPCIN CORRESPONDIENTE" (artculo 30). Qu quiere decir este precepto? De una lectura textual podramos deducir que el notario cumple adems la labor inherente a la funcin registral, esto es, determinar el acceso de los ttulos al registro. No otra cosa parece entenderse de la facultad notarial de declarar que los ttulos presentados tienen mrito para dar lugar a la inscripcin. El registrador, prcticamente, se convierte en archivero de los documentos notariales, y su funcin queda reducida a cuestiones meramente formales, como podra ser la determinacin de su propio mbito de competencia territorial, o en el mejor de los casos, examinar las solemnidades que se exigen para los traslados notariales. Desde una perspectiva literal, el texto del artculo 30 no deja mucho lugar para las especulaciones tericas. En todo caso, es evidente que la Ley de Regularizacin de Edificaciones y su Reglamento ha significado un decidido avance en el mbito de actuacin del notariado (comprobacin documentara, verificacin de hechos, procedimientos no contenciosos, etc.), lo cual evidentemente repercute en una reduccin de
GARCA GARCA, Jos Manuel "La funcin registral y la seguridad del trfico inmobiliario". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1994, CRPME, Madrid 1995, pg.l 16. 692
la funcin calificadora del registrador. La ecuacin es bastante sencilla: A mayores atribuciones del notario, menores funciones del registrador. Por tal razn, este artculo 30 deber ser entendido dentro del contexto favorable al juicio de legalidad realizado en sede notarial, y en desmedro de las funciones calificadoras del registrador. ste, obviamente, sigue controlando las formalidades extrnsecas de los ttulos, de acuerdo con el mismo documento presentado y a los antecedentes regstrales; pero difcilmente podr examinar la validez sustancial del acto o contrato materia de la regularizacin. sta es la interpretacin que debe darse a la norma, la cual hemos expuesto en las anteriores ediciones de esta obra, y que ha sido acogida oficialmente por la Superintendencia de Registros Pblicos mediante la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN (publicada el 16 de octubre del 2003), que uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial. En tal sentido, el art. 5.2 de la citada directiva seala lo siguiente: "El registrador calificar los ttulos referidos a declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, formacin de ttulos supletorios o saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos [62l]. No ser materia de calificacin la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley No. 27333 y normas complementarias, son de competencia del notario, ni el fondo o motivacin de la declaracin notarial"^.
[62i] Actualmente la referencia debe entenderse remitida a los arts. 32 y 33 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Res. 079-2005-SUNARP/SN (publicado el 30 de marzo del 2005). El art. 32 trata de los alcances de la calificacin del registrador, y el art. 33 sobre los lmites y restricciones a la calificacin. [622] Textualmente la exposicin de motivos de la directiva dice: "(...) Asimismo, atendiendo a lo previsto en el literal f) del artculo 5 de la Ley No. 27333, la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio o de formacin de ttulos supletorios obra en documento notarial, el cual es autntico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, como lo seala expresamente el artculo 12" de la Ley No. 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos; por lo que no corresponde a las instancias regstrales calificar los actos procedimentales realizados por el notario, en virtud de lo expresamente estipulado por las leyes pertinentes, para emitir la declaracin correspondiente, ni corresponde, por ende, calificar el fondo o motivacin de tal declaracin notarial (...)".
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Esta limitacin no opera cuando se trata de expresas prohibiciones legales que el notario debe acatar, y tambin el registrador, por lo que cabe rechazar la inscripcin cuando se infringe la citada prohibicin. Hubo un caso emblemtico resuelto por la Sala Transitoria del Tribunal Registral, en la cual se dispuso la tacha del ttulo por cuanto no proceda la regularizacin de edificaciones cuando se trata de predios declarados monumentos histricos o ubicados en centros histricos. A pesar de ello, un Notario de Lima en forma descuidada y negligente procedi a llevar a cabo la certificacin de regularizacin. He aqu la Resolucin N 762-2009SUNARP-TR-L de fecha 05 de junio de 2009, firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios Len, con ponencia del primero, en la cual se dispuso la tacha del ttulo por contener defecto insubsanable: "I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESENTADA Solicitud de inscripcin de la ampliacin de declaratoria de fbrica en va de regularizacin del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, adems, se solicita independizar una seccin de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un rea ocupada de 181,49 m2 y rea techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2. Se adjunta parte notarial de la escritura pblica de modificacin de independizacin otorgada por Mishell Rabanal Backus, ante Notario de Lima Torge Gonzales Loli con fecha 17 de noviembre de 2007; Formulario registral segn Ley No. 27157 con firmas certificadas ante el mismo notario con fecha 24 de marzo de 2009, anexo, informe tcnico de verificacin, certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, plano de ubicacin, planos de distribucin, planos de independizacin; copia legalizada de los mismos planos aprobados por el Instituto Nacional de Cultura a travs de la Direccin de Patrimonio Histrico Cultural y Republicano. II. DECISIN IMPUGNADA La Registradora Pblica del Registro de Predios de Lima Blanca
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REGULARIZACION INDIVIDUAL DEL MBITO JURDICO Y FSICO DE PREDIOS: ASPECTOS GENERALES
Liliana Borda Gonzales formul tacha sustantiva del ttulo por cuanto el bien inmueble susceptible de regularizacion se encuentra en el Centro Histrico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibicin emanada en el art. 2o de la Ley 27580. III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN El apelante manifiesta que cuenta a su favor con el pronunciamiento del Instituto Nacional de Cultura aprobando los planos, por lo que se entiende subsanado el defecto advertido por la registradora. IV. ANTECEDENTE REGISTRAL Bien inmueble ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima; sobre el cual se solicita inscribir la ampliacin de declaratoria de fbrica del octavo piso e independizacin correspondiente. V . PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como ponente el Vocal Gunther Hernn Gonzales Barrn. De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la siguiente: - Si tiene incidencia las normas jurdicas que se encontraban vigentes al momento de culminar la construccin para efecto de aplicar la Ley de Regularizacion de Edificaciones. VI. ANLISIS
1. El recurrente solicita inscripcin de la ampliacin de declaratoria de fbrica en va de regularizacion del octavo piso y azotea del edificio ubicado en Avenida Abancay No. 459-461 Lima, cuya partida matriz consta en el asiento 19 de fojas 358 del tomo 914, continuado en la Partida Electrnica No. 7021792 del Registro de Predios de Lima. En virtud de ello, adems, se solicita independizar una seccin de dominio exclusivo con dos niveles; el primero con un rea ocupada de 181,49 m2 y rea techada de 178,50 m2; y un segundo nivel de azotea con 178,05 m2.
2. La registradora se opone a la inscripcin por cuanto el bien

inmueble susceptible de regularizacion se encuentra 695
en el Centro Histrico de Lima por lo que resulta aplicable la prohibicin emanada en el art. 2o de la Ley 27580.
3. En el presente caso el bien inmueble materia de regularizacin se ubica en el Centro Histrico de Lima conforme aparece del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios emitido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde dilucidar si en este caso procede regularizar edificaciones al amparo de la Ley No. 27157 y dems legislacin complementaria.
4. De conformidad con el art. 2 de la Ley 27580, las obras

vinculadas con el Patrimonio Cultural requieren la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohibe las autorizaciones en va de regularizacin. Por su parte, el art. 1 acpite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nacin, considera dentro de este concepto los centros histricos y otras zonas monumentales. En suma, de este conjunto normativo se deducen dos conclusiones: i) Sobre bienes considerados patrimonio cultural se requiere la autorizacin previa del INC; ii) Sobre bienes considerados patrimonio cultural no se puede regularizar edificaciones, lo que se entiende referido, por ejemplo, a la Ley 27157 y legislacin complementaria. Por lo dems, un caso anlogo ya fue resuelto por otra Sala del Tribunal Registral, conforme aparece de la Resolucin No. 235-2009-SUNARP-TR-L de fecha 20 de febrero de 2009, por lo que el criterio se reitera.
5. En el caso materia de anlisis, y por imperio de las normas

antes citadas, estamos en presencia de un bien regulado por la Ley del Patrimonio Cultural por encontrarse en Centro Histrico; y aun cuando el usuario adjunta los planos aprobados por el INC, sin embargo, ese solo hecho no autoriza a que se utilice el sistema de la Ley 27157 sobre regularizacin de edificaciones sin control municipal, de acuerdo con la conclusin ii) que se expone en el considerando anterior. Por lo tanto, la inscripcin solicitada no puede extenderse por prohibicin legal, lo que en el mbito registral corresponde a la tacha del ttulo por defecto insubsanable segn el art. 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
6. Adems, este Tribunal advierte un nuevo defecto del ttulo

que impide su inscripcin. En efecto, debe tenerse en cuenta la escritura pblica de independizacin en propiedad horizontal y reglamento interno otorgada por el entonces propietario Cuerpo Tcnico de Tasaciones, extendida ante Notario de Lima Luis Galindo Pardo con fecha 27 de diciembre de 1985, la misma que dio mrito a la inscripcin del asiento 15, fojas 356, tomo 914 del Registro de Predios de Lima (ttulo archivado No. 29564 de 15-07-1986), y en la cual se establece que los aires son zona reservada para el propietario con un rea de 163.1662 m2. Sin embargo, el rea ocupada de la nueva unidad inmobiliaria que se sustenta en dichos aires cuenta con una superficie de 181.49 m2, lo que constituye una discordancia sustancial pues se estara invadiendo las zonas comunes de la edificacin. Siendo ello as, sera necesario que se adecu el ttulo con los antecedentes regstrales, de conformidad con el art. 2011 del Cdigo Civil.
7. Ahora bien, con respecto a la alegacin del apelante referida a que la construccin se levant con anterioridad a las prohibiciones legales establecidas a los bienes del patrimonio cultural; este Tribunal considera necesario manifestar lo siguiente: la situacin de hecho que se produce por una construccin irregular, sin licencia municipal, no constituye un derecho adquirido pues se trata justamente de un hecho antijurdico. Por tanto, una circunstancia simplemente fctica no puede generar un derecho a efecto que se le aplique la normativa vigente al momento de producirse el acto ilegal. Tngase en cuenta, de conformidad con el art. III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que la irretroactividad de las leyes se aplica a las relaciones y situaciones jurdicas consumadas durante la vigencia de la norma anterior pues tiene como mira la seguridad jurdica, pero de ningn modo se aplica a los hechos antijurdicos ya que stos no pueden reclamar estabilidad o seguridad normativa. En tal sentido, un propietario que construye o edifica sin licencia asume el riesgo de su actuacin contraria al derecho. Por ejemplo, hoy un propietario puede regularizar fbricas mediante un procedimiento municipal, pero si maana se derogase esa norma, ello no lo autoriza-
ra a que alegue la norma anterior por "tener un derecho adquirido", ya que precisamente no contaba con ninguna situacin jurdica a su favor; y si en su momento no opt por regularizar la circunstancia de hecho, entonces luego no podr hacerlo por virtud de la aplicacin inmediata de las normas. Por lo dems, un principio general del derecho indica que nadie puede alegar la torpeza propia, es decir el incumplimiento de la ley, en su beneficio; y con el fin de obtener una seguridad jurdica que no se tiene cuando el ciudadano se pone al margen del derecho. 8. En conclusin, en una situacin como la descrita en el presente caso el usuario regulariza el hecho antijurdico de acuerdo a las normas vigentes al momento de ajustarse al derecho, esto es, cuando tramita y certifica el expediente de regularizacin, salvo disposiciones de derecho transitorio que no existen en esta hiptesis. Por tanto, aqu debe aplicarse la normativa estrictamente vigente al momento de regularizar, y no la anterior". De acuerdo con el art. 2.1 de la Ley 27333 y el art. 30 del Reglamento de la Ley N 27157, el notario es responsable por la legalidad formal (prima faci) de los actos contenidos en el formulario de regularizacin. Esa norma se conciba con el notario de corte latino, quien no se limita a recibir la declaracin de las partes y documentarlas bajo el principio de veracidad, sino que previamente debe cumplir su deber de consejo y asesora; y en tal sentido negar su participacin cuando el acto contraviene la ley. En el presente caso, el bien inmueble se ubica dentro del centro histrico de Lima, por lo cual se encuentra prohibida la regularizacin de edificaciones al amparo de la Ley 27157, en virtud de la expresa norma legal que se cita en la resolucin del Tribunal Registral. Pues bien, y entonces por qu el notario extendi la certificacin? Se trata de un caso evidente de responsabilidad. El notariado no se ha creado para certificar firmas a diestra y siniestra, sino para brindar oportuno consejo en los actos de relevancia para el trfico patrimonial, y solo luego de ello proceder a extender los documentos correspondientes. En el mbito de la regularizacin
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de edificaciones es imperativo que el notario verifique la legalidad de los documentos que conforman el expediente respectivo. Es oportuno, pues, llamar la atencin de la importancia de la funcin notarial; pero ms relevante an es que sus propios protagonistas cumplan la ley y respeten la tradicin; en el presente caso, el notario incumpli flagrantemente la ley. Sin embargo, los lobbys no solamente existen en el mbito econmico y poltico, sino tambin en el jurdico. Es decir, "t eres mi amigo, entonces te ayudo con una resolucin que te favorezca". De otra forma no puede explicarse la lamentable Resolucin del Tribunal Registral N 3082010-SUNARP-TR-L de 20 de agosto de 2010, apresuradamente convertido en "precedente" por el 62 Pleno del Tribunal Registral (publicado en 06 de septiembre de 2010), por la cual se permite la regularizacin al amparo de la Ley 27157 de edificaciones pertenecientes al patrimonio cultural de la Nacin, siempre que se cuente con la aprobacin del Ministerio de Cultura (antes: Instituto Nacional de Cultura). Este criterio no puede sostenerse bajo ningn punto de vista, por lo siguiente:
a) Segn el art. 2 de la Ley 27580, las obras vinculadas con el

Patrimonio Cultural requieren la autorizacin previa del Instituto Nacional de Cultura (INC), por lo que se prohibe las autorizaciones en va de regularizacin. Por su parte, el art. 1 acpite 1.1 de la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nacin, considera dentro de este concepto los centros histricos y otras zonas monumentales. Claramente se trata de una norma prohibitiva que el Tribunal Registral ha soslayado.
b) Aqu existe una confusin: la aprobacin de los planos por la

dependencia estatal no implica un salvoconducto para regularizar una edificacin sin control alguno, sino que en tal caso el interesado tiene cumplido uno de los requisitos para obtener la autorizacin municipal. Recurdese que la conformidad de obra puede obtenerse ex ante o ex post, es decir, en va de regularizacin, con control municipal y pago de una multa, lo que no ocurre con el sistema de la Ley 27157, que solo requiere del verificador.
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c) Los centros histricos y zonas monumentales, por expresa previsin legal, requieren licencia en todos los casos. No cabe la regularizacin "informal", sin licencia. Ntese que aqu existe un especial inters de proteccin, de orden incluso constitucional.
d) En consecuencia, una vez que el Ministerio de Cultura autoriza la

obra realizada irregularmente, entonces el propietario acude a la Municipalidad para obtener una licencia en va de regularizacin, lo que implica solicitud, control y pago de una multa; cosa muy distinta a entender que la edificacin ya se encuentra automticamente regularizada mediante el fcil expediente de un verificador. Por ah se ha intentado justificar la criticada resolucin mediante una sorprendente opinin: "Lo ltimo nos muestra un Tribunal Registral que da preferencia a la Constitucin en la proteccin del patrimonio cultural de la Nacin, lo que dar seguramente que hablar a propsito de la posibilidad de expandir el llamado control difuso de la constitucionalidad"16231. No entendemos cmo una decisin que abandona el patrimonio cultural, pues admite la regularizacin sin ningn control municipal, termine en realidad "protegindolo"; y peor an, "dando preferencia a la Constitucin". Parece que el comentarista ha ledo otra resolucin.
16231
RUBIO BERNUY, David. "Anlisis de los ltimos seis precedentes regstrales de observancia obligatoria". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 202, Lima, septiembre 2010, pg. 51.
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CAPTULO VIII REGULARIZACION INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
1. PROCEDIMIENTOS DE REGULARIZACIN DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS (REGULARIZACIN CON SANEAMIENTO DE TITULACIN) La ley establece dos clases de procedimiento de regularizacin de la propiedad sobre predios que ya estn inscritos16241: Regularizacin de la propiedad mediante documento privado de fecha cierta (art. 7o, primer prrafo, Ley). Regularizacin de la propiedad mediante procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio (art. 7, segundo prrafo, Ley). Estos supuestos de regularizacin han sido denominados en el Reglamento como SANEAMIENTO DE TITULACIN: "5 el trmite destinado a obtener la titulacin o acreditacin de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificacin a regularizar, a fin de hacerla idnea para su acceso al registro. Comprende los trmites de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o de formacin de ttulos supletorios" (artculo 2.2, Reglamento).
[624] gn e prximo captulo se estudiarn los procedimientos de regularizacin de la propiedad sobre predios no-inscritos, es decir, los que nunca han accedido al Registro
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La Ley 27157 estuvo pensada para regularizar construcciones, y cuando sea necesario "sanear la titulacin". Sin embargo, son usuales las hiptesis en las cuales no exista edificacin. Por ejemplo: "A" es poseedor por ms de diez aos de un inmueble determinado, y necesita regularizar solamente el derecho de propiedad que ha adquirido en virtud a la prescripcin, ya que el edificio levantado sobre el terreno se encuentra debidamente inscrito en el registro. Es posible que esta situacin fctica sea regularizada de acuerdo con las reglas de la Ley 27157 y su Reglamento? En primer lugar, si la regularizacin de propiedad se refiere a un terreno o solar, en el cual obviamente no hay edificacin alguna, sta se encuentra permitida por el art. 5-k) de la Ley 27333: "El presente trmite comprende tambin a la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones". En segundo lugar, si la regularizacin de un predio se refiere exclusivamente a la propiedad, pero no a la fbrica pues sta ya consta inscrita en el registro, entonces la opinin que ha prevalecido es reconocer dicha posibilidad, en base justamente a la norma que permite la regularizacin de terrenos; por tanto, el art. 2,2 del Reglamento ("SANEAMIENTO DE TITULACIN: Es el trmite destinado a obtener la titulacin o acreditacin de la propiedad del terreno SOBRE EL QUE SE LEVANTA LA EDIFICACIN A REGULARIZAR ...") debe entenderse complementado por el art. 5-k) de la Ley 27333. Las resoluciones del Tribunal Registral apuntan en esta direccin (dcimo precedente adoptado en el 12 Pleno del Tribunal Registral) En abono de esta postura debe tenerse en cuenta que la voluntad primordial del legislador es facilitar el saneamiento de la titulacinde los predios sean construidos o no; ya que una diferenciacin basada en la existencia de un edificio por regularizar, sera un elemento arbitrario. En este sentido consideramos conveniente transcribir la parte pertinente de la Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley 27157:
"La falta de titulacin saneada no permite vender a valores ptimos, no permite tampoco la herencia regular entre padres e hijos y menos permite acceder al prstamo con garanta de los inmue704
REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
bles. Todo esto lleva consigo a una paralizacin de la economa y a mantener una cantidad de inversin inmobiliaria congelada, sin poder introducirla al mercado de bienes y servicios, limitndola nicamente a bienes de puro uso, o, en todo caso son objeto de transacciones informales, con los altsimos costos y riesgos que ello implica". La norma prevista en el art. 5-k) de la Ley 27333, sobre saneamiento de propiedad en terrenos, se aplica a la prescripcin adquisitiva, y por extensin a los ttulos supletorios (art. 6 Ley 27333); sin embargo, queda la duda si esa misma solucin se aplica a los casos de regularizacin mediante documento privado de fecha cierta, pues a falta de norma parece que no podra utilizarse este ltimo mecanismo cuando no existan edificaciones materia de regularizacin. 2. REGULARIZACIN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE DOCUMENTO PRIVADO DE FECHA CIERTA 2.1. mbito de aplicacin Para regularizar la propiedad inscrita, el art. 7 o de la Ley seala que se deber adjuntar documento pblico, minuta, adjudicacin, o cualquier documento privado de fecha cierta que PRUEBE el derecho de propiedad. Esta norma se aplica igualmente a toda clase de unidades inmobiliarias, en virtud a la expresa remisin contenida en los artculos 9 o, 14 y 17. Para que opere este procedimiento de regularizacin se necesita la presencia de dos requisitos fundamentales:
a) El solicitante de la regularizacin debe haber adquirido el dominio

de quien aparece con derecho inscrito, esto 'es, que exista tracto sucesivo entre el titular registral y el transferente del derecho, pero falta recomponerlo mediante el correspondiente ttulo.
b) El solicitante de la regularizacin debe contar con documento

pblico imperfecto o documento privado de fecha cierta que sustente la transferencia dominical otorgada por el titular registral a su favor.
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La Ley no establece un procedimiento especial para la tramitacin de este sistema de regularizacin, por lo que bastar que el notario certifique y verifique la documentacin que le presente el rogante, en el sentido que formalmente es ttulo suficiente para la inscripcin (as tambin se pronuncia el art. 2.1 de la Ley 27333). El Reglamento considera suficiente que se adjunte el documento (escritura imperfecta o documento privado de fecha cierta) que sustenta la adquisicin de propiedad. En este sentido el expediente de regularizacin podr ser acompaado adems por: "copia literal de dominio o documento pblico, o privado de fecha cierta, donde conste el derecho de propiedad del solicitante o la solicitud de saneamiento de titulacin, de ser el caso" (artculo 25, inciso a, Reglamento). Conforme hemos visto en el acpite anterior, en esta modalidad de saneamiento queda la duda respecto a su procedencia cuando no exista una construccin susceptible de regularizacin. 2.2. Caractersticas del documento sustentatorio Los artculos 7o, 9o, 14 y 17 de la Ley sealan que el procedimiento de regularizacin de la propiedad requiere la presentacin del formulario registral acompaado del ttulo de propiedad que puede ser escritura pblica, minuta, adjudicacin, o cualquier otro documento pblico o privado de fecha cierta que lo pruebe. El documento pblico es aquel otorgado por notario o funcionario pblico competente en el ejercicio de su funcin, que cumple las solemnidades legales, y cuyo fin es reputar un cierto hecho o acto como autntico. Es el caso de la escritura pblica, as como de los actuados judiciales, o de las resoluciones administrativas. En todos ellos concurren los elementos caracterizadores del documento pblico; sin embargo, la finalidad que cumplen es muy diversa. En este sentido el documento notarial, y especficamente la escritura pblica, tiene como objetivo sustancial albergar un acto jurdico, que se constituye en la piedra angular para la transferencia de derechos reales en un sistema causalista como el nuestro. La escritura pblica viene a ser el ttulo material que contiene los actos, contratos o derechos inscribibles. A ello se suma su carcter de instrumento autntico y de privilegiado valor probatorio:
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"Es garanta para el cumplimiento de los convenios. El Estado no slo debe actuar ante las relaciones de derecho de los individuos con posterioridad a las mismas, cuando violadas las normas pone la justicia a disposicin de ellos y esta resuelve el caso planteado, restableciendo la normalidad -dando a cada uno lo suyo-. Tiene tambin que hacer imperar el derecho en todo momento y al constituirse una obligacin debe asegurar por todos los medios a su alcance su cumplimiento, porque cumplindola el derecho ser normal y no patolgico"'6251. Esta necesidad de seguridad jurdica preventiva exige que las inscripciones regstrales deban fundarse en las slidas bases que le proporciona el documento pblico (artculo 2010 C.C. y art. 7 o Ley 27755). No obstante, la Ley 27157 inspirado en distintos fines, simplifica el requisito del documento pblico en aras de facilitar el acceso al registro, y para ello enumera otros instrumentos inscribibles. Puede llamar la atencin, sin embargo, que la Ley se refiera a la escritura pblica como "instrumento subsidiario", siendo que aquella es la forma documental tpica para acceder al Registro. Es decir, sin necesidad de leyes excepcionales o de emergencia, la escritura pblica se constituye en el documento idneo para la inscripcin. Por tanto, la nica interpretacin lgica pasa por entender que la escritura pblica utilizada en el procedimiento de regularizacin es un DOCUMENTO IMPERFECTO, esto es, que por motivos sustanciales o estrictamente formales, dicha escritura no puede acceder a la inscripcin. Sera el caso de una escritura pblica de ratificacin de compraventa, en que el acto ratificado (originario) no haya sido documentado en forma pblica. Tambin podra citarse como ejemplo la situacin producida por una escritura pblica que contenga clusulas contradictorias entre s, las mismas que aparezcan salvadas a travs de un documento complementario sin solemnidad pblica.
16251
GONZLEZ, Carlos Emrito. Teora General del Instrumento Pblico, Ediar, Buenos Aires 1953, pg. 68.
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Dentro de esta poltica simplificadora, la Ley prev adems la utilizacin de documentos privados de fecha cierta, los mismos que son objeto de una definicin especial por parte del Reglamento y que por ende, descarta la definicin que sobre el mismo tema establece el Cdigo Procesal Civil. En efecto, el Reglamento considera como tales los siguientes documentos (artculo 2.2o):
a) Documentos privados con firmas legalizadas, b) Documentos privados reconocidos judicialmente, c) Documentos privados que han sido materia de cotejo pericial
conforme, respecto de la firma del otorgante,
d) Escrituras imperfectas otorgadas ante Juez de Paz, e) Minutas presentadas al despacho notarial, con la respectiva
constancia de su ingreso expedida por el notario que conserva el archivo. Sobre el particular tenemos algunas objeciones que anotar:
* Se define al documento privado de fecha cierta como aquel que

adquiere idoneidad para acreditar con certeza la fecha de realizacin del acto o contrato contenido en l (artculo 2.2, Reglamento). Esta definicin adolece de ambigedad, pues considera que la fecha puesta en el acto jurdico es la que adquiere certidumbre. Ello no es cierto, ya que la certeza de la fecha opera en el momento que se produce la diligencia o constatacin por funcionario pblico, notario o por otra circunstancia indubitable. Por ejemplo: la fecha cierta de un documento con firmas legalizadas notariales se produce al da de realizarse la diligencia notarial, sea cualquiera el fechado del documento (artculo 97 Ley del Notariado). Igual ocurre con los documentos reconocidos judicialmente, o con cualquiera de los sealados en la definicin legal.
* Se seala como documento privado de fecha cierta a aquel que ha

sido materia de cotejo pericial conforme. Sin embargo, no exige que el cotejo pericial se haya realizado ante rgano jurisdiccional, pudiendo presumirse que el peritaje realizado ante
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persona privada permita adquirir la fecha cierta. Sin embargo, una interpretacin correctora nos debe llevar a la conclusin que el cotejo es una institucin netamente procesal y por tanto, el Reglamento presupone que la pericia deba realizarse necesariamente en la va judicial (va prueba anticipada, por ejemplo).
* Luego de dos aos del cese de un notario, el archivo -que antes

pasaba a otro notario designado, y que ahora pasa al respectivo Colegio de Notarios- es trasladado al Archivo General de la Nacin o a los Archivos Departamentales; siendo as, la constancia relativa a las minutas ingresadas al despacho notarial no necesariamente debern ser expedidas por el notario, ya que de acuerdo con las normas vigentes es posible que dicha constancia pueda ser emitida por el funcionario autorizado del Archivo, o antes por el Colegio de Notarios respectivo.
* En el caso de las actuaciones judiciales (reconocimiento judicial, o

cotejo pericial), la certeza de la fecha debera retrotraerse a la presentacin de la demanda o solicitud. Algo ms: la segunda disposicin transitoria de la Ley 26366 convalid las certificaciones de los abogados en los formularios del Registro Predial (derogado actualmente por la Ley 27755), los cuales mantuvieron vigencia hasta junio de 2004 en el que se derogaron las normas que regan dicho sistema. Si bien esos instrumentos no pueden admitirse hoy como ttulos inscribibles (por virtud de una cuestionable norma reglamentaria del registro), sin embargo, podran fundar un procedimiento notarial de regularizacin basado en documento de fecha cierta. Igual ocurre con los documentos privados autorizados por abogado (ejemplo: minuta), que fueron extendidos con FECHA ANTERIOR a la creacin del Registro Predial (antes del Dec. Leg. 495, de 1998), que en forma ultractiva fueron convalidados por el tercer prrafo de la segunda disposicin transitoria de la Ley 26366: "Lo dispuesto en el artculo 5 o del Decreto Legislativo N 495 y en el artculo 2 o de su Reglamento es aplicable incluso respecto de los actos jurdicos y/o contratos contenidos en instrumentos privados firmados antes de la aplicacin del
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sistema del Registro Predial, siempre que el abogado que firme dicho documento contara a esa fecha con los mismos requisitos actualmente previstos en las normas del Registro Predial para el empadronamiento". Esta norma prcticamente ha pasado desapercibida y hubiera sido til para formalizar muchos actos y negocios jurdicos que solo constaban en documento privado. 2.3. Funcin del notario El Notario deber COMPROBAR la validez legal de los ttulos o documentos de fecha cierta que sustentan los derechos, actos o contratos objeto de inscripcin (art. 5-a Reglamento). Este precepto debe interpretarse conjuntamente con el artculo 5 de la ley, por lo cual el notario cumplir las siguientes funciones:
A) DEBE CERTIFICAR, es decir, COMPROBAR que el documento

existe y que es de fecha cierta. Adems se encontrar en la obligacin de apreciar la validez del negocio jurdico (ej: la donacin de inmuebles requiere de escritura pblica y, por tanto, no basta la minuta para ser objeto de regularizacin), o si realmente el acto contiene un ttulo de transferencia dominical (ej: no podr regularizarse un contrato preparatorio), o si existe pacto en contrario (ej: minuta en la cual se estipula que slo se elevar a escritura pblica cuando se cancele el precio, o que el pago se realizar a la firma de dicho instrumento pblico).
B) DEBE VERIFICAR, es decir, constatar que el documento es

autntico, esto es, que la autenticacin puesta en l -y que le da fecha cierta- corresponde al notario que dice ser. El art. 7o de la Ley requiere el ttulo material (documento pblico o privado de fecha cierta), pero acompaado de la certificacin notarial respecto a la validez legal del ttulo, el cual consiste en una atestacin que se realiza en el propio formulario registral (FOR), el que cuenta con un casillero especfico para este dato. La Ley 27333 tambin menciona esta certificacin: "La regularizacin de edificaciones que realice, al amparo del Ttulo I de la Ley N 27157, un propietario que cuenta con ttulo de propiedad que conste en documento de fecha cierta, resolucin
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REGULARIZARON INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
administrativa o (...) se tramita ante un notario pblico (...)" (art. 3.2). Por tanto, no basta que el interesado presente directamente el ttulo de fecha cierta al registro, pues es menester que el notario compruebe la validez legal del ttulo mediante la certificacin en el FOR. Por ltimo, debemos destacar que en muchos casos los ttulos materiales de dominio consignan saldos de precio impagos por parte de los compradores. En tal caso, tambin proceder la regularizacin, sin perjuicio que el registrador inscriba la hipoteca legal. Debe tenerse en cuenta que la Ley establece un procedimiento para regularizar ttulos de propiedad, y construcciones sin declaracin de fbrica, in-dependizacin o reglamento interno. En ningn caso la Ley establece un trmite especfico para liberar cargas o gravmenes de los inmuebles. Por tal razn, ser irrelevante que el solicitante acredite el pago del saldo de precio con documentos privados o documentos pblicos irregulares o insuficientes, ya que para estos casos el notario carece de facultades de actuacin. 3. REGULARIZACIN DE LA PROPIEDAD MEDIANTE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN VA NOTARIAL16261 3.1 Introduccin La prescripcin adquisitiva en va notarial resulta procedente, segn la ley, solo en los casos en que el interesado carezca de ttulo adquisitivo (es decir, cuenta con la posesin a su favor), o cuando tiene el mencionado ttulo, pero su transmitente no es el titular con derecho inscrito (art. 7 o, 9o, 14 y 17 Ley 27157, de Regularizacin de Edificaciones). El Reglamento (Dec. Sup. No. 035-2006-VIVIENDA) agrega que: "procede tramitar notarialmente la prescripcin adquisitiva de de dominio, cuando el interesado acredita posesin continua, pacfica y pblica del inmueble por ms de diez (10) aos (...)".
1626] gi tema civil de la prescripcin adquisitiva puede verse con gran detalle en nuestra obra: GONZALES BARRN, Gunther Hernn. La Usucapin. Fundamentos de la prescripcin adquisitiva de dominio, Jurista Editores, Lima 2010. 711
Sin embargo, queda la duda si dicha ley resulta compatible con la Constitucin, o no, ya que el notario est impedido de dilucidar los derechos cuando media un conflicto de intereses, propio de la funcin jurisdiccional. 3.2 Anlisis sobre la constitucionalidad de la potestad del notario para declarar la prescripcin adquisitiva 3.2.1 Bases para determinar cuando una pretensin es nocontenciosa Uno de los problemas fundamentales del Derecho privado prctico es lograr que el propietario pueda contar con una adecuada prueba de su derecho (ttulo). En buena cuenta, lo que se busca es configurar un rgimen legal de prueba de la propiedad que permita responder con facilidad a las siguientes preguntas: a) Quin es el propietario de un bien?, b) Qu ttulos puede exhibir el propietario como prueba eficaz?, c) Qu otros derechos concurren con el propietario respecto al mismo bien? Desde muy antiguo se advirti que el tema era sumamente complejo, pues la adquisicin a ttulo derivativo implica siempre una investigacin preliminar respecto al poder de disposicin invocado por el enajenante. En efecto, cuando el adquirente recibe a ttulo derivativo un bien, la validez de su adquisicin depende de la adquisicin de su causante, y as sucesivamente hasta llegar al propietario original 16271. La dificultad que entraa probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta el propietario actual, se llam en el Derecho romano como "prueba diablica" (probatio diablica), lo que aluda a una prueba muy difcil o imposible de alcanzar1628'. As pues, en el Derecho romano rigi en toda su extensin la regla por la cual no se puede transferir a otro ms derecho del que uno tiene. De este principio resulta que, para enajenar, es preciso ser propietario, y en
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo III, EJEA, Buenos Aires 1979, pg. 330. NICOLIELLO, Nelson. Diccionario del Latn Jurdico, JM Bosch Editor - Julio Csar Faira Editor, Barcelona 1999, pg. 240.
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consecuencia, probarlo[629]. lvarez Caperochipi considera que la propiedad no slo est inseparablemente ligada a su prueba, sino adems que la ontologa del derecho de propiedad es puramente formal y se reduce a la titulacin1630'. Ante la dificultad de la prueba diablica 16311, el ordenamiento jurdico establece un mecanismo dogmtico de prueba de la propiedad: la usucapin. Si bien la funcin social y econmica de la usucapin es constituir un MEDIO DE PRUEBA DE LA PROPIEDAD, sin embargo, ello no puede hacer olvidar que la funcin jurdica de este instituto es provocar la adquisicin de la propiedad del sujeto poseedor en contra del sujeto que haya contado, hasta ese momento, con el ttulo formal de dominio; es decir, la prescripcin adquisitiva conlleva el nacimiento del derecho en cabeza de un titular originario, y la consiguiente extincin del derecho anterior. Por tanto, esta figura constituye un tpico proceso contencioso, en el cual se cancela, extingue y elimina el derecho ajeno que corresponda al anterior propietario. Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado sufre la prdida de un derecho sin su asentimiento, consti-
[629i PETIX, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Albatros, Buenos Aires 1961, pg. 355-356. Se reconocan algunas excepciones a esta regla, que en realidad eran supuestos por los cuales el enajenante actuaba por cuenta del propietario a travs de una especie de representacin legal. Era el caso de los tutores y curadores, mandatario, acreedor prendario o hipotecario, quienes podan vender la cosa cuando el propietario no cumpla con el pago de la obligacin. 16301 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 18. [6311 Si todo hecho jurdico se apoya en una situacin jurdica inicial, ello quiere decir que la eficacia de todo negocio jurdico depende que ste se celebre por el sujeto de la situacin jurdica inicial y la efectiva realidad de su titularidad. As resulta obvio que la consumacin de cualquier negocio dispositivo sobre un bien inmueble depender de la titularidad que el transferente tenga sobre dicho bien, es decir, que se trate de su propietario. La prueba se preestablece con el ttulo de adquisicin, en especial, tratndose de bienes inmuebles: ROMERO VIEITEZ, Manuel y otros. "Problemas que afectan al principio de seguridad jurdica derivados de un sistema de transmisin de inmuebles mediante documento privado. El seguro de ttulo". En: Revista de Derecho Notarial, Madrid 1978, pg. 176. En este sentido, la prueba de la propiedad se encuentra ntimamente vinculada con el ttulo que el propietario pueda exhibir frente a los terceros, el mismo que debe producir certeza respecto del derecho que contiene. 713
tuye el mbito propio de la jurisdiccin, ya que sta busca poner fin a la controversia a travs del rgano al que la Constitucin ha delegado en exclusiva la funcin de jurisdiccin: el Poder Judicial. Siendo ello as, el notario no puede intervenir en la tramitacin de procedimientos de prescripcin adquisitiva, pues ello implica arrogarse el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Alguien sostendr, por ah, que en estos procedimientos notariales "no hay contencin porque el propietario no se opone". Craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones jurdicas, absolutamente todas, deberan ser de conocimiento del notariado. As, tendramos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o que cobran deudas. Todo sera posible a condicin que "el demandado no se oponga", pues en tal caso el asunto sera "no contencioso". Es evidente que las pretensiones jurdicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se oponga, conteste o formule contradiccin. Nada de eso. La contencin, y con ello la exclusividad del Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a cumplir la pretensin de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema. Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer el rehuse del deudor a cumplir, incluso contando con la colaboracin de un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecucin para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece,, por ejemplo, con la ejecucin de hipotecas. Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son contenciosas, sino tambin las acciones declarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobacin de un derecho o de una determinada situacin jurdica, como ocurre con el caso tpico de la accin declarativa de dominio (o "mejor derecho de propiedad", segn la idea que subyace en este trmino jurdico de corte nacional). En esta ltima no se condena a nada,
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simplemente se dilucida quin es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer una cualidad jurdica que es invocada por un tercero. Nadie, creo, podra sostener con mnima sensatez que los procesos de mejor derecho de propiedad "deben delegarse al notario cuando no hay oposicin". Pues bien, la misma situacin se presenta en el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio, pues aqu se pretende extinguir el derecho de un propietario, y siempre contra su voluntad, por lo que se va a forzar su resistencia mediante un acto de jurisdiccin. La usucapin, tanto como la accin de mejor derecho de propiedad, reivindicacin, interdicto o desalojo, siempre tendr la condicin de contenciosa. Es de su naturaleza y esencia, por lo que resulta irrelevante que el demandado se oponga o no. En efecto, cmo puede ser no-contencioso un proceso que inviste a un simple poseedor como propietario en contra de la voluntad del titular actual y que, adems, deroga y cancela el derecho de este ltimo? cmo puede ser nocontencioso un proceso que implica CANCELAR EL ASIENTO (DERECHO INSCRITO) del antiguo dueo (art. 952 CC)? La respuesta es obvia y lo confirma el Derecho comparado: se trata de un asunto contencioso, y as ocurre en todos los ordenamientos jurdicos, con alguna excepcin muy particular (Portugal). Ntese que los pases que acogen el sistema del notariado latino, siempre han reclamado la asuncin de materias jurdicas no-contenciosas, pero nunca se han manifestado a favor de declarar el derecho de propiedad o de reconocer la usucapin. 3.2.2 Por fin, cundo una pretensin es no contenciosa? Ya hemos dicho que una peticin se califica de contenciosa cuando la pretensin de un primer sujeto est destinada a que se reconozca o ejecute un derecho, mientras que paralelamente se presenta la resistencia de un segundo sujeto a efecto de negar que se produzca dicho resultado. Bien podra decirse que lo contencioso se caracteriza por contraponer una voluntad de querer y, frente a ella, una voluntad de negar.
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La resolucin del contrato por incumplimiento es tambin una tpica hiptesis contenciosa, pues la peticin de extinguir en forma sobrevenida el vnculo contractual se encuentra enfrentada con aquella que busca mantener dicho vnculo. Y no basta que el demandado "no se oponga" para eliminar su carcter contencioso, ya que, en primer lugar, el silencio no es manifestacin de voluntad; y en segundo lugar, la decisin de resolucin extingue los derechos de la contraparte, fulmina la relacin jurdica en la que haba otro involucrado y modifica la situacin pre-existente. Por tanto, cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso, en forma natural o por esencia. Por el contrario, cuando una peticin no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algn posible afectado, entonces s claramente estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensin se dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad. El notario espaol Vsquez Campo seala como diferencia entre la actividad judicial y la notarial lo siguiente: "El notario acta en sentido positivo solo cuando las normas objetivas del Derecho hallan en las voluntades privadas la adhesin debida; el juez interviene, o debe intervenir, solamente cuando se presume o se demuestra que alguna de dichas voluntades se despeg de tales normas, ya de un modo espiritual -desconocindolas, negndolas-, ya de un modo material -vulnerndolas, perturbndolas-"16321. Ntese que basta "presumir" que la voluntad privada es negativa, lo que indudablemente ocurre cuando la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva se decide SIN LA VOLUNTAD CONFORME del propietario. Esa circunstancia hace presumir que se acta con su negativa; y eso es un asunto claramente contencioso.
[632] Qt_ GASTAN TOBEAS, Jos. Funcin notarial y elaboracin notarial del derecho, Instituto Editorial Reus, Madrid 1946, pg. 23. 716
Dgase lo que se diga, y por quien lo diga, no se puede rechazar lo obvio y evidente. Distinta es la situacin cuando s se conocen las personas afectadas, pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene carcter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindicacin. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habr de adoptar una forma especial de notificacin, pero la naturaleza del proceso no cambia. Ntese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con una peticin jurdica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es nocontencioso. En la sucesin intestada, por ejemplo, la peticin de un sujeto para que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningn sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situacin jurdica previa 16331. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la publicacin de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la peticin califica de no contenciosa. Lo propio ocurre con la rectificacin de partidas, ya que el solicitante no se opone a nadie en particular con su peticin de modificacin de datos. En efecto, contra quin contiende? Se podra decir que l litiga contra cualquier hipottico afectado, pero eso implica, precisamente, que el asunto no se dirige contra algn sujeto en concreto, razn por la que estamos nuevamente ante un tema no contencioso.
[6331
Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la informacin que le proporciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados la peticin se califique de no contenciosa. 717
Es claro, pues, que en todos estos casos se requiere la publicacin de edictos como forma de notificacin a la generalidad; y siendo ello as se colige que solo existen demandados hipotticos, pero ninguno individualizado. En el caso de la prescripcin adquisitiva, en cambio, una persona concreta y determinada sufre la extincin del dominio, contra su voluntad. Siendo ello as, por naturaleza, se trata de un asunto contencioso. La experiencia del Derecho comparado tambin nos puede ayudar. Por ejemplo, los jueces argentinos declaraban la prescripcin adquisitiva mediante un procedimiento informativo, bsicamente no-contencioso y denominado de "informaciones sumarias", en el que se haca declarar a dos o tres testigos que manifestaban constarle el hecho que determinada persona posea el bien por un determinado nmero de aos. En virtud de esos testimonios concordantes, el juez declaraba que haba operado la prescripcin. Pues bien, las entidades de crdito y el Banco Hipotecario Nacional de Argentina rechazaban estos ttulos, e incluso existieron sentencias que hacan necesario el transcurso de veinte aos ms para validar dichos ttulos, con lo cual en la prctica se necesitaba una "segunda prescripcin". Este defectuoso sistema se mantuvo hasta el ao 1952, cuando la Ley 14159 estableci diversas reglas para el juicio de usucapin, especialmente introdujo su carcter contencioso, que no se base exclusivamente en la prueba testimonial y que se acompae un plano de mensura del inmueble16341. Por tanto, la realidad empuj que el nocontencioso de la usucapin se convierta naturalmente en contencioso. En consecuencia, la atribucin de los notarios para declarar la prescripcin adquisitiva es inconstitucional, pues se trata de una materia contenciosa reconocida en exclusiva a los Tribunales de Justicia, de conformidad con el art. 138 de la Constitucin de 1993.
[634] Aqu seguimos la interesante narracin de: MOISSET DE ESPANS, Luis. Prescripcin, Editorial Advocatus, 2o edicin, Crdoba 2006, pg. 121-122. 718
3.2.3 Refutacin a las crticas de nuestra posicin Nuestra posicin es clara y concreta: la prescripcin adquisitiva tramitada por un notario es INCONSTITUCIONAL, ya que se trata de una tpica pretensin contenciosa pues siempre existir una contraparte (sujeto concreto) a quien se le perjudica forzosamente en sus derechos. Por tanto, se trata de una imposicin jurdica contra la voluntad del titular, lo que un notario obviamente no puede lograr mediante su actividad, ya que no puede ejercer iurisdictio, y su mbito de actuacin se circunscribe a los asuntos no contenciosos. Sin embargo, alguien ha sostenido que la "prescripcin adquisitiva es un tema no-contencioso" pues lo decisivo es la ausencia de oposicin del propietario, y que ante esa circunstancia se "presume" la voluntad favorable de este ltimo a la pretensin contraria. Vamos a ver el tema por partes. En primer lugar, se insiste en considerar que la falta de oposicin es el elemento clave para calificar una peticin de contenciosa o no. El tema ya lo hemos tratado con profundidad en el acpite anterior, y bien vistas las cosas ello sera suficiente para tener por refutada la tesis contraria. Sin embargo, creemos necesario agregar algunas lneas adicionales para redondear nuestra posicin. Para ello utilizaremos como ejemplo la peticin de "ofrecimiento de pago y consignacin", considerada en todo caso como asunto no contencioso y previsto como tal en el Cdigo Procesal Civil, Pues bien, en dicho procedimiento judicial se permite que el emplazado se "oponga" a la solicitud de consignacin, pero ello no le quita su condicin de "no contencioso". Por supuesto que los contradictores no pueden explicar esta norma. Es claro que no existe relacin causal necesaria entre "no-oposicin" y "no-contencioso", pues en realidad esos elementos no estn vinculados necesariamente. Por ello es que la "oposicin" de la consignacin, permite mantener la naturaleza de procedimiento "no contencioso". Lo contrario tambin es perfectamente posible, esto es, que la "no-oposicin" permita que igualmente el proceso sea "contencioso". Por ejemplo, pinsese en los procesos judiciales de ejecucin de garantas, obligacin de dar suma de dinero o reivindicatora, entre otros muchos, en cuyos casos sera perfectamente posible que el demandado no conteste la accin plan719
teada ("no oposicin"), pero ello en nada altera la condicin de dicho proceso ("contencioso"). En suma, queda demostrado que no existe relacin alguna entre la proposicin inicial "falta de oposicin del emplazado" y la consecuencia "proceso no-contencioso". Por eso es que la rebelda del demandado en nada modifica la esencia del proceso contencioso, ya que la falta de contestacin no influye en la caracterizacin del procedimiento. Por tanto, el argumento de la postura contraria se desvanece cuando se comprueba, como aqu se hace, que no existe causalidad entre uno y otro tema. Siendo as, nada demuestra que en la prescripcin adquisitiva notarial, el emplazado no diga nada, pues ello no es justificante de la naturaleza del proceso. La misma situacin se produce con la relacin "oposicin" y la consecuencia "proceso contencioso", que en nada se vinculan entre s, como ocurre en el ofrecimiento de pago y consignacin judicial, ya que la oposicin del acreedor no elimina la esencia no contenciosa del procedimiento. La razn de ello es simple: el efecto de dicho procedimiento es PRE-CONSTITUIR UNA PRUEBA, esto es, que se acredite la entrega del bien por parte del deudor, pero no que se compruebe el efecto del pago, lo que finalmente se dilucidar en un proceso contencioso si es que el conflicto se mantiene. En otras palabras, la oposicin en este tipo de procedimiento en nada cambia la esencia del procedimiento. Por tal razn, sera perfectamente posible que la ley introduzca la consignacin como asunto no contencioso de competencia notarial, pues siempre tiene ese carcter, incluso con la oposicin del acreedor, ya que en tal caso el procedimiento ha cumplido su finalidad, y la citada oposicin en nada le altera, pues su objetivo consiste en pre-constituir la prueba de la entrega del bien por parte del deudor y su puesta a disposicin a favor del acreedor. La misma ley procesal seala que la contradiccin que formule el emplazado no impide la consignacin, y que los efectos del pago se determinarn en el proceso contencioso correspondiente. Eso mismo ocurrira con este proceso tramitado en sede notarial, pues la contradiccin del acreedor no cortara el procedimiento, ya que en todos los casos se ha conformado un medio probatorio, con el cumplimiento de determinadas garantas de legalidad,
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correccin y fehaciencia, pero nada ms; pues finalmente ser el juez quien resolver el contencioso a la vista de todos los elementos del caso, lo que el notario no hace, ni con oposicin, ni sin ella. La tesis contraria vincula errneamente la oposicin con el proceso contencioso, por lo que una oposicin a la consignacin, segn ellos, hara que el procedimiento notarial concluya sin decisin. Sin embargo, esa postura no puede mantenerse, ya que la oposicin en nada modifica la esencia no contenciosa de este procedimiento. Eso mismo hace el el Cdigo Procesal Civil en forma correcta, Por tal circunstancia, la hipottica introduccin de este asunto en el mbito notarial, debera conllevar que la oposicin del acreedor igual permita que el trmite culmine con la consignacin del bien, en calidad de prueba, y no como pago. Por tanto, a pesar de la oposicin el notario culminara el trmite. Queda demostrado, pues, la inexistencia de causalidad entre la proposicin "oposicin" y la consecuencia "asunto contencioso, ya que en este caso se da la relacin, perfectamente legtima, de procedimiento con oposicin, pero igual de carcter no contencioso. Por ltimo, tampoco es correcto sostener que la "falta de oposicin" conlleva el reconocimiento del emplazado a la pretensin del actor, pues en el mbito judicial la rebelda no tiene un efecto tan radical, y solo implica una presuncin en tal sentido, pero no es un juramento decisorio ni una prueba absoluta del reconocimiento; por tal motivo el juez puede perfectamente declarar infundada una demanda, a pesar del silencio de la contraparte. Por tanto, si en el proceso contencioso judicial, la rebelda NO es un acto absoluto de reconocimiento, entonces ese efecto no podra surgir en un procedimiento notarial de carcter no contencioso; con el agravante que en este ltimo caso el proceso tiene menor eficacia, menores garantas y una funcin menos relevante (fundamentalmente configurar un ttulo, pero no lograr cosa juzgada). En conclusin, el proceso de prescripcin adquisitiva es y sigue siendo un proceso contencioso.
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3.2.4 Los notarios podran conocer algunas hiptesis de prescripcin adquisitiva? Nuestra respuesta es contundente: No. El notario no puede conocer caso alguno de prescripcin adquisitiva, pues se trata de una invasin de la potestad jurisdiccional y, por tal razn, los artculos 7, 9, 14 y 17 de la ley 27157 son inconstitucionales. En este punto nos apartamos de una posicin ms flexible que sostuvimos en el pasado. Sin embargo, vamos a reproducir la polmica y nuestra actual respuesta sobre este tema. Si la prescripcin adquisitiva fuera un fenmeno unitario, sin matices, entonces la respuesta podra ser sencilla, pues en tal caso, las hiptesis de prescripcin seran, por definicin, iguales, y en consecuencia en todas ellas se debera presentar el mismo vicio de inconstitucionalidad ya anotado. Sin embargo, el tema no tiene esa uniformidad, y all surge la polmica. El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurdicas de ventaja, cmo quiera llamrsele, circulan de mano en mano a travs de distintos hechos jurdicos que la ley reconoce con ese efecto. Entre esos hechos, denominados "modos de adquisicin de la propiedad", se encuentra el contrato de transmisin (no todos los contratos producen ese efecto), la sucesin hereditaria, la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre muchos otros. Debemos llamar la atencin respecto a que todos estos fenmenos jurdicos, de distintas caractersticas, pues algunos son voluntarios, otros involuntarios; para unos, la declaracin de voluntad es reconocida por la ley para producir los efectos queridos (negocio jurdico), y para otros no, etc., siempre tienen la consecuencia comn de que una vez producido el supuesto de hecho entonces se constituye el derecho -si antes no exista-, o la traslacin del patrimonio de un sujeto al de otro -si ya preexista-[6351. Los modos de adquisicin se dividen en dos categoras fundamentales, normalmente admitidas, aunque no sin debate, y cuya distincin
16351
Los modos de adquisicin de la propiedad no cuentan con una regulacin legal genrica y orgnica, a la sazn de la teora del negocio jurdico (arts. 140 ss. CC), sino que cada uno de los modos especficos recibe un determinado tratamiento normativo.
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tiene una relevante importancia prctica. As, se dice que tenemos, por un lado, los modos originarios y, por el otro, los modos derivados. Los modos derivados son aquellos en los cuales se produce un acto de transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causalmente vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y condicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en caso contrario, nada transfiere y el otro nada recibe. El principio general que rige los modos derivados es el nemo plus iuris, esto es, nadie transmite ms derecho del que tiene. El contrato y la sucesin hereditaria son dos supuestos tpicos de adquisiciones derivadas o derivativas, puesto que el enajenante (vendedor o causante) debe contar con el derecho para efecto de transmitirlo eficazmente al adquirente (comprador o heredero). Los modos originarios son aquellos en donde el sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hiptesis que la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms frecuente, pero no nico, de modo originario lo constituye la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo ciertas condiciones; sin que el antiguo dueo preste consentimiento o autorice la transmisin. Debemos convenir con la opinin siguiente: "La usucapin es un modo originario de adquirir el derecho usucapido, en cuanto que la adquisicin no se basa en derecho anterior alguno, es decir, el usucapiente no lo hace suyo porque el que lo tena se lo transfiera (relacin de causalidad), sino que se convierte en titular del mismo -con independencia de que antes lo fuese otra persona- porque ha venido comportndose como tal. Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible con el anterior, se establece sobre la cosa, por lo que pierde el suyo quien antes lo tuviera sobre la misma"[636].
16361
ALBALADEJO, Manuel. La Usucapin, CRPME, Madrid 2004, pg. 16.

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El art. 952 CC es bastante elocuente: "La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo". De esta norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por s mismo y, en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, pues termina la situacin del propietario anterior, y nace una nueva, pero sin relacin causal entre una y otra. Ahora bien, es usual pensar que la prescripcin adquisitiva no le sirve a quien ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a travs de la usucapin lograra tal condicin. Por tanto, se dice que el propietario no puede demandar la prescripcin, y muchas sentencias han considerado que tal pretensin es un "imposible jurdico". La opinin citada no es correcta, pues colocara al usurpador en mejor situacin que el propietario, es decir, un sujeto sin ttulo alguno podra utilizar la prescripcin adquisitiva con la funcin econmica de regularizar el dominio; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lcito, le estara vedado al mismo propietario. Esa conclusin no puede mantenerse porque implicara una incoherencia valorativa grave; pues el usurpador se encontrara mejor colocado, pues tendra un mayor arsenal de armas jurdicas que el propio titular. Por tal razn, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia viene consolidando la tesis que el propietario -con ttulos incluso- puede tambin solicitar a su favor la declaracin de usucapin. En forma clara la Corte Suprema dice lo siguiente: "La usucapin es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin" (Casacin No. 2432-2000-Lima). Sin embargo, en opinin nuestra, un mejor fundamento para admitir esta figura se encuentra en que la usucapin permite contar
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con una nueva causa jurdica de adquisicin que reafirma o consolida su situacin jurdica, la cual elimina dudas y posibilita el acceso al registro, por ejemplo. No es inusual que un propietario pueda exhibir dos, o ms, causas jurdicas de adquisicin de su derecho16371. Por ejemplo, quien compra un bien al propietario mediante un negocio jurdico anulable, y poco despus el comprador resulta siendo heredero del vendedor. O quien adquiere por remate judicial un bien cuyas dimensiones fsicas son imprecisas, y luego le compra al vecino colindante quien afirmaba ser dueo de la porcin de finca sobre la que se extenda la aludida imprecisin de la superficie16381. Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949 CC, pero a ello puede sumarle una segunda causa jurdica de adquisicin: la usucapin del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal ya sea por contrato o por prescripcin adquisitiva. El tema no es balad, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendi resulte no ser domino, entonces ese comprador igual ser propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapin. Por tanto, la prescripcin del propietario no constituye "prueba de la propiedad" (que en todo caso es la funcin social y econmica de dicho instituto, pero no su consecuencia jurdica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisicin que reafirma y consolida su
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"Cuando subsiste un ttulo idneo para la adquisicin a ttulo derivativo, el adquirente, poseyendo, puede tambin usucapir y, por tanto, valerse de la adquisicin a ttulo originario, especialmente en el plano probatorio. Si, por ejemplo, el ttulo es inidneo, porque invlido o ineficaz, si hay entrega puede solo madurar la usucapin, no estando la posesin inhabilitada por el vicio del ttulo, que incide solo sobre la adquisicin del derecho". GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, aples 1998, pg. 232. [638] sta ltima situacin se present en la famosa finca de Riva Agero, posteriormente dejada en herencia a la Pontificia Universidad Catlica del Per, ya que en los antecedentes del dominio se advierte que el derecho se origina por remate judicial (de todo el predio) y por compra (de una porcin contigua que el rematante ya lo consideraba incluido, pero que un colindante lo discuti en un proceso que dur ms de 30 aos). Ntese que existen dos causas jurdicas de adquisicin, a la cual poda sumarse una tercera: la usucapin.
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posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad. En tal contexto, y en este punto me distancio de mi anterior posicin, la prescripcin del propietario es una hiptesis tambin conflictiva, pues en tal caso, el ya titular suma una nueva causa de adquisicin, distinta de la anterior, y por tal razn, se trata de un tema en el cual se produce una contencin entre quien quiere aprovecharse de la usucapin y quien la niega, o por lo menos no la acepta. Aqu el notario tampoco podr intervenir, pues el efecto de la usucapin siempre es crear una adquisicin. Por lo dems, la determinacin de la existencia o no de una "prescripcin del propietario" es ya un asunto dudoso que el notario no puede dilucidar pues igualmente estara invadiendo la esfera de la jurisdiccin. En conclusin, el notario no puede declarar la prescripcin adquisitiva en caso alguno, por lo que este tema siempre deber reenviarse al Poder Judicial. 3.3 Normativa aplicable A pesar que en nuestra opinin, la prescripcin adquisitiva notarial es incompatible con la Constitucin, empero, a falta de una declaracin jurdica en tal sentido, igual trataremos esta materia conforme se regula en las normas formalmente vigentes. La Ley 27157 no regul en forma especfica el procedimiento de prescripcin adquisitiva en sede notarial, limitndose a sealar que "para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, EN LO QUE SEA APLICABLE" (art. 21). Esta laguna normativa -pues la remisin no era suficiente- oblig a que una norma reglamentaria aclare, precise y defina la materia. En efecto, el Dec. Sup. 008-2000-MTC, luego convertido en TUO por el Dec. Sup. 0352006-VIVIENDA, regula con cierto detalle
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el procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva, y estableci en su art. 38 que, a falta de norma, se aplica el Cdigo Procesal Civil16391. La Ley 27333 (art. Io), por su parte, ha establecido una prelacin de fuentes normativas en tal sentido, la prelacin de fuentes establecida por la Ley 27333 prevalece por ser una norma posterior a la 27157, y de mayor jerarqua que el Reglamento. En tal sentido, las normas reguladoras de esta actuacin notarial son las siguientes: a) Ley 27157, Ley 27333 y el Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA (normativa notarial especfica). b) Ley 26662, de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (normativa notarial genrica en no-contenciosos). c) Dec. Ley 26002, Ley del Notariado, (normativa notarial genrica, aplicable en forma supletoria). d) Cdigo Procesal Civil (normativa no-notarial, aplicable en forma excepcional slo en casos de laguna del derecho, por lo que se trata de una fuente analgica). 3.4 Procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva No obstante la notoria inconstitucionalidad del procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva; es cierto tambin que sus normas se encuentran formalmente vigentes, por lo que haremos una anlisis de ellas.
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La segunda disposicin final del Reglamento tampoco aclara las dudas, pues coloca la Ley 26662, de competencia notarial en asuntos no contenciosos, en el mismo nivel que el Cdigo Procesal Civil; lo que es incorrecto, pues la primera es una norma aplicable directamente por responder a la naturaleza del procedimiento notarial; en cambio, el Cdigo es una norma general, no directamente aplicable en el mbito notarial, por lo que solo cabe actuarla por analoga.
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3.4.1 Solicitud El trmite se inicia mediante peticin escrita de los interesados o sus representantes16401, en la cual se seala el nombre, datos de identificacin y la direccin de stos, el motivo de la solicitud (declaracin de usucapin, por ejemplo), narracin de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3o Ley 26662). El notario competente ser aqul de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5o Ley 27333). Esta solucin era evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta que el notario debe realizar una diligencia de presencia en el lugar de ubicacin del inmueble, para lo cual requiere contar de la competencia territorial respectiva. La solicitud deber ser acompaada de todos los recaudos y requisitos legales exigidos por el art. 39 del Reglamento, y que a continuacin analizamos someramente:
1) Debe indicarse el tiempo de posesin del solicitante y la de sus

causantes (art. 505-1 CPC, aplicable por remisin del art. 5-b Ley 27333), as como la fecha y forma de adquisicin del bien.
2) Se indicar el nombre y direccin del TITULAR REGISTRAL, del

inmediato transferente, de los anteriores a ste o de sus sucesores, a efectos de ser notificados (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). Aqu existe una discrepancia entre estos dos artculos, pues el 39-c indica que la notificacin del inmediato transferente y de sus causantes slo se aplica a los ttulos supletorios, mientras que el 40 reitera que estos mismos sujetos deben ser notificados, pero sin distinguir entre los procedimientos de prescripcin
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La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos, regulados por la Ley 27157, no cabe que el registrador califique la suficiencia del apoderado, pues ese mbito le corresponde al notario. Dicho criterio debe reputarse errneo, ya que el art. 2011 CC claramente establece que la calificacin comprende la representacin, lo que se encuentra incluido en el trmino genrico "capacidad de los otorgantes".
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o de ttulos supletorios. La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos aquellos que se menciona en el art. 40, a quienes llama "interesados". Solamente se notificar directamente cuando las direcciones de los interesados sean conocidas (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notificacin se realizar por va de edictos si el interesado manifiesta desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurdica164", pero ello solo ocurrir si agotados los medios racionales de ubicacin no se localiza un domicilio real o presunto del emplazado. 3) Se indicar el nombre y direccin de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artculo 505, inciso I o, del Cdigo Procesal Civil. El derogado Cdigo de Procedimientos exiga que el Juez mande poner en conocimiento de los COLINDANTES la presentacin de la solicitud (art. 1297); por su parte la Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificacin se realizar a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas. 4) Se describir el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se acompaar planos de ubicacin y perimtricos, ahora delimitados con coordenadas UTM (conforme a la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No. 001-2009-VIVIENDA), as como la descripcin de las edificaciones si las hubiese,' suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC,' aplicable por virtud del art. 5-b de la Ley 27333)16421. Segn el
Tambin existen casos en los cuales la notificacin edictal procede en forma automtica; es el caso, por ejemplo, de las personas jurdicas EXTINGUIDAS por cuanto no puede notificarse a nadie.. ' 16421 Si bien no se establece expresamente la necesidad de planos de distribucin o arquitectura la exigencia de la descripcin de las edificaciones prevista en el mismo art. 502-2 CPC, hace que se requiera, tambin, de este tipo de planos. Dentro de esta interpretacin, ser menester adjuntar ambos planos: el de localizacin y el de distribucin. El plano de localizacin y ubicacin deber granearse a una escala de 1/500, indicando las referencias particulares de ubicacin del lote; adems deber consignarse un esquema de localizacin referido a las vas principales o lugares pblicos notables; un cuadro de rea techada, libre y del terreno (art 25-c 729
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art. 5.3 de la directiva No. 013-2003-SUNARP/SN (publicada en el diario oficial el 16 de octubre del 2003), el plano que se presenta al Registro es el de "ubicacin y localizacin del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el mbito de la Ley de Regularizacin de Edificaciones la verificacin del terreno y de las construcciones que sobre l se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333). Esta interpretacin se refuerza si tenemos en cuenta que el art. 39 del Reglamento no contempla dicho visado.
5) Certificacin municipal o administrativa sobre la persona que

figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 C.P.C., aplicable por llamado del art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantsimo para el notario, quien adems del titular registral, deber notificar al propietario consignando en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fueran distintos.
6) Copia literal de la partida del registro pblico con una antigedad

no menor de diez aos (art. 505-3 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento). En el caso de la prescripcin adquisitiva sobre bienes no inscritos deber exigirse el certificado negativo de bsqueda catastral. Este documento evitar que se inicie el procedimiento cuando el inmueble ya se encuentra inscrito total o parcialmente a favor de terceros, con la consiguiente nulidad de las actuaciones efectuadas por falta de notificacin del titular registral. No debe olvidarse que una vez inmatriculado un predio, todas las inscripciones relativas a ste deben extenderse en la partida registral que le corresponde, de acuerdo al principio de especialid*ad consagrado por nuestro sistema registral (art. 4 o Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, art. IV Ttulo Preliminar Reglamento General de los Registros Pblicos).
Reglamento). Por su parte, el plano de distribucin o de plantas de arquitectura, detallar todos los ambientes exteriores o interiores, concordante con la memoria descriptiva del formulario registral (artculo 25-d Reglamento).
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7) Se ofrecer necesariamente como prueba, la declaracin testimonial

de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos. Si bien la ley no lo indica, el Reglamento ha precisado que estas personas debern ser preferentemente vecinos del predio que se pretenda usucapir. En este sentido era ms preciso el art. 1298 del Cdigo de Procedimientos Civiles: "Los testigos de informacin deben ser no menos de tres, ni ms de cinco, VECINOS DEL LUGAR EN QUE EST EL INMUEBLE". La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaracin directa ante el notario, sino simplemente una manifestacin escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaracin de stos versar sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesin que ejerce.
8) El interesado podr ofrecer cualquier otro medio probatorio que

considere conveniente para acreditar su derecho. 3.4.2 Anotacin preventiva Una vez iniciado el procedimiento de prescripcin adquisitiva de dominio, el notario deber solicitar se extienda la correspondiente anotacin preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36, primer prrafo, Reglamento; art. 5o inciso c, Ley 27333). En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotacin preventiva, ello no anular ni afectar el trmite posterior, en tanto la anotacin constituye una medida cautelar, provisional y variable que no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte; siendo ello as, no cabe entenderla obligatoria. Sin embargo, de producirse dicha omisin, el notario podra ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al solicitante, en tanto se ha incumplido una obligacin legal (art. 4o Ley 26662, segundo prrafo). El Reglamento slo considera procedente la anotacin preventiva de la solicitud de prescripcin adquisitiva cuando el predio se encuentra registrado. Por tanto, la anotacin queda excluida cuando se trate de predios no inscritos.
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La anotacin preventiva del procedimiento de prescripcin adquisitiva requiere la presentacin de los siguientes documentos (Art. 105 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios)16431: Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotacin. Copia autenticada de la solicitud del interesado en el que insta el procedimiento de prescripcin adquisitiva. Copia autenticada de los planos de ubicacin y localizacin, y de distribucin. Sin embargo, en el caso que el predio materia de usucapin sea el mismo que se encuentra inscrito, entonces no son necesarios los planos. 3.4.3 Emplazamiento a los interesados Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompaada por los documentos antes mencionados, el notario emplazar al TITULAR REGISTRAL, a las personas de las que se derive el derecho sobre el predio, as como a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Si se trata de predios no registrados, y segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA, el notario deber notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueo corresponden a la Nacin (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aqu el principio se ha entendido errneamente, ya que ste opera en los
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Estos requisitos ya haban sido precisados en el art. 5.3 de la Directiva N 0132003-SUNARP/SN, que uniformiza criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial (publicada el 16 de octubre de 2003). Poco tiempo despus los mismos requisitos fueron establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 (art. 134), el cual entr en vigencia el 19 de enero de 2004 (art. 2 Res. N 540-2003-SUNARP/ SN, publicado el 21 de noviembre de 2003). Posteriormente esta norma ha sido sustituida por el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008, con anlogos requisitos.
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bienes vacantes y no en los bienes no-inscritos, salvo que se pretenda entender que estos ltimos pertenecen necesariamente a la Nacin, lo que es absurdo. Tal medida se explica, desde una perspectiva prctica, pues resulta conocido el alto nmero de ttulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado especialmente a la propiedad pblica16441. La notificacin personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaa copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA). El oficio del notario deber seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsin de las cartas notariales, aplicable en forma analgica, y aunque no exista el registro cronolgico para este efecto, sin embargo, sera conveniente imponer esa seguridad adicional que dotara de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. Io de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminndose la remisin directa al Cdigo Procesal Civil 16451). Sin embargo, el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el ltimo prrafo del art. 40 del reglamento, por el cual se remite la regulacin de las notificaciones al Cdigo Procesal Civil; olvidando que ese prrafo se encontraba derogado por efecto del art. Io de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificacin y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislacin notarial, y no por la procesal16461.
[644
l La actuacin notarial, en este punto, ha dejado mucho que desear, y eso justifica sobradamente una de las novedades de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049, de 2008) que impone la actualizacin y capacitacin jurdica permanente de los notarios. [645] n taj sentido, debe entenderse derogado el segundo prrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notificaciones se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Cdigo Procesal Civil". [646] ncurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Ivn Leonardo ("Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial". EN: VVAA. Manual 733
Asimismo, el notario deber tambin comunicar la solicitud al titular que aparezca en los archivos de la autoridad municipal, si ste fuese distinto a alguna de las personas antes citadas, aun a falta de norma expresa, pues en caso contrario, para qu se presenta el certificado municipal o administrativo de la persona que figura en sus archivos como propietaria o poseedora del bien? Sera fcilmente impugnable un procedimiento notarial tramitado con desconocimiento del titular que aparece en los archivos municipales, ya que a pesar de constar ese dato en el expediente, el notario, y el mismo solicitante, habran omitido tomarlo en cuenta. Recurdese que el derecho fundamental al debido proceso, en este caso del sujeto ausente por falta de notificacin, resulta exigible en todo tipo de procedimientos, incluyendo el notarial. Las notificaciones personales debern realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, incluyendo los colindantes (art. 5, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, deber efectuarse la notificacin por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atencin a las consultas de RENIEC, RUC, telfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jurdica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes", para que el notario disponga la notificacin por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algn lugar de notificacin. El procedimiento notarial no solo prev las notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino tambin publicaciones genricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algn inters. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la direccin de su oficio (art. 13 Ley 26662, art. 5o inciso c Ley
de actualizacin civil y procesal civil, Gaceta Jurdica, Lima 2010, pg. 342), cuando seala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formalidades que exige el Cdigo Procesal Civil, incluyndose la posibilidad de notificacin por ceduln, de ser el caso"; pues el art. 1 de la Ley 27333 (norma de mayor jerarqua que el reglamento), descarta la remisin al Cdigo Procesal Civil.
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27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitacin para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecucin del trmite. El aviso deber contener informacin complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razn de la citacin y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaracin notarial por afectacin al debido proceso, ya que el citado aviso no habra cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulacin nacional, por tres veces con intervalos de tres das entre cada una de ellas. Por ltimo, se exige que el notario fije carteles en los lugares ms visibles del inmueble materia del saneamiento jurdico (art. 5 o, inciso d, Ley 27333). Esta garanta adicional de notificacin por carteles no est prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la caracterstica sumaria del trmite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible. 3.4.4 Acta de presencia Luego del emplazamiento personal o por edictos, segn fuese el caso, y de las notificaciones genricas por publicacin, el notario deber constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que har constar la descripcin y caractersticas del inmueble, la posesin pacfica y pblica ejercida por el solicitante, y tomar la manifestacin de los ocupantes de los predios colindantes (art. 41 Reglamento, art. 5 o inciso e, Ley 27333). En virtud de esta Ley, no se necesita que la declaracin de testigos se tome durante la faccin del acta de presencia, pues basta la manifestacin escrita que hagan los testigos en la solicitud 1647'.
[647] Ntese que Ia declaracin de los testigos no se hace ante notario, sino que viene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia", ya que stas son declaraciones que una persona efecta ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial pblico. Dems est decir que por la seriedad y correccin del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuacin. 735
El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediacin y concentracin. Es decir, el notario ser necesariamente quien realice in situ la verificacin, no pudiendo delegar esta funcin en persona o funcionario alguno (inmediacin). En esa misma diligencia se llevar a cabo la actuacin de algunos medios probatorios destinados a la acreditacin del derecho del solicitante, lo que incluye una inspeccin al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentracin). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y as est previsto en la definicin legal contemplada por el art. 97 del Decreto Legislativo 1049: "El notario extender actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra funcin". En la diligencia mencionada, el notario proceder a describir el inmueble y sus caractersticas, con lo cual apreciar y evaluar la posesin pacfica y pblica de la que goza el solicitante, lo que buscar descartar que se trate de una posesin clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularizacin. El Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta; por tanto, la doctrina admite que la redaccin pueda "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dar lectura del texto redactado a los presentes, invitndolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa a ellas" 16481. Sin embargo, ser recomendable que la redaccin del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informtico- a fin que la narracin guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia.
[648
l VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pg. 133.
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3.4.5 Oposicin La oposicin es el derecho de cualquier interesado, siempre que se refiera al mismo predio, para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud al ejercicio del derecho de oposicin, la cuestin ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del rgano jurisdiccional. En la prctica se han visto oposiciones referidas a "otros predios", lo que obviamente se deber tener por no presentada, ya que la voluntad negativa del opositor no se circunscribe, en realidad, al trmite que est llevando a cabo el notario. El artculo 41.2 del Reglamento estableca que el notario slo poda declarar la prescripcin transcurrido el trmino de 30 das contados desde la ltima publicacin. Actualmente el plazo es de veinticinco das tiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo sta una norma posterior y de mayor jerarqua que ha derogado a la anterior. En cualquier caso, en algn momento existi la duda referida a si vencido dicho trmino, caduca automticamente el derecho de oposicin, aun cuando la declaracin notarial no se hubiese producido todava. Sin embargo, el art. 43.1 del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposicin puede realizarse aun despus del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaracin: "Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podr formular oposicin (...)"[M9]. La oposicin debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deber suspender inmediatamente el trmite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25
La dilacin del notario en realizar la declaracin de la prescripcin adquisitiva (luego de los 25 das tiles posteriores a la ltima publicacin), habilita a que el tercero pueda formular oposicin, sin que pueda reputarse extemporneo, pues mientras no haya declaracin cabe el rechazo al trmite; empero, en tal hiptesis el notario ser responsable por no haber concluido el procedimiento dentro de los plazos legales. 737
das siguientes a la ltima publicacin. Ante esta situacin, el notario deber comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. La oposicin no requiere motivacin alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicacin el art. 6 o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que estableca la Ley 27157, y que obligaba a la remisin del expediente al Poder Judicial, pues ahora simplemente se comunicar la conclusin del procedimiento (art. 5-g Ley 27333). En tal caso, el interesado tendr su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente. Dentro de esta misma lnea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisin del expediente al Poder Judicial. As, se deca que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificar al notario con la resolucin que pone fin al proceso, para que ste prosiga segn el sentido de la misma (art. 43.3 Reglamento). Esta norma, hoy, no tiene aplicacin. 3.4.6 Finalizacin del procedimiento El notario slo podr emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco das hbiles desde la fecha de la ltima publicacin, sin que se hubiera interpuesto oposicin (art. 5 o, inciso e, Ley 27333). En tal caso, se declara la prescripcin adquisitiva de dominio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspondiente en la que debe constar la evaluacin de la prueba actuada (art. 41.2 Reglamento). El plazo para expedir el acta o escritura pblica, segn el Reglamento, era de 30 das, pero ste ha sido modificado por el ya citado art. 5-e) de la Ley 27333, sin embargo, en una reciente modificacin del
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Reglamento (Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA) se mantiene el plazo de 30 das, lo que constituye claramente una errata legislativa a tenor de lo dispuesto por una norma de mayor jerarqua, por lo que habr de entenderse que subsiste el plazo de 25 das hbiles. En efecto, el reglamento se dict en febrero de 2000 con el plazo de 30 das, pero la posterior Ley 27333, de julio de 2000 seal que el plazo era de 25 das, sin que se hubiese modificado formalmente el texto reglamentario. En tal sentido, cuando en 2009 se modific el reglamento, pues simplemente se "olvidaron" que el trmino de 30 das ya no rega. El cmputo del plazo de oposicin se cuenta a partir de la ltima publicacin genrica; por tanto, no se toma en cuenta la fecha en que se realizaron las notificaciones personales o por edicto. Ello no significa, obviamente, que las citaciones directas puedan hacerse en cualquier momento, incluso cuando el plazo de oposicin se encuentra a punto de vencer, pues ello implicara una evidente afectacin al debido proceso en sede no-judicial. Por tal razn, se entiende por puro sentido comn, y el notario se cuidar de cumplirlo bajo pena de nulidad del procedimiento, que la notificacin personal se lleve a cabo antes o, por lo menos, simultneamente con la ltima publicacin. Por su parte, la diligencia de pegado de cartel, al tener la naturaleza de una notificacin, puede llevarse a cabo en cualquier momento dentro del parmetro antes sealado, por lo que resulta adecuado que se lleve a cabo en el mismo momento que se levanta el acta de presencia. El Reglamento no regula expresamente la posibilidad que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, pretenda rechazar la peticin. Se podra pensar que esta situacin no es admisible, ya que al no haberse formulado oposicin alguna, se habra consolidado la pretensin del solicitante. Sin embargo, la norma genrica contenida en el artculo 30 del texto reglamentario nos obliga a reconocer que el notario puede, y debe, rechazar el trmite si las comprobaciones que realice le demuestran la falta de los presupuestos para que opere la usucapin; en tal caso, NO PODR EXTENDERSE el acta o escritura pblica. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de prescripcin, el notario deber comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analoga con lo que sucede en los casos de oposicin) mediante un oficio debidamente fundamentado.
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El procedimiento notarial, tal como estn planteadas las cosas, no debe durar ms de dos meses contados desde la presentacin de la solicitud. 3.4.7 Declaracin notarial de prescripcin adquisitiva Previamente a la declaracin, el notario debe formarse la conviccin favorable respecto a la posesin que ejerce el interesado sobre el inmueble que pide usucapir, y en tal sentido al tratarse de una estimacin o juicio, el notario deber valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (art. 197 del C.P.C., por analoga). Aqu la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurdico, por el cual aprecia una situacin de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los mrgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurdica, la cual aplica al caso concreto. Por tanto, la actuacin notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pblica, pues no estamos en presencia de la comprobacin de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciacin o juicio. Siendo as, y al no existir fe pblica de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podr cometer delito contra la fe pblica, pero s podr ser objeto de responsabilidad civil si es que actu con culpa. Esa misma situacin es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pblica (por no existir comprobacin de un hecho a travs de los sentidos), pero s puede haber prevaricacin, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurdico'6301.
La actuacin notarial no implica el ejercicio de fe pblica, pues no estamos en presencia de la comprobacin de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciacin o juicio. Siendo ello as, y al no existir fe pblica de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podr cometer delito contra la fe pblica, pero s podr ser objeto de responsabilidad civil si es que actu con culpa. Esa misma situacin es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pblica (por no existir comprobacin de un hecho a travs de los sentidos), pero s puede haber prevaricacin, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurdico. La norma sobre prevaricacin (art. 418 CP, modificada por Ley 28492, publicada el 12 de abril de 2005) slo
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SECULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS INSCRITOS
i , ?, Ley 26662 CStableCe Una Psncin;m fanfum de legitimidad del acto notarial (errneamente llamada de "presuncin de autenticidad"), por lo que el documento notarial slo puede ser objeto de rectificacin o nulidad en la va judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar o contradecir judicialmente la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, o de mejor derecho de propiedad, por lo que debe suponerse que el verus dominus puede en cualquier momento impugnar la declaracin notarial a travs de una accin reivindicatora o declarativa de dominio ("mejor derecho de propiedad"), siempre que se mantenga en la condicin de propietario y no la haya perdido (por usucapin, por ejemplo). Por otro lado, tambin es procedente la accin de nulidad del procedimiento notarial, especficamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso o de la emisin del instrumento pblico. As ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por ley o si el acta de declaracin se documenta con anterioridad al plazo de oposicin. 3.4.8 Tipo de documento notarial que contiene la declaracin La declaracin de prescripcin adquisitiva efectuada por el nota-no debiera constar en acta, por ser ste el instrumento idneo para la comprobacin de hechos, a diferencia de la escritura pblica cuya conformacin resulta propia de los actos o negocios jurdicos. Sobre el particular escribe NUEZ LAGOS: "Las escrituras estn a caballo sobre la esfera de los hechos y la del derecho porque en ellas el Notario, por imponrselo la ley dentro de sus deberes de funcionario pblico ha de desenvolver " una actividad tcnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos por el ordenamiento jurdico, para perfecta eficacia del acto o contrato formalizado. Las actas, por el contrario, slo exigen del Notario
comprende a jueces o fiscales que yerran dolosamente en el juicio que realizanpor tanto si esa misma conducta la lleva a cabo un notarioKSfS declaracon de prescripcin adquisitiva, entonces su accin ser ATPICA
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una actividad visu et auditi, suis sensius, sin entrar en el fondo, adaptndose al derecho nicamente en cuanto a los preceptos de forma (...)"'6511El acta de comprobacin de hechos y declaracin de derechos deber incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, segn lo establecido en el Reglamento: "el acta notarial y todos sus antecedentes, sern incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podr expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art. 41.3). Del mismo artculo 41.3 del Reglamento podemos inferir que el acta de declaracin de prescripcin adquisitiva conlleva, adems, la protocolizacin de los actuados, es decir, la INCORPORACIN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. En efecto, "por la protocolizacin SE INCORPORAN al registro de escrituras pblicas los documentos que la ley, resolucin judicial o administrativa ordenen" (artculo 64 Ley del Notariado). A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complic sin ninguna necesidad el tema a travs del artculo 5-f) de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaracin de prescripcin adquisitiva se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento que alberga la prescripcin podr ser alternativamente una escritura pblica, un acta16521, e incluso la certificacin que consigne el notario en el propio formulario registral (FOR)[653].
16511
Cit. GONZLEZ, Carlos Emrito. Teora General del Instrumento Pblico, Op. Cit., pgs. 84-85. 16521 En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice que al culminar el trmite de prescripcin adquisitiva, el notario COMPLETAR EL FORMULARIO O LA SOLICITUD SER ELEVADA A ESCRITURA PBLICA. Es decir, se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente la declaracin estimativa del asunto no contencioso. Ahora bien, qu significa "completar el formulario"? La ltima parte de la norma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Pblicos solo el formulario registral, el notario archivar los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hiptesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaracin notarial y protocolizacin que ya regulaba el art. 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley 27333 ha establecido una nueva frmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripcin adquisitiva: la escritura pblica. [6531 La posibilidad de inscribir un derecho en mrito a una certificacin notarial sobre el hecho jurdico, pero sin que se constate ese hecho, resulta francamente 742
Si se trata de escritura, entonces no se elevar a forma pblica una minuta, sino la solicitud de prescripcin adquisitiva. En tal supuesto, se insertarn los avisos, el acta de presencia, y adems instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso que el notario no opte por la elevacin a escritura pblica, entonces proceder a realizar la declaracin de prescripcin adquisitiva mediante acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento). stas son las dos formas documentales que puede utilizar el notario. Segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA, el notario deber dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, adems de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la prescripcin a favor del solicitante. Salvo la cuestin de las notificaciones, era evidente que el notario siempre estaba obligado, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales conclua en la declaracin de usucapin. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la prctica notarial anterior, sin duda anmala, de extender una escritura pblica con la declaracin del solicitante, insertar los actuados, y nada ms. Es decir, el notario pretenda liberarse de responsabilidad mediante el fcil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motiv la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no poda acceder al registro. En los procedimientos no contenciosos, por su finalidad intrnseca, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos; en caso contrario, su actuacin es superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa ms en buscar las frmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (vase el tristemente clebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado.
ABSURDA. Debe ser el nico caso en que el registro no exige la prueba del suceso jurdico que produce la constitucin o modificacin del derecho, en este caso la declaracin de prescripcin, sino un acto notarial intermedio: la certificacin de que el suceso ha ocurrido. Eso es tan inslito como que no se inscriba un contrato de compraventa, sino la certificacin del notario respecto a que dicho contrato se ha celebrado.
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Sobre esta modificatoria, respecto a la certificacin del cumplimiento de las formalidades de la notificacin, se ha dicho que: "a nuestro entender la redaccin de dicho prrafo dara lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales, inscritos o no. Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deber dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento"16541. Estamos de acuerdo con esta opinin; y adems proponemos que la norma se interprete en el sentido que el registrador debe exigir el inserto en el instrumento notarial, o las respectivas copias certificadas, del oficio de notificacin y su diligenciamiento. La certificacin del notario debe realizarse exhibiendo el trmite, y no ocultndolo. Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Ns. 316-2007SUNARP-TR-L y 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deber ser emplazado, sin embargo, ello solo permita verificar la solicitud16551; ahora, por el contrario, es necesaria la certificacin del notario respecto al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos. No obstante, en nuestra opinin, debera avanzarse hacia exigir que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prcticamente "anul" la calificacin del registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse derogada en este punto.
GALVEZ ALIAGA, Ivn Leonardo. "Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial". En: VVAA. Manual de actualizacin civil y procesal civil, Op. Cit., pg. 354-355. As dice el Precedente: "se encuentra dentro del mbito de calificacin registral (...) la evaluacin de la adecuacin del ttulo presentado con los asientos regstrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial (sic) o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral del dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastar constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo".
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Ahora bien, el citado Precedente pretenda aplicarse tambin a los procesos judiciales, esto es, exigir que los jueces emplacen a los titulares regstrales. Esta ingenua pretensin choca contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional consagrada en el art. 138 de la Constitucin de 1993, y por eso todos los das vemos que el precedente de "observancia obligatoria" es incumplido cuando el juez requiere la inscripcin bajo apercibimiento, de conformidad con el art. 2011 CC, concordante con el art. 4 LOPJ. La razn de un precedente "sin ninguna obligatoriedad", se encuentra en que las instancias regstrales NO PUEDEN ordenarle al Poder Judicial que acte de la forma que ellas consideren correcta o adecuada a ley. El elemento de cierre para determinar la legalidad y reconocer derechos es el rgano jurisdiccional, para bien o para mal; ya que ese es el sistema constitucional hoy vigente. Por ltimo, para efectos del registro no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pblica o acta, sino adems el formulario registral en donde el notario certifica la declaracin de usucapin, conforme lo seala expresamente la Ley 27157 (Acuerdo adoptado en el 50 Pleno del Tribunal Registral realizado los das 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Ntese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a repetir la ley, sin ms. Una prueba adicional de la inutilidad de los precedentes regstrales 16561. 3.5 Las modalidades de prescripcin adquisitiva y su aplicacin en el procedimiento notarial Nuestra legislacin civil, siguiendo la doctrina del derecho comn, reconoce la existencia de dos supuestos de prescripcin. La primera, llamada ordinaria, opera cuando el poseedor cuenta con justo ttulo y buena fe, necesitando completar slo cinco aos de posesin (art. 950 CC, segundo prrafo). En cambio, en la prescripcin extraordinaria, no se cuenta con ttulo o buena fe, por lo que el poseedor deber acreditar la posesin por diez aos (art. 950 CC, primer prrafo).
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Una crtica profunda a los precedentes regstrales puede verse en: GONZALES BARRN, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010, pg. 99 ss.
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La Ley 27157 atribuye a los notarios la tramitacin de procedimientos de prescripcin adquisitiva, sin embargo, no precisa si se refiere a la prescripcin ordinaria (corta), o a la extraordinaria (larga). El art. 21 se limita a sealar genricamente que: "La prescripcin adquisitiva a la que se refiere el presente Ttulo es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el art. 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artculo 5o de la presente Ley". Esta norma no realiza precisin alguna sobre el particular, y por ello, podra sostenerse que el notario est facultado para declarar tanto la prescripcin ordinaria como la extraordinaria, esto es, podr efectuar la declaracin a los cinco o diez aos de posesin, dependiendo del justo ttulo y de la buena fe del poseedor. Parece avalar esta opinin el viejo aforismo que seala: "no hay que distinguir, donde la ley no distingue". No obstante ello, cabe efectuar alguna precisin adicional. En primer trmino, el art. 21 de la Ley es un precepto meramente ADJETIVO, el cual se limita a sealar las normas que rigen el procedimiento notarial de declaracin de prescripcin adquisitiva. En ningn momento regula cuestiones de orden sustantivo, por lo cual no es acertado darle un mbito de aplicacin que no tiene. En segundo lugar, creemos que la ley no se pone en la disyuntiva de regular la prescripcin ordinaria o extraordinaria, pues simplemente regula una hiptesis concreta: la prescripcin del propietario. En tal caso, si el interesado ya es domino -cuenta con documentos privados para acreditarlo-, entonces puede optar por la va notarial y debe probar la posesin por diez aos. Para nada se tiene en cuenta las particularidades o modalidades de la usucapin. Por tanto, estamos ante una figura sui-gneris de usucapin, propia del derecho notarial, que facilita la prueba y la inscripcin registral para los casos en los cuales el domino cuenta con un ttulo documental; pero que se sub-sume dentro del mbito de la usucapin extraordinaria, en cuanto se exige el plazo mximo de posesin para reconocer el derecho. 4. PRUEBA DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Existe una regla general en materia de prueba, por la cual el actor deber aportar los medios de prueba que permitan al rgano de
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decisin que se forme una conviccin favorable (razonada y razonable) respecto a la existencia de los distintos elementos constitutivos del hecho jurdico cuestionado, en este caso, la usucapin (art. 197 CPC, aplicable por analoga). Aqu se realiza un juicio de orden jurdico por el cual se aprecia una situacin de hecho, que debe estar comprobada dentro de los mrgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego el notario subsumir el hecho probado dentro de una norma jurdica, la cual aplica al caso concreto y por la que emite una decisin fundada en derecho y en los hechos. Recurdese que el Decreto Supremo N 001-2009VIVIENDA ha reafirmado, algo que antes era implcito, que el notario debe evaluar la prueba y los actuados, a efecto de justificar la decisin. Los medios de prueba vienen a ser los instrumentos utilizados por las partes para trasladar los hechos a la presencia del rgano de decisin, sea juez o notario16571. En el sistema procesal peruano rigen los principios de libertad probatoria y apreciacin judicial en virtud de las reglas de la sana crtica, es decir, apreciacin razonada y conjunta, por lo que se descartan los sistemas rgidos o tasados de prueba. Si tenemos en cuenta que los elementos de la usucapin son tres: la posesin cualificada, el tiempo requerido (plazo legal) y la inactividad del propietario; entonces, la prueba aportada por el actor deber versar sobre estos tres presupuestos. Si bien en el proceso judicial, el demandado buscar contradecir cualquiera de dichos elementos, aunque sea uno solo de ellos, con el fin de desvirtuar la pretensin; en el procedimiento notarial basta que el emplazado se oponga. 4.1 Prueba de la posesin Hace dos siglos SAVIGNY dijo que la propiedad es una "posesin vestida por el tiempo", dando a entender que el reconocimiento jurdico de un derecho pleno de atribucin sobre las cosas (propiedad) se sustenta en el poder fctico de preeminencia sobre ellas (posesin), al cual se le adosa un plazo legal, pues no existe mejor ttulo que
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SERRA DOMNGUEZ, Manuel. "La prueba de las obligaciones". EN: Estudios de Derecho Probatorio, Communitas, Lima 2009.
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el tiempo. En tal sentido, la doctrina ms moderna seala que si la propiedad se define como el derecho a gozar un bien, entonces LA FINALIDAD DE LA PROPIEDAD ES OBTENER LA POSESIN; y en una visin teleolgica del fenmeno jurdico, el fin (la posesin) es ms importante que el instrumento (la propiedad), es su "prius" lgico 16581. Es ms: para qu servira la propiedad si el dueo no pudiese poseer el bien? Esta simple cuestin despeja cualquier duda. Si la propiedad se basa en la usucapin, entonces sta debe tener como contenido esencial a la posesin16591. Por tanto, para que haya usucapin debe haber verdadera posesin, esto es, poder de hecho voluntario sobre el bien. Sin embargo, la sola posesin no es suficiente, pues se requieren algunas condiciones adicionales (arts. 950 C.C.), pues se requiere unas condiciones especiales: posesin en concepto de dueo, as como pblica, pacfica y continua. La posesin no se presume y, en consecuencia, le corresponde al actor realizar la actividad procesal destinada a persuadir al rgano de decisin sobre la existencia de esa situacin de hecho. Es necesario acreditar la realizacin de actos materiales sobre el bien, los que pueden ser realizados directamente por el interesado, sus representantes o dependientes. En tal sentido, se seala como actos posesorios tpicos el cultivo, la edificacin, la percepcin de frutos, el deslinde, las reparaciones, la accin de cercar o alambrar, las operaciones de mensura y el amojonamiento, entre otros 16601. Los medios probatorios tpicos que sirven para acreditar la posesin son los siguientes: las declaraciones juradas y recibos de pago del impuesto predial o arbitrios municipales, los contratos que se refieran al inmueble o que lo sealen como domicilio, los recibos de pagos por los servicios pblicos domiciliarios del bien, los documentos pblicos, como escrituras notariales, en los cuales se hayan sealado
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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso, Giuffr Editare, Miln 2000, pg. 8-9. 16591 HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid 1987, pg. 357. 16601 KIPER, Claudio. "Derechos reales y prueba". EN: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Heliasta, Buenos Aires 2008, pg. 216. 748
como domicilio el bien, las construcciones realizadas y los recibos de pago por la asesora tcnica o de la adquisicin de los materiales de construccin, las licencias o autorizaciones tramitadas ante la autoridad municipal o administrativa, las constancia de posesin emitidas por organizaciones oficiales o representativas de los pobladores, los recibos de arrendamiento girados por el solicitante en calidad de arrendador, las declaraciones testimoniales de vecinos o colindantes o los procedimientos administrativos o judiciales que haya seguido el poseedor y en los que la controversia gire sobre la ocupacin del bien, o por lo menos se indique el domicilio fehaciente del actor; certificados domiciliarios o inspecciones judiciales tramitadas como prueba anticipada o que hayan sido levantadas dentro de cualquier tipo de proceso, constataciones notariales, entre otros. Ntese que muchas de las pruebas enumeradas son de de carcter indirecto, es decir, no estn enfiladas a acreditar en forma inmediata el hecho controvertido, sino que solo permiten probar un hecho determinado (distinto), del cual recin se tiene el punto de partida para inferir la posesin. Por ejemplo, el pago de los servicios pblicos de agua potable o energa elctrica, solo constatan que el sujeto es deudor de una relacin jurdica de consumo, y que ha cumplido con el abono correspondiente. Sin embargo, en forma indirecta lleva a inferir (por deduccin) que dicha persona debe poseer el bien, ya que tiene acceso a los recibos que se entregan a domicilio y los paga todos los meses por el evidente inters de contar con la prestacin que realizan las empresas concesionarias. La misma situacin se presenta con la licencias de obra, la cual acredita la peticin para levantar una edificacin, de lo que se puede inferir que el solicitante es el poseedor del predio sobre el cual se ha realizado o pretende realizarse una construccin. Ahora bien, la usucapin nunca deja de ser un hecho, aun cuando se le reconozca jurdicamente, y por ello la prueba de su ocurrencia debe tener en cuenta ese dato. En otras palabras, la prueba no puede ser formalista o ritualista, salvo que se renuncie a conocer la verdad material. As ocurre cuando un poseedor paga los recibos del impuesto predial, pero girados a nombre del propietario. Es relevante? En realidad no, pues la prueba busca acreditar la posesin y no la
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conformidad con el derecho, que justamente se presume ausente en el caso de la prescripcin adquisitiva. En tal caso bastar que el actor tenga en su poder los recibos, ya que ello hace presumir que los pag, y que a pesar de estar girados a nombre de tercero, sin embargo, l tuvo acceso a dichos documentos solo por efecto de estar en posesin del bien. Suena paradjico, pero esa circunstancia genera mayor conviccin que la hiptesis en la cual los recibos aparezcan a nombre del poseedor, pues en tal caso simplemente podra tratarse de una "apariencia" basada en documentos, pero nada en sustancia. En efecto, es posible que un sujeto pueda incorporarse al padrn de contribuyentes de la municipalidad, y luego recabe los recibos para efectuar el abono, pero sin contar con posesin. Esa estratagema, sin embargo, no sera posible -en teora- si el poseedor paga recibos ajenos ya que no habra forma de tener acceso a dichos documentos, salvo que realmente sea poseedor; y en ese caso, la presentacin de los recibos es una buena prueba de la posesin, pues de otra forma difcilmente sera explicable cmo el sujeto logr tener acceso a dichos documentos. En tal sentido, queda claro que el formalismo se descarta para el caso de la prueba de la usucapin16611, esto es, no puede descartarse que el recibo a nombre ajeno se convierta en prueba idnea de la posesin. Exactamente la misma solucin debiera darse para el caso de los recibos pagados por concepto de los servicios pblicos. Anloga situacin se presenta cuando el demandante pretende la usucapin de una parte de un inmueble de mayor extensin, pero sin que conste la independizacin. El formalismo hara inviable plantear siquiera la demanda pues el inmueble no se encontrara identificado o delimitado, segn el caso; sin embargo, ya existe una ejecutoria suprema que cas la resolucin recurrida en el entendido que la falta de independizacin no es obstculo para el acceso a la justicia (Exp. N 1165-2001-Lima). En efecto, el poseedor puede ejercer actos posesorios sobre una porcin del predio, y si bien ello impide que pueda adquirir
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Empero, si el poseedor no aparece como titular en el registro municipal de contribuyentes, entonces bien podra dudarse de su animus domini, por lo que deber subsanar esta deficiencia con otro medio probatorio. El art. 505-2, in fine, CPC establece que: "el juez podr, si lo considera necesario, exigir la presentacin de los comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien".
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la totalidad del inmueble, empero, no existe impedimento legal alguno para que se le declare domino por la parte. Bien puede decirse: "quien puede lo ms, puede lo menos". En resumen, la prueba de la usucapin es compleja, y no basta un solo elemento para generar conviccin, mxime cuando un perodo tan prolongado (diez aos para la prescripcin extraordinaria) exige que el actor cuente con diversos medios de prueba que funden su pretensin. Muchas veces se presentan demandas en donde solo tiene relevancia la declaracin de testigos, una partida de nacimiento o el documento nacional de identidad como nicas pruebas, lo que por supuesto jams puede ser suficiente para acreditar la existencia de un hecho jurdico tan complejo y extendido en el tiempo. Peor an si se trata de una prueba de las llamadas "indirectas". As sucede con el pago de impuestos o contribuciones que acreditan un acto jurdico, y no un hecho material; por lo que su eficacia probatoria es relativa16621, y por s sola no podra bastar para declarar fundada la solicitud. La Corte Suprema lo ha declarado as en diversas ejecutorias: i) "la constancia de posesin no es idnea para acreditar dicho derecho, al no estar corroborada con otros medios probatorios que formen conviccin total" (Casacin No. 264-1998 -Hunuco). ii) "Los juzgadores no estiman que los recibos por servicios adjuntados, ni las dems pruebas admitidas y actuadas cumplan con acreditar las exigencias del artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil, razn por la que se desestima la demanda" (Casacin No. 14182002-Lima). Por tanto, se requiere que existan diversos elementos de juicio, abundantes y coincidentes, que permitan llegar a una misma conclusin.
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KIPER, Claudio. "Derechos reales y prueba". EN: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, pg. 216. 751
4.2 Prueba de la posesin en concepto de dueo o del animus domini Segn DEZ PICAZO, hay "posesin en concepto de dueo cuando el poseedor se comporta segn el modelo o el estndar de comportamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los dems la apariencia de que el poseedor es dueo"16631. Es bueno destacar que el animus domini no puede quedar circunscrito al mbito psicolgico del poseedor, como pareciera sostener el profesor espaol, ya que la intencin del sujeto debe materializarse a travs de su comportamiento en no reconocer otra potestad superior. Para efectos prcticos, la determinacin del nimo del poseedor requiere el CONOCIMIENTO DE LA "CAUSA POSESORIA". No hay otra forma razonable de diferenciar una posesin de la otra. As lo dicen con toda claridad RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA: el animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del derecho real 16641. La posesin con nimo de dueo implica que el poseedor no reconoce vnculo alguno con el titular, es decir, posee sin admitir derecho mayor al suyo. "No cabe usucapir, por mucho que sea el tiempo que transcurra, si se posee en concepto distinto del de dueo, por ejemplo, en el de arrendatario o en el de precarista"'6651. En efecto, carecen de animus domini los poseedores cuya causa posesoria no sea en concepto de dueo, como es el caso de quienes poseen como arrendatarios, comodatarios, depositarios, precarios, administradores, etc. En los casos de posesin mediata e inmediata, el poseedor superior est habilitado para usucapir siempre que no reconozca un titular de mayor grado a l. Tampoco tienen animus domini los servidores de la posesin, ni los detentadores espordicos o tolerados del bien, quienes ni siquiera llegan a convertirse en poseedores.
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas, Madrid 1995, Tomo III, pg. 564. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, Op. Cit., pg. 97. PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, Tomo I, pg. 127.
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En este momento cabe preguntarse si la posesin con animus domini puede darse por saldada con una simple declaracin jurada o con los fundamentos de hecho expuestos en la demanda o solicitud; o si se requiere algo ms, como podran ser las declaraciones testimoniales, las solicitudes ante la municipalidad distrital respecto a licencias o autorizaciones propias de una obra o un negocio que denoten la condicin de propietario; el pago del impuesto predial. Sobre el particular hay dos claras tendencias en doctrina. Para la primera el animus domini se presume, y en todo caso le corresponde al demandado destruir la presuncin. Se dice que: "a todo poseedor se le presume que posee como propietario y, por tanto, puede prescribir la cosa que posee. Es a su adversario a quien corresponde demostrarle que posee por cuenta de otro, como arrendatario, depositario, usufructuario, etc., y probado esto es claro que no habr de prescribir jams. La prueba de que posee por cuenta ajena no puede basarse en testimonios, sino en instrumentos en que consta el contrato de locacin, de depsito, de usufructo, etc., o en otro gnero de probanzas que hagan verosmil la afirmacin del no poseedor"16661. Una segunda tesis considera que el drstico efecto que produce la usucapin aconseja que el poseedor deba probar todos los presupuestos que conforman la figura, con lo cual tambin estara obligado a aportar prueba referida a la posesin en concepto de dueo. Alguna sentencia acoge esta postura: "Tratndose de un proceso de prescripcin adquisitiva el demandante debe probar la posesin ad usucapionem, esto es, como propietario, para lo cual necesariamente debe ofrecer la declaracin testimonial de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos, sin perjuicio de los dems medios probatorios que estime pertinentes" (Casacin N 1916-99-Chincha).
[666] CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales, Talleres Grficos Villanueva, Lima 1958, Tomo I, pg. 255.
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El art. 912 CC establece la presuncin de propietario de todo poseedor, mientras no se pruebe lo contrario. Sin embargo, ello no opera en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato o contra el propietario con derecho inscrito en el registro. Normalmente la existencia de esta presuncin debera significar que en el proceso de usucapin le baste al demandante con acreditar la posesin, pues inmediatamente se reputara que lo hace en concepto de dueo. Empero, si dicha pretensin se ejerce respecto de un predio inscrito, total o parcialmente, la presuncin no juega, por lo que bien puede decirse que en un gran nmero de casos el demandante vendr obligado a probar el animus domini. En el caso de los predios no-inscritos, el poseedor podr utilizar a su favor la presuncin del art. 912 CC, pero sta es un elemento muy dbil, pues no se sustenta en prueba alguna. En consecuencia, bastara que el emplazado presente testigos para desvirtuar la posesin. Sin embargo, en el procedimiento notarial (inconstitucional) ese debate dialctico no es necesario; pues la oposicin pone fin al trmite. En suma, dilucidar la causa de posesin es un tema de primera importancia, y el rgano de decisin debe asegurarse de conocer el hecho que dio origen a la toma de posesin. El art. 505-1 CPC, aplicable por analoga, establece que la demanda debe cumplir los siguientes requisitos adicionales: "Se indicar en todo caso: el tiempo de la posesin del demandante y la de sus causantes; la fecha y forma de adquisicin; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificacin de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes". Ntese que es requisito imprescindible conocer la causa posesoria, y por ello se exige indicar en la demanda "la fecha y forma de adquisicin". 4.3 Prueba de la posesin pblica La posesin, en tanto hecho propio de la realidad fsica, solo puede ser reconocida jurdicamente en cuanto se manifieste socialmente. En tal sentido, una posesin clandestina no llega a ser tal, pues el adjetivo resulta ser contradictorio con el sustantivo al que pretende calificar. Quien pretende el reconocimiento del orden jurdico como propietario,
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no puede esconderse u ocultarse, y no puede tener conductas equvocas o fundarse en meras tolerancias del verdadero poseedor, pues la clandestinidad es mirada con repulsa, en cuanto sustrae una cosa del curso natural de las interacciones humanas, a travs de la negacin de un valor social fundamental como es la comunicacin'6671. La posesin pblica implica que sta se ejerce de modo visible, y no oculta; de tal forma que se pueda revelar exteriormente la intencin de sujetar la cosa. La publicidad no requiere que el propietario tome conocimiento de la situacin posesoria ajena, pues basta la objetiva posibilidad, medida de acuerdo a los cnones sociales, de que cualquier tercero advierta la existencia de esa posesin' 6681. Segn VLEZ SARFIELD, Codificador Argentino, la publicidad no est en relacin al nmero de testigos que puede presenciar la posesin, sino por la facilidad con la que cada uno de ellos puede conocerlo' 6691. Por tanto, la posesin pblica implica exteriorizacin natural y ordinaria, no forzada, de los actos de control sobre el bien de acuerdo con los cnones sociales. Una posesin "forzada", y no natural, sera aquella que solo se manifiesta en horas en las que normalmente no hay testigos, por ejemplo la noche, o que no pueden advertirse en situaciones ordinarias, como los trabajos subterrneos, siempre que ambas se realicen exclusivamente en esos momentos o lugares. La publicidad posesoria queda excluida en los dos casos siguientes: a) CONTACTO FSICO OCULTO: el detentador del bien se limita a tener contacto fsico con el bien, pero sin llamar la atencin externa de nadie, pues consciente o inconscientemente se busca mantener este hecho en una esfera de clandestinidad. Por ejemplo: un invasor que llega a una casa de playa durante los meses de invierno, sabiendo que sus dueos no la habitan en esa estacin del ao. Si el invasor no genera acto externo alguno, limitndose a un aprovechamiento individual del bien,
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HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Vol. II: La Posesin, Espasa Calpe, Madrid 1987, pg. 375. 16681 POLA, Paola. L'usucapione, CEDAM, Padua 2006, pg. 12 16691 CALEGARI DE GROSSO, Lydia. Usucapin, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2o edicin, Santa Fe 2006, pg. 192. 755
sin darle contexto social, entonces el sujeto ni siquiera llega a ser poseedor, y menos an se encuentra habilitado para la usucapin. b) CONTACTO FSICO EQUVOCO: el sujeto mantiene contactos poco significativos con el bien, que no denotan con claridad la intencin de apropiarla para s. Por ejemplo: un sujeto ingresa todos los das al predio contiguo para contemplar las flores que se encuentran en el jardn. En cualquier caso, la publicidad de la posesin est determinada por la clase de bien del que se trate, por cuanto las exigencias de notoriedad no son las mismas tratndose de una finca que de una joya. Sobre este punto vale la pena citar textualmente al profesor espaol ANTONIO HERNNDEZ GIL: "Siempre que se d el grado de exteriorizacin propio del uso de las cosas, segn la naturaleza de stas y las circunstancias, la posesin ser pblica. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilizacin de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los criterios empricos usuales. Todo ello se traduce, en la prctica, en que el carcter pblico de la posesin habr de ser objeto de prueba, como todos los dems requisitos, y ser materia de debate de manera, si se quiere, ms estricta. Por ejemplo, en una particin hereditaria se ha adjudicado a uno de los herederos una alhaja que el causante tena en depsito y no corresponde a la herencia. El heredero, que podra ser una seora aficionada a esta clase de objetos, conoce la verdadera procedencia de la alhaja, pero lo silencia y lo recibe con el lote. Si la seora en el uso de esa pieza no hace distincin respecto de las dems, aunque slo la exhiba en las oportunidades propias del caso, la posesin ser pblica. No hace falta que no se la quite de encima o que la coloque en un escaparate. La posesin ser pblica. Si, por el contrario, guarda cuidadosamente la alhaja y, mientras se adorna con las dems, no la saca del joyero y ste lo tiene en una caja fuerte, faltar el requisito de la posesin pblica"' 670'.
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HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. II La Posesin, Op. Cit., Tomo II, pg. 385.
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Las pruebas de posesin pblica deben conducir a la conviccin que el control del bien se realiza ante la presencia de vecinos, colindantes y de cualquier sujeto; lo que implica naturalidad y frecuencia de los actos posesorios. Se acredita mediante la declaracin de testigos, ejecucin de obras y construcciones, instalacin de negocios, arrendamiento del bien, presencia en actividades comunales, uso y pago de los servicios pblicos, entre otros. 4.4 Prueba de la posesin pacfica El Derecho se crea como un mecanismo ordenador de las conductas humanas, cuyo objetivo, entre otros, es desterrar la violencia. Siendo as, es lgico que el legislador habilite la usucapin slo a favor del poseedor pacfico, esto es, del poseedor sin el vicio de la violencia. Sin embargo, este requisito debe entenderse dentro de ciertos lmites, pues su aplicacin extensiva implicara que nadie pueda ganar la propiedad por usucapin, si es que antes no ha adquirido la posesin por medio de una entrega voluntaria. En el Derecho moderno nunca se ha interpretado de esa manera el requisito de la pacificidad de la posesin, pues cuando la posesin se hace valer a tantos aos de distancia del momento de adquisicin, la gnesis de sta es tomada sistemticamente lejana del centro de la escena y del juicio167'1. Si la posesin pacfica fuese aquella que no lesiona la situacin jurdica de otra persona, entonces la usucapin no tendra objeto, pues la aplicacin de sta presupone que exista contradiccin entre el poseedor ad usucapionem y el titular del derecho subjetivo16721.
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SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, Op. Cit., pg. 500. [672] gn ese ciamoroso error incurre la Corte Suprema en la sentencia de 25 de septiembre del 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de enero del 2003 (Cas. N 1454-2002-CHINCHA): "QUINTO.- Que, la interpretacin correcta de la norma implica la confluencia de varios requisitos, entre los que se encuentran, el que la posesin sea pacfica, esto es, que la posesin no se haya adquirido por la fuerza, que no est afectada por la violencia y que no sea objetada, judicialmente, en su origen..." Finalmente, la Corte declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva, a pesar que el actor acredit la posesin por ms de 23 aos. Cabe preguntarse: luego de tanto tiempo tiene importancia el origen de la posesin? 757
Por la misma razn, la posesin pacfica no significa que sta sea "incontrovertida", ya que este requisito no es requerido por la norma. Los actos tales como la puesta en mora, las tratativas de negociacin, las cartas de requerimiento e incluso la interposicin de una accin reivindicatora no tienen relacin con el carcter de pacificidad' 6731. En efecto, es muy comn pensar que la interposicin de una reivindicatora hace cesar el carcter pacfico de la posesin16741; sin embargo, este criterio debe rechazarse pues la discusin sobre la propiedad no altera el hecho pacfico de la posesin; en realidad, la reivindicatora, o cualquier otra accin de tutela de la propiedad, logra interrumpir la usucapin, pero NO ELIMINA la posesin 16751. Por tanto, las interpretaciones extensivas, o meramente gramaticales del vocablo "pacfico", deben ser descartadas.
Esos actos podran constituirse en causales de interrupcin de la posesin y, en consecuencia, de interrupcin del plazo exigido para usucapir; pero ese es otro tema: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, Op. Cit, pg. 498-499. Es la opinin dominante en nuestros Tribunales. Podemos citar a guisa de ejemplo las siguientes sentencias: Casacin N 1454-2002-CHINCHA, emitida el 25 de septiembre de 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de enero de 2003; Casacin N 1392-2001LAMBAYEQUE, emitida el 08 de abril de 2003 y publicada en el diario oficial el 30 de junio de 2004; Casacin N 1992-2003-TACNA, emitida el 26 de abril de 2004 y publicada en el diario oficial el 30 de septiembre de 2004. En un caso paradigmtico (por el error), las partes en el proceso de prescripcin adquisitiva estaban enfrentadas antes en un proceso de desalojo por precariedad; ante ello la Corte Suprema declar infundada la demanda de usucapin por considerar que no exista posesin pacfica: Sentencia de fecha 08 de abril del 2003 y publicada el 30 de junio del 2004 (Cas. N 1392-2001LAMBAYEQUE). Tambin puede citarse la sentencia de la Corte Suprema del 26 de abril del 2004 y publicada el 30 de septiembre del mismo ao (Cas. N 1992-2003TACNA): "TERCERO.- Que, la pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente accin, significa que la posesin de quien pretende ser declarado ser propietario por prescripcin debe transcurrir sin generar ningn conflicto con los derechos de los dems; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera cuando aparece de autos que la posesin ha sido cuestionada a travs de algn proceso judicial que se haya instaurado en su contra y en el cual se discuta respecto del bien sub litis; CUARTO.- Que, cabe indicar que en los presentes autos de prescripcin adquisitiva los demandantes pretenden se les declare propietarios del bien sub litis, alegando la posesin continua, pacfica y pblica del predio desde el ao mil novecientos treintitrs, esto es por ms de sesenticuatro aos; QUINTO.- Que, asimismo debe tenerse en cuenta que la posesin pacfica en que se amparan los demandantes se ha visto interrumpida por varios procesos judiciales entablados entre las partes actoras, como lo son sobre pago de mejoras (expediente ciento veintiocho - noventicuatro), de desalojo por ocupante 758
Cmo entender correctamente la posesin pacfica? La doctrina considera que la posesin no conduce a la usucapin si la adquisicin se encuentra viciada por la violencia, PERO SLO HASTA QUE EL VICIO HAYA CESADO16761. Por lo tanto, se entiende concluida la violencia cuando la posesin del despojante se consuma por la cesacin de actos materiales de violencia (por ejemplo: el poseedor se resigna a la prdida de la posesin), o cuando la posesin se asienta a favor de una de las partes involucradas, pues concluyen los actos equvocos o no-definitivos de apropiacin (por ejemplo: las continuas tomas y re-tomas de la posesin hace que sta no se asiente a favor de una de las partes y, en consecuencia, la posesin no sea pacfica). Por lo dems, la posesin es un hecho, por lo que la pacificidad -como condicin de aquella- solo puede referirse a los hechos posesorios. Por tanto, es un contrasentido que la pacificidad pretenda referirse a los derechos, que no viven en el mundo de la realidad material sino de la abstraccin. As, tendremos un hecho posesorio pacfico, es decir, que se ejerce sin violencia, pero jams tendremos una nocin de "derecho pacfico". Tngase en cuenta que la anttesis de la "posesin pacfica" es la "posesin violenta", y ambos conceptos son de imposible encaje en el mbito de los derechos (existen "derechos pacficos" o "derechos violentos"?). En efecto, un poseedor que es demandado por el propietario en va de reivindicacin, en nada deja de gozar de la posesin pacfica (o acaso el demandado se vuelve poseedor violento?), y ms bien el uso de la justicia institucional demuestra que estamos en las antpodas de la violencia o de la autotutela. Por tanto, es inaceptable confundir los planos.
precario (expediente cuatrocientos veintinueve - noventicuatro), demanda de nulidad de suscripcin y nulidad de escritura pblica (expediente doscientos setentisiete - noventicinco); SEXTO.- Que, por ende se concluye que con la sola existencia de un proceso judicial donde se discuta los derechos de personas distintas de quien pretende adquirir el mismo bien por prescripcin adquisitiva, se interrumpe la posesin pacfica que exige el artculo novecientos cincuenta acotado (...)". Finalmente, se declar infundada la demanda de prescripcin adquisitiva. As lo seala, por ejemplo, el art. 1163 del Cdigo Civil italiano. 759
La Sentencia del Segundo Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema ha cerrado aparentemente el debate, pues considera que la posesin pacfica se refiere a la falta de violencia actual en la ocupacin del bien, y no tiene nada que ver con la discusin judicial de los derechos. As dice: "b) La posesin pacfica, se dar cuando el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza; por lo que, aun obtenida violentamente, pasa a haber posesin pacfica una vez que cesa la violencia que instaur el nuevo estado de cosas" (Fundamento No. 44). Por tal motivo, el errneo criterio de las antiguas sentencias supremas habra quedado superado. Sin embargo, las sentencias posteriores de la Corte Suprema contina hablando que la posesin no es pacfica cuando hay procesos o litigios sobre el bien16771. Entonces, cabe preguntarse si el Pleno Casatorio est cumpliendo sus fines, pues ni siquiera el Mximo Tribunal logra uniformizar su propia jurisprudencia.
[677)
"DUODCIMO.- Que, en el caso de autos corresponde analizar si los recurrentes vienen ejerciendo o no la posesin pacfica del inmueble sub litis; en ese sentido se verifica en autos que los demandados (sic: debi decir "demandantes" ) poseen el referido bien desde el ocho de octubre del ao mil novecientos noventa y tres, en mrito al contrato privado de compraventa obrante a fojas ocho; y que los mismos han sido requeridos notarialmente por los demandados Daniel Alberto, Luis Jaime y Diana Margarita Ballesteros Marroqun con fecha doce de agosto del ao dos mil tres, para que desocupen el inmueble sub-litis, quienes adems en ese mismo ao, les instauraron una demanda de desalojo por ocupacin precaria, obrando en autos a fojas doscientos diez copia de la sentencia recada en dicho proceso, de fecha veinte de septiembre del ao dos mil cuatro, que declar infundada la demanda, en la que se seal que la posesin ejercida por los ahora demandantes respecto del inmueble sub litis, se encontraba justificada por el contrato privado de compraventa de fojas ocho y que dicho contrato resultaba vlido mientras no sea declarada judicialmente su invalidez; siendo que dicha documental fue incorporada al proceso como medio probatorio extemporneo, conforme se advierte a fojas doscientos veintids, de lo que se colige, que los recurrentes no ejercen la posesin pacfica requerida por el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil debido a que los demandados los han requerido para que desocupen el inmueble sub litis tanto judicial como extrajudicialmente" (Casacin N 188-2008-LIMA, emitida el 03 de diciembre de 2008 y publicada en el diario oficial el 02 de diciembre de 2009).
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En cuanto a la prueba de la posesin pacfica bastar la declaracin de testigos o la invocacin de hechos de la demanda, ya que encontrndose en posesin por tan largo tiempo se genera una mxima de experiencia consistente en que "el poseedor es pacfico amparndose en su larga data". 4.5 Prueba de la posesin continua La posesin continua no significa una injerencia asidua o permanente sobre el bien, ya que ello en la prctica es imposible. De seguirse un criterio estricto, el solo hecho que el poseedor se aleje temporalmente del bien, o porque ste duerma -al excluirse aqu la voluntariedad-, dara lugar a la prdida de la posesin. Por ello, el art. 904 CC seala con toda claridad que la posesin se conserva aunque su ejercicio est impedido por hechos pasajeros. Desde el Derecho romano ya se deca que la posesin se adquiere con el corpus y el animus, pero puede conservarse slo con el animusl67S]. Por tanto, en la fase sucesiva a aquella de la adquisicin de la posesin, sta se conserva mediante la sola posibilidad de tomar injerencia sobre el bien. Esta enseanza es plenamente vlida en la hora actual, aun cuando sea necesario aclarar que la falta del corpus significa que el poseedor NO necesita una injerencia actual sobre el bien, pues basta una injerencia potencial, a lo cual se le aade la abstencin de los terceros. El sujeto conserva la posesin aunque haya perdido el contacto fsico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el contacto en cualquier momento16791. Se pueden poner varios ejemplos: Ticio deja la bicicleta a un lado de la calle para tomarla poco despus; Cayo deja caer en forma involuntaria un objeto en un lugar donde es difcil encontrarlo. La imposibilidad de injerencia es incompatible con la conservacin de la posesin, pero en esta frase debe entenderse una "imposibilidad definitiva". Por tanto, se conserva la posesin en
16781
SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clsico, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, pg. 423. 16791 As opinaba SAVIGNY al interpretar los textos del Derecho romano (Cit. RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pg. 634), siendo este criterio finalmente el que ha prevalecido en la doctrina 761
aquellos perodos de tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidneo para sufrir la dominacin fsica o econmica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado en una zona montaosa accesible slo en verano)16801. En cambio, si un tercero adquiere el poder sobre el bien ("falta de abstencin de los terceros"), el sujeto primigenio habr perdido la posesin. La posesin continua significa mantener en forma constante el control sobre el bien, por lo menos de modo potencial, sin que los terceros interfieran sobre ste. La continuidad del hecho posesorio deber extenderse por el tiempo establecido en la ley para la consumacin de la usucapin. La continuidad en la posesin no implica que el uso del bien deba ser igual durante todo el perodo de la usucapin, ya que este concepto no se entiende en forma rgida. Por tanto, no se impide que el poseedor pueda variar la modalidad de disfrute de la cosa, segn las exigencias de una normal gestin econmica'6811. Asimismo, vale la pena hacer algunas precisiones respecto a la prueba de la continuidad en la posesin, y la frmula legal para aliviar la carga probatoria. As pues, si la posesin nace de ocupacin, tradicin o despojo, entonces el poseedor debe probar cualquiera de los actos genticos antes citados. Empero, la posesin no es un derecho amparado en la prueba de un ttulo (o del acto causal), pues en realidad se trata de una situacin de hecho permanente, cuyo acto inicial no prueba por s mismo la existencia actual de la posesin. Ante tal circunstancia, el legislador se ha visto obligado a establecer presunciones que facilitan la prueba del estado posesorio. En verdad, aunque la posesin pueda sufrir modificaciones con el transcurso del tiempo, la ley, por un afn simplificador, presume la continuidad de la posesin16821. En efecto, el art. 915 CC establece que la prueba de la
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso. Op. Cit., pg. 81-83. POLA, Paola. L'usucapione, Op. Cit., pg. 9. Incluso, puede hablarse de un principio de continuidad de la posesin, el cual presenta un doble reflejo o proyeccin: uno, la presuncin de continuidad de la posesin en la fase intermedia; y dos, la presuncin de continuidad de la causa de la posesin: DIEZ PICAZO, Op. Cit., Tomo III, pg. 615-616. 762
posesin actual y de cualquier otro momento anterior (prueba del acto gentico) hace presumir la posesin durante todo el tiempo intermedio. Por ejemplo: si "X" prueba su posesin actual y la del acto gentico acaecido hace diez aos (ocupacin, tradicin, despojo), entonces se presume la posesin de "X" durante todo el perodo continuado de diez aos, y no slo en los dos instantes sobre los que existe prueba concreta 16831. En el caso del art. 915 CC, la afirmacin-base (objeto de prueba) es: "el poseedor debe acreditar que posey el bien antes y ahora", mientras la afirmacinresultado (presuncin) es: "se presume que posey en el tiempo intermedio". Sin embargo, esta presuncin es de naturaleza iuris tantum, por cuanto admite prueba en contrario. Y cul podra ser sta? La prueba en contrario puede atacar la afirmacin-base o la afirmacin-resultado (presuncin). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrar que el sujeto no posey ni antes ni despus; en el segundo caso, en cambio, se puede acreditar que el sujeto no posey en el tiempo intermedio16841. En nuestro Derecho positivo, la presuncin de continuidad -en sus dos variantes- slo opera en cuanto a determinados elementos de la posesin: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos temporales (art. 915 CC) y la continuidad de la causa posesoria o del acto gentico de la posesin (interpretacin del art. 915 CC). Es bueno advertir que en ningn caso SE PRESUME LA POSESIN MISMA; es decir, el interesado deber probar -sin ampararse en presuncin alguna- el poder de hecho actual y el poder de hecho anterior, as como la causa de la posesin, "la posesin anterior o remota no aparece favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba"16851.
16831
Se trata de una autntica "presuncin legal", esto es, una consecuencia jurdica que cabe dentro de la normalidad de las relaciones sociales segn las mximas de la experiencia. La presuncin es producto de una relacin que enlaza un hecho conocido y cierto con un hecho desconocido e incierto (una afirmacin-base se enlaza con una afirmacinresultado, que es el objeto de la presuncin): ZAVALA TOYA, Salvador. "Las presunciones en el Derecho civil". EN: Derecho. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, No. 48, pg. 93. 16841 Ibid., pg. 113. 16851 DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial Op. Cit, Tomo III, pg. 616. 763
La continuidad de la posesin no necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano se conoce la llamada "accesin de posesiones", es decir, la unin de dos posesiones cuya finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin1686'. En nuestra doctrina, esta figura se conoce preferentemente con el nombre de "suma de plazos posesorios", y est prevista por el art. 898 CC: "El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti vlidamente el bien". La accesin de posesiones requiere una transmisin vlida del bien y la tradicin entre el poseedor anterior y el poseedor actual. La "transmisin vlida" alude a la existencia de un negocio jurdico traslativo entre las partes, el cual debe ser un negocio estructuralmente perfecto (art. 140 CC), aunque sea ineficaz por faltarle al transferente la titularidad del derecho. La importancia fundamental de esta figura se encuentra en facilitar el cumplimiento del trmino legal de la usucapin, y por ello, las posesiones que se unen deben ser homogneas, en este caso, ad usucapionem. Slo podrn sumarse posesiones del mismo tipo; por ejemplo, quien posee como propietario a ttulo de compra podr efectuar un acto de transmisin vlida (donacin) a otro poseedor en condicin de propietario; aqu existen posesiones homogneas. En cambio, no se cumple este requisito cuando el poseedor en concepto de dueo transmite el bien a un poseedor en concepto de usufructuario. 4.6 Prueba del tiempo Con respecto al tiempo, y para efecto de generar conviccin sobre la veracidad de la pretensin, las pruebas deben ser obtenidas en perodo nosospechoso, esto es, con mucha anterioridad al tiempo de la demanda, y sin que se advierta que todo el caudal probatorio se levant poco antes de la reclamacin judicial, pues en tal caso que-
16861
HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas. Vol. II: La Posesin, Op. Cit, pg. 281.
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dara la duda o sospecha sobre si los documentos se han preparado ficticiamente con el fin de sustentar la demanda. Por ejemplo, una partida de nacimiento solo acredita este hecho y la filiacin de los padres; empero, en este caso el juez puede apreciar que el domicilio del padre, consignado en la citada partida, coincide precisamente con el bien materia de la demanda. Es evidente que si el instrumento se extendi un mes antes de la demanda, se genera una sospecha muy seria de fraude; pero distinto sera el escenario si la distancia temporal es de diez aos, pues en tal caso la declaracin del actor se ha realizado hace tanto tiempo que deviene en improbable que alguien haya falseado la realidad con un efecto temporal tan lejano en el tiempo. Ese perodo no-sospechoso al cual pertenece la probanza, sin dudas, aumenta considerablemente su poder de conviccin. Por otro lado, las pruebas solo acreditan el hecho acaecido en el momento en que son otorgadas o extendidas, y no pueden retrotraerse al pasado. En caso contrario, el juez cometera un grave error de apreciacin que podra dar lugar a la nulidad de la sentencia por decisin irrazonable. Es la hiptesis tpica de las "constancias de posesin" emitidas por las organizaciones de pobladores o por las municipalidades. Dicha certificacin no tiene efecto "retroactivo", pues ello equivaldra a sostener que el certificador ha constatado que efectivamente la posesin se extiende desde hace cinco o diez aos, por ejemplo. Siendo ello as, la declaracin debera tener como respaldo un expediente administrativo en el que consten las pruebas que justificaran arribar a dicha conclusin. Caso contrario, el certificado de posesin tiene un valor muy relativo, circunscrito a la fecha en el cual se extendi, y siempre que conste de algn mecanismo que permite fecharlo con certeza. Nunca acredita para el pasado, y aun cuando lo hace para el presente, sin embargo, su eficacia es referencial y limitada, pues en realidad se trata de una testimonial (declaracin de tercero) mal actuada, ya que el sujeto no ha comparecido con todas las garantas de certeza, fehaciencia, inmediacin y contradiccin de la prueba. Por tal motivo, nadie podra ser declarado usucapiente por un simple "certificado de posesin". La mejor doctrina comparte este criterio:
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"el pago en una sola oportunidad de todos los impuestos atrasados, no demuestra el animus domini por el tiempo anterior a ese pago, porque lo que demuestra el animus posesorio es cada uno de los pagos durante todo el tiempo de la posesin"'5871. El tiempo en la usucapin es una prueba normalmente difcil, pero se alivia por medio de las presunciones legales de posesin intermedia ("quien acredita la posesin en forma actual y en el pasado, goza a su favor de la presuncin de haber posedo en el perodo intermedio"), o a travs de la figura jurdica de suma de los plazos posesorios a favor del solicitante ("el poseedor actual suma el perodo posesorio del causante de su derecho"). La doctrina dice que el tiempo es: "de muy difcil prueba, por ello se presume que el poseedor actual que lo hubiera sido en poca anterior ha continuado sindolo durante el tiempo intermedio (...). La continuidad se interrumpe de dos maneras: naturalmente, por prdida de la posesin, y civilmente por la reclamacin judicial del propietario al poseedor. Una vez interrumpido el plazo para la usucapin debe iniciarse de nuevo, sin que aproveche el tiempo transcurrido al poseedor que contina en la tenencia material de la cosa o que la recupere despus"16881. 4.7 Prueba de la inactividad del titular La usucapin requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a travs del ejercicio de las acciones de recuperacin de la posesin (reivindicacin). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensin entre el titular formal desprovisto de iniciativa econmica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solucin a favor de este ltimo se impone por s misma. En efecto, el tercer elemento de la usucapin lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece
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KIPER, Claudio. Derechos Reales y Prueba". EN: DE REINA TARTIRE, Gabriel (Coordinador). Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias, Op. cit, pg 250 LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pg. 150-151.
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una sancin del ordenamiento, cul es, la extincin de dominio cuando ello vaya unido a la posesin de un tercero. De esta manera no estamos ante una solucin de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por el contrario, la inactividad es una sancin en contra del titular que se debe a l mismo y su desidia; por tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradiccin con los principios que inspiran la regulacin jurdica de los bienes y la riqueza en general. En el procedimiento notarial la inactividad del titular quedar comprobada (en forma presunta) con la falta de oposicin luego de haber sido debidamente notificado de la solicitud; adems de la ausencia de oposicin de cualquier tercero tras las publicaciones genricas y el pegado del cartel respectivo en el mismo bien inmueble. 4.8 Los medios probatorios que exige la Ley La ley no dice como se prueba la posesin misma, por lo que esta cuestin queda librada a la valoracin conjunta y razonada del notario respecto de los medios probatorios aportados durante el proceso (art. 197 CPC, por analoga)16891. Sin embargo, la ley 27157, su
[689] gj art ggx del derogado Cdigo de Procedimientos de 1911 contena una normagua sobre el tema: "La posesin de los inmuebles deber probarse por hechos positivos como son el cortes de maderas, la construccin de edificios, el amojonamiento, las plantaciones, la crianza de ganado y otros de igual significacin, ejecutados por el mismo poseedor o por orden o encargo suyo". La exposicin de motivos de este Cdigo sealaba sobre el particular: "La determinacin de los actos positivos por parte del poseedor que exterioricen su posesin es de la ms alta importancia (art. 991). La posesin, jurdicamente considerada, no es un simple poder de hecho; es la relacin de hecho entre la persona y la cosa, tal como ella se utiliza bajo el aspecto econmico. Este elemento econmico es el objeto prctico de la proteccin a la posesin, e inquirir los actos que lo significan, es la funcin primera del juez en las controversias posesorias" (Cit. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles, Editorial Cientfica, Lima s/f, Tomo II, pg. 1038). Ntese que la norma y los motivos se encuentran teidos de una clara inspiracin de la obra de IHERING, ya traducida al idioma castellano desde fines del siglo XIX. Sin embargo, en la actualidad debe entenderse superada esta concepcin de la posesin como reflejo econmico de la propiedad y, en consecuencia, las pruebas de la posesin no pueden limitarse a los actos de significacin econmica 767
reglamento, y la Ley 27333 sealan algunos requisitos de prueba que deben escoltar la solicitud, tales como la declaracin de testigos o el certificado municipal respecto al sujeto que figura como propietario o poseedor del bien. En el mbito del proceso civil, con amplia libertad de prueba y basado en los fundamentales principios de bilateralidad, contradiccin, igualdad, audiencia y doble instancia, puede reputarse que dichos requerimientos de medios probatorios son meramente referenciales, en tanto se encuentra en juego el derecho fundamental a probar, esto es, la prerrogativa jurdica por la cual un sujeto involucrado en un proceso puede ofrecer y actuar los medios probatorios que considere necesarios para acreditar o rechazar una pretensin jurdica, siempre dentro de ciertos lmites de pertinencia, orden y preclusin. En tal sentido, el derecho a probar, que es una garanta innominada del derecho al debido proceso, impone que el demandante pueda aportar con libertad las pruebas que mejor acrediten su peticin. Por ejemplo, si el demandante no presentase testigos, entonces cabe que supla ese medio probatorio con cualquier otro. La opinin contraria supondra una intolerable restriccin a la libertad probatoria y al mismo acceso a la tutela judicial efectiva, pues finalmente si el demandante cuenta con elementos probatorios insuficientes, entonces su demanda ser desestimada, pero ello no puede impedirle su acceso a la justicia. Todos tienen el derecho a recibir una respuesta de los Tribunales fundada en derecho, y la falta o ausencia de prueba no debe ser un obstculo para ello. Por ltimo, la debilidad probatoria
respecto al disfrute o explotacin del bien. La posesin es ms amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusin de los terceros. En tal sentido, un poseedor que cerca un lote de terreno o cierra su local comercial a la espera de mejores tiempos SEGUIR SIENDO POSEEDOR aunque no realice ni ejecute acto alguno de explotacin econmica. Sostener lo contrario -al estilo de IHERING- significara que en los casos citados el bien carece de poseedor y, por ende, pueden ser objeto impunemente de ocupacin unilateral. No parece admisible una concepcin posesoria que incentive -o, por lo menos, permita- la violencia sin sancin. En realidad, para entender adquirida la posesin basta tener el "corpus" y la "voluntad" de controlar el bien en forma independiente y con exclusin de los dems. No es necesario pruebas "tasadas" de la posesin, y menos reducir sta a hechos de contenido econmico de disfrute. 768
podra subsanarse, por ejemplo, si el demandado reconoce durante la declaracin de parte que el demandante es poseedor en concepto de dueo, pblico, pacfico y continuo, por diez aos, con lo cual el debate quedara concluso. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a probar, el mismo que: "constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa" (Exp. No. 6712-2005-HC/TC). Por el contrario, en el procedimiento notarial no se presentan las garantas antes citadas, sobre las que se sustenta el proceso judicial; razn por la que se reputa que los medios probatorios exigidos por ley son rgidos e insustituibles. Si el ordenamiento permite simplificar la natural va judicial entonces cabe imponer pruebas rgidamente tasadas que desde el inicio otorguen verosimilitud a la peticin. En caso que el interesado carezca de esas pruebas no queda en situacin de indefensin, pues entonces debe acudir al proceso judicial. En suma, las pruebas que la ley exige en el procedimiento notarial de prescripcin adquisitiva son de obligatorio cumplimiento, bajo inadmisin de la solicitud. Sin embargo, esa opcin no significa que el notario sea un autmata que deba estimar la solicitud sin razonamiento jurdico ni evaluacin. Por el contrario, solo puede declarar la prescripcin luego de un anlisis de hecho y de derecho, sin que el solo silencio del emplazado sea ms que un elemento adicional, pero no decisivo.
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CAPTULO IX REGULARIZACION INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
QU ES UN PREDIO NO-INSCRITO? El Registro de la Propiedad Inmueble (hoy: Registro de Predios) se cre en nuestro pas mediante la emblemtica Ley de 2 de enero de 1888, promulgada por el Presidente Andrs Avelino Cceres[690). A pesar del tiempo transcurrido, an existen grandes extensiones de propiedad territorial que no han sido inmatriculadas, es decir, que nunca han tenido acceso a la vida registral. Por consiguiente, todos los actos de mutacin jurdico-real sobre dichas fincas se realizan al margen e independientemente del Registro. Sobre el particular, creemos necesario aclarar un aspecto que muchas veces no es interpretado correctamente, y es el referido a qu se
1.
Por nuestra parte hemos utilizado la fecha de promulgacin de la ley que tradicionalmente se acepta, pero el tema se mantiene en la duda. "No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue promulgada la ley que estableci el Registro de la Propiedad Inmueble en el Per. En el diario oficial <E1 Peruano> de la poca, la citada ley aparece promulgada con fecha 20 de enero de 1888. En la exposicin de motivos del Vocal de la Corte Suprema Dr. Alejandro Arenas, acerca del primer Reglamento Orgnico de la expresada ley, inserta en el nmero 16 de la Memoria del Ministro de Justicia y Culto, Instruccin y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se hace de la mencin de la ley de 10 de enero de 1888, pero en las publicaciones oficiales de la Direccin General del Registro de la Propiedad Inmueble, y en leyes posteriores como la de 10 de enero de 1889, se hace referencia al 2 de enero de 1888 como fecha de promulgacin de dicha ley": ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institucin del Registro de la Propiedad Inmueble en el Per, sus antecedentes legales y reformas ms urgentes, Universidad Nacional Mayor de San Marcos - Facultad de Derecho, Lima 1959, pg. 99.
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entiende por un predio no-inscrito. As, es comn que muchas fincas INSCRITAS hayan sido objeto de independizaciones, subdivisiones o transferencias dominicales que nunca fueron inscritos. En tal caso, las fincas forman parte de un rea de mayor extensin ya registrada. En este punto, se debe tener en consideracin que el Registro de Predios se encuentra organizado en base al FOLIO REAL (artculo 4 Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, en adelante RIRP), es decir, cada predio da lugar a la apertura de una partida u hoja de inscripcin en forma exclusiva, y en la cual se inscriben todos los actos que a l corresponda. Este hecho excluye la posibilidad que puedan abrirse dos partidas para una finca o para una porcin de ella, por cuanto en ese caso el Registro arrojara una informacin falsa y engaosa, en tanto los interesados tendran inscripciones diversas y contradictorias sobre un mismo inmueble, lo cual socavara el fundamento mismo de la institucin registral, cul es, otorgar publicidad y seguridad jurdica con justicia a la contratacin y al trfico. Por esta razn, una vez inmatriculado un inmueble, todos los actos o contratos relativos a la totalidad o fraccin de dicho predio se inscriben en la misma partida registral. En ningn caso, proceder abrir una nueva partida registral aun cuando se tratase de la porcin menor de un inmueble inscrito con mayor rea o cabida. El adquirente de un predio no-inscrito, aunque acte de buena fe y a ttulo oneroso, no resulta protegido por falta de aplicacin de los principios regstrales. Por tal razn, deber sufrir los gravmenes, cargas o embargos que afecten el inmueble aun cuando no los conozca. Son los riesgos naturales por defecto de publicidad, y en tal condicin opera simplemente la preferencia a favor del ttulo ms antiguo (art. 1135 CC). 2. INMATRICULACIN O PRIMERA INSCRIPCIN La inmatriculacin es el ingreso de una finca en el Registro, es decir, se trata de la primera inscripcin referida a un inmueble determinado, con lo cual ste comienza su vida o historia registral. Normalmente, la doctrina registral ha venido utilizando como sinnimas las expresiones "inmatriculacin"'6911 y "primera inscripcin
El vocablo "inmatriculacin" es de reciente data en nuestro ordenamiento. Nosotros la hemos empezado a utilizar desde que la Ley Hipotecaria Espaola de 1944-46, en donde se le da carta de ciudadana; y a partir de ese momento la
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REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
de dominio"16921, aun cuando tericamente es posible encontrar una distincin conceptual entre ambas. El primer vocablo, tcnicamente, se refiere a la operacin de apertura de una hoja registral en virtud del ingreso de una nueva finca, es decir, su mbito se reduce al aspecto fsico de un predio que se incorpora al registro; luego de ella vendra separada la "primera inscripcin" (segundo vocablo), en donde se dara noticia de la titularidad correspondiente a la nueva finca incorporada a la vida tabular. Se trata, pues, de dos operaciones tericamente distintas y separadas, en donde una es el necesario antecedente lgico de la otra. Esta distincin es admitida en la normativa tcnico-registral, pero en la prctica no hay diferencias, ya que la incorporacin de la finca como objeto registral se produce en forma simultnea con las titularidades jurdicas que a l le corresponden'693'. En nuestro ordenamiento, solo se inmatricula un predio cuando sobre ste existe un derecho; nunca se inmatricula "en abstracto", es decir, cuando el predio est en condicin de vacante o con "dueo desconocido".
doctrina hispana la empieza a utilizar reiteradamente. Sin embargo, este vocablo no est reconocido por la vigsima primera edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, aunque s existe el verbo "matricular", que, sin embargo, no tiene mayor significacin en el Derecho registral. Se trata, por tanto, de un neologismo. El citado vocabloseoriginaenlalenguaalemana(mwJn7cw/Jfo),yposteriormente ha pasado a la italiana (immatriculare) y la espaola (inmatricular), pero con el significado castellano de "matricular": HERRERO OVIEDO, Margarita. La inmatriculacin por ttulo pblico, Editorial Dykinson, Madrid 2006, pg. 45. [6921 La legislacin peruana utilizaba preferentemente el trmino "primera inscripcin de dominio". As puede verse en el Cdigo Civil, Decreto Legislativo 667 (Ley de creacin del Registro de Predios Rurales), Decreto Supremo N 001-90-VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano), entre muchas otras normas. Sin embargo, recientes disposiciones empiezan a utilizar la palabra "inmatriculacin"; como es el caso del antiguo Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolucin N 295-99-SUNARP/SN), luego sustituido por el Reglamento de 2004; y la Directiva para "inmatricular" vehculos reconstruidos (Resolucin N 186-2000-SUNARP/SN). En el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, de 2008, se impone decididamente el uso del vocablo "inmatriculacin". 16931 Esta simultaneidad se aprecia claramente en el art. 16delRIRP: "La inmatriculacin es el acto por el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera inscripcin de dominio, salvo disposicin distinta".
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Un sector de la doctrina reconoce la diferencia entre inmatricula-cin y primera inscripcin; pero adems considera que la inmatricu-lacin tiene un concepto formal (apertura de una hoja en el registro, que incluye las llamadas modificaciones de la partida registral como la independizacin o acumulacin) y otro sustancial (operacin o acto registral de ingreso por primera vez en el registro), en donde el primero constituye la inauguracin de una hoja que resulta indispensable para la mecnica del registro; mientras tanto el segundo conlleva que una finca se sujete, de ahora en adelante, a los efectos de la publicidad registral'6941. No puede compartirse la visin formal y sustancial de la inmatriculacin, ya que produce confusin con hiptesis distintas como las partidas regstrales nacidas por segregacin y, adems, carece de utilidad. 3. MECANISMOS GENERALES DE INMATRICULACIN
Se considera mecanismos de inmatriculacin a todos aquellos procedimientos legales que permiten el ingreso de una finca en el registro por vez primera, junto al titular del dominio, lo que da lugar a la apertura de una hoja particular en el Registro destinada a repre-
"Independientemente de cul sea el objeto de la inscripcin nos parece obvio que ste es de carcter netamente jurdico, se trata de hechos, actos o contratos que han producido o producen directamente efectos jurdicos; en cambio, el asiento de inmatriculacin, a pesar de que de forma mediata tiene repercusiones jurdicas, se limita a constatar un estado fsico, describe una situacin existente en la realidad, tiene una finalidad propia de tal envergadura (una correcta descripcin de la finca), que hace que alcance autonoma propia y deba ser considerado un tipo de asiento registral distinto del de inscripcin. Si bien suele atribuirse la ndole de asiento principal a la inscripcin, la inmatriculacin tiene un carcter bsico e indispensable en el sentido de que sin ella no es posible comenzar el historial jurdico de la finca e inscribir los derechos y cargas que existan sobre ella. (...) Finalmente, tambin existe una acepcin sustantiva de la inmatriculacin (como operacin con virtualidad inmatriculadora) que puede definirse como acto a travs del cual el Registro tiene noticia de la existencia de una nueva finca reflejndola en sus libros y describindola segn los datos que se aporten. El hecho de que este acto se lleve a cabo de oficio o a instancia de parte, simultneamente a la inscripcin de la propiedad o de un derecho real o de forma independiente, no son ms que aspectos circunstanciales que segn el sistema hipotecario del que se trate inciden sobre el concepto de inmatriculacin pero dejan indemne su esencia" (HERRERO OVIEDO, Margarita. La inmatriculacin por ttulo pblico, Op. Cit, pg. 63-63). 776
sentar dicho predio. El artculo 2018 del Cdigo Civil contempla DOS MECANISMOS GENERALES de inmatriculacin, y lo llamamos as porque son aplicables a cualquier tipo de predio, urbano o rural, por lo que constituyen los medios naturales por los cuales se ingresa al registro. As, el art. 2018 establece las dos frmulas siguientes: a) Ttulos de propiedad con antigedad de cinco aos: el propietario deber presentar ante el Registro su ttulo de propiedad con una antigedad no menor a cinco aos (artculo 2018 CC). Esto quiere decir que si el ttulo del interesado es de fecha 01 de enero de 2006, recin podr efectuar la solicitud de inmatriculacin el 01 de enero de 2011. Sin embargo, le es permitido al propietario actual cumplir el requisito de antigedad mediante la suma de los ttulos antecedentes, siempre que stos guarden la concatenacin causal debida. Si el ttulo ms antiguo de todos ellos (siempre que se respete la concatenacin) llega a los cinco aos, el propietario actual puede solicitar ya la inmatriculacin. b) Ttulos supletorios declarados judicialmente cuando no existan documentos comprobadores del dominio: este tema lo veremos con detenimiento en los acpites siguientes. Ambos mecanismos, en teora, son tericamente excluyentes entre s, puesto que el primero opera cuando existen ttulos de propiedad; y el segundo, en cambio, cuando no existan dichos ttulos, o stos son defectuosos y por s mismos no pueden fundar una inscripcin en el registro. Sin embargo, nada impide que un titular solicite la formacin de ttulos supletorios a peSar de contar con documentos escritos que acreditan su derecho. En tal caso, los instrumentos no son un obstculo al procedimiento de ttulo supletorio, sino que ms bien lo refuerzan; pero en tal caso deber probar necesariamente la posesin, ya que los instrumentos solo tienen carcter complementario. En el caso de los ttulos ininterrumpidos por cinco aos de antigedad, el propietario deber presentar al Registro un ttulo dominical con antigedad no menor a cinco aos (artculo 2018 CC). Asimismo, le es permitido al propietario actual cumplir el requisito
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de antigedad mediante la suma de los ttulos antecedentes, siempre que stos guarden la concatenacin causal debida. Si el ttulo ms antiguo de todos ellos (siempre que se respete la concatenacin) llega a los cinco aos, el propietario actual puede solicitar ya la inmatricu-lacin. Se ha sostenido que la lgica de esta "acumulacin de ttulos" se funda supuestamente en la suma de plazos posesorios del art. 889 CC; empero, si el tema se analiza con mayor profundidad veremos que dicho fundamento es errneo. En efecto, este mecanismo inmatriculador no comprueba la posesin, por lo que resultara absurdo que el fundamento de la figura se encuentre en la adicin de posesiones, cuando en realidad sta no se toma en cuenta. Siendo as, la razn de ser de "la suma de antigedad de ttulos" debe encontrarse en su propia naturaleza, pues tratndose de adquisiciones derivativas (ttulos que se encadenan uno en relacin con el otro), entonces el adquirente recibe lo que tiene el transferente; en este caso, tambin, le transmite la antigedad del ttulo, por lo que suma dicho plazo. Esa interpretacin terica se refuerza desde el lado prctico si tenemos en cuenta que la hipottica negativa de sumar los ttulos traera como consecuencia que debiera inmatricularse solo el ttulo ms antiguo, y seguidamente inscribirse los sucesivos ttulos de dominio; por lo que el resultado prctico sera prcticamente el mismo. En consecuencia, hay razones dogmticas y pragmticas, que llevan a la admisin de esta suma de ttulos, pero no basada en la suma de plazos posesorios. Por su parte, todos los actos o negocios jurdicos que se presenten ante el Registro debern constar en instrumentos pblicos (escritura pblica o formulario registral), ya que aqu rige plenamente el principio de titulacin pblica (art. 2010 CC; art. 7 Ley 27755), ms aun si se trata de la primera inscripcin de dominio. Por tal razn, el simple requisito de fecha cierta a que alude el art. 17-b RIRP debe interpretarse en concordancia con la norma de mayor jerarqua, y por tanto, debe exigirse el instrumento pblico. Por otro lado, sta es la nica opcin interpretativa coherente si tenemos en cuenta que la Ley 27157 ya estableci un mecanismo simplificador en los casos que el interesado slo cuente con documentos de fecha cierta, y no con instrumentos pblicos. Si se aceptase la literalidad del art. 17-b del RIRP, entonces el Cdigo Civil y la Ley 27157 estaran regulando
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un idntico mecanismo inmatriculador, a pesar que esta ltima ley contiene una hiptesis de excepcin. Ahora bien, por qu se exige la antigedad de cinco aos? Se ha intentado explicar que este plazo se encuentra relacionado con la prescripcin adquisitiva de dominio. As pues, cuando una finca no tiene antecedentes en el Registro (nunca ha sido inscrita), se desconoce quin es el propietario de dicho bien, y aunque el solicitante exhiba un ttulo de propiedad, sin embargo, ste nada acredita mientras no se pruebe que el transmitente sea realmente el propietario, y as sucesivamente hasta llegar a la adquisicin inicial ("prueba diablica"). Como no es razonable exigir tal cantidad de ttulos, entonces se dice que aqu entra en juego la usucapin o prescripcin adquisitiva de dominio ordinaria. Si el solicitante tiene un ttulo de propiedad y, adems, es de presumir su buena fe, entonces solo necesita poseer por cinco aos para convertirse en propietario, sin importar si el transmitente era un non-domino (art. 950, 2o prrafo CQ. Si bien esa es la razn invocada por el legislador en la exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, sin embargo, aquella no convence. En efecto, la sola existencia de un ttulo dominical no permite suponer que el inmatriculante es poseedor. Esto no se presume ni se da por cierto, por tanto, nadie podra sostener que el inmatriculante cuenta con un ttulo inimpugnable basado en la usucapin. Por tal razn, cuando la ley exige la antigedad del ttulo por no menos de cinco aos, no identifica esta modalidad de inmatriculacin con la prescripcin adquisitiva ordinaria o corta, sino que simplemente la vincula para obtener un plazo racional, y no arbitrario. No es lo mismo asumir que una figura jurdica se "identifica" con otra; a decir que simplemente se le "asocia o vincula". Siendo as, quien inmatri-cula un predio no puede considerarse usucapiente, sino adquirente derivativo, esto es, por concatenacin causal del enajenante, pero en donde el origen de la propiedad es incierto ya que no se sabe si dicho enajenante es el titular real del bien. La vinculacin con la usucapin ordinaria, se encuentra en el hecho que el plazo legal de cinco aos no sea simplemente arbitrario, sino que est dotado de cierta racionalidad. Pero nada ms.
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Por su parte, el segundo mecanismo de inmatriculacin, el ttulo supletorio, ser analizado en el prximo acpite. DEFINICIN DE TTULO SUPLETORIO El ttulo supletorio es el mecanismo que utiliza el propietario de un inmueble NO INSCRITO que carece de documentos escritos comprobadores del dominio, en consecuencia, requiere de un ttulo subsidiario que reemplace lo que no tiene, ya sea porque nunca lo tuvo, o porque se le extraviaron aquellos instrumentos que contenan los actos adquisitivos. Recurdese que esta figura se encuadra dentro del mbito de los bienes inmuebles que nunca ha accedido al Registro, por tanto, no resulta extrao que sus transferencias se hayan realizado clandestinamente, sin intervencin de notarios, a travs de simples documentos privados o mediante acuerdos verbales amparados con la posesin. En estas difciles condiciones resulta entendible que el propietario del inmueble no cuente con los documentos originales, y ante la falta de intervencin notarial se descarta la posibilidad de obtener traslados o copias autenticadas. En realidad, la figura de los ttulos supletorios viene a ser un rezago histrico de un momento en donde el legislador, tambin como ahora, pretendi facilitar la regularizacin de la propiedad inmobiliaria mediante un mecanismo subsidiario de titulacin. En su momento (fines del siglo XIX)16951, fue un medio simplificado para obtener un ttulo 4.
Art. 215 Reglamento Orgnico 1888: "El que carezca de escritura pblica o instrumento autntico, que compruebe la adquisicin de un inmueble de su propiedad, necesita para la inscripcin del dominio de ese inmueble exhibir Ttulos Supletorios, formados con arreglo al Cdigo de Enjuiciamientos. Entre tanto, puede pedir dentro del trmino sealado en el artculo 210, anotacin preventiva de su derecho; y si llega a comprobarlo, se retrotraern los efectos de la inscripcin que entonces se extienda, a la fecha de la anotacin preventiva. Si la peticin para formar ttulos supletorios se presenta pasados los ciento ochenta das, la inscripcin solo surtir efecto desde la fecha en que se haga". Artculo 216 Reglamento Orgnico 1888: "El poseedor que con arreglo a la ley ha formado ttulos supletorios, debe presentar al Registrador el expediente original, y solicitar en virtud de l la correspondiente inscripcin, en la cual deben expresarse las circunstancias siguientes: La naturaleza, situacin, medida superficial, linderos, nombre y gravmenes de la finca poseda, y su nmero, caso de tenerlo; y si la cosa poseda es un derecho
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autntico de propiedad, sin descuidar las seguridades que tericamente son imprescindibles para permitir el acceso de una finca al Registro. Cules deben ser esas seguridades? Si el solicitante no cuenta con ttulo de propiedad sobre el inmueble no inscrito, entonces el nico elemento que juega a su favor es la posesin16961. A pesar de la importancia que tiene el estado posesorio en este mbito, el artculo 2018 del Cdigo Civil guard silencio sobre el plazo de posesin necesario para solicitar los ttulos supletorios. Existen otras normas que nos ayuden a este propsito? Recurramos a la historia. El artculo 1296 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, en su versin original, estableca que el propietario sin ttulos deba acreditar la posesin por cuarenta aos, en virtud del entonces Cdigo Civil de 1852 que estableca ese plazo
real, su especie legal, valor, condiciones y gravmenes, y la naturaleza, situacin, linderos, nombre y nmero de la finca sobre la cual est impuesto ese derecho. El nombre y apellido de la persona de quien se haya adquirido el inmueble o derecho. El tiempo que ha durado la posesin. La circunstancia de no existir escritura pblica o instrumento autntico relativos al inmueble, o de no ser fcil hallarlos, caso de que existan. Los nombres de los testigos que han intervenido en la formacin de los ttulos. La sentencia que declare que el expediente es ttulo supletorio; y Adems, las circunstancias peculiares de la inscripcin, segn su especie, en cuanto consten del mismo expediente". Lo curioso del caso es que el primigenio Reglamento Orgnico del Registro (de 1888) sealaba que el proceso de ttulo supletorio se regulaba por las normas del Cdigo de Enjuiciamientos Civiles (de 1853), pero dicho cuerpo legal nunca contempl precepto alguno sobre esa materia. Es decir, hizo una remisin "en blanco", pues no exista la norma remitida. Sin embargo, los jueces de la poca, en un buen ejemplo de rechazo al formalismo, tramitaban normalmente los ttulos supletorios, en el entendido que cualquier pretensin jurdica puede ser ventilada ante los Tribunales, aun cuando carezca de "nomen iuris" o de procedimiento especfico. Recin el Cdigo de Procedimientos Civiles, de 1911, estableci por primera vez el proceso no contencioso de formacin de ttulos supletorios. "La prueba ordinaria de la propiedad se hace mediante la prueba de la posesin y el transcurso del tiempo, y esa es a la vez la realidad de la propiedad. La propiedad no tiene ninguna naturaleza distinta de la de ser una posesin modalizada por el transcurso del tiempo. La propiedad es una posesin investida formalmente con un ttulo (y tiene por ello vocacin de perpetuidad) (...) La propiedad no existe en s, lo que existe en s es la posesin como apariencia socialmente significativa. Por eso la usucapin es algo ms que un medio de prueba de la propiedad: es la realidad misma de la propiedad": ALVAREZ CAPEROCHIPI. Curso de derechos reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 143. 781
para efecto de la usucapin extraordinaria. La justificacin del plazo se detalla en la Exposicin de Motivos de dicho Cdigo: "la prescripcin no queda consumada en diez o veinte aos, sino cuando se rene, adems de la posesin, el requisito indispensable del ttulo, y en el caso que consideramos, el justo ttulo falta, ya sea porque el poseedor nunca lo tuvo, o porque se han perdido los documentos que podran comprobarlo, siendo este motivo el que obliga a acudir al medio subsidiario de los ttulos supletorios (...) Por eso ha tenido que llegar a la conclusin de que slo es ttulo supletorio de propiedad, la posesin de cuarenta aos"'6971. Este plazo se redujo a treinta aos por obra del Cdigo Civil de 1936, y actualmente ha sido recortado a solo diez aos, es decir, la tercera parte, lo que constituye claramente un acto de irresponsabilidad legislativa. En efecto, no es posible reducir un plazo legal en esa magnitud sin que se explique claramente los fundamentos (convincentes y racionales) para adoptar una decisin que implica un radical cambio respecto a la situacin anterior16981.
16971 16981
Cit. GUZMN FERRER, Fernando. Cdigo de Procedimientos Civiles, Editorial Cientfica, Lima s/f, Tomo II, pg. 1451. La doctrina registral s propuso reducir los plazos posesorios destinados a la usucapin que prevea el Cdigo de 1936, de 30 y 10 aos a 10 y 5 aos, segn se tratase de prescripcin extraordinaria u ordinaria, respectivamente. Para ello se invocaba el "criterio tcnico" expuesto por el Cdigo Civil de Mxico de 1932, vigente para el Distrito y los Territorios Federales; y que fue reformado por la Ley del Registro Pblico de 31 de diciembre de 1951, que justamente tena esos plazos, y que hoy adopta en forma idntica nuestro Cdigo Civil de 1984 (ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institucin del registro de la propiedad inmueble en el Per, sus antecedentes legales y reformas ms urgentes, Op. Cit., pg. 172-173). Sin embargo, el autor peruano no dice en qu consiste ese "criterio", aunque es de suponer que su intencin es facilitar las inscripciones con el efecto que el Registro pueda garantizar la propiedad de los adquirentes, y con ello fomentar el crdito hipotecario. El problema es que una reduccin de este tipo, tan extrema, facilita la inscripcin, pero tambin la inseguridad, pues el titular del dominio cuenta con una menor proteccin de su derecho. En otras palabras, para qu sirve titular la tierra, si luego el nuevo titular tambin puede ser despojado con facilidad.
5. TTULO SUPLETORIO Y PRESCRIPCIN ADQUISITIVA Durante mucho tiempo la distincin entre ttulos supletorios y prescripcin adquisitiva se busc en la inscripcin, o no, del predio; pues se supona que la primera figura se aplicaba a los predios no-inscritos, mientras que la segunda se refera a los inscritos. Esta afirmacin tena sustento aparente en el art. 952 CC, el cual establece que la sentencia que ampara la solicitud de prescripcin es ttulo suficiente para cancelar el ASIENTO (registral) del antiguo dueo. Una norma anloga exista en el Cdigo Civil de 1936 y dio lugar a una norma en el Reglamento de Inscripciones de 1936 (art. 70) por la cual se estableca que la sentencia de prescripcin adquisitiva solo daba lugar a la cancelacin del asiento correspondiente al titular inscrito; en caso contrario, esto es, tratndose de predios no inscritos, se entenda que lo pertinente era el proceso de formacin de ttulo supletorio. Sin embargo, el citado argumento no es decisivo, ni convincente, ya que el art. 952 se limita a declarar UNO DE LOS EFECTOS de la sentencia judicial (ahora tambin, de la declaracin notarial), cul es, es la DECLARACIN DE PROPIEDAD a favor del poseedor, y ello se puede presentar tanto en bienes inscritos como en los bienes no inscritos. Esta conclusin resulta de toda evidencia, salvo que se pretenda sostener, de forma injustificada, que no existen propietarios, ni modos adquisitivos, ni usucapin sobre los bienes no inscritos. Nuestra posicin se encuentra, adems, ratificada por el art. 36, primer prrafo, del Reglamento de la Ley 27157: "procede tramitar notarialmente la prescripcin adquisitiva de dominio cuando el interesado acredita posesin continua, pacfica y pblica del inmueble por ms de diez (10) aos, EST O NO REGISTRADO EL PREDIO". A pesar de ello, el Tribunal Registral sigue pensando que la distincin se encuentra en la caracterstica registral del predio: "Tradicionalmente, nuestro ordenamiento jurdico ha establecido la distincin entre ttulos supletorios y adquisicin por prescripcin, ya sea que se trate de predios no inscritos e inscritos, respectivamente. Del mismo modo, las Leyes No. 27157 y No. 27333 han recogido este tratamiento y han contemplado el saneamiento de la titulacin para los efectos de la regularizacin de un predio (con edificacin o sin ella), cuando el mismo no est inscrito (ttulos supletorios)
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y cuando el predio ya est inscrito (prescripcin adquisitiva). Las normas precitadas no han pretendido establecer algo diferente a lo que ya estaba legislado; por lo cual est fuera de toda discusin que tanto en los ttulos supletorios como en la adquisicin por prescripcin exista una probanza de la posesin alegada por el propietario o el poseedor" (Resolucin No. 224-2009-SUNARPTR-A, de 24 de junio de 2009). Habra que replicar, simplemente, que se lea atentamente el art. 36 del reglamento de la Ley 27157 (DS. 035-2006-VIVIENDA)[699]. El ttulo supletorio, en virtud del cual un propietario solicita se le reconozca esa condicin jurdica por efecto de la posesin, mantiene clara sinonimia con la llamada "prescripcin del propietario", es decir, aquella situacin por la cual un domino invoca la usucapin. En efecto, un sujeto se presenta ante el juez o notario invocando su calidad de propietario, pero como sus ttulos documentales son imperfectos, se han extraviado o nunca existieron, entonces exhibe fundadamente la possessio ad usucapionem por el plazo legal. Ttulo supletorio y prescripcin tienen la misma base comn (posesin por el plazo de la usucapin extraordinaria), pero con un matiz diferencial: el ttulo supletorio es invocado por quien dice ser propietario en el caso de un predio no inscrito, razn por lo que este proceso es naturalmente no contencioso. Por el contrario, la prescripcin adquisitiva tramitada ante notario presupone que se deroga la titularidad del propietario inscrito (sujeto conocido y determinado), en contra de su voluntad, por lo que en tal caso s estamos ante un proceso contencioso.
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En la misma equivocacin incurre el siguiente texto: "Se debera modificar la Ley N 27333, en el sentido de que los notarios puedan declarar la prescripcin adquisitiva de dominio sobre predios no registrados, disponindose un procedimiento similar, que la prescripcin adquisitiva de predios inscritos": HUERTA AYALA, Osear. "En el proceso de prescripcin adquisitiva judicial es posible disponer la inmatriculacin de un predio? A propsito de la prescripcin adquisitiva y de una sentencia". En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 172 Lima.pg. 51.
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La Corte Suprema ha permitido la posibilidad de una prescripcin adquisitiva del propietario, lo que en el mbito de los predios no inscritos, tiene el carcter de un ttulo supletorio: "El propietario de un bien con ttulo extraviado, perdido o deteriorado, no est obligado a interponer nica y exclusivamente la pretensin de ttulo supletorio, toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la Constitucin (sic) y la ley para la obtencin de dicho fin" (Casacin N 2750-2003-La Libertad). Con mayor claridad tenemos la siguiente Sentencia de la Corte Suprema, aunque es ms antigua: "La usucapin es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviados (por ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin" (Casacin No. 2432-2000-Lima). El ttulo supletorio solo puede fundar una inmatriculacin (art. 2018 CC), mientras que la prescripcin adquisitiva, como modo originario de adquisicin, sirve como sustento para inmatricular o cancelar la inscripcin del antiguo dueo (art. 952 CC). Por tanto, el ttulo supletorio no puede extinguir una inscripcin ya realizada, no solo por los estrechos lmites que la ley le impone -art. 2018-, sino fundamentalmente porque sera incoherente alegar el dominio cuando existe propietario inscrito con presuncin legitimadora a su favor'7001.
Por eso era errado el criterio (ya superado) expuesto en la Resolucin N 0542008-SUNARP-TR-T de 18 de marzo de 2008: "8. Si la usucapin puede ser <adquisitiva> o <probatoria>, y si ambas brindan una certeza plena sobre la existencia y titularidad del derecho de propiedad, nada justifica, desde un plano lgico y jurdico (pues donde hay la misma razn hay el mismo derecho), que se reproche la formacin de ttulos supletorios sobre bienes inscritos, pues incluso respecto de stos dichos ttulos prueban el derecho de propiedad a favor del solicitante". El ttulo supletorio es un tpico no contencioso, pues el solicitante se presenta como propietario y no existe ningn sujeto determinado contra quien oponerse ya
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Por tal motivo, el sede registral se ha acordado que "de conformidad con las Leyes Ns 27157 y 27333, el trmite notarial de ttulos supletorios solo procede respecto de predios no inscritos" (49 Pleno del Tribunal Registral realizado el 18 de junio de 2009 y publicado en el diario oficial el 08 de julio de 2009. Criterio sustentado en la Resolucin No. 224-2009SUNARP-TR-A de 24 de junio de 2009). El sentido de esta ltima decisin es correcto, pero el fundamento es francamente pobre: "Cabe precisar que en materia de facultades notariales para el trmite de asuntos no contenciosos, rige el principio constitucional de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, esto es, que debern existir disposiciones legales taxativas que permitan a los notarios conocer dichos asuntos, no pudindose concluir en la interpretacin extensiva de normas de este tipo para atribuirles facultades a estos funcionarios, como podra ser por ejemplo que se sostenga que porque los notarios pueden tramitar prescripciones adquisitivas de dominio, del mismo modo no podra cuestionarse que tramiten sin lmites la formacin de ttulos supletorios, aun cuando la ley haya sealado que dicho trmite debe circunscribirse a los predios no inscritos. O porque tanto la en la prescripcin adquisitiva como en los ttulos supletorios exista una probanza de la posesin, ello no determina que los notarios tengan atribuciones para tramitar ttulos supletorios sobre predios inscritos, adems de lo permitido legalmente (ttulos supletorios sobre predios no inscritos y prescripcin adquisitiva sobre predios inscritos)" (9 o considerando). Analicemos esta ltima decisin. En primer lugar, el tema no tiene ninguna relacin con la potestad jurisdiccional. En efecto, si la declaracin de prescripcin o de ttulos supletorios fuesen pretensiones contenciosas, entonces simplemente la ley no podra transferir esas
que el predio carece de inscripcin; por el contrario, la usucapin es naturalmente contenciosa pues pretende derogar a un titular, inscrito o no. Adems, tngase en consideracin que el ttulo supletorio presupone la falta de instrumentos que comprueben el dominio, lo que no puede existir tratndose de un inmueble inscrito. En conclusin, la esencia del ttulo supletorio solo es compatible con los predios faltos de inmatriculacin. 786
materias al notariado, y ello por una razn muy simple: la jurisdiccin es competencia exclusiva y excluyente del Poder Judicial por mandato constitucional, y una ley ordinaria no puede alterar esa circunstancia. Por tanto, la atribucin legal a los notarios solo puede realizarse en mbitos en los que no est involucrada la jurisdiccin; por tanto, no se trata de una "excepcin" del principio constitucional. En segundo lugar, es un gravsimo error suponer que pudiese existir un procedimiento de "ttulos supletorios sobre predios inscritos", y ello porque en tal caso estaramos en presencia del envase formal no-contencioso del ttulo supletorio (comprobar hechos y reconocer un derecho, sin conflicto con un propietario determinado), pero que en realidad encubrira una pretensin contenciosa, por naturaleza, ya que se estara privando de la propiedad a un titular inscrito (romper la resistencia ajena, esto es, actuar en contra de la voluntad de otro, que constituye una tpica hiptesis de conflicto de intereses), lo que solo puede dilucidarse en sede judicial, pero con el agregado que sera ilgico desde toda perspectiva que un pedido de mera constatacin (ttulo supletorio) pretenda extinguir un derecho ajeno (contencin). No calza el medio con el fin[7011. En consecuencia, el ttulo supletorio, por ontologa, solo puede referirse a predios no-inscritos; mientras que la extincin de un derecho inscrito solo puede hacerse demostrando el mejor derecho de dominio a travs de una reivindicatora, accin declarativa de dominio, usucapin, nulidad de ttulo o de inscripcin; pero siempre con el envase formal de un proceso contencioso.
En ese error se mantiene: AVENDAO ARANA, Francisco ("Comentario a la Resolucin No. 224-2009-SUNARP-TR-A", En: Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Nmero 130, Lima, Julio 2009, pg. 331), para quien: "en materia judicial s proceden los ttulos supletorios respecto de predios inscritos, pues el artculo 504 del vigente CPC no exige que el bien no est inscrito". La norma procesal est subordinada a la sustantiva, y para eso tenemos el art. 2018 CC, por virtud del cual los ttulos supletorios son medios de inmatriculacin, esto es, solo se aplica en los inmuebles noinscritos. 787
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EL TTULO SUPLETORIO ES UN PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO
El art. 952 CC es bastante elocuente: "La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva es ttulo suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueo". De esta norma se deduce inequvocamente el carcter originario de la usucapin, pues el nuevo propietario no recibe el bien por transmisin del anterior titular, sino que lo adquiere por s mismo y, en tal condicin, rompe la historia de dominio. Por tanto, resulta correcto decir que la sentencia declarativa cancela el asiento del antiguo dueo, ya que pone fin a la situacin del propietario anterior, y simultneamente nace una nueva, pero sin relacin causal entre una y otra. Ahora bien, es usual pensar que la prescripcin adquisitiva no le sirve a quien ya es propietario, pues la figura presupone un poseedor que no es domino y que solo a travs de la usucapin lograra tal condicin. Por tanto, se dice que el propietario no puede demandar la prescripcin, y muchas sentencias han considerado que tal pretensin es un "imposible jurdico". La opinin citada carece de todo sustento, pues colocara al usurpador en mejor situacin que el propietario, es decir, un sujeto sin ttulo alguno podra utilizar la prescripcin adquisitiva con la funcin econmica de regularizar el dominio; pero ese mismo fin, que es, sin dudas, valioso y lcito, le estara vedado al mismo propietario. Conclusin simplemente absurda, salvo que invirtamos el orden de los valores de la sociedad, y por lo cual se considere que el invasor tiene un mayor arsenal de armas jurdicas que el propio titular. Por tal razn, y luego de un debate doctrinal intenso, por fin nuestra jurisprudencia viene consolidando la tesis de que el propietario -con ttulos incluso- puede tambin solicitar a su favor la declaracin de usucapin. En forma clara la Corte Suprema dice lo siguiente: "La usucapin es, antes que nada, el medio por excelencia de prueba de la propiedad, y por tanto es un mecanismo idneo para el mismo propietario, sea que este cuente con requisitos de orden jurdico formal, o sea que el poseedor no cuente con este tipo de requisitos formales, por no haber tenido nunca o por haberlos extraviado (por ejemplo: los ttulos) o por ser de dudosa configuracin" (Casacin No. 2432-2000-Lima).
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Sin embargo, un mejor fundamento para admitir esta figura se encuentra en que la usucapin permite contar con una nueva causa jurdica de adquisicin que reafirme o consolide su situacin jurdica, la cual elimine dudas y posibilite el acceso al registro, por ejemplo. Pues bien, un propietario con contrato de compraventa ya es titular a tenor del art. 949 CC, pero a ello puede sumarle una segunda causa jurdica de adquisicin: la usucapin del art. 950 CC, de tal suerte que dicho titular puede considerarse como tal ya sea por contrato o por prescripcin adquisitiva. El tema no es balad, y tiene importancia, pues en caso que el contrato de venta se anule, por ejemplo, o quien vendi resulte no ser domino, entonces ese comprador igual ser propietario, ya no por el contrato, sino por la usucapin. Por tanto, la prescripcin del propietario no constituye "prueba de la propiedad" (que en todo caso es la funcin social y econmica de dicho instituto, pero no su consecuencia jurdica), sino que dicho titular suma una nueva causa legal de adquisicin que reafirma su posicin jurdica, y que entre otros aspectos beneficiosos, por ejemplo, le permite inscribir en el registro. Siendo ello as, la usucapin siempre se constituye, incluso en el caso de la prescripcin del propietario, en un modo de adquisicin del dominio. Ello no quita, por supuesto, que dicha funcin jurdica permita regularizar situaciones dudosas, inciertas o defectuosas, y que en esa medida, solo en el mbito sociolgico, la usucapin permita contar con una prueba decisiva de la propiedad. La prescripcin del propietario es una hiptesis conflictiva, por propia definicin, ya que el titular suma una nueva causa de adquisicin que el notario no puede conocer como asunto no contencioso, en tanto ello implicara derogar el ttulo de propietario de un sujeto concreto y determinado, lo que implica una cuestin litigiosa. Sin embargo, en el ttulo supletorio existe una diferencia radical por la misma condicin del predio (no-inscrito). En efecto, en este caso tenemos un solicitante que se declara propietario y aporta prueba en tal sentido, pero el emplazado no existe, ya que al tratarse de predio sin registro, entonces no es posible identificar un sujeto concreto con el cual se entre en litigio. Siendo as, el notario puede conocer de la
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solicitud de formacin de ttulos supletorios, ya que la naturaleza de este procedimiento es no-contenciosa, pues se limita a comprobar una situacin jurdica, sin que exista conflicto terico con otro sujeto que se atribuya el dominio17021. Es correcta la denominacin de "formacin de ttulo supletorio", pues el proceso busca pre-constituir un ttulo cuando no existe emplazado cierto y, por tanto, no hay contencin. Es el mismo caso que acontece con la sucesin intestada notarial. Alguien podra sostener que la prescripcin adquisitiva de un predio no-inscrito tiene la misma naturaleza que el ttulo supletorio, por lo que dicha hiptesis tambin podra ser objeto de procedimiento notarial. Esa afirmacin no es cierta. La prescripcin adquisitiva del poseedor frente a un propietario desconocido es igualmente un caso de conflictividad, pues por definicin el poseedor pretende extinguir el dominio ajeno, aunque no se conozca la identidad de ese titular. Aun cuando no hubiese propietario, siempre encontraramos al Estado en dicha situacin jurdica pues recurdese que las tierras (sin dueo) le pertenecen a la Nacin. Ahora bien, si el prescribiente del predio no-inscrito se declara propietario, entonces el procedimiento idneo es el de ttulo supletorio. El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, a diferencia del vigente de 1993, acert cuando regul esta figura dentro de los procedimientos nocontenciosos. Tngase en cuenta que las hiptesis de comprobacin de hechos y consiguiente reconocimiento de algn derecho constituye caso tpico de procedimiento no-contencioso, siempre que no se afecte el inters jurdico de un sujeto determinado, esto es, que no se extraiga un derecho de patrimonio ajeno en contra de su voluntad. Eso ocurre en los ttulos supletorios, pues el solicitante declara ser propietario, presenta pruebas para tal efecto, y no contiende contra ningn sujeto17031.
Hace algn tiempo el Tribunal Registral de Trujillo emiti la Resolucin N 0542008-SUNARP-TR-T de 18 de marzo de 2008, por la cual consider que la prescripcin adquisitiva y los ttulos supletorios son lo mismo. Esa opinin debe rechazarse por su generalidad, ya que la identidad solo abarca la hiptesis de prescripcin del propietario. Adems, la primera es contenciosa por naturaleza; mientras la segunda, por propia definicin, carece de conflictividad. "Los juicios de jurisdiccin voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, limitacin de determinadas garantas, con preservacin de
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7. MECANISMOS ESPECIALES DE INMATRICULACION (LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES) Cuando se trata de regularizar predios que no se encuentran inscritos, el art. 8o de la Ley seala lo siguiente: "Para la primera inscripcin de dominio del terreno se presenta el formulario registra! acompaado de declaracin notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artculo 2018 del Cdigo Civil" (idnticas disposiciones aparecen en los artculos 10.1, 15.1 y 18.1 de la Ley). Esta norma era fuente de dudosas interpretaciones, pues en realidad el art. 2018 CC contiene DOS mecanismos inmatriculadores distintos: uno, la presentacin de ttulos con cinco aos de antigedad; dos, los ttulos supletorios. Sobre el particular se ha sostenido, equivocadamente, que el art. 8o de la Ley se refera exclusivamente a los ttulos supletorios. Esta postura ha quedado descartada con el art. 6.2 de la Ley 27333, en el cual se habla de un procedimiento distinto al de los ttulos supletorios, llamado "declaracin notarial para la primera inscripcin de dominio" y que se sustenta en la presentacin de ttulos con cinco aos de antigedad. Esta ltima modalidad se identifica con aquella tambin prevista en el art. 2018 CC referida a los ttulos de propiedad ininterrumpidos. Luego el Reglamento agreg uno tercero, sin base en la ley, y que facilita hasta niveles de escndalo la apropiacin de terrenos estatales o privados, conforme veremos seguidamente. En suma, pues, los mecanismos inmatriculadores de la Ley de Regularizacin de Edificaciones son TRES:
las fundamentales garantas de los procesos contradictorios, amplios poderes del juez -sin que quepa hablar de dirigismo judicial- y mayor economa procesal, que conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista pretensin frente a otra parte, ni controversia de especial relevancia, acta por imperativo legal, en defensa de intereses pblicos o sociales, con carcter constitutivo, autorizando y controlando la legalidad de la correspondiente actuacin": FERNNDEZ DE BUJAN, Antonio. Hacia una teora general de la jurisdiccin voluntaria, Iustel, Madrid 2007, pg. 85. 791
* TTULOS SUPLETORIOS CON POSESIN DE CINCO AOS: El propietario poseedor, sin ttulos, de un predio no inscrito, DEBER ACREDITAR SU ESTADO POSESORIO, POR LO MENOS, DURANTE CINCO AOS (artculo 37, primer prrafo, in fine, Reglamento). * TTULOS SUPLETORIOS "CON TTULOS": El propietario poseedor, con ttulos que no tienen la antigedad exigida por el art. 2018 CC. En este caso la presentacin de los ttulos har que no sea necesario probar los cinco aos de posesin (art. 37, segundo prrafo, Reglamento). * DECLARACIN NOTARIAL PARA LA PRIMERA INSCRIPCIN DE DOMINIO: deber presentarse ante el notario ttulos con por lo menos cinco aos de antigedad, pudiendo constar los ttulos en documento de fecha cierta (art. 8o Ley 27157, art. 6.2 Ley 27333). De acuerdo con el art. 4o del reglamento de la Ley 27157, el ttulo supletorio notarial se aplica a predios urbanos (con habilitacin), predios con proyecto aprobado de habilitacin y construccin simultnea, as como los predios sujetos a la zonificacin urbana. En esta ltima hiptesis se incluyen los predios urbanos por tradicin, (vase Captulo IV acpite 3, de esta obra). 7.1 Ttulo supletorio en va notarial con posesin de cinco aos En el caso de los predios urbanos, es posible que el propietario logre la inmatriculacin mediante el procedimiento de ttulos supletorios en va notarial (artculo 8 Ley 27157). Los presupuestos de su aplicacin son los siguientes: i) Bien inmueble no inscrito; ii) Posesin de cinco aos. La legislacin especial se limita a exigir la posesin de cinco aos, sin agregar nada ms, pero ese solo hecho, tal cual configurado como posesin quinquenal, no es modo de adquisicin (o prueba) del dominio, por lo que solo operar cuando medie justo ttulo o acto
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jurdico de transmisin de dominio. Por tanto, en esta hiptesis no ser suficiente la sola posesin por cinco aos, sino que adems se requerir el justo ttulo a efecto de invocar la usucapin ordinaria. Esta es la interpretacin que nosotros proponemos para que el ordenamiento gane en coherencia y sistematicidad. Caso contrario, no sabemos cmo el notario podra calificar una posesin de cinco aos como prueba de propiedad, ya que ese solo hecho no da lugar a la adquisicin del dominio. En efecto, supongamos que un demandante acude ante el Poder Judicial y demanda que se le declare propietario por contar con una posesin quinquenal; en tal caso el juez tendra que declarar infundada la demanda, salvo que se exhiba justo ttulo y buena fe. Por tanto, si el juez no lo puede hacer, entonces tampoco le corresponde hacerlo al notario, salvo incoherencia manifiesta. Si el solicitante carece de justo ttulo, entonces solo le queda acreditar la posesin por diez aos, ya que de esta forma completa los presupuestos de la usucapin extraordinaria. El artculo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento no ser exigible el plano y cdigo catastral a que alude el artculo 1 del Decreto Supremo 002-89-JUS. Sin embargo, tratndose de una in-matriculacin s ser exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculacin estn regulados en el art. 5.2 de la Directiva No. 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004. 7.2 Ttulo supletorio "con ttulos" Tambin existe un supuesto especial de regularizacin de ttulos en predios urbanos. Este especfico mecanismo de inmatriculacin aparece en el artculo 37, 2 del Reglamento: "procede tambin tramitar notarialmente la formacin de ttulos supletorios cuando el ttulo o ttulos de propiedad del solicitante, no tiene(n) la antigedad exigida por el art. 2018 del Cdigo Civil. En este caso, no ser necesario que el solicitante acredite los cinco aos de posesin a que se refiere el prrafo precedente". Esta curiosa norma establece un contrasentido, una autntica contradictio in terminis, por cuanto autoriza el trmite de ttulos supletorios sin que sea relevante la posesin.
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Entrando al anlisis de esta figura, podemos indicar que el solicitante requiere de ttulo de propiedad, es decir, de un documento que contenga un acto de transferencia dominical, ya sea una compraventa, una donacin o una permuta. Este ttulo no requiere antigedad alguna, lo cual significa que puede haber sido otorgado el mismo da que se presenta la solicitud de formacin de ttulos supletorios. Esta circunstancia facilita enormemente la posibilidad de "pre-fabricar" ttulos con el objeto de lograr la inscripcin en el registro. Como podr fcilmente advertirse, nos encontramos ante un peligroso sistema que promueve el trfico de terrenos eriazos, de propiedad estatal, o sobre las zonas que contienen monumentos arqueolgicos. La simplificacin en los trmites no puede llegar al extremo de fomentar la inseguridad jurdica mediante ttulos que pueden ser confeccionados con el propsito inmediato de apropiarse de predios de propiedad pblica o privada. Esta situacin se agrava si advertimos que tampoco es necesario probar la posesin del inmueble para lograr la obtencin de esta clase de ttulo supletorio17041.
Luego de nuestras severas crticas a este mecanismo inmatriculador, los autores del Reglamento han intentado construir una artificiosa interpretacin: "cuando el segundo prrafo del artculo 37 del Reglamento seala que no se requiere acreditar los cinco aos de posesin a que se refiere el primer prrafo del mismo, no est excluyendo en forma absoluta la acreditacin de la posesin, lo nico que se excluye es el plazo mnimo de cinco aos, entonces se nos preguntar que plazo de posesin debe acreditar?, el plazo que unido a los otros requisitos exigidos para dicho trmite -adems del ttulo o ttulos con que cuenta- haga razonablemente notoria la propiedad del solicitante, y por tanto pueda crear en el notario la conviccin razonable de que se trata de un verdadero propietario y no de un usurpador": PALACIOS LEN, Nlida. "Aspectos relevantes de la regularizacin de edificaciones". En: Temas de Derecho Registral, Tomo V, SUNARP, Lima 2001, pg. 29. Esta interpretacin "de circunstancias" cae por su propia base de acuerdo con los siguientes fundamentos: a) Resulta inaceptable decir que "el notario debe verificar si la posesin le es suficiente cualquiera que fuese el tiempo". Es decir, se llega a sostener que la posesin s se debe acreditar, pero no se sabe cul es el tiempo de esa posesin, la que podra ser de un da, de un mes o de un ao. Nunca una cuestin de plazos o trminos se deja librado a la arbitrariedad, y ello demuestra que los autores del Reglamento, en una actitud que se puede calificar perfectamente de "irresponsabilidad legislativa" no quisieron que exista plazo alguno. Es ms: no resulta curioso pensar que al juez se le imponga constatar una posesin de diez aos para declarar la propiedad, mientras que al notario se le imponga verificar "el plazo que a l le parezca conveniente"? En virtud a qu criterio un notario puede decidir que la posesin de un ao, por ejemplo, le es suficiente para tener por "acreditada" la propiedad? 794
Anteriormente, habamos sealado que el asiento de inmatriculacin exige, por lo menos en teora, mayores garantas que impidan las invasiones o usurpaciones encubiertas de legalidad 17051. En el caso peruano, y contraviniendo la recomendacin del jurista espaol, la primera inscripcin de dominio se logra con cualquier ttulo de adquisicin de propiedad, sin que se encuentre garantizado el derecho del transmitente o, por lo menos, una la posesin continua por un tiempo prolongado. En consecuencia, este mecanismo de inmatriculacin, asimilado impropiamente a los ttulos supletorios, permite que una finca acceda por primera vez al Registro a travs de un ttulo sin antigedad y sin acreditacin de la posesin. Es increble que sea el propio legislador quien propicie las usurpaciones e invasiones de tierras17061. La nica forma de entender racionalmente esta norma es considerar que el solicitante acredita prima facie el dominio con la sola presentacin del ttulo, razn por la cual el tiempo de la posesin deviene en superfluo. En efecto, si no se exige acreditar el plazo posesorio que conduce hacia la usucapin, entonces necesariamente la declaracin notarial debe basarse sobre la fehaciencia del ttulo; sin embargo, ello es peligroso en los bienes no-inscritos, pues la falta de una cadena de transmisiones impide actuar con seguridad. Por tanto, esta figura, sin dudas residual, solo se aplicar cuando el ttulo exhibido compruebe el dominio por s solo, lo que puede acontecer, por ejemplo, cuando se
b) Cmo puede el notario comprobar la "verdadera propiedad" con un ttulo sin antigedad y sin posesin que la sustente o, en todo caso, con una posesin diminuta? En tal caso no habra operado ningn modo de adquisicin del dominio, por lo que el notario se encontrara imposibilitado de determinar la condicin de propietario del solicitante. pos] No cabe inmatricular la finca en virtud de cualquier ttulo en que se consigne la adquisicin del dominio. La ley ha establecido la necesidad de una titulacin especial. Los ttulos inmatriculadores son diversos, y en relacin con ellos puede decirse que cuantas ms garantas exige la ley para la formacin del ttulo inmatriculador ms fcil ser despus llegar a una inscripcin inmatriculadora con plena eficacia": PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit, Tomo II, pg. 489. pool j argUmento es el siguiente: "creemos que era necesario brindar la posibilidad de ingreso al Registro, a inmuebles cuyos titulares cuenten con ttulos con menos de cinco aos de antigedad": PALACIOS LEN, Nlida. "Aspectos relevantes en la regularizacin de edificaciones". EN: Temas de Derecho Registral, Op. Cit., pg. 29. El argumento se puede reducir a la siguiente frase: "el fin justifica los medios". No importa si los ttulos inscritos son puro papel. 795
trata de una adjudicacin otorgada por el Estado, quien como titular eminente de los bienes inmuebles vacantes, por delegacin de la Nacin hace presumir que es titular originario del bien y, en consecuencia, la transmisin produce naturalmente todos sus efectos. El tiempo finalmente nos ha dado la razn. El sistema de ttulos supletorios por va notarial, exageradamente simplificado, ha ocasionado mltiples usurpaciones "legalizadas" de terrenos pblicos, con grave desmedro del Patrimonio Estatal. Por tal razn, se dict el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA que ha mediatizado la aplicacin de todas estas figuras mediante la modificatoria introducida a los procedimientos de ttulo supletorio, por la cual se impone al notario la obligacin de notificar de dichas solicitudes a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales y a los Gobiernos Regionales que administren los bienes estatales. En tales casos es de esperar que se produzcan oposiciones sin ms trmite, por lo que la actuacin notarial queda abrogada en la prctica. El artculo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento no ser exigible el plano y cdigo catastral a que alude el artculo 1 del Decreto Supremo 002-89-JUS. Sin embargo, tratndose de una in-matriculacin s ser exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculacin estn regulados en el art. 5.2 de la Directiva N 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004. 7.3 Declaracin notarial con fines de primera inscripcin de dominio La declaracin notarial con fines de inmatriculacin, y sin acta de notoriedad, es otro supuesto de regularizacin de la propiedad urbana. La figura est inspirada en el artculo 2018 CC, en donde el propietario exhibe su ttulo de propiedad con una antigedad no menor a cinco aos, debiendo en este caso presentar su ttulo (o los ttulos) en instrumentos pblicos (artculo 2010 CC). Por tales motivos cabe preguntarse: Cul es la ventaja que se logra con este mecanismo simplificado y qu lo diferencia del supuesto previsto en el artculo 2018 CC? La respuesta la da el artculo 6.2 de la Ley 27333, precisando que los ttulos presentados ante el notario deben
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contener negocios de enajenacin plasmados en documentos de fecha cierta, y no necesariamente en instrumentos pblicos17071. Qu labor hace el notario con los ttulos recibidos antes de enviarlos al Registro? De lo expuesto en el artculo mencionado, parece que el notario se limita a verificar la calidad de los documentos (de fecha cierta), la cadena de los ttulos y el plazo legal, pero nada ms. Seguidamente debe proceder al archivo de los actuados mediante un acta de protocolizacin. La declaracin para primera inscripcin de dominio se distingue de los ttulos supletorios, en tanto este ltimo requiere de un procedimiento y de un acta de notoriedad; lo cual implica actuar pruebas, practicar diligencias en forma sumaria, realizar notificaciones, calificar los actuados y emitir una declaracin formal de legitimacin de la propiedad 17081. Conforme es fcil advertir, existe una gran diferencia entre una simple acta de protocolizacin'7091 y un procedimiento no contencioso. El artculo 6.4 de la Ley 27333 establece que en este procedimiento no ser exigible el plano y cdigo catastral a que alude el artculo 1 del Decreto Supremo 002-89-JUS. Sin embargo, tratndose de una in-matriculacin s ser exigible que los planos sean georeferenciados (art. 19-c del RIRP). Los requisitos de los planos para la inmatriculacin estn regulados en el art. 5.2 de la Directiva N 008-2004-SUNARP, aprobada por Res. 296-2004SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004.
[707] Adems, la Ley 27333 fija el nombre de este mecanismo como: "declaracin notarial para la primera inscripcin de dominio". Por otro lado, se seala que el notario verifica el tracto sucesivo de los ttulos, lo cual es una cuestin obvia. 17081 VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pg. 145-146. 17091 Artculo 64 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo 1049): "Por la protocolizacin se incorporan al registro de escrituras pblicas los documentos que la ley, resolucin judicial o administrativa ordenen". Artculo 8 de la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos (Ley 26662): "Las protocolizaciones que se efecten en aplicacin de la presente ley, se harn en el Registro de Asuntos No Contenciosos".
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8.
PROCEDIMIENTO NOTARIAL DE FORMACIN DE TTULO SUPLETORIO 8.1 Solicitud
El trmite se inicia mediante peticin escrita de los interesados o sus representantes17101, en la cual se seala el nombre, datos de identificacin y su direccin; el motivo de la solicitud (ttulo supletorio, por ejemplo), narracin de los hechos y circunstancias que sirven de sustento al derecho invocado y, finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3 Ley 26662). El notario competente ser aqul de la provincia donde se encuentra el inmueble (art. 5 Ley 27333). Esta solucin era evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta que el notario debe realizar una diligencia de presencia en el lugar de ubicacin del inmueble, para lo cual requiere contar de la competencia territorial respectiva. La solicitud deber ser acompaada de todos los recaudos y requisitos legales exigidos por el art. 40 del Reglamento, y que a continuacin analizamos someramente:
1) Debe indicarse el tiempo de posesin del solicitante y la de sus

causantes (art. 505-1 CPC, aplicable por el art. 5-b Ley 27333), as como la fecha y forma de adquisicin del bien.
2) Se indicar el nombre y direccin del inmediato transferente, de los

anteriores a ste o de sus sucesores, a efectos de ser notificados (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). La Ley 27333 (art. 5-d) aclara que debe notificarse a todos aquellos que se menciona en el art. 40, a quienes llama "interesados". Solamente se notificar directamente cuando las direcciones de los interesados sean
La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos, regulados por la Ley 27157, no cabe que el registrador califique la suficiencia del apoderado, pues ese mbito le corresponde al notario. Dicho criterio debe reputarse errneo, ya que el art. 2011 CC claramente establece que la calificacin comprende la representacin, lo que se encuentra incluido en el trmino genrico "capacidad de los otorgantes". 798
REGULARIZACION INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS
conocidas (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notificacin se realizar por va de edictos si el interesado manifiesta desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurdica17111, pero ello solo ocurrir excep-cionalmente si agotados los medios racionales de ubicacin no se localiza un domicilio real o presunto del emplazado.
3) Se indicar el nombre y direccin de los propietarios u ocupantes

de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artculo 505, inciso I o, del Cdigo Procesal Civil; y en este tipo de procedimiento es muy importante, pues el notario carece de certeza respecto a la dimensin fsica del predio posedo, por lo que debe darse acceso a los colindantes con el fin de evitar a los usurpadores encubiertos. El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles exiga que el Juez mande poner en conocimiento de los COLINDANTES la presentacin de la solicitud (art. 1297); por su parte la Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificacin se realizar a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas.
4) Se describir el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se

acompaar planos de ubicacin y perimtricos, as como la descripcin de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 CPC, aplicable por remisin del art. 5-b de la Ley 27333), debiendo delimitarse con el sistema de coordenadas UTM (segn modificatoria introducida por Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA). Segn el art. 5.3 de la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN (publicada en el diario oficial el 16 de octubre del 2003), el plano que se presenta al Registro es el de "ubicacin y localizacin del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el mbito de la Ley de Regularizacion de Edificaciones la verificacin del
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Tambin existen casos en los cuales la notificacin edictal procede en forma automtica; es el caso, por ejemplo, de las personas jurdicas EXTINGUIDAS, por cuanto no puede notificarse a nadie. 799
terreno y de las construcciones que sobre l se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333).
5) Certificacin municipal o administrativa sobre la persona que

figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 CPC, aplicable en virtud del art. 5-b Ley 27333; art. 39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantsimo para el notario, quien deber notificar al propietario consignando en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fuera distinto al solicitante.
6) Certificado negativo de bsqueda catastral, el cual evitar que se

d inicio al procedimiento cuando el inmueble ya se encuentra inscrito total o parcialmente a favor de terceros; evitando de esa forma la nulidad de las actuaciones efectuadas por falta de notificacin al titular registral. No debe olvidarse que una vez inmatriculado un predio, todas las inscripciones relativas a ste deben extenderse en la partida registral que le corresponde, de acuerdo al principio de especialidad consagrado por nuestro sistema registral (art. 4o Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, art. IV Ttulo Preliminar Reglamento General de los Registros Pblicos).
7) Se ofrecer necesariamente, como prueba, la declaracin testimonial de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos. Si bien la ley no lo indicaba, el Reglamento ha precisado que estas personas debern ser preferentemente vecinos del predio que se pretenda usucapir. En este sentido era ms preciso el art. 1298 del Cdigo de Procedimientos Civiles: "Los testigos de informacin deben ser no menos de tres, ni ms de cinco, VECINOS DEL LUGAR EN QUE EST EL INMUEBLE". La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaracin directa ante el notario, sino simplemente una manifestacin escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaracin de stos versar sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesin que ejerce.
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8) El interesado podr ofrecer cualquier otro medio probatorio que considere conveniente para acreditar su derecho. En este acpite se encuentra incluido todos aquellos documentos referidos a la titularidad del predio. 8.2 No hay anotacin preventiva El Reglamento slo permite la anotacin preventiva de la solicitud de prescripcin adquisitiva cuando el predio se encuentra registrado. Por tanto, la anotacin queda excluida si se trata de predios no registrados. Por tanto, no cabe anotacin preventiva respecto al inicio del procedimiento de formacin de ttulos supletorios. La racionalidad de esta regla se encuentra, tal vez, en evitar una costosa y compleja calificacin del registrador, incluyendo el informe de catastro, a efecto de determinar que el predio no tiene antecedentes en el registro, cuando estamos en presencia de una inscripcin prelimi-' nar que incluso podra frustrarse por falta de prueba o por la simple oposicin de un tercero. No obstante, el argumento no es de recibo, pues en un anlisis costobeneficio es ms inteligente que el anlisis se realice ex-ante, y no ex-post, pues ello evita la intil tramitacin de un procedimiento que podra culminar satisfactoriamente con la declaracin notarial, pero que no logra inscribirse pues la finca ya tena antecedente en el registro. La hiptesis mencionada no es inusual, a pesar que la solicitud de formacin de ttulo supletorio debe recaudar un certificado negativo del catastro registral; pues resulta frecuente que el propio registro rechace la inmatriculacin pues el predio ya estaba inscrito, con lo cual no se entiende bajo qu criterios se emiti poco tiempo antes el aludido certificado negativo. Es decir, hoy se niega lo que antes se afirmaba. El Tribunal Registral ha tenido oportunidad de pronunciarse en estos casos de una forma por dems arbitraria y que colisiona con el derecho fundamental a un debido procedimiento en sede administrativa. En efecto, no explica cmo la misma entidad -y ms an el mismo rgano (catastro registral)-, puede contradecirse de forma tan notoria, sin dar ninguna explicacin sobre dicha incoherencia. Simplemente se dice que "el certificado de catastro es referencial" o que "el nuevo
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GUNTHER GNZALES BARRN
informe de catastro (durante la calificacin registral) es definitivo". Sin embargo, eso no aclara ni resuelve la evidente incongruencia de la actuacin de la entidad administrativa, la cual, sin dudas, lesiona derechos humanos, pues se trata de un acto arbitrario que no justifica la razn por la que se da primaca a un informe frente al otro, cuando ambos sostienen hechos radicalmente diversos. 8.3 Emplazamiento a los interesados Segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 0012009-VIVIENDA, el notario deber notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueo corresponden a la Nacin (doctrina del dominio eminente). Sin embargo, aqu el principio se ha entendido errneamente, ya que ste opera en los bienes vacantes y no en los bienes no-inscritos, salvo que se pretenda entender que estos ltimos pertenecen necesariamente a la Nacin, lo que es absurdo. Sin embargo, la medida tal vez se justifique desde una perspectiva prctica, pues resulta conocido el alto nmero de ttulos supletorios que se han tramitado al amparo de esta ley, y que han afectado especialmente a la propiedad pblica. La notificacin personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaa copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA). El oficio del notario deber seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsin de las cartas notariales, aplicable en forma analgica, aunque no exista el registro cronolgico para este efecto, sin embargo, sera conveniente imponer esa seguridad adicional que dotara de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. I o de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminndose la remisin directa al Cdigo Procesal Civil'7121).
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En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo prrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notificaciones se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Cdigo Procesal Civil".
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Sin embargo, el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el ltimo prrafo del art. 40 del reglamento, por el cual se remite la regulacin de las notificaciones al Cdigo Procesal Civil; olvidando que ese prrafo se encontraba derogado por efecto del art. I o de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificacin y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislacin notarial, y no por la procesal' 713'. Asimismo, el notario deber tambin comunicar la solicitud al titular que aparezca en los archivos de la autoridad municipal, si ste fuese distinto a alguna de las personas antes citadas, aun a falta de norma expresa, pues en caso contrario, para qu se presenta el certificado municipal o administrativo de la persona que figura en sus archivos como propietaria o poseedora del bien? Sera fcilmente impugnable un procedimiento notarial tramitado con desconocimiento del titular que aparece en los archivos municipales, ya que a pesar de constar ese dato en el expediente, el notario, y el mismo solicitante, omitieron tomarlo en cuenta. Recurdese que el derecho fundamental al debido proceso, en este caso del sujeto ausente por falta de notificacin, resulta exigible en todo tipo de procedimientos, incluyendo el notarial. Las notificaciones personales debern realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, incluyendo los colindantes (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, deber efectuarse la notificacin por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atencin a las consultas de RENIEC, RUC, telfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jur-
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Incurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Ivn Leonardo ("Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial". En: VVAA. Manual de actualizacin civil y procesal civil, Op. Cit., pg. 342), cuando seala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formalidades que exige el Cdigo Procesal Civil, incluyndose la posibilidad de notificacin por ceduln, de ser el caso"; pues el art. I o de la Ley 27333 descarta la remisin al Cdigo Procesal Civil. 803
dica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes", para que el notario disponga la notificacin por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algn lugar de notificacin. El procedimiento notarial no solo prev notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino tambin publicaciones genricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algn inters. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la direccin de su oficio (art. 13 Ley 26662, art. 5 inciso c Ley 27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitacin para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecucin del trmite. El aviso deber contener informacin complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razn de la citacin y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaracin notarial por afectacin al debido proceso, ya que el citado aviso no habra cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulacin nacional, por tres veces con intervalos de tres das entre cada una de ellas. Por ltimo, se exige que el notario fije carteles en los lugares ms visibles de la edificacin cuyo saneamiento se solicita (art. 5, inciso d, Ley 27333). Esta garanta adicional de notificacin por carteles no est prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la caracterstica sumaria del trmite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible. 8.4 Acta de presencia Luego del emplazamiento personal o por edictos, segn fuese el caso, y de las notificaciones genricas por publicacin, el notario deber constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que har constar la descripcin y caractersticas del inmueble, la posesin pacfica y pblica ejercida por el solicitante,
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y tomar "la manifestacin de los ocupantes de los predios colindantes (art. 41 Reglamento; art. 5o inciso e, Ley 27333). En virtud a lo dispuesto por esta Ley, no se necesita que la declaracin de testigos se tome durante la faccin del acta de presencia, pues basta la manifestacin escrita que hagan los testigos en la solicitud17141. El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediacin y concentracin. Es decir, el notario ser necesariamente quien realice in situ la verificacin, no pudiendo delegar esta funcin en persona o funcionario alguno (inmediacin). En esa misma diligencia se llevar a cabo la actuacin de algunos medios probatorios destinados a la acreditacin del derecho del solicitante, lo que incluye una inspeccin al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentracin). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y as est previsto en la definicin legal contemplada por el art. 97 del Decreto Legislativo 1049: "El notario extender actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra funcin". En la diligencia mencionada, el notario proceder a describir el inmueble y las caractersticas de ste, con lo cual apreciar y evaluar la posesin pacfica y pblica de la que goza el solicitante, lo que buscar descartar que se trate de una posesin clandestina u oculta. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes del predio objeto de regularizacin. El Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta. Por tanto, la doctrina admite que la redaccin pueda "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dar lectura del texto redactado a los presentes, invitndolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas
PH] Ntese que la declaracin de los testigos no se hace ante notario, sino que viene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia", ya que stas son declaraciones que una persona efecta ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial pblico. Dems est decir que por la seriedad y correccin del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuacin. 805
sobre el terreno y con referencia expresa a ellas" 17151. Sin embargo, ser recomendable que la redaccin del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informtico- a fin que la narracin guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia. 8.5 Oposicin La oposicin es el derecho de cualquier interesado, siempre que se refiera al mismo predio, para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo del asunto. En virtud al ejercicio del derecho de oposicin, la cuestin ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del rgano jurisdiccional. En la prctica se han visto oposiciones referidas a "otros predios", lo que obviamente se deber tener por no presentada, ya que la voluntad negativa del opositor no se circunscribe, en realidad, al trmite que est llevando a cabo el notario. El artculo 41.2 del Reglamento estableca que el notario slo puede declarar la prescripcin transcurrido el trmino de 30 das contados desde la ltima publicacin. Actualmente el plazo es de veinticinco das tiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo sta una norma posterior y de mayor jerarqua que ha derogado a la anterior. En cualquier caso, en algn momento existi la duda referida a si vencido dicho trmino, caduca automticamente el derecho de oposicin, aun cuando la declaracin notarial no se hubiese producido todava. Sin embargo, el art. 43.1 del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposicin puede realizarse aun despus del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaracin: "Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podr formular oposicin (...)"l716].
17151
VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pg. 133. [716) La dilacin del notario en realizar la declaracin de la prescripcin adquisitiva (luego de los 25 das tiles posteriores a la ltima publicacin), habilita a que el 806
La oposicin debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deber suspender inmediatamente el trmite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25 das siguientes a la ltima publicacin. Ante esta situacin, el notario deber comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la Oficina registral correspondiente mediante oficio. La oposicin no requiere motivacin alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicacin el art. 6 o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que estableca la Ley 27157, y que obligaba a la remisin del expediente al Poder Judicial, pues ahora simplemente se comunicar la conclusin del procedimiento (art. 5-g Ley 27333). En tal caso, el interesado tendr su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente. Dentro de esta misma lnea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisin del expediente al Poder Judicial. As, se deca que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificar al notario con la resolucin que pone fin al proceso, para que ste prosiga segn el sentido de la misma (art. 43.3 Reglamento). Esta norma, hoy, no tiene aplicacin. 8.6 Finalizacin del procedimiento El notario slo podr emitir pronunciamiento definitivo transcurrido veinticinco das hbiles desde la fecha de la ltima publicacin, sin que se hubiera interpuesto oposicin (art. 5o, inciso e, Ley 27333).
tercero pueda formular oposicin, sin que pueda reputarse extemporneo, pues mientras no haya declaracin cabe el rechazo al trmite; empero, en tal hiptesis el notario ser responsable por no haber concluido el procedimiento dentro de los plazos legales. 807
En tal caso, se declara la formacin del ttulo supletorio a favor del solicitante, para lo cual se extiende el acta de notoriedad correspondiente en la que debe constar la evaluacin de la prueba actuada (art. 41.2 Reglamento), o la escritura pblica. El plazo para expedir el acta o escritura pblica, segn el Reglamento, era de 30 das, pero ste ha sido modificado por el ya citado art. 5-e) de la Ley 27333, sin embargo, en una reciente modificacin del Reglamento (Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA) se mantiene el plazo de 30 das, lo que constituye claramente una errata legislativa a tenor de lo dispuesto por una norma de mayor jerarqua, por lo que habr de entenderse que subsiste el plazo de 25 das hbiles. En efecto, el reglamento se dict en febrero de 2000 con el plazo de 30 das, pero la posterior Ley 27333, de julio de 2000, seal que el plazo era de 25 das, sin que se hubiese modificado formalmente el texto reglamentario. En tal sentido, cuando en 2009 se modific el reglamento, pues simplemente se "olvidaron" que el trmino de 30 das ya no rega, y mantuvieron la redaccin original por desconocimiento. El cmputo del plazo de oposicin se cuenta a partir de la ltima publicacin genrica; por tanto, no se toma en cuenta la fecha en que se realizaron las notificaciones personales o por edicto. Ello no significa, obviamente, que las citaciones directas puedan hacerse en cualquier momento, incluso cuando el plazo de oposicin se encuentra a punto de vencer, pues ello implicara una evidente afectacin al debido proceso en sede no-judicial. Por tal razn, se entiende por puro sentido comn, y el notario se cuidar de cumplirlo bajo pena de nulidad del procedimiento, que la notificacin personal se lleve a cabo antes o, por lo menos, simultneamente con la ltima publicacin. Por su parte, la diligencia de pegado de cartel, al tener la naturaleza de una notificacin, puede llevarse a cabo en cualquier momento dentro del parmetro antes sealado, por lo que resulta adecuado que se realice en forma simultnea con la diligencia de inspeccin que da lugar al acta de presencia. El Reglamento no regula expresamente la posibilidad que el notario estime insuficiente la prueba posesoria y, en consecuencia, rechace la
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peticin. Se podra pensar que esta situacin no es admisible, ya que al no haberse formulado oposicin alguna, se habra consolidado la pretensin del solicitante. Sin embargo, la norma genrica contenida en el artculo 30 del texto reglamentario nos obliga a reconocer que el notario puede, y debe, rechazar el trmite si las comprobaciones que realice le demuestran la falta de los presupuestos para que opere la usucapin; en tal caso, NO PODR EXTENDERSE el acta o escritura pblica. Por tal motivo, de rechazarse la solicitud de ttulo supletorio el notario deber comunicarlo al interesado, al Colegio de Notarios y al Registro (por analoga con lo que sucede en los casos de oposicin) mediante un oficio debidamente fundamentado. El procedimiento notarial, tal como estn planteadas las cosas, no debe durar ms de dos meses contados desde la presentacin de la solicitud. 8.7 Declaracin notarial de formacin de ttulo supletorio Previamente a la declaracin, el notario debe formarse la conviccin favorable respecto a la posesin que ejerce el interesado sobre el inmueble, y en tal sentido, al tratarse de una estimacin o juicio, el notario deber valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (art. 197 CPC, por analoga). Aqu la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurdico, por el cual aprecia una situacin de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los mrgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurdica, la cual aplica al caso concreto. Por tanto, la actuacin notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pblica, pues no estamos en presencia de la comprobacin de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciacin o juicio. Siendo ello as, y al no existir fe pblica de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podr cometer delito contra la fe pblica, pero s podr ser objeto de responsabilidad civil si es que actu con culpa. Esa misma situacin es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pblica (por no existir comprobacin de un hecho a travs de los sentidos), pero s puede haber prevaricacin, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurdico.
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El art. 12 de la Ley 26662 establece una presuncin juris tantum de legitimidad del acto notarial (errneamente llamada de "presuncin de autenticidad"), por lo que el documento notarial slo puede ser objeto de rectificacin o nulidad en la va judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar o contradecir judicialmente la declaracin de ttulo supletorio, por lo que debe suponerse que el verus dominus puede en cualquier momento impugnar la declaracin notarial a travs de una accin reivindicatora o declarativa de dominio ("mejor derecho de propiedad"), siempre que se mantenga en la condicin de propietario y no la haya perdido (por usucapin, verbigracia). Por otro lado, tambin es procedente la accin de nulidad del procedimiento notarial, especficamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, ya sea del proceso notarial no contencioso, o de la emisin del instrumento pblico. As ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por la ley o si el acta de declaracin se documenta con anterioridad al plazo de oposicin. 8.8 Tipo de documento notarial que contiene la declaracin La declaracin de ttulo supletorio efectuada por el notario debiera constar en acta, por ser ste el instrumento idneo para la comprobacin de hechos, a diferencia de la escritura pblica cuya conformacin resulta propia de los actos o negocios jurdicos. Sobre el particular escribe NUEZ LAGOS: "Las escrituras estn a caballo sobre la esfera de los hechos y la del derecho porque en ellas el Notario, por imponrselo la ley dentro de sus deberes de funcionario pblico ha de desenvolver una actividad tcnica de jurista, acomodando sus actuaciones y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos por el ordenamiento jurdico, para perfecta eficacia del acto o contrato formalizado. Las actas, por el contrario, slo exigen del Notario una actividad visu et auditi, suis sensius, sin entrar en el fondo, adaptndose al derecho nicamente en cuanto a los preceptos de forma (...)"l7I7i.
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Cit. GONZLEZ, Carlos Emrito. Teora General del Instrumento Pblico, Op Cit, pgs. 84-85.
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El acta de comprobacin de hechos y declaracin de derechos deber incorporarse al registro notarial de asuntos no contenciosos, en atencin a la naturaleza jurdica del trmite de ttulo supletorio. El Reglamento ha recogido este criterio: "el acta notarial y todos sus antecedentes, sern incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podr expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art. 41.3). El mismo artculo 41.3 del Reglamento permite inferir que el acta de formacin de ttulo supletorio conlleva, adems, la protocolizacin de lo actuado, es decir, la INCORPORACIN del expediente al registro notarial de los asuntos no contenciosos. En efecto, "por la protocolizacin SE INCORPORAN al registro de escrituras pblicas los documentos que la ley, resolucin judicial o administrativa ordenen" (artculo 64 Ley del Notariado). A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complic sin ninguna necesidad el tema a travs del artculo 5-f) de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaracin de prescripcin adquisitiva, o ttulo supletorio, se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento que lo alberga podr ser alternativamente una escritura pblica, un acta'7181, e incluso la certificacin que consigne el notario en el propio formulario registral (FOR), lo que carece de sentido, pues la sola certificacin del notario (sobre la existencia del documento) no puede sustituir al documento. Si se trata de escritura, entonces no se elevar a forma pblica una minuta, sino la solicitud de prescripcin adquisitiva. En tal su-
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En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice que al culminar el trmite de prescripcin adquisitiva, el notario COMPLETAR EL FORMULARIO O LA SOLICITUD SER ELEVADA A ESCRITURA PBLICA. Es decir, se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente la declaracin estimativa del asunto no contencioso. Ahora bien, qu significa "completar el formulario"? La ltima parte de la norma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Pblicos solo el formulario registral, el notario archivar los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hiptesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaracin notarial y protocolizacin que ya regulaba el art. 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley 27333 ha establecido una nueva frmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripcin adquisitiva: la escritura pblica. 811
puesto, se insertarn los avisos, el acta de presencia, y adems instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso que el notario no opte por la elevacin a escritura pblica, entonces proceder a realizar la declaracin de prescripcin adquisitiva mediante acta, en el que se protocolice el expediente en el registro de asuntos no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento). stas son las dos formas documentales que puede utilizar el notario. Segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo No. 001-2009-VIVIENDA, el notario deber dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, adems de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la prescripcin a favor del solicitante. Salvo la cuestin de las notificaciones, era evidente que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales conclua en la declaracin de ttulo supletorio. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la prctica notarial anterior, sin duda anmala, de extender una escritura pblica con la declaracin del solicitante, insertar los actuados, y nada ms. Es decir, el notario pretenda liberarse de responsabilidad mediante el fcil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motiv la tacha justificada que efectuaron algunos registradores frente a un acto inocuo que no poda acceder al registro. En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos, por ser sta su finalidad intrnseca; en caso contrario, su actuacin es superflua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa ms en buscar las frmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (vase el tristemente clebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado. Sobre esta modificatoria, respecto a la certificacin del cumplimiento de las formalidades de la notificacin, se ha dicho que: "a nuestro entender la redaccin de dicho prrafo dara lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de
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los bienes estatales, inscritos o no. Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deber dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento"17191. Estamos de acuerdo con esta opinin; y adems proponemos que se interprete en el sentido que el registrador debe exigir el inserto en el instrumento notarial, o que se le presente las copias certificadas del oficio de notificacin y su diligenciamiento. La certificacin del notario debe realizarse exhibiendo el trmite, y no ocultndolo. 9. PRUEBA DEL TTULO SUPLETORIO
El ttulo supletorio, que se basa en la posesin decenal, tiene indudable analoga con una modalidad de prescripcin adquisitiva, por lo que la exposicin formulada con relacin a la prueba de la usucapin (acpite 4 del captulo VIII) ser aplicable mutatis mutandis; y por tanto all remitimos al lector.
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GLVEZ ALIAGA, Ivn Leonardo. "Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial". En: VVAA. Manual de actualizacin civil y procesal civil, Op. Cit., pg. 354-355. 813
ACION INDIVIDUAL OTR AS MO DAL IDA DES DE REG ULA RIZ
1. REGULARIZARON DE FBRICA O DE EDIFICACIN

1.1 Introduccin La Ley 26389, de Declaracin y Constatacin de Fbrica en terrenos urbanos y rsticos, estableca un procedimiento de declaratoria de fbrica en va de regularizacin, el mismo que se iniciaba con el informe tcnico de un verificador, y continuaba con la presentacin del formulario respectivo ante la Municipalidad del distrito donde se ubicaba el predio, y ante la entidad pblica o privada de seguridad social. En este caso, el verificador deba constatar que el edificio respetase normas mnimas de urbanismo y zonificacin, tales como los retiros reglamentarios, la altura de la edificacin, los estacionamientos, etc. La posterior Ley 27157, sobre Regularizacin de Edificaciones, y publicada el 20 de julio de 1999, que derog a la anterior, se caracteriz por introducir un procedimiento temporal de convalidacin de las edificaciones, pero reducido a su mnima expresin; para lo cual era suficiente el informe tcnico elaborado por un verificador pblico o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las caractersticas de la edificacin, y de ser el caso, de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn; adems debe acompaarse los planos de ubicacin y de distribucin de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn (art. 25). No obstante ello, el Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC (luego convertido en TUO: D.S. 035-2006-VIVIENDA),
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ha establecido en forma correcta que las construcciones deben reunir condiciones mnimas de edificabilidad, y encontrarse conformes, adems, con la normatividad urbanstica, bajo responsabilidad del verificador en caso de fraude o falsedad. La Ley 27157 todava sigue vigente para el procedimiento especialsimo, y simplificado de regularizacin de edificaciones que regula el Ttulo I de la norma, y que vamos a estudiar en este acpite. Por su parte, la Ley 29090, de Habilitaciones y Edificaciones, derog exclusivamente el Ttulo II de la Ley 27157, referido al procedimiento ordinario de licencia y declaratoria de fbrica, pero no modific el Ttulo I. En los primeros momentos de vigencia de la Ley 27157, se sostuvo apresuradamente que el notario era el encargado de "verificar" las edificaciones; a esta conclusin se arrib luego de una lectura descuidada del art. 5o de la Ley, en el cual se establece que el notario "certifica y verifica la documentacin que se adjunta al formulario registral". Ntese que la norma seala que el notario "verifica documentos", pero en ningn caso se le encarga la comprobacin material de las construcciones levantadas sobre un predio y la correspondiente descripcin edificatoria y arquitectnica. Por lo dems, el art. 25 de la Ley es bastante claro en sealar que en todos los casos de regularizacin de edificaciones, el INFORME TCNICO LO ELABORA EL VERIFICADOR, quien debe ser ingeniero civil o arquitecto colegiado. En dicho informe se constata las caractersticas de la edificacin, debiendo, adems, efectuarse los planos de ubicacin y distribucin. La presentacin del informe tcnico sirve para que ste "verifique" los documentos (si estn completos o si son suficientes, o no) y "certifique" la firma en el formulario registral (arts. 4 y 5o de la Ley)'7201. Por si todava existiesen dudas, el Reglamento ratific esta postura en varios artculos, principalmente en el 9.1: "El verificador responsable del trmite de regularizacin organiza la documentacin que se
En el apartado referido a la "funcin del notario" (dentro de este mismo captulo) tendremos ocasin de comentar los cambios producidos por la Ley 27333 con respecto a la actividad del notario en los casos en que el interesado exclusivamente lleva a cabo regularizacin de edificaciones. 818
OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL_____________
acompaa al FOR y, bajo su responsabilidad, emite el informe tcnico de verificacin y declara que los planos que se adjuntan corresponden a la realidad fsica existente (...)". En el mismo sentido se pronuncia el ltimo prrafo del art. 2.1 de la Ley 27333, Complementaria de la Ley de Regularizacin de Edificaciones: "Asimismo, en los casos que la Ley N 27157 exige intervencin de un verificador, ste asume responsabilidad respecto de la veracidad de la informacin tcnica que verifica as como su conformidad con las normas tcnicas y urbanas correspondientes". 1.2 El verificador responsable El verificador es el profesional tcnico que organiza y tramita el expediente de regularizacin de edificaciones; constata la existencia y caractersticas de la construccin, y verifica el cumplimiento de la normativa urbanstica correspondiente. Necesariamente debe tratarse de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, inscrito en el ndice de verificadores a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP). El ndice se encuentra regulado por el Reglamento de verificadores del Registro de Predios, aprobado por Res. 188-2004-SUNARP/SN del 06 de mayo de 2004, y publicado en el diario oficial el 13 de mayo de 200417211. Cualquier profesional ingeniero civil o arquitecto que desee intervenir en los procedimientos de regularizacin sobre inmuebles, deber inscribirse necesariamente en el ndice de verificadores. Para dicha inscripcin, el verificador deber presentar copia certificada de su ttulo profesional, certificado de habilitacin profesional, comprobante de pago de los derechos correspondientes, y el registro de su firma, sellos, domicilio, datos de identidad personal, y compromiso de veracidad a travs del formato que, para tal efecto, el Reglamento aprueba (art. 8 reglamento). No obstante ello, este compromiso de
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Este Reglamento incluye a los verificadores que realizan distintas constataciones en el mbito de los predios rurales, y que en su momento estuvieron regulados en el Dec. Leg. 667. El Registro de Verificadores se lleva por cada Zona Registral y est compuesto por dos secciones: a) seccin de verificadores comunes, b) seccin de verificadores ad hoc del Reglamento de la Ley 27157 (art. 4o Res. 1882004-SUNARP/SN). Los verificadores responsables se encuentran dentro de la primera seccin. 819
veracidad NO EST PREVISTO en la Res. 188-2004-SUNARP/SN, la cual, en cambio, s aprueba el nuevo formato (vigente) de solicitud de inscripcin en el ndice de verificadores (art. 2 Res. citada, la misma que fue publicada en el diario oficial el 13 de mayo del 2004). El ndice de verificadores constituye un tpico registro administrativo o archivo, por cuanto no da garanta de certeza o exactitud a la informacin all contenida. Tiene carcter pblico a fin de asegurar que cualquier interesado pueda conocer mayores datos del profesional que se pretende contratar, o incluso demandarlo en caso que ste haya incurrido en responsabilidad (art. 7.3, reglamento). En tal sentido, el art. 27 de la Res. 188-2004SUNARP/SN seala que: "El profesional inscrito en el ndice de verificadores es responsable civil y penalmente de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione en el ejercicio de su funcin de verificador al interesado o terceros"[722]. El Reglamento no precisa si una persona jurdica puede actuar en calidad de verificador; tampoco lo hace la Res. 188-2004-SUNARP/ SN. Pareciera que el legislador no considera idneo que la actividad profesional se preste a travs de una sociedad, ya que sta como tal carece de ttulo profesional y colegiacin. La doctrina, sin embargo, ha rechazado hace tiempo este criterio sobre la base de los siguientes fundamentos: "Mediante el establecimiento del primero (titulacin) trata de asegurarse una cierta calidad profesional del sujeto que presta el servicio. Pero ello no significa que esa calidad haya de predicarse del centro de imputacin (persona jurdica), sino de las personas que segn las reglas societarias (o, en su caso, civiles o laborales) hayan de ejecutar el encargo. Puede decirse por ello que la finalidad perseguida por la ley se cumple sobradamente siempre que las prestaciones profesionales que se imputan a la sociedad se desarrollen de materialmente por profesionales habilitados, como
Dems esta decir que esta norma no tipifica delito alguno, ni puede hacerlo por su jerarqua normativa; por tanto, se entiende que la responsabilidad penal a la que alude es una simple REMISIN al Cdigo Penal, o leyes especiales SIEMPRE Y CUANDO la conducta del profesional pueda subsumirse en algn tipo penal- en caso contrario, la conducta ser atpica.
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL
siempre se ha entendido que deba ser. Mediante el requisito de la colegiacin trata de asegurarse el sometimiento de los prestadores de servicios profesionales a la disciplina deontolgica y corporativa. Pero para que la sociedad como tal quede sujeta a dicha disciplina no es menester su colegiacin como profesional. Basta con que se hallen colegiados quienes la integran como administradores y como socios"17231. Esta omisin constituye indudablemente un error, por cuanto las sociedades profesionales actan normalmente en el mismo mbito del que corresponde a los profesionales liberales. El verificador responsable puede ser a su vez privado o pblico. Es privado, cuando ejerce su funcin como profesional independiente en forma personal y directa. Tambin debern encontrarse incluidas las sociedades privadas de profesionales. Es pblico, en cambio, cuando el verificador ejerce su funcin como consultor, empleado o contratista de algn organismo pblico que, por mandato de la Ley, intervenga en el trmite de regularizacin (art. 7.1 reglamento). A estos ltimos tambin se les denomina "verificadores ad hoc" (art. 4 Res. 188-2004-SUNARP/SN). La funcin principal del verificador es constatar la realidad fsica del predio objeto de regularizacin, para lo cual emite un informe tcnico que abarca las siguientes variables (art. 12 Reglamento) 17241:
* Comprobar la ubicacin, el rea, los linderos y las medidas

perimtricas del terreno. * Constatar las caractersticas fsicas de la edificacin levantada sobre el terreno, esto es, las caractersticas arquitectnicas, estructurales y de instalaciones. * Evaluar el cumplimiento de la normativa urbanstica (zonifica-cin, ndice de usos compatibles y densidades) y de la norma-
p23] PAZ ARES, Cndido. "Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulacin proyectada)". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero 563. Madrid, julioagosto 1999, pg. 1262. 17241 Las funciones del verificador tambin estn previstas en el art. 24 de la Res. 188-2004SUNARP/SN. Adems existe un catlogo de obligaciones (adicionales) del verificador sealadas en el art. 25 de la misma Resolucin. 821
tiva edificatoria (coeficiente de edificacin, altura, porcentaje mnimo de rea libre, retiros, ndice de estacionamientos, etc.). En caso de advertirse alguna infraccin a esta normativa, el verificador emitir el informe con las respectivas observaciones. Esta funcin verificadora da como resultado la emisin de un informe tcnico y planos sustentatorios (art. 25 Ley 27157), los mismos que se encuentran amparados por una presuncin de veracidad, y de la cual es enteramente responsable el verificador (art. 14 reglamento). De esta manera queda suficientemente aclarado que el notario no tiene injerencia alguna en el proceso de constatacin de la realidad fsica del predio. La obligacin principal del verificador es comprobar la construccin materia de regularizacin, de acuerdo con los principios de veracidad y exactitud. Cualquier incumplimiento a este deber legal y contractual de veracidad, le puede acarrear, segn la hiptesis, responsabilidad en el mbito profesional, administrativo, civil y penal. El Reglamento prev distintos supuestos de faltas leves y graves en que puede incurrir el verificador en ejercicio de su funcin. Entre las faltas graves se encuentra: proporcionar intencionalmente datos falsos o presentar documentacin fraguada, omitir en el informe tcnico las observaciones no subsanables, y ejercer la funcin a pesar de encontrarse suspendido o cancelado del ndice (art. 17). Entre las faltas leves se menciona: ejercer funciones fuera del mbito que le corresponde, omitir en el informe tcnico las observaciones subsana-bles 17251, incurrir en error involuntario en el llenado de los datos del formulario registral, e incumplir cualquiera de los procedimientos estipulados en el Reglamento (art. 16). Por ltimo, se ha previsto una clusula general que abarca cualquier infraccin en que pueda incurrir el verificador. As pues, el art. 16, inciso d), establece como falta leve, "incumplir los procedimientos estipulados en el presente Reglamento". Si bien de esta manera se puede resolver cualquier situacin conflictiva
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Cabe anotar que el texto reglamentario no contiene un listado de las observaciones subsanables o insubsanables, limitndose a regular el tema de las "observaciones", en el art. 13.
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que no haya sido prevista expresamente, sin embargo, esta disposicin reglamentaria es de dudosa legalidad, ya que parece infringir el principio de tipicidad de las infracciones contenido en el art. 230.4 de la Ley 27444, referido al procedimiento administrativo sancionador17261. Por otro lado, la norma reglamentaria precisa que el verificador no es responsable del proceso constructivo ni de la estabilidad estructural de la edificacin. Una funcin auxiliar que cumple el verificador es preparar el expediente que se presenta ante el notario, acompaado del formulario registral: "El FOR, acompaado de la documentacin correspondiente, es presentado por el verificador responsable ante el notario competente" (art. 29, Reglamento). El verificador es un profesional que ejerce de manera independiente, pero que en este caso, asume una labor de colaboracin con un rgano estatal, quien en virtud a su ttulo profesional le delega la funcin pblica de verificar la realidad de determinados aspectos tcnicos de su competencia. Se trata, pues, de un profesional liberal que
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"La mayor particularidad que presenta el Derecho administrativo es que una de sus partes ms importantes es el Derecho sancionador, que regula la llamada 'potestad sancionadora de la Administracin en virtud de cuyas normas sta impone sanciones que aparecen como consecuencias jurdicas de la realizacin de conductas contrarias al Derecho administrativo. Como puede verse, el Derecho administrativo sancionador funciona de manera muy similar al Derecho penal y las normas que de l emanan poseen una estructura y funciones, en principio idnticas: la verificacin de la conducta prevista comporta como consecuencia jurdica una sancin consistente en la privacin o restriccin de derechos, lo que se realiza con la pretensin de tutelar ciertos intereses. Ello conduce a plantearnos dos cuestiones fundamentales: si el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administracin es una funcin propia del poder ejecutivo o si, por el contrario, estamos ante una potestad delegada por el judicial y, en segundo lugar, si se trata de preceptos -y sanciones- de la misma naturaleza, de manera que no cabe apreciar diferencias cualitativas entre una infraccin administrativa y un delito, o son de naturaleza diferente y obedecen a funciones distintas. De cmo se resuelva la primera de las cuestiones planteadas depende que los actos administrativos que imponen sanciones sean revisables o no por la jurisdiccin -en cuanto al fondo, puesto que siempre estara en un Estado de Derecho sometido al control judicial la legalidad de cualquier acto-; de cmo se resuelva la segunda, la posibilidad de imponer una doble sancin por un mismo hecho": CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, pg. 90. 823
ejerce en el mbito privado una funcin pblica por delegacin[727i. As lo ratifica una norma expresa: "Asimismo, en los casos que la Ley No. 27157 exige la intervencin de un verificador, ste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la informacin tcnica que verifica as como su conformidad con las normas tcnicas y urbanas correspondientes" (art. 2.1, in fine, Ley 27333). En efecto, esta responsabilidad que impone la Ley genera la obligacin de actuar con VERACIDAD respecto a la informacin tcnica constatada, as como con CONOCIMIENTO respecto a la aplicacin de las normas urbansticas y edificatorias que correspondan. En tal sentido, el verificador se encuentra sujeto a una responsabilidad de tipo administrativo, pudiendo ser sancionado por la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos con suspensin temporal no menor de quince das, ni mayor de seis meses cuando la falta es leve; y cancelacin en el ndice de verificadores si la falta es grave, o a la tercera suspensin por falta leve (art.15, Reglamento). Asimismo, el Registro podr formular denuncia penal cuando el verificador cometa delito en el ejercicio de su funcin, pudindosele imponer -en caso de ser condenado- la sancin de inhabilitacin temporal o definitiva en el ejercicio profesional. Esta sancin de contenido penal no tiene apoyo constitucional, por cuanto las penas en el mbito del derecho criminal (incluyendo la inhabilitacin) solamente se establecen por mandato de la Ley (principio de legalidad contenido en el art. 2, inciso 22, literal d, Constitucin de 1993; art. 2 Ttulo Preliminar, Cdigo Penal), y no en mrito de una norma reglamentaria. Las sanciones son impuestas en primera instancia por el Jefe de la Zona Registral correspondiente, pudiendo conocer en grado de apelacin el Directorio de la Superintendencia de los Registros Pblicos, con lo
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"Este fenmeno de delegacin se produce tambin fuera del campo de la concesin de servicios pblicos con los mismos efectos. El delegado (que puede ser otra Administracin Pblica o, incluso, un simple sujeto privado) acta en el mbito de la delegacin como si fuera la propia Administracin Pblica delegante. Dentro de este concreto mbito, las relaciones jurdicas que se traben entre los particulares y el delegado sern, tambin, administrativas, aunque este ltimo sea formalmente un sujeto privado": GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, TomsRamn, Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid 2004, Tomo I, pg. 47.
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cual queda agotada la va administrativa (art.18)17281. El afectado puede recurrir a la va judicial por medio del proceso contencioso administrativo o por amparo si hay violacin de un derecho fundamental. 1.3 Tramitacin del expediente de regularizacin El expediente de regularizacin de edificaciones tiene como objetivo preparar la inscripcin registral de una edificacin o construccin realizada antes del 21 de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia de construccin y/o conformidad de obra; y que, por tanto, carece de declaratoria de fbrica (art. 1 Ley 27157, art. 3 Reglamento). Se trata, por tanto, de regularizar edificaciones clandestinas no autorizadas, siempre que cumplan en forma mnima con la normativa municipal o urbanstica correspondiente. La Ley no previo que la regularizacin de edificaciones abarcara los supuestos de remodelacin, ampliacin, modificacin, reparacin o demolicin de fbrica. No obstante, un sano criterio interpretativo aconsejaba incluir dichos casos en el mbito excepcional de la Ley, en tanto si se permite regularizar el supuesto mayor (construccin nueva), tambin debe permitirse los supuestos menores o anlogos (modificacin de construccin o demolicin). El Reglamento ha precisado que todos estos supuestos se encuentran incluidos dentro del mbito de la Ley de Regularizacin de Edificaciones (arts. 3, 27, 28). El Verificador Responsable es el encargado de organizar y preparar el expediente de regularizacin de edificaciones, para lo cual deber constatar la existencia y caractersticas de la edificacin, el cumplimiento de las normas y parmetros urbansticos y edificatorios, y levantar los planos que se adjuntan al expediente y que deben corresponder a la realidad fsica del terreno y de la edificacin. Para este efecto, emite el informe tcnico de verificacin, cuyo formato ha sido aprobado por el Reglamento. El informe tcnico de verificacin contiene la constatacin de la ubicacin, rea, linderos y medidas perimtricas del terreno; el cum-
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La competencia de la SUNARP para establecer sanciones tampoco tiene cobertura legal, y nuevamente se est infringiendo el art. 230.1 de la Ley 27444. 825
plimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios aplicables al predio; las caractersticas arquitectnicas, estructurales y de las instalaciones; y de ser el caso, la identificacin de las secciones de propiedad exclusiva y sus reas (art. 12, Reglamento). Adicionalmente el verificador deber preparar un plano de loca-lizacin y ubicacin a escala 1/500, con un esquema de localizacin referido a vas principales o lugares pblicos notables; un cuadro de reas techada, libre y del terreno; y finalmente, un cuadro normativo donde se compara con los ndices edificatorios del certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, con los de la edificacin proyectada (art. 64.2, inciso d, Reglamento). Asimismo, se preparar planos de distribucin o de plantas de arquitectura, en los que se detalle y enumere todos los ambientes exteriores e interiores de la construccin. Esta descripcin de ambientes deber coincidir con la memoria descriptiva que, necesariamente, debe aparecer en el formulario registral. Una de las mayores crticas que recibi la Ley de Regularizacin de Edificaciones se centr en el reconocimiento que prestaba a favor de cualquier tipo de construcciones irregulares; necesitndose slo el informe de un verificador que constate la realidad fsica del predio (art. 25). No se establecieron mnimos urbansticos que deba cumplir la edificacin a fin de resguardar el ordenado crecimiento de la Ciudad, respetando la zonificacin, los usos del suelo, y adems, un parmetro esencial de edificacin que garantice la seguridad de los habitantes del inmueble. Recurdese que la legalidad urbanstica es competencia funcional de las municipalidades, lo que no puede ser objeto de alteracin en virtud de una Ley ordinaria. Por ello, el Reglamento -cmo no poda ser de otra manera- ha contemplado un mecanismo que pretende resguardar el cumplimiento mnimo de la normativa urbanstica. En tal sentido, el Reglamento crea un certificado de parmetros urbansticos y edificatorios que necesariamente se debe acompaar al momento de preparar el expediente de regularizacin. Este certificado es expedido por la municipalidad distrital donde se encuentra ubicado el inmueble y debe contener respecto a ste la siguiente informacin: rea territorial u otra establecida o por establecer, zonificacin, usos permisibles y compatibles, densidad neta, rea de lote normativo,
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL_____________
coeficientes mximos y mnimos de edificacin, porcentaje mnimo de rea libre, alturas mximas y mnima permisibles, retiros, alineamiento de fachada, ndice de espacios de estacionamientos (art. 63.2 Reglamento) 17291. El certificado debe ser expedido en el trmino de cinco das hbiles de presentada la solicitud (contenida en el formulario oficial mltiple). En caso de no emitirse en dicho plazo, el verificador podr prescindir de este documento, indicando bajo su responsabilidad que la edificacin cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios (art. 25, inciso b, Reglamento). As lo seala expresamente la norma (silencio positivo); y si bien parece una muy buena medida para saltar las mltiples vallas que impone la burocracia municipal, empero, no se entiende cmo opera en este caso especfico, pues el solicitante no pre-fija los parmetros al momento de formular su peticin, por lo que nada podra entenderse "aprobado". El silencio positivo es inviable cuando el contenido del acto est vaco. Una de las novedades del Reglamento es que el verificador puede emitir un informe tcnico en el cual se constata que NO se cumplen todos los parmetros urbansticos y edificatorios, por lo cual en dicho informe se deben hacer constar las observaciones correspondientes (art. 13). La norma regula tres tipos concretos de observaciones: a) La discrepancia entre el rea real del terreno, sus linderos y/o medidas perimtricas, en relacin con las que aparecen en la partida registral del predio. Si bien no se precisa en forma expresa, resulta evidente que el verificador solamente podr considerar observable la discrepancia de reas que exceda la
17291
El certificado de parmetros es un acto administrativo que indica las condiciones de zonificacin, uso, elementos urbansticos y de construccin. Este certificado se expide por cada predio, y en forma abstracta, es decir, debera emitirse sin necesidad de explicar su objetivo, y sin motivacin alguna. Sin embargo, hay algunas Municipalidades que dividen la expedicin del certificado en dos causas: a) para obtencin de licencia, b) para regularizacion. Esta actitud, tan comn de nuestra burocracia municipal, es muy difcil de combatir en vista de la autonoma de estas corporaciones. Por tal motivo, desde aqu sugerimos que se cree un Tribunal Administrativo (al estilo del Tribunal Fiscal) a fin que revise las decisiones municipales en ltima instancia, con lo cual se lograra una jurisprudencia uniforme.
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tolerancia registral. sta implica un mnimo de discrepancia en las medidas superficiales, lo que no impide la inscripcin por considerrsele irrelevante. La octava disposicin complementaria y final del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 anunci la aprobacin de una directiva sobre esta materia, la que finalmente se dict mediante la Directiva N 001-2008SNC/CNC.
b) Las transgresiones a la normativa urbanstica o de edificaciones. En

tal supuesto, se utilizar el certificado municipal como necesario elemento de contrastacin entre la realidad fsica del predio y las exigencias legales de edificacin y urbanismo. Tratndose de la densidad neta y de los coeficientes de edificacin, solamente se formular observacin si el ndice real excede en ms de 25% del reglamentario. En caso de rea libre, slo se observar si ella es inferior en ms del 25% del porcentaje reglamentario.
c) Cuando el verificador ad hoc constate las transgresiones a las

normas de proteccin del patrimonio monumental, arqueolgico, naturaleza y/o seguridad. Resulta dudoso admitir la regularizacin de declaratorias de fbrica que infringen normas legales expresas. En todo caso, si se pretende reconocer la existencia formal de las edificaciones, stas deben respetar un mbito mnimo de la normativa urbanstica y edificatoria. Caso contrario, accedern al registro construcciones abiertamente inseguras, ilegales, o caticas para el desarrollo ordenado de la Ciudad; lo que no parece conveniente fomentar, mxime si uno de los problemas ms extendidos de nuestra sociedad es la cultura de la informalidad, o del "hecho consumado", cuyos anti-valores se deben precisamente tratar de revertir. Lamentablemente una norma como la glosada no apunta en la direccin adecuada. El legislador probablemente desea que todas las edificaciones existentes y que hayan sido levantadas antes del 21 de julio de 1999 accedan finalmente al registro. Y para ello posibilita la inscripcin de las declaratorias de fbrica en va de regularizacin, incluso, cuando las edificaciones contienen infracciones a la normativa urbanstica y
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edificatoria. En este sentido, parece primar la pretensin de concordar la realidad con el Registro, y por consiguiente, se realizan ciertas concesiones. As pues, las observaciones que advierta el verificador no impedirn la inscripcin de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin, pues aquellas podrn ser inscritas por el registrador como una carga del inmueble (art. 32 Reglamento). Conforme habamos visto anteriormente, existen tres supuestos que originan las observaciones del verificador. Ahora este tema lo analizaremos en relacin con la publicidad registral que originan la inscripcin de las mencionadas cargas: i) En el caso de discrepancia de rea, linderos y/o medidas perimtricas, el registrador inscribir la declaratoria de fbrica en forma definitiva, siempre que el rea o cabida real del terreno sea inferior a la que figura en el registro. Asimismo inscribir como carga la discrepancia existente (art. 33.1, Reglamento). En esta situacin, se presume que el rea real menor no ocasiona ningn perjuicio a los terceros, especialmente a los colindantes; razn por la cual se procede a inscribir la declaratoria de fbrica en forma definitiva' 7301. La otra posibilidad es que el rea del terreno sea superior al rea registrada, y no exista superposicin de reas, en cuyo caso la fbrica en va de regularizacin es objeto de una anotacin preventiva con vigencia de un ao, prorrogable por un ao ms. No se indica el ttulo inscribible que d mrito a la prrroga de dicha anotacin; sin embargo, presumimos que sea suficiente una declaracin del propietario en ese sentido, la misma que debe ser legalizada por notario17311. Las cargas referentes a las
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Llama la atencin, sin embargo, que la discrepancia se inscriba como una carga, ya que al no existir perjuicio, la solucin lgica sera que se rectifique el rea registral del inmueble, sirviendo el informe tcnico del verificador como sustento para ello. Incluso, hubiera sido posible que dicho informe sea objeto de una comprobacin mediante una inspeccin judicial en prueba anticipada, lo cual dotara de mayores garantas al mencionado informe. Nuestra idea apunta a evitar, en la medida de lo posible, la inscripcin de cargas que en el futuro tampoco sern regularizadas, y que probablemente obliguen a que se emita una nueva ley excepcional. 17311 Este segundo supuesto es de muy difcil aplicacin, por cuanto normalmente el verificador no tendr los elementos instrumentales necesarios para determinar 829
discrepancias de reas, linderos y/o medidas perimtricas se cancelan a travs de procesos de rectificacin de reas, deslinde, prescripcin adquisitiva de dominio, o incluso ttulos supletorios, dependiendo del problema en concreto que afecte el mbito objetivo del inmueble. ii) Por otro lado, tambin resulta inscribible la declaratoria de fbrica, aun cuando exista contravencin a la legalidad urbanstica y edificatoria, siendo que las observaciones formuladas por el verificador en su informe tcnico tambin se inscribirn como cargas por el registrador. En virtud de ello, se pueden encontrar distintos tipos de cargas, tales como la falta total o parcial de reas libres, un exceso en la altura de la edificacin, la falta del nmero mnimo de estacionamientos en un edificio, o la discordancia entre el uso del suelo especfico que tiene el inmueble con respecto a la zonificacin asignada. Asimismo podrn inscribirse como cargas los defectos estructurales de la construccin, u otros problemas de orden edificatorio 17321.
la inexistencia de superposicin de reas. No se olvide que para determinar la superposicin se requiere efectuar mediciones en los predios colindantes, y concordar los datos obtenidos con los antecedentes regstrales o catastrales. Sobre ello debe anotarse en primer lugar, la impropiedad conceptual que significa englobar los supuestos mencionados como "cargas", siendo que stas son afectaciones jurdicas o limitaciones a la libre disponibilidad de los inmuebles. En cambio, estas "cargas urbansticas" se limitan a informar que el propietario de determinado inmueble ha infringido la normativa vigente al momento de ejercer su derecho a la edificacin. Y normalmente, la contravencin a las normas legales no es materia de publicidad registral. Recurdese que las leyes -incluso las urbansticas- son objeto de un tipo distinto de publicidad, no pudindose excusar nadie de su cumplimiento aunque no las conozca efectivamente. O acaso significa que la falta de inscripcin de estas cargas conlleva que el edificio haya cumplido exactamente todas las normas vigentes referidas al urbanismo y a la edificacin?, Significa acaso que la falta de inscripcin de las cargas nos anuncia que un inmueble se encuentra en perfecto estado de habitabilidad? Evidentemente la respuesta es negativa, el Registro no puede asegurarnos el cumplimiento de la ley cuando esto no ha ocurrido; y tampoco nos puede asegurar la existencia de datos de hecho que no se presenten en la realidad. La publicidad registral tiene lmites implcitos que el legislador debe respetar, bajo pena de entender al registro como un mero archivo en el que se almacena informacin de todo tipo, sin asegurar la exactitud y certeza de las noticias. Vale la pena transcribir el siguiente prrafo que demuestra los lmites de la publicidad registral con respecto a las cuestiones fcticas del predio o inmueble inscrito: "La fe pblica (...), por una ficcin, puede 830
Cualquiera de las cargas referidas a infracciones urbansticas y/o edificatorias se cancelar cuando el propietario subsane las observaciones inscritas, para cuyo efecto deber presentarse un nuevo informe tcnico de verificacin. A este efecto se adjuntarn los planos replanteados, si fuera necesario (art. 34.1, Reglamento). iii) En el caso de transgresiones a las normas de proteccin del patrimonio monumental, arqueolgico, de naturaleza y/o seguridad, stas sern anotadas como cargas, sin perjuicio que se inscriba la regularizacin de fbrica. La inscripcin de estas infracciones a la normativa legal producen las mismas reflexiones que en el caso anterior, ya que se trata de publicidad sobre los datos fcticos de la finca. Durante la etapa de constatacin fsica del predio, el verificador responsable puede advertir que el inmueble, por sus caractersticas fcticas o arquitectnicas, se encuentra vinculado al patrimonio monumental, arqueolgico, natural, y a la seguridad nacional, entre otros aspectos (arts. 9.2, 10.1, Reglamento). Ante esta situacin, el verificador responsable deber solicitar a cualquiera de las siguientes entidades la realizacin de un informe tcnico de verificacin ad hoc (art. 11, Reglamento):
* Al Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y

conservacin del patrimonio cultural y arqueolgico.
* Al Instituto de Recursos Naturales (INRENA), para los efectos de

la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas.
hacer transmitir un derecho por un no titular del mismo, y dar por existente lo que en la realidad jurdica no existe, pero el legislador no puede, por la sola fuerza de la Ley, crear de la nada un rea de terreno; fingir un edificio donde slo hay un solar, etc.; (...) y as, si una finca no existe o es distinta a como el registro la describe, ninguna disposicin del Derecho puede hacer que la finca se conforme a lo que dice la inscripcin, estando en la naturaleza misma de las cosas que el adquirente no sea protegido por confiar en una descripcin inexacta": LACRUZ BERDEJO, Jos Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass. Derecho inmobiliario registral, ] M Bosch Editor, Barcelona 1994, pg. 195. 831
* Al Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP)

para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de cinco pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedajes, y los edificios de concentracin masiva de pblico.
* Al Ministerio de Defensa, en las zonas de frontera y otras

sometidas a su competencia de acuerdo a ley. La Ley 27333 aclara que son entidades rectores el Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y conservacin del patrimonio monumental y arqueolgico; el Instituto de Recursos Naturales (IN-RENA), para la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas; la Direccin General de Medio Ambiente del Viceministerio de Vivienda y Construccin, para la preservacin y conservacin del medio ambiente urbano; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de cinco pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentracin masiva de pblico; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a Ley (art. 12.1). El interesado deber cancelar los derechos que se liquiden de acuerdo a las tarifas que seale al efecto la resolucin ministerial a que se refiere la tercera disposicin transitoria del Reglamento. Las constancias del cumplimiento de este trmite y de su pago, se anotarn en el formulario del informe tcnico de verificacin (art. 9.2 Reglamento). El Verificador Ad Hoc acta en nombre y representacin de la entidad oficial que lo autoriza, presentando un informe tcnico respecto a la edificacin materia de regularizacin, con respecto a la normativa aplicable para el sector al que representa, y que puede referirse al patrimonio cultural, a la seguridad nacional, a la seguridad pblica, etc. (art. 10.2 Reglamento) . Las entidades rectoras ejercern sus funciones a travs de los verificadores ad hoc, para los procedimientos de licencia de obra o regularizacin de edificaciones, y no podrn exigir trmites previos o distintos a los normados por la Ley y el Reglamento, debiendo adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en estas normas (art. 12.2 Ley 27333).
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El informe tcnico del verificador ad hoc no constituye requisito previo para la inscripcin de los derechos, contratos o actos a los que se contrae el procedimiento de regularizacin (art. 10.5 Reglamento). El registrador, en todo caso, se cerciorar que en el informe del verificador responsable aparezca la constancia de comunicacin y del pago correspondiente a la entidad oficial. Ello, obviamente, solo podr ser calificado cuando el formulario registral y/o el informe tcnico contengan datos referentes a la necesidad que cualquier entidad ad hoc se pronuncie sobre las cuestiones de seguridad, patrimonio cultural, entre otras. El informe tcnico de verificacin ad hoc se presenta directamente al registro correspondiente, dentro de los 60 das hbiles posteriores a la comunicacin del verificador responsable (art. 10.3 Reglamento). Esta norma parece aludir que la misma entidad oficial remite directamente el informe ad hoc al registro, lo cual indudablemente parece poco eficaz para resguardar el cumplimiento de la normativa especfica en materia de seguridad y proteccin al patrimonio cultural. Esta situacin se agrava por cuanto no se ha previsto expresamente una exoneracin de derechos regstrales a favor de las entidades oficiales antes mencionadas. El informe tcnico de verificacin (ad hoc) que contenga observaciones, se inscribir como carga, de conformidad con las reglas previstas en el artculo 32 del Reglamento, resultando aplicable la exposicin realizada anteriormente sobre este punto. Por lo tanto, el verificador responsable presentar el formulario registral ante el notario competente, acompaando los siguientes documentos: * Copia literal de dominio, * Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios, * Plano de localizacin y ubicacin, * Planos de distribucin o de plantas de arquitectura'7331,
[733!
En los casos de remodelaciones, ampliaciones, modificaciones o reparaciones de fbrica en va de regularizacin, se adjuntarn los planos de arquitectura desdoblados en dos: uno correspondiente a la fbrica inscrita, y el otro, la variacin operado, segn sea el caso (art. 27).
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* Informe tcnico de verificacin, con la constancia de haber

solicitado la verificacin ad hoc correspondiente. Los planos y el informe tcnico debern estar firmados por el verificador, no siendo necesario que lo haga el propietario (art. 25, Reglamento).
* Credencial de verificador responsable expedida por la SUNARP.

En cambio, en la regularizacin de demoliciones se adjuntarn los siguientes documentos: copia literal de dominio, plano de localizacin y ubicacin con indicacin de la fbrica demolida, plano a escala 1/75 en el que se delinear las zonas de la fbrica demolida cuando se trate de demolicin parcial; e informe tcnico de verificacin (art. 28). Cuando se regularice una edificacin que ha reemplazado total o parcialmente a otra preexistente que se encuentra registrada, el verificador responsable har constar en su informe tcnico la demolicin de la fbrica precedente. En este supuesto no es necesario seguir trmite alguno con respecto a la demolicin de la obra anterior. La lgica de este dispositivo se encuentra en que, habindose efectuado ya una nueva construccin que se pretende regularizar, la demolicin como hecho consumado ya no es relevante para estos efectos. 1.4 Funcin del notario Cul es la funcin del notario en el mbito de la regularizacin de edificaciones? El artculo 25 de la Ley se limita a indicar que el interesado debe presentar el informe tcnico del verificador ante el notario. El Reglamento intent aclarar con escaso acierto la funcin del notario, pues los incisos e) y f) del art. 5 o establecen que ste certifica la identidad del verificador y del propietario, constata la vigencia del registro del verificador y legaliza sus firmas en el formulario registral, los planos y en el informe tcnico de verificacin. Por su parte, el art. 30 del texto reglamentario agrega que el notario examina la documentacin presentada y comprueba la titulacin, para lo cual se le exige al verificador que exhiba copia literal de dominio.
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Sin embargo, el tema ha sufrido una importante modificacin con el art. 3.1 de la Ley 27333: "El procedimiento de regularizacin de edificaciones que realice, al amparo del Ttulo I de la Ley No. 27157, un propietario que cuente con ttulo de propiedad registrado o que conste por escritura pblica y que no requiera de saneamiento, se tramita, sin necesidad de intervencin notarial, con la intervencin de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, debidamente inscrito como verificador responsable...". Es decir, cuando se trate de un expediente de regularizacin EXCLUSIVAMENTE de edificaciones, entonces no es necesaria ninguna intervencin notarial, ni para legalizar firmas, ni para comprobar la titulacin, que por dems era irrelevante. Sin embargo, en la prctica se advierte que los usuarios y el Registro exigen la legalizacin notarial de firmas, aun cuando sin norma legal que lo sustente. En todo caso, si la intervencin del notario en estos casos es meramente FACULTATIVA, entonces bastar la simple legalizacin de firmas (que no es obligatoria), sin que pueda exigirse la certificacin y verificacin a que se refiere el art. 5.1 de la Ley y el art. 2.1 de la Ley 27333. Por el contrario, si la regularizacin de edificaciones viene acompaada, adems, de la regularizacin de propiedad por documento privado, resolucin administrativa, prescripcin adquisitiva o ttulo supletorio, entonces s se requiere intervencin del notario para legalizar las firmas en el formulario registral y dems documentos anexos (art. 3.2 Ley 27333), por lo que ser de aplicacin los arts. 5 o y 30 del Reglamento. Igual solucin se dar si la regularizacin de edificaciones viene acompaada del saneamiento de reas, linderos y medidas perimtricas (art. 3.2 Ley 27333) o de la regularizacin de reglamento interno (art. 2.2 Ley 27333). 1.5 Regularizacin de edificaciones en la Ley Orgnica de Municipalidades La dcimo cuarta disposicin complementaria de la Ley 27972, Orgnica de Municipalidades (LOM), estableci una amnista para la construcciones realizadas sin licencia de construccin o sin habilitacin urbana llevadas a cabo hasta el 31 de diciembre del 2002, las cuales podan ser regularizadas hasta el 30 de junio del 2003, segn
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el procedimiento de regularizacin de edificaciones previsto en la Ley 27157 (LRE). En su versin original, esta amnista no tuvo mayor impacto en el trfico inmobiliario, por cuanto la Ley fue publicada en el diario oficial el da 27 de mayo del 2003, mientras que el trmite de regularizacin deba estar concluido al 30 de junio de ese mismo ao. Es decir, apenas se otorg poco ms de un mes para que los interesados conocieran la ley, la aplicaran y ejecutaran. La realidad demostr que fueron muy escasos los expedientes de regularizacin que llegaron al Registro en virtud a la amnista decretada por la versin original de la LOM[7341. Por tal motivo, el Congreso se vio en la necesidad de ampliar el plazo de acogimiento a esta amnista, por lo que se dict la Ley 28437 (publicada el 28 de diciembre del 2004), y que modifica la 14 disposicin complementaria de la LOM, cuyo tenor es el siguiente: "DCIMO CUARTA.- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre de 2003, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre de 2005, mediante el procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley No. 27157 y normas reglamentarias". Son dos las diferencias bsicas entre las amnistas de la LOM y de la LRE. La primera se encuentra en el aspecto temporal; en efecto, la LRE abarca todas las construcciones irregulares levantadas hasta el 20 de julio de 1999, siendo que stas podan ser regularizadas en cualquier momento posterior. En cambio, la amnista de la LOM comprende las edificaciones levantadas hasta el 31 de diciembre del 2003 (es decir, su mbito temporal de aplicacin es ms amplio), pero
La versin original de la 14 disposicin complementaria de la LOM fue objeto de una interpretacin en sede registral a travs de la Directiva N 012-2003-SUNARP/ SN (publicada el 15 de octubre del 2003), pero que actualmente DEBE APLICARSE TAMBIN al nuevo texto de la citada 14 disposicin complementaria, modificada por la Ley 28437. Esta norma ha ampliado el mbito temporal de la amnista y el plazo de acogimiento a la regularizacin. 836
la regularizacin solamente poda llevarse a cabo ("acogerse") hasta el 31 de diciembre del 2005 (es decir, la fecha mxima de acogimiento a la amnista es limitada). Esta interpretacin fue corroborada por la Directiva N 012-2003, de octubre del 2003, de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP)'7351. La segunda diferencia se encuentra en el aspecto material, pues la amnista de la LOM comprende a las edificaciones levantadas sobre terrenos sin habilitacin urbana; mientras la LRE excluye esta materia. Sin embargo, la Superintendencia de Registros Pblicos, mediante el art. 5.3 de la Directiva N 012-2003-SUNARP/SN, ha mediatizado los alcances de esta amnista en cuanto ha adoptado una definicin sumamente restrictiva del concepto: "predio sin habilitacin urbana". Sin embargo, cuando se modific el art. 4 del Dec. Sup. 008-2000-MTC, por obra del Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA (luego convertido en TUO aprobado por Dec. Sup. 035-2006-VIVIENDA), se permiti con efectos generales que la regularizacin de edificaciones (sea de la LRE o de la LOM) abarque a los predios UBICADOS EN ZONAS URBANAS CONSOLIDADAS QUE SE ENCUENTREN COMO URBANOS EN LA MUNICIPALIDAD CORRESPONDIENTE E INSCRITOS COMO RSTICOS EN EL REGISTRO DE PREDIOS. Es decir, de ahora en adelante bastar que la zonificacin asignada al predio corresponda al rea urbana, con lo cual ser procedente la regularizacin en inmuebles que carezcan de habilitacin urbana. Siendo ello as, bastar la condicin de predio urbano "de hecho" para regularizar la propiedad o las construcciones del predio. Para acreditar esta condicin ser suficiente el certificado de zonificacin y vas de la Municipalidad provincial y el certificado de parmetros urbansticos y edificatorios
[735] Textualmente, la exposicin de motivos de dicha directiva dice lo siguiente: "(...) En consecuencia, la dcimo cuarta disposicin complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrn regularizar su situacin a travs del procedimiento de regularizacin hasta el 30 de junio de 2003, significa que se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Ttulo I de la Ley No. 27157 y en la seccin primera de su Reglamento". Ntese, sin embargo, que en virtud a la POSTERIOR LEY 28437, las construcciones que pueden regularizarse son aquellas concluidas dentro del perodo del 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre del 2003, y el plazo de acogimiento a dicha amnista vence el 31 de diciembre del 2005.
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de la Municipalidad distrital, pues el primero acredita la zonificacin y el segundo la consolidacin urbana del rea17361. 1.6 Regularizacin de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de Lima: Ordenanza N9 740 El rgimen legal de la declaracin de fbrica en los predios urbanos se halla contenido en la Ley 27157 (de Regularizacin de Edificaciones) y el Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA (Reglamento); sin embargo, la Municipalidad Metropolitana de Lima mediante Ordenanza N 740 (publicada el 31 de enero del 2005) ESTABLECI UN RGIMEN TEMPORAL DE REGULARIZACIN, distinto a los de la Ley 27157 y LOM. A esta amnista podan acogerse los propietarios de edificaciones ubicadas en la provincia de Lima, que hayan ejecutado obras de construccin, ampliacin, modificacin y remodelacin sin la licencia de obra, conformidad o finalizacin de obra, o sin declaratoria de fbrica terminadas durante el perodo del 21 de julio de 1999 hasta el 30 de abril del 2004 (art. Io Ordenanza N 740). Llama la atencin que esta amnista se superponga parcialmente con la establecida en la 14 disposicin complementaria de la LOM, modificada por la Ley 28437, lo cual indica una evidente falta de coordinacin entre las distintas instancias gubernamentales. En efecto, la amnista de la LOM abarca construcciones terminadas hasta el 31 de diciembre del 2003, pero la amnista de la Municipalidad de Lima (en adelante, MML) se extiende hasta las edificaciones concluidas al 30 de abril del 2004, por lo que existe un mbito temporal en
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EN NINGN CASO el registro podr exigir un procedimiento especial para "acreditar" esta situacin, en cuanto ello significara violar el espritu de la reforma, sin perjuicio de violar tambin el texto expreso de la norma, pues la dcimo sptima disposicin transitoria del reglamento (incorporada por el Dec. Sup. 011-2005-VIVIENDA) establece que las Municipalidades DECLARARN DE OFICIO LA HABILITACIN URBANA de las zonas consolidadas como tales y que cuenten con zonificacin urbana; tngase en cuenta que la actuacin municipal se realiza DE OFICIO, es decir, no existe trmite o procedimiento que deba realizar el propietario del predio. Siendo ello as, cmo podra exigrsele a dicho propietario que exhiba el resultado de un procedimiento que l no puede iniciar?
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL__________________
que ambas amnistas se superponen. Por otro lado, durante el perodo superpuesto (hasta el 31 de diciembre del 2003) es obvio que los particulares optarn por el trmite de regularizacin previsto en la LOM, mucho ms simplificado y que se rige por la Ley 27157; en cambio, el trmite de la MML es burocrtico y solamente ser utilizado cuando se trate de construcciones terminadas fuera del perodo establecido en la LOM, esto es, entre el Io de enero y 30 de abril del 2004. Tambin se exige que las construcciones objeto de la amnista se hayan levantado sobre predios que cuenten por lo menos con el proyecto aprobado de habilitacin urbana (art. Io, segundo prrafo, Ordenanza 740), salvo si se trata de predios ubicados en el Centro Histrico de Lima (predios urbanos por tradicin). En este sentido, la amnista de la MML es tambin ms restringida que aquellas de la Ley 27157 y LOM, en donde basta que el predio tenga vocacin urbana, es decir, que se encuentre dentro de la zonificacin urbana y cuente con los servicios consolidados propios de la ciudad (art. 4-c Reglamento). Los propietarios de las construcciones levantadas hasta el 30 de abril de 2004, DEBIERON ACOGERSE a la regularizacin hasta el 01 de febrero del 2006 (art. 3o Ordenanza 740). De ello se deriva que esta amnista tuvo ejecucin temporal, en forma anloga a lo que sucedi en la LOM. 2. REGULARIZACIN DEL REGLAMENTO INTERNO
2.1 Introduccin Normalmente ocurre que los problemas de titulacin en edificaciones multifamiliares se originan cuando el propietario-constructor descuida, ya sea por dolo o culpa, culminar el trmite formal mediante los actos de declaratoria de fbrica, reglamento interno e independizacin del edificio. Ante esta situacin, los compradores de los departamentos se encuentran inermes frente al accionar del propietario; con el grave riesgo de dobles ventas o de embargos que el inmueble pueda sufrir. Esta lgida situacin se complica por cuanto los compradores generalmente adquieren los departamentos "en planos" y, en razn de ello, dichas unidades inmobiliarias carecen de una descripcin fsica definitiva de las reas, linderos y medi839
das perimtricas. Finalmente lo que ocurre es que los compradores advierten que el departamento o unidad inmobiliaria adquirida no existe en el registro, pues solo aparece inscrita la finca matriz (terreno), sin contar con la declaratoria de fbrica, reglamento interno ni la subsiguiente independizacin. Cmo regularizar esta compleja situacin? En un sistema regular, los compradores deban obtener un documento pblico para acceder a la inscripcin registral, y para ello resultaba necesario acudir al proceso judicial de otorgamiento de escritura pblica. Sin embargo, quedaba pendiente el problema de regularizar los actos de declaratoria de fbrica y de reglamento interno, los mismos que necesariamente deban ser otorgados por el titular registral. Para solucionar este problema, se recurra a imaginativas demandas de "otorgamiento de escritura pblica de declaratoria de fbrica o reglamento interno", las mismas que en muchos casos eran declaradas improcedentes en tanto dichos actos no resultaban propiamente una obligacin contrada por el vendedor, ya que ste no es deudor de la pretensin de formalizacin escrituraria, o acuerdos entre los propietarios mediante una junta que apruebe el reglamento interno. La Exposicin de Motivos del Proyecto de la Ley 27157 considera que uno de sus objetivos especficos es: "dotar de acceso al derecho de propiedad sobre terrenos y edificaciones al sin nmero de unidades inmobiliarias que se encuentran actualmente bajo el rgimen equvocamente llamado de propiedad horizontal y del resto de inmuebles, edificados con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente propuesta, y que debido a los altos costos de transaccin no cuenta con licencia de construccin, conformidad de obra, declaratoria de fbrica o simplemente de ttulos de propiedad sobre el terreno sobre el cual estn edificados". Dentro de la lnea de accin trazada por el legislador, el art. 3 o de la Ley establece textualmente que: "Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fbrica, independizacin y/o reglamento interno, de ser el caso, podrn sanear su situacin de acuerdo al procedimiento establecido en la presente Ley". El Reglamento es an ms preciso, sealando que la regularizacin comprende "la inscripcin
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del reglamento interno, la junta de propietarios y la independizacin de unidades de propiedad exclusiva" (art. 4o, segundo prrafo). La finalidad de esta modalidad de regularizacin es dotar al colectivo de propietarios de un reglamento interno que regule las relaciones jurdicas de los titulares de la edificacin y, en consecuencia, se logre tambin la independizacin de las secciones privativas. No se olvide que la propiedad horizontal (o el rgimen de independizacin o copropiedad) se aplican imperativamente a cualquier edificio que cumpla sus elementos configuradores (dos o ms secciones exclusivas, varios propietarios, bienes de uso comn), de tal manera que se resguarde un conjunto mnimo de normas que permitan la convivencia social del conjunto de propietarios. En este sentido la propiedad horizontal se caracteriza por una regulacin sistemtica de los derechos y obligaciones de los titulares; por una descripcin precisa de las zonas exclusivas y comunes; y por una ms acentuada limitacin al derecho de propiedad en virtud a unas relaciones de vecindad ms estrechas, as como la existencia de derechos individuales inderogables para cada uno de los propietarios. Todos estos caracteres aconsejan un rgimen legal con mayores restricciones a fin de hacer ms operativos los derechos y obligaciones de los titulares de las diversas secciones que constituyen los inmuebles. Por ello, la necesidad de que la propiedad horizontal se formalice a travs de un acto solemne hace que: "afecte al dominio de los propietarios, transformando una situacin dominical, normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, al vincular indisolublemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes"'7371. De all la importancia de que el grupo de propietarios cuente con el reglamento interno. Dentro de este contexto, la Ley 27157 es una propuesta desesperada para paliar los problemas generados por constructores inescrupulosos en desmedro de compradores de buena fe, pero por supuesto es una solucin de circunstancias que no resuelve los problemas de fondo. Para ello, el proceso de saneamiento se inicia con el acuerdo de la
1737] PREZ PREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, pg. 285. 841
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mayora simple de todos los propietarios de departamentos, en una reunin que ser convocada mediante carta notarial por cualquier propietario interesado (art. 6o). Este sistema se denomina "acuerdo de regularizacin" y busca solucionar la situacin creada por un COLECTIVO de propietarios que no cuentan con ttulos individuales inscritos, y cuyos actos precedentes (reglamento interno e independi-zacin) tampoco se encuentran registrados17381. La Ley 27157 facilita la aprobacin del reglamento interno mediante el proceso de regularizacin previsto en el artculo 6 o, para lo cual se necesita el acuerdo de la mayora de propietarios. Para lograr este fin, la norma legal ha dividido los procedimientos de regularizacin de acuerdo al tipo de edificacin multifamiliar del que se trate. De esta manera encontraremos regulados los casos de departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, por un lado; y por el otro se encuentran los centros y galeras comerciales o campos feriales. 2.2 Regularizacin de reglamento interno en edificios por departamentos 2.2.1 Definicin Los edificios de departamentos se definen como aquellas unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva, ubicados en edificaciones de altura, esto es, que cuentan con ms de un piso (art. 2 o, inciso a, Ley 27157). En tales casos resulta imperativo que la regularizacin conduzca al acogimiento del rgimen de propiedad horizontal o de propiedad exclusiva y comn.
En cambio, si todos los propietarios del edificio multifamiliar se encuentran conformes con el acuerdo de regularizacin, no se necesita cumplir requisito adicional alguno (art. 21.1 Reglamento). En ese caso, basta que la voluntad de todos los propietarios est contenida en el formulario registral, o en acta simple (art. 2.3 Ley 27333). Dems est decir que el acuerdo unnime no presenta mayores inconvenientes.
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La denominacin que acoge la Ley, sin embargo, resulta criticable. As pues, normalmente las edificaciones cuentan no slo con unidades inmobiliarias destinadas a vivienda (departamentos), sino adems presentan unidades destinadas a otros fines (cochera, locales comerciales, oficinas, etc.). En la realidad sociolgica existen muchos edificios de usos mltiples, y en los cuales puede resultar preponderante el nmero de locales comerciales frente al de unidades de vivienda. La Ley no establece las reglas aplicables para el caso de edificios con unidades inmobiliarias de usos mltiples, aun cuando por analoga consideramos que deben aplicarse estas normas. El Reglamento ha acogido nuestra propuesta definiendo a los departamentos en edificios como: "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva para uso residencial, comercial, industrial o mixto, ubicadas en una edificacin de ms de un piso que cuenta con bienes y servicios comunes" (art. 2.2). 2.2.2 Trmite de regularizacin La obtencin de formalidad en el reglamento interno y de la independizacin de las secciones de dominio exclusivo se sustenta en el llamado ACUERDO DE REGULARIZACIN (art. 6o Ley, art. 19 Reglamento) adoptado por la MAYORA SIMPLE de todos los propietarios (art. 6o Ley). La ley no lo dice expresamente, pero se infiere que la convocatoria deber notificarse a todos los propietarios del edificio, incluyendo al constructor que an mantuviese el dominio de alguna o algunas de las unidades inmobiliarias. Entre la convocatoria y la fecha de reunin debe haber un perodo mnimo de diez hbiles desde la ltima citacin (art. 2.2 Ley 27333, que modifica el art. 19, ltimo prrafo, Reglamento). La citacin debe realizarse por medio de cartas notariales (art. 6 o Ley, art. 2.2 Ley 27333), y la convocatoria puede hacerla cualquiera de los propietarios, indicando lugar, fecha y hora de la reunin, el nombre del solicitante y la agenda a tratar, con mencin expresa del trmite de regularizacin a iniciar (art. 19 Reglamento). La sesin de propietarios debe tomar el acuerdo de regularizacin por MAYORA SIMPLE (art. 6.1 Ley). Sin embargo, el trmino "mayora" puede tener hasta tres acepciones jurdicas de distinto contenido, conforme reconoce la doctrina:
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1. MAYORA ABSOLUTA, que es la que se integra por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, si votaran todos los propietarios del edificio. 2. MAYORA RELATIVA, que es la que se integra por la mayor parte de los votos que en total pueden emitirse, computados todos los asistentes a la sesin de la junta. 3. MAYORA SIMPLE, que es el que se integra por el mayor nmero de votos emitidos en un sentido determinado, o sea, por el grupo que obtenga un mayor nmero de votos. Un ejemplo servir para aclarar el panorama. Si se trata de un edificio con 20 propietarios, se producir mayora absoluta si el acuerdo se adopta por 11 propietarios (mitad ms uno de todos los titulares, asistan o no a la sesin). En cambio si acuden a la junta 10 titulares, habr mayora relativa en caso que el acuerdo sea tomado por 6 propietarios (mitad ms uno de los propietarios asistentes). Por ltimo, si en la sesin acuden los mismos 10 propietarios, y 4 se muestran conformes con el acuerdo de regularizacin, 3 se oponen, y 3 se abstienen de votar, entonces se habr logrado mayora simple, esto es, la mayor cantidad de votos en un sentido determinado, si bien no alcanza la mayora relativa, y menos an la absoluta. Evidentemente la Ley no se ha referido al trmino jurdico "mayora simple", sino ms bien al de mayora de todos los propietarios existentes, sea que hayan concurrido o no. El art. 19 del Reglamento establece sobre el particular que el acuerdo, "se adopta, con el voto conforme de la mayora de TODOS los propietarios". Por tanto, el acuerdo de regularizacin requiere el voto conforme de la mayora absoluta de los titulares. El desarrollo de la reunin y sus acuerdos constarn en un acta simple que se redactar simultneamente, y ser firmada por cada uno de los asistentes a la reunin (art. 2.3 Ley 27333); por tanto, si uno de los asistentes se niega a firmar, entonces el proceso de regularizacin se frustra, pues resulta imposible cumplir el requisito de la firma de todos los asistentes. Sin embargo, este obstculo legal (tal vez no meditado por el legislador) puede salvarse con un acta notarial de presencia, ya que sta cumple la funcin de acreditar los hechos presenciados por
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el notario, entre ellos la asistencia y participacin en la asamblea del propietario que posteriormente se niega a firmar el acta (art. 97 Ley del Notariado). El acta deber contener necesariamente los siguientes puntos (art. 20, Reglamento): a) La aprobacin del inicio del procedimiento de regularizacin. a) En el caso de los departamentos en edificios se deber aprobar el rgimen interno por el que se rija la edificacin, el cual necesariamente ser el de propiedad exclusiva y propiedad comn, en tanto se trata de un supuesto de divisin horizontal de pisos superpuestos (128, segundo prrafo, Reglamento). b) La aprobacin del cuadro de porcentajes de participacin en la propiedad de los bienes comunes, o la indicacin expresa de la presuncin de igualdad de cuotas establecida en el art. 24 de la Ley. c) La aprobacin de los gastos irrogados por la convocatoria, que sern reembolsados a quienes los sufragaron. Estos gastos sern distribuidos entre todos los propietarios de las secciones de acuerdo a su cuota de participacin, salvo acuerdo distinto. d) Podr acordarse el nombramiento de un representante o representantes que contraten los servicios de un verificador responsable, y que adems firmarn el formulario registral y los documentos correspondientes. A falta de este acuerdo, el trmite deber ser realizado por todos los propietarios. b) Cualquier otro acuerdo adoptado. e) Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario desee hacer constar en el acta. El acuerdo deber ser anunciado mediante varios carteles colocados en las partes ms visibles del propio edificio (art. 21.1 Reglamento). La Ley 27333 aclara que la copia del acta se exhibe por lo menos durante tres das consecutivos en los lugares ms visibles de la edificacin (art. 2.3), salvo que el acuerdo se haya adoptado con la asistencia de
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TODOS los propietarios, en cuyo caso no es necesario el anuncio. Ntese que la norma hace esta salvedad cuando hay ASISTENCIA DE TODOS LOS PROPIETARIOS A LA ASAMBLEA, y no cuando hay "unanimidad de votos a favor del acuerdo". Esta distincin sutil es correcta, por cuanto la prueba de la asistencia de todos los propietarios a la asamblea est garantizada con su necesaria firma en el acta, con lo cual se acredita que todos ellos tienen perfecto conocimiento del inicio del proceso de regularizacin, por lo que carece de objeto el pegado de carteles en el edificio. El acuerdo adoptado por mayora absoluta de los propietarios debe ser publicado en el diario oficial y en otro diario de mayor circulacin del lugar donde se ubica el predio, con la indicacin expresa del cuadro de participacin porcentual en los bienes comunes. La ley, empero, omite sealar el nmero de das de la mencionada publicacin. El Reglamento subsana esta laguna, indicando que el extracto del acta deber ser publicado por una sola vez en el diario oficial y en otro de mayor circulacin (art. 21.2, in fine). Esta publicacin slo procede cuando el acuerdo se obtuvo sin el concurso de todos los propietarios, o cuando se haya acordado la modificacin del porcentaje de participaciones en las reas comunes (art. 2.3 Ley 27333). Esta ltima hiptesis resulta ininteligible, pues si la regularizacin presupone que no existe un reglamento interno, entonces cmo podra acordarse la modificacin del porcentaje de participacin en las zonas comunes? En todo caso, la interpretacin ms acorde a la necesidad de publicidad de este tipo de acuerdos es entender que en todos los casos se produce la modificacin del porcentaje de participacin, pues este porcentaje antes no exista y ahora s tras el acuerdo; siendo ello as, en la prctica la publicacin por una sola vez en el diario oficial y en otro de mayor circulacin deber realizarse siempre, salvo cuando TODOS los propietarios estn de acuerdo con el proceso de saneamiento y suscriban el acta. La opinin ms plausible es que la regularizacin tambin procede cuando ya existe reglamento interno, y se necesita modificarlo, pero no existe el sujeto legitimado para convocar. El acuerdo vlidamente adoptado y seguido de todas las formalidades legales, tendr carcter vinculante para todos los propietarios, an cuando no hayan participado en la reunin (art. 23 Reglamento).
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La norma debi aadir que la obligatoriedad del acuerdo, no perjudica el derecho de oposicin de cualquier propietario. Sobre este punto es bueno detenerse a fin de determinar qu asuntos pueden ser objeto del derecho de oposicin. En primer lugar, el acuerdo principal de los propietarios, esto es, el destinado a iniciar el trmite de regularizacin no parece que pueda ser impugnable bajo ningn argumento, salvo nulidad o invalidez que se derive de la falta o viciosa manifestacin de voluntad, o el incumplimiento de alguna de las formalidades establecidas (ejemplo: ausencia de publicaciones). Recurdese que el acuerdo de regularizacin corresponde a la mayora de los propietarios de un edificio multifamiliar; por lo cual el acto en s, vlidamente convenido, no puede ser objeto de oposicin. Por el contrario, s resulta impugnable es el reglamento interno que se apruebe, o el porcentaje de participacin en las zonas comunes, ya que en estos casos se puede afectar el derecho individual de algn propietario (por ejemplo: mediante una restriccin intolerable al derecho que le corresponde de usar y disfrutar de su seccin de dominio exclusivo), o violar las normas legales imperativas que regulan el rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y comn (por ejemplo: establecer la clusula de exoneracin de gastos a favor de algn propietario, en desmedro de la comunidad). Cualquiera de los propietarios que se considere agraviado por alguno de los acuerdo de la junta de propietarios, podr plantear oposicin a travs del proceso judicial en va sumarsima, ante el juez de paz letrado del lugar donde se ubique el inmueble. El plazo para interponer la demanda de oposicin es de 15 das contados a partir de la ltima publicacin del acuerdo de regularizacin (art. 22.1 Reglamento) 17391. La norma no lo dice, pero debe entenderse que solamente estn legitimados los propietarios inasistentes a la reunin, los que votaron en contra, los que se opusieron, y los que fueron privados ilegtimamente de su
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El plazo de caducidad es excesivamente corto, y su finalidad es que opere rpidamente una preclusin de las posibles impugnaciones. Sin embargo, nada obsta para que el interesado pueda demandar la nulidad parcial o total del reglamento interno, siempre que exista causal de nulidad prevista en el Cdigo Civil o infraccin de la Ley 27157 o de sus normas complementarias y reglamentarias. 847
derecho al voto. Por tanto, quien prest su conformidad al acuerdo no tiene legitimacin para oponerse o impugnar el acto. La oposicin no interrumpe el trmite de regularizacin. Debe destacarse que ste es el nico caso dentro de la Ley 27157 en el cual la oposicin no suspende la prosecucin del trmite. Sin embargo, el Juez, a peticin de parte, podr disponer como medida cautelar de no innovar la suspensin del procedimiento de regularizacin, siempre que considere verosmil el derecho invocado por el opositor y necesario dictar dicha medida (art. 22.2 Reglamento), adems que exista peligro por la demora. Tambin debe comprenderse la posibilidad que el juez ordene la anotacin preventiva de la demanda de oposicin. Dicha anotacin no cierra el registro ni impide sucesivas transferencias de las unidades independizadas en mrito al reglamento interno. Empero, todos los actos posteriores quedan condicionados al resultado del proceso judicial, de tal suerte que si se declara fundada la demanda, la situacin jurdico-registral se retrotrae al momento anterior en que inscribi el acuerdo de regularizacin. 2.3 Regularizacin de reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes: remisin La Ley define como quintas a las "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan por lo menos, con un pasaje de acceso en calidad de bien comn" (art. 2o inciso c). En forma ms detallada lo define el Reglamento como "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto continuo de viviendas unifamiliares construido sobre un terreno urbanizado, que cuenta, por lo menos, con un pasaje de acceso desde la va pblica en calidad de bien comn" (art. 2.2). Por su parte, la Ley entiende por casas en copropiedad a aquellas "unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan con reas recreativas adyacentes de propiedad comn y/o servicios comunes" (art. 2o inciso c). El Reglamento no aporta mayores elementos definidores de esta figura: "Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto de viviendas unifamiliares que incluyen bienes de propiedad comn, como reas recreativas, o de otra ndole, y servicios comunes" (art. 2.2).
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En estos dos casos, el suelo sobre el que se asienta cada unidad inmobiliaria NO es bien comn, y ms bien pertenecen en exclusiva al dueo de la unidad en quinta, o al dueo de la casa en copropiedad (art. 11). Esta solucin constituye una novedad legislativa con relacin al rgimen del derogado Decreto Ley 22112 el cual consideraba en forma obligatoria al suelo o terreno como bien comn. Sin embargo, el Reglamento (art. 127) permite que las quintas o casas en copropiedad puedan facultativamente constituirse bajo el rgimen de propiedad exclusiva o comn (propiedad horizontal), por lo que en ese caso los propietarios tambin facultativamente podrn optar entre calificar al suelo como bien propio de cada unidad inmobiliaria, o como bien comn (art. 134 Reglamento: "bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario"). Por ltimo, se define como otras unidades inmobiliarias con bienes comunes a "las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que han sido independizadas y que cuentan con el terreno como bien de propiedad comn" (art. 2 inciso e). No resulta fcil comprender qu casos se estn definiendo en este inciso, ya que se establece que su caracterstica esencial es el carcter comn del suelo. Es ms, no se entiende cules podran ser sus diferencias con los edificios de departamentos. El Reglamento precisa que se trata de situaciones especiales como los derechos de sobreelevacin (impropiamente llamados "aires") susceptibles de independizacin (art. 2.2, al definir las llamadas unidades inmobiliarias). La Ley no estableci el procedimiento que deba seguirse para la regularizacin del reglamento interno. Debe tenerse en cuenta que las quintas y casas en copropiedad, aun cuando no compartan el suelo, s tienen otros bienes comunes como los accesos, zonas de esparcimientos, servicios de lavandera, etc. Todo ello hace imprescindible contar con un reglamento interno aprobado por los propietarios. Esta misma necesidad se aplica a las llamadas unidades inmobiliarias con bienes comunes, las cuales comparten la copropiedad forzosa del suelo. Por tal razn, el Reglamento de la Ley 27157 se vio forzado a precisar que el trmite de regularizacin del reglamento interno para estos casos, es exactamente el mismo que se ha previsto para los edificios de departamentos (art. 19 Reglamento: "El acuerdo para iniciar
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____________________________GUNTHER GONZALES BARRN________
el trmite de regularizacin, establecido en el artculo 6 o de la Ley, se aplica para TODAS las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad comn"). Esta solucin ha sido ratificada por la primera disposicin final de la Ley 27333: "Entindase que el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el artculo 6 o de la Ley No. 27157 es aplicable tambin a los tipos de edificacin regulados en los captulos III y IV del Ttulo I de la referida Ley". Por tanto, el trmite de regularizacin es exactamente el mismo que ya hemos estudiado en el apartado 2.2 de este mismo captulo. 2.4 Regularizacin del reglamento interno en centros y galeras comerciales o campos feriales 2.4.1 Definicin y trmite de regularizacin La ley define a los centros y galeras comerciales o campos feriales como "unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva para uso comercial" (art. 2o inciso d). Sin ninguna diferencia sustancial, el Reglamento define esta figura como: "Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman una edificacin de uno o ms pisos para uso exclusivamente comercial que cuenta con bienes o servicios comunes" (art. 2.2). La Ley no estableci el procedimiento que deba seguirse para la regularizacin del reglamento interno. Por tal razn, el Reglamento de la Ley 27157 se vio forzado a precisar que el trmite de regularizacin del reglamento interno para estos casos, es exactamente el mismo que se ha previsto para los edificios de departamentos (art. 19 Reglamento: "El acuerdo para iniciar el trmite de regularizacin, establecido en el artculo 6o de la Ley, se aplica para TODAS las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad comn"). Esta solucin ha sido ratificada por la primera disposicin final de la Ley 27333: "Entindase que el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el artculo 6o de la Ley No. 27157 es aplicable tambin a los tipos de edificacin regulados en los captulos III y IV del Ttulo I de la referida Ley".
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Por tanto, el trmite de regularizacin es exactamente el mismo que ya hemos estudiado en el apartado 2.2 de este mismo captulo de la obra, pero con algunas particularidades que exponemos a continuacin. 2 A.2 Rgimen interno A. Centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso En estos casos, cada tienda o local comercial abarcar la propiedad exclusiva del terreno y de la construccin (art. 12 Ley) [740]. Por tal motivo, el titular de la unidad inmobiliaria extender su derecho de propiedad al sobresuelo, comprendidos dentro de los planos verticales del permetro superficial (o "aires" en la terminologa usual), de acuerdo con artculo 954 del Cdigo Civil. Seguidamente la Ley establece (art. 12.3) que "las reas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicio comunes pueden ser de propiedad comn, pudiendo construirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes y/o derechos de superficie". Esta norma requiere en forma urgente una aclaracin, ya que su ambigedad permite una serie de interpretaciones diversas que pueden afectar la seguridad y estabilidad que necesita todo ordenamiento inmobiliario. El Reglamento tambin omiti toda regulacin sobre el particular. Una primera interpretacin de esta norma podra llevar a considerar que estamos en presencia de un supuesto especial de propiedad horizontal (propiedad comn anexa a la propiedad exclusiva), con la particularidad que los bienes comunes son susceptibles de ser afectados mediante servidumbres perpetuas o derechos de superficie. Por ejemplo: los pasadizos del centro comercial, aun siendo zonas comunes, pudieran ser objeto de aprovechamiento independiente a favor de personas que pudieran ocuparlos con tiendas o unidades de comercio. En este caso
P-ioi No obstante el aparente carcter imperativo de esta norma, en nuestra opinin es posible que los propietarios acuerden que el suelo tenga carcter comn, ya sea por acogerse al rgimen de propiedad exclusiva y comn (con la caracterstica de suelo comn) o al rgimen de independizacin y copropiedad (arts. 127 y 128 Reglamento). 851
se constituira un derecho de superficie sobre la tienda que se edifique en la zona comn. Adicionalmente este titular superficiario podra gozar de las servidumbres paso o de luz que fuesen necesarias para el mejor aprovechamiento de su unidad de comercio o produccin. Es una hiptesis artificiosa. Una segunda interpretacin corresponde a la jurisprudencia registral, por la cual los pasadizos y patios podran configurarse como zonas exclusivas, y sobre las cuales recaen las servidumbres. Es un criterio absurdo pues en tal caso no habra comunidad alguna, por lo que no podra nacer el sistema dominical mixto, caracterizado por la propiedad exclusiva y comn17411.
La jurisprudencia registral seala en la Resolucin N 108-2002-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre de 2002, publicada en el diario oficial el 28 de noviembre de 2002 que: "(...) 8. Respecto a la procedencia de constituir servidumbres de paso sobre secciones de propiedad exclusiva, debemos sealar que al normarse el tema relativo a la regularizacin de edificaciones sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, se admite por ejemplo, que las reas de circulacin en los centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso, pueden constituir secciones de propiedad exclusiva siempre que sobre ellos se constituya servidumbre de paso o derecho de superficie, que permitan la circulacin y acceso a la va pblica de los propietarios de las dems secciones de propiedad exclusiva. As el artculo 12 de la Ley No. 27157 establece que las reas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicios comunes pueden ser de propiedad comn, 'pudiendo constituirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes y/o derechos de superficie; derechos que solamente podrn configurarse si las referidas reas son consideradas como secciones de propiedad exclusiva" (subrayado nuestro). Segn esta postura, las zonas de circulacin y acceso PUEDEN SER BIENES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA, lo que evidentemente es una errnea (y diramos, grotesca) interpretacin de la ley. Nuestros fundamentos son los siguientesa) El art. 12.3 de la Ley seala TEXTUALMENTE que: "las reas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicios comunes pueden ser de propiedad comn, pudiendo constituirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua...". Es decir, literalmente la norma dice que estas zonas son de PROPIEDAD COMN, y en ningn caso habla de "propiedad exclusiva". Por tanto, la propiedad comn a que se refiere la norma es la copropiedad del rgimen de "independizacin y copropiedad" o la copropiedad especial del rgimen de "propiedad exclusiva y comn". Por lo tanto, en ningn momento la ley considera que esas zonas puedan ser bienes de propiedad exclusiva. b) Si los accesos, pasadizos y zonas de propiedad comn fuesen bienes de propiedad exclusiva, entonces NO SE LE APLICARA LA LEY 27157, pues esta norma regula los casos en donde existan dos o ms unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, POR LO MENOS UNA DE PROPIEDAD COMN y
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL_____________
Una tercera interpretacin podra llevar a pensar que la reas de acceso, pasadizos y las zonas de servicios comunes constituyen una copropiedad ordinaria, la misma que deber complementarse con las servidumbres perpetuas que se constituyan necesariamente, con el fin de permitir que todos los propietarios (especialmente los que no tienen acceso directo a la va pblica) y el pblico en general puedan gozar del libre ingreso o paso por el centro comercial. Esta ltima tesis es la que indudablemente ha adoptado la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos mediante el formulario N 4, aprobado por Resolucin N 023-2001-SUNARP/SN, en cuanto establece la opcin de los propietarios para acogerse al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn (propiedad horizontal) o al rgimen de independizacin y copropiedad con constitucin de servidumbres. El formato agrega con afn aclaratorio que: "la diferencia de rgimen est en cmo se acuerde considerar a los accesos, pasadizos y las zonas de servicio comunes". Sin embargo, esta ltima visin tampoco es correcta, pues las zonas comunes, tales como pasadizos, escaleras, patios y otros, jams pueden ser un condominio ordinario, sino secciones de comunidad indivisible, cuya finalidad es permitir el aprovechamiento de las unidades exclusivas por sus titulares, y sobre las que pueden recaer servidumbres. Esa caracterstica de indivisibilidad descarta la copropiedad romana del Cdigo Civil. En conclusin, la solucin legal de la copropiedad ordinaria "con constitucin de servidumbres" es absolutamente anti-tcnica en virtud de lo siguiente:
vocacin de distintas titularidades (art. 38 Ley, arts. 125 y 129 Reglamento). Por tal motivo, si los accesos y pasadizos son todas secciones privativas, entonces estaramos en presencia de una PROPIEDAD ORDINARIA regulada por el Cdigo Civil y no por la Ley 27157. Siendo ello as, por qu el art. 12.3 est incluida en la Ley 27157? Por qu el art. 2.2 del Reglamento define a las tiendas en galeras o centros comerciales -hiptesis regulada en el art. 12.3 de la Ley- como aquellas unidades de uso comercial QUE CUENTA CON BIENES O SERVICIOS COMUNES? En suma, la posicin del Tribunal Registral es equivocada, y afortunadamente su pronunciamiento es simplemente incidental ("obiter dicta"), por lo que no genera jurisprudencia, y menos precedente vinculante.
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"porque, a primera vista, se podra pensar en la existencia de una comunidad incidental o incluso voluntaria respecto a unos elementos constructivos que aparecen compartidos y que estn claramente determinados. Sin embargo, ese breve espejismo desaparece al observar que tales elementos (...) no se pueden considerar cosas en sentido jurdico, sino partes integrantes, y sobre ellas no cabe copropiedad "[7421. La afirmacin de la profesora espaola de la Universidad de Granada resulta decisiva para cuestionar severamente la conveniencia de dotar de autonoma jurdica a pasadizos, accesos, escaleras, etc. No parece que la realidad sociolgica sea proclive a considerar objeto autnomo de derechos a zonas comunes que tiene un fin eminentemente instrumental, y que carecen de autonoma jurdica. Es ms, de acuerdo a la tcnica registral, en este curioso rgimen debera abrirse una partida a las escaleras y pasadizos, con todos los inconvenientes que ello conlleva. En la prctica, sin embargo, no se acta de esa manera en vista de los serios problemas que ello implica. As pues, si las escaleras y zonas comunes se consideran un objeto autnomo de derechos (e incluso, tiene una partida registral propia), ello quiere decir que los actos dispositivos sobre las secciones de dominio exclusivo seran independientes y autnomas respecto de la propiedad de las zonas objeto de copropiedad, con lo cual se producira una incoherencia mayscula, referida a que los propietarios de las tiendas o locales comerciales NO SEAN LOS MISMOS PROPIETARIOS de las escaleras y pasadizos. Cabe preguntarse, cul es la ventaja de un rgimen antieconmico, contrario a la realidad, y proclive a los conflictos? De repente podra sostenerse que la transferencia de las tiendas comerciales conlleva necesariamente la traslacin de las zonas objeto de copropiedad, cmo en efecto as ocurre en virtud del art. 11 de la Ley 27333. Pues entonces cul es la diferencia entre este curioso rgimen y el de la propiedad horizontal? Ms an, si la pretensin de
LPEZ FRAS, Mara Jess. "La superposicin de inmuebles: Estudio jurdico de las casas empotradas o engalabernos y de las casas a caballo". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 650, Madrid, enero-febrero 1999, pg. 92.
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particin se encuentra "suspendida" en ambos regmenes, con lo cual las diferencias desaparecen absolutamente. Por otro lado, en este rgimen se agrega que la copropiedad se encuentra sujeta a servidumbre. Qu significa ello? Pues que las zonas objeto de copropiedad (escaleras, pasadizos, etc.) tendrn el carcter de predio sirviente a fin de permitir el paso a favor de las personas que se dirijan al predio dominante (unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva, en este caso, tiendas o locales comerciales). Esta tesis de la copropiedad acompaado de las servidumbres naci en virtud al artculo 664 del Cdigo Napolenico de 1804, el mismo que regulaba la propiedad superpuesta por pisos en la seccin dedicada a las servidumbres. "Esta teora sostiene que en la propiedad horizontal las escaleras, pasillos, ascensores y dems partes de uso comn de cada piso estn sujetas a servidumbres respecto de los pisos superiores"17431. Actualmente esta postura se encuentra abandonada, y su estudio en los tratados doctrinales es de corte histrico. En nuestra legislacin, sin embargo, se le ha resucitado sin ningn fundamento convincente. La existencia de un rgimen de copropiedad con constitucin de servidumbres se refuta fcilmente si tenemos en cuenta que en la copropiedad todos los titulares tienen derecho al uso y disfrute del bien comn; por lo que no puede excluirse del goce a cada uno de ellos. Por tanto, resulta innecesario construir la figura de la servidumbre, cuando en realidad la misma copropiedad posibilita el disfrute comn. Ahora bien, se podra sostener que en la copropiedad el goce favorece a los titulares y no a los terceros. Sin embargo, esta objecin no resiste el menor anlisis, ya que el uso de las zonas comunes por los terceros ES LA NICA FORMA DE GARANTIZAR el adecuado disfrute de los copropietarios con respecto a sus locales comerciales. O acaso la finalidad de estas zonas comunes no es facilitar el acceso de la mayor cantidad de pblico a
[743] piGALLO ADRIANZN, Guillermo. "Someras consideraciones sobre el Registro de Predios Rurales en cuanto al derecho de posesin de stos". En: GONZALES BARRN, Gunther Hernn (Compilador). Estudios Jurdicos en Homenaje al Dr. Rubn Guevara Manrique, Grfica Horizonte, Lima 1999, pg.18. 855
las unidades de comercio a fin que stas realicen normalmente sus actividades econmicas? Si bien la ley no lo indica, el formulario N 4 ha sealado expresamente que la servidumbre que recae en este rgimen jurdico es la de paso. Este rgimen propietario resulta tan extrao a nuestra tradicin jurdica, que ni el Reglamento, ni la Ley 27333 se han atrevido a regularlo. Si ello es as, PORQU ENTONCES NO SE LE DEROGA? B. Centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso En el caso de centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso, los propietarios podrn optar alternativamente entre las siguientes modalidades (art. 13 Ley)17441: a) Tener un solo rgimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad comn (propiedad horizontal). b) Tener ms de un rgimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad comn. Esta figura se justifica cuando existen conjuntos inmobiliarios de gran magnitud que requieren distintos reglamentos internos para cada conjunto o bloque de unidades inmobiliarias (por ejemplo: reglamento interno de tiendas comerciales y reglamento interno de oficinas profesionales), las mismas que se unifican en un reglamento interno general de la edificacin. En nuestra opinin, la pluralidad de regmenes de propiedad exclusiva y propiedad comn implica necesariamente la pluralidad de reglamentos internos (art. 45 Ley), ya que cada conjunto de unidades inmobiliarias por reas fsicamente determinadas goza necesariamente de bienes comunes que requieren conservacin, gestin y administracin. Por ello, hay la necesidad que este rgimen se complemente con diversas normas del reglamento interno'745'.
[744) Nuevamente reiteramos que la opcin entre cualquiera de estas modalidades es FACULTATIVA, pues los propietarios pueden acogerse, libremente, a algn otro rgimen previsto por la normativa, por ejemplo, coexistencia de independizacin y copropiedad con propiedad exclusiva y comn (art. 127, infine, Reglamento). 17451 En el caso de pluralidad de reglamentos internos, la tcnica registral acude 856
c) Independizar cada una de las tiendas del terreno matriz. En tal caso, la propiedad del terreno sobre el cual se levantan las tiendas independizadas es de copropiedad, pero considerando el plano vertical sobre el cual se hallan edificadas. En estos casos, se debe constituir derechos reales de servidumbre perpetua obligatoria a favor de los predios dominantes respecto a los accesos, escaleras, pasadizos y similares o considerar stos como zonas de propiedad comn. Los regmenes de los apartados a) y b) constituyen propiamente supuestos de propiedad horizontal, ahora denominado propiedad exclusiva y comn. La nica particularidad se encuentra en el apartado b), que contempla la posibilidad de que exista un rgimen plural de bienes comunes de toda la edificacin (ejemplo: pasajes, pasadizos, etc.), y adems otros bienes comunes referidos solo a determinados bloques de edificacin (ejemplo: el suelo sobre el que se asientan las tiendas superpuestas en un mismo plano vertical). Esta figura est regulada en el art. 45 de la Ley 27157, y 154 del Reglamento. En cambio, el rgimen previsto en el apartado c) pareciera aludir a un estatuto ajeno a la propiedad horizontal. Esta es, adems, la interpretacin oficial adoptada por la SUNARP en el formulario N 5, en el cual se denomina a este complejo sistema como "rgimen de independizacin y copropiedad del terreno en funcin de la edificacin en planos verticales". En este curioso rgimen (aparentemente un
al sistema del "triple folio", que pretende dar claridad a la informacin que proporcione el registro. El triple folio se materializa de la siguiente forma: "1) Apertura de un folio general para toda la urbanizacin o conjunto inmobiliario, en donde se detallan los estatutos y elementos comunes del conjunto. Es la finca matriz general. 2) Apertura sucesiva de otro folio separado para cada uno de los edificios o bloques construidos dentro del conjunto, con la consignacin de su especfico rgimen de elementos comunes, normas comunes y cuotas. Es otra finca matriz de grado inferior. El folio de esta finca ha de estar conectado con la finca matriz general y con las entidades que la forman. 3) Apertura de folios separados para cada una de las entidades que forman parte de cada bloque, conectados con la finca matriz de segundo grado, de la que forma parte, y con la finca matriz general": GARCA GARCA, Jos Manuel "La finca como base del sistema inmobiliario". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Nmero Conmemorativo de los 50 aos de la reforma hipotecaria de 1944, pg. 290.
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tertium genus entre la "independizacin y copropiedad" y la "propiedad exclusiva y comn"), el espacio de terreno que es ocupado por los propietarios de las tiendas superpuestas, es objeto de copropiedad ordinaria, por lo que cada una de las tiendas se independiza como seccin de propiedad exclusiva. En este caso, la finca N 1 ser la tienda que ocupe la primera planta; la finca N 2 ser la tienda que ocupe la segunda planta, y as sucesivamente; mientras que la finca N 3 ser el terreno, cuyos titulares sern los propietarios de las tiendas (copropiedad) que se encuentren superpuestas sobre el suelo dentro del plano vertical sobre el cual se hallan edificadas. Esta solucin legal se asemeja al rgimen de propiedad exclusiva y comn (propiedad horizontal), en cuanto las unidades inmobiliarias superpuestas comparten imperativamente la copropiedad del suelo (art. 128, segundo prrafo, Reglamento); sin embargo, se diferencia de ste por cuanto el suelo queda sometido a una copropiedad ordinaria (art. 13-c Ley). Por tal motivo, el Reglamento ha precisado que esta modalidad propietaria puede acogerse a la propiedad horizontal (sistema facultativo: arts. 127 y 128) o al rgimen de independizacin y copropiedad, siempre que los pisos superpuestos pertenezcan al mismo propietario. La gran pregunta, empero, es: qu pasa si se transfiere a un tercero uno de los pisos superpuestos? en forma automtica se extingue el rgimen de independizacin y copropiedad? Esta figura del art. 13-c de la Ley tiene su mayor particularidad en el hecho que cada una de las tiendas superpuestas dentro del plano vertical tiene relativa autonoma con respecto a las tiendas ubicadas dentro de otro plano vertical, aun cuando se ubiquen en el mismo complejo inmobiliario. Por tal motivo, aqu es necesario aplicar el sistema del "triple folio" para entender su mecnica y ope-ratividad. As pues, el terreno matriz que alberga todo el complejo inmobiliario (centro o galera comercial de ms de un piso) debe ser objeto de tantas independizaciones como fracciones de terreno hayan con respecto al emplazamiento de las tiendas; estas fracciones de terreno abren partida registral, y por su parte el terreno matriz solamente queda integrado por las zonas comunes de todo el complejo. Sobre las fracciones de terreno se inscribe la fbrica compuesta por la edificacin de las tiendas sobre el plano vertical que las contiene;
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en base a estas fracciones se independiza las distintas tiendas que se hallen emplazadas sobre el plano vertical, mientras que la partidas regstrales referidas a las fracciones de terreno quedan reducidas a la copropiedad de la fraccin de suelo que alberga las tiendas. Si bien, en teora, esta modalidad podra dar lugar a una independencia absoluta de las tiendas ubicadas en el mismo plano vertical con respecto a las tiendas que se encuentren situadas en distinto plano vertical, en realidad esa posibilidad ha quedado descartada con los arts. 125, 126, 127 y 128 del Reglamento, pues en ellos se establece que cualquier complejo inmobiliario mixto NECESARIAMENTE debe optar por la "propiedad exclusiva y comn" o por la "independizacin y copropiedad"; y en ambos casos debe contar con un reglamento interno que vincula y conecta a todas las unidades inmobiliarias del complejo. Por tal razn, la figura del art. 13-c de la Ley no se aparta de los regmenes ya conocidos. Dems est decir que esta figura no proporciona ninguna utilidad, ni satisface algn inters relevante. Por otro lado, esta figura de independizacin de las tiendas en funcin de la edificacin en planos verticales, tambin permite que se constituyan derechos de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes respecto a las escaleras, accesos, pasadizos y similares. De esta norma se desprende que los predios dominantes son las tiendas o locales comerciales en propiedad exclusiva. Sin embargo, para que opere el derecho real de servidumbre es necesario un predio sirviente, que en este caso lo tendran que construir las escaleras, accesos, pasadizos, etc (anlogo a la figura del art. 12.3 de la Ley). Los propietarios de este predio sirviente seran nuevamente todos los titulares de las tiendas o locales comerciales en un rgimen de condominio ordinario'7461. sta
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Siendo as, con servidumbres o sin ellas, nuevamente nos encontramos con el mismo problema insoluble: puede llamarse condominio ordinario a un rgimen en el que se encuentra proscrita la accin de particin (art. 11 Ley 27333), y en donde la propiedad de la tienda implica necesariamente la copropiedad de la escalera o pasadizo? La conclusin es la misma, estamos en presencia de una propiedad horizontal simulada o encubierta, cuya finalidad es permitir que el propietario de cada seccin exclusiva goce de una mayor libertad de actuacin en perjuicio del resto de condueos, ya que aquel podr acumular, subdividir, independizar y realizar cualquier modificacin fsica o jurdica ala estructura de la unidad inmobiliaria, sin necesidad de pasar por el acuerdo mayoritario o unnime de la junta de propietarios. 859
es, adems la posicin oficial que se advierte en el formulario registral N 5, en el cual se seala que las servidumbres se constituyen sobre las zonas en COPROPIEDAD. Con respecto a este tema puede generar dudas que el citado art. 13-c) de la Ley seale que se debe constituir servidumbre sobre los accesos, escaleras, pasadizos y similares, O CONSIDERAR STOS COMO ZONAS DE PROPIEDAD COMN. De una lectura descuidada pareciera entenderse que los accesos y dems pueden ser bienes exclusivos O ZONAS DE PROPIEDAD COMN. Esta conclusin debe descartarse, pues si los accesos y pasadizos fuesen bienes exclusivos, entonces NO SE LE APLICARA LA LEY 27157. Por tal motivo, si los accesos y pasadizos son todas secciones privativas, entonces estaramos en presencia de una PROPIEDAD ORDINARIA regulada por el Cdigo Civil y no por la Ley 27157. Siendo as, por qu el art. 13-c est incluido en la Ley 27157? Por qu el art. 2.2 del Reglamento define a las tiendas en galeras o centros comerciales -hiptesis regulada en el art. 13-c de la Ley- como aquellas unidades de uso comercial QUE CUENTA CON BIENES O SERVICIOS COMUNES? Por lo tanto, la nica interpretacin lgica al dilema propuesto es que la norma se refiere a que los propietarios pueden optar alternativamente entre considerar que los accesos y pasadizos sean zonas de propiedad comn (sujetas al rgimen de propiedad exclusiva y comn) O COPROPIEDAD (sujeta al rgimen de independizacin y copropiedad), pero que en realidad es idntica a la comunidad indivisible. En ningn caso seran bienes de propiedad exclusiva. 2.5 Funcin del notario en la regularizacin de reglamento interno El artculo 5o del Reglamento estatuye una serie de funciones que cumple el notario a fin de regularizar edificaciones de acuerdo al tenor de la Ley 27157. Esta funcin que hemos denominado MLTIPLE, es distinta en uno de los tipos de regularizacin. Cul es, entonces, la funcin que cumple el notario en el expediente de regularizacin de reglamento interno? De conformidad con el art. 30 del Reglamento, el notario cumplir las siguientes funciones: a) examina la documentacin presentada, b) realiza las comprobaciones
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pertinentes, y c) declara que los ttulos presentados renen las condiciones legales para su inscripcin. El hecho de examinar la documentacin presentada significa, en buena cuenta, cerciorarse que el formulario registral se encuentra debidamente llenado, y se le adjuntan los recaudos legales necesarios (arts. 19 y 25, Reglamento). El segundo supuesto, referido a realizar las comprobaciones pertinentes resulta ms complicado en cuanto a su interpretacin, en tanto el notario no realiza ninguna labor de comprobacin de edificaciones, ni tampoco participa en el acuerdo de inicio de regularizacin, como hubiera sido deseable para asegurar la legalidad de la sesin. En va de descarte, nos parece, por tanto, que la labor de comprobacin alude al examen de la legalidad extrnseca de los documentos presentados, o en todo caso, se refiere a un juicio sobre su propia competencia respecto al mbito de aplicacin de la ley (ejemplo: naturaleza urbana del terreno sobre el cual se levanta la construccin a regularizar). Igualmente la comprobacin puede referirse a la habilitacin y/o acreditacin del verificador responsable, y a la certificacin que se han cumplido con las publicaciones correspondientes a fin de asegurar la adecuada publicidad del trmite. Esta interpretacin se muestra conforme con la funcin notarial expresamente regulada en el art. 5o del Reglamento, la misma que en el mbito del acuerdo de regularizacin se reduce a la certificacin de la identidad del propietario y de su representante, legalizando la firma de ste en el FOR y otros documentos anexos. Igualmente certifica la identidad del verificador, constata la vigencia de su registro y legaliza su firma en el FOR, los planos y en el informe tcnico de verificacin. Por otro lado certifica que se hayan realizado las publicaciones, y constata que la documentacin necesaria se encuentre completa (carta notarial de convocatoria a todos los propietarios, acta privada donde conste los acuerdos de regularizacin debidamente firmada por los asistentes, hojas del peridico donde consten las publicaciones realizadas, declaracin jurada de los propietarios o representantes en el sentido que se han colocado los carteles en los lugares ms visibles de la edificacin, o en todo caso, constatacin notarial o policial, plano de independizacin, y reglamento interno).
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Por su parte, La Ley 27333 aclara la funcin notarial en el expediente de regularizacin, pues seala que el notario slo certificar haber tenido a la vista el acta simple que documenta el acuerdo de los propietarios, acompaada de las cartas notariales cursadas, y la publicacin del aviso correspondiente, si fuera el caso; as como que la reunin de propietarios se realiz dentro del plazo de diez das tiles contados a partir de la convocatoria. Se agrega que son los interesados quienes asumen la responsabilidad respecto a la veracidad de lo manifestado y la autenticidad de la documentacin presentada (art. 2.3). Realmente es increble que se exija la intervencin notarial para constatar actos simplemente materiales (que existe el acta, que existen las cartas, que existen los avisos). Hubiera bastado que sea el registrador quien califique la legalidad del ttulo. Una vez comprobados estos hechos por el notario, se entender regularizado el reglamento interno que regir las relaciones jurdicas de los propietarios de la edificacin. 3. REGULARIZACIN DE REAS, LINDEROS Y MEDIDAS PERIMTRICAS 3.1 Delimitacin fsica de los predios El derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables econmicamente. Esas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos que permiten establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, ya que ste puede ejercer el derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales. En cuanto a los lmites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y al subsuelo "hasta donde sea til al propietario" (artculo 954 del Cdigo Civil), es decir, hasta donde resulte necesario para la explotacin a la que se encuentre destinado el inmueble. En cambio, los lmites horizontales son los confines o linderos del inmueble con respecto a los cuatro puntos cardinales, representndose como una lnea perimetral imaginaria que encierra un trozo del suelo. La delimitacin horizontal nunca es natural, siempre es convencional (o artificial), ya que la superficie territorial, por naturaleza, se
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extiende ilimitadamente (para efectos jurdicos) y sin tener confines intrnsecos. nicamente es el hombre quien pone lmites al terreno, con la finalidad de demarcar el objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y de esa manera separar los distintos objetos susceptibles de apropiacin. La delimitacin horizontal de los predios se aprecia grficamente, por ejemplo, a travs de los llamados planos de ubicacin. Dentro de los elementos delimitadores de la finca se encuentran los linderos y el rea (o cabida). El rea puede definirse como la extensin superficial o mbito fsico de la finca, el mismo que debe expresarse necesariamente en el sistema mtrico decimal (art. 17-c RIRP). Los linderos son las lneas que delimitan una finca de otra. Generalmente se sostiene, en doctrina, que el elemento preferente son los linderos, pues la finca se encuentra encerrada dentro de ellos y, por tanto, todo lo que est dentro de los lindes corresponde a la finca, al margen de que exista error en la medicin del rea o cabida. En tal sentido, la experiencia ensea que la extensin superficial de una finca es el elemento sobre el cual ms fcilmente se vierten inexactitudes. Sin embargo, esta preeminencia de los lindes no puede ser tomada como un dogma, ya que la merma del rea puede ser interpretada como indicio de una descripcin indebida de los linderos17471. Para el profesor ALVAREZ CAPEROCHIPI, la descripcin registral de la finca ha de ser considerada un ttulo ordinario de prueba, especialmente importante por ser pblico y estar preconstituido en perodo no sospechoso; pero la realidad de la finca no se determina slo por el ttulo (la descripcin registral es un ttulo que ayuda a identificar y localizar la finca en el terreno), sino adems por la posesin 17481. La cabida o rea de una finca ha de ser la resultante de su adecuada medicin en plano horizontal, practicada sobre el terreno o sobre una descripcin grfica. Para definir una finca es necesario que sus linderos estn fijados de modo preciso. Sin embargo, ocurre en
17471
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I, pg. 64. [748! ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Civitas, Madrid 1984, pg. 84. 863
muchas ocasiones que la realidad fsica de una finca no coincide con su realidad registral, de tal forma que se detecta un exceso o falta en la superficie. Es decir, el rea que le corresponde a un inmueble, segn el dato del Registro, es distinta (mayor o menor) al rea real del trozo de terreno correspondiente a la finca. En este punto, es bueno destacar que la rectificacin de reas no tiene por finalidad aumentar o disminuir la extensin de un inmueble, sino adecuar las verdaderas dimensiones fsicas de la finca a su correlato en el Registro; pero en todos los casos busca evitar que, a travs de este mecanismo, se pretenda legalizar invasiones a la propiedad de los colindantes'7491. Cuando se rectifica la medida superficial contenida en el asiento registral, no se ampla la finca, slo se busca eliminar una inexactitud. Debe tenerse en cuenta que en esta figura se presenta: "como una mera rectificacin numrica del dato descriptivo de la superficie de la finca, la cual se origina normalmente por error en la medicin inicial, o clculo equivocado de las antiguas medidas convertidas en el sistema mtrico decimal, por un simple descuido al hacer constar una superficie inexacta. En estos casos, no exista variacin alguna en el contorno fsico de la finca, fijamente delimitado por sus linderos"17501. Sobre el tema vale la pena glosar una importante resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de Espaa, fechada el 21 de noviembre de 1998, en donde se expresa que la inscripcin de excesos de cabida slo puede configurarse como la rectificacin de un errneo dato registral referido a la descripcin de una finca inmatricu-
Este criterio que lo hemos expuesto desde hace varios aos, ha sido adoptado explcitamente en una reciente decisin del Tribunal Registral: "Cabe precisar que una rectificacin implica una modificacin de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que va un ttulo modificatorio s pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral": Resolucin N 331-A-2004-SUNARP-TR-L del 27 de mayo del ; 2004. CORRAL DUEAS, Francisco. "Comentarios a una Resolucin de la Direccin General". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 660, Madrid, iulio-aeosto ; S 2000, pg. 2493-2494. 864
______________OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL
lada, de modo que ha de ser indubitado que, con tal rectificacin, no se altere la realidad fsica exterior que se acota con la global descripcin registral, esto es, que la superficie que ahora se pretende constatar es la que debi reflejarse en su da por ser la realmente contenida en los linderos registrados originariamente. Por el contrario, si de los datos de hecho resultantes se desprende inequvocamente que la modificacin pretendida implica una alteracin de la realidad fsica acotada al tiempo de la segregacin, se debe rechazar la inscripcin. Ello ocurre cuando a la finca originaria se le ha aadido una porcin de terreno que pertenece a una finca colindante, lo que implicara, bien una inmatriculacin encubierta de esa parte de la finca colindante, o bien una agregacin subrepticia de la finca contigua, y si sta ya estuviera inscrita se producira una doble inmatriculacin17511. 3.2 Las dimensiones fsicas de los predios y el registro El profesor espaol MORALES MORENO seala que el Registro no garantiza la existencia de la finca, ni de los elementos topogrficos utilizados para su descripcin. La razn que invoca es muy simple: el instrumento de publicidad formal no puede transformar la realidad; si la finca no existe, o si la finca existe con otra superficie, el Registro nada puede hacer frente a esa realidad material 17521. Dicho autor cita -incluso- el caso alemn, en donde el rea asignada por el Registro carece de valor, en tanto, prima lo que realmente tiene la finca, conforme a la delimitacin cartogrfica. Ahora bien, esta circunstancia no significa que el rea o cabida registral del inmueble carezca de relevancia. La tiene como elemento identificador, pues facilita la identificacin de la finca. Igualmente tiene importancia en cuanto sirve para controlar las operaciones de segregacin. Asimismo, tiene el valor de prueba con respecto a la extensin de la finca, pero en este caso la prueba queda sujeta a la libre
17511
Ibid., pg. 2495. [752] por eji0j no pasa e Sr una deciaracin jrjca ia contenida en el art. 18.1 de la Ley 28294 referida a que "El Registro de Predios contiene informacin (catastral) que otorga fe pblica registral y garanta de seguridad jurdica a todos los titulares de los predios inscritos". 865
valoracin del juez en cada caso. En el mbito de la prueba libre, el rea registral puede adquirir valor por muy diversas razones: porque implica una manifestacin del propio titular registral que opera en su contra; porque si comparadas las reas de todas las fincas resulta ser exacto que existe un sobrante coincidente con el espacio reivindicado por el actor, entonces ese sobrante debe pertenecerle, etc.17531. En la posicin contraria se encuentra GARCA GARCA, para quien la delimitacin fsica de la finca se encuentra protegida por una presuncin de exactitud (as como lo seala nuestro Tribunal Registral), ya que en caso contrario, la titularidad jurdica, que s garantiza sin dudas el Registro, podra quedar vaciada de contenido por falta de objeto. En tal sentido, se presume que la finca es tal como la describe el Registro, con sus linderos y superficie, aunque cabe la prueba en contrario, siempre que sta sea de tal entidad que lleve al juez a preferirla frente al asiento registral 17541. En nuestra opinin, las diferencias entre ambas posturas son ms tericas que prcticas. MORALES MORENO reconoce el valor probatorio del asiento registral en cuanto al rea o cabida de la finca. Por su parte, GARCA GARCA reconoce tambin el valor probatorio -para l, privilegiado- del asiento frente a cualquier otra prueba, la cual debe ser profusa y contundente para eliminar la presuncin. Por tanto, ambos reconocen que el rea o cabida contenida en el asiento registral es una prueba importante. Para el primero, se trata de una prueba, como cualquier otra, sujeta a la libre apreciacin judicial; mientras que para el segundo, se trata de una prueba privilegiada basada en la presuncin de exactitud del Registro. Para efectos prcticos, puede decirse que existe un gran acercamiento entre ambas posturas, salvo la cuestin incidental del valor cuantitativo que se le asigna a la prueba. ALVAREZ CAPEROCHIPI dice, sobre este tema, que la identificacin de una finca se realiza a travs de los ttulos y de la posesin. En este caso, la inscripcin viene a ser un ttulo valioso, por gozar de las
MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho, CRPME, Madrid 2000, pgs. 130 -135. GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Op. Cit, Tomo I, pg. 711-712. 866
garantas de lo pblico, constituido en un perodo no sospechoso de fraude, controlado por un funcionario especializado con garantas de fehaciencia y que puede ser universalmente conocido17551; sin embargo, la ltima palabra siempre la tendr la realidad material. En este sentido, es correcta la afirmacin comn de que el Registro no puede transformar los hechos ni las circunstancias fcticas, lo cual significa que el asiento registral cede ante la realidad, o ante la posesin. Asimismo, se manifiesta GARCA GARCA: "a veces, la prueba contraria puede resultar de la realidad fsica"17561. Una vez ms se advierte que entre dos posiciones tericas discrepantes, en la prctica stas coinciden en muchos aspectos. Luego de este breve anlisis, proceder a exponer nuestra opinin sobre este tema, que se resume en las siguientes ideas-fuerza:
a) Los datos fsicos de la finca, consistentes en el rea y linderos

consignados en el Registro, son un elemento importante de prueba, pero finalmente se encuentra sujetos siempre a la libre apreciacin del juez en caso de conflicto o discrepancia 17571.
b) Los datos fsicos IMPRECISOS de una finca (por falta de una

delimitacin perimetral, o utilizacin de linderos meramente literarios, o falta de base cartogrfica, o uso de medidas anticuadas, etc.) hacen que disminuya el valor probatorio de dichos datos, aunque estn consignados en el asiento registral. El mismo GARCA GARCA admite esta situacin, aun cuando salva su construccin terica, mediante un matiz artificioso: "hay que reconocer que dada la naturaleza de la descripcin literaria, que es de por s imprecisa, podra suceder que la presuncin legitimidora quedara desvirtuada simplemente porque la descripcin que aparece en el folio registral pudiera aplicarse a diversas entidades fsicas, perdiendo entonces
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Dereho inmobiliario registral, Op. Cit, pg. 82. 17561 GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario, Op. Cit., Tomo I, pg. 712. [757] Por ello, el art. 18.1 de la Ley 28294 debe entenderse en el sentido que la informacin catastral del predio inscrito es una prueba importante, pero jams absoluta. 867
17551
su valor. Pero el matiz sealado es el siguiente: no es que a priori haya que excluir, como hace cierta jurisprudencia y doctrina, la aplicacin del principio de legitimacin registral a la descripcin fsica que consta en el asiento, sino que an aplicndose luego resulta que el objeto sobre el que se aplica la presuncin puede no estar bien determinado por la forma de la descripcin, perdiendo eficacia probatoria por esta otra razn"' 7581.
c) En cambio, los datos fsicos MS PRECISOS de una finca -por

contar con descripcin perimetral, base cartogrfica, catastro oficial, etc.- cuentan con un valor probatorio superior y, en consecuencia, la prueba en contrario ser bastante ms difcil: "... el hecho de que las fincas definidas en el Registro con precisin y que esa definicin se haya producido con las garantas necesarias para salvaguardar los derechos de otros sujetos, permitir revisar la regla que restringe los efectos de la publicidad registral en lo que a la configuracin material de las fincas se refiere" 17591.
d) El Registro no garantiza (podra decirse que "no puede") la

exactitud de los datos fsicos consignados en el asiento, los cuales s constituyen medio probatorio, aunque siempre sujeto a evidencia en contrario. Sin embargo, este valor probatorio falta cuando existan discrepancias topogrficas entre fincas colindantes (discrepancia entre los ttulos y la realidad material 17601), ya que obviamente no hay preferencias entre la informacin registral de dos inmuebles contiguos, en donde ambos podran reclamar el valor de su asiento registral. En este sentido, ambas inscripciones se neutralizan, salvo que
[7581
GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario, Op. Cit, Tomo I, pg. 712. 17591 MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registraly datos de hecho, Op. Cit., pg. 274. Ese ser el valor probatorio de la informacin catastral segn el art. 18.1 de la Ley 28294. En ningn caso podr estar amparado por la fe pblica. 17601 Segn la REAL ACADEMIA ESPAOLA {Diccionario de la Lengua Espaola, Tomo II, pg. 1995), la primera definicin de "topografa" alude al arte de describir y delinear detalladamente la superficie de un terreno.
la delimitacin de ambos inmuebles haya sido previamente resuelta por un deslinde entre los actuales propietarios o sus causantes'76'!. Por eso: "Mientras las circunstancias fcticas de una finca (extensin, formas de polgono, etc.) lleguen al Registro por ttulos en cuya confeccin no hayan tenido intervencin los colindantes no debe derivar del Registro una presuncin de veracidad frente a stos"1762). De esta manera se evita que uno de los titulares regstrales sea favorecido -sin justificacin racional- frente a otro titular registral, con lo cual la discusin se centrar a la realidad material de las fincas y en la posesin. Finalidad de la descripcin fsica de los predios: individualizacin y delimitacin La importancia de la descripcin de los predios es una cuestin que se encuentra fuera de toda duda. Sin embargo, es necesario relievar que la delimitacin fsica cumple dos finalidades distintas, aunque complementarias entre s, por lo cual resulta necesario hacer de ellas un breve resumen. La primera finalidad de la descripcin es IDENTIFICAR EL PREDIO. Para entender este concepto debemos recordar que: "la descripcin de una finca es la expresin de los datos o circunstancias que permiten la identificacin de la misma"' 763'. La identificacin consiste en localizar o situar el predio en el terreno, esto es, ubicarlo en el espacio fsico, para lo cual se utilizan los elementos descriptivos del ttulo de propiedad (punto de referencia, cabida, linderos, medidas perimtricas). La segunda finalidad de la descripcin es DELIMITAR EL PREDIO, esto es, determinar el objeto sobre el que recae un derecho de propiedad o de otro tipo. Este tema tiene relacin directa con la llamada
L S MOREN Ant0n ManUeL Publiddad "0 QY^ 2 74 'E QUIRS> ManUeL Derechos astral datos de hecho, Op E RNA Reaks y h r ^/r ^DII, - D Hipotecario, Up. uf., Tomo pag. 529 17631 U Z ^ S MARNANOS, Fernando y GARCA GARCA, Jos Manuel dentificacion de fincas rsticas". En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, Numero 505, noviembrediciembre 1974, pg. 1330. [76 P621
3.3
869
"individualizacin de los bienes" y con la autonoma jurdica de stos para ser susceptibles de trfico. En tal sentido, tngase en cuenta que el derecho de propiedad se ejerce sobre objetos del mundo externo que sean apropiables y cuenten con valor econmico. La delimitacin es un acto de concrecin de la propiedad, por el cual se especifica qu es objeto del derecho, y se excluye lo dems. Puede decirse que la identificacin es UN PASO PREVIO para la delimitacin del predio, pues ambos son conceptos diferentes. La identificacin es el reconocimiento y comprobacin de que un ttulo se corresponde con una finca (existencia y localizacin del predio), mientras la delimitacin es la fijacin de su extensin de la manera ms precisa posible, as como de sus linderos en relacin con los colindantes. En tal sentido, un predio puede estar plenamente identificado, aunque sus lindes y extensin pueden ser controvertidos 17641. Por ejemplo, el predio "X" en una ubicacin perfectamente localizada a travs de la manzana y lote (identificacin), pero puede sufrir de una medicin errnea que lo haga de menor superficie, o sus linderos pueden estar en controversia con sus colindantes (delimitacin). Aqu estamos ante un predio plenamente identificado, pero con graves problemas de delimitacin. Por otro lado, si la identificacin es un prius lgico, entonces no es posible que una finca est delimitada, sin que pueda ubicrsele en el terreno. En tal caso estaramos en presencia de unas dimensiones fsicas que se localizan en el vaco. 3.4 Clases de descripcin: no-perimetral y perimetral Los sistemas de delimitacin de predios pueden catalogarse de la siguiente manera: - La descripcin no perimetral es la ms imperfecta, al utilizar descripciones literarias de las fincas. Individualiza el inmueble a travs de ciertos datos meramente convencionales o subjetivos (nombre, extensin, descripcin de sus elementos, nombre de la zona), e indica sus linderos "per relationem" (por
[7641
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Derechos Reales, Op. Cit, Volumen I, pg. 35.
870
ejemplo: linda con la finca perteneciente a "X") 1765'. Con este sistema, los linderos no quedan definidos de modo preciso en el Registro y hay que acudir a elementos extrarregistrales [766]. Todava un buen nmero de ttulos de propiedad mantienen descripciones meramente literarias o no-perimetrales, con el agravante de que carecen de un plano. Sin embargo, y aunque parezca increble, hasta el momento no se expide ningn procedimiento transitorio individual respecto a las fincas as descritas, con lo cual se lograra perfeccionar la mencionada descripcin sin necesidad de procesos judiciales traumticos, onerosos y dilatados. - La descripcin perimetral delimita el contorno de la finca, tambin con linderos fijos, pero a travs de elementos topogrficos existentes en la realidad fsica (un camino, una calle, una acequia, una montaa, etc.). La simple indicacin de esos elementos no expresa en trminos absolutos su posicin geogrfica; por lo que se hace necesario contar con ms elementos descriptivos. Adems de este defecto, debe tenerse en cuenta la posible mutacin, con el transcurso del tiempo, de los elementos de determinacin de los linderos que se hayan podido
p65] Transcribo dos ejemplos de descripcin no perimetral tomados del artculo de ENDO OLASCUAGA, Vctor ("El rgimen de transferencia de propiedad y saneamiento registral desde un enfoque de administracin territorial". EN: VV.AA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima 2001, pg. 224). En el primer caso, el inmueble se delimita de la siguiente forma: "terreno al sur del pueblo de Paramonga en el camino a Francisco Vidal, circundado por terrenos de cultivo del Fundo San Francisco y la Granja Club Agrcola Juvenil en lnea quebrada de dos tramos, en la siguiente forma: partiendo del vrtice D con rumbo sur...". El segundo caso: "por el or este colinda con terrenos eriazos y el fundo Carapongo con una lnea sinuosa que describe la acequia Nievera..." La evidente imperfeccin de estos sistemas descriptivos hace que el autor termine preguntndose con toda razn: "qu sucede cuando la acequia cambia de cauce o simplemente se seca; el pueblo se convierte en ciudad y termina absorbiendo a los pueblos vecinos; la granja es sustituida por un campo de cultivo; los terrenos eriazos son urbanizados o dedicados a otro usos, etc?. Pues, simplemente, las posibilidades de ubicar en el espacio y reconstruir las dimensiones exactas de los inmuebles cuyos derechos se publicitan desaparecen". 17661 MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registraly datos de hecho, Op. Cit, pg. 35-36. 871
utilizar17671. Por ejemplo: el camino o la calle ya no existen, la acequia se sec, etc. Puede decirse que, en trminos generales, ste es el sistema preponderante en nuestro Registro, ya que las descripciones de fincas ingresan con una descripcin de su contorno fsico, acompaadas inclusive de su representacin grfica (plano). El problema, sin embargo, se reduce muchsimo en el mbito de los predios urbanos, pues stos responden a una descripcin poligonal de la ciudad, en la cual se tiene una serie de controles de orden urbanstico, edificatorio, catastro urbano, etc. La delimitacin perimetral se caracteriza porque describe la finca fijando su contorno o permetro, es decir, una finca con descripcin perimetral es una finca con linderos fijos. Este tipo de descripcin puede utilizar distintas tcnicas para definir los linderos, tcnicas que se pueden clasificar en dos grandes grupos: la de georreferenciacin, por un lado, y aquellas otras sin este sistema. La mayor perfeccin tcnica se encierra, sin duda, en la primera. As pues, la georreferenciacin se caracteriza porque define los linderos indicando la posicin geogrfica (latitud y longitud) de los puntos por los que pasa la lnea del permetro de la finca. Esta definicin puede utilizar un lenguaje grfico (mapa o plano, integrado con un mapa global terrestre) o un lenguaje alfanumrico, que exprese las coordenadas geogrficas de los puntos que en cada caso sean necesarios para construir el contorno de la finca mediante lneas rectas que los unan entre s. Esta tcnica es la ms precisa, por cuanto permite definir las fincas de modo bastante preciso, sin cambios relevantes con el paso del tiempo. A pesar de ello, es difcil que un sistema opte por este mecanismo en forma obligatoria, ya que es complejo y caro. El sistema georreferenciado se basa en el uso de las coordenadas UTM, y a este tema regresaremos en los acpites siguientes. La descripcin perimetral no georreferenciada delimita el contorno de la finca, tambin con linderos fijos, pero a travs de elementos
17671
Ibid., pg. 35.
872
topogrficos existentes en la realidad fsica (un camino, una calle, una acequia, una montaa, etc.). La simple indicacin de esos elementos no expresa en trminos absolutos su posicin geogrfica; por lo que se hace necesario contar con ms elementos descriptivos. Adems de este defecto, debe tenerse en cuenta la posible mutacin, con el transcurso del tiempo, de los elementos de determinacin de los linderos que se hayan podido utilizar17681. Por ejemplo: el camino o la calle ya no existen, la acequia se sec, etc. Puede decirse que, en trminos generales, ste es el sistema preponderante en nuestro Registro, ya que las descripciones de fincas ingresan con una descripcin de su contorno fsico, acompaadas inclusive de su representacin grfica (plano). 3.4 Elementos de la descripcin: punto de referencia, rea o cabida, linderos y medidas perimtricas
Los bienes, y salvo excepciones legales, constituyen siempre un elemento de la realidad externa, esto es, un trmino de referencia al que se aplican los poderes o facultades contenidos en el derecho real. En caso contrario, stos caeran en el vaco, al no tener objeto al que referirse. Por ello, los bienes, en su condicin de "objeto de los derechos reales", deben estar determinados, saberse cul es la entidad fsica (o ideal) sobre la que su titular cuenta con un poder de obrar lcito. En tal sentido, los bienes deben estar individualizados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, deben contar con AUTONOMA JURDICA, fundada sobre la funcin econmica y social que en concreto el bien debe llenar, la cual est determinada por presupuestos naturales y por la voluntad de los sujetos'7691. Sobre el particular se pueden dar algunas reglas, no jurdicas, sino extradas del trfico y de los usos'7701:
[768
17691
' Ibid., pg. 35. MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, pg. 259. 17701 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Cari. Derecho Civil (Parte General). En: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 1-1, Op. Cit., pg. 535.
873
Tratndose de cuerpos muebles y slidos, el concepto de "bien" se determina en general por la cohesin. Normalmente, la unidad natural y la unidad jurdica coinciden. Pero, existen muchas excepciones de pluralidad de cuerpos que slo se consideran como un "bien" para efectos del trfico jurdico. Ejemplos: el juego de naipes, el par de zapatos, el juego de ajedrez compuesto del tablero y las 32 piezas, etc. En estos casos, la pluralidad natural se convierte en unidad jurdica por cuanto todos los cuerpos responden a un fin econmico comn.
* Tratndose de cuerpos lquidos y gaseosos, stos slo alcanzan la

existencia separada cuando son recogidos en un recipiente.
* Tratndose del suelo (bien inmueble), ste no se encuentra separado

o individualizado en forma natural, por cuanto la corteza terrestre no tiene solucin de continuidad salvo con las riberas del mar. Por tal razn, la individualizacin del suelo siempre se hace de manera convencional, es decir, son los mismos sujetos quienes delimitan las porciones de terreno con las caractersticas de ser unidad para el trfico. En efecto, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables y cuenten con valor econmico. Estas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos. Estos confines se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales. En cuanto a los lmites verticales, el derecho de propiedad se extiende al sobresuelo y subsuelo "hasta donde sea til al propietario" (art. 954 CC), es decir, hasta donde sea necesario para la explotacin del predio de acuerdo a su naturaleza y destino, esto es, se trata de un criterio objetivo que descarta una nocin de "inters del propietario" que se base en la opinin subjetiva del titular. En cambio, los lmites horizontales vienen a ser los confines del predio con respecto a los cuatro puntos cardinales, representndose como una lnea imaginaria que encierra una superficie del suelo o un espacio cbico. La delimitacin horizontal nunca es natural, siempre es convencional, ya que la superficie territorial se extiende en forma continua sin tener confines intrnsecos; nicamente el hombre pone
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lmites al terreno con el fin de demarcar hasta donde se ejerce el derecho de propiedad, y separar as los distintos objetos susceptibles de apropiacin. La delimitacin horizontal de los predios se aprecia grficamente, por ejemplo, a travs de los llamados planos de ubicacin. Si los lmites horizontales de los predios no son naturales, sino convencionales, entonces dichos lmites emanan de los ttulos de adquisicin de cada derecho de propiedad17711. En tal sentido, la delimitacin fsica de los predios no es una cuestin meramente fctica, sino fundamentalmente jurdica, pues el ttulo busca concretar -con mayor o menor precisin- una lnea ideal con fines inclusivos para el propietario (lo que est dentro de la lnea es objeto de su derecho), y con fines excluyentes para los terceros. Cmo se delimita esta lnea ideal? Los dos elementos descriptivos fundamentales de un predio son los linderos y el rea (cabida). Los linderos son los confines o lmites colindantes de una finca con otra, cuya descripcin en el ttulo hace, precisamente, que se delimite la lnea poligonal que encierra la superficie del terreno. Esta superficie encerrada constituye la cabida o rea[772], la misma que debe ser necesariamente expresada en el sistema mtrico decimal, el que tiene carcter oficial en nuestro pas desde una Ley dictada el 16 de diciembre de 1862[773]. No obstante ello, durante mucho tiempo los ttulos de propiedad siguieron arrastrando las unidades de medida anteriores, con la consiguiente inexactitud en las inscripciones.
MORALES MORENO, Antonio Manuel. Publicidad registral y datos de hecho Ov Cit.pg. 29. ' F' Se debe precisar que el trmino tcnico es CABIDA, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sin embargo, en nuestro medio se ha generalizado como sinnimo el vocablo "rea", lo que en puridad es un error gramatical. En efecto, el trmino "rea" constituye una unidad de medida superficial (como el metro cuadrado), pero no es la superficie en s misma encerrada dentro de un polgono. El rea equivale a la centsima parte de una hectrea, por lo que si sta representa 10,000 m2, entonces aquella abarca 100 m2. Por tanto, el "rea" es una unidad de medida que se traduce en 100 m2, y no es sinnimo de "cabida". Es ms, el Diccionario de la Lengua no le reconoce esta ltima acepcin que se ha generalizado en nuestro medio. GUEVARA MANRIQUE, Rubn. Derecho Registral, Grfica Horizonte Lima 1998, Tomo III, pg. 56.
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Por otro lado, qu ocurre si existe discrepancia entre la cabida y los linderos? La doctrina opina que debe asignrsele preferencia a los lindes, pues la experiencia ensea que la extensin es un elemento sobre el que ms fcilmente se vierten inexactitudes. No obstante, esta preferencia por los lindes no debe ser tomada en forma dogmtica, pues una merma de la cabida puede interpretarse como una descripcin inexacta de los linderos'7741. En nuestro ordenamiento tambin puede seguirse este criterio en virtud del art. 954 CC, por el cual la propiedad del predio se extiende por el permetro superficial, es decir, por los linderos. A la cabida y los linderos debe agregrsele un tercer elemento descriptivo: las denominadas "medidas perimtricas", que consisten en la expresin numrica de los linderos y de las distintas vicisitudes de stos. En este caso estamos ante un procedimiento de linderacin (permtasenos este neologismo) realizado por medio de unidades de medida (metros lineales) que tiene como finalidad expresar numricamente la lnea ideal o polgono que abarca una determinada porcin de la superficie terrestre. Los elementos descriptivos sealados requieren, adems, de un punto de referencia que permita ubicar el terreno en la realidad fsica y desarrollar la labor de medicin y linderacin. En efecto, si contamos slo con la cabida, los linderos y las medidas perimtricas, pero no con un punto de referencia, entonces resulta IMPOSIBLE localizar el predio dentro de la superficie terrestre, pues simplemente tendramos unos datos de medicin que no se podran homologar por falta de datos. En la prctica, el punto de referencia que se utiliza es muy variado, y depende del carcter urbano o rural de la finca. Por ejemplo, en los predios urbanos es muy comn utilizar la calle, la manzana o el lote, o la numeracin del inmueble, lo que permite contar con un punto de referencia con elevado grado de precisin. La cuestin se complica, sin embargo, en el mbito rural, pues all no existen calles ni numeracin. En tal caso, el punto de referencia pueden ser accidentes geogrficos notables, tales como una montaa, un ro, un barranco, etc.;
17741
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, 2o edicin, Granada 2005, pg. 29.
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tambin puede utilizarse obras humanas o construcciones, tales como estaciones elctricas, postes de alta tensin, ductos de hidrocarburos, puentes, carreteras, etc. A falta de estos accidentes geogrficos u obras humanas, la descripcin en los ttulos de propiedad de los puntos de referencia se complica sobremanera, pues en esa circunstancia es muy probable que se utilicen descripciones meramente literarias referidas al nombre de los colindantes o a realidades materiales del terreno que son cambiantes.y que no prestan seguridad alguna. Aqu podemos encontrar las remisiones a acequias, bosques, lnea de rboles, canales, alguna piedra notable, etc. 3.6 Regulacin en el reglamento de inscripciones del registro de predios El viejo Reglamento de las Inscripciones de 1936 (vigente en tema de predios hasta principios de 2004), contena un mnimo de datos fsicos exigibles al predio que pretenda acceder al Registro o modificar sus caractersticas fsicas (art. 44, incisos 1-2-3). sin que se estableciese la necesidad de planos o descripciones perimetrales que permitan localizar el predio. El vigente Reglamento de Inscripciones de 2008 (RIRP), como el anterior de 2003, ha establecido, por el contrario, un rgimen muy estricto en cuanto a las exigencias del Registro para identificar las fincas17751. En tal sentido, la inmatriculacin requiere de los siguientes elementos identificadores: 1) La naturaleza rstica o urbana de la finca (art. 19-a). Este dato no ayuda a homologar la finca registral en el espacio fsico; y en el mejor de los casos sirve, levemente, para localizar la finca en una zona determinada. Sin embargo, su funcin se centra en determinar el estatuto jurdico del suelo, aunque ello no est en funcin de la informacin registral, sino de los datos administrativos, municipales o de hecho, inclusive. Por ejemplo, un predio es urbano porque lo reconoce as la Municipalidad, y no por lo que diga el Registro. Otro error es
[775]
La severidad del rgimen ha sido ampliada con la Ley 28294, publicada el 21 de julio del 2004, pues se pretende imponer un cdigo catastral para todos los predios inscritos, basados en una descripcin perimetral georreferenciada. Esta ley, por ahora, es inoperativa por falta de ejecucin.
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considerar que los predios eriazos son una sub-clasificacin de los rsticos, pues el primero no permite la explotacin rural, por lo que es simplemente absurdo que se encuentre incluido dentro de la segunda clase.
2) El nombre de la finca (art. 19-d), aunque se trata de un dato

meramente facultativo, puede estar presente en predios rurales y urbanos (se indica que se consignar: "cualquier otra circunstancia que sirva para distinguirlo de otro": art. 19-c). Con l se puede identificar la finca, pero siempre con la ayuda de datos extrarregistrales, pues solo fuera del Registro puede averiguarse qu finca es designada por el mencionado nombre y sus dimensiones aproximadas.
3) La localizacin en una determinada zona geogrfica (art. 19-b).

En las fincas urbanas, la existencia de calles con una numeracin municipal permite situarlos con relativa exactitud (art. 19-c). El problema es mayor en las fincas rsticas, ya que la localizacin por zona geogrfica no basta para identificarlas directamente. Por ello, en este ltimo caso pueden utilizarse como elementos identificadores el sector, valle, pago o cualquier otro con que sea conocido el lugar donde se hallare el predio (art. 19-d).
4) La determinacin de la superficie (rea), linderos y medidas

perimtricas, as como las colindancias. En el caso de los predios urbanos (art. 19-c) se exige la ubicacin georreferenciada a la Red Geodsica Nacional referida al datum y proyeccin de coordenadas oficiales, siempre que se cuente con dicho dato; o su ubicacin a travs de calle y numeracin, manzana, lote o cualquier circunstancia que permita distinguirlo. En el caso de los predios rurales se requiere, adems, el cdigo de referencia catastral; y el centroide y ubicacin georreferenciada a la Red Geodsica Nacional referida al datum y proyeccin de coordenadas oficiales (art. 19-d). Tambin se requiere el nombre del sector, valle o pago donde se encuentre el predio.
5) Planos de ubicacin y perimtricos, que deben estar elaborados

en una escala grfica que permita la visualizacin y verificacin
878
de los datos tcnicos. El plano perimtrico debe contener el cuadro de datos tcnicos donde obren los vrtices debidamente georeferenciados, en coordenadas UTM, datum oficial, y debe estar visado por el profesional competente para ello, que es el responsable por la elaboracin del documento cartogrfico. En el caso de los predios urbanos ubicados en zonas catastradas se requerir, adems, el plano catastral municipal y cdigo catastral a que se refiere el Decreto Supremo No. 002-89-JUS. En caso contrario, el plano suscrito por el verificador competente (a qu verificador se refiere? No se sabe. En caso de predios rurales se requiere el plano catastral, de encontrarse en zona catastrada; y en caso contrario basta el plano firmado por el verificador y visado por la autoridad competente, esto es, COFOPRI (art. 20). Por su parte, los planos de lotizacin deben contar con un cuadro resumen en el que se describa las reas por manzana, as como un cuadro general de datos tcnicos, debiendo adjuntarse asimismo adjuntarse el plano de ubicacin a escala conveniente. Por ltimo, cuando el plano haya sido diseado asistido por computadora (CAD), el usuario podr adjuntar la informacin grfica y literal mediante medios magnticos (art. 5.2 Directiva N 008-2004-SUNARP, sobre actos inscribibles en el Registro de Predios que requerirn informe previo del rea de Catastro, aprobado por Res. N 296-2004-SUNARP-SN, publicada en el diario oficial el 05 de julio del 2004). Como se puede advertir, el nuevo RIRP ha optado decididamente por un sistema de descripcin perimetral georreferenciado, lo cual constituye una opcin bastante discutible por los problemas prcticos que produce la introduccin abrupta, y sin disposiciones transitorias, de un nuevo sistema tan radicalmente distinto al precedente. As pueden plantearse los siguientes inconvenientes sin solucin: i) Las fincas ya inscritas no utilizan ese sistema de descripcin. Cmo se coordinar la nueva forma de delimitacin con la anterior? ii) Qu ocurrir si la descripcin georreferenciada discrepa con la descripcin no-georreferenciada? Recurdese que el Catastro es un censo fsico de los inmuebles, y no tiene por qu coin879
cidir con el Registro que constituye un ttulo jurdico sobre los inmuebles; iii) El alto costo para el usuario individual, quien deber aportar planos georreferenciados, en muchos casos el plano ser ms caro que el inmueble; iv) Igualmente existe un alto costo para el Estado, pues el catastro necesita ser actualizado permanentemente; v) Las trabas al trfico contractual sern evidentes y notorias17761, especialmente cuando se pretenda la inmatriculacin de pequeas parcelas rurales en donde el costo de la legalidad ser mayor que el bien mismo. 3.7 Los avances de la tecnologa en materia geogrfica y cartogrfica
Si bien desde el siglo VI a.c. Pitgoras aseveraba que nuestro planeta es una esfera, no fue sino hasta el siglo XVII que Isaac Newton precis que el globo terrestre tiene la forma de un elipsoide por encontrarse ligeramente aplastado por los polos. Precisamente la figura del elipsoide hace muy difcil efectuar clculos en una carta o plano. Por tal razn, ha sido necesario idear diversas proyecciones cartogrficas, las cuales pueden definirse como sistemas geomtrico-matemticos cuyo objeto es simplificar los clculos que se requieren para representar todo o parte de la superficie terrestre sobre un plano. Uno de esos sistemas es la proyeccin universal transversal de Mercator, o proyeccin UTM17771.
[7761
Las razones aqu expuestas no son retrica, pues la misma Superintendencia de Registros Pblicos se ha visto obligada a retroceder en su pretensin. En efecto, mediante la Directiva N 008-2004-SUNARP (aprobada por Res. 296-2004SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004) se ha establecido que los planos georeferenciados slo sern exigibles en inmatriculaciones, acumulaciones e independizaciones de predios no lotizados, lotizaciones no aprobadas mediante Resolucin municipal y rectificacin o modificacin de reas (art. 5). La misma norma establece que SOLAMENTE EN ESTOS CASOS ser necesario el informe previo del rea de Catastro para efectos de evaluar la procedencia tcnica de la inscripcin registral. Lo curioso del caso es que a los pocos das se aprob la Ley 28294 que pretende establecer en forma absoluta una descripcin georeferenciada de todos los predios inscritos. 17771 OSSA BULNES. Op. Cit., pg. 72-73.
880
Para representar la superficie del globo terrestre, la proyeccin UTM la divide imaginariamente, en sentido vertical, en sesenta partes iguales que se denominan "zonas" o "husos". Cada huso tiene un meridiano central que le sirve de eje, y una amplitud de tres grados a cada lado (oeste y este) de su respectivo meridiano central. Los sesenta husos en los que se divide verticalmente la tierra se numeran hacia el este a partir del meridiano central 177 Oeste. Para efectos de ubicar un punto dado en el mapa se debe calcular distancias y rumbos, y en general aplicar la proyeccin UTM, cuya cartografa emplea un reticulado o malla compuesto por "cuadrculas", en donde sus lados forman ngulos rectos y tienen orientacin UTM norte-sur y este-oeste; estas cuadrculas son la expresin lineal de las coordenadas propias del sistema17781. Por "coordenadas" se entiende, en general, todo conjunto de nmeros enunciados en un cierto orden, que determinan la posicin de cierto punto en un plano con referencia a un sistema de rectas fijas. En las coordenadas UTM -as como en las geogrficas-, el punto cuya posicin se trata de situar estar situado en la interseccin de las dos lneas imaginarias que representan grficamente la coordenada: una que se desplaza entre norte-sur, y otra que lo hace de este-oeste. Por su parte, ha sido necesario crear un modelo matemtico que permita representar un punto concreto en el mapa con sus valores de coordenadas; este modelo matemtico es llamado datum. Es necesario destacar que el datum debe estar referido a un elipsoide en particular, comnmente conocido como elipsoide de referencia. La conclusin de ello es que existen diferentes datums si se usan diferentes elipsoides de referencia. Para definir el datum se necesita definir tambin el "punto fundamental"; se trata de un lugar o sitio preciso (una torre en la ciudad alemana de Potsdam para el caso del datum European 50) que se usa como referencia u origen para definir el resto de los puntos del mapa. Por lo tanto, un mapa se construye considerando el elipsoide, el tipo de proyeccin y el datum17791.
17781 17791
Ibid., pg. 73. Vase: www.gesbrigantium.org (08 de abril de 2005). 881
3.7 bis) el sistema utm tambin es susceptible de errores17801 Una vez dividida la Tierra a travs del mecanismo de proyeccin y coordenadas UTM, las cuales hacen posible que el plano se grafi-que en virtud de distintas cuadrculas formadas por la conjuncin de ordenadas y abscisas, es posible que cualquier punto sobre la Tierra sea objeto de localizacin. Sin embargo, cmo hacemos que esa posibilidad de localizacin se concrete en el terreno? Para ello se requiere, adems de la representacin grfica, un instrumental tcnico que permita conectarse con los satlites que giran alrededor de la Tierra, y que a travs de la medicin del tiempo que se necesita para que la seal llegue al satlite, nos permite conocer la ubicacin ms o menos precisa del punto geogrfico desde el cual se envi la seal (Sistema GPS). Para esta medicin se requieren una serie de presupuestos tcnicos de gran complejidad, tales como la coordinacin exacta entre la hora del punto de partida de la seal y la hora del satlite, condiciones climticas favorables (poco viento), correcciones matemticas por la influencia de la atmsfera, etc. Sin embargo, incluso en el caso que se cuente con todos los presupuestos tcnicos antes indicados, se reconoce que la medicin del Sistema GPS puede llevar a la existencia de errores en algunos metros, con respecto a la ubicacin precisa del punto tomado como referencia. Esta constatacin tcnica debe tenerse en consideracin, pues a la fecha no existe un sistema perfecto como a veces se cree ingenuamente. Por tanto, el sistema aqu analizado es muy til para IDENTIFICAR o localizar un terreno en el espacio, pues en este punto las diferencias de algunos metros pueden no ser relevantes; en cambio, esta diferencia s es importante cuando se requiere DELIMITAR un predio, pues el error puede variar sustancialmente los lindes del terreno y de los colindantes. 3.8 Factores que influyen en una incorrecta delimitacin de los predios
Es posible que se presenten errores en la delimitacin de los predios, y que stos no se deban al sistema tcnico utilizado, sino que se originen por inexactitudes de los ttulos o por las distintas interpre17801
OSSA BULNES, Op. Cit., pg. 72-73.
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACIN INDIVIDUAL__________________
taciones que pueden utilizarse al realizar la medicin en el campo. Sobre el particular puede exponerse la siguiente tipologa:
* Los ttulos de propiedad contienen inexactitudes, ya sea porque

impiden la plena identificacin del predio en el espacio, ya sea porque contienen una delimitacin inexacta respecto a la realidad material de la finca involucrada y sus colindantes, o simplemente porque el ttulo no coincide con la realidad. Estos problemas pueden originarse por diversas causas: ausencia de elementos descriptivos de las fincas (falta de lindes o cabida), utilizacin de medidas no-oficiales y oficiales sobre un mismo predio, descripciones literarias de los linderos, utilizacin de puntos de referencia no-estables, etc.
* Los ttulos de propiedad son susceptibles de interpretacin,

como en el caso especfico de las clusulas dudosas referidas a los elementos descriptivos del predio. Esta situacin puede presentarse en los casos en que la expresin literal de los linderos permita diversos significados o sufran oscuridad, o cuando exista discrepancia entre diversos elementos del ttulo o entre el ttulo y su representacin grfica (plano). Aqu podemos citar los siguientes ejemplos: un ttulo contiene como lindero: "la lnea que colinda con el acantilado", ante lo cual cabe preguntarse: dnde comienza el acantilado?; o el caso en que existan incoherencias entre el ttulo y el plano, esto es, no coincida la representacin escrita con la representacin grfica del predio, cul prima? El terreno mismo es susceptible de "interpretacin", en el sentido que durante las labores de campo pueden presentarse dificultades o ambigedades para realizar la medicin de una determinada porcin del suelo. El origen del problema se da por mltiples circunstancias, entre ellas el hecho que el suelo no es una superficie plana, sino sujeta a desniveles17811; o por
17811
"Si el terreno presenta desniveles, se puede preguntar si la cabida se refiere a la superficie que tenga realmente la finca, que sera la del lienzo que se adaptara a todas sus irregularidades topogrficas; o bien si tal cabida ha de circunscribirse a la del plano horizontal formado por proyecciones de los contornos del inmueble":
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la existencia de linderos medianeros; o por extensiones de terreno que existen entre finca y finca, en las cuales no resulta evidente asignar la titularidad a uno u otro colindante' 782', etc. Sobre este punto vale la pena sealar que los profesionales de la materia (ingenieros, arquitectos, gegrafos) normalmente carecen de reglas tcnicas uniformes para salvar las dudas que se generan al momento de "interpretar el terreno"; por tal razn, existe un margen de discrecionalidad que puede ocasionar discordancias respecto a la superficie y lindes de un predio17831.
BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa, J M Bosch Editor, Barcelona 1995, Tomo I, pg, 499. 17821 "Cuando el signo externo de delimitacin no es propiamente una lnea, sino una superficie o porcin de terreno (sendas, arroyos, zanjas, etc.). En tal supuesto, puede plantearse un problema de titularidad o pertenencia de dicha zona o elemento medianero, que habr de resolverse, en primer lugar, conforme a los ttulos y, en su defecto, por las normas legales de la medianera. La lnea jurdica que marquen los ttulos puede comprender o excluir dichos signos externos, e incluso puede quedar trazada comprendiendo la mitad o parte de los mismos": MUOZ CARIANOS y GARCA GARCA. Op. Cit, pg. 1323. [783] Tjn caso e excepcin, en cuanto s estableci algunas reglas tcnicas a utilizar en la medicin de los predios, lo constituye sin lugar a dudas la derogada Resolucin Suprema No. 685 del 12 de junio de 1943, norma reglamentaria en el aspecto tcnico de la Ley 6648, de 14 de diciembre de 1929, cuyos tres primeros artculos los transcribimos por ser de importancia para nuestro tema: Art. 1.- Los ingenieros que levanten planos de fundos rsticos ubicados en el territorio de la Repblica, estn obligados a establecer con toda precisin la lnea perimtrica que constituye los linderos con los vecinos colindantes, valindose de los instrumentos de precisin que prescribe la tcnica; practicando sobre una operacin topogrfica controlada, la medicin del rea comprendida dentro de la lnea perimtrica hallada. Art. 2.- En la descripcin de los linderos, el autor de la operacin topogrfica deber procurar la mayor claridad, debiendo referirse a accidentes geogrficos permanentes como ros, mares, esteros, salientes de carcter permanente, bordes, etc. con sus denominaciones, o hitos superficiales slidos, construcciones o accidentes naturales fijos debidamente ubicados, evitando toda referencia que envuelva vaguedad. Art. 3.- Cuando en los ttulos de dominio de fundos rsticos los linderos estn constituidos o relacionados genricamente a cerros', es preciso definir especficamente los puntos en referencia, ubicando con los planos las cumbres principales y relacionndolas entre s o con puntos fijos en la base de los cerros o en las planicies por medio de triangulaciones o circuitos perimtricos; de manera que en los linderos quede perfectamente establecido cul es la parte de los cerros que quedan dentro de las propiedades.
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3.9 Clases de regularizacin de rectificacin de rea Los mecanismos individuales de rectificacin de reas o, en general, de regularizacin de los aspectos fsicos de la finca, se caracterizan porque cada propietario asume a su costo y riesgo la subsanacin de las deficiencias tcnicas y jurdicas de sus ttulos hasta llegar a la inscripcin registral. La rectificacin judicial de reas es un tpico caso de regularizacin individual, al igual que la frmula de rectificacin a travs de un procedimiento notarial. La Ley 27333 (Complementaria de la Ley de Regularizacin de Edificaciones) permite el saneamiento legal de las discrepancias de reas, linderos y medidas perimtricas (artculo 13 17841). Este precepto establece que, cuando sea necesario determinar la extensin fsica de la finca, o cuando existan discrepancias entre la extensin real y la inscrita, se podr subsanar dicha deficiencia con cualquiera de los tres procedimientos a que en ella se aluden. 3.9.1 Rectificacin judicial La rectificacin judicial de reas se encuentra regulada en los arts. 504 y siguientes del CPC. Se tramita como proceso abreviado y est legitimado para instarlo cualquier propietario o poseedor (art. 504-3 CPC). No se entiende bien por qu un "poseedor" puede demandar la rectificacin de reas, sin tener la autorizacin del titular. La legitimacin extraordinaria que en este caso otorga la ley procesal no parece estar justificada en argumento alguno17851. La demanda deber indicar el tiempo de posesin del demandante; la fecha y forma de adquisicin del inmueble'7861; la persona que en
P84] gsâ norma se refiere a los casos en que las reas reales sean mayores, menores o "iguales" a las reas inscritas, resultando extrao que se preste atencin a los casos en que existe "igualdad" entre el rea real y la inscrita, en cuyo caso resulta pertinente preguntarse: para qu se necesita un procedimiento de rectificacin o saneamiento de reas cuando existe plena coincidencia entre ellas? [785] incius0 existe una clara desviacin con respecto a lo prescrito en el ordenamiento sustantivo. As pues, el art. 966 del C.C seala que solamente EL PROPIETARIO tiene derecho al deslinde. En cambio, la norma procesal autoriza a que el deslinde tambin pueda ser instado por EL POSEEDOR. [786] Ambos requisitos son irrelevantes en el proceso de rectificacin de reas. El problema se origina porque ste se ha regulado con las mismas normas que los procesos de prescripcin adquisitiva y ttulos supletorios.
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su caso tenga derecho inscrito sobre el bien; y los nombres y lugar de notificacin de los propietarios de los colindantes (art. 505-1 CPC); descripcin del bien y de las edificaciones, con planos de ubicacin y perimtricos, visados por autoridad municipal o administrativa (art. 505-2 CPC); copia literal de dominio o certificacin negativa de inmatriculacin (art. 505-3 CPC); declaracin testimonial de por lo menos tres personas, mayores de veinticinco aos (art. 505-4 CPC) y actuacin de una inspeccin judicial (art. 505-5 CPC)[7871. Se deber emplazar necesariamente a los colindantes (art. 506 CPC), sin perjuicio de publicarse un extracto del auto admisorio por tres veces con un intervalo de tres das. La sentencia que se expida es ttulo suficiente para tener por rectificada las reas y proceder a su inscripcin (art. 2019-8 CC). Sin embargo, es comn que cuando los propietarios logran una sentencia favorable, el siguiente obstculo provenga del mismo Registro. Un ejemplo paradigmtico de ello es la siguiente resolucin del Tribunal Registral: "... debe tenerse en cuenta que la inscripcin de la rectificacin solicitada conllevara que se presente un caso de duplicidad parcial, en razn a que existen reas que se superponen con otros ya inscritos, situacin que no guardara concordancia con el principio del folio real (...) Que, en este orden de ideas, y teniendo en cuenta que el objeto del proceso judicial seguido por "X" fue la rectificacin del rea y los linderos del inmueble de su propiedad, resulta necesario, para que el ttulo pueda acceder al registro sin violentar el sistema del folio real adoptado por nuestra legislacin, que el juez de la causa, en base a lo resuelto en la resolucin (sic) del 30 de junio de 1999, disponga el cierre parcial de las reas que se superponen con el inmueble materia de la solicitud de rectificacin" (Resolucin No. 052-2000-ORLC/TR del 23 de febrero del 2000).
17871
La norma slo obliga a ofrecer la inspeccin judicial en el caso del deslinde, pero teniendo en cuenta que esta pretensin tiene una naturaleza similar a la rectificacin de reas, ser necesario que en sta tambin sea ofrecida la misma prueba: "Donde existe la misma razn, existe el mismo derecho".
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Es decir, luego que el Registro no acepta ninguna otra solucin distinta a la sentencia judicial (o notarial), y obliga a que propietario siga un largo proceso hasta obtener una resolucin firme; empero, ahora, con la sentencia bajo el brazo igualmente NO PUEDE INSCRIBIR LA RECTIFICACIN, con lo cual se infringe la prohibicin de calificar los fundamentos de la sentencia (art. 2011 CC)[7881. Esta situacin conlleva un grave perjuicio al propietario a quin se deja sin salida legal17891 y, adems, se desprestigia el sistema registral'7901. Lo ms curioso en el caso antes citado es que se pretende exigir al juez que ordene el cierre parcial de una hoja registral correspondiente a la finca del colindante, cuando es obvio que dicha exigencia es improcedente por tratarse de un asunto no demandado y que no puede ser ordenado en ejecucin de sentencia. No debe perderse de vista que los datos fcticos de las fincas slo son medios probatorios emanados de un ttulo, susceptibles siempre de libre apreciacin por parte del juez. En el caso glosado, el Tribunal Registral cree que la informacin de su catastro es una VERDAD ABSOLUTA y, por tanto, la rectificacin de la superficie de una finca conlleva necesariamente la disminucin de la superficie del colindante, olvidando que el juez ha declarado la procedencia de una rectificacin, lo cual implica que la informacin registral era imperfecta17911.
[788] n }os hechos, el Registro le dice al ciudadano que su sentencia no sirve, con lo cual se subvierte el orden constitucional. (789] Qu ms puede hacer el ciudadano? Cuando fue al Registro le rechazaron su solicitud de rectificacin, exigindole una declaracin judicial. Cuando el interesado logra la sentencia firme el Registro vuelve a rechazar su solicitud. 17901 Cmo se puede aceptar una decisin que se opone a una sentencia, cuando sta es precisamente la que se exige en las reiteradas denegaciones de inscripcin sobre rectificacin de reas? [7911 Como ejemplo muy elemental de una discrepancia en la medicin de reas puede citarse el siguiente: "La cabida se refiere nicamente a la superficie horizontal de los inmuebles, es decir, a la capacidad de contenido de porciones de suelo en su expresin bidimensional. Cuando el suelo constituye en la realidad una superficie plana y horizontal, el concepto es claro; pero si el terreno presenta desniveles, se puede preguntar si la cabida se refiere a la superficie que realmente tenga la finca, que sera la del lienzo que se adaptara a todas sus irregularidades topogrficas; o bien si tal cabida ha de circunscribirse a las del plano horizontal formado por proyecciones de los contornos del inmueble": BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa, Op. Cit., Tomo I, pg. 499.
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3.9.2 Rectificacin por convenio unnime Consiste en el convenio del titular registral con todos los propietarios colindantes. El caso no presenta mayores inconvenientes tericos, en tanto, el convenio unnime de los interesados elimina la posible afectacin de derechos. Sin embargo, en la prctica, s pueden presentarse serios problemas, como, por ejemplo, la probable invasin de reas pblicas, ante lo cual podra ocurrir que nadie se oponga a fin de perfeccionar un acuerdo malicioso en ese sentido. Igualmente sera factible que se "invente" una superficie que no existe, pues siendo un acuerdo privado, no existe control sobre la realidad fsica que se dice sanear, y el catastro registral (rectius: archivo de bases grficas) solo opera sobre documentos, y no hace trabajo de campo, por lo que le es imposible detectar el fraude. Un caso interesante se present cuando el convenio de rectificacin suscrito por todos los interesados (lase: colindantes) se present al registro, sin embargo, en ese momento uno de los propietarios ya haba transferido el bien. Por tanto, las partes del negocio jurdico no coinciden con aquellos que aparecen inscritos como dminos. La Sala Transitoria del Tribunal Registral, en decisin firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Osear Escate Cabrel y Nlida Palacios, emiti la Resolucin N 1324-2009-SUNARP/TRL de 27 de agosto de 2009 ("Caso Cermica San Lorenzo). "1. Mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la compraventa otorgada por Inmobiliaria Almonte S.A.C., a favor de Cermica San Lorenzo S.A.C., respecto de los predios inscritos en las partidas N 12217269 y N 12186200 del Registro de Predios de Lima. Asimismo se solicita inscribir la determinacin de reas por convenio entre los colindantes.
2.
En efecto, mediante Inmobiliaria Almonte SAC es titular registral del sub-lote 4-1, que forma parte del sub-lote 4 del predio denominado "Almonte", Distrito de Lurn, con una superficie o rea de 66,013.57 m2, inscrito en la partida electrnica No. 12186200 del Registro de Predios de Lima. Mediante escritura pblica de determinacin de linderos y medidas perimtricas y de aclaracin de coordenadas correctas, extendida ante el Notario de Lima Lucio Alfredo Zambrano
3.
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Rodrguez con fecha 13 de noviembre de 2008, se acord por convenio la rectificacin de cabida o rea del predio de 66,013.57 m2, inscrito en la partida electrnica No. 12186200 del Registro de Predios de Lima.
4.
De conformidad con el art. 13 de la Ley 27333 la rectificacin de reas se efecta en virtud de proceso judicial, procedimiento notarial en asunto no contencioso y por acuerdo de todos los interesados a travs de escritura pblica. Esta ltima hiptesis presupone que el consentimiento de todos los colindantes, o "interesados" como lo denomina la ley, constituye una garanta, ciertamente relativa, de la realidad fsica de la operacin de rectificacin y por supuesto se evita la afectacin de los terceros cuyo consentimiento hace presumir que no existe superposicin. En la citada escritura interviene Inmobiliaria Almonte SAC como titular del predio sub-materia pero tambin como colindante por ser domino de otros inmuebles circundantes; as como los colindantes Inmobiliaria Yurac, Gonzalo Miguel Rossell Puga y Serenella Monaco Varas de Rossell; Jaime Pablo Rossell Ferraro y Mara Mercedes de las Casas Grieve de Rossell; y Mario Norcia. En la actualidad, sin embargo, Inmobiliaria Almonte ha transferido la propiedad de uno de los bienes colindantes a favor de Tejido San Jacinto, respecto del sub-lote 4-2 inscrito en la partida 12186201 del Registro de Predios de Lima. De ello se infiere que los colindantes inscritos no coinciden con aquellos que convinieron la rectificacin de rea en la escritura pblica de 13 de noviembre de 2008. El apelante manifiesta en su escrito de apelacin que: "nuevamente el registrador comete un serio error al calificar el ttulo sobre la base de la actual realidad registral, cuando el acto fue otorgado en el pasado y que debera ser calificado de acuerdo con las circunstancias de su otorgamiento por el simple criterio en la validez de los actos que ya hemos citado y por el principio que ampara la buena fe registral". Sobre la anterior alegacin, el Tribunal considera necesario formular las siguientes consideraciones: i) El art. 2011 del Cdigo Civil seala que la calificacin
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6.
7.
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del registrador se efecta sobre la base de los antecedentes
regstrales, lo cual exige que se deba tomar en cuenta los colindantes inscritos, y no los colindantes histricos como pretende el apelante. ii) La situacin jurdica del pasado es irrelevante para el registro cuando se trata de actos que no se inscribieron en su oportunidad. As pues, aun cuando se celebre un acto de disposicin por el titular inscrito en ese momento; ello nada significa si luego el mismo titular dispone a favor de un tercero y ste inscribe. Por tanto, la situacin del pasado, cuando no se inscribe, carece de eficacia cuando las titularidades regstrales se han modificado, tal como lo seala el primer prrafo del art. 2022 del Cdigo Civil. iii) Tambin es incorrecto invocar la aplicacin del principio de fe pblica registral (y no de "buena fe registral": sic) contenido en el art. 2014 del Cdigo Civil, pues dicha norma protege al tercero que confa en el registro y en virtud de esa informacin adquiere un derecho y lo inscribe. En efecto, cmo podra alguien ampararse en un principio registral si su ttulo an no est registrado? iv) En el presente caso, el apelante pretende errneamente alegar un principio registral a pesar que su ttulo no est inscrito. 9. En consecuencia, se confirma la observacin de la registradora en cuanto requiere el consentimiento del actual colindante inscrito. Sin perjuicio de ello, cabe acotar que las ventas podran inscribirse siempre que se produzca el desistimiento parcial de la solicitud de inscripcin respecto a la rectificacin de rea, y haya coincidencia en el tracto sucesivo y la identidad del objeto transmitido". 3.9.3 Rectificacin notarial Este sistema s constituye una novedad, y consiste en la posibilidad de rectificar reas y linderos en base a un procedimiento no contencioso ante notario. Esta comprobacin notarial respecto a las dimensiones fsicas de la finca se enmarca dentro de las llamadas ACTUACIONES DEL NOTARIO POR LA NOTORIEDAD DE LOS HECHOS, y cuya
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OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL
finalidad, en este caso, es la legitimacin de determinadas situaciones jurdicas a travs de la constatacin y comprobacin de los hechos que le sirven de presupuesto. El acta de notoriedad contiene, pues, un juicio o una estimacin del notario, la cual surge slo despus de las diligencias o actuaciones que ste realice con el objeto de comprobar la notoriedad del hecho, y que en este caso especfico se refiere a las dimensiones fsicas de la finca. La doctrina seala sobre el particular que: "entre las principales actas, se destacan las llamadas de notoriedad, cuyo objeto es la comprobacin de hechos notorios, sobre los cuales se fundarn y declararn derechos y cualidades de trascendencia jurdica. El escribano tiene a su cargo la comprobacin de la notoriedad que se pretenda, y hace las diligencias y notificaciones que considere del caso para cerciorarse de su justificacin"17921. El procedimiento notarial de rectificacin de reas y/o de linderos se tramita como un asunto no contencioso, teniendo a su vez dos submodalidades. La primera, cuando el rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida, en cuyo caso no existe posibilidad terica de afectacin a terceros, por lo cual llama la atencin que se tenga la necesidad de acudir a un procedimiento, con solicitud, testigos, acta de presencia, notificacin de colindantes, evaluacin de pruebas, etc. En el Derecho comparado, en cambio, es comn que discrepancias como sta se resuelvan simplemente mediante la certificacin de un tcnico privado. La segunda se refiere a los casos en que la cabida o rea real sea superior a la cabida inscrita, y en donde se necesita obtener, previamente, una certificacin registral referida a que la mayor rea no se superpone con otra registrada. Esta situacin genera otros problemas. As pues, si no hay superposicin con otras reas inscritas, entonces, estamos en presencia de porciones de suelo no inmatriculado y, en consecuencia, el procedimiento pertinente ser el suyo propio. Por tanto, una cosa no necesariamente lleva a la otra, es decir, la falta de
17921
GONZLEZ, Carlos Emrito. Teora General del Instrumento Pblico, Op. Cit., pg. 8586. 891
superposicin no puede hacer creer que se est ante una rectificacin de reas, presuponiendo de esta manera que la informacin registral respecto a los datos fsicos de las fincas es perfecta y, por ende, ante cualquier exceso se busca descartar la superposicin con otras reas inscritas, olvidando la frecuente posibilidad de que exista un error de medicin u otro problema similar. La certificacin registral de "no superposicin" es la base del procedimiento notarial de rectificacin de rea, pues dicha constancia permite que el usuario tenga la supuesta confianza que la decisin notarial ser aceptada luego por el Registro, aunque en la prctica es frecuente que la calificacin del registrador traiga la sorpresa que el predio s se encuentra inscrito. En todo caso, el rea de catastro, cuando emite el certificado, reconoce que no existe superposicin de reas, por lo que se admite implcitamente que esa mayor superficie proviene de un error de medicin17931. Por lo dems, es evidente que el procedimiento notarial
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A pesar de contarse con el "certificado", los registradores se venan negando por cualquier minucia a inscribir las rectificaciones tramitadas en va notarial. Esta
situaci ia del certificado n, de "no superposicin" es elemento decisivo para determinar la procedencia obviam de la ente, inscripcin, siempre que el nuevo informe de catastro lo ratifique. Aqu constitu copiamos ye un ntegramente la resolucin por su gran inters: atentad "ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y o contra DOCUMENTACIN la PRESENTADA segurid Se solicita la inscripcin del acta de protocolizacin de rectificacin de ad rea, jurdica linderos y medidas perimtricas otorgada por la Junta de Propietarios y la Residencial predicti Golf Los Incas, para lo cual se adjunta: Partes notariales expedidos por el bilidad Notario de las de Lima Walter Ramn Pinedo Orrillo. Certificado de Linderacin y rea decision expedido es en por la Municipalidad de Santiago de Surco. Certificado Catastral expedido va por la administ Municipalidad de Santiago de Surco. Plano de Ubicacin del predio rativa. modificado. Finalme Plano perimtrico del rea modificada. nte y DECISIN IMPUGNADA cmo no La Registradora Pblica de la Zona Registral N IX, Sede Lima, Andrea poda Paola ser de Gotuzzo Vsquez, ha observado el ttulo por los siguientes fundamentos: otro Subsiste la observacin de fecha anterior en cuanto: modo, 1. Sin perjuicio de ello, se desprende del Acta de rectificacin que la el solicitud Tribunal fue presentada por la Presidenta de la Junta de Propietarios Residencial Golf Registra Los l Incas; sin embargo, de conformidad con el art. 971 inc. 1 del Cdigo Civil, establec las i que decisiones sobre el bien comn se adoptarn por unanimidad para introducir la modificaciones en l. Por tanto, en todo caso, srvase adjuntar la copia existenc certificada
del Libro de sesiones de la Junta de Propietarios que conste el Acta que aprueba por unanimidad la rectificacin de rea solicitada. Se deja constancia que la aprobacin debe efectuarse por los propietarios con dominio inscrito en las partidas regstrales correspondientes". Va reingreso, se adjunta escrito mediante el cual se seala que la rectificacin rogada no supone una modificacin material del inmueble sino nicamente una correccin respecto a un error de clculo plasmado en la partida registral; sin embargo, tngase en cuenta que la presente rectificacin si implica una modificacin del rea y de los linderos y medidas perimtricas del inmueble que constan inscritos. 2. Sin perjuicio de lo antes expuesto cabe indicar que tal como se aprecia de la partida registral Ficha N 192376, el inmueble materia de rectificacin se encuentra bajo el rgimen de propiedad horizontal previsto por el D. Ley 22112 ya derogado, inmueble que actualmente ha sido independizado en diversas unidades inmobiliarias, quedando actualmente reducido a zonas comunes, por lo que a fin de rectificar tambin los asientos conexos, de conformidad con el art. 79 del Reglamento General de los Registros Pblicos, deber adjuntarse ampliacin del acta notarial, a fin de que determine cmo se altera el rea de las zonas comunes inscritas en el asiento 5-B de la Ficha N 192376. En caso, que la rectificacin de rea solicitada, afecte a las unidades inmobiliarias independizadas, tambin deber rectificarse dichas reas, teniendo en cuenta que podra originar la modificacin del reglamento por lo que previamente tendra que adecuarse dicho Reglamento Interno a la Ley 27157 y su Reglamento, modificarse el Reglamento Interno otorgado, adjuntndose para ello la Escritura Pblica respectiva. Base legal: artculo 2010, 2011 y 2015 del C.C, artculo 32 del RGRP, artculos 145 y 153 del D.S. 008-2000-MTC. Va reingreso, se seala que las zonas comunes no sufrirn modificacin ya que el porcentaje se mantendr y que posteriormente se tramitar la regularizacin del bien; sin embargo, tngase en cuenta que la modificacin del rea total de la partida matriz implica necesariamente la modificacin de las zonas comunes y/o de las unidades inmobiliarias independizadas de dicha partida; no siendo posible que quede pendiente dicha modificacin por cuanto se generaran discrepancias en cuanto a lo registrado en la misma partida matriz y adems con las partidas independizadas. 3. Sin embargo, el Informe Tcnico N 0041-2004-SUNARP-Z.R.NIX/OC de fecha 05/01/2004 expedido por la Oficina de Catastro de esta institucin, seala lo siguiente: "... el predio en consulta de 3944.83 m2, registralmente se observa comprendido de la siguiente manera: - Parcialmente en lo inscrito en la Ficha N 192376, correspondiente a parte del Lote 11C Seccin I del Grupo IV de la Lotizacin Club de Golf Los Incas. - Parcialmente en lo inscrito en el Asiento 20 del Tomo 975 Fojas 204 correspondiente a un rea no especificada (Referencia grfica: Plano de Lotizacin de la Urbanizacin Cerros de Camacho"). Por tanto, se desprende que habra superposicin de reas de parte del inmueble materia de rectificacin con otro inmueble y siendo este el caso no sera posible acceder a la rectificacin rogada en mrito al parte notarial adjuntado, ya que deber tramitarse judicialmente y no notarialmente como se ha efectuado, ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo 13 inc. c) de la Ley 27333. Por tanto, a fin de proceder a lo rogado srvase adjuntar los partes judiciales respectivos. 893
Se deja constancia que la documentacin que se remita deber ser de fecha anterior al asiento de presentacin del presente ttulo de conformidad con el Principio de Prioridad Preferente previsto en el Numeral IX del T.P. del Reglamento General de los Registros Pblicos". Va reingreso, se hace referencia a que mediante un informe tcnico de fecha anterior, el Informe Tcnico N 1439/2003-SUNARP-Z.R.NIX del 03/04/2003 expedido por la Subgerencia de Catastro no se manifest indicio de superposicin alguna; sin embargo, cabe indicar que revisado dicho informe que en copia se adjunta se aprecia que se llega a la misma conclusin que la del Informe Tcnico N" 0041-2004-SUNARP-Z.R.NIX/OC de fecha 05/01/2004 ya mencionado: "El predio en consulta de 3,944.83 m2 se observa grficamente comprendido de la siguiente manera: Parcialmente en lo inscrito en la Ficha N 192376 de propiedad de AURESA S.A. (sobre el rea de la partida se ha levantado un edificio distribuido en estacionamientos del 1-48,16 depsitos y 14 departamentos independizados en la Ficha N 1314388 hasta la Ficha N 1314465). Parcialmente en lo inscrito en el asiento 20 del Tomo 975 Fojas 204 correspondiente a un rea no especificada (referencia grfica: plano de lotizacin de la Urb. Cerros de Camacho) de propiedad de Sociedad Inmobiliaria I Comercial del Per Sociedad Annima". FUNDAMENTOS DE LA APELACIN Respecto al primer extremo de la observacin el apelante argumenta que el presente ttulo no supone una modificacin material del predio, sino una correccin a un error de clculo, por lo que no sera aplicable el artculo 971 inc. 1 del Cdigo Civil. Sobre el segundo extremo indica que las zonas comunes no sufrirn modificacin por cuanto el porcentaje se mantendr. Referente al tercer punto, seala que la zona donde habra superposicin colinda con la Calle Zafiros, y que no constituye propiedad de terceros. ANTECEDENTE REGISTRAL El predio cuya rectificacin se solicita se encuentra ubicado en la Urbanizacin Golf Los Incas en el distrito de Santiago de Surco, inscrito en la ficha 192376 y contina en la partida electrnica N 44795922. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES Interviene como Vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo, con el informe oral del abogado Sergio Cardenal Montesinos. A criterio de esta sala las cuestiones a dilucidar son: * Si procede la inscripcin de la rectificacin de rea de un predio en el que existe un edificio de departamentos, cuando las secciones de propiedad exclusiva ya se encuentran independizadas. * Si procede en sede registral cuestionar la intervencin de la presidente de la Junta de Propietarios en el procedimiento notarial de rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas. ANLISIS 1. De acuerdo a los antecedentes regstrales sobre el predio denominado lote 11-C con un rea de 2,548.75 m2 inscrito en la ficha registral N 192376 se ha construido un Edificio Multifamiliar de 8 pisos, con 14 departamentos, 48 estacionamientos y 16 depsitos, siendo que todas estas unidades inmobiliarias fueron independizadas en las fichas numeradas del 1314388 al 1314465. Tambin consta en los antecedentes regstrales que el rea, linderos y medidas perimtricas son los siguientes: 894
Por el frente con la Av. Golf Los Incas con 45.40 m.l. Por la derecha con una recta perpendicular al frente con 91 m.l., que lo separa de la seccin dos (resto del lote 11-C). Por la izquierda con propiedad de terceros con 65.00 m.l. Por el fondo con una lnea irregular de 52.00 m.l. rea: 2,548.75 m2. 2. En la rogatoria se plantea la rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas tramitados en va notarial en aplicacin de la Ley 27333, sealando lo siguiente: Por el frente: una lnea recta de 46.35 m.l. colindante con la Av. Circunvalacin del Golf Los Incas. Por la derecha: una lnea recta de 99.95 m.l. colindante con propiedad de terceros. Por la izquierda: una lnea recta de 69.45 m.l. colindante con propiedad de terceros. Por el fondo: una lnea recta de 55.80 m.l. colindante con la calle Los Zafiros (antes calle Tres). rea: 3,944.83 m2. 3. Se ha presentado tambin el Certificado de Linderacin y rea N 010-2002 emitido por la Municipalidad de Santiago de Surco, el mismo que es el resultado del levantamiento topogrfico perimtrico recado en el informe N 026-2002.HCCV. MSS del 6 de diciembre del 2002 y el informe N 895-2002-SDOPRIV-DDU-MSS del 10 de diciembre de 2002, en el que se seala como rea, linderos y medidas perimtricas los mismos datos que se consigan en el acta notarial. Asimismo, se ha adjuntado el plano catastral del predio sub materia expedido por la Municipalidad de Santiago de Surco, en que se seala expresamente que "(...) de acuerdo al levantamiento catastral el terreno presenta un rea mayor (3,944.83 m2) que la inscrita en la ficha N 192376 de la Oficina Registral de Lima y Callao (2,548.75 M2). 4. El artculo 13 de la Ley 27333 prescribe que cuando exista discrepancias entre el rea real del terreno, sus medidas perimtricas y/o linderos, con los que figuran en la partida registral del predio, stas podrn rectificarse por mutuo acuerdo, procedimiento notarial o procedimiento judicial. Respecto al procedimiento notarial se indica que ste se tramitar como un asunto contencioso de competencia notarial, segn los procedimientos a los que se refieren los artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. La norma seala que cuando el rea real es superior a la registrada proceder este trmite siempre y cuando exista una certificacin registral de que la mayor rea no se superpone a otra registrada. 5. En el Acta Notarial corre inserto el Certificado Catastral emitido en base el Informe Tcnico N 1439/2003-SUNARP-Z.R.NIX/OC del 3 de abril de 2003 emitido por la Sub Gerencia de Catastro, en el que si bien se indica que el rea de 3,944.83 m2 se encuentra parcialmente en la ficha N 192376 y parcialmente en el asiento 20, fojas 204 del tomo 975 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, se indica tambin que desarrollado el clculo de reas con las medidas perimtricas descritas en la ficha N 192376, stas encierran un polgono con un rea aproximada de 3,548.20 m2 que difiere con el rea registrada de 2,548.75 m2. Se precisa tambin que para la elaboracin del informe tcnico, se ha tenido en consideracin el Plano Catastral N 021-003-0436-000E-011C2001 otorgado por la Direccin de Obras Privadas de la Municipalidad de Santiago de Surco. El informe tcnico N 0041-2004-SUNARP-Z.R.NIX/OC del 5 de enero del 2004 emitido por la oficina de Catastro en el procedimiento del ttulo N 239894 del 5 895
de enero de 2004 concluye en el numeral 4 que el predio en consulta no se observa comprendido dentro de los predios colindantes, sin embargo previamente en el numeral 1 ya se haba puesto en conocimiento que de acuerdo a los antecedentes regstrales dicho predio se encontraba parcialmente en la ficha N 192376 y parcialmente en el asiento 20 del tomo 975, fojas 204, que corresponde a la Urbanizacin Cerros de Camacho. Esta situacin aparentaba contradiccin, ms de un estudio sistemtico de todo el informe se puede apreciar que la conclusin definitiva del informe tcnico se encuentra en el numeral 4298. Efectivamente ya en los numerales 2 y 3 se haba indicado de que el predio en consulta fsicamente de acuerdo al certificado de linderacin y rea y el plano catastral emitido por la Municipalidad de Surco, no se encuentra comprendido dentro del rea de vas, esto quiere decir que no involucra calles, avenidas, o parques, siendo que la calle 3 -hoy Los Zafiros- es precisamente el que de acuerdo a los antecedentes regstrales formara parte de la Urbanizacin Los Cerros de Camacho. En consecuencia, de la informacin de los documentos tcnicos emitidos por la Municipalidad de Santiago de Surco, como del contenido del informe de catastro emitido por el Registro, se puede apreciar que la rectificacin que se plantea no implica una modificacin fsica del bien sino ms bien una rectificacin numrica, la cual no involucra superposiciones con reas de terceros, por lo que no es aplicable el artculo 13.1 acpite c) de la Ley 27333 sobre procedimiento judicial. Cabe precisar que una rectificacin implica una modificacin de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que va un ttulo modificatorio se pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el informe del rea de Catastro es vinculante para el Reglamento. Criterio que ha sido recogido como norma en el artculo 9 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. 6. Como se puede apreciar en el presente caso el rea real es superior a la registrada, siendo que este supuesto se encuentra previsto en la citada Ley 27333, para que la rectificacin pueda ser solicitada en sede notarial, sobre todo porque se cuenta con el citado Informe Tcnico N 0041-2004-SUNARP-Z.R.NIX/OC el cual concluye que el predio en consulta no se observa comprendido dentro de los predios colindantes. Ahora bien, el hecho que las secciones de propiedad exclusiva ya fueron independizadas de la partida matriz no puede ser obstculo para que no se proceda conforme al indicado procedimiento notarial, pues el terreno sobre el que est construida la edificacin se encuentra en dicha partida matriz por tratarse de un bien comn, segn el Reglamento Interno inscrito, siendo que la rectificacin se ha solicitado respecto de las medidas del terreno. Es cierto que la modificacin del rea y medidas perimtricas del terreno, traen como consecuencia la modificacin de las medidas de las secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn, sin embargo la rectificacin de tales reas puede realizarse en acto posterior en la medida que tal como constan en los documentos tcnicos, no se trata de una modificacin fsica sino de una rectificacin numrica, lo que implica que no estara vulnerando los derechos de los propietarios que conforman la junta. De acuerdo a todo lo expuesto corresponde revocar los extremos 2 y 3 de la observacin. 7. El artculo 48 de la Ley 27157 prescribe que el Presidente de la Junta de Propietarios gozar de las facultades generales y especiales de representacin 896
OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACTN INDIVIDUAL
carece de atractivo y de posibilidades prcticas para llegar a solucionar todo un problema social, como es el referido a la delimitacin fsica de los inmuebles. As viene sucediendo en el "derecho vivo", ya que son escasos los asuntos notariales tramitados por esta causa. Sus inconvenientes se centran en que el notario carece del instrumental tcnico (en principio, l no es un tcnico) para determinar la posible existencia de una rectificacin de reas y, por eso, su labor se apoya casi exclusivamente en el certificado registral de "no superposicin". 3.10 La rectificacin notarial es asunto no contencioso? Todo conflicto de intereses, en el cual un sujeto perfectamente identificado, sufre la prdida de un derecho sin su asentimiento, constituye el mbito propio de la jurisdiccin, ya que sta busca poner fin a la controversia a travs del rgano al que la Constitucin ha delegado
sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil; es as que en uso de estas facultades Martha Elena Florez Salvatierra de Remy compareci ante el Notario Walter Ramn Pinedo Orrillo, quien en su momento evalo las facultades y la legitimidad para comparecer e iniciar el proceso de rectificacin de rea y medidas perimtricas, asumiendo por ende la responsabilidad de su admisin en dicho procedimiento no contencioso de conformidad con los artculos 4 y 5 de la Ley 26662. Por lo tanto, siendo de exclusiva responsabilidad del notario la admisin de la presidenta de la Junta de Propietarios en el procedimiento notarial, por haber acreditado ante el notario la suficiencia de sus facultades; no procede que en sede registral se cuestione la intervencin de la presidente de la Junta de Propietarios, quien fue admitida como legitimada en el procedimiento notarial que ya ha culminado. No siendo aplicable en este caso el artculo 971 del Cdigo Civil, referido a la decisin de personas en el mbito privado, en tanto estamos ante documento pblico que tiene mrito inscriptorio y produce todos sus efectos. En el mismo sentido la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN aprobada por Resolucin N 490-2003-SUNARP del 9 de octubre de 2003 ha establecido que "El Registrador calificar los ttulos referidos a declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, formacin de ttulos supletorios o saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos. No ser materia de calificacin la validez de los actos procedimentales que, en virtud de lo previsto en la Ley N 27333 y normas complementarias, son de competencia del Notario, ni el fondo o motivacin de la declaracin notarial". Por lo expuesto debe revocarse el primer extremo de la observacin. Estando a lo acordado por unanimidad. RESOLUCIN: REVOCAR todos los extremos de la observacin formulada por la Registradora Pblica al ttulo referido en el encabezamiento, de conformidad a los fundamentos vertidos en la presente resolucin" (Resolucin No. 331-A-2004-SUNARP-TR-L, del 27 de mayo del 2004)". 897
en exclusiva la funcin de jurisdiccin: el Poder Judicial. Siendo as, el notario no puede intervenir en los procedimientos conflictivos por naturaleza, pues ello significara arrogarse el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Alguien sostendr, por ah, que en estos procedimientos notariales "no hay contencin porque el interesado no se opone". Craso y grosero error. Si ese fuera el argumento, entonces todas las pretensiones jurdicas, absolutamente todas, deberan ser de conocimiento del notariado. As, tendramos notarios que ejecutan hipotecas, que declaran y llevan adelante el concurso de acreedores, que declaran la propiedad, o que cobran deudas. Todo sera posible a condicin que "el demandado no se oponga", pues en tal caso el asunto sera "no contencioso". Es evidente que las pretensiones jurdicas no se califican de contenciosas o no contenciosas por el hecho coyuntural, aleatorio y casual de que el demandado se oponga, conteste o formule contradiccin. Nada de eso. La contencin, y con ello la exclusividad del Poder Judicial para conocer de dichos asuntos, se encuentra en la necesidad de romper o quebrar la resistencia de un sujeto pasivo individualizado que se niega a cumplir la pretensin de un sujeto activo. Vamos a poner algunos ejemplos que aclaran el tema. Un acreedor cobra una deuda al obligado. Es necesario vencer la negativa del deudor al cumplimiento, incluso contando con la colaboracin de un juez para forzar la entrega de bienes y su ejecucin para destinarlo al pago de la deuda. Si el obligado no comparece, ello no elimina que este asunto sea contencioso por esencia. Lo mismo acontece, por ejemplo, con la ejecucin de hipotecas. Ahora bien, no solo las acciones de condena (obligaciones de dar o hacer) son contenciosas, sino tambin las acciones declarativas, en las que solamente se exige el reconocimiento o comprobacin de un derecho o de una determinada situacin jurdica, como ocurre con el caso tpico de la accin declarativa de dominio (o "mejor derecho de propiedad", segn la idea que subyace en este trmino jurdico de corte nacional). En esta ltima no se condena a nada, simplemente se dilucida quin es el propietario de un bien, pero el tema es claramente contencioso pues con ella se fuerza a un sujeto que no quiso reconocer una situacin jurdica que es invocada por un tercero.
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Por tanto, cuando se lesiona la posicin jurdica de un sujeto determinado, actuando contra su voluntad o sin ella, entonces el tema se califica de contencioso, en forma natural o por esencia. Por el contrario, cuando una peticin no se dirige contra alguien en particular, por cuanto no se sabe si existe o no algn posible afectado, entonces s claramente estamos en presencia de un asunto no contencioso. En efecto, si la pretensin se dirige a la generalidad, o contra nadie en particular, entonces el tema carece de conflictividad. Ntese la diferencia: cuando existen sujetos determinados a quienes se les afecte con una peticin jurdica, ya sea que se conozca sus nombres o no, entonces el asunto es contencioso. En cambio, cuando no existan sujetos determinados, sino meramente eventuales o hipotticos, y por tal motivo obviamente se desconoce sus identidades, entonces el asunto es nocontencioso. En la sucesin intestada, por ejemplo, la peticin de un sujeto para que se le declare heredero no se contrapone a la voluntad de ningn sujeto determinado. Es decir, no hay alguna persona concreta a quien se le vaya a extinguir un derecho o se le modifique una situacin jurdica previa 17941. Justamente, por ese motivo, se hace necesaria la publicacin de edictos, pues al no existir una persona concreta a quien se le afecte o lesione en sus intereses o derechos, entonces la peticin califica de no contenciosa 17951. Lo propio ocurre con la rectificacin de rea, ya que el solicitante no se opone a nadie en particular con su peticin de correccin de la superficie fsica de la finca. En efecto, si bien se emplaza a los colindantes del predio, sin embargo, en teora a nadie afecta la rectificacin del rea pues se trata de subsanar una incorrecta medicin del propio predio. Por el contrario, cuando se trata de invasin de la finca ajena
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Por supuesto siempre cabe que el solicitante falsee la informacin que le proporciona al notario, pero ello no elimina que con los recaudos presentados la peticin se califique de no contenciosa. Distinta es la situacin cuando s se conocen personas afectadas, pero se desconoce sus nombres, en cuyo caso el tema tiene carcter contencioso. Por ejemplo, un propietario pretende demandar a un grupo de poseedores por reivindicacin. Los sujetos existen, sin dudas, pero no se conoce sus identidades, por lo que habr de adoptar una forma especial de notificacin, pero la naturaleza del proceso no cambia. 899
entonces el procedimiento no es de rectificacin, sino de prescripcin adquisitiva o de accesin por construccin extralimitada, los que s tienen naturaleza contenciosa. En suma, la rectificacin de superficie, mientras se mantenga dentro de su presupuesto de actuacin, no afecta a nadie en particular; empero, como puede utilizarse veladamente para invadir fincas contiguas, entonces se requiere necesariamente el emplazamiento de los colindantes, pero no porque se trate de un procedimiento contencioso, que no lo es, sino para asegurar que no se le est aprovechando fraudulentamente para obtener un ttulo sobre porciones de los predios vecinos. En consecuencia, la atribucin de los notarios para declarar la rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas, es constitucional, pues se trata de una materia no contenciosa que por tal motivo puede extraerse del mbito de los Tribunales de Justicia, quienes solo mantienen exclusividad sobre los conflicto de intereses, de conformidad con el art. 138 de la Constitucin de 1993. 3.11 Rectificacin notarial y normativa aplicable La Ley 27157 y su Reglamento solamente contemplaron la regularizacin de propiedad, de edificaciones y de reglamento interno. Recin con la Ley 27333 se introduce un nuevo tipo de regularizacin, referido a los errores o inexactitudes en las dimensiones fsicas de los predios (rea, linderos y medidas perimtricas). Empero, esta ley no seala un procedimiento especfico y se remite indistintamente al Cdigo Procesal Civil y al Reglamento de la Ley 27157 (art. 13.1, inciso b, Ley Complementaria). Qu normas de uno y otro cuerpo normativo regulan este procedimiento? La cuestin se salva, en nuestra opinin, con el siguiente excursus interpretativo: a) El art. Io de la Ley 27333 -posterior y de mayor jerarqua que la Ley 27157 y su Reglamento- establece que todos los procedimientos de regularizacin se rigen por la Ley 27157, la Ley 27333, el Reglamento de la Ley 27157, y subsidiariamente por la Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. En tal sentido, una interpretacin sistemtica de los arts. Io y 13.1 de la Ley 27333 nos obliga a sostener que el procedimiento de regularizacin (saneamiento)
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de rea, linderos y medidas perimtricas se regula por este complejo normativo. En tal sentido, la referencia que se hace en el 13-b) de la Ley 27333, respecto a que: "este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley 27157". Debe entenderse que la normativa reglamentaria no ha sido modificada por la Ley 27333 -posterior en el tiempo y de mayor jerarqua-, y en cuanto no altere la Ley matriz 27157 -de mayor jerarqua-.
b) Ahora bien, cul de los mltiples procedimientos previstos el

Reglamento de la Ley 27157 sirve para regular el procedimiento de regularizacin de rea, linderos y medidas perimtricas? De acuerdo con el mismo art. 13.1-b) de la Ley 27333 se trata de un asunto no contencioso de competencia notarial, por lo cual la referencia se vincula directamente con los asuntos no contenciosos de titulacin (art. 5-b Reglamento); y cules son stos? Pues, los trmites de prescripcin adquisitiva y de ttulos supletorios (art. 35 Reglamento), segn sea el caso, esto es, se trate de predios inscritos o no-inscritos. Sin embargo, la diferencia entre uno y otro procedimiento es poco significativa: "La declaracin notarial de formacin de ttulos supletorios para solicitar la primera inscripcin de dominio a que se refiere el artculo 22 de la Ley No. 27157 se sujetar al mismo procedimiento establecido en el artculo precedente (para prescripcin adquisitiva), en cuanto sea aplicable" (art. 6.1 Ley 27333).
c) Queda la duda referida a por qu el art. 13.1-b) de la Ley 27333

seala que el procedimiento notarial se debe tramitar "segn los procedimientos a que se refieren los artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable". En nuestro criterio, esta remisin es simplemente subsidiaria a la prelacin de fuentes normativas prevista en el art. Io de la misma Ley (interpretacin sistemtica); por tanto, el Cdigo Procesal Civil solo podra ser aplicable luego de la Ley 27157, Ley 27333, Reglamento de la Ley 27157, Ley del Notariado y Ley de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos. Por lo dems, esa remisin al Cdigo Procesal Civil puede ser
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perfectamente entendida como una simple remisin directa al art. 5-b) de la Ley 27333, en el cual se seala que la solicitud de prescripcin adquisitiva (aplicable a la regularizacin de rea) debe contener los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del art. 505 del Cdigo. d) En suma, la referencia al Cdigo adjetivo se trata de una aplicacin subsidiaria -y realmente de escasa aplicacin prctica-, o se trata simplemente de una remisin a otra norma de la Ley 27333 (art, 5b, referido a los requisitos de la solicitud); en cualquiera de los casos, la relacin de fuentes privilegiada es la del art. I o de la Ley 27333. 3.12 Procedimiento notarial de rectificacin de rea, linderos y/o medidas perimtricas El procedimiento de regularizacin (saneamiento) de rea, linderos y medidas perimtricas resulta pertinente en dos casos (art. 13 Ley 27333): uno, cuando existan discrepancias entre las dimensiones fsicas del terreno y las dimensiones registradas del mismo (hiptesis propia de los predios inscritos); dos, cuando sea necesario determinar el rea, linderos y medidas perimtricas del terreno (hiptesis propia de los predios no-inscritos, pero que tambin puede aplicarse a los inscritos con cierta antigedad, y en donde existe descripciones fsicas en mediciones antiguas, o con omisiones, o simplemente no existen). 3.12.1 La solicitud y sus requisitos El trmite se inicia mediante peticin escrita de los interesados o sus representantes17961, sealando nombre, identificacin y direccin de stos, el motivo de la solicitud (rectificacin de rea, linderos y medidas perimtricas), la narracin de los hechos y circunstancias que
La jurisprudencia del Tribunal Registral ha establecido que en los distintos procedimientos no contenciosos seguidos al amparo de la Ley 27157, corresponde exclusivamente al notario determinar la suficiencia de un apoderado para actuar en estos procedimientos, y que el registrador carece de facultades para calificar este mbito. Esa doctrina es errnea pues el art. 2011 CC impone la calificacin de la representacin a travs del genrico concepto "capacidad de los otorgantes". 902
sirven de sustento al derecho invocado, y finalmente, el fundamento legal expreso o cita normativa (art. 3o Ley 26662). El notario competente es aquel de la provincia en la cual se encuentra ubicado el inmueble (art. 5o Ley 27333). Esta solucin es evidente, aun a falta de norma, si tenemos en cuenta la competencia provincial que tiene cada notario, y al margen de su localizacin distrital. La solicitud deber ser acompaada de todos los recaudos legales exigidos por el art. 39 del Reglamento17971, y que a continuacin analizamos brevemente:
1) Deber indicarse el tiempo de posesin del solicitante y la de sus

causantes (art. 505-1 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley 27333), y la fecha y forma de adquisicin del bien. Este punto no es relevante para una correccin por medicin incorrecta del rea.
2) Se indicar el nombre y direccin del TITULAR REGISTRAL, de

ser distinto al solicitante, PERO NO SER NECESARIO la indicacin del inmediato transferente, de los anteriores a ste o de sus sucesores, pues estos ltimos no requieren ser notificados por la naturaleza de este procedimiento (arts. 39-c y 40-a Reglamento; art. 5-d Ley 27333, que alude a los "interesados"). Por su parte, solo se notificar directamente cuando la direccin del titular registral sea conocida (art. 5-d Ley 27333); en caso contrario, la notificacin se realizar en la va edictal (en la misma publicacin genrica que se realiza en todos los casos) si el interesado manifiesta en su solicitud desconocer el domicilio de cualquiera de los emplazados, sea persona natural o jurdica17981. No obstante, el notario est en la obligacin de agotar los medios racionales para localizar a los emplazados, pues se impone el deber de diligencia en la
[797i pj)e5e tenerse en cuenta -cmo se hace en el texto principal- las modificaciones producidas en virtud de la Ley 27333. 17981 Tambin existen casos en los que la notificacin edictal procede en forma automtica; es el caso, por ejemplo, de las personas jurdicas que se hallan EXTINGUIDAS, por lo que no puede notificarse a nadie. 903
prestacin del servicio notarial, y no puede conformarse con el simple dicho del solicitante respecto a que desconoce el domicilio de los interesados.
3) Se indicar el nombre y direccin de los propietarios u ocupantes

de los predios colindantes, a efectos de ser notificados (art. 39-d y 40-c Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Esta exigencia ha sido tomada textualmente del artculo 505, inciso I o, del Cdigo Procesal Civil; y en este tipo de procedimientos es muy importante, pues el notario carece de certeza respecto a la dimensin fsica real del predio, por lo que debe darse acceso a los colindantes con el fin de evitar las invasiones encubiertas. La Ley 27333 (art. 5-d) ha precisado que la notificacin se realizar a los colindantes cuyas direcciones sean conocidas; sin embargo, esa norma est pensada para los trmites de prescripcin adquisitiva y ttulos supletorios, ya que en ellos el tema no los afecta directamente; pero otra cosa ocurre en la rectificacin de rea, pues la gran importancia de dar audiencia a los colindantes, hace que la notificacin deba realizarse necesariamente.
4) Se describir el bien con la mayor exactitud posible, para lo cual se

acompaar planos de ubicacin y perimtricos, as como la descripcin de las edificaciones si las hubiese, suscrito por ingeniero o arquitecto colegiado (art. 505-2 C.P.C, aplicable por virtud del art. 5-b de la Ley 27333) [799). Segn el art. 5.3 de la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN (publicada
17991
Si bien no se establece expresamente la necesidad de planos de distribucin o arquitectura, la exigencia de la descripcin de las edificaciones prevista en el art. 505-2 C.P.C. hace que se requiera, tambin, de este tipo de planos. Dentro esta interpretacin, ser necesario adjuntar dos planos: el de localizacin y ubicacin, y el de distribucin. El plano de localizacin y ubicacin deber granearse a una escala de 1/500, indicando las referencias particulares de ubicacin del lote; adems deber consignarse un esquema de localizacin referido a vas principales olu gares pblicos notables, un cuadro de rea techada, libre y del terreno (arts. 25, inciso c; 64.2, inciso d, Reglamento). Por su parte, el plano de distribucin o de plantas de arquitectura, detallar todos los ambientes exteriores o interiores, concordantes con la memoria descriptiva del formulario registral (artculo 25, inciso d, Reglamento).
904
OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL_____________
en el diario oficial el 16 de octubre del 2003) -concordante con el art. 134 del R.I.R.P.- el plano que se presenta al Registro es el de "ubicacin y localizacin del predio". Por su parte, no es necesario que los planos sean visados por la autoridad municipal, ya que en el mbito de la Ley de Regularizacion de Edificaciones la verificacin del terreno y de las construcciones que sobre l se hayan levantado corresponde exclusivamente al verificador (art. 2.1, in fine, Ley 27333)[8001. Sin embargo, los planos deben encontrarse delimitados con el sistema de coordenadas UTM, en vista de la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA. 5) Certificacin municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien (art. 505-2 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley Complementaria; art. 39-e Reglamento). Este dato lo consideramos importantsimo para el notario, quien deber notificar al propietario que aparece en las declaraciones juradas del impuesto predial, si es que fuera distinto al solicitante. El fundamento de este requisito es dar audiencia a todas las personas que pudieran estar interesadas en el resultado del proceso, evitando la indefensin, y dando mayores garantas a la declaracin notarial.
18001
Por lo dems, la visacin municipal de los planos que se exige en los procesos judiciales de prescripcin adquisitiva no tiene mucha justificacin, y en muchos casos los jueces en una adecuada interpretacin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, han optado por no exigirlos cuando la Municipalidad demora o simplemente deniega la citada visacin de planos. En tal sentido, puede decirse que: "Los ordenamientos jurdicos han venido exigiendo determinadas actuaciones como presupuesto procesal. De tal modo que sin el cumplimiento de estos requisitos previos el Tribunal debe declarar la inadmisibilidad y no podr examinar el fondo de la cuestin planteada. La jurisprudencia ha interpretado la normativa vigente a la luz del principio de la tutela judicial efectiva. Y no ha dudado de calificar de inconstitucional toda norma que contuviese una exigencia contraria al mismo": GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, pg. 126. En suma, la tutela judicial efectiva comprende los derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, contradictorio e igualdad, a acceder a una resolucin fundada en derecho, a impugnar y a la cosa juzgada: CASTILLO CRDOVA, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004, pg. 508. 905
6) Copia literal de la partida del registro pblico con una antigedad

no menor de diez aos (art. 505-3 C.P.C., aplicable por el art. 5-b Ley 27333; art. 39-f Reglamento), si se trata de predio registrado.
7) Se ofrecer necesariamente como prueba la declaracin testimonial

de no menos de tres ni ms de seis personas, mayores de veinticinco aos. Si bien la ley no lo indicaba, el Reglamento ha precisado que estas personas debern ser preferentemente vecinos del predio. La Ley 27333 ha precisado que estas testimoniales NO IMPLICAN una declaracin directa ante el notario, sino simplemente una manifestacin escrita que se realiza en la propia solicitud, la que debe venir firmada por los testigos (art. 5-b). La declaracin de stos versar sobre el conocimiento que tengan de la persona del solicitante y de la posesin que ejerce.
8) Si el rea real (que es materia de rectificacin) es SUPERIOR al

rea registrada, entonces este trmite ser procedente siempre que se adjunte una certificacin registral referida a que no hay superposicin con otras reas registradas. Evidentemente, si la rectificacin o determinacin de rea versa sobre un predio noinscrito, entonces no ser necesario este requisito, pues bastar el certificado negativo de inmatriculacin, el cual presupone que no existe superposicin con reas registradas.
9) El interesado podr ofrecer cualquier otro medio probatorio que

considere conveniente para acreditar su derecho. 3.12.2 Anotacin preventiva Una vez iniciado el procedimiento notarial, el notario deber solicitar se extienda la correspondiente anotacin preventiva siempre que el predio se encuentre registrado (art. 36, primer prrafo, Reglamento; art. 5-c Ley 27333). En el caso que el notario omita o prescinda solicitar la anotacin preventiva, ello no anular ni afectar el trmite posterior, en tanto la anotacin constituye una medida cautelar, provisional y variable que no prejuzga el sentido del pronunciamiento definitivo que se dicte;
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siendo ello as, no cabe entenderla obligatoria para la continuacin del procedimiento. Sin embargo, de producirse dicha omisin, el notario podra ser responsable por el eventual perjuicio que se ocasione al solicitante, en tanto se ha incumplido una obligacin legal (art. 4 o Ley 26662, segundo prrafo). La anotacin preventiva, cuando procede, requiere de los siguientes documentos (art. 105 RIRP)[801]:
* Oficio del notario que contenga la solicitud de la anotacin. * Copia legalizada de la solicitud del interesado en el que insta el
procedimiento de prescripcin adquisitiva.
* Copia legalizada de los planos de ubicacin y localizacin, y de

distribucin. 3.12.3 Emplazamiento a los interesados Una vez presentada la solicitud autorizada por letrado (art. 14 Ley 26662, art. 39 Reglamento), y acompaada por los documentos antes mencionados, el notario emplazar fundamentalmente a los propietarios u ocupantes de los predios colindantes, y a toda otra persona que el interesado indique en su solicitud (art. 40 Reglamento; art. 5-d Ley 27333). Si se trata de predios no registrados, y segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA, el notario deber notificar a la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, pues existe el principio por el cual todos los bienes sin dueo corresponden a la Nacin (doctrina del dominio eminente).
18011
Estos requisitos ya haban sido precisados en el art. 5.3 de la Directiva N 0132003-SUNARP/SN, que uniformiza criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial (publicada el 16 de octubre del 2003). Poco tiempo despus los mismos requisitos fueron establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 (art. 134), el cual entr en vigencia el 19 de enero del 2004 (art. 2 Res. No. 540-2003-SUNARP/SN, publicado el 21 de noviembre del 2003). El Reglamento de Inscripciones de 2008 mantiene sustancialmente las mismas exigencias. 907
La notificacin personal se realiza mediante oficio del notario dirigido al emplazado, y se acompaa copia de la solicitud y anexos (modificatoria introducida por Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA). El oficio del notario deber seguir las formalidades propias del derecho notarial, conforme la previsin de las cartas notariales, aplicable en forma analgica, y aunque no exista el registro cronolgico para este efecto, sin embargo, sera conveniente imponer esa seguridad adicional que dotara de fecha cierta incontrastable a la diligencia (art. Io de la Ley 27333, en el cual se establece que el procedimiento se regula por las Leyes 27157 y 27333, y subsidiariamente por las Leyes de Competencia Notarial de Asuntos No Contenciosos y del Notariado, eliminndose la remisin al Cdigo Procesal Civil' 8021). Sin embargo, el Decreto Supremo N 001-2009-VIVIENDA ha repetido textualmente el ltimo prrafo del art. 40 del reglamento, por el cual se remite la regulacin de las notificaciones al Cdigo Procesal Civil; olvidando que ese prrafo se encontraba derogado por efecto del art. I o de la Ley 27333. En tal sentido, debe considerarse que se trata de una simple errata legislativa que ha reproducido el texto formal de una norma, pero no el texto vigente. Por tanto, la notificacin y circunstancias del diligenciamiento se rigen por la legislacin notarial, y no por la procesal18031. Por lo dems, las formalidades de la actuacin notarial, y el principio de diligencia que lo preside, hace que las notificaciones cuenten con iguales, o mayores, garantas de fehaciencia y seguridad que las reguladas por el orden procesal.
En tal sentido, debe entenderse derogado el segundo prrafo del art. 40 del Reglamento: "Las notificaciones se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Cdigo Procesal Civil". Incurre en ese espejismo GALVEZ ALIAGA, Ivn Leonardo ("Prescripcin adquisitiva de dominio de inmuebles en la va notarial". EN: VVAA. Manual de actualizacin civil y procesal civil, Gaceta Jurdica, Lima 2010, pg. 342), cuando seala que las notificaciones del procedimiento notarial se rige "bajo las formalidades que exige el Cdigo Procesal Civil, incluyndose la posibilidad de notificacin por ceduln, de ser el caso"; pues el art. Io de la Ley 27333 descarta la remisin al Cdigo Procesal Civil. 908
Las notificaciones personales debern realizarse solamente cuando las direcciones de los destinatarios sean conocidas, salvo de los colindantes que se reputa imperativa en todo caso por la importancia que tiene dotarles de audiencia (art. 5o, inciso d, Ley 27333); en caso contrario, y si no se trata de colindantes, entonces deber efectuarse la notificacin por edicto. Sin embargo, esta modalidad se reputa excepcional y solo debe aplicarse cuando no haya posibilidad alguna de ubicar al sujeto, lo que en la actualidad es poco usual en atencin a las consultas de RENIEC, RUC, telfonos, entre otros. El notario es un profesional del derecho que realiza una actividad jurdica, lo cual le impone actuar con la mayor diligencia. Por tanto, no basta que el interesado manifieste "desconocer el domicilio de una de las partes" para que el notario disponga la notificacin por edicto, ya que su deber de diligencia, especialmente severo por las condiciones de su ejercicio profesional, le exige agotar los medios racionales que le permitan ubicar algn lugar de notificacin. El procedimiento notarial no solo prev notificaciones personales, o mediante edictos cuando fuese el caso, sino tambin publicaciones genricas dirigidas en forma indeterminada a cualquier tercero con algn inters. En estos avisos debe indicarse el nombre del notario y la direccin de su oficio (art. 13 Ley 26662, art. 5 o inciso c Ley 27333), lo cual constituye un mecanismo de facilitacin para que los terceros interesados puedan oponerse a la prosecucin del trmite. El aviso deber contener informacin complementaria para que cumpla su finalidad: nombre del destinatario, nombre del solicitante, materia o razn de la citacin y lugar del predio materia de la solicitud. Caso contrario existe un serio riesgo de que se impugne fundadamente la declaracin notarial por afectacin al debido proceso, ya que el citado aviso no habra cumplido sus fines. Las publicaciones deben efectuarse en el diario oficial y en otro de circulacin nacional, por tres veces con intervalos de tres das entre cada una de ellas. Por ltimo, se exige que el notario fije carteles en los lugares ms visibles de la edificacin cuyo saneamiento se solicita (art. 5 o, inciso d, Ley 27333). Esta garanta adicional de notificacin por carteles no
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est prevista en el proceso judicial sobre la misma materia, pero tal vez se justifique por la caracterstica sumaria del trmite notarial. Sin embargo, su efectividad es muy discutible. 3.12.4 Acta de presencia Luego del emplazamiento personal o por edictos, segn fuese el caso, y de las notificaciones genricas por publicacin, el notario deber constituirse en el inmueble objeto del saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que har constar la descripcin y caractersticas del inmueble, y tomar la manifestacin de los ocupantes de los predios colindantes (art. 41 Reglamento, art. 5 o inciso e Ley 27333). En virtud a lo dispuesto por esta Ley, no se necesita que la declaracin de testigos se tome durante la faccin del acta de presencia, pues basta la manifestacin escrita que hagan los testigos en la solicitud18041. El aspecto medular del procedimiento se centra en la llamada acta de presencia, la misma que se inspira en los principios de inmediacin y concentracin. Es decir, el notario ser necesariamente quien realice in situ la verificacin, no pudiendo delegar esta funcin en persona o funcionario alguno (inmediacin). En esa misma diligencia se llevar a cabo la actuacin de algunos medios probatorios destinados a la acreditacin del derecho del solicitante, lo que incluye una inspeccin al predio, y la toma de manifestaciones y declaraciones de los colindantes (concentracin). Las actas de presencia acreditan la realidad o verdad de un hecho, y as est previsto en la definicin legal contemplada por el art. 97 del Decreto Legislativo 1049: "El notario extender actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra funcin".
Ntese que la declaracin de los testigos no se hace ante notario, sino que viene realizada ya en la solicitud que presenta el interesado. Por tanto, no se trata de las conocidas "actas de referencia", ya que stas son declaraciones que una persona efecta ante el notario, de motu propio o ante el interrogatorio del oficial pblico. Dems est decir que por la seriedad y correccin del acto notarial hubiera sido preferible que se imponga las actas de referencia. Sin embargo, nada impide que el notario las exija como parte del deber de diligencia que inspira su actuacin. 910
En la diligencia mencionada, el notario proceder a describir el inmueble y las caractersticas de ste, con lo cual apreciar y evaluar la posesin de la que goza el solicitante sobre la integridad del predio materia de la rectificacin. La misma finalidad cumple la toma de dicho de los poseedores o propietarios colindantes. El Reglamento no indica el momento en que el notario debe redactar el acta; siendo que en estos casos la doctrina admite que la redaccin pueda: "hacerse en el lugar en que se desarrolla el hecho (en cuyo caso el notario dar lectura del texto redactado a los presentes, invitndolos a firmar) o posteriormente en el estudio notarial con arreglo a las notas tomadas sobre el terreno y con referencia expresa a ellas" 18051. Sin embargo, ser recomendable que la redaccin del acta se realice en el mismo lugar de los hechos -sea a manuscrito o por medio informtico- a fin que la narracin guarde mayor fidelidad, sin perjuicio de la ventaja que significa la firma de algunos o de todos los participantes en la diligencia. 3.12.5 Oposicin al trmite La oposicin es el derecho de cualquier interesado para poner fin al procedimiento notarial no contencioso sin pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siempre que se refiera al mismo predio materia del trmite. En virtud al ejercicio del derecho de oposicin, la cuestin ventilada en sede notarial se traslada al conocimiento del rgano jurisdiccional. Segn el artculo 41.2 del Reglamento, el notario slo poda declarar la regularizacin transcurrido el trmino de 30 das contados desde la ltima publicacin. Actualmente el plazo es de veinticinco das tiles en virtud del art. 5o, inciso e, de la Ley 27333, siendo sta una norma posterior y de mayor jerarqua que ha derogado a la anterior. En cualquier caso, en algn momento existi la duda referida a si vencido dicho trmino, caduca automticamente el derecho de oposicin, aun cuando la declaracin notarial no se hubiese producido todava.
18051
VILA LVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pg. 133. 911
Sin embargo, el art. 43.1 del Reglamento ha despejado cualquier interrogante, pues ha establecido que la oposicin puede realizarse aun despus del vencimiento del plazo, siempre que el notario no hubiese realizado la respectiva declaracin: "Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podr formular oposicin (...)"m6]. La oposicin debe formularse mediante escrito presentado al oficio notarial, quien deber suspender inmediatamente el trmite en el estado en que se encuentre, y aun cuando hubiese transcurrido los 25 das siguientes a la ltima publicacin. Ante esta situacin, el notario deber comunicar este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente mediante oficio. La oposicin no requiere motivacin alguna, en tanto el notario carece de competencia para calificar los fundamentos que se pudieran esgrimir al respecto. En tal contexto es de aplicacin el art. 6 o Ley 26662: "Es requisito indispensable el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad"). En este sentido se ha realizado una mejora al tratamiento que estableca la Ley 27157, y que obligaba a la remisin del expediente al Poder Judicial, pues ahora simplemente se comunicar la conclusin del procedimiento (art. 5-g Ley Complementaria No. 27333). En tal caso, el interesado tendr su derecho expedito para recurrir a la justicia cuando lo crea por conveniente. Dentro de esta misma lnea de ideas, debe entenderse derogadas las disposiciones que regulaban las consecuencias de la remisin del
Si tenemos en cuenta que la demora posterior del notario en realizar la declaracin (luego de los 25 das tiles posteriores a la ltima publicacin) habilita a que el tercero pueda llevar a cabo una oposicin, es lgico suponer que en tal hiptesis el notario sera responsable frente al solicitante de la prescripcin por no haber culminado diligentemente el trmite dentro de los plazos previstos por la ley, y cmo tampoco puede culminarlo luego de la oposicin, entonces la conclusin de todo ello es que el notario debe proceder a la declaracin inmediatamente luego de que se vence el trmino de veinticinco das, y ms precisamente al vigsimo sexto desde la ltima publicacin. 912
expediente al Poder Judicial. As, se deca que, una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificar al notario con la resolucin que pone fin al proceso, para que ste prosiga segn el sentido de la misma (art. 43.3 Reglamento). Esta norma, hoy, no tiene aplicacin. 3.12.6 Declaracin notarial Previamente a la declaracin, el notario debe formarse la conviccin favorable respecto a la rectificacin de rea, linderos y/o medidas perimtricas; y en tal sentido al tratarse de una estimacin o juicio, el notario deber valorar los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada (art. 197 del CPC, por analoga). Aqu la labor notarial se asemeja a la del juez, pues realiza un juicio jurdico, por el cual aprecia una situacin de hecho, la misma que debe estar comprobada dentro de los mrgenes de racionalidad y probabilidad -nunca, con certeza absoluta-, y luego subsume el hecho dentro de una norma jurdica, la cual aplica al caso concreto. Por lo tanto, la actuacin notarial EN ESTE CASO no implica el ejercicio de fe pblica, pues no estamos en presencia de la comprobacin de un hecho que le consta al notario por medio de sus sentidos, sino ante una apreciacin o juicio. Siendo ello as, y al no existir fe pblica de por medio, si el notario se equivoca o yerra en su juicio, no podr cometer delito contra la fe pblica, pero s podr ser objeto de responsabilidad civil si es que actu con culpa. Esa misma situacin es la que ocurre con los juicios que realizan los magistrados al momento de dictar sentencias, pues en estos casos nunca hay delito contra la fe pblica (por no existir comprobacin de un hecho a travs de los sentidos), pero s puede haber prevaricacin, que es un DELITO DISTINTO y que protege otro bien jurdico18071.
18071
La norma sobre prevaricacin (art. 418 C.P., modificado por ley 28492, publicada el 12 de abril del 2005) slo comprende a jueces o fiscales que yerran dolosamente en el juicio que realizan; por tanto, si esa misma conducta la lleva a cabo un notario al momento de la declaracin de prescripcin adquisitiva, entonces su accin ser ATPICA. 913
El art. 12 de la Ley 26662 establece una presuncin juris tantum de legitimidad del acto notarial (errneamente llamada de "presuncin de autenticidad"), por lo que el documento notarial slo puede ser objeto de rectificacin o nulidad en la va judicial. No se ha establecido un plazo preclusivo para impugnar judicialmente la rectificacin de rea, por lo que debe suponerse que el dominus puede en cualquier momento cuestionar la declaracin notarial a travs de un proceso de nulidad del procedimiento, reivindicatora, prescripcin adquisitiva de dominio, reconocimiento de accesin o deslinde. Por otro lado, tambin es procedente la accin de nulidad del procedimiento notarial, especficamente por haberse incumplido alguna de las formalidades esenciales, sea del proceso notarial no contencioso, o de la emisin del instrumento pblico. As ocurre por ejemplo si se incumple las notificaciones requeridas por ley o si el acta de declaracin se documenta con anterioridad al plazo de oposicin. 3.12.7 Documento notarial que contiene la declaracin El acta de comprobacin de hechos y declaracin de derechos debe incorporarse al registro de asuntos no contenciosos, en atencin a la naturaleza jurdica del trmite notarial de rectificacin de rea. El Reglamento ha recogido este criterio: "el acta notarial y todos sus antecedentes, sern incorporados al Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podr expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado" (art. 41.3). Del mismo artculo 41.3 del Reglamento podemos inferir que el acta de declaracin conlleva, adems, la protocolizacin de lo actuado, es decir, la INCORPORACIN del expediente al registro notarial de asuntos no contenciosos. En efecto, "por la protocolizacin SE INCORPORAN al registro de escrituras pblicas los documentos que la ley, resolucin judicial o administrativa ordenen" (artculo 64 Ley del Notariado). A pesar de la claridad de la norma reglamentaria, la Ley 27333 complic sin ninguna necesidad el tema a travs del artculo 5-f) de dicha ley. En efecto, este precepto ratifica que la declaracin se incorpora al registro de asuntos no contenciosos; sin embargo, el documento
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que alberga la prescripcin podr ser alternativamente una escritura pblica, un acta[808), e incluso la certificacin que consigne el notario en el propio formulario registral (FOR)[8091. Esta norma es aplicable a la rectificacin de rea. Si se trata de escritura, entonces no se elevar a forma pblica una minuta, sino la solicitud de rectificacin de rea. En tal supuesto, se insertarn los avisos, el acta de presencia, y adems instrumentos que el notario o el solicitante consideren necesarios. Por su parte, en caso que el notario no opte por la elevacin a escritura pblica, entonces proceder a declarar la rectificacin de rea mediante acta, con la subsiguiente protocolizacin del expediente en el registro o protocolo de asuntos no contenciosos (art. 5-f, in fine, Ley 27333; art. 41.3 Reglamento). stas son las dos formas documentales que puede utilizar el notario. Segn la modificatoria introducida por el Decreto Supremo N 0012009-VIVIENDA, el notario deber dejar constancia en el instrumento de haber cumplido con las notificaciones respectivas, adems de evaluar las pruebas y los actuados y declarar la rectificacin de rea a favor del solicitante. Salvo la cuestin de las notificaciones, era evidente
18081
En la primera parte del art. 5-f) de la Ley 27333 se dice que al culminar el trmite de prescripcin adquisitiva, el notario COMPLETARA EL FORMULARIO O ELEVAR A ESCRITURA PBLICA LA SOLICITUD; es decir, se trata de una alternativa (libre) para que el notario documente la prescripcin adquisitiva. Ahora bien, qu significa "completar el formulario"? La ltima parte de esta norma dice que: "si se opta por presentar a los Registros Pblicos solo el formulario registral, el notario archivar los actuados en el registro notarial de asuntos no contenciosos". Es decir, en esta hiptesis el notario protocoliza los actuados, lo que implica que estamos en presencia del acta de declaracin notarial y protocolizacin que ya regulaba el art. 41.3 del Reglamento. Por tanto, la Ley 27333 ha establecido una nueva frmula (adicional a la anterior) para documentar la prescripcin adquisitiva: la escritura pblica. [8091 La posibilidad de inscribir un derecho en mrito a una certificacin notarial sobre el hecho jurdico, pero sin que se constate ese hecho, resulta francamente ABSURDA. Debe ser el nico caso en que el registro no exige la prueba del suceso jurdico que produce la constitucin o modificacin del derecho, en este caso la declaracin de rectificacin de rea, sino un acto notarial intermedio: la certificacin de que el suceso ha ocurrido. Eso es tan inslito como que no se inscriba un contrato de compraventa, sino la certificacin del notario respecto a que dicho contrato se ha celebrado. 915
que el notario estaba obligado, siempre, antes y ahora, a exponer los fundamentos por los cuales estima fundada la peticin del solicitante. Sin embargo, la norma no es superflua, pues con ella se termina la prctica notarial anterior, sin duda anmala, de extender una escritura pblica con la declaracin del solicitante, insertar los actuados, y nada ms. Es decir, el notario pretenda liberarse de responsabilidad mediante el fcil expediente de "no declarar ni comprobar nada en la escritura", lo cual motiv la tacha justificada de algunos registradores frente a un acto inocuo que no poda acceder al registro. En los procedimientos no contenciosos, el notario debe evaluar la prueba y declarar los derechos; en caso contrario, su actuacin es superfua. Lamentablemente, la escasa doctrina notarial peruana se preocupa ms en buscar las frmulas para inmunizarse frente a la responsabilidad (vase el tristemente clebre art. 55 in fine de la Ley del Notariado), antes que asumir el contenido social del notariado. Sobre esta modificatoria, respecto a la certificacin del cumplimiento de las formalidades de la notificacin, se ha dicho que: "a nuestro entender la redaccin de dicho prrafo dara lugar a que el registrador verifique que el notario precise que ha cumplido con las formalidades del emplazamiento solamente respecto de los bienes estatales, inscritos o no. Acaso los bienes privados no merecen igual tratamiento? Somos del criterio que en todos los casos el notario deber dejar constancia de haber cumplido con las formalidades del emplazamiento"18101. Estamos de acuerdo con esta opinin; y adems proponemos que se interprete que el registrador debe exigir se inserte en el instrumento notarial, o se le presente copias certificadas, del oficio de notificacin y su diligenciamiento. La certificacin del notario debe realizarse exhibiendo el trmite, y no ocultndolo. Si bien existe un Precedente del Pleno del Tribunal Registral (aprobado en el XVII y XVIII Pleno con base a las Resoluciones Ns.
18101
GLVEZ ALIAGA, Op. Cit, pg. 354-355.
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316-2007-SUNARP-TR-L y 520-2007-SUNARP-TR-L), en el cual se establece que el titular registral deber ser emplazado, sin embargo, ello solo permita verificar que tal hecho ocurra en la solicitud 18111; ahora, por el contrario, es necesaria la certificacin del notario respecto al emplazamiento realizado conforme a ley de todos los legitimados pasivos. No obstante, en nuestra opinin, debera avanzarse hacia exigir que se tenga a la vista las propias notificaciones realizadas durante el procedimiento. En todo caso, la directiva registral que prcticamente "anul" la calificacin del registrador en los procedimientos no contenciosos notariales debe entenderse derogada. Ahora bien, el citado Precedente pretenda se aplique tambin a los procesos judiciales, esto es, exigir que los jueces emplacen a los titulares regstrales. Esta ingenua pretensin choca contra la exclusividad de la potestad jurisdiccional consagrada en el art. 138 de la Constitucin de 1993, y por eso todos los das vemos que el precedente de "observancia obligatoria" es incumplido cuando el juez requiere la inscripcin bajo apercibimiento, de conformidad con el art. 2011 CC, concordante con el art. 4o LOPJ. La razn de este precedente "sin ninguna obligatoriedad" encuentra en que las instancias regstrales NO PUEDEN ordenarle al Poder Judicial que acte de la forma que ellas consideren correcta o adecuada a ley. El elemento de cierre para determinar la legalidad y reconocer derechos es el rgano jurisdiccional, para bien o para mal; por lo que debe respetarse el sistema constitucional hoy vigente. Por ltimo, para efectos del registro no solo puede utilizarse el traslado de la escritura pblica o acta, sino adems el formulario registral en donde el notario certifica la rectificacin de rea, conforme lo seala expresamente la Ley 27157 (En tal sentido: Acuerdo adoptado en el 50 Pleno del Tribunal Registral realizado los das 3, 4 y 5 de agosto de 2009). Ntese la irrelevancia del acuerdo pues se limita a
18111
As dice el Precedente: "se encuentra dentro del mbito de calificacin registral (...) la evaluacin de la adecuacin del ttulo presentado con los asientos regstrales, lo cual implica verificar que el proceso judicial (sic) o el procedimiento notarial se haya seguido contra el titular registral del dominio cuando el predio se encuentre inscrito; para ello bastar constatar que el referido titular aparezca como demandado o emplazado en el proceso respectivo". 917
repetir la ley, sin ms. Una prueba adicional de la inutilidad de los precedentes regstrales18121. 3.13 No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver muchos casos de rectificacin de reas Durante mucho tiempo la jurisprudencia registral fue demasiado estricta en derivar a la va judicial (o notarial, ahora) todos los problemas de rectificacin de rea. Citemos un primer ejemplo: el propietario "X" advierte que su inmueble no tiene una extensin superficial de 136.82 m2, sino que realmente se encierra dentro de sus linderos un rea de 168.59 m2. Evidentemente el propietario desconoce de donde sali el exceso de cabida, mxime si se trata de un inmueble cuya inmatriculacin es antigua (por ello no contaba con planos perimtricos archivados), y ha sufrido varias segregaciones durante el transcurso del tiempo, siendo que la finca es, precisamente, el saldo de un predio matriz luego de producidas varias desmembraciones. El Tribunal Registral deneg la rectificacin solicitada por los siguientes fundamentos: "Que, en tal sentido, los asientos regstrales a que se contrae la mencionada partida registral se encuentran amparados por el principio registral de legitimacin consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, por el cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, por lo que se debe entender que el rea, linderos y medidas perimtricas del inmueble (...) se encuentra legitimada hasta que judicialmente no se determine lo contrario" (Resolucin No. 104-98-ORLC/TR del 2 de marzo de 1998). La postura del Tribunal Registral es rechazada generalmente por la doctrina (por ejemplo: MORALES MORENO). En efecto, si analizamos el tema sin dogmas, solo puede reconocerse un determinado valor
8121
Una crtica profunda a los precedentes regstrales puede verse en: GONZALES BARRON, Gunther. La nueva doctrina del derecho registral. Jurisprudencia de la Sala Transitoria del Tribunal Registral, Jurista Editores, Lima 2010, pg. 99 ss.
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probatorio a los datos fcticos contenidos en el registro. Por tanto, si los datos son equivocados, o existe prueba suficiente del error a travs de documentos fehacientes18131, entonces cabe la rectificacin sin necesidad que todos los casos sean remitidos al rgano jurisdiccional. Sin embargo, por mucho tiempo el Registro no acept la rectificacin con documentos fehacientes, como bien podra ser una certificacin oficial del catastro y, salvo que existiese una habilitacin legal expresa, siempre exiga la dilucidacin judicial (o notarial) de la controversia. Un segundo caso emblemtico, visto por las instancias regstrales, versa sobre el lote independizado de una urbanizacin -ya antigua y consolidada por muchos aos- que, por efectos del replanteo original de la obra, result que tena un rea mayor. La Resolucin N 160-2000ORLC/TR del 26 de mayo del 2000 seal lo siguiente: "Que, sin embargo, se aprecia asimismo de la partida matriz de la precitada urbanizacin, que a fojas 370 del tomo 615 consta nicamente la anotacin de independizacin, del lote 1 de la manzana 3 con un rea de 300.00 m2, mas no as la desmembracin del rea de 148.00 m2 que formara parte del citado lote, rea que se encuentra an registrada en consecuencia, en la partida matriz de la urbanizacin San Juan (...) Que, conforme al plano de ubicacin y perimtrico, declaracin jurada de fecha 13 de mayo de 1999 y el certificado de zonificacin y vas Nl 382-98MML/DMDU del 23 de diciembre de 1998 presentados por el recurrente, el rea real del inmueble sera 448.00 m2 con los siguientes linderos y medidas perimtricas: frente 16.00 mi con la calle Pedro Silva hoy Daniel Vlez, izquierda 28.00 mi con la calle Nicols de Pierola hoy Carlos Richarson, derecha 28.00
[813]
Si bien no es parte de la "ratio decidendi" (justificacin expresa de la decisin), en una resolucin del Tribunal Registral del ao 2004, ya se anticipaba un cambio de criterio, aun cuando el fundamento era solo "obiter dicta" (argumento incidental frente al tema controvertido): "Cabe precisar que una rectificacin implica una modificacin de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que va un ttulo modificatorio se pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral": Resolucin No. 331-A-2004-SUNARP-TR-L del 27 de mayo del 2004. Sobre las "ratio decidendi" y "obiter dicta" en las decisiones jurdicas, puede verse: GALGANO, Francesco. "Civil Law y Common Law". EN: GALGANO (Compilador). Atlas de derecho privado comparado, pg. 25 ss. 919
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mi con el lote 02 y fondo 16.00 mi con el lote 26 (...) Que, segn lo sealado precedentemente no existira concordancia entre el Registro y la realidad fsica o material del inmueble, siendo que el Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas regstrales no contienen disposicin o procedimiento que permita hacer constar en el Registro la mayor extensin superficial correspondiente a la realidad fsica de los inmuebles inscritos, como si se encuentra contemplada en la legislacin espaola (...) Que, esta instancia a fin de mejor resolver, solicit a la Oficina de Catastro, un informe tcnico en relacin a la ubicacin de los 148.00 m2 que el recurrente seala corresponderan al inmueble sub materia, sealndose que el Informe Tcnico N 2134-2000-GPI-SCAT del 10 de abril del 2000 que el rea incrementada de 148.00 m2 se encuentra en rea exterior que da a la calle Pedro Silva y a la Av. Nicols de Pierola, correspondiendo dentro de la urbanizacin al rea libre de calles y avenidas; Que, en tal sentido, considerando que -segn lo indicado en el informe tcnico referido-, el rea de 148.00 m2 no afectara la propiedad de terceros y teniendo en cuenta asimismo, el certificado de zonificacin y vas N 382-98-MML/DMDU-PDM del 23 de diciembre de 1998 expedido por la Direccin Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima, presentado por el recurrente en copia legalizada , en el que se consign como rea del inmueble 448.00 m2, sealando su ubicacin en la esquina de la calle Richardson con Daniel Vlez (antes Nicols de Pirola y Pedro Silva); la rectificacin del rea y linderos del inmueble resultara procedente en mrito a resolucin expedida por la municipalidad competente que apruebe el replanteo de la lotizacin inscrita, y que seale el cambio de zonificacin y vas correspondiente a la urbanizacin San Juan con el consecuente incremento del rea del inmueble sub materia, no siendo necesaria la intervencin del rgano judicial, por tratarse de un replanteo de rea sujeto a los dispositivos legales contenidos en el Reglamento Nacional de Construcciones debiendo revocarse la observacin formulada por la Registradora del Registro de Propiedad Inmueble; Que, de otro lado, cabe sealar que toda inscripcin debe efectuarse previa calificacin de su legalidad debiendo considerarse diferentes aspectos en la calificacin del ttulo que determinarn, finalmente la inscripcin o denegatoria de ste, conforme dispone el artculo 2011 del Cdigo Civil concordado
con los artculo s 150 y 151 del Reglam ento general de los Registr os Pblico s; no obstant e que la aclaraci n a que se refiere el asiento
2-b de la ficha N 317158, guarda concordancia con los trminos de la escritura pblica de compraventa de fecha 05 de junio de 1957 y asimismo, constituye una estipulacin vlida en la relacin interna entre las partes al dejar constancia que en la compraventa se comprenda tambin un terreno de 148.00 m2 ubicado al frente y costado del lote 1, manzana 3 de la urbanizacin San Juan destinado a jardn exterior -lo que igualmente fue establecido en los ttulos en mrito a los cuales se fue transfiriendo la propiedad del inmueble-, resulta improcedente efectuar la rectificacin solicitada en mrito a dicha aclaracin al haberse establecido que en la extensin del asiento 1-b de la ficha N 317158 no se incurri en error material o de concepto susceptible de rectificacin, requirindose la inscripcin del acto previo, cual es en el presente caso, el replanteo de la lotizacin previo a la desmembracin del rea de 148.00 m2 para su posterior incorporacin como un rea til, al lote sub materia ..." Aqu el caso es muy claro: existe un exceso de rea o cabida producto de un error nacido al momento de culminar las obras de urbanizacin. Los documentos fehacientes que se presentan son incontrastables: ttulos por escritura pblica, planos, memoria descriptiva, el muy importante certificado municipal de alineamiento1814', todo lo cual demuestra que el lote cuenta con un rea superior por el lado del frente, el cual slo podra afectar a una va pblica, lo que en este caso queda descartado a travs del certificado municipal. Siendo ello as, se concluye que el lote tiene un rea mayor que exige su rectificacin; sin embargo, el Tribunal encuentra una solucin aun peor que la judicial, cul es, solicitar el REPLANTEO DE TODO EL PLANO DE LA URBANIZACIN, es decir, se pretende que el propietario de un lote individual realice el trmite de modificar una urbanizacin que tiene veinte, treinta o cincuenta aos de concluida, afrontando
[8i4] gn generai se llama alineacin el procedimiento por medio del cual se fija el lmite de las vas pblicas, calles y caminos con las propiedades privadas (...) En general se establece que la delimitacin en el dominio pblico artificial afectado al uso de todos se opera segn el procedimiento de la alineacin. Se dice que los propietarios estn afectados por una servidumbre de alineacin, que es la obligacin que tienen los linderos (sic) con las vas pblicas de no hacer ninguna construccin, reconstruccin o cierre sin autorizacin de la autoridad competente": DEZ, Manuel Mara. Derecho Administrativo, Tomo IV, pg. 570. 921
gastos que, probablemente, superan el costo de la vivienda. Con ese absurdo criterio, ningn predio urbano podra ser objeto de rectificacin de reas, ya que "previamente habra que replantear el plano de la urbanizacin"18151. Un tercer caso, muy interesante por sus implicancias, fue resuelto mediante decisin del Tribunal Registral fechada el 12 de abril de 1999 (Resolucin No. 10399-ORLC/TR): "Que, de otro lado, segn el informe tcnico N 542-99-ORLC-GPISCAT emitido el 15 de febrero de 1999 por la Sub-Gerencia de Catastro de esta Oficina Registral, solicitado por esta instancia, "el rea de 10,882.58m2, descrita en el Ttulo Archivado N 11822 del 11.12.69, que dio lugar al asiento 17 de fojas 51 del tomo 2156, se aprecia que esta rea comprende slo parte del predio matriz registrado a fojas 403 del tomo 980 asiento 7 de rea 11,704.28 m2" y "el rea remanente es afectada en parte para la calle Ramn Crcamo, quedando el rea matriz separada por esta va en 2 secciones: Io Seccin con rea 10,882.58 m2 y 2 seccin con rea 432.46 m2, es similar al rea de 448.45 m2 motivo de la independizacin" (...) Que, adicionalmente el mismo Informe Tcnico de la Sub- Gerencia de Catastro indica que "evaluando tcnicamente el plano perimtrico y la memoria descriptiva adjunta al expediente, no se aprecia discrepancia en los linderos perim-tricos, slo se aprecia aclaraciones en las reas consignadas en la memoria descriptiva, aclaraciones de variaciones de rea, producto del reordenamiento de la Manzana, por encontrarse esta rea encerrada por vas: haciendo constar que realizada la evaluacin tcnica correspondiente, el rea de 432.46 m2, es incrementada a 448.45 m2, producto del reordenamiento de la Manzana; y el
[sis] Recientemente, y en forma implcita, la SUNARP reconoce que es posible rectificar o modificar reas de predios, sin necesidad de hacer lo propio con respecto a la matriz. La Directiva No. 008-2004-SUNARP (aprobada por Res. 296-2004-SUNARP, publicada el 05 de julio del 2004) establece que la rectificacin o modificacin de reas, linderos o medidas perimtricas, RESPECTO DE SU MATRIZ, requieren planos georeferenciados, salvo que se trate de zonas no catastradas (art. 5.2). Es decir, la posibilidad existe, pero subordinada a la presentacin de una descripcin grfica ms detallada. Adems, la indicada Directiva seala que en tal caso, los expedientes regstrales deben ser remitidos, previamente, al rea de Catastro a fin que se emita un informe vinculante para el registrador (art. 5.1). 922
rea consignada en el plano catastral es referencial por cuanto no consigna linderos perimtricos acotados", de lo que se concluye que tambin deben ser desestimados el tercer y el cuarto extremos de la observacin recurrida, en cuanto existen antecedentes regstrales suficientes para establecer la delimitacin espacial de los predios y que la discrepancia entre el plano de ubicacin y los planos catastrales adjuntados se originara en la tcnica referencial de estos ltimos (...) Que, de otro lado la independizacin que se solicita importa tambin una modificacin de la extensin superficial del rea remanente, que conforme a lo establecido por el rgano competente de la ORLC se incrementara de 432.46 m2 a 448.45 m2, diferencia de 15.99 m2 que excede la tolerancia registral en el artculo 71 del Reglamento de las Inscripciones, que es de 2.5% en reas urbanas menores a 1,000 m2, por lo que dicha discrepancia debe ser previamente materia de la rectificacin de rea correspondiente, para adecuarla a los antecedentes regstrales preexistentes...". Este tercer caso es absolutamente paradjico. El Tribunal reconoce que se encuentra comprobado el exceso de cabida y, para eso no solamente toma en cuenta los ttulos contenidos en las escrituras pblicas, sino el muy importante plano catastral que confirma que el pequeo exceso se produjo por un reordenamiento de la manzana por haber sufrido varias segregaciones y, adems, porque en el pasado se produjeron diversas modificaciones de las calles circundantes; todo lo cual se corrobor por el informe tcnico del catastro registral. A pesar de ello, y en forma increble, se deniega la solicitud de rectificacin pidiendo, una vez ms, que intervenga el Poder Judicial. Afortunadamente, las crticas que la doctrina hizo tuvieron algn efecto. El Tribunal Registral empez a entender -aunque a veces con afirmaciones "obiter dicta"- que los errores en la descripcin fsica de las fincas son hiptesis de INEXACTITUD REGISTRAL 18161. Siendo as, basta un ttulo fehaciente para fundar la rectificacin del registro,
[8i6] "cabe precisar que una rectificacin implica una modificacin de los datos que constan en el registro, estamos pues ante una inexactitud registral que va un ttulo modificatorio se pretende concordar el desacuerdo existente entre la realidad registral y la realidad extrarregistral": Resolucin No. 331 - A-2004-SUNARP-TR-L del 27 de mayo del 2004. 923
sin necesidad que en todos los casos se requiera una sentencia judicial o una declaracin notarial en proceso no contencioso. En tal contexto, en el ao 2005 se dicta una importante resolucin en la que se admite la rectificacin del espacio fsico de la finca, sin necesidad de proceso judicial, aunque subsisten tres problemas: a) no se dan luces respecto a criterios generales de rectificacin en sede estrictamente registral, b) se mantiene la poltica de exigir documentos innecesarios (ejemplo: certificados catastrales), aun cuando el error sea evidente y notorio, cuando bastara un plano autorizado por ingeniero civil o arquitecto: c) las afirmaciones que se utilizan como sustento son francamente errneas. As y todo, se trata de un primer paso hacia adelante, lejos del formalismo carente de racionalidad. La parte medular de la resolucin seala lo siguiente: "Es de sealar que, los datos fsicos de los predios no dependen de la voluntad de las partes, ms bien responden a una operacin matemtica, cuyo resultado es exacto (sic), siendo conveniente que el Registro la refloje de la misma manera. Ahora bien, en principio, de acuerdo al tenor del citado artculo 10 concordado con lo sealado en el artculo 85 del TUO del Reglamento General de los Registros Pblicos, podra rectificarse las inexactitudes respecto a informacin tcnica de un predio, en mrito a los certificados catastrales emitidos por las entidades pblicas competentes, siendo que la misma deber ser procesada por la Oficina de Catastro de la Oficina Registral respectiva. Sin embargo, no podemos desconocer que podra existir otras opiniones en el sentido que la expresin de acuerdo a la legislacin aplicable podra entenderse que la aplicacin de la referida norma est condicionada a la existencia de una norma expresa que d mrito inscribible a los certificados catastrales. Sin embargo, ante la inexistencia una norma expresa en ese sentido, esta Sala, aplicando al segundo prrafo del artculo 31 del TUO Reglamento del Registro de Predios, y el artculo 1.6 del Ttulo Preliminar de la Ley 27444, considera que no existe impedimento legal para la aplicacin del artculo 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en los casos de rectificacin por error de clculo (...).
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En el presente caso, existen indicios de inexactitud en la informacin que consta en el asiento b-2 de la ficha 22862, pues siendo el permetro el resultado de la suma de los lados de una figura geomtrica, no resulta exacto que por un lado se indique como medidas perimtricas 6 mi de frente, 6 mi. de fondo, 30 mi. de lado derecho y 30 mi. de lado izquierdo y por otro indicar que el resultado de ello es 74 mi. Asimismo, si se considerase que el terreno es de forma rectangular se tendran sin ninguna duda que concluir que el frente y el fondo del terreno es de 7 mi. y no de 6 m. lineales. Sin embargo, no corresponde a las instancias regstrales efectuar el clculo y determinar si existe o no error, siendo que esta labor es exclusiva de los rganos tcnicos. En tal sentido, la informacin de los errores de clculo deben estar plasmados en el respectivo certificado catastral que deber emitir la Municipalidad Provincial de Hunuco y tener la conformidad de la Oficina de Catastro de la Oficina Registral respectiva, conforme seala el artculo 10 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Esta opcin es sin perjuicio que todos los intervinientes del ttulo inexacto, extiendan una escritura pblica aclaratoria (...)" (Resolucin N 636-2005-SUNARP-TR-L del 08 de noviembre de 2005, y publicada en el Diario Oficial el 19 de diciembre de ese mismo ao). 3.14 Nuevas perspectivas en la rectificacin de rea El Tribunal Registral siempre se ha caracterizado por su conservadurismo para introducir las nuevas ideas o principios. Si avanza, luego de mucho debate doctrinal, lo hace tmidamente. As ocurre tambin en este tema. El XIX Pleno del Tribunal Registral realizado los das 3 y 4 de agosto de 2006 aprob como precedente de observancia obligatoria que la rectificacin de rea por error de clculo puede hacerse con plano visado por la autoridad municipal. Este criterio es exageradamente formalista, pues en caso de presentarse un error de clculo, esto es, alguna equivocacin en realizar una simple operacin aritmtica, no se justifica la exigencia de un certificado de catastro municipal. En realidad, para llevar a cabo esa correccin debera ser suficiente una solicitud simple, pues la operacin correcta de multiplicacin no re925
quiere de ninguna prueba adicional. En efecto, si los ttulos y planos expresan que la finca tiene medidas perimtricas de 20 metros lineales por sus cuatro costados, entonces es evidente que la superficie o cabida es de 400 metros cuadrados; sin embargo, podra ocurrir -y de hecho ocurre- que las inscripciones contengan "errores de bulto", pues en tal caso indican que el rea es, por ejemplo, de 300 m2. Siendo ello as, para qu se requiere de un certificado administrativo? No resulta suficiente la tabla de multiplicar? La Sala Transitoria del Tribunal Registral, presidida por el autor de esta obra, avanz decididamente en este y otros temas. En tal sentido se expidi la Resolucin N 867-2009-SUNARP-TR-L de 19 de junio de 2009 (Caso: Accolti Valle), en la cual se introdujo por primera vez el importantsimo criterio referido a que la omisin o clculo errneo en la fijacin del rea, constituye una hiptesis de error material, que se subsana con una simple operacin matemtica, sin ms requisitos, para lo cual se requiere que la finca mantenga sus linderos inalterables y se presenten los siguientes requisitos: i) existencia de medidas perimtricas que circundan y cierran el permetro; ii) informe favorable del rea de Catastro Registral respecto a la ausencia de superposicin con terceros. La misma resolucin avanza en establecer criterios concretos para determinar en qu casos corresponde iniciar los procedimientos de rectificacin de rea notarial o judicial, tales como aquellos en donde se presentan cambios en la conformacin fsica (linderos) de la finca, o existan dudas en la identidad de la misma por posible imperfeccin en la delimitacin, o cuando se advierta riesgo de superposicin con reas inscritas, segn los informes catastrales. He aqu los fundamentos de esta histrica decisin, que represent un salto cualitativo de doctrina, operado en un solo momento, frente al inmovilismo de un siglo: "1. La registradora se opone a la inscripcin alegando que se necesita visado de la memoria y planos por parte de la autoridad municipal, y que no es suficiente la aplicacin del silencio administrativo positivo ante la inactividad de la Administracin.
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Debe acotarse que el predio es una superficie del espacio terrestre delimitada por los linderos y con forma poligonal. En tal sentido, la cabida, o rea, viene a ser el espacio fsico que se encuentra encerrado por los lindes; por tanto, entre uno y otro dato fsico descriptivo, la primaca la tiene el contorno que forman los linderos. As pues, y a ttulo hipottico, si en un ttulo se mencionara la cabida o rea, pero no los lindes, sera difcil ubicar el terreno en la superficie, pues no se sabra qu contorno es el que conforma el predio. Por el contrario, con el conocimiento de los lindes simplemente basta una operacin aritmtica para conocer el rea. En consecuencia, resulta evidente que la omisin o el clculo errneo en fijar el rea o cabida, siempre que los lindes se mantengan inalterables, constituye un error material que se subsana fcilmente a travs de una simple operacin matemtica, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: i) existencia de las medidas perimtricas que circundan el inmueble; ii) no superposicin con predios de terceros; iii) Informe favorable del rea de Catastro. En el presente caso, el interesado presenta planos de ubicacin y perimtrico, as como memoria descriptiva, avalado por el Ingeniero Civil Ricardo Gmez De La Torre Llerena, y con establecimiento de puntos GPS a cargo del Instituto Geogrfico Nacional. De dichos documentos se advierte que la cabida o rea correcta del predio es de 14,778.35 m2, sin que se haya modificado los linderos. El informe de Catastro reafirma esta conclusin cuando seala lo siguiente: i) "El mbito, ubicacin y medidas perimtricas plasmadas en los planos remitidos guardan coherencia con el mbito, ubicacin y medidas perimtricas plasmadas en el Plano que obra en el ttulo archivado No. 7310 del 23.08.84". Es decir, no existe alteracin de los lindes. ii) "En la Base Grfica del rea de Catastro de la Zona IX, no se visualiza implicancias con predios colindantes inscritos". Es decir, no hay superposicin. iii) "El rea de Catastro ha graficado el predio en consulta en funcin a las medidas perimtricas y linderos que se
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acotan en el Plano Perimtrico remitido (P-01), arrojando un rea grfica digital de 14,739.6421 m2". Es decir con los mismos linderos inscritos resulta que el predio tiene un rea distinta, lo que indudablemente lleva a concluir que estamos ante un error de clculo. Es cierto que existe una ligera iscrepancia entre la cabida resultante que seala el rea de Catastro (14,739.6421 m2) y la cabida que indican los documentos aportados por el usuario (14,778.35 m2) pero esa diferencia resulta inocua por cuanto se encuentra* dentro de los parmetros de la tolerancia. De lo expuesto se colige que el errneo clculo del rea se salva con una simple operacin aritmtica, pues no hay modificacin de los lindes ni superposicin con terceros constituye un error material que puede subsanarse con documentos complementarios avalados por el Informe del rea de Catastro, que para este efecto se entiende vinculante Por lo dems, ya el Cdigo Civil considera en el art. 204 que el error de clculo es indiferente. Por el contrario, los procedimientos de rectificacin de rea ya sea de carcter convencional, notarial y judicial, solo son exigiles cuando exista cambios en la conformacin fsica de la finca, o existan dudas en la identidad de la misma o se advierta nesgo de superposicin con reas inscritas. El XIX Pleno del Tribunal Registral realizado los das 3 y 4 de agosto de 2006 aprob como precedente de observancia obligatoria que la rectificacin de rea por error de clculo puede hacerse con plano visado por la autoridad municipal sin embargo, en la Resolucin No. 062-2006-SUNARP-TR L de 31 de enero de 2006, que le sirvi de sustento, se deja constancia expresa que pueden existir otros varios documentos susceptibles de dar lugar a la rectificacin de rea, dentro de los cuales se encuentra el certificado catastral de la entidad respectiva o el plano visado por la Municipalidad, entre otros La presente Resolucin complementa el criterio aprobado en dicho precedente pues establece otro tipo de documento que justifica la rectificacin de rea de un predio, siempre que del titulo aportado se acredite en forma fehaciente que se trata de un error material por una operacin aritmtica equivocada, y el Informe de Catastro as lo ratifique". 928
(Resolucin No. 867-2009-SUNARP-TR-L de 19 de junio de 2009, por la cual se revocaron todas las observaciones del registrador, y se dispuso la inscripcin de la rectificacin solicitada. La decisin vino firmada por los Vocales Gunther Gonzales Barrn, Nlida Palacios Len y Osear Escate Cabrel). Otro caso interesante, tambin resuelto por la Sala Transitoria del Tribunal Registral, se produjo cuando las distintas reas de algunos lotes fueron modificados luego de la conclusin del proceso de habilitacin urbana; es decir, se produjo la conocida figura del "replanteo", pero cuando ya se encontraba inscrito el derecho de terceros adquirentes. Aqu se estableci la doctrina por la cual la inscripcin de la recepcin de obras, con variacin del rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes preindependizados, no requiere autorizacin de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variacin, incluso si la aprobacin de la habilitacin urbana slo se hubiera inscrito en la partida matriz, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada el estado de la habilitacin urbana no desvirta la anotacin obrante en la partida matriz. Los fundamentos de la decisin son los siguientes (Caso "ngel Solrzano"): "1. La habilitacin urbana es el proceso en virtud del cual se cambia el uso de un predio rstico en urbano. En este sentido, el Reglamento Nacional de Edificaciones define a la habilitacin urbana como el "Proceso de convertir un terreno rstico en urbano, mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, distribucin de agua y recoleccin de desage, distribucin de energa e iluminacin pblica, pistas y veredas." 2. Dicho proceso contempla, por un lado, la ejecucin de las denominadas obras de habilitacin, tales como la lotizacin propiamente dicha y dems obras a que se refiere la definicin antes glosada, requeridas para configurar el carcter urbano de las unidades inmobiliarias que resulten de dicho proceso; y, por el otro, del seguimiento de un procedimiento administrativo municipal, el cual conforme a la normativa vigente se desarrolla en dos etapas: La aprobacin de la habilitacin urbana y la recepcin de obras.
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3.
En la etapa de aprobacin de la habilitacin urbana, la cual tiene por objeto que el solicitante obtenga la conformidad tcnica de su proyecto y las condiciones urbansticas que debe respetar, los lotes que la conforman an no tienen existencia jurdica, "lo que existe es un predio matriz que est siendo objeto de un proceso de transformacin a urbano o de reurbanizacin, de forma tal que la titulacin de dicho predio y, en particular, la publicidad registral que pueda existir respecto al mismo, an no hacen referencia a los lotes sino, en el mejor de los casos, a los futuros lotes de dicha habilitacin". Como en tanto no concluya el proceso de habilitacin, los lotes que conforman el proyecto an no existen jurdicamente y slo tienen la condicin de bienes futuros, las relaciones jurdicas que tengan por objeto dichos bienes, tales como la compraventa, slo generan efectos obligacionales, pues la transferencia de dominio a favor de los interesados slo se efectuar cuando concluya el proceso de habilitacin urbana y, en consecuencia, los lotes ya existan, pues slo en ese momento pueden ser objeto de derechos reales. Como consecuencia lgica de la inexistencia jurdica de los lotes de la habilitacin en proceso, la existencia de dichos lotes, una vez concluido el proceso de habilitacin, no est sujeta necesariamente a mantener el rea, linderos y medidas perimtricas proyectadas sino, pueden replantearse como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin; y, en tal caso, al inscribir la recepcin de obras en el Registro debe tambin modificarse el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes independizados, para lo cual no es necesaria la conformidad de los terceros titulares de dichos lotes, salvo que el lote hubiera sido excluido. En este sentido, el artculo 31-J, del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, prescribe: "Cuando en la resolucin de recepcin de obras se vare el rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes preindependizados cuyo dominio se encuentre anotado a favor de terceros, el Registrador proceder a inscribir la recepcin de obras, modificando dichos datos en la partida correspondiente a cada lote, salvo que como consecuencia del replanteo de la lotizacin se hubiese reducido la cantidad de lotes del rea til de la habilitacin, en cuyo caso se requerir el consentimiento de los titulares con derechos anotados sobre los lotes excluidos
4.
5.
OTRAS MODALIDADES DE REGULARIZACION INDIVIDUAL ____________________________________________________________
como consecuencia de la reduccin. Inscrita la recepcin de obras, se proceder al cierre de las partidas abiertas para tales lotes". Ahora, cuando se preindependizan los lotes de la habilitacin urbana en proceso, y en las partidas independizadas se deja constancia de la etapa de la habilitacin urbana, es claro, por aplicacin de la norma citada que para la inscripcin de la recepcin de obras con variacin del rea, linderos y medidas perimtricas de los lotes, no se requiere la autorizacin de los terceros titulares de los lotes que hubieran sufrido variaciones; pero, si en las partidas independizadas no se hizo constar la etapa de la habilitacin urbana y se inscribieron compraventas sin precisar que se trataban de anotaciones preventivas los terceros titulares regstrales de los lotes deben verse afectados por la variacin de los lotes como consecuencia de la ejecucin de las obras de habilitacin? pueden aducir desconocimiento de la condicin del lote comprado, y basados en ello impedir la inscripcin de la recepcin de obras? La respuesta es no, pues el hecho que no se haya dejado constancia en la partida independizada del estado de la habilitacin urbana no desvirta la anotacin obrante en la partida matriz, la que en virtud del principio de publicidad material contenida en el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume conocida por todos, sin admitir prueba en contrario; por lo que los compradores de los lotes no pueden aducir desconocimiento de la condicin del lote, mxime cuando usando la diligencia ordinaria siempre tienen o tuvieron la posibilidad de conocer dicha condicin. Adems, la obligacin registral de hacer constar en las partidas independizados el estado de la habilitacin urbana recin fue establecida en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios aprobado en el ao 2003, a fin de facilitar el conocimiento de los terceros de la situacin del bien, pero de ninguna manera para en caso de omisin desvirtuar lo publicitado en la matriz, y menos para ser aplicado respecto de proyectos de habilitacin e indepen-dizacin inscritos con anterioridad. En el presente caso se solicit la inscripcin de la recepcin de obras de la habilitacin urbana tipo progresivo para uso residencial de baja densidad semi-rstico Rl-S sobre el lote
denominado Urbanizacin Rincn de La Planicie - Parcela "C", ubicado en el Distrito de La Molina e inscrito en la Ficha N 250599 continuada en Partida 11067991 del Registro de Predios de Lima. La registradora observ el ttulo, entre otros, porque los lotes 10 y 11 de la manzana E, que fueron independizados sin haberse hecho constar su condicin de independizacin preventiva, han sido objeto de reduccin por efecto del replanteo producto de la recepcin de obras, razn por la cual exige consentimiento de los nuevos propietarios de dichos lotes, as como del acreedor hipotecario.
8.
Conforme a lo sealado en los numerales precedentes, corresponde revocar el segundo extremo de la observacin, pues como ya se seal, los terceros adquirieron los lotes y sus derechos respecto de una habilitacin urbana en trmite, estado de la habilitacin que si bien no constaba en las partidas independizadas s lo estaba en la partida matriz. En efecto, en el asiento B-2 de la partida matriz (Ficha N 250599 continuado en Partida 11067991) consta la anotacin preventiva de la aprobacin de los proyectos de trazado y lotizacin de la habilitacin urbana, anotacin que en virtud de la presuncin absoluta contenida en el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume conocida por todos sin admitir prueba en contrario, sin no puede ser desvirtuada por la falta de constancia de dicha circunstancia en las partidas independizadas, mxime cuando en la poca en la que se efectuaron tales independizaciones no exista obligacin de publicitar en las partidas independizadas el estado de la habilitacin urbana. Por lo dems, el art. 957 del Cdigo Civil seala que la propiedad predial queda sujeta a los procesos de habilitacin y a los requisitos y limitaciones que establecen sus leyes respectivas, lo cual no puede ser desconocido por los compradores de los lotes integrantes de la habilitacin en proceso, mxime cuando en virtud de la condicin de bienes futuros de tales lotes, slo adquirieron derechos personales y no derechos reales, pues la transmisin de stos slo opera concluido el proceso de habilitacin, cuando el bien existe jurdicamente". (Resolucin N 853-2009-SUNARP-TR-L de 18 de junio de 2009).
9.
3.15 Diferencias entre la rectificacin de reas y el deslinde Es frecuente la confusin entre la rectificacin de rea y el deslinde; sin embargo, ambos institutos son perfectamente distinguibles y tienen un mbito de aplicacin distinto. Si bien la rectificacin de rea y el deslinde son figuras que permiten establecer y adecuar con precisin los lmites horizontales de la propiedad territorial; este aspecto comn de ambas figuras no puede llevar a fundirlas en una sola. El deslinde es, ms bien, una operacin por la cual se traza en el propio terreno o en una superficie imaginaria (plano) los linderos que dividen dos o ms fincas. El deslinde procede siempre que exista confusin de lmites, de tal manera que el lindero que separa a los fundos es incierto, siendo por tanto, tambin incierta la extensin de estos fundos. Si no existe esta confusin, sino ms bien una inexactitud registral respecto a la extensin superficial de una finca, ser pertinente recurrir a la rectificacin judicial (o notarial) del rea, pero no al deslinde. El deslinde se utiliza principalmente en los siguientes casos: a) Cuando existe indeterminacin de los linderos, sea porque los ttulos son defectuosos, o simplemente porque los ttulos no existen. En esta hiptesis, el juez deber, prcticamente, crear los linderos que separan a las fincas, para lo cual se servir de todo medio de prueba, ya sea el plano catastral municipal o rural, ya sea cualquier signo de posesin sobre las franjas de terreno en conflicto. Este caso es propio de las fincas no inscritas, por cuanto la inmatriculacin o primera inscripcin de dominio exige que se determine el mbito fsico de la finca: medida superficial, linderos y medidas perimtricas (arts. 17 al 29 R.I.R.P.). No obstante es posible que se presente en el caso de fincas inscritas con cierta antigedad, y cuyos ttulos son defectuosos. b) Cuando los linderos se encuentran perfectamente establecidos en los ttulos, pero resulta necesario practicar la determinacin sobre el terreno, de tal manera que se elimine en la realidad fsica toda duda sobre los confines de las fincas en litigio. En este caso el deslinde no ser inscribible por tratarse de una
933
operacin material de fijacin de linderos, y que concluye con la puesta de los hitos (amojonamiento). El Cdigo Civil (art. 966) y el Cdigo Procesal Civil (art. 504, inciso 3) se refieren bsicamente al segundo supuesto de deslinde, ya que estos cuerpos legales presuponen el conocimiento exacto de los lmites segn los ttulos de propiedad de los vecinos. Por tal motivo, no existe regla legal alguna que permita al Juez decidir sobre los lmites de las propiedades contiguas cuyos ttulos no son suficientemente explcitos. En caso de presentarse la primera hiptesis, el Cdigo Civil Espaol, por ejemplo, acude a la posesin como medio de deslinde; y a falta de este mecanismo, el deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales (art. 385 y 386). En nuestra opinin, estos criterios deberan ser aplicables por el juez nacional a falta de norma expresa, y en atencin a los principios generales del derecho. Por su parte, la rectificacin de rea constituye, por s misma, un acto inscribible en el Registro de Predios, ya que por este medio se precisa la descripcin fsica de la finca, eliminando una inexactitud registral. Debemos recordar que nuestro Registro tiene como base el principio del folio real, esto es, las inscripciones se realizan en la partida correspondiente a cada finca registral. En cambio, el deslinde no es acto inscribible si versa nicamente sobre la delimitacin en el terreno de dos o ms fincas, ya que siendo los ttulos suficientemente exactos sobre dichos lmites, el deslinde queda reducido a una operacin material (posesoria) que no modifica los asientos regstrales. 3.16 La tolerancia registral El artculo 71 del antiguo Reglamento de las Inscripciones de 1936 estableca que: "En los clculos de reas de predios urbanos se admitir hasta una tolerancia de dos y medio por ciento, si se trata de un rea menor de mil metros cuadrados. En caso de un rea mayor, la tolerancia ser de veinticinco metros cuadrados, ms el uno por ciento sobre el exceso de mil metros". En la misma lnea de ideas se encontraba el artculo 72 del citado Reglamento: "En los clculos de reas rsticas se admitirn las siguientes tolerancias: hasta cien hectreas: medio por ciento; de cien a mil hectreas: media hectrea, ms un cuarto por ciento de las hectreas sobrantes de cien; por una extensin de mil hectreas: 2,75 hectreas, ms un octavo de las hectreas que pasen de mil".
934
Sin embargo, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2003 no contempl norma alguna sobre la "tolerancia registral", seguramente motivado por la pretensin de "catastro perfecto" que parece animar a nuestra tecno-burocracia, empeada en dispendiar recursos para construir un catastro sin errores, lo cual obviamente no pasa de ser una fantasa para un pas del Tercer Mundo, y con la extensin y complejidad geogrfica del Per|817i. No obstante, la octava disposicin complementaria y final de dicho Reglamento estableci que podrn aprobarse directivas para regular las tolerancias en la medicin de inmuebles. Luego de ms de cuatro aos de laguna legislativa, y que motiv graves problemas en la prctica por discrepancias minsculas, recin en el ao 2008 se aprob la Directiva N 001-2008-SNC/CNC. Esta norma contina vigente luego de la aprobacin del nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios de 2008. La justificacin de la tolerancia registral se encuentra, precisamente, en el reconocimiento de la inexactitud de los datos fsicos de la finca, ya sea porque ste se produjo en virtud a mediciones tcnicas incorrectas, descripciones de linderos deficientes o imprecisos, omisin en la inclusin de parte del predio, o simplemente, descuido o negligencia. En este sentido, es absolutamente necesario que se reconozca un determinado grado de flexibilidad en esta materia, lo cual est impuesto por la naturaleza misma de las cosas. Sin embargo, s resulta criticable que la tolerancia en el derecho peruano haya sido bastante ms exigua en comparacin con otros ordenamientos jurdicos. En Espaa, antes de la reforma del Reglamento Hipotecario de 1998, se permita una tolerancia de nada menos una quinta parte (20%) del rea o cabida inscrita. A partir de dicha reforma, la tolerancia se redujo a una vigsima parte (5%) del rea inscrita, la cual puede hacerse constar en el Registro como rectificacin de superficie sin mayores requisitos (actual artculo 298, 3.IV del Reglamento Hipotecario). No es lgico que mientras un pas desarrollado
18171
Ese es el caso de la Ley 28294, que crea el Sistema Nacional Integrado de Catastro y su vinculacin con el Registro de Predios, publicada el 21 de julio del 2004. 935
como Espaa acepte errores de cabida de un 5%, en un pas del tercer mundo como el Per se acepten errores de cabida por lmites mucho menores (en ningn caso iba ms all del 2.5%) y, lo peor del caso, es que se hace una serie de distinciones entre los predios rurales y urbanos, cuya nica finalidad es reducir a niveles insignificantes los niveles de tolerancia. Por otro lado, el sistema espaol PERMITE EXPRESAMENTE que el exceso de cabida (de hasta un 5%) puede consignarse en el Registro como una rectificacin de superficie, sin ms requisitos, salvo el control de identidad de la finca. Esta posibilidad no pareca estar prevista en los artculos 71 y 72 del viejo Reglamento de Inscripciones, en los cuales se hablaba de que "se admitir una tolerancia", lo que alude a que el registrador admita la discrepancia del nuevo ttulo sin modificar el asiento registral; mientras que en el Reglamento Hipotecario Espaol se habla de "rectificacin de superficie"18181, lo que indica la admisin a practicar un asiento rectificatorio. La tolerancia registral implica un mbito permitido de discrepancia en el rea de la finca, la misma que se entiende irrelevante para efectos de la inscripcin. Por ejemplo: tenemos un terreno urbano cuya extensin real es de 510 m2, y as se consigna en el ttulo adquisitivo de propiedad, mientras que la extensin inscrita es de 500 m2. Esa discrepancia no impide la inscripcin por encontrarse dentro de los lmites de tolerancia. Por otro lado, si un terreno rstico con rea real de 61,000 metros cuadrados (6.1 hectreas) tiene un rea inscrita de slo 60,000 metros cuadrados (6.00 hectreas), entonces el ttulo adquisitivo con dicha discrepancia sera perfectamente inscribible a tenor de los lmites admitidos. Existe dudas respecto a si puede rectificarse el rea o cabida de un predio por el solo mrito de la tolerancia, y en virtud de lo que indica el ttulo adquisitivo que pretende inscribirse. En tal caso, el registrador podra rectificar el asiento por el solo mrito del ttulo y,
18181
Artculo 298, 3.IV: "De otra parte, podrn hacerse constar en el Registro, como rectificacin de superficie los excesos de cabida que no excedan de la vigsima parte de la cabida inscrita".
936
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en el peor de los casos -aunque esto s sea discutible-, exigir un plano con las nuevas mediciones de rea, linderos y medidas perimtricas. Evidentemente, una vez ocurrida una rectificacin por virtud a la "tolerancia registral", ya no podra solicitarse lo mismo, salvo que la primera rectificacin no haya sobrepasado el lmite mximo permitido con respecto al rea originalmente consignada en el asiento. No conocemos jurisprudencia sobre este tema, pero definitivamente resulta razonable permitir una rectificacin que -en los hechos- el antiguo Reglamento admita al momento de calificar los ttulos. La existencia de esta tolerancia es un argumento que se utiliza para reiterar que la cabida o el rea no puede ser objeto de verdadera publicidad registral, por cuanto per se se admite la existencia de errores en la medicin y delimitacin de los predios18191.
i8191 MORALES MORENO. Op. Cit., pg. 214. 937
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ANEXOS
NORMATIVOS
LEY DE REGULACIN DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES
LEY N 29090
(25/09/07) EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente: LEY DE REGULACIN DE HABILITACIONES URBANAS Y DE EDIFICACIONES TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. Io.- Objeto de la Ley La presente Ley tiene por objeto establecer la regulacin jurdica de los procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin; seguimiento, supervisin y fiscalizacin en la ejecucin de los respectivos proyectos, en un marco que garantice la seguridad privada y pblica. Establece el rol y responsabilidades de los diversos actores vinculados en los procedimientos administrativos de la presente Ley.(*) Art. 2o.- mbito de aplicacin y principios 2.1 Los procedimientos administrativos, regulados en la presente Ley, son nicos y de aplicacin obligatoria a nivel nacional; adems, determinan las responsabilidades de los sujetos implicados en los procedimientos de habilitacin urbana y de edificacin. Ninguna persona o entidad, adems de las descritas en
(*)
Artculo modificado por el Art. 1 de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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la presente Ley, podr participar, directa o indirectamente, en la aprobacin y ejecucin de habilitaciones urbanas y edificaciones. 2.2 Los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, se aplican a nivel nacional. El retraso administrativo en la tramitacin del expediente no autoriza que se le exija al solicitante la actualizacin de la documentacin que fuera presentada en la fecha de ingreso del expediente ante la municipalidad respectiva. 2.3 Derogado (*) 2.4 Los procedimientos administrativos, regulados en la presente Ley, se sujetan a lo siguiente: a. Principio de Unidad.- Las normas que se expidan, a partir de la presente Ley, debern guardar coherencia con el ordenamiento jurdico, de forma tal que las normas que lo conforman se integren armnicamente evitando contradicciones. b. Principio de Transparencia.- El rgimen normativo debe ser explcito y pblico para los sujetos involucrados en los procedimientos contenidos en la presente Ley. c. Principio de Participacin.- Intervencin conjunta del Gobierno Nacional, local y de las organizaciones representativas de los profesionales y de las actividades vinculadas a la presente Ley. d. Principio de Subordinacin.- En los procedimientos de habilitacin urbana y de edificacin deber primar el inters general sobre el inters particular, a fin de lograr un desarrollo urbano armnico. Asimismo, sern de aplicacin los principios contenidos en la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Todos los procedimientos establecidos en la presente Ley estn sujetos al silencio administrativo positivo, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo. (**) Art. 3o.- Definiciones Para los fines de la presente Ley, entindese por: 1. Habilitacin Urbana El proceso de convertir un terreno rstico o eriazo en urbano mediante la ejecucin de obras de accesibilidad, de distribucin de agua y recoleccin de desage, de distribucin de energa e iluminacin pblica. Adicionalmente, el terreno puede contar con redes para la distribucin de gas y redes de comunicaciones. Este proceso requiere de aportes gratuitos y obligatorios para fines de recreacin pblica, que son reas de uso pblico irrestricto; as como para servicios pblicos complementarios, para educacin y otros fines, en lotes regulares edificables que constituyen bienes de dominio pblico del Estado, susceptibles
(*) Numeral derogado por el Art. 15o de la Ley N 29476, del 18-12-09. (**) Prrafo incorporado por el Art. 2o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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ANEXOS NORMATIVOS de inscripcin en el Registro de Predios correspondiente de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.(*) 2. Edificacin Resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella. Para efectos de la presente Ley, se considerarn las siguientes obras de edificacin: a. Edificacin nueva: Aquella que se ejecuta totalmente o por etapas, sobre un terreno sin construir. b. Ampliacin: Obra que se ejecuta a partir de una edificacin preexistente, incrementando el rea techada. Puede incluir o no la remodelacin del rea techada existente. c. Remodelacin: Obra que modifica total o parcialmente la tipologa y/o el estilo arquitectnico original de una edificacin existente. d. Refaccin: Obra de mejoramiento y/o renovacin de instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos. No altera el uso, el rea techada, ni los elementos estructurales de la edificacin existente. e. Acondicionamiento: Trabajos de adecuacin de ambientes a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielos rasos, ejecucin de acabados e instalaciones. f. Puesta en valor histrico monumental: Obra que comprende, separada o conjuntamente, trabajos de restauracin, recuperacin, rehabilitacin, proteccin, reforzamiento y mejoramiento de una edificacin. El Instituto Nacional deCultura-INC deber remitir a la municipalidad distrital, provincial y a la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - SUNARP, el listado de bienes inmuebles y ambientes considerados como patrimonio cultural monumental y arqueolgico, para los fines a que se contrae el artculo 29 de la Ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin. g. Cercado: Obra que comprende exclusivamente la construccin de muros perimtricos en un terreno y vanos de acceso siempre que lo permita la municipalidad. h. Demolicin: Accin mediante la cual se elimina total o parcialmente una edificacin existente. TTULO II ACTORES Art. 4o.- Actores y responsabilidades Los actores son las personas naturales o jurdicas, y entidades pblicas que intervienen en los procesos de habilitacin urbana y de edificacin. stos son:
(*)
Numeral modificado por el Art. 3 de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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1. El Promotor Inmobiliario o Habilitador Urbano Es la persona natural o jurdica, pblica o privada, que ejecuta la obra directamente o bajo contrato con terceros; asimismo, administra, promueve, habilita y comercializa un proyecto y/o edificacin. 2. Los propietarios Son las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, que ejercen el derecho de propiedad sobre el terreno rstico o urbano que ser objeto de los proyectos de habilitacin urbana y de edificacin. 3. Profesionales responsables del proyecto Segn su especialidad son: el arquitecto, para el proyecto de arquitectura y/o de habilitacin urbana; el ingeniero civil, para el proyecto de estructuras y/o de habilitacin urbana; el ingeniero sanitario, para el proyecto de instalaciones sanitarias; el ingeniero electricista o electro-mecnico, para el proyecto de instalaciones elctricas y electromecnicas. En el caso que se necesiten proyectos especializados como seguridad integral, redes de informacin y otros, se requerir la participacin del profesional especialista. Los arquitectos e ingenieros debern ser colegiados hbiles, a la fecha de presentacin del proyecto. 4. Responsable de la habilitacin urbana y/o edificacin Es la persona natural o jurdica responsable de la ejecucin de la obra, de las medidas de seguridad y fallas de la construccin, incluyendo las obras realizadas por subcontratistas, y por el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan repetirse en contra de los proveedores fabricantes o subcontratistas. 5. Comisin Tcnica Es el rgano colegiado regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuya funcin es emitir dictmenes de carcter vinculante para el otorgamiento o no de una autorizacin o licencia de habilitacin urbana y edificacin. Para el casodel procedimientodeotorgamientode licencia para habilitaciones urbanas, la Comisin Tcnica est conformada por: a. Un (1) representante de la municipalidad a cuya jurisdiccin corresponde la solicitud, quien la preside. b. Un (1) representante del Colegio de Arquitectos del Per - CAP. c. Un (1) representante del Colegio de Ingenieros del Per - CIP. d. Un (1) representante de la Cmara Peruana de la Construccin - CAPECO en aquellas localidades donde dicha institucin tenga representacin. e. Los representantes de las entidades prestadoras de los servicios pblicos. Para el caso del procedimiento de otorgamiento de licencia para edificaciones, est conformada por: a. Un (1) representante de la municipalidad, quien la preside. 978
ANEXOS NORMATIVOS b. Dos (2) representantes del Colegio de Arquitectos del Per. c. Tres (3) representantes del Colegio de Ingenieros del Per, con las especialidades de civil, sanitario y elctrico o electromecnico. Los dictmenes de las Comisiones Tcnicas debern versar sobre el cumplimiento de los requisitos, condiciones y parmetros de los respectivos proyectos y sern aprobados por mayora simple de los asistentes a las sesiones. Las municipalidades que no cuenten con las Comisiones Tcnicas, antes mencionadas, estn facultadas para celebrar convenios con las municipalidades distritales del lugar ms prximo, acreditando ante ellas a un funcionario municipal. Las municipalidades distritales, y en su caso las provinciales, podrn acordar entre ellas, y con las entidades integrantes de las Comisiones Tcnicas, la conformacin de una Comisin Tcnica Comn para la revisin de los proyectos presentados en sus jurisdicciones. Cada colegio profesional seleccionar a sus delegados mediante concurso interno de mritos y los acreditar ante la Comisin Tcnica correspondiente con credenciales emitidas por sus filiales, en las que deber consignarse su calidad (calificador, titular o alterno), su especialidad y el perodo en que ejercer el cargo. Las entidades prestadoras de servicios de agua y alcantarillado, energa elctrica, redes de comunicacin y gas, designarn a sus delegados ante la Comisin Tcnica. Las instituciones con funciones especficas designarn a su delegado ad hoc ante la Comisin Tcnica. 6. Los Revisores Urbanos 6.1 Revisores Urbanos son profesionales registrados y autorizados para verificar que los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, de los interesados que se acojan a la Modalidad C para el otorgamiento de las licencias que establece la presente Ley, cumplan con las disposiciones urbansticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trmite, de conformidad con las normas de acondicionamiento territorial y/o desarrollo urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y otras normas que sean de competencia para el proyecto. Emiten el informe tcnico de su especialidad para la obtencin de la respectiva licencia de habilitacin o de edificacin. Cada Revisor Urbano es autnomo en el ejercicio de sus funciones y responsable conforme a la presente Ley. No puede emitir informe tcnico respecto de una especialidad distinta para la que se encuentre registrado ni sobre aquellos proyectos en que participe directa o indirectamente, sea por vinculacin familiar, laboral o contractual.(*)
(*)
Numeral modificados por el Art. 4 de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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6.2 Los profesionales que deseen desempearse como Revisores Urbanos deben inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia que, para el efecto, implemente la municipalidad provincial correspondiente, mediante decreto de alcalda; previamente, los profesionales deben obtener la certificacin de habilitacin profesional de competencia emitida por el colegio profesional respectivo. Un Revisor Urbano puede inscribirse en ms de una (1) provincia, de acuerdo a las condiciones que establece el Reglamento de Revisores Urbanos. Los Revisores Urbanos se desempean de manera individual o asociada. Los campos de especialidad, los requisitos y procedimientos para la inscripcin, la actuacin y lo referente a la supervisin del Revisor Urbano se establecen en el Reglamento de Revisores Urbanos, aprobado por decreto supremo.(*) 7. Delegados Ad hoc Son representantes Ad hoc los acreditados por instituciones, con funciones especficas para la calificacin de proyectos de habilitacin urbana y de edificacin ante la Comisin Tcnica, ante los Revisores Urbanos o ante la entidad municipal competente. Las instituciones con funciones especficas acreditan Delegados Ad hoc en los siguientes casos:{**) a. Instituto Nacional de Cultura - INC, para proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin en los inmuebles o predios comprendidos en el listado de bienes consideradoscomopatrimoniocultural monumental y arqueolgico mencionado en el numeral 2, inciso f, del artculo 3o. b. Instituto Nacional de Defensa Civil - INDECI, para proyectos de edificaciones de uso residencial mayores de cinco (5) pisos hasta de diez (10) pisos, y para aquellas habilitaciones urbanas que se ubican o que se encuentran prximas a las zonas de riesgo. Ad hoc del INDECI las edificaciones de vivienda de ms de cinco (5) pisos en las cuales la circulacin comn llegue slo hasta el quinto piso, y el(los) pisos(s) superior(es) forme(n) una unidad nmobiliara.(***) c. Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA, para proyectos de habilitacin urbana, con la finalidad de preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas, con sujecin al Plan Urbano. d. Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per - CGBVP, para proyectos de edificacin de uso residencial, mayores de diez (10) pisos y las edificaciones establecidas en las modalidades C y D, de uso diferente al residencial y de concurrencia masiva de pblico.!****)
(*) Numeral modificados por el Art. 4 de la Ley N 29476, del 18-12-09. (**) Primer y segundo prrafo modificados por el Art. 5o de la Ley N 29476, del 18-12-09. (***) Literal modificado por el Art. 5o de la Ley Nc 29476, del 18-12-09. (****) Literal incorporado por el Art. 5o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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ANEXOS NORMATIVOS 8. Delegados de Servicios Pblicos Lasentidadesy/oempresasprestadorasdeserviciosremitirna la municipalidad provincial la relacin de Delegados de Servicios Pblicos acreditados, para su participacin en las Comisiones Tcnicas y Revisores Urbanos. Su participacin se efectuar en el caso de proyectos de habilitacin urbana nueva. 9. Las municipalidades Las municipalidades distritales, en el mbito de su jurisdiccin, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del Cercado, tienen competencia para la aprobacin de proyectos de habilitacin urbana y de edificacin, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Corresponde a las municipalidades, conforme su jurisdiccin, competencias y atribuciones, el seguimiento, supervisin y fiscalizacin en la ejecucin de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la presente Ley.(*) 10. Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento En su condicin de ente rector, es competente para disear, normar y ejecutar la poltica nacional en materia de vivienda, as como para ejercer la funcin de promocin de la actividad edificatoria y habilitadora. 11. El Registrador Pblico Es el funcionario encargado de inscribir en el Registro de Predios, los documentos previos, los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, la recepcin de obras de habilitacin urbana, las declaratorias de fbrica y los dems actos que ameriten inscripcin, de conformidad con los requisitos y procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo responsabilidad. Art. 5o.- Carcter de las responsabilidades Las responsabilidades, segn corresponda, podrn ser de carcter administrativo y/o civil, y/o penal, y se sujetarn a la normatividad correspondiente. La violacin a esta Ley, sus reglamentos, normas tcnicas o a cualquier otra disposicin aplicable, se considera infraccin y determina la aplicacin de sanciones administrativas, independientemente de la sancin de carcter penal, as como la obligacin civil de indemnizar, cuando proceda. La regulacin de la inspeccin o verificacin administrativa, garantas, tipificacin de las infracciones y determinacin de las correspondientes sanciones; y la aplicacin de medidas correctivas y de restablecimiento de la legalidad infringida, sern establecidas por el reglamento de esta Ley, aprobado mediante decreto supremo.
(*)
Literal modificado por el Art. 6 de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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TTULO III PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIN URBANA Y DE EDIFICACIN Captulo I Disposiciones Comunes Art. 6o.- Sujecin a planes urbanos Ninguna obra de habilitacin urbana o de edificacin podr construirse sin sujetarse a las normas urbansticas establecidas en los planes de desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral. Las normas urbansticas constituyen documentos de inters pblico, cuya finalidad es la promocin del desarrollo ordenado de las ciudades. Las municipalidades dispondrn su difusin a travs de su publicacin en lugares y medios accesibles a la colectividad; asimismo facilitarn el acceso a reproducciones impresas de las normas urbansticas, a slo requerimiento del interesado. Las copias solicitadas sern de cargo del interesado, sin perjuicio de los derechos municipales que correspondan. Art. 7o.- Definicin de licencias de habilitacin y de edificacin Las licencias de habilitacin y de edificacin constituyen actos administrativos mediante los cuales las municipalidades otorgan autorizacin para la ejecucin de obras de habilitacin urbana o de edificacin. Las licencias citadas podrn ser objeto de prrroga y modificacin, as mismo de desistimiento de manera expresa y a solicitud del interesado. Art. 8o.- Obligatoriedad Estn obligados a solicitar las licencias a que se refiere la presente Ley, las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas, propietarios, usufructuarios, superficiarios, concesionarios o titulares de una servidumbre o afectacin en uso o todos aquellos titulares que cuentan con derecho a habilitar y/o edificar. Art. 9o.- Excepciones Se encuentran exceptuadas de obtener licencia de edificacin, las siguientes obras, siempre que no se ejecuten en inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin: a. Los trabajos de acondicionamiento o de refaccin, respecto de los cuales bastar con declararlos en el autoavalo del ao siguiente a la ejecucin dlos mismos;y, b. La construccin de cercos frontales hasta 20 m de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el rgimen en que coexistan secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn. Art. 10o.- Modalidades de aprobacin Para la obtencin de las licencias de habilitacin o de edificacin, existen cuatro (4) modalidades: 982
ANEXOS NORMATIVOS 1. Modalidad A: Aprobacin automtica con firma de profesionales Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley mediante esta modalidad, se requiere la presentacin ante la municipalidad competente de los requisitos establecidos en la presente Ley y los dems que establezca el Reglamento. El cargo de ingreso constituye la licencia, previo pago de la liquidacin respectiva, y a partir de este momento se pueden iniciar las obras. Pueden acogerse a esta modalidad: a. La construccin de una vivienda unifamiliar de hasta 120 m 2 construidos, siempre que constituya la nica edificacin en el lote. b. La ampliacin de una vivienda unifamiliar, cuya edificacin original cuente con licencia de construccin o declaratoria de fbrica, y la sumatoria del rea construida de ambas no supere los 200 m2. c. La remodelacin de una vivienda unifamiliar, siempre que no implique modificacin estructural, cambio de uso o aumento de rea construida. d. La construccin de cercos de ms de 20 m de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el rgimen en que coexistan secciones de propiedad exclusiva y propiedad comn. e. La demolicin total de edificaciones menores de cinco (5) pisos de altura, siempre que no requiera el uso de explosivos. f. Las ampliaciones consideradas obras menores, segn lo establecido en el Reglamento Nacional de Edificaciones. g. Las obras de carcter militar de las Fuerzas Armadas y las de carcter policial de la Polica Nacional del Per, as como los establecimientos de reclusin penal, los que deben ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. En la presente modalidad, no estn contempladas las edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declaradas por elINC. No estn incluidas en esta modalidad las edificaciones sealadas en los literales a., b., o, d. y f. que requieran la ejecucin de stanos o semistanos o una profundidad deexcavacin mayoral,50 m,colindantesconedificacionesexistentes. En dicho caso, debe tramitarse la licencia de edificacin bajo la Modalidad B. 2. Modalidad B: Con firma de profesionales responsables Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley mediante el procedimiento con firma de profesionales responsables, se requiere la presentacin, ante la municipalidad competente, del Formulario nico acompaado de los requisitos establecidos en la presente Ley. El cargo de ingreso constituye una licencia temporal que permite, a partir de ese momento, iniciar las obras preliminares. Las municipalidad cuenta con un plazo de hasta quince (15) das tiles para la verificacin administrativa del expediente en los supuestos de edificaciones; y, de veinte (20) das para el supuesto de habilitaciones urbanas; as como de los otros requisitos que establece el Reglamento respectivo para garantizar la idoneidad 983
y correcta ejecucin del proyecto. Despus de la verificacin sin observaciones, se otorga la licencia definitiva que autoriza la continuacin de la ejecucin de las obras de habilitacin urbana o de edificacin. Pueden acogerse a esta modalidad: a. Las habilitaciones urbanas de unidades prediales no mayores de cinco (5) ha, que constituyan islas rsticas y que conformen un lote nico, siempre y cuando no est afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano. b. Las habilitaciones urbanas de predios que cuenten con un planeamiento integral aprobado con anterioridad. c. Las edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar o condominios de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a cinco (5) pisos y que no superen los 3 000 m2 de rea construida. d. Las obras de ampliacin o remodelacin de una edificacin existente, con modificacin estructural, aumento de rea construida o cambio de uso. Asimismo, las demoliciones parciales. En la presente modalidad, no estn contempladas las habilitaciones urbanas y edificaciones que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declaradas por el Instituto Nacional de Cultura (INC). 3. Modalidad C: Aprobacin con evaluacin previa de proyecto por Revisores Urbanos o Comisiones Tcnicas Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley, mediante el procedimiento de aprobacin con evaluacin previa del proyecto se requiere la presentacin, ante la municipalidad competente, de los requisitos establecidos en la presente Ley. El reglamento puede establecer otros requisitos. Para el caso en que el interesado opte por los Revisores Urbanos, el cargo de ingreso constituye la respectiva licencia, previo pago de la liquidacin respectiva, y a partir de este momento se podrn iniciar las obras. Para el caso en que el interesado opte por acudir a la Comisin Tcnica, la municipalidad competente convocar a la Comisin Tcnica en un plazo no mayor a cinco (5) das tiles. La Comisin dispondr de veinte (20) das tiles para edificaciones y cuarenta (40) das tiles para habilitaciones urbanas, para la evaluacin correspondiente, vencido este plazo sin pronunciamiento se aplicar el silencio administrativo positivo, de acuerdo a la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo. La Comisin Tcnica no puede formular nuevas observaciones sobre aspectos no observados inicialmente, bajo responsabilidad. El reglamento respectivo seala las excepciones correspondientes. Pueden acogerse a esta modalidad: a. Las habilitaciones urbanas que se vayan a ejecutar por etapas, con sujecin a un planeamiento integral de la misma. b. Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea que soliciten venta garantizada de lotes. c. Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de viviendas,
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ANEXOS NORMATIVOS______________________________ donde el nmero, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de viviendas a edificar se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de viviendas edificadas. d. Las edificaciones para fines de vivienda, multifamiliar quinta ocondominios, que incluyan vivienda multifamiliar de ms de cinco (5) pisos y/o ms de 3 000 m2 de rea construida. e. Las edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepcin de las previstas en la Modalidad D. f. Las edificaciones de uso mixto con vivienda. g. Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles, previamente declarados. h. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con un mximo de 30 000 m2 de rea construida. i. Las edificaciones para mercados que cuenten con un mximo de 15 000 m2 de rea construida. j. Locales para espectculos deportivos de hasta 20 000 ocupantes. k. Todas las dems edificaciones que no se encuentren contempladas en las Modalidades A, By D. 4. Modalidad D: Aprobacin con evaluacin previa de Comisin Tcnica Para obtener las licencias reguladas por la presente Ley, mediante el procedimiento de aprobacin con evaluacin previa del proyecto se requiere la presentacin, ante la municipalidad competente, de los requisitos establecidos en la presente Ley. El Reglamento puede establecer otros requisitos. La Municipalidad competente convoca a la Comisin Tcnica en un plazo no mayor a cinco (5) das tiles. La Comisin dispondr de veinte (20) das tiles para edificaciones y cuarenta (40) das tiles para habilitaciones urbanas, para la evaluacin correspondiente, vencido este plazo sin pronunciamiento se aplica el silencio administrativo positivo. La Comisin Tcnica no puede formular nuevas observaciones sobre aspectos no observados inicialmente, bajo responsabilidad. El Reglamento respectivo seala las excepciones que correspondan. Deben seguir esta modalidad: a. Las habilitaciones urbanas de predios que no colinden con reas urbanas o que cuenten con proyectos de habilitacin urbana aprobados y, por lo tanto, requieran de la formulacin de un planeamiento integral. b. Las habilitaciones urbanas de predios que colinden con zonas arqueolgicas, bienes culturales inmuebles, previamente declarados, o con reas naturales protegidas. c. Las habilitaciones urbanas para fines de gran industria o industria bsica, comercio y Usos Especiales (OU). d. Las edificaciones para fines de industria. e. Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin 985
y salas de espectculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con ms de 30 000 m2. de rea construida. f. Las edificaciones para mercados que cuenten con ms 15 000 m2 de rea construida. g. Los locales de espectculos deportivos de ms de 20 000 ocupantes. h. Las edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos de expendio de combustibles y terminales de transporte. La inscripcin en Registros Pblicos de las habilitaciones urbanas autorizadas por las Modalidades B, C y D se realizar nicamente con la recepcin de obras, a excepcin de las habilitaciones urbanas con construccin simultnea y venta garantizada de lotes, en las que se realiza la anotacin preventiva de la predeclaratoria y la preindependizacin una vez obtenida la licencia de edificacin. Sin embargo, el proyecto de habilitacin urbana aprobado por la municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor. 5. Verificacin Administrativa: La Verificacin Administrativa del expediente, posterior al otorgamiento de la licencia se realiza en los siguientes supuestos: a. En el caso del numeral 1, la Verificacin Administrativa, a cargo de la municipalidad respectiva, se realiza sobre el cien por ciento (100%) de los expedientes presentados. b. Para los numerales 2, 3 y 4, la Verificacin Administrativa se realiza de acuerdo a lo previsto en el artculo 32 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 6. Verificacin Tcnica Mediante la Verificacin Tcnica la municipalidad respectiva, a cargo de los supervisores de obra, supervisa que la ejecucin de las obras estn en correspondencia con las normas y el proyecto aprobado. La Verificacin Tcnica es obligatoria en el cien por ciento (100%) de las licencias otorgadas. Si a consecuencia de la Verificacin Tcnica se constata que la ejecucin de las obras se reaiza infringiendo las normas, la municipalidad puede disponer la adopcin de medidas provisionales de inmediata ejecucin que pueden consistir en lo siguiente: a. Suspender a cesar en forma provisional la accin constructiva. b. Retirar bienes y equipos de construccin de la va pblica e internarlos en depsitos municipales hasta la enmienda y pago de la multa respectiva. c. Cualquier mandato de hacer para evitar perjuicio a la seguridad pblica o al urbanismo y la imposicin de condiciones para la prosecucin de la actividad constructiva. Los costos de la Verificacin Administrativa y la Verificacin Tcnica estn comprendidos en el costo de la licencia. El costo por Verificacin Tcnica no puede 986
ANEXOS NORMATIVOS ser menor al cuarenta por ciento (40%) del valor de la licencia. Dicho monto es intangible y slo puede ser utilizado para los fines de supervisin de las obras.(*) Art. 11 ".-Vigencia Las licencias de habilitacin y de edificacin, reguladas por la presente Ley, tendrn una vigencia de treinta y seis (36) meses, prorrogables por doce (12) meses calendario y por nica vez. La prrroga deber solicitarse dentro de los treinta (30) das calendario, anteriores al vencimiento de la licencia otorgada, sin costo adicional alguno. El inicio de la vigencia de las licencias ser computado para todas las Modalidades, a partir del ingreso del expediente a la municipalidad respectiva. Cuando se trate de una habilitacin urbana o edificaciones a ejecutarse por etapas, se podr solicitar una licencia por cada etapa, en base aun proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez (10) aos. La vigencia de las licencias reguladas por la presente Ley, slo podr ser interrumpida por las municipalidades, en los siguientes casos: a. Incumplimiento de las normas urbansticas y/o normas tcnicas de edificacin con las que fue otorgada la licencia; o, b. riesgo inminente contra la seguridad e integridad de las personas y/o edificaciones, previa opinin favorable del Instituto Nacional de Defensa Civil. Los informes tcnicos de los Revisores Urbanos y los dictmenes de las Comisiones Tcnicas tienen una vigencia de treinta y seis (36) meses.(**) Art. 12.- Efectos El otorgamiento de la licencia de habilitacin o de edificacin determinar la adquisicin de los derechos de construccin y desarrollo, ya sea habilitando o edificando, en los predios objeto de la misma, en los trminos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedicin de las citadas licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales, sobre el inmueble o inmuebles, objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o ms inmuebles y producen todos sus efectos, aun cuando sean enajenados. El rgimen de aprobacin automtica, regulado en la presente Ley, no exime a las municipalidades del control posterior, el cual ser regulado mediante el reglamento al que se hace referencia en el artculo 5o. Art. 13.- Deberes del titular de la licencia de habilitacin o de edificacin El titular de la licencia de habilitacin o de edificacin tiene los siguientes deberes:
(*) Artculo modificado por el Art. 7 de la Ley N 29476, del 18-12-09. (**) ltimo prrafo modificado por el Art. 8o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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a. Ejecutar las obras con sujecin a los proyectos aprobados, de forma tal que se garantice la salubridad y seguridad de las personas, as como la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y de los elementos constitutivos del espacio pblico. b. Mantener, en la obra, la licencia y los planos, debiendo exhibirlos cuando sean requeridos por la municipalidad competente y el respectivo reglamento. c. Solicitar la recepcin de obras o la finalizacin de obras al concluir con la ejecucin del proyecto de habilitacin urbana o de edificacin. d. Someterse a supervisin municipal, con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley. e. Dar cumplimiento al Reglamento Nacional de Edificaciones y a las dems normas que rigen para el mbito constructivo. Art. 14.- Informacin o documentos previos Se entiende por informacin o documentos previos aquellos que regulan el diseo o las condiciones tcnicas que afectarn el proceso de habilitacin urbana o de edificacin de un predio y que, por lo tanto, es necesario recabar o tramitar ante una entidad, con anterioridad al trmite de licencias de habilitacin urbana y de edificacin. El contenido de la informacin o documentos previos, sealados en el presente artculo, implica su cumplimiento obligatorio por parte e las entidades otorgantes y de los solicitantes, por cuanto genera deberes y derechos. La municipalidad distrital o provincial o la Municipalidad Metropolitana de Lima, segn corresponda, se encuentran obligadas a poner a disposicin, de manera gratuita y de libre o fcil acceso o en el portal web de la municipalidad, toda informacin referida a la normativa urbanstica, en particular los parmetros urbansticos y edificatorios, quedando a opcin del interesado tramitar el respectivo certificado. Los Registros Pblicos inscribirn, a solicitud del propietario, cualquiera de los documentos establecidos en el presente artculo para su respectiva publicidad. El contenido del asiento de inscripcin debe resaltar las condiciones establecidas para el aprovechamiento del predio, por lo que ste ser oponible frente a terceros.(*) Ninguna modificacin al Plan de Desarrollo Urbano podr contemplar el cambio de la zonificacin de los predios urbanos hacia una menor zonificacin, ni disminucin del nivel de uso que modifiquen los parmetros normativos establecidos en los reglamentos vigentes. 1. Certificado de Zonificacin y Vas El Certificado de Zonificacin y Vas es el documento emitido por las municipalidades provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones, en las que se especifican los parmetros
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ANEXOS NORMATIVOS______________________________ de diseo que regulan el proceso de habilitacin urbana de un predio y deber contener los siguientes aspectos: a. Zonificacin, de acuerdo al Plan Integral de Zonificacin, aprobado por ordenanza de la municipalidad provincial. b. Afectacin de vas que forman parte del Plan Vial. c. Usos de los suelos permisibles y compatibles. d. Coeficientes mximos y mnimos de edificacin. e. rea de lote normativo. f. Cuadro de Aportes Reglamentarios. g. Calificacin de bien cultural inmueble, de ser el caso. h. Fecha de emisin. El Certificado de Zonificacin y Vas deber emitirse en un plazo mximo de cinco (5) das tiles y tendr una vigencia de treinta y seis (36) meses. 2. Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios El Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios es el documento emitido por las municipalidades distritales y provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de Lima en el mbito del Cercado, de sus respectivas jurisdicciones, donde se especifican los parmetros de diseo que regulan el proceso de edificacin sobre un predio urbano, y deber contener los siguientes aspectos: a. Zonificacin. b. Alineamiento de fachada. c. Usos de los suelos permisibles y compatibles. d. Coeficientes mximos y mnimos de edificacin. e. Porcentaje mnimo de rea libre. f. Altura mxima y mnima de edificacin expresada en metros. g. Retiros. h. rea de lote normativo. i. Densidad neta expresada en habitantes por hectrea. j. Exigencias de estacionamientos para cada uno de los usos permitidos. k. Calificacin de bien cultural inmueble, de ser el caso. I. Fecha de emisin. El Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios deber emitirse en un plazo mximo de cinco (5) das tiles y tendr una vigencia de treinta y seis (36) meses. 3. Certificado de Factibilidad de Servicios El Certificado de Factibilidad de Servicios es el documento emitido por las entidades prestadoras de servicios y contendr: a. Las condiciones tcnicas bajo las cules se otorgar el servicio, precisando las obras e instalaciones de infraestructura pblica que debern efectuar las empresas prestadoras. b. El plazo en que podr accederse al servicio. c. Fecha de emisin. 989
d. Fecha de vigencia. Las empresas prestadoras debern reembolsar al propietario, al Habilitador Urbano o al promotor inmobiliario las inversiones que stos efecten para ejecutar las obras o instalaciones de infraestructura pblica que correspondan a tales empresas prestadoras, de acuerdo a lo establecido en el Certificado de Factibilidad de Servicios. El Certificado de Factibilidad de Servicios deber emitirse en un plazo mximo de quince (15) das tiles. Art. 15.- Remisin de informacin estadstica Las municipalidades remitirn al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento o a las Direcciones Regionales deVivienda, segn corresponda, dentro de los quince (15) das calendario, posteriores al vencimiento de cada trimestre, la informacin estadstica de la totalidad de las licencias de construccin otorgadas durante dicho periodo. Captulo II Habilitacin Urbana Art. 16.-Requisitos Los requisitos para solicitar una licencia de habilitacin urbana.queconforman el expediente, son los siguientes: a. Formulario nico, debidamente suscrito por el solicitantey los profesionales responsables. b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios, en original y copia. c. En el caso que el solicitante de la habilitacin urbana no sea el propietario del predio, adems deber presentar la documentacin que acredite que cuenta con derecho a habilitar y de ser el caso a edificar. d. En el caso que el solicitante sea una persona jurdica se acompaar vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurdicas. e. Certificado de zonificacin y vas. f. Certificado de factibilidad de servicios de agua, alcantarillado y de energa elctrica, el mismo que ser acreditado con los documentos que otorguen, para dicho fin, las empresas privadas o entidades pblicas prestadoras de dichos servicios. g. Declaracin jurada de inexistencia de feudatarios. h. Documentacin tcnica compuesta por plano de ubicacin y localizacin del terreno; plano perimtrico y topogrfico; plano de trazado y lotizacin; plano de ornamentacin de parques, cuando se requiera; y memoria descriptiva. Esta deber ser presentada en original y una copia impresa, firmados por el profesional responsable del diseo, mas una copia digital. i. Boletas de habilitacin de los profesionalesquesuscriben la documentacin tcnica sealada en el literal h. j. Planeamiento integral, en los casos que se requiera de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. 990
ANEXOS NORMATIVOS k. Estudio de Impacto Ambiental, en los casos que se requiera de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. I. Certificado de inexistencia de restos arqueolgicos, en aquellos casos en que el permetro del rea a habilitar se superponga con un rea previamente declarada como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin. m.Informe tcnico favorable emitido por los Revisores Urbanos para la Modalidad C o dictamen de la Comisin Tcnica para las Modalidades C y D, segn corresponda. n. Comprobante de pago de licencia de habilitacin urbana. o) Estudio de mecnica de suelos.(*) Los documentos a que se refiere este artculo deben ser presentados en original y una (1) copia, excepto en los casos en los que se ha precisado un nmero de copias diferente. Art. 17.- Recepcin de expediente y otorgamiento de licencia de habilitacin urbana Todos los requisitos enumerados en el artculo 16 tienen la condicin de declaracin jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que recibe el expediente slo se limitar a verificar, en el acto de presentacin, que los documentos que contiene coincidan con los antes sealados. De ser as, les asignar un nmero, debiendo sellar y firmar cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias; en caso contrario, el expediente ser devuelto en el mismo acto de presentacin. El cargo del Formulario nico debidamente sellado, el nmero de expediente asignado y el pago de los derechos de licencia, constituyen la licencia de habilitacin urbana y ser devuelto al interesado junto con las copias de los documentos sealados en el artculo 16o. Opcionalmente, en el mismo acto, el interesado podr presentar hasta tres (3) juegos de copias de la documentacin tcnica sealada en el literal h. del artculo 16, los que sern devueltos, sellados y firmados por quien recibe el expediente, sin costo adicional alguno. Art. 18o.- Control urbano El rgano municipal, encargado del control urbano, realizar la verificacin de la ejecucin de las obras de la habilitacin urbana aprobada en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal. Art. 19.- Recepcin de obras Una vez concluidas las obras de habilitacin urbana se solicita la recepcin de las mismas, presentando, ante la municipalidad que otorg la licencia, en original y copia, los siguientes documentos: a. Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, es decir, la licencia de habilitacin urbana.
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Literal incorporado por el Art. 9o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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b. En el caso que el titular del derecho a habilitar sea una persona distinta a la que iniciel procedimiento de habilitacin urbana, debe presentar losdocumentos sealados en los literales b. y c. del artculo 16, segn corresponda. c. En el caso de que sea persona jurdica, debe presentar vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurdicas. d. Conformidad de obra de servicios emitidos por las entidades prestadoras de los servicios pblicos. e. Copia legalizada notarialmente de las minutasqueacrediten la transferencia de las reas de aportes a la entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redencin de los mismos, de ser el caso. f. Comprobante de pago por dereciios de recepcin de obras. g. Planos de replanteo de trazado y lotizacin y de ornamentacin de parques, cuando se requiera, y memoria descriptiva. Deben ser presentados en original y cuatro (4) copias impresas ms una (1) copia en archivo magntico. h. Boletas de habilitacin de los profesionales que suscriben los planos sealados en el literal g. Estos requisitos tienen la condicin de declaracin jurada. El funcionario municipal slo verifica en el acto de presentacin que los documentos coincidan; sella y firma en cada uno de ellos en original y copias. El funcionario municipal remite en el da el expediente al rgano municipal encargado del control urbano para que en un plazo no mayor a quince (15) das calendario, bajo responsabilidad, efecte las siguientes acciones: a. Verificar que los planos de replanteo de trazado y lotizacin correspondan a la licencia otorgada. b. Efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas. c. Anotar, suscribir y sellar en el Formulario nico la conformidad. Este acto constituye la recepcin de obras de habilitacin urbana y autoriza la inscripcin registral. Un juego de copias de los planos de replanteo de trazado y lotizacin y de la memoria descriptiva correspondiente es remitido a la municipalidad provincial para su conocimiento. El registrador pblico se sujeta a lo establecido en la presente disposicin, no debe requerir documentacin adicional bajo responsabldad.(*) Art. 20.- Inscripcin registral El Formulario nico con la recepcin de obras de habilitacin urbana, el plano de replanteo de trazado y lotizacin, la memoria descriptiva y la resolucin de recepcin de obras, debidamente sellados por la municipalidad, son los documentos que, en conjunto, dan mrito a la inscripcin registral de la habilitacin
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Artculo modificado por el Art. 10o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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ANEXOS NORMATIVOS urbana y a la inscripcin individualizada de los predios urbanos generados durante este proceso. La inscripcin individualizada de un predio urbano es requisito para la conformidad de obras de edificacin. Art. 21.- Habilitaciones urbanas con construccin simultnea En todo procedimiento de habilitacin urbana se podr solicitar la autorizacin de ejecucin de obras de habilitacin urbana con construccin simultnea. Existen cuatro tipos: a. Las habilitaciones urbanas que cumplen los requisitos de densidades, reas y dimensiones de lotes normativos, establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones; en ellas se podr incluir la autorizacin para suscribir contratos de venta garantizada de lotes. En este caso los adquirientes de lotes podrn solicitar licencia de edificacin. Una vez obtenida sta, procedern a la construccin, de manera simultnea con el avance de las obras de habilitacin urbana. No se podr efectuar modificaciones a los proyectos de habilitacin urbana cuya licencia de habilitacin urbana incluy la autorizacin para suscribir contratos de venta garantizada. b. Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de viviendas, en las que el nmero, dimensiones de lotes por habilitar y tipo de viviendas a edificar se defina en el proyecto, cuya finalidad sea la venta de viviendas edificadas, de acuerdo a los planos de arquitectura que se autorizaron en conjunto con la habilitacin urbana. La licencia de edificacin podr ser solicitada por el propio Habilitador Urbano o por quien tenga el derecho correspondiente, y obtenida sta, proceder a edificar de manera simultnea con el avance de las obras de habilitacin urbana. c. Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de viviendas, destinadas a vivienda temporal o vacacional, en las que los contratos de venta de reas de propiedad exclusiva deben incluir el tipo de vivienda a ser ejecutada, de conformidad con los planos de arquitectura que se autorizaron en conjunto con la habilitacin urbana. La licencia de edificacin podr ser solicitada por los adquirientes de las reas de propiedad exclusiva o por el propio Habilitador Urbano. Obtenida sta procedern a edificar de manera simultnea con el avance de las obras de habilitacin urbana. d. Las habilitaciones urbanas para fines no residenciales donde el propio habilitador o los adquirientes de lotes podrn solicitar licencia de edificacin. Obtenida sta procedern a edificar de manera simultnea con el avance de las obras de habilitacin urbana. No se permitir la venta de lotes para fines de autoconstruccin y/o autogestin.
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Art. 22.- Modificaciones sustanciales al proyecto de habilitacin urbana Se considera modificacin sustancial acuella que implique disminucin de las reas del cuadro de aportes con las cuales fue autorizada la licencia de habilitacin urbana. Las habilitaciones urbanas que incurran en esta causal debern reiniciar el procedimiento de aprobacin. Art. 23.- Aprobacin de regularizacin de habilitaciones urbanas ejecutadas La resolucin de aprobacin de las habilitaciones urbanas ejecutadas, expedida por la municipalidad distrital, deber contener la resolucin que apruebe el proyecto de habilitacin urbana en va de regularizacin y, de ser el caso, la recepcin de obras. El expediente tcnico para la aprobacin de habilitacin urbana ejecutada est constituido por: a. Solicitud del propietario. b. Ttulo de propiedad del terreno inscrito en el Registro de Predios. c. Tratndose de personas jurdicas, propietarias del terreno, se acompaar la vigencia del correspondiente mandato. d. Certificado de zonificacin y vas; y, de ser el caso, de alineamiento. e. Plano de ubicacin con la localizacin del terreno. f. Plano de lotizacin, en concordancia con el Plan de Desarrollo Urbano, aprobado por la municipalidad provincial. ste contendr el permetro del terreno, el diseo de la lotizacin, vas, aceras, bermas; y las reas correspondientes a los aportes normados. g. Permetro del terreno, el diseo de la lotizacin, vas, aceras, bermas, y las reas correspondientes a los aportes normados. h. Memoria descriptiva, indicando las manzanas, reas de los lotes, numeracin y aportes. i. Plano que indique los lotes ocupados y la altura de las edificaciones existentes. j. Declaracin jurada de la reserva de reas para los aportes reglamentarios. k. Declaracin jurada suscrita por el solicitante de la habilitacin y el profesional responsable de la obra, en la que conste que las obras han sido ejecutadas, total o parcialmente. En el caso de que se cuente con resolucin de estudios preliminares aprobados, no corresponde presentar los requisitos sealados en los literales c, d, e y f. No se podrn exigir documentos o estudios adicionales a los establecidos en el presente artculo. El expediente tcnico se presentar ante el rgano competente de la municipalidad. ste verificar el cumplimiento de los requisitos en un plazo que no exceder de cinco (5) das hbiles. Las observaciones del expediente sern comunicadas al recurrente, en forma escrita, indicando el requisito no cumplido, para que se subsane en el plazo de siete (7) das hbiles. 994
ANEXOS NORMATIVOS Si en el procedimiento de regularizacin de habilitaciones urbanas ejecutadas se comprueba la inexistencia de reas para aportes reglamentarios, se proceder al pago de una redencin de dinero en efectivo a favor de las entidades pblicas a las que corresponde cada aporte. Una vez cumplidos los requisitos, la municipalidad emitir la liquidacin de los derechos municipales dentro de los dos (2) das hbiles siguientes, bajo responsabilidad. Acreditado el pago de los derechos, la municipalidad emitir la resolucin de aprobacin dentro de los tres (3) das hbiles siguientes, para su inscripcin en el Registro de Predios. La resolucin de aprobacin de la habilitacin urbana ser remitida, para conocimiento, a la municipalidad provincial; asimismo a las entidades pblicas titulares de las reas de aportes de habilitacin urbana. Los titulares de las habilitaciones urbanas extendern las respectivas minutas de transferencia de propiedad, de los aportes reglamentarios, en favor de las entidades correspondientes. Art. 24.- Habilitaciones urbanas de oficio Las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del Cercado, identificarn los predios, registralmente calificados como rsticos, que se encuentren ubicados en zonas urbanas consolidadas, con edificaciones y servicios pblicos. Para estos casos, las municipalidades emitirn la resolucin que declare habilitados de oficio dichos predios, y disponga la inscripcin registral de uso rstico a urbano. La inscripcin individual registral ser gestionada por su propietario. Estas habilitaciones no se encuentran sujetas a los aportes de habilitacin urbana. Captulo III Edificaciones Art. 25.Requisitos Los requisitos para solicitar una licencia de edificacin, que conforman el expediente, son los siguientes: Para la Modalidad A: a. Formulario nico, debidamente suscrito por el solicitante y, de ser el caso, por los profesionales responsables. b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios. En caso de demoliciones totales o parciales, debe contar con el rubro de cargas y gravmenes sin limitaciones, caso contrario debe acreditar la autorizacin del acreedor. c. En el caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representacin del titular. d. En los casos de persona jurdica, se acompaa la vigencia del poder correspondiente. e. Documentacin tcnica compuesta por plano de ubicacin, planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones elctricas, 995
acompaando la boleta de habilitacin respectiva; o puede optar por la adquisicin de un proyecto del banco de proyectos de la municipalidad respectiva. Esta documentacin debe ser presentada en original y una (1) copia. Para el caso de edificaciones, ampliaciones, modificaciones as como obras menores no mayores a 30 m2, slo deben presentar: plano de ubicacin y arquitectura, y boleta de habilitacin; o puede optar por la adquisicin de un proyecto del banco de proyectos de la municipalidad. Esta documentacin debe ser presentada en original y una (1) copia. En la demolicin total de edificaciones, siempre que no constituyan parte integrante del patrimonio cultural de la Nacin, y la que requiera el uso de explosivos, se debe presentar carta de responsabilidad de obra firmada por un ingeniero civil, acompaando la boleta de habilitacin profesional. f. Comprobante de pago de la licencia de edificacin. En los casos de las obras de las edificaciones de carcter militar de las Fuerzas Armadas y las de carcter policial de la Polica Nacional del Per, as como los establecimientos de reclusin penal, los que debern ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, slo presentarn lo sealado en los literales a, b y f que anteceden, as como el plano de ubicacin y memoria descriptiva. Para la Modalidad B: a. Formulario nico, debidamentesuscrito por el solicitantey los profesionales responsables. b. Copia literal de dominio, expedida por el Registro de Predios. c. En el caso que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representacin del titular. d. En los casos de persona jurdica, se acompaa la vigencia del poder correspondiente. e. Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios. f. Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. g. Documentacin tcnica compuesta por planos de arquitectura, estructuras, instalaciones elctricas, instalaciones sanitarias, y otras, de ser el caso. Se debe presentar como parte de los planos de proyecto de estructuras, segn sea el caso, el plano de sostenimiento de excavaciones, de acuerdo con lo establecido en el artculo 33 de la Norma E 050 del Reglamento Nacional de Edificaciones acompaado de la memoria descriptiva que precise las caractersticas de la misma, adems de las edificaciones colindantes indicando el nmero de pisos y stanos, complementando con fotos; asimismo, el estudio de mecnica de suelos, de acuerdo a las caractersticas de las obras y segn los casos que establece el Reglamento. Esta documentacin debe ser presentada en original y una (1) copia impresa. 996
ANEXOS NORMATIVOS Se adjunta, asimismo, la Pliza CAR (Todo Riesgo Contratista), o el seguro de accidentes contra terceros segn las caractersticas de la obra a ejecutarse de acuerdo a lo que establece el Reglamento, con una cobertura por daos materiales y personales a terceros, como complemento al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo segn la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. La pliza debe estar vigente durante todo el perodo de ejecucin de la obra y es exigida por la municipalidad el da previo al inicio de las obras. En los casos de remodelacin, ampliacin o demoliciones parciales, se exigir la declaratoria de edificacin. h. Boletasdehabilitacindelosprofesionalesquesuscribenladocumentacin tcnica sealada en el literal g. i. Comprobante de pago de licencia de edificacin. Para las Modalidades C y D: a. Formulario nico, debidamentesuscritoporelsolicitantey los profesionales responsables. b. Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios. En caso de demoliciones totales o parciales, debe contar con el rubro de cargas y gravmenes sin limitaciones, caso contrario se acredita la autorizacin del acreedor. c. En el caso que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representacin del titular. d. En los casos de persona jurdica, se acompaa la vigencia del poder correspondiente. e. Certificado de parmetros urbansticos y edificatorios. f. Certificado de factibilidad de servicios para obra nueva de vivienda multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. g. Documentacin tcnica compuesta por planos dearquitectura, estructuras, instalaciones elctricas, instalaciones sanitarias y otras, de ser el caso. Se debe presentar como parte de los planos de proyecto de estructuras, segn sea el caso, el plano de sostenimiento de excavaciones, de acuerdo con lo establecido en el artculo 33 de la Norma E 050 del Reglamento Nacional de Edificaciones, acompaado de la memoria descriptiva en la cual se precise las caractersticas de la misma, adems de las edificaciones colindantes indicando el nmero de pisos y stanos, complementando con fotos; asimismo, el estudio de mecnica de suelos. Asimismo, se debe presentar como parte del proyecto de arquitectura el plano de seguridad y evacuacin cuando se requiera la intervencin de los delegados Ad hoc del Indeci o el CGBVP. Esta documentacin debe ser presentada en original y una (1) copia impresa. Se adjunta asimismo Pliza CAR (Todo Riesgo Contratista), segn las caractersticas de la obra a ejecutarse, con una cobertura por daos materiales y personales a terceros, como complemento al Seguro 997
Complementario de Trabajo de Riesgo segn la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. La pliza debe estar vigente durante todo el perodo de ejecucin de la obra y es exigida por la municipalidad el da previo al inicio de las obras. h. Boletas de habilitacin de los profesionales que suscriben la documentacin tcnica sealada en el literal g. i. Estudio de impacto ambiental y vial, en los casos que se requiera, de acuerdo con el Reglamento Nacional de Edificaciones. j. Informe tcnico favorable de los Revisores Urbanos para la Modalidad C o dictamen de la Comisin Tcnica para las Modalidades C y D, segn corresponda. k. Comprobante de pago de licencia de edificacin. Los documentos a que se refiere este artculo deben ser presentados en original y una (1) copia, excepto en los casos en los que se ha precisado un nmero de copias diferente.!*) Art. 26.- Recepcin de expedientey otorgamiento de licencia de edificacin Los requisitos enumeradosen el artculo 25tienen la condicin dedeclaracin jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que reciba el expediente slo se limitar a verificar, en el acto de presentacin, el cumplimiento de los requisitos exigidos para su presentacin. De ser conforme, se le asignar un nmero, sellando y firmando cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias. En caso contrario, ser devuelto en el mismo acto de presentacin. El cargo del Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado y el pago de los derechos de licencia, constituye la licencia de edificacin, la misma que, conjuntamente con las copias de los documentos presentados, incluidos dos (2) juegos de copias de la documentacin tcnica sealada en el literal e) del artculo 25, para el caso de la Modalidad A; y cinco (5) juegos de copias de la documentacin tcnica sealada en el literal g. del artculo 25, en el caso de las Modalidades B, C y D, sern devueltos en el mismo acto a quien presente el expediente, sin costo adicional. Obtenida la licencia de edificacin, el interesado podr solicitar a la municipalidad,sinrequistoadicionalyconelslopagodelderechocorrespondiente, el certificado de numeracin. Art. 27.- Control urbano El rgano municipal distrital, encargado del control urbano, realizar la verificacin de la ejecucin de las obras de edificacin aprobadas, en todas sus modalidades, bajo responsabilidad administrativa, civil y/o penal.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 28.- Conformidad de obra Una vez concluidas las obras de edificacin, quien las realice efecta una descripcin de las condiciones tcnicas y caractersticas de la obra ejecutada, la cual se denominar declaratoria de fbrica. Este documento, acompaado con los planos o grficos correspondientes, motiva la solicitud de conformidad de las mismas, para lo cual se debe presentar, ante la municipalidad que otorg la licencia de edificacin, los siguientes documentos en original y copia, segn sea el caso: Para la Modalidad A: a. Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, es decir, la licencia de edificacin. b. En el caso de que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quien inici el procedimiento de edificacin, debe presentar los documentos sealados para la Modalidad A, en los literales b. o c. del artculo 25, segn corresponda. c. En caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representacin del titular. d. En los casos de persona jurdica se acompaa la vigencia del poder correspondiente. e. Plano de ubicacin, plano en planta de la obra ejecutada y declaratoria de fbrica. En el caso de ampliaciones o remodelaciones de inmuebles que cuenten con licencia o declaratoria de fbrica anterior, el plano de planta desarrollado sobre copia del plano de la edificacin anterior, con indicacin de las obras nuevas ejecutadas. f. Comprobante de pago por derechos de conformidad de obras. Para todas las modalidades de aprobacin, debe existir documento que registre la ejecucin de la obra, el cual se presenta al momento de solicitar la recepcin o conformidad de obras, de acuerdo a los alcances que se establece en el Reglamento respectivo. Para las Modalidades B, C y D: a. Formulario nico, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, es decir, la licencia de edificacin. b. En el caso de que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quien inici el procedimiento de edificacin, debe presentar los documentos sealados en los incisos b. o c. del artculo 16, segn corresponda. c. En caso de que quien solicite la licencia no sea el propietario del predio, debe acreditar la representacin del titular. d. Planos de replanteo en obra de los planos de arquitectura y declaratoria de fbrica otorgada por el constructor, en original y cuatro (4) copias impresas ms una (1) copia digital. e. Boletas de habilitacin de los profesionales que suscriben los documentos sealados en el literal d. f. Comprobante de pago por derechos de conformidad de obras. 999
Todos los requisitos antes enumerados tienen la condicin de declaracin jurada de las personas que los suscriben; por tanto, el funcionario municipal que los recibe solo se limita a verificar, en el acto de presentacin, que los documentos coincidan con los antes sealados. Para el caso de la Modalidad A, sella y firma cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias. Este acto constituye la conformidad de obra de edificacin y autoriza la inscripcin registral de la declaratoria de fbrica. Para el caso de las Modalidades B, C y D, el funcionario municipal que recibi los documentos remite el expediente al rgano municipal encargado del control urbano para que, en un plazo no mayor a quince (15) das calendario, bajo responsabilidad, efecte las siguientes acciones: a. Verificar que los planos de replanteo en obra del proyecto arquitectnico y la declaratoria de fbrica, correspondan a la licencia otorgada; b. Efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas. c. Anotar, suscribir y sellar en el Formulario nico la conformidad. Este acto constituye la conformidad de obra de edificacin y la declaratoria de fbrica. Documentos que dan mrito a su inscripcin registral. Transcurridos los quince (15) das calendario, sin que se otorgue la conformidad, se aplica el silencio administrativo positivo. Para todas las modalidades de aprobacin, debe existir documento que registre la ejecucin de la obra, el cual se presenta al momento de solicitar la recepcin o conformidad de obras, de acuerdo a los alcances que se establecen en el Reglamento respectivo.(*) Art. 29.- Del registro 29.1 De la inscripcin preventiva - predeclaratoria de fbrica Los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotacin preventiva de la predeclaratoria de fbrica, la misma que tendr vigencia por un (1)ao. Cuando se solicita la predeclaratoria de fbrica de una unidad inmobiliaria, con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse necesariamente, en el mismo acto, la respectiva preindependizacin y prerreglamento interno. 29.2 De la inscripcin - declaratoria de fbrica El formulario, una vez sellado, tiene calidad de instrumento pblico y constituye ttulo suficiente para inscribir la respectiva declaratoria de fbrica. En el caso de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad comn, el formulario debe contener la especificacin de los bienes y servicios comunes y de propiedad exclusiva, independizacin, reglamento interno y junta de propietarios, que se inscribe en el registro respectivo.
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Artculo modificado por el Art. 12o de la Ley N 29476, del 18-12-09.
ANEXOS NORMATIVOS 29.3 De la escritura pblica No obstante lo dispuesto en los artculos precedentes, los propietarios y/o constructores pueden optar por extender la declaratoria de fbrica mediante escritura pblica si as conviniese a su derecho.(*) Art. 30.- De la regularizacin de habilitaciones urbanasy de edicaciones ejecutadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley Las habilitaciones urbanas y las edificaciones que hayan sido ejecutadas sin licencia o que no tengan conformidad de obra despus del 20 de julio de 1999 hasta la publicacin de la Ley N 29090, Ley de regulacin de las habilitaciones urbanas y de edificaciones, pueden ser regularizadas en el plazo de ciento ochenta (180) das calendario, contado a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, conforme al procedimiento que se establezca mediante decreto supremo.(**) Todas aquellas edificaciones que no cumplen con las normas urbansticas y de proteccin del patrimonio histrico, o que no se hayan regularizado al vencimiento del plazo establecido en el primer prrafo, sern materia de demolicin, de conformidad con lo previsto en el artculo 93 de la Ley IM 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. Captulo IV Derechos de Tramitacin Art. 3 Io.-De las tasas Las tasas que se fijen por los servicios administrativos en los procedimientos establecidos en la presente Ley no deben exceder el costo de la prestacin de los mismos y su rendimiento es destinado exclusivamente al financiamiento del mismo, bajo responsabilidad. El incremento del monto de impuestos prediales y/o arbitrios, producto de la habilitacin urbana nueva y/o edificacin ser exigible a partir de la recepcin de obras y/o la conformidad de obras segn sea el caso. No estn permitidos aumentos de impuestos prediales o arbitrios durante la ejecucin de las obras en virtud de los avances de las mismas, salvo que, vencido el plazo de vigencia de la licencia, la obra de edificacin o de habilitacin urbana no se hubiere concluido.!***) Art. 32.- Derogado (****)
(*) Artculo modificado por el Art. 13o de la Ley N 29476, del 18-12-09. (**) Primer prrafo modificado por el Art. nico de la Ley N 29300. Por la 1a Disp.Trans. de la Ley N 29476 se ampla el plazo establecido en el presente artculo hasta el 31-122010, del 18-12-09. (***) Artculo modificado por el Art. 14o de la Ley N 29476, del 18-12-09. (****)Artculo derogado por el Art. 15 de la Ley N 29476, del 18-12-09.
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Art. 33.- Derogado (*) Art. 34.- Incentivos Las municipalidades, para incentivar la formalizacin de la propiedad predial en sus jurisdicciones o con fines de incentivar el desarrollo inmobiliario, podrn reducir, exonerar o fraccionar el pago de los derechos establecidos en el presente Ttulo, en aplicacin de lo establecido en el artculo 9 numeral 9) de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. TTULO IV NORMALIZACIN EDIFICATORIA Art. 35.- Concepto La normalizacin edificatoria tiene como objeto mejorar la habitabilidad, el costo, tiempo y productividad en las edificaciones y habilitaciones urbanas. Se establece mediante las normas tcnicas de edificacin y la promocin de la investigacin en materia de edificacin y habilitacin urbana. Art. 36.- Normas tcnicas de la edificacin El Reglamento Nacional de Edificaciones y el Cdigo de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin constituyen las normas tcnicas nacionales de cumplimiento obligatorio por todas las entidades pblicas, as como por las personas naturales y jurdicas de derecho privado que proyecten o ejecuten habilitaciones urbanas y edificaciones en el territorio nacional. a. El Reglamento Nacional de Edificaciones El Reglamento Nacional de Edificaciones es el marco normativo que establece los criterios y requisitos mnimos de calidad para el diseo, produccin y conservacin de las edificaciones y habilitaciones urbanas. El Reglamento Nacional de Edificaciones se actualizar peridicamente de manera integral o parcial, conforme a los avances tecnolgicos y la demanda de la sociedad. b. El Cdigo de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin El Cdigo de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin, es el conjunto de normas tcnicas que deben cumplir las partes, componentes y materiales para las edificaciones, a fin de garantizar su calidad y seguridad. Ser aprobado mediante decreto supremo, con el Informe Tcnico del INDECOPI. Las entidades del Estado, competentes en materia de edificaciones, propiciarn el desarrollo de normas tcnicas que estandaricen los materiales y componentes constructivos e incentiven la utilizacin de sistemas constructivos
(*) Artculo derogado por el Art. 15o de la Ley N 29476, del 18-12-09. 1002
ANEXOS NORMATIVOS______________________________ normalizados que logren mayores ndices de productividad. Asimismo, fomentarn la acreditacin de entidades privadas que evalen y otorguen la certificacin de productos. El INDECOPI es el encargado de la elaboracin y actualizacin de las Normas Tcnicas de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin. Art. 37.- Promocin de la investigacin y desarrollo en materia de edificacin Las entidades del Estado, competentes en materia de edificaciones, incentivarn la investigacin y capacitacin tecnolgica con fines de innovacin, que rediten en mayores niveles de productividad y calidad edificatoria. Asimismo, estimularn el estudio y mejoramiento de tecnologas constructivas tradicionales en lo que respecta a condiciones sismorresistentes, de estabilizacin, durabilidad y seguridad social y econmica. Para dicho propsito, propiciarn convenios con entidades pblicas, privadas o entidades cooperantes, con la participacin del Servicio Nacional de Capacitacin para la Industria de la Construccin - SENCICO. TTULO V PROMOCIN EDIFICATORIA Art. 38.- De la promocin edificatoria Las entidades pblicas, a nivel nacional, regional y local propiciarn estmulos e incentivos para la produccin e inversin inmobiliaria, dando preferente atencin a las edificaciones de inters social y a la conservacin y recuperacin del patrimonio culturai inmueble. Se otorgar asimismo, incentivos para la formalizacin de fbrica y la independizacin de unidades inmobiliarias a fin de propiciar la densificacin urbana, en concordancia con los planes de desarrollo urbano. Art. 39.- Del rgimen normativo La adopcin de las normas que regularn la inversin inmobiliaria se sustentarn en los principios de concordancia, neutralidad, simplicidad, transparencia y obligatoriedad de difusin que se describen a continuacin: - Por concordancia se entiende que las normas que se expidan para una determinada localidad, deben estar en armona con las determinaciones del plan de acondicionamiento territorial, de acuerdo con los niveles de prevalencia. - Por neutralidad seentiendeque cada propietario tendr el derechode tener el mismo tratamiento normativo que cualquier otro, si las caractersticas urbansticas de una misma rea de la ciudad o municipio son iguales. * Por simplicidad se entiende que las normas se elaborarn de tal forma que se facilite su comprensin, aplicacin y control. * Por transparencia se entiende que el rgimen normativo debe ser explcito y completamente pblico para todas las partes involucradas en la actuacin urbanstica y edificatoria y para los usuarios. 1003
- Por obligatoriedad de difusin se entiende que los organismos del Estado se encuentran obligados a la difusin de la normativa edificatoria relativa a su nivel de competencia, para lo que establecern los mecanismos y recursos correspondientes. Las obras de saneamiento y electrificacin ejecutadas por terceros, en el marco de los proyectos de habilitacin urbana y de edificacin, formulados conforme a la normativa tcnica especfica vigente y que cuenten con la factibilidad otorgada por las empresas prestadoras de servicios, no estn sujetas a las normas del Sistema Nacional de Inversin Pblica. Art. 40.- De la seguridad jurdica y eliminacin de restricciones administrativas a las inversiones inmobiliarias Los procedimientos y trmites administrativos, que sigan las personas naturales o jurdicas, en edificaciones ante las autoridades competentes, deben otorgar certeza en cuanto al curso de las solicitudes, y tendrn como caracterstica la simplicidad y la transparencia de todos los trmites y sus correspondientes requisitos. Los ministerios, instituciones y organismos pblicos, y otras entidades de la Administracin Pblica, de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, gobiernos regionales o locales, estn obligados a aprobar normas legales destinadas a unificar, reducir y simplificar los procedimientos y trmites administrativos que se siguen ante la respectiva entidad. Cualquier requerimiento adicional a lo previsto en la presente Ley, constituye una barrera de acceso al mercado. Art. 41 .- Promocin de proyectos de vivienda social Toda solicitud de obra para edificacin nueva en proyectos calificados como Habilitaciones Urbanas con Construccin Simultnea o proyectos que abarcando lotes contiguos o manzanas completas de habilitaciones urbanas con lotes independizados, se plantee a base de repeticiones de mdulos tpicos de vivienda, dentro de los Programas del Sector que involucren viviendas de inters social, se exigir y tramitar un (1) slo expediente administrativo, especificndose las unidades prediales a que se refiere, generando un nico derecho de trmite. En este caso, la determinacin de los derechos que deben abonar los interesados a las municipalidades, por todo concepto, debern tener en cuenta los parmetros siguientes: NMERO DE UNIDADES Unidad Habitacional tpica o nica Hasta 10 repeticiones Hasta 50 repeticiones Hasta 100 repeticiones Hasta 1 000 repeticiones Ms de 1 000 repeticiones 1004 DERECHOS 100% 50% 25% 20% 10% 5%
ANEXOS NORMATIVOS La aplicacin del concepto de repeticin se da en los siguientes casos: 1. Cuando un proyecto se desarrolla mediante uno o ms mdulos tpicos de vivienda que se utilizan ms de una vez. Esto se refiere inclusive a las copias especulares (plantas rebatidas). 2. Cuando un proyecto de edificacin de varios pisos se desarrolla con plantas tpicas. 3. Cuando los edificios constituyen modelos que se utilizan ms de una vez, el edificio en conjunto pasa a ser el modelo o mdulo tpico. El citado expediente administrativo, una vez aprobado por la municipalidad correspondiente, constituir ttulo nico suficiente para solicitar la inscripcin de la habilitacin urbana, la declaratoria de fbrica, la independizacin y numeracin ante el registro correspondiente, de todas las unidades inmobiliarias resultantes del proyecto. DISPOSICIN TRANSITORIA NICA.- Las municipalidades contarn con un plazo de ciento ochenta (180) das, desde la publicacin de la presente Ley, para aprobar su correspondiente Plan de Desarrollo Urbano, de ser el caso. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- El Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, en un plazo de ciento ochenta (180) das calendario, aprobar los siguientes reglamentos: a. El Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin; b. el Reglamento de los Revisores Urbanos; y, c. el Reglamento de Verificacin Administrativa yTcnica. Los Reglamentos sern aprobados mediante decreto supremo, refrendado por el Ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento. SEGUNDA.- Las municipalidades distritales y las provinciales o la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el mbito del Cercado, en un plazo de ciento ochenta (180) das calendario, elaborarn un Banco de Proyectos, el cual se menciona en el artculo 25, de acuerdo a las necesidades de su jurisdiccin. Cada municipalidad podr realizar las acciones pertinentes para la convocatoria, elaboracin y calificacin de dichos proyectos, previamente al plazo antes mencionado. TERCERA.- El Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, conjuntamente con el Ministerio de la Produccin, debern elaborar, en un plazo de doce (12) meses, el Cdigo de Estandarizacin de Partes y Componentes de la Edificacin, a que se refiere el artculo 36, tomando en cuenta las Normas Tcnicas Peruanas vigentes. Sin perjuicio de ello, dichos Ministerios solicitarn al INDECOPI la elaboracin o actualizacin de las Normas Tcnicas Peruanas de Edificacin que consideren pertinentes. 1005
CUARTA.- Facltase a la COFOPRI para que, mediante un proceso simplificado especial, aprobado por decreto supremo, pueda efectuar las declaratorias de fbrica de predios cuyo terreno haya sido materia de un proceso de formalizacin, as como de los terrenos que sean objeto del saneamiento fsico legal al que se refiere la Ley N 28687, Ley de Desarrollo y Complementaria de Formalizacin de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotacin de Servicios Bsicos, hasta los lmites que se establezca. QUINTA.- Las municipalidades, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) das, contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, debern actualizar su Texto nico de Procedimientos Administrativos -TUPA. SEXTA.- La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - SUNARP, dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) das, contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, deber adecuar su Reglamento de Inscripcin de Predios, de acuerdo con las disposiciones contenidas en esta Ley. STIMA.- Los procedimientos administrativos, iniciados al amparo de la normativa anterior a la entrada en vigencia de la presente Ley, se regirn por dichas normas hasta su culminacin; salvo que, por solicitud escrita del administrado, se acoja a lo establecido en esta Ley. OCTAVA.- A la entrada en vigencia de la presente Ley, quedan derogadas las Leyes Nms. 26878 y 27135, el Ttulo II de la Ley N 27157 y todas las disposiciones legales que se opongan a la presente Ley. NOVENA.- La presente Ley entra en vigencia al da siguiente de la publicacin de los Reglamentos, para cuyo efecto el plazo se encuentra establecido en la Primera Disposicin Final. Comuniqese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los veintin das del mes de setiembre de dos mil siete.
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APRUEBAN REGLAMENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIN URBANA Y LICENCIAS DE EDIFICACIN
DECRETO SUPREMO N 024-2008-VIVIENDA

(27/09/08)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, tiene porobjetoestablecer la regulacinjurdicadelos procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin, con la finalidad de facilitar y promover la inversin inmobiliaria; Que, la Primera Disposicin Final de la Ley N 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, establece que con Decreto Supremo del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento sern aprobados los Reglamentos de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin; de los Revisores Urbanos; y de Verificacin Administrativa y Tcnica; Que, en el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin, se establecern los procedimientos para la obtencin de las licencias, as como las respectivas recepciones y conformidades de obra; De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per y en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158 -Ley Orgnica del Poder Ejecutivo: DECRETA: Art. 1 .- Aprobacin del Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin Aprobar el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin, que consta de 3 ttulos, 71 artculos y 1 disposicin complementaria final, cuyo texto en Anexo forma parte integrante del presente Decreto Supremo. 1007
Art. 2o.-Vigencia El presente Decreto Supremo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Art. 3o.- Adecuacin al Reglamento Las Municipalidades debern adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto Supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles contados a partir de su entrada en vigencia. Art. 4o.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de setiembre del ao dos mil ocho. REGLAMENTO DE LICENCIAS DE HABILITACIN URBANA Y LICENCIAS DE EDIFICACIN TTULO 1 DISPOSICIONES GENERALES Captulo I GeneralidaDEs Art. 1.- Objeto El presente Reglamento desarrolla los procedimientos administrativos dispuestos en la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley. Cuando en este Reglamento se mencionen artculos sin indicar la norma de procedencia, se entendern referidos al presente Reglamento. Art. 2.- mbito de Aplicacin 2.1 Los procedimientos administrativos que se desarrollan en el presente Reglamento son nicos y de aplicacin obligatoria a nivel nacional. Ninguna norma, directiva, formulario o requerimiento administrativo podr exigir mayores requisitos que los establecidos en la Ley y el presente Reglamento. 2.2 Todos los procedimientos establecidos en el presente Reglamento estn sujetos al silencio administrativo positivo de acuerdo a lo dispuesto en la Ley N 29060, Ley del Silencio Administrativo^*)
(*) Artculo modificado por el Art. 1o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1008
ANEXOS NORMATIVOS Art. 3.- De los solicitantes de Licencias Debern solicitar Licencias dentro del mbito de la Ley y el presente Reglamento, los propietarios, usufructuarios, superficiarios, concesionarios, titulares de una servidumbre, o de una afectacin en uso, o quien cuente con derechos ciertos para llevar a cabo obras de habilitacin urbana y/o de edificacin, respecto del predio materia de la solicitud. Para los casos de edificacin deber acreditarse que dicho predio cuente, por lo menos, con el correspondiente Proyecto de Habilitacin Urbana aprobado. Se entiende como titular a cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, sean stas Asociaciones de Vivienda o Pro Vivienda, Cooperativas de Vivienda, Urbanizadoras, Habilitadoras y toda forma de organizacin de persona jurdica, con o sin fines de lucro.(*) Art. 4.- Revalidacin de la Licencia Vencido el plazo de la licencia, el administrado podr revalidarla por los plazos establecidos en el artculo 11 de la Ley, abonando los derechos correspondientes al saldo de obra por ejecutar. La Municipalidad respectiva deber resolver en el plazo mximo de diez (10) das hbiles bajo responsabilidad.!*) Art. 5.- Derechos complementarios El Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios y/o el Certificado de Zonificacin y Vas, durante su vigencia, otorgan seguridad jurdica a sus titulares, quienes podrn beneficiarse de la informacin contenida en dichos documentos, segn la zonificacin asignada y las normas urbansticas vigentes. Los administrados tendrn acceso gratuito a orientacin e informacin completa, veraz y clara, referidas a la normatividad urbanstica que se requiera para el cumplimiento de los requisitos establecidos en los procedimientos administrativos para el otorgamiento de licencias de habilitacin urbana y/o de edificacin. Los reembolsos a que se refiere el numeral 3 del artculo 14 de la Ley, se efectuarn en el plazo que para el efecto establezcan las normas que rigen las concesiones de servicios pblicos. Art. 6.- Obligaciones de las Municipalidades Para los efectos del presente Reglamento, bajo responsabilidad, las Municipalidades: a) Se abstendrn de exigir a los administrados el cumplimiento de requisitos, la realizacin de trmites, el suministro de informacin o la realizacin de pagos, no previstos en la Ley y el presente Reglamento, con excepcin de las zonas de reglamentacin especial. b) Velarn por que las reas que constituyan aportes para cualquiera de las modalidades de Habilitacin Urbana, estipuladas en el Reglamento
(*)
Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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Nacional de Edificaciones - RNE, sean utilizadas conforme al uso por el cual fueron aportadas. c) Pondrn a disposicin del pblico, en un ambiente de fcil y libre acceso y/o en el portal Web de la Municipalidad, el texto de la Ley, el presente Reglamento y la normatividad complementaria, as como toda la informacin que pudiera ser til para el procesamiento de las licencias de habilitacin urbana y/o edificacin, pudiendo ser: Formulario nico, planos de zonificacin, ndices de uso, parmetros urbansticos y edificatorios, las reas de aporte mencionadas en el literal b) precedente, entre otros. d) Notificarn los dictmenes a travs del Presidente de la Comisin Tcnica. e) Remitirn al Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, la informacin estadstica sealada en el artculo 15 de la Ley, en forma directa o a travs de las Direcciones Regionales. f) Realizarn en el mbito de su jurisdiccin, el seguimiento, supervisin y fiscalizacin de la ejecucin de los proyectos contemplados en las diversas modalidades establecidas en la Ley en concordancia con la Ley N 27912, Ley Orgnica de Municipalidades^*) Captulo II Verificacin de Proyectos de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones
7.1 Para obtener Licencias en las modalidades C y D, el administrado deber

someter el proyecto a una evaluacin previa. 7.2 En el caso de la modalidad C, la evaluacin previa podr ser efectuada por la Comisin Tcnica o por los Revisores Urbanos de acuerdo con el Reglamento respectivo, a eleccin del administrado. En el caso de la modalidad D, la evaluacin ser efectuada necesariamente por la Comisin Tcnica. Art. 8.- Comisiones Tcnicas 8.1 Las Comisiones Tcnicas verifican el cumplimiento de los requisitos o condiciones establecidos en el Plan de Desarrollo Urbano Provincial, el Plan Urbano Distrital, el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, el Certificado de Zonificacin y Vas, el RNE, la Ley, sus Reglamentos, as como cualquier otra norma sobre la materia. La ComisinTcnica no puede formular observaciones al proyecto presentado, sobre aspectos no observados en la(s) revisin(es) previa(s), bajo responsabilidad; no obstante, podr formular observaciones a la documentacin con la que se subsane observaciones previas.(**)
Art. 7.- Posibilidades de verificacin
(*) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1010
ANEXOS NORMATIVOS 8.2 Los miembros de las Comisiones Tcnicas estn impedidos de emitir dictamen:
a) Sobre proyectos en los que tengan participacin personal; b) Sobre proyectos en los que tengan parentesco con
el propietario o proyectista, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; c) Estando inhabilitados de ejercer la profesin de Arquitecto y/o Ingeniero, ya sea por haber sido sancionados por su Colegio Profesional o por no encontrarse hbiles como miembros de dichos rganos colegiados. 8.3 En las Municipalidades Provinciales se constituirn las Comisiones Especializadas de Centros Histricos y Zonas Monumentales, y la Comisin de Zonas y Microzonas de Tratamiento por Renovacin Urbana, de acuerdo a Ley. Art. 9.- Funciones de las Comisiones Tcnicas para Habilitaciones Urbanas 9.1 La Comisin Tcnica Distrital para Habilitaciones Urbanas cumplir las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos cumplan con las disposiciones urbansticas que regulan el predio respectivo, las que constarn en el dictamen correspondiente. La revisin ser efectuada por todos los miembros de la Comisin que asistan a la respectiva sesin. Las sesiones se prolongarn el tiempo que fuera necesario para que todos los asistentes revisen los proyectos que se sometan a la Comisin. b) Resolver cualquier vaco que pudiese existir respecto de las disposiciones urbansticas vigentes, a fin de facilitar la aprobacin de los proyectos que le son sometidos. c) Fundamentar sus dictmenes cuando el proyecto merezca dictamen de No Conforme.
d) Dictaminar en el da de su conocimiento los Recursos de Reconsideracin.

9.2 La Comisin Tcnica Provincial para Habilitaciones Urbanas cumplir las siguientes funciones: a) Las sealadas en el numeral 9.1 precedente para los proyectos a desarrollar en el mbito del Cercado. b) Dictaminar en el da de su conocimiento los Recursos de Apelacin formulados contra lo resuelto por las Comisiones Distritales. Art. 10.- Funciones de las Comisiones Tcnicas para Edificaciones 10.1 La Comisin Tcnica Distrital para Edificaciones cumplir las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos cumplan con las normas urbansticas y edificatorias que regulan el predio respectivo, las que constarn en el dictamen correspondiente. La revisin ser efectuada por todos los
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miembros de la Comisin que asistan a la respectiva sesin. Las sesiones se prolongarn el tiempo que fuera necesario para que todos los asistentes revisen los proyectos que se someten a la Comisin. b) Resolver cualquier vaco que pudiese existir respecto de las disposiciones edificatorias vigentes, a fin de facilitar la aprobacin de los proyectos que le son sometidos. c) Podr disponer de una ampliacin de plazo para la calificacin del anteproyecto o proyecto, por una sola vez y por un trmino que no ser mayor a cinco (05) das hbiles, de tratarse de edificaciones de notable significacin cultural o previsible impacto socio-ambiental, o de gran escala, cuya calificacin requiera de un mayor tiempo de anlisis, lo que deber constaren el Acta del Dictamen. d) Fundamentar sus dictmenes cuando el proyecto merezca dictamen de No Conforme.
e) Dictaminar en el da de su conocimiento los Recursos de Reconsideracin.

10.2 La Comisin Tcnica Provincial para Edificaciones cumplir las siguientes funciones: a) Las sealadas en el numeral 10.1 para los proyectos a desarrollar en el mbito del Cercado. b) Dictaminar en el da de su conocimiento los Recursos de Apelacin formulados contra lo resuelto por las Comisiones Distritales. Art. 11.- Dictmenes de las Comisiones Tcnicas 11.1 Las Comisiones Tcnicas son responsables porque los dictmenes que emitan se sujeten a las normas urbansticas vigentes, pues constituyen actos administrativos. 11.2 Los dictmenes se aprueban por mayora simple de los miembros de la Comisin. Para el caso de Licencias de Edificacin, los dictmenes se emiten por especialidad. 11.3 Los pronunciamientos de los Delegados Ad Hoc constituyen la opinin de la entidad a la que representan, debiendo ser incorporados en los dictmenes.
11.4 Los miembros de las Comisiones Tcnicas son responsables individualmente por los dictmenes que emiten. 11.5 Los dictmenes sobre Recursos de Apelacin presentados contra lo resuelto por la Comisin Provincial sern emitidos por una Comisin Ad Hoc conformada para el efecto. 11.6 Se dejar expresa constancia en el Libro de Actas de la asistencia a la respectiva sesin, tanto de sus miembros natos como de los delegados Ad Hoc, si fuese necesaria su participacin para la verificacin del proyecto.
Art. 12.-Delegados 12.1 Los delegados de los Colegios Profesionales debern tener experiencia mayor a diez (10) aos en la ejecucin o supervisin de proyectos de Habilitacin
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ANEXOS NORMATIVOS Urbana o Edificacin, segn corresponda; asimismo, no podrn ejercer el cargo por ms de dos (02) aos consecutivos en el lugar designado. 12.2 Las entidades prestadoras de servicios elaborarn una relacin de profesionales que podrn acreditar como delegados y la remitirn a las municipalidades respectivas. 12.3 Las instituciones con funciones especficas, acreditarn Delegados Ad Hoc segn lo establecido en la Ley y elaborarn una relacin de profesionales que podrn desempearse como delegados y la remitirn a las Municipalidades respectivas^*) 12.4 Los delegados se pronunciarn exclusivamente sobre la materia que compete a la institucin que representan. 12.5Derogado.(**) Art. 13.- Pago de los Delegados 13.1 El pago a los delegados acreditados en las Comisiones Tcnicas ser depositado por los administrados en las cuentas que sealen cada uno de los respectivos Colegios Profesionales o instituciones representados y ser aplicado como crdito contra los derechos de revisin a ser pagados en la respectiva municipalidad. 13.2 Los nmeros de las cuentas sern publicitados por las Municipalidades conforme con lo establecido en el literal c) del artculo 6 de este Reglamento. 13.3 El pago por derecho de revisin del proyecto, cuando corresponda, faculta al administrado a presentar ante la Comisin el proyecto respectivo hasta en dos (02) oportunidades.(***) Art. 14.- Infracciones y sanciones 14.1 Son infracciones de los integrantes de las Comisiones Tcnicas: a) Emitir dictamen sobre expedientes incompletos, siempre que las omisiones del mismo impidan la comprensin del proyecto. b) Emitir dictamen en contravencin de los requisitos o condiciones establecidos en la normatividad vigente. c) Emitir dictamen contraviniendo lo establecido en los artculos 9,10 y 11. d) Dar lugar injustificadamente a que opere el silencio administrativo positivo. 14.2 Las infracciones sern sancionadas con inhabilitacin por dos (02) aos para participar como miembro de la ComisinTcnica a nivel nacional, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan. La respectiva Municipalidad comunicar al Colegio Profesional o institucin respectiva para que haga efectiva la sancin.
(*) Numeral modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral derogado por el Art. 3o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (***) Numeral modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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Art. 15.- Control de obras 15.1 Otorgada la licencia, segn lo establecido en cada modalidad de aprobacin, el administrado podr dar inicio a la ejecucin de las obras a partir de ese momento. 15.2 Los costos que irrogue la verificacin administrativa y tcnica estn incluidos dentro del pago de derechos de tramitacin por la licencia, que efecta el administrado. El costo por Verificacin Tcnica, no ser menor al 40% del valor de la licencia. Dicho monto es intangible y slo puede ser utilizado para dicho fin bajo responsabilidad.(*)
15.3 Para los efectos de llevar a cabo la Verificacin Tcnica de las obras, las Municipalidades podrn contratar los servicios de Supervisores con acreditada experiencia, evaluados y certificados por los Colegios Profesionales respectivos.!*)
15.4 Los Colegios Profesionales con el objeto de contribuir con las Municipalidades para una efectiva supervisin de las obras, llevarn un Registro de Profesionales acreditados como Supervisores de Obra, de acuerdo al Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica.*) TTULO II PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA HABILITACIN URBANA Captulo I Generalidades Art. 16.- Habilitacin Urbana con Construccin Simultnea y Tipo Progresiva 16.1 El procedimiento administrativo de habilitacin urbana contempla dos etapas: a) Aprobacin del Proyecto b) Recepcin de las Obras 16.2 En todo procedimiento de habilitacin urbana se podr solicitar la autorizacin de ejecucin de obras con construccin simultnea, en los cuatro (04) tipos previstos en el artculo 21 de la Ley. Art. 17.- Modalidades de aprobacin de habilitacin urbana Para los proyectos de habilitacin urbana slo son de aplicacin las modalidades B, C y D, conforme a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley. 17.1 Modalidad B: Podrn acogerse a esta modalidad las habilitaciones urbanas:
(*)
Numerales modificados por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS
a) De unidades prediales no mayores de cinco (05) hectreas que constituyan

islas rsticas y que conformen un lote nico, siempre y cuando el lote no se encuentre afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano. b) De predios que cuenten con un Planeamiento Integral aprobado con anterioridad. 17.2 Modalidad C: Podrn acogerse a esta modalidad las habilitaciones urbanas: a) Que se vayan a ejecutar por etapas con sujecin a un Planeamiento Integral. b) Con construccin simultnea que soliciten venta garantizada de lotes. c) Con construccin simultnea de viviendas en las que el nmero, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de viviendas a edificar se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de viviendas edificadas. 17.3 Modalidad D: Se sujetan a esta modalidad las habilitaciones urbanas: a) De predios que no colinden con reas urbanas o que dichas reas aledaas cuenten con proyectos de habilitacin urbana aprobados y no ejecutados, por tanto, la habilitacin urbana del predio requiera de la formulacin de un Planeamiento Integral. b) De predios que colinden con Zonas Arqueolgicas, inmuebles previamente declarados como bienes culturales, o con reas Naturales Protegidas. a) Para fines industriales, comerciales o usos especiales.!*) Art. 18.- Remisin de informacin 18.1Las Municipalidades Distritales remitirn a la Municipalidad Provincial respectiva, para su conocimiento, un original del FUHU, copia de las Resoluciones de aprobacin de la habilitacin urbana y de la recepcin de obras, y una copia del respectivo plano de trazado y lotizacin y de la memoria descriptiva.(**)
18.2La Resolucin de aprobacin de la habilitacin urbana, as como un juego de copias del respectivo plano de trazado y lotizacin y de la memoria descriptiva, sern remitidos a las entidades pblicas titulares de las reas de aporte. 18.3El titular de la habilitacin urbana extender las respectivas minutas de transferencia de propiedad de los aportes reglamentarios a favor de las entidades respectivas, a efectos que stas los formalicen.
Captulo Documentos Requeridos Art. 19.- Formulario nico de Habilitacin Urbana - FUHU 19.1 El Formulario nico de Habilitacin Urbana - FUHU es el documento de libre reproduccin mediante el cual se formalizan los procedimientos y actos administrativos relacionados con la autorizacin de ejecucin de proyectos de habilitacin urbana.
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**} Numeral modificado por el Art. 1o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1015
19.2 El FUHU deber ser suscrito por el solicitante y los profesionales responsables del proyecto. Art. 20.- Documentos Previos para la Habilitacin Urbana Los documentos previos debern encontrarse vigentes en el momento de la solicitud de licencia de habilitacin urbana. De acuerdo con el artculo 14 de la Ley son: 20.1 Certificado de Zonificacin y Vas. Es el documento emitido por las Municipalidades Provinciales en el mbito de sus jurisdicciones, que especifica los parmetros de diseo que regulan el proceso de Habilitacin Urbana de un predio. 20.2 Certificado de Factibilidad de Servicios. Es el documento emitido por las entidades prestadoras de servicios de agua, alcantarillado y energa elctrica. Art. 21.- Boleta de Habilitacin Profesional La Boleta de Habilitacin Profesional a que se hace referencia en la Ley, correspondealCertificadodeHabilitacinProfesionaloalCertificadodeHabilitacin de Proyectos definidos en las Leyes Ns. 28858 y 28966, los que debern ser emitidos por los Colegios Profesionales correspondientes en cada oportunidad que sean exigidos dentro del procedimiento y debern contener obligatoriamente: a) Informacin general sobre el proyecto u obra en el que participa el profesional. b) Tipo de participacin del profesional (como proyectista o como revisor urbano).
c) Derogado.(*) 22.1 En los casos que el proyecto de habilitacin se desarrolle por etapas, o el
predio no colinde con zonas habilitadas, o se plantee la parcelacin del predio rstico, se deber elaborar un planeamiento integral que comprenda la red de vas y los usos de la totalidad del predio, as como una propuesta de integracin vial a la trama urbana ms cercana en funcin de los lineamientos establecidos en el Plan Vial vigente. 22.2 Para aquellos predios que no colinden con reas habilitadas o con un proyecto de habilitacin urbana aprobado, el planeamiento comprender la integracin vial al sector urbano ms prximo y las reservas de vas consideradas en el Plan Vial vigente. Art. 23.- Estudios para proyectos de habilitacin urbana 23.1 Los Estudios de Impacto Ambiental para los proyectos de Habilitacin Urbana, se desarrollarn de conformidad con el RNE, la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 0192009-MINAM. Art. 22.- Planeamiento integral
(*) Literal derogado por el Art. 3o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS
23.2 Los Estudios de Impacto Vial para los proyectos de Habilitacin Urbana, se desarrollarn de conformidad con el RNE y dems normas de la materia. 23.3 Los Estudios de Mecnica de Suelos con Fines de Pavimentacin para los proyectos de Habilitacin Urbana sern desarrollados por profesionales especialistas en la materia, de acuerdo a lo establecido en el RNE.(*)
Art. 24.- Certificado de Inexistencia de Restos Arqueolgicos El Certificado de Inexistencia de Restos Arqueolgicos ser emitido por el INC. Art. 25.- Requisitos comunes En todos los procedimientos regulados en el presente ttulo, adems de los requisitos especiales establecidos para cada caso, los administrados presentarn: a) FUHU, por triplicado, debidamente suscrito.(**) b) Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una anticipacin no mayor a treinta (30) das naturales. c) En caso que el solicitante de la licencia de habilitacin urbana no sea el propietario del predio, se deber presentar adems la documentacin que acredite que cuenta con derecho a habilitar y, de ser el caso, a edificar. d) Si el solicitante es una persona jurdica se acompaar vigencia de poder expedida por el Registro de Personas Jurdicas con una anticipacin no mayor a treinta (30) das naturales. e) Boleta de Habilitacin de los profesionales que suscriben la documentacin tcnica. f) Comprobante de pago por el derecho correspondiente. Art. 26.- Recepcin del expediente Todos los documentos que se presenten con el expediente tienen la condicin de declaracin jurada; en tal sentido, los funcionarios de Mesa de Partes se limitarn a verificaren el acto de presentacin que el expediente contenga los documentos requeridos en la Ley y el presente Reglamento. De ser as, se le asignar un nmero, sellar y firmar el FUHU y foliar cada uno de los documentos presentados tanto los originales como las copias; en caso contrario, se devolver al administrado en el mismo acto.{***)
(*) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (***) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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Captulo III Procedimientos Previos y Complementarios a la Habilitacin Urbana Subcaptulo I Independizacin o Parcelacin de Terrenos Rsticos para Habilitaciones Urbanas Art. 27.- Requisitos para la Independizacin o Parcelacin de terrenos rsticos 27.1 En caso que el administrado requiera realizar la independizacin de un terreno rstico o efectuar la parcelacin del mismo, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 25, los siguientes: a) Certificado de zonificacin y vas expedido por la Municipalidad Provincial. b) Declaracin Jurada de inexistencia de feudatarios. c) Documentacin tcnica, por triplicado, compuesta por: Plano de ubicacin y localizacin del terreno matriz, en coordenadas UTM, referidas al Sistema Geodsico Oficial; * Plano de planeamiento integral con la propuesta de integracin a la trama urbana ms cercana, sealando el permetro y el relieve con curvas de nivel, usos de suelo y aportes normativos, georeferenciado al Sistema Geodsico Oficial, en concordancia con el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la Municipalidad Provincial correspondiente; * Plano del predio rstico matriz, indicando permetro, linderos, rea, curvas de nivel y nomenclatura original, segn antecedentes regstrales, georeferenciado al Sistema Geodsico Oficial. * Plano de independizacin, sealando la parcela independizada y la(s) parcela(s) remanente(s), indicando permetro, linderos, rea, curvas de nivel y nomenclatura original, segn antecedentes regstrales, georeferenciado al Sistema Geodsico Oficial. Cuando corresponda, el Plano de parcelacin identificar el nmero de parcelas con los sufijos del predio matriz. - Memoria descriptiva, indicando reas, linderos y medidas perimtricas del predio matriz, del rea independizada y del rea remanente. d) Certificado de Inexistencia de Restos Arqueolgicos en aquellos casos en que el permetro del terreno a independizar se superponga o colinde con un rea previamente declarada como Patrimonio Cultural de la Nacin. 27.2 En caso se solicite la independizacin de predios rsticos y la habilitacin urbana conjuntamente y en un solo procedimiento, la Comisin Tcnica verificar ambos procedimientos simultneamente.(*)
(*)
Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1018
ANEXOS NORMATIVOS Art. 28.- De la verificacin del expediente y autorizacin de la independizacin o parcelacin de terrenos rsticos 28.1 Las Municipalidades cuentan con un plazo de diez (10) das hbiles despus de haber ingresado el expediente, para la verificacin administrativa y tcnica, elaboracin del Informe respectivo y la emisin de la Resolucin de autorizacin o denegatoria de la independizacin o parcelacin del terreno materia de trmite. De ser conforme, el nmero de sta deber ser consignado en elFUHU. 28.2 El FUHU y su anexo E, con el nmero de la Resolucin de autorizacin, conjuntamente con los documentos tcnicos de sustento, por duplicado, debidamente sellados y visados, sern entregados al interesado para su inscripcin en el Registro de Predios.*) Subcaptulo II Subdivisin de Lote Urbano Art. 29.- Requisitos para la Subdivisin de Lote Urbano 29.1 En caso el administrado requiera realizar la subdivisin de un lote urbano de acuerdo con la normatividad vigente, iniciar el procedimiento presentando por triplicado a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 25, la siguiente documentacin tcnica: * Plano de ubicacin y localizacin del lote materia de subdivisin * Plano del lote a subdividir, sealando el rea, linderos, medidas perimtricas y nomenclatura, segn los antecedentes regstrales. * Plano de la subdivisin sealando reas, linderos, medidas perimtricas y nomenclatura de cada subite propuesto resultante. * Memoria descriptiva, indicando reas, linderos y medidas perimtricas del lote materia de subdivisin y de los sublotes propuestos resultantes. 29.2 Los documentos a que se refiere este artculo deben estar firmados por el solicitante y el profesional responsable del proyecto.(*) Art. 30.- Verificacin del expediente y autorizacin de subdivisin de lote urbano 30.1 Las Municipalidades cuentan con un plazo de diez (10) das hbiles contados desde la presentacin del expediente, para verificar la documentacin as como emitir el Informe y la Resolucin respectivos; el nmero de la resolucin aprobatoria se consignar en el FUHU. 30.2 El FUHU, su anexo "F"y los documentos tcnicos respectivos debidamente sellados y visados, por duplicado, sern entregados al interesado para su inscripcin en el Registro de Predios.(*)
(*)
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Art. 31.- Subdivisin de lote urbano con obras En caso se solicite la subdivisin deunlotequecuenteconobrasde habilitacin urbana inconclusas, dichas obras debern ser ejecutadas y recepcionadas en el mismo procedimiento. Captulo IV Licencias de Habilitacin Urbana Subcaptulo I Obtencin de Licencia de Habilitacin Urbana para la Modalidad B Art. 32.- Requisitos y procedimientos para obtener la Licencia de Habilitacin Urbana - Modalidad B En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitacin Urbana en la Modalidad B, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 25, los siguientes: a) Certificado de Zonificacin y Vas. a) Certificados de Factibilidad de Servicios de agua, alcantarillado y de energa elctrica, los que se acreditarn con los documentos que, para dicho fin, otorguen las empresas privadas o entidades pblicas prestadoras de tales servicios.
b) Declaracin Jurada de inexistencia de feudatarios. b) Documentacin tcnica, por triplicado, firmada * * *
por el solicitante y los profesionales responsables del diseo, de acuerdo a lo siguiente: Plano de ubicacin y localizacin del terreno con coordenadas UTM (UniversalTransversal Mercator) georeferenciadoa la red geodsica nacional, referida al datum oficial; Plano perimtrico y topogrfico; Plano de trazado y lotizacin con indicacin de lotes, aportes, vas y secciones de vas, ejes de trazo y habilitaciones colindantes, en caso sea necesario para comprender la integracin con el entorno; plano de pavimentos, con indicacin de curvas de nivel cada metro; Plano de ornamentacin de parques, referentes al diseo, ornamentacin y equipamiento de las reas de recreacin pblica, de ser el caso; Memoria descriptiva; Integral, en los casos que se requiera de acuerdo con el
* *
e) Planeamiento
RNE.
e) Estudio de Impacto Ambiental, segn sea el caso. f) Certificado de Inexistencia de Restos Arqueolgicos, en aquellos casos en
que el permetro del rea a habilitarse superponga con un rea previamente declarada como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin. h) En el FUHU anexo "D"deber constar el sello de pago de la autoliquidacin.
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ANEXOS NORMATIVOS i) Estudio de mecnica de suelos. En caso se trate de una Habilitacin Urbana a ejecutarse en etapas, de acuerdo a lo establecido en el artculo 11 de la Ley, se podr solicitar una licencia por cada etapa en base a un proyecto integral, cuya aprobacin tendr una vigencia de diez (10) aos. Cada etapa deber cumplir con los aportes gratuitos y obligatorios correspondientes. La Licencia Temporal de Habilitacin Urbana que autoriza slo al inicio de las obras preliminares, est constituida por el cargo de presentacin del FUHU debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada. La Municipalidad respectiva llevar a cabo la verificacin administrativa del expediente en el plazo mximo de veinte (20) das hbiles, siguiendo el trmite previsto en el Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica; vencido el plazo sin que se haya emitido resolucin alguna, opera el silencio administrativo positivo. (*) Subcaptulo II Obtencin de Licencia de Habilitacin Urbana para las Modalidades C y D con Comisin Tcnica Art. 33.- Requisitos para solicitar Licencia de Habilitacin Urbana -Modalidades CyD En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitacin Urbana en las Modalidades CyD, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en los artculos 25 y 32, el Estudio de Impacto Vial para las obras contempladas en los literales a) y c) del numeral 17.3 del artculo 17. En estas modalidades se presentar con el expediente solo una copia de la documentacin tcnica. Las dos (02) copias adicionales sern presentadas con el comprobante de pago de la liquidacin correspondiente.!*) Art. 34.- Procedimiento de obtencin de Dictamen y Licencia de Habilitacin Urbana - Modalidades C y D 34.1 Iniciado el trmite, el profesional responsable del rea correspondiente, dispone de cinco (05) das hbiles para efectuar la preverificacin del expediente, constatando la documentacin legal y administrativa, as como el cumplimiento de lo establecido en el Certificado de Zonificacin y Vas y las normas contempladas en el RNE. Durante este plazo, el Presidente de la Comisin convocar a la Comisin Tcnica y de ser el caso a los Delegados Ad Hoc.
(*)
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34.2 La Comisin Tcnica, en un plazo no mayor a cuarenta y cinco (45) das hbiles se pronunciar nicamente sobre el cumplimiento de la Zonificacin y Diseo de Vas, que se detallan en el Certificado de Zonificacin y Vas, aportes reglamentarios, las normas de diseo establecidas en el RNE, as como sobre las condiciones tcnicas establecidas en las factibilidades de los servicios de agua, alcantarillado y energa elctrica. 34.3 El Dictamen de la Comisin Tcnica se emitir por mayora simple de los delegados asistentes, en alguno de los siguientes trminos: a) Conforme: El proyecto cumple con las normas urbansticas y de edificacin b) No
vigentes. Conforme: El proyecto incumple alguna norma urbanstica o de edificacin vigente, y cuya subsanacin implica necesariamente modificaciones sustanciales.
34.4 El dictamen "No Conforme"deber ser justificado consignando la norma transgredida, el articulado pertinente y precisando las observaciones tcnicas. Cada delegado que formule observaciones deber fundamentar su voto. 34.5 El dictamen y su justificacin se asentarn en el Acta de Verificacin que en copia se anexar al FUHU y deber ser suscrita por todos los delegados presentes y por el Presidente. Los delegados tendrn derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. El Presidente de la Comisin deber mantener en su poder un Libro de Actas de Verificacin debidamente legalizado. 34.6 Cada plano deber ser sellado y firmado por los miembros de la Comisin Tcnica con la indicacin de su nmero de colegiatura. 34.7 El dictamen Conforme tendr un plazo de vigencia de treinta y seis (36) meses. 34.8 El proyecto con dictamen No Conforme ser devuelto, bajo cargo, al administrado, quien podr subsanar las observaciones dentro de un plazo de quince (15) das hbiles, presentando nuevos planos en los que conste la superacin de las observaciones de la verificacin, acompaando los planos dictaminados. La presentacin de nuevos planos renovar el plazo de evaluacin. 34.9 De contar con el dictamen Conforme, la Municipalidad emitir la liquidacin respectiva en un plazo no mayor de dos (02) das hbiles de expedido el dictamen. La Licencia de Habilitacin Urbana se otorgar dentro del plazo mximo de tres (03) das hbiles de cancelada la liquidacin. 34.10 La Licencia de Habilitacin Urbana est constituida por el FUHU debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada. 34.11 La Municipalidad Distrital remitir a la Municipalidad Provincial para su conocimiento, un original del FUHU, de la resolucin, de los planos de trazado y lotizacin y de la memoria descriptiva correspondiente.!*)
(*)
ANEXOS NORMATIVOS Subcaptulo III Obtencin de Licencia de Habilitacin Urbana para la Modalidad C con Revisores Urbanos Art. 35.- Requisitos y procedimientos para solicitar la Licencia de Habilitacin Urbana - Modalidad C con Revisores Urbanos En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Habilitacin Urbana en la Modalidad C, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en los artculos 25 y 32, el Informe Tcnico "Conforme" de los Revisores Urbanos respecto a los planos presentados y el comprobante de pago de la autoliquidacin. La Licencia de Habilitacin Urbana est constituida por el FUHU debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, el anexo "D" del FUHU con el sello de pago de la autoliquidacin ms el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada.(*) Captulo V Recepcin de Obra e Inscripcin Registral Art. 36.- Requisitos y procedimiento para la Recepcin de Obras de Habilitacin Urbana 36.1 Una vez concluidas las obras de habilitacin urbana el administrado deber solicitar la recepcin de las mismas, para lo cual deber presentar ante la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 25, los siguientes: a) La seccin del FUHU correspondiente a la Recepcin de Obra, por cuadriplicado. En caso que el titular del derecho a habilitar sea persona distinta a la que inici el procedimiento de habilitacin urbana, deber presentar los documentos sealados en los literales"b","c"y"d"del artculo 16 de la Ley, segn corresponda. b) Documentos emitidos por las entidades prestadoras de los servicios pblicos otorgando conformidad de obra a las obras de servicios. c) Copia legalizada notarialmentedelasminutasqueacreditenlatransferencia de las reas de aportes a las entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redencin de los mismos, de ser el caso. d) En caso existan modificaciones al proyecto de Habilitacin Urbana, se deber presentar en cuadriplicado y debidamente suscritos por el profesional responsable de la obra y el solicitante, adjuntando carta del proyectista original autorizando las modificaciones, junto con la Boleta de Habilitacin del Profesional que suscribe:
* * *
(*)
Plano de replanteo de trazado y lotizacin. Plano de ornamentacin de parques, cuando se requiera. Memoria descriptiva que contenga el replanteo.
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36.2 El funcionario municipal que recibi los documentos, con o sin variaciones respecto del proyecto aprobado, para la Recepcin de Obras, al amparo de lo dispuesto en el Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica, remitir en el da el expediente al rgano municipal encargado del control urbano para que, en un plazo no mayor a once (11) das hbiles y bajo responsabilidad, realice los siguientes actos: a) Efecte la inspeccin de las obras ejecutadas emitiendo el informe respectivo; b) Verifique que las obras ejecutadas correspondan al plano de trazado y lotizacin de la Licencia de Habilitacin Urbana otorgada; c) Anote la Resolucin, suscriba y selle en el FUHU en caso de estar conforme las obras recepcionadas. Este acto constituye la recepcin de obras de habilitacin urbana y autoriza la inscripcin registral, para lo cual se entregar al interesado dos (02) originales debidamente suscritos de la documentacin correspondiente. 36.3 La inscripcin registral de las habilitaciones urbanas se realizar posterior al otorgamiento de la recepcin de obras, a excepcin de las habilitaciones urbanas con construccin simultnea y venta garantizada de lotes, en las que se realiza la anotacin preventiva de la pre-declaratoria y la pre-independizacin una vez obtenida la licencia de edificacin. Esta inscripcin se realizar conforme a lo establecido en el artculo 20 de la Ley. Sin embargo, el proyecto de habilitacin urbana aprobado por la Municipalidad puede ser inscrito, de ser el caso, bajo responsabilidad del promotor, no autorizndose la disposicin de los lotes, lo que deber incluirse en la partida registral. El Registrador Pblico no podr exigir mayores requisitos a los previstos en la Ley y el presente Reglamento.!*) Art. 37.- Recepciones Parciales 37.1 El administrado podr solicitar la recepcin parcial de obras de habilitacin urbana, siempre que se hayan ejecutado todas las obras proyectadas y autorizadas con la licencia para la etapa respectiva. Se podr inscribir en el Registro de Predios la etapa recepcionada, permaneciendo el rea pendiente de ejecucin de obras en la Partida Registral Matriz.
37.2
Derogado.(**)
(*) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral derogado por el Art. 3o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS Captulo VI Requisitos y Procedimiento para la Regularizacin de Habilitaciones Urbanas Ejecutadas Art. 38.- mbito de la regularizacin de habilitaciones urbanas ejecutadas 38.1 Mediante Resolucin de la Municipalidad Distrital o Provincial, segn corresponda, podrn aprobarse en va de regularizacin las habilitaciones urbanas ejecutadas con anterioridad a la vigencia de la Ley y, de ser el caso, la recepcin de las obras. Slo podrn ser regularizadas, las habilitaciones ejecutadas hasta el 25 de septiembre del 2007, debiendo acreditarse con documento de fecha cierta. 38.2 Los administrados que hubieran construido sin contar con habilitacin urbana aprobada podrn solicitar la aprobacin de la misma, siempre que la edificacin cuente con cimientos, muros, techos y un rea no menor a veinticinco metros cuadrados (25 m2); asimismo, la edificacin deber estar asentada, como mnimo, en el cincuenta por ciento (50%) del rea total del terreno. Art. 39.- Requisitos para solicitar la regularizacin de habilitaciones urbanas ejecutadas En caso que el administrado requiera solicitar la regularizacin de una habilitacin urbana ejecutada, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 25, los siguientes: a) Certificado de zonificacin y vas. b) Plano de ubicacin, con la localizacin del terreno. c) Plano de lotizacin, conteniendo el permetro del terreno; el diseo de la lotizacin, de las vas, aceras y bermas; y las reas correspondientes a los aportes normados. Asimismo se deber indicar los lotes ocupadosy la altura de las edificaciones existentes. La lotizacin deber estar en concordancia con el Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la Municipalidad Provincial correspondiente. d) Memoria descriptiva, indicando las manzanas, las reas de los lotes, la numeracin y los aportes. e) Copia legalizada notarialmentede las minutasqueacrediten la transferencia de las reas de aportes a las entidades receptoras de los mismos y/o comprobantes de pago de la redencin de los mismos, de ser el caso. f) Declaracin jurada suscrita por el solicitante de la habilitacin y el profesional responsable de la obra, en la que conste que las obras han sido ejecutadas, total o parcialmente. g) Plano que indique los lotes ocupados y las alturas de las edificaciones existentes.!*)
(*)
Literal incorporado por el Art. 2 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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En caso que se cuente con estudios preliminares aprobados, no corresponde presentar los documentos de los literales a), b) y c), debiendo presentar en su reemplazo: i) Resolucin y planos de los estudios preliminares aprobados. ii) Planos de Replanteo de la Habilitacin Urbana. Art. 40.-Trmite de la solicitud en va de regularizacin 40.1 Presentada la solicitud de habilitacin urbana en va de regularizacin, el rgano competente realizar la verificacin administrativa y tcnica en un plazo que no exceder de cinco (05) das hbiles; en dicha verificacin se evaluar y/o realizar: * el cumplimiento de requisitos reglamentarios; * la autenticidad de los documentos presentados; * el cumplimiento de lo establecido en el Certificado de Zonificacin y Vas; * la entrega y/o redencin de los aportes reglamentarios; * el cumplimiento de las normas de diseo establecidas en el RNE; y, * la respectiva inspeccin.
40.2 De existir observaciones al expediente, stas sern comunicadas expresamente y por escrito al recurrente, quien podr subsanarlas en el plazo mximo de siete (07) das hbiles. De no ser subsanadas, se emitir la Resolucin denegatoria del trmite solicitado. 40.3 De ser conforme la solicitud, la Municipalidad emitir la liquidacin de los derechos respectivos dentro de los dos (02) das hbiles siguientes, bajo responsabilidad. Acreditado el pago, la Municipalidad emitir la Resolucin de aprobacin, dentro de los tres (03) das hbiles siguientes, la misma que tendr mrito para su inscripcin en el Registro de Predios. 40.4 El FUHU y su anexo "G"con el nmero de la Resolucin de autorizacin, conjuntamente con los documentos tcnicos respectivos, debidamente sellados y visados, sern entregados por duplicado al interesado para su inscripcin en el Registro de Predios.(*)
TTULO III PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS PARA LA EDIFICACIN Captulo I Generalidades Art. 41.-Edificacin Edificacin es el resultado de construir una obra cuyo destino es albergar al hombre en el desarrollo de sus actividades. Comprende las instalaciones fijas y complementarias adscritas a ella.
(*)
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 42.- Modalidad de aprobacin segn tipo de Edificacin Para los proyectos de ejecucin de edificaciones, son de aplicacin las modalidades de aprobacin A, B, C y D conforme a lo dispuesto en el artculo 10 de la Ley. 42.1 Modalidad A: Podrn acogerse a esta modalidad: a) La construccin de una vivienda unifamiliar de hasta 120 m2 construidos, siempre que constituya la nica edificacin en el lote. b) La ampliacin de una vivienda unifamiliar, cuya edificacin original cuente con licencia de construccin o declaratoria de fbrica y/o edificacin, y la sumatoria del rea construida de ambas no supere los 200 m2. c) La remodelacin de una vivienda unifamiliar, sin modificacin estructural, ni cambio de uso, ni aumento de rea construida. d) La construccin de cercos de ms de 20 metros de longitud, siempre que el inmueble no se encuentre bajo el Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, de acuerdo a la legislacin de la materia. e) La demolicin total de edificaciones menores de 5 pisos de altura, siempre que no requieran el uso de explosivos. f) Las ampliaciones consideradas obras menores segn lo establecido en el RNE. g) Las obras de carcter militar de las Fuerzas Armadas y las de carcter policial de la Polica Nacional del Per, as como de los establecimientos penitenciarios que deben ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano. No estn consideradas en esta modalidad: i) Las obras de edificacin en bienes inmuebles que constituyan Patrimonio Cultural de la Nacin declarado por el Instituto Nacional de Cultura - INC, e incluidas en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del artculo 3 numeral 2 de la Ley. ii) Las obras que requieran la ejecucin de stanos o semistanos, o una profundidad de excavacin mayor a 1.50 m y colinden con edificaciones existentes. En dicho caso debe tramitarse la licencia de edificacin bajo la Modalidad B. 42.2 Modalidad B: Podrn acogerse a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de vivienda unifamiliar, multifamiliar, quinta o condominios de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar no mayores a cinco (05) pisos, siempre que el proyecto tenga un mximo de 3,000 m2 de rea construida. b) La construccin de cercos en inmuebles que se encuentren bajo el Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, de acuerdo a la legislacin de la materia. c) Las obras de ampliacin o remodelacin de una edificacin existente con
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modificacin estructural, aumento de rea construida o cambio de uso, as como las demoliciones parciales. Las ampliaciones procedern slo cuando la edificacin existente mantenga el uso residencial. No estn consideradas en esta modalidad las obras de edificacin en bienes inmuebles que constituyan Patrimonio Cultural de la Nacin declarado por el INC, e incluidas en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del artculo 3 numeral 2 de la Ley. 42.3 Modalidad C: Podrn acogerse a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, quinta o condominios que incluyan vivienda multifamiliar de ms de 5 pisos y/o ms de 3,000 m2 de rea construida. b) Las edificaciones para fines diferentes de vivienda a excepcin de las previstas en la Modalidad D. c) Las edificaciones de uso mixto con vivienda. d) Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles previamente declarados. e) Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculos, que individualmente o en conjunto cuenten con un mximo de 30,000 m2 de rea construida. f) Las edificaciones para mercados que cuenten con un mximo de 15,000 m2 de rea construida. g) Locales para espectculos deportivos de hasta 20,000 ocupantes. h) Todas las dems edificaciones que no se encuentren contempladas en las modalidades A, By D. 42.4 Modalidad D: Se sujetan a esta modalidad: a) Las edificaciones para fines de industria. b) Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculos, que individualmente o en conjunto cuenten con ms de 30,000 m2 de rea construida. c) Las edificaciones para mercados que cuenten con ms de 15,000 m2 de re,a construida.
d) Locales de espectculos deportivos de ms de 20,000 ocupantes. e) Las edificaciones para fines educativos, salud, hospedaje, establecimientos
de expendio de combustibles y terminales de transporte. 42.5 La Municipalidad, a requerimiento del administrado, podr otorgar Licencia de Edificacin bajo los alcances de una modalidad superior a la que corresponda al proyecto.(*)
(*)
Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS Captulo II Documentos Requeridos Art. 43.- Formulario nico de Edificaciones 43.1 Formulario nico de Edificaciones - FUE es el documento de libre reproduccin mediante el cual se formalizan los procedimientos y actos administrativos relacionados con la autorizacin de ejecucin de proyectos de edificacin y posterior conformidad del mismo; el formulario tiene mrito de inscripcin registral. 43.2 El FUE deber ser suscrito por el propietario y los profesionales responsables del proyecto. Art. 44.- Documentos previos para la Edificacin Se consideran documentos previos a aquellos instrumentos que regulan el diseo o las condiciones tcnicas que afectarn el proceso de edificacin, cuya obtencin es necesaria con anterioridad al trmite de licencia de edificacin, siendo los siguientes: a) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, es el documento emitido por las Municipalidades Distritales en sus jurisdicciones, y por las Provinciales en el mbito del Cercado, en el que se especifican los parmetros de diseo que regulan el proceso de edificacin sobre un predio urbano. b) Certificado de Factibilidad de Servicios, es el documento emitido por las entidades prestadoras de servicios.!*) Art. 45.- Boleta de Habilitacin Profesional La Boleta de Habilitacin Profesional a que se hace referencia en la Ley, corresponde al Certificado de Habilitacin Profesional o al Certificado de Habilitacin de Proyectos definidos en la Ley N 28858, Ley que complementa la Ley N 16053, Ley que autoriza a los Colegios de Arquitectos del Per y al Colegio de Ingenieros del Per para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniera de la Repblica, y la Ley N 28966, Ley que complementa el marco legal vigente referido al ejercicio profesional del arquitecto. Debern ser emitidos por los Colegios Profesionales correspondientes en cada oportunidad que sean exigidos dentro del procedimiento y debern contener obligatoriamente: a) Informacin general sobre el proyecto u obra en el que participa el profesional. b) Tipo de participacin del profesional (como proyectista, como responsable de obra o como revisor urbano). a) Derogado.(**)
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal derogado por el Art. 3 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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GUNTHER (jONZALES 15ARRN
Art. 46.- Estudios requeridos 46.1 Los Estudios de Impacto Ambiental para los proyectos de Edificacin, se desarrollarn de conformidad con el RNE, la Ley N 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 019-2009-MINAM. 46.2 Los Estudios de Impacto Vial para los proyectos de Edificacin, de conformidad con el RNE y dems normas de la materia. 46.3 Los Estudios de Mecnica de Suelos con Fines de Edificacin, obligatoriamente para los casos establecidos en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Norma Tcnica E.050 contenida en el Ttulo III del RNE.(*) Art. 47.- Requisitos comunes En todos los procedimientos regulados en el presente ttulo, adems de los requisitos especiales establecidos para cada caso, los administrados presentarn: a) FUE por triplicado, debidamente suscrito. b) Copia literal de dominio expedida por el Registro de Predios con una anticipacin no mayor a treinta (30) das naturales. c) Documentacin que acredite que cuenta con derecho a edificar y represente al titular, en caso que el solicitante de la licencia de edificacin no sea el propietario del predio. d) Si el solicitante es una persona jurdica se acompaar la respectiva constitucin de la empresa y copia literal del poder expedidos por el Registro de Personas Jurdicas, vigente al momento de presentacin de los documentos. e) Boleta de Habilitacin de los profesionales que suscriben la documentacin tcnica. f) Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente. En el caso de las Modalidades A y B se adjuntar adems, el Anexo "D" del FUHU con el sello de pago de la autoliquidacin y el comprobante de pago por derecho de licencia. g) El presupuesto de obra calculado en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificacin. Si no hubiera incremento de rea techada y para los casos de Puesta en Valor Histrico se presentar el presupuesto de obra a nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, indicando la fuente. h) Para los casos de remodelaciones, ampliaciones o demoliciones, la copia literal de la inscripcin de la declaratoria de edificacin y/o fbrica junto con los planos respectivos. De haber sido emitidos por otra entidad, copia de la Licencia y/o Conformidad o Finalizacin de Obra con los planos correspondientes.
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ANEXOS NORMATIVOS Para los casos de demoliciones, parciales o totales cuya fbrica no se encuentra inscrita, la Licencia y/o Conformidad o Finalizacin de Obra: plano de ubicacin y localizacin, y plano de planta del levantamiento de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones que la Municipalidad considere. i) En caso de demoliciones totales inscritas en el Registro de Predios, se acreditar que sobre el bien no recaigan cargas y/o gravmenes; en su defecto, se acreditar la autorizacin del titular de la carga o gravamen. j) La firma del solicitante y de los profesionales responsables del proyecto, en los planos presentados para todos los trmites del presente reglamento.!*) Art. 48.- Recepcin del expediente y Licencia de Edificacin 48.1 Todos los documentos que se presenten con el expediente tienen la condicin de declaracin jurada; en tal sentido, los funcionarios de Mesa de Partes se limitarn a verificar en el acto de presentacin que el expediente contenga los documentos requeridos en la Ley y el presente Reglamento. De ser as le asignar un nmero, sellar y firmar el FUE y foliar cada uno de los documentos presentados, tanto los originales como las copias; en caso contrario, se devolver al presentante en el mismo acto.
48.2 Derogado.!**) 48.3 Derogado.!**)

Art. 49.- Numeracin municipal Obtenida la Licencia de Edificacin, de acuerdo con las reglas de cada modalidad, el administrado podr solicitar la numeracin que corresponda a los ingresos a la edificacin y a las unidades inmobiliarias proyectadas, quedando la Municipalidad respectiva obligada a emitir el Certificado correspondiente dentro de los cinco (05) das hbiles de presentada la solicitud y pagados los derechos, emitiendo la Resolucin respectiva. Sin perjuicio de lo expuesto en el prrafo precedente, la Municipalidad respectiva podr incluir la Numeracin Municipal en la Resolucin de Licencia de Edificacin, previo pago de los derechos respectivos conjuntamente con los derechos que correspondan a la Licencia de Edificacin.!***)
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral derogado por el Art. 3 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (***) ltimo prrafo incorporado por el Art. 2 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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Captulo III Licencia de Edificacin Subcaptulo I Obtencin de Licencia de Edificacin para la Modalidad A Art. 50.- Requisitos para obtener Licencia de Edificacin - Modalidad A En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificacin en la Modalidad A, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 47, deber presentar la documentacin tcnica, por duplicado, compuesta por plano de ubicacin, planos de arquitectura, estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones elctricas, acompaando las boletas de habilitacin respectivas. Para el caso de edificacin de vivienda unifamiliar de hasta 120 m2 construidos y siempre que sea la nica edificacin que se construya en el lote, se podr optar por la adquisicin de los planos del Banco de Proyectos de la Municipalidad respectiva. Para el caso de edificaciones, ampliaciones, modificaciones y obras menores segn el RNE, slo deben presentar el plano de ubicacin y arquitectura, as como la boleta de habilitacin profesional. Para el caso de las edificaciones de carcter militar de las Fuerzas Armadas y las de carcter policial de la Polica Nacional del Per, as como los establecimientos de reclusin penal, los que debern ejecutarse con sujecin a los Planes de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, slo se presentar plano de ubicacin y perimtrico, as como una descripcin general del proyecto Para la demolicin total de edificaciones, siempre que no constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin y no se requiera el uso de explosivos, se debe presentar el plano de ubicacin y plano de arquitectura acompaando boleta de habilitacin profesional. La Licencia de Edificacin est constituida por el cargo de presentacin del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, el comprobante de pago del derecho respectivo y copia de la documentacin tcnica presentada.!*) Subcaptulo II Obtencin de Licencia de Edificacin para la Modalidad B Art. 51.- Requisitos para obtener Licencia de Edificacin - Modalidad B En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificacin en la Modalidad B, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 47, los siguientes: a) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios.
(*)
ANEXOS NORMATIVOS
b) Certificados
de Factibilidad de Servicios, para obra nueva de Vivienda Multifamiliar o ampliacin de Vivienda Unifamiliar a Multifamiliar o fines diferentes al de vivienda. c) Documentacin tcnica, por duplicado, la misma que estar compuesta por Plano de Ubicacin y Localizacin segn formato. Planos de Arquitectura, Estructuras, Instalaciones Sanitarias, Elctricas y otras, de ser el caso, firmados y sellados por los profesionales responsables del proyecto y por el propietario, acompaando las memorias justificativas por especialidad. * De ser el caso, plano de sostenimiento de excavaciones de acuerdo con lo establecido en el artculo 33 de la Norma E 050 del RNE acompaado de la memoria descriptiva que precise las caractersticas de la obra, adems de las edificaciones colindantes indicando el nmero de pisos y stanos, complementando con fotos. - Estudio de Mecnica de Suelos, segn los casos que establece el RNE. d) Pliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Pliza de Responsabilidad Civil, para las edificaciones multifamiliares y condominios de vivienda unifamiliar o multifamiliar, contemplados en los literales a) y c) del numeral 42.2 del artculo 42 del presente reglamento, con una cobertura por daos materiales y personales a terceros y como complemento al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo previsto en la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud. La pliza debe estar vigente durante todo el periodo de ejecucin de la obra y es exigida por la Municipalidad el da previo al inicio de los trabajos. El cargo de presentacin del FUE y Anexo D, debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, el comprobante de pago de la autoliquidacin y copia de la documentacin tcnica presentada, constituirn la LicenciaTemporal de Edificacin que slo autoriza el inicio de las obras preliminares, . entendindose como stas a todas las obras, incluyendo las provisionales, que se requieran para implementar la obra previo al proceso de excavacin. La Municipalidad en un plazo mximo de quince (15) das hbiles realizar la verificacin administrativa de acuerdo con lo previsto en el Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica. Finalizada la verificacin administrativa sin observaciones, se otorgar la licencia definitiva que autoriza la continuacin de la ejecucin de las obras. Transcurrido el plazo sealado sin pronunciamiento por parte de la Municipalidad, se considerar otorgada la licencia definitiva.(*)
* *
(*)
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Subcaptulo III Obtencin de Licencia de Edificacin para las Modalidades C y D con evaluacin previa del proyecto por la Comisin Tcnica Seccin I Anteproyecto en consulta Art. 52.- Anteproyecto en consulta En caso que el administrado requiera solicitar la evaluacin de un anteproyecto en consulta, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, los siguientes documentos: a) FUE debidamente suscrito. b) Plano de Ubicacin y Localizacin c) Planos de Arquitectura en escala 1/100 d) Certificados de Parmetros Urbansticos y Edificatorios a) Planos de seguridad y evacuacin amoblados cuando se requiera la intervencin de los delegados Ad Hoc del INDECI o el CGBVP. b) Boleta de Habilitacin de los profesionales que suscriben la documentacin tcnica. c) Comprobante de pago por el derecho de trmite y de verificacin correspondiente^*)
53.1 La verificacin del expediente por parte de la Municipalidad se efectuar

dentro de un plazo de tres (03) das hbiles, y la emisin del Dictamen por la Comisin Tcnica se realizar dentro del plazo de cinco (05) das hbiles. El dictamen "Conforme"del Anteproyecto no autoriza el inicio de obras. 53.2 La Comisin efectuar la evaluacin correspondiente teniendo en cuenta la opinin de los delegados Ad Hoc. 53.3 El Dictamen de la Comisin Tcnica se emitir por mayora simple de los delegados asistentes, en alguno de los siguientes trminos: a) Conforme: El proyecto cumple con las normas urbansticas y de edificacin vigentes. b) No Conforme: El proyecto incumple alguna norma urbanstica o de edificacin vigente, y cuya subsanacin implica necesariamente modificaciones sustanciales. 53.4 El dictamen de "No Conforme" deber ser justificado consignando la norma transgredida sealando el artculo pertinente y precisando las observaciones tcnicas. Cada delegado que formule las observaciones deber fundamentar su voto.
Art. 53.- Dictamen de la Comisin Tcnica
(*)
Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1034
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53.5El dictamen y su justificacin se asentar en el Acta de Verificacin la cual deber ser suscrita por todos los delegados presentes y por el Presidente. Los delegados tendrn derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. El Presidente de la Comisin deber mantener en su poder un Libro de Actas de Verificacin debidamente legalizado. 53.6Cada plano deber ser sellado y firmado por los miembros de la Comisin Tcnica con la indicacin de su nmero de colegiatura. 53.7 El dictamen Conforme tendr un plazo de vigencia de treinta y seis (36) meses. 53.8 Los planosdel Anteproyecto con dictamen No Conforme,sern devueltos, bajo cargo, al administrado, los cuales podrn ser subsanado dentro de un plazo de quince (15) das tiles, presentando nuevos planos en los que conste la superacin de las observaciones de la verificacin, acompaando los planos dictaminados. La presentacin de nuevos planos renovar el plazo de evaluacin. 53.9 La opcin de solicitud de aprobacin del anteproyecto, tambin podr considerarse para las obras contempladas en la Modalidad B, la cual ser sujeta a verificacin, por el rea correspondiente de la Municipalidad.(*)
Seccin II Obtencin de la Licencia de Edificacin Art. 54.- Requisitos para solicitar la Licencia de Edificacin - Modalidades C con Evaluacin Previa del Proyecto por la Comisin Tcnica y D. 54.1 En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificacin en las Modalidades C con Evaluacin Previa del Proyecto por la Comisin Tcnica y D, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, el Estudio de Impacto Ambiental y Vial en los casos que se requiera, el Dictamen Conforme del Anteproyecto con los planos respectivos, segn corresponda; adems de los documentos que se indican en los artculos 47 y 51. En estas modalidades la Pliza CAR o la Pliza de Responsabilidad Civil, ser requerida para todas las Edificaciones contempladas en las modalidades C y D. 54.2 En caso de proyectos de gran magnitud, los planos podrn ser presentados en secciones con escala conveniente que permita su fcil lectura, conjuntamente con el plano del proyecto integral. 54.3 En caso sesolicite Licencia de Edificacin para Remodelacin, Ampliacin, Puesta en Valor Histrico, adems de los requisitos sealados en el numeral 54.1 precedente, deber presentarse lo siguiente: a) Copia literal de dominio en la que conste la inscripcin de la declaratoria de fbrica o edificacin; en su defecto, el Certificado de Conformidad o Finalizacin de Obra, o la Licencia de Obra o de Construccin de la edificacin existente, expedida con una anticipacin no mayor a treinta (30) das hbiles.
(*)
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b) Planos de planta de arquitectura diferenciados con su memoria descriptiva, de acuerdo a lo siguiente: * Levantamiento de la fbrica o edificacin existente, granendose con achurado a 45 los elementos a eliminar. * Fbrica o edificacin resultante, granendose con achurado a 45, perpendicular al anterior, los elementos a edificar. * Para las obras de Puesta en Valor Histrico, se deber graficar en los planos los elementos arquitectnicos con valor histrico monumental propios de la edificacin, identificndolos claramente y diferencindose aquellos que sern objeto de restauracin, reconstruccin o conservacin, en su caso.
c) Planos de estructura acompaados de memoria justificativa; obligatorio en

los casos de remodelacin, ampliacin o reparacin y cuando sea necesario en los dems tipos de obra. En cualquier caso, se diferenciarn claramente los elementos estructurales existentes, los que se eliminarn y los nuevos, y se detallarn adecuadamente los empalmes. d) Planos de instalaciones cuando sea necesario acompaados de memoria justificativa, en cuyo caso: Se diferenciarn claramente los puntos y salidas existentes, los que se eliminarn y los nuevos, detallando adecuadamente los empalmes. * Se evaluar la factibilidad de servicios teniendo en cuenta la ampliacin de cargas de electricidad y de dotacin de agua. e) Autorizacin de la junta de propietarios para proyectos en inmuebles sujetos al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn. 54.4 En caso se solicite la licencia de algn tipo de Demolicin no contemplada en la Modalidad A o B, adems de los requisitos que se indican en el artculo 47 que conforman el expediente debern presentar: a) En el caso que la edificacin no se encuentre inscrita en el Registro de Predios, se deber presentar Licencia de Construccin o de Obra, Conformidad de Obra o Declaratoria de Fbrica o de Edificacin, con los planos correspondientes. b) Plano de localizacin y ubicacin. c) Planos de planta a escala 1/75, dimensionados adecuadamente, en el que se delinear las zonas de la fbrica o edificacin a demoler, as como del perfil y alturas de los inmuebles colindantes a las zonas de la fbrica o edificacin a demoler, hasta una distancia de 1.50 m de los lmites de propiedad. d) Plano de cerramiento del predio, cuando se trate de demolicin total. e) En el caso de uso de explosivos, autorizaciones de las autoridades competentes (DISCAMEC, Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y Defensa Civil), Pliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Pliza de Responsabilidad Civil y copia del cargo de carta a los propietarios y/u ocupantes de las edificaciones colindantes, comunicndoles las fechas y horas en que se efectuarn las detonaciones.
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ANEXOS NORMATIVOS Para loscasos dedemoliciones, parciales o totales cuya fbrica noseencuentra inscrita, Licencia y/o Conformidad o Finalizacin de obras, plano de ubicacin y localizacin, y plano de planta del levantamiento de la edificacin, sin perjuicio de las sanciones que la Municipalidad consideren*) Art. 55.- Verificacin del proyecto 55.1 La revisin del proyecto se efectuar de acuerdo al procedimiento previsto en el artculo 53, teniendo en consideracin lo siguiente: a) El plazo para la revisin por la Municipalidad ser de cinco (05) das hbiles, desde la recepcin. b) El plazo mximo para que la Comisin Tcnica emita su dictamen y lo notifique, ser de veinte (20) das hbiles para todas las especialidades, excepto en el caso previsto en el literal c) del numeral 10.1 del artculo 10 del presente Reglamento. En caso que alguna especialidad sea observada por la Comisin Tcnica, el plazo ser suspendido y reanudado una vez presentada la subsanacin de las observaciones.
55.2 Con el dictamen Conforme de la Comisin Tcnica en la especialidad Arquitectura, el administrado podr optar por iniciar las obras bajo una Licencia Temporal, previo pago de los derechos respectivos por la licencia, adjuntando la Seccin del FUE Anexo D con el sello del pago de la autoliquidacin y adjuntando tambin la Pliza CAR (Todo Riesgo Contratista) o la Pliza de Responsabilidad Civil, segn las caractersticas de la obra a ejecutarse.(**) 55.3 Los planos con dictamen Conforme selladosy firmados por los delegados, se guardarn en custodia en la Municipalidad como parte del expediente.
Art. 56.- Notificacin del dictamen y sus efectos 56.1 Conforme se vayan emitiendo los dictmenes por especialidad, se notificar con copia de los mismos al administrado. 56.2 Cumplido el plazo sealado en el literal b) del numeral 55.1 del artculo 55 sin que se haya notificado la totalidad de los dictmenes, el administrado podr acogerse al silencio administrativo positivo, para lo cual deber comunicar el inicio de las obras. La Municipalidad en el plazo de dos (02) das hbiles de recibida la comunicacin respectiva, deber emitir la liquidacin de pago correspondiente la cual deber ser cancelada dentro de los dos (02) das hbiles de notificada; en caso contrario, se dispondr la paralizacin de la obra. 56.3 De haber operado el silencio administrativo positivo segn lo indicado en el numeral precedente, el cargo del FUE debidamente sellado con la recepcin y el nmero de expediente asignado, constituir la autorizacin para dar inicio a las obras, quedando obligada la Municipalidad a expedir la licencia de acuerdo a Ley.
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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56.4 El silencio administrativo positivo no es aplicable en los procedimientos de obtencin de licencia de edificacin, para bienes inmuebles que constituyan parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nacin declarados por el INC e incluidos en la lista a la que se hace referencia en el inciso f) del numeral 2 del artculo 3 de la Ley. 56.5 En caso de que el Administrado haya optado por la Licencia Temporal sealada en el numeral 55.2, sta se convertir en Definitiva una vez aprobadas todas las especialidades por la Comisin Tcnica. De haber obtenido dictamen de No Conforme en alguna de las especialidades, la Municipalidad notificar copia del dictamen y ordenar la paralizacin de la obra, la misma que se reanudar una vez obtenido el dictamen de Conforme para la respectiva especialidad.
Art. 57.- Liquidacin de los derechos municipales La Municipalidad en el plazo mximo de dos (02) das hbiles contados desde la fecha de la conformidad del proyecto, emitir la liquidacin de pago por los derechos correspondientes. Esta liquidacin se calcula en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificacin, o segn el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, para los casos que no se incremente el rea techada o tratndose de Puesta en Valor Histrico. El administrado deber cancelar el monto de la liquidacin; copia del comprobante de pago cancelado ser adjuntado al expediente, quedando facultado para iniciar la obra.(*) Art. 58.- Resolucin de Licencia de Edificacin 58.1 Dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes a la presentacin del comprobante de pago de los derechos, la Municipalidad emitir la Resolucin de Licencia de Edificacin. 58.2 Copia del FUE con el nmero de Resolucin de licencia y los planos de obra autenticados, debern permanecer obligatoriamente en la obra en lugar visible. Subcaptulo IV Obtencin de la Licencia de Edificacin para la Modalidad C con aprobacin previa del proyecto por Revisores Urbanos Art. 59.- Requisitos para obtener Licencia de Edificacin - Modalidad C con aprobacin previa de Revisores Urbanos 59.1 Cuando el administrado requiera solicitar Licencia de Edificacin en la Modalidad C con aprobacin previa de Revisores Urbanos, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1038
ANEXOS NORMATIVOS indican en los artculos 47 y 51, los Estudios de Impacto Ambiental y Vial segn sea el caso, y el Informe Tcnico favorable de los Revisores Urbanos.(*)
59.2 La documentacin tcnica deber contener el sello Conforme y la firma de los Revisores Urbanos. 59.3 En caso de proyectos de gran magnitud, los planos podrn ser presentados en secciones con escala conveniente que permita su fcil lectura, conjuntamente con el plano del proyecto integral. 59.4 En caso se solicite Licencia de Edificacin para Remodelacin, Ampliacin o Puesta en Valor Histrico, deber presentarse los requisitos sealados en el 54.3 del artculo 54 y en el numeral 59.1 precedente.
Art. 60.- Liquidacin de los derechos municipales La Municipalidad en el plazo mximo de dos (02) das hbiles contados desde la fecha de la conformidad del proyecto, emitir la liquidacin de pago por los derechos correspondientes. El administrado deber cancelar el monto de la liquidacin; copia del comprobante de pago cancelado ser adjuntado al expediente, quedando facultado para iniciar la obra. Art. 61.- Resolucin de Licencia de Edificacin 61.1 Dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes a la presentacin del comprobante de pago de los derechos, la Municipalidad emitir la Resolucin de Licencia de Edificacin. 61.2 Copia del FUE con el nmero de Resolucin de licencia y los planos de obra autenticados, debern permanecer obligatoriamente en la obra en lugar visible. Captulo IV Conformidad de Obra e Inscripcin Registral Art. 62.- Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificacin 62.1 El administrado, una vez concluida la obra sin ninguna variacin, segn los planos aprobados correspondientes a la licencia, podr solicitar a la Municipalidad correspondiente la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificacin, para lo cual presentar: a) La seccin del FUE correspondiente a la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificacin, por triplicado. b) Una declaracin jurada firmada por el profesional responsable de obra, manifestando que la obra se ha realizado conforme a los planos aprobados con la licencia de edificacin. 62.2 La dependencia municipal extender la Conformidad de Obra, en un plazo no mayor a cinco (05) das hbiles de solicitada, previo pago del derecho que corresponda.
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Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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62.3 Solo para edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, la dependencia municipal podr extender la Conformidad de Obra, a solicitud del administrado, a nivel de "casco habitable", entendiendo as al inmueble que cuente con las siguientes caractersticas: Estructuras, muros revocados, falsos pisos y/o contrapisos terminados, techos, instalaciones sanitarias, elctricas, instalaciones de gas, de ser el caso, todas en funcionamiento; aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores con vidrios o cristales colocados, puerta de bao, obras exteriores y fachadas concluidas. De contar con reas comunes, con el equipamiento de ascensores, sistema de bombeo de agua contra incendio y agua potable en completo servicio y uso; y no presentar impedimento de circulacin horizontal y vertical de las personas a travs de pasadizos y escaleras. 62.4Simultneamente a la solicitud de Conformidad de Obra, el administrado presentar la seccin de declaratoria de edificacin del FUE, con los datos y planos correspondientes a la licencia por triplicado. 62.5Si en la inspeccin se constatase un rea mayor de construccin que la aprobada o modificaciones con respecto a los planos de licencia y que cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, debern solicitar la conformidad de obra con variacin.!*) Art. 63.- Conformidad de Obra con variacin y Declaratoria de Edificacin 63.1 De no haberse ejecutado la obra conforme a los planos aprobados, se presentarn planos de replanteo, los que sern revisados por el rgano municipal. En este caso, se deber presentar: a) Seccin de conformidad de obra del FUE, debidamente suscrito y por triplicado, consignando los datos que indica. b) Los requisitos sealados en los literales a), b), c) y d) del artculo 47 en caso que el titular del derecho a edificar sea una persona distinta a quien obtuvo la Licencia de Edificacin. c) Comprobante de pago de los derechos de revisin de planos de replanteo y de inspeccin correspondientes, cancelados. d) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicacin y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos debern estar firmados por el titular, el profesional responsable de la obra y una carta que acredite la autorizacin del proyectista original para realizar las modificaciones, que sern conservados por la municipalidad como parte del expediente una vez concluido el trmite. a) Boleta de habilitacin del profesional responsable. e) Presupuesto por las reas no contempladas en el proyecto aprobado, en base al cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificacin. Si no hubiera
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Artculo modificado por el Art. 1o del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS______________________________ incremento de rea techada, se presentar el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados. 63.2 El expediente ser remitido al rgano encargado del control urbano, el que en un plazo no mayor a cinco (05) das hbiles, bajo responsabilidad, realizar los siguientes actos: a) Efectuar la inspeccin de las obras ejecutadas. b) Verificar que la obra se haya realizado conforme a los planos de replanteo. c) Emitir un Informe sobre la realidad fsica de la obra con respecto a los planos de replanteo, y el cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios. 63.3 La Comisin Tcnica confrontar los planos de replanteo con el proyecto aprobado que obran en el expediente, y con el informe a que se refiere el literal c) del numeral 63.2. Decomprobarquecoinciden y quese ha cumplido con los parmetros urbansticosy edificatorios vigentes, la Municipalidad efectuar la liquidacin de los derechos adicionales de licencia de obra que corresponda, debiendo el interesado pagarlos como requisito previo para recibir la Conformidad de Obra. En este caso, no se aplicarn multas, moras o intereses. Este trmite se cumplir en un plazo mximo de cinco (06) das hbiles desde la fecha de presentacin de la solicitud, bajo responsabilidad del funcionario municipal competente. 63.4 Previo a la entrega de la Conformidad de Obra, el administrado deber presentar por triplicado los planos respectivos para el procedimiento de Declaratoria de Edificacin. 63.5 Al entregar la Conformidad de Obra y Declaratoria de Edificacin, la municipalidad:
a) Anotar, suscribir y sellar la seccin del FUE respectiva, lo que constituye

la Conformidad de Obra y la Declaratoria de Edificacin. Estos documentos dan mrito a la inscripcin registral. b) Entregar al administrado una Hoja de Datos Estadsticos para ser llenada por el propietario o el responsable de obra.(*)
64.1De constatar la municipalidad que los planos de los proyectos aprobados

que obran en el expediente, o los de replanteo, de ser el caso, no coinciden con la realidad fsica de la obra, comunicar al propietario las observaciones correspondientes en un plazo de diez (10) das hbiles. 64.2El propietario deber subsanar las observaciones antes del trmino de vigencia de la Licencia correspondiente. Realizadas las correcciones, solicitar a la municipalidad que efecte la nueva inspeccin. 64.3De vencer la licencia sin que se hubiesen subsanado las observaciones efectuadas, o de existir transgresiones a las normas ambientales, urbansticas y de edificacin vigentes o estructuras que no cumplan con los requisitos mnimos de
Art. 64.- Observaciones
(*)
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estabilidad y seguridad, se aplicarn las sanciones correspondientes sin perjuicio de la obligacin de corregir la obra e incluso de efectuar las demoliciones que fuesen necesarias. Art. 65.- Silencio administrativo positivo Transcurridos once (11) das hbiles a partir de la presentacin del expediente sin que se otorgue la Conformidad de Obra, operar el silencio administrativo positivo procedindose conforme con lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 28 de la Ley. Art. 66.- Inscripcin Registral La inscripcin registral de la demolicin y/o edificacin se realizar conforme con el artculo 29 de la Ley. El Registrador Pblico no podr exigir mayores requisitos a los previstos en la Ley y el presente Reglamento. Captulo V Promocin Edificatoria Art. 67.- Derechos para programas de vivienda de inters social el caso de proyectos que se planteen a base de repeticiones de mdulos tpicos de vivienda, y se ejecuten dentro de los programas de vivienda de inters social entendidas stas como unidades de vivienda con un rea mxima de 40 m2, la Licencia de Edificacin se exigir y tramitar en un solo expediente administrativo, especificndose las unidades prediales a que se refiere, generando un nico derecho de trmite. 67.2 El derecho de la Licencia de Edificacin por repeticin, se sujetar a los parmetros siguientes:
67.1 Para
NUMERO DE UNIDADES Unidad habitacional tpica o nica De la segunda a la dcima repeticin Dla 11 a la 50 repeticin Dla 51a la 100repeticin Dla 101 alai 000 repeticin Ms de 1 000 repeticiones
DERECHOS 100% 50% cada unidad 25% cada unidad 20% cada unidad 10% cada unidad 5% cada unidad
Captulo VI Procedimientos para Regularizacin de Edificaciones Art. 68.- mbito de la regularizacin de edificaciones. Las edificaciones que hayan sido construidas sin licencia y concluidas entre el 20 de Julio de 1999 y la fecha de publicacin de la Ley, podrn ser regularizadas hasta el 31 de diciembre del 2008 siguiendo el procedimiento establecido por el presente Reglamento, siempre que cumplan con las normas urbansticas, 1042
ANEXOS NORMATIVOS edificatorias y de proteccin del patrimonio histrico y que no se hayan efectuado sobre los terrenos a que se refiere la Cuarta Disposicin Final de la Ley. Art. 69.- Requisitos para solicitar la regularizacin de edificaciones En caso que el administrado requiera solicitar Licencia de Edificacin en va de regularizacin, iniciar el procedimiento presentando a la Municipalidad respectiva, adems de los documentos que se indican en el artculo 47, los siguientes: a) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios. b) Documentacin tcnica compuesta por:
Memoria descriptiva. c) Carta de seguridad de Obra, firmada por un ingeniero civil colegiado. Art. 70.-Verificacin de la edificacin 70.1 La Municipalidad comparar la edificacin con los planos presentados, verificando que se cumplan con los parmetros urbansticos y edificatorios aplicables al inmueble en la fecha de ejecucin de la obra o en todo caso los parmetros vigentes en lo que favorezca a la edificacin a regularizar. 70.2 Si el resultado de la verificacin es No Conforme, se emitir la respectiva Resolucin, la cual ser notificada al administrado, procediendo posteriormente de conformidad con el artculo 30 de la Ley. 70.3 Si el resultado de la verificacin es Conforme, la Municipalidad liquidar los derechos y multas a que hubiere lugar, los que debern ser cancelados por el Administrado para la emisin de la Resolucin de Regularizacin de la Edificacin. El valor de la multa ser equivalente al 10% del valor de la obra a regularizar. Art. 71.-Demolicin Aquellas edificaciones que no se hayan regularizado al vencimiento del plazo establecido en el artculo 68 de este Reglamento, sern demolidas por la Municipalidad correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artculo 93 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades. DISPOSICIN COMPLEMENTARIA FINAL PRIMERA.- De los Formularios y/o Formatos Los formularios y/o formatos que se mencionan en el presente Reglamento, sern aprobados mediante Resolucin del Viceministro de Vivienda y Urbansmo.(*) SEGUNDA.- De la Certificacin Ambiental Con relacin al requisito de Certificacin de Impacto Ambiental establecido en el presente Reglamento, cada Sector, de acuerdo a sus funciones, determinar el nivel en el cual, los Proyectos de Inversin comprendidos en el Sistema Nacional
* * *
Plano de Ubicacin y Localizacin, segn formato. Planos de Arquitectura firmados por el profesional constatador.
(*)
Disposicin modificada por el Art. 1 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
1043
de Evaluacin del Impacto Ambiental, sern evaluados tanto a Nivel Nacional como Regional o Local. Determinado y publicado el listado de Proyectos y su Nivel respectivo, los administrados dirigirn directamente las solicitudes de Certificacin Ambiental a cada nivel de gobierno, segn corresponda. TERCERA.- De la presentacin de requisitos La Municipalidad podr verificar: a) Los antecedentes regstrales vinculados a la propiedad a travs del Sistema de Publicidad Registral en Lnea de la SUNARP. b) La habilidad del profesional, con la aceptacin del Colegio Profesional respectivo, a travs del portal electrnico correspondiente. c) Las factibilidades de servicios, con la aceptacin de la empresa prestadora de servicios, a travs del portal electrnico correspondiente. Para lo cual, podr suscribir los convenios de cooperacin con las respectivas entidades. El costo del servicio estar a cargo del administrado por lo que deber ser incluido en los correspondientes Textos nicos de Procedimientos Administrativos.{*) CUARTA.- De las obras provisionales La caseta de ventas y el mdulo piloto, se consideran como partes de las obras provisionales, las mismas que debern ser retiradas antes de emitirse la conformidad de obra.(*)
(*)
Disposicin incorporada por el Art. 2 del D.S. N 003-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1044
APRUEBAN REGLAMENTO DE LOS REVISORES URBANOS

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, tiene porobjetoestablecerlaregulacinjurdica dlos procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin, con la finalidad de facilitar y promover la inversin inmobiliaria; Que, mediante la Primera Disposicin Final de la Ley N 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, se establece que con Decreto Supremo del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento sern aprobados los Reglamentos de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin; de los Revisores Urbanos; y de Verificacin Administrativa yTcnica; Que, en el Reglamento de Revisores Urbanos se establecern los alcances de la verificacin previa como requisito para la obtencin de licencias de habilitacin urbana y/o edificacin referidas a la Modalidad C de la Ley N 29090, as como tambin los campos de especialidad, categoras, requisitos, procedimientos de nominacin y responsabilidades; De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per y en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158 -Ley Orgnica del Poder Ejecutivo: DECRETA: Art. 1.- Aprobacin del Reglamento de los Revisores Urbanos Aprobar el Reglamento de los Revisores Urbanos, que consta de 2 ttulos, 20 artculos y 3 disposiciones complementarias finales, cuyo texto forma parte integrante del presente Decreto Supremo. 1045
Art. 2.-Vigencia El presente Decreto Supremo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Art. 3.- Adecuacin al Reglamento Las Municipalidades debern adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto Supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles contados a partir de su entrada en vigencia. Art. 4.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de setiembre del ao dos mil ocho. REGLAMENTO DE REVISORES URBANOS TTULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 1.- Objeto El presente Reglamento tiene por objeto la regulacin del procedimiento de verificacin previa como requisito para la obtencin de la Licencia de Habilitacin Urbana y/o Licencia de Edificacin, en la modalidad de aprobacin C a cargo de los Revisores Urbanos, establecida en la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley; igualmente, de los campos de especialidad, categoras, requisitos, procedimientos de seleccin, responsabilidades y otros aspectos relacionados a la materia. Cuando en este Reglamento se mencionen artculos sin indicar la norma de procedencia, se entendern referidos al presente Reglamento. Art. 2.- mbito de aplicacin El presente Reglamento es de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional para las acciones de verificacin de los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin en la Modalidad de aprobacin C a cargo de los Revisores Urbanos, Gobiernos Locales, Direcciones Regionales de Vivienda, Construccin y Saneamiento, y los Colegios Profesionales de Arquitectos e Ingenieros. Art. 3.- Finalidad de la verificacin de proyectos 3.1 Con la verificacin de proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, como requisito previo para obtener la licencia respectiva, se lograr que los proyectos a aprobarse cumplan con las disposiciones urbansticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trmite, de conformidad con las Normas, Planes de Ordenamiento, Acondicionamiento Territorial y/o Desarrollo Urbano, Reglamento Nacional de Edificaciones - RNE y otras normas aplicables. 1046
ANEXOS NORMATIVOS 3.2 La verificacin tiene como finalidad garantizar, de manera preventiva, la seguridad de las personas y familias, el crecimiento urbano ordenado, la conservacin del patrimonio cultural y la proteccin del medio ambiente fsico y construido. Art. 4.- Opciones para la verificacin de proyectos El administrado que haya elegido la opcin de la verificacin previa de los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin a travs de un Revisor Urbano, de acuerdo a lo previsto en el inciso 3 del artculo 10 de la Ley, deber recurrir solamente a aquellos profesionales que se encuentren inscritos en el Registro de Revisores Urbanos. Art. 5.- Interpretacin de las normas urbansticas y de edificacin 5.1 En el proceso de verificacin de los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, slo se comprobar la concordancia de los proyectos con las normas urbansticas y edificatorias vigentes, segn lo previsto en el numeral 3.1 del artculo 3. 5.2 En caso de vacos en las normas urbansticas y/o edificatorias, la facultad de interpretacin corresponder a la autoridad municipal del lugar en el que se ubique el proyecto. En estos casos, el Revisor Urbano, previa reunin obligatoria con el profesional proyectista, solicitar la interpretacin tcnica y legal; si dentro del plazo no mayor a diez (10) das hbiles no obtuviera respuesta a lo solicitado, el Revisor Urbano optar por aquello que favorezca la aprobacin del proyecto sometido a verificacin. TTULO II VERIFICACIN DE PROYECTOS A CARGO DE REVISORES URBANOS Captulo I Revisores Urbanos Art. 6.- Definicin Revisor Urbano es un profesional registrado y autorizado, segn lo establecido en el presente Reglamento, para prestar el servicio de verificacin que los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin en la modalidad C que requieran de licencia, cumplan con las normas y disposiciones urbansticas y/o edificatorias que regulan el predio y obra materia de trmite. 6.2 El Revisor Urbano emite un Informe Tcnico respecto de los proyectos verificados que cumplen con las normas y disposiciones urbansticas y/o edificatorias, que es requisito para la autorizacin de la licencia respectiva. El Informe Tcnico tendr una vigencia de treinta y seis (36) meses conforme a lo establecido en el artculo 11 de la Ley.
6.1 El
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7.1 Los Revisores Urbanos, que en el cumplimiento de susfunciones requieran

del apoyo tcnico de los Delegados Ad Hoc o Representantes acreditados por el Instituto Nacional de Cultura - INC, el Instituto Nacional de Defensa Civil - INDECI, el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per - CGBVP y el Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA o la entidad que asuma sus funciones, as como de las empresas prestadoras de servicios, solicitarn el servicio de verificacin correspondiente. La solicitud se efectuar de manera directa y personalizada, acordando con el Delegado o Representante que l estime pertinente, las condiciones y trminos del servicio requerido. 7.2 Los Revisores Urbanos se desempean de manera individual o asociada, siendo responsable cada uno de su labor y slo podrn contar con los servicios de verificacin con Delegados o Representantes expresamente acreditados por las instituciones, entidades o empresas mencionadas en el numeral anterior.!*) Art. 8.- Competencia de los Revisores Urbanos Los Revisores Urbanos son competentes para verificar los siguientes proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin: a) Las habilitaciones urbanas que se vayan a ejecutar por etapas con sujecin a un planeamiento integral de las mismas.f**) b) Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea que soliciten venta garantizada de lotes. c) Las habilitaciones urbanas con construccin simultnea de viviendas, donde el nmero, dimensiones de lotes a habilitar y tipo de vivienda a edificar se definan en el proyecto, siempre que su finalidad sea la venta de viviendas edificadas. d) Las edificaciones para fines de vivienda multifamiliar, quinta o condominios que incluyan vivienda multifamiliar de ms de cinco (5) pisos y/o ms de tres mil metros cuadrados (3,000 m2) de rea construida.!**) e) Las edificaciones para fines diferentes de vivienda, a excepcin de las previstas en la Modalidad D. f) Las edificaciones de uso mixto con vivienda. g) Las intervenciones que se desarrollen en bienes culturales inmuebles, previamente declarados. h) Las edificaciones para locales comerciales, culturales, centros de diversin y salas de espectculos que, individualmente o en conjunto, cuenten con un mximo de treinta mil metros cuadrados (30,000 m2) de rea construida. i) Las edificaciones para mercados que cuenten con un mximo de quince mil metros cuadrados (15,000 m2) de rea construida.
Art. 7.- Relaciones con los delegados
(*) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal modificado por el Art. Io del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
1048
ANEXOS NORMATIVOS j) Locales para espectculos deportivos de hasta veinte mil (20,000) ocupantes. k) Todas las dems edificaciones que no se encuentren contempladas en las modalidades A, By D. Art. 9.- Impedimentos e Incompatibilidades del Revisor Urbano 9.1 Son Impedimentos para ser Revisor Urbano si en el ejercicio de su profesin: a) Ha sido sentenciado por la comisin de delito doloso.(*) b) Estar sancionado con suspensin y/o inhabilitacin.(*) a) Padecer alguna afeccin que comprometa su capacidad fsica o mental, en relacin al desempeo de las tareas de verificacin de proyectos. c) Ejercer cargo pblico. d) Haber sido destituido de cualquier cargo pblico. 9.2 Es incompatible la prestacin del servicio de Revisor Urbano en los proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin en los que: a) Participe en su diseo o ejecucin. b) Se vayan a ejecutar en predios que pertenezcan al dominio del Revisor Urbano o a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. c) Se desarrollen en predios que pertenezcan al dominio de una persona jurdica de la cual el Revisor Urbano sea asociado o tenga alguna participacin en la misma o vnculo laboral o contractual.(*) d) El Revisor Urbano o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad intervenga como proyectista, constructor o responsable de obra. e) Participe en la especialidad y categora en que no se encuentre registrado. Art. 10.- Campos de especialidad de los Revisores Urbanos Los Revisores Urbanos podrn desempearse en los siguientes campos de especialidad: a) Arquitectura b) Estructuras c) Instalaciones elctricas y/o electromecnicas d) Instalaciones sanitarias e) Instalaciones de gas.(**) Art. 11.- Del servicio de verificacin de los Revisores Urbanos 11.1 Para ejercer el servicio de verificacin de proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, los profesionales interesados debern inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos, en las siguientes categoras:
(*) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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a) Categora
A: Los Revisores Urbanos inscritos en esta categora podrn verificar todo tipo de proyecto de habilitacin urbana y/o edificacin que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artculo 8. b) Categora B: Los Revisores Urbanos inscritos en esta categora podrn verificar proyectos de habilitacin urbana de hasta quince (15) Has., y de proyectos de edificaciones cuya superficie total construida no supere los veinte mil metros cuadrados (20,000 m2), que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artculo 8. c) Categora C: Los Revisores Urbanos inscritos en esta categora podrn verificar proyectos de habilitacin urbana de hasta diez (10) Has. y proyectos de edificacin cuya superficie total construida no supere los diez mil metros cuadrados (10,000 m2), que correspondan exclusivamente a los mencionados en el artculo 8. 11.2 El servicio de verificacin se realiza de manera individual o asociada en donde cada revisor urbano ser responsable de su labor, de acuerdo a lo establecido en el presente Reglamento.(*) Art. 12.- mbito de los Revisores Urbanos 12.1 Los Revisores Urbanos prestan servicios en el mbito territorial de la Municipalidad Provincial en el que se encuentre inscrito. Un Revisor Urbano puede inscribirse en ms de una (1) provincia, de acuerdo a las condiciones establecidas en el presente Reglamento. 12.2 En aquellas provincias en las que no se hubieran acreditado Revisores Urbanos, se admitir la participacin de Revisores Urbanos acreditados en las provincias colindantes. Art. 13.- Funciones del Revisor Urbano Los Revisores Urbanos tienen las siguientes funciones: a) Verificar que los proyectos de Habilitacin Urbana y/o de Edificacin de la modalidad C mencionados en el artculo 8, cumplan con las disposiciones urbansticas y/o edificatorias que regulan el predio materia de trmite, de conformidad con las Normas, Planes de Ordenamiento, Acondicionamiento Territorial y/o Desarrollo Urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y normas sobre la materia. b) Elaborar los Informes Tcnicos correspondientes, los cuales debern incluir en calidad de anexos las memorias y planos respectivos, los que deber firmar y sellar. El sello del Revisor Urbano deber consignar el nmero de registro de su certificacin como tal.(**)
(*) Artculo modificado por el Art. 1o del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal modificado por el Art. Io del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
1050
ANEXOS NORMATIVOS
c) Llevar un registro de proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin donde

se registrarn los proyectos recibidos para su verificacin, manteniendo en custodia una copia de seguridad de stos y de los Informes Tcnicos emitidos. d) Reportar cada seis (06) meses a la Municipalidad Provincial y a los colegios profesionales correspondientes, el nmero y tipo de proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin que hubiera verificado, as como los resultados de dicha verificacin.!*) Captulo II Registro de Revisores Urbanos Art. 14.- Registro de Revisores Urbanos 14.1 Los profesionales que deseen prestar el servicio de verificacin de proyectos de habilitacin urbana y/o edificacin, debern inscribirse en el Registro de Revisores Urbanos de cada provincia, que para tal efecto las Municipalidades Provinciales del pas, crearn mediante Decreto de Alcalda. 14.2 El Registro tendr carcter pblico y permanente, conteniendo la siguiente informacin: nmero de registro, nombres y apellidos completos, domicilio real, nmero telefnico, direccin de correo electrnico, mencin del Colegio Profesional al que pertenece, nmero de colegiatura, campo de especialidad y categora. Asimismo, en dicho registro se anotarn las observaciones relacionadas con el desempeo de cada Revisor Urbano.(**) Art. 15.- Las Municipalidades Provinciales 15.1Las Municipalidades Provinciales son las encargadas de la inscripcin de los Revisores Urbanos, as como de la administracin del Registro de Revisores Urbanos. De igual manera ejerce la potestad sancionadora. 15.2Son funciones de las Municipalidades Provinciales, las siguientes:
a) Verificar el cumplimiento de los requisitos de los profesionales que soliciten b) Inscribir en el Registro de Revisores Urbanos a los profesionales acreditados c) Supervisar el desempeo de los Revisores Urbanos. d) Tomar conocimiento de las denuncias o actuar de
por los Colegios Profesionales respectivos. oficio respecto de posibles infracciones cometidas por los Revisores Urbanos en el ejercicio de sus funciones, as como imponer sanciones en caso sea procedente, de conformidad con lo establecido en el artculo 20, para lo cual podr celebrar convenios de cooperacin institucional con los Colegios Profesionales en los temas que considere pertinente. inscribirse en el registro de Revisores Urbanos.
(*) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
1051
15.3 Las Municipalidades Provinciales designarn aun funcionario que estar encargado de llevara cabo las funciones establecidas en el numeral 15.2. 15.4 Los derechos por concepto de pago de inscripcin y/o renovacin del registro a que hace referencia el numeral 17.4, sern administrados por la Municipalidad Provincial para cubrir los gastos administrativos respectivos.!*)
Art. 16.- Requisitos y Procedimientos para la inscripcin en el Registro de Revisores Urbanos 16.1 Para solicitar la inscripcin en el Registro de Revisores Urbanos se presentar: a) Solicitud - Declaracin Jurada en la que se especifique los datos del Revisor Urbano y el no estar afecto a los impedimentos que establece el numeral 9.1 del artculo 9. a) Copia del Documento Nacional de Identidad. b) Certificado de Habilitacin Profesional de Competencia emitido por el Colegio Profesional correspondiente, segn lo establecido en el artculo 17.
b) Copia del recibo de pago por derecho de inscripcin. a) La Municipalidad ser la encargada de registrar las solicitudes presentadas,
consignando los datos relativos a los postulantes, con indicacin de la fecha y hora de recepcin, el nmero de folios y los documentos adjuntados. b) Dentro del plazo de diez (10) das hbiles de presentada la solicitud, la Municipalidad Provincial correspondiente constatar la documentacin, de encontrarla conforme emitir opinin favorable, procediendo a la inscripcin en la categora que corresponda, segn lo establecido en la Certificacin de Habilitacin Profesional de Competencia, lo que ser notificado al solicitante. c) En caso que la solicitud y/o los documentos acompaados no cumplan con los requisitos exigidos, la Municipalidad requerir al interesado para que dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, subsane la omisin u observacin acompaando los documentos respectivos. En caso de no subsanarse la observacin indicada, se tendr por no presentada la solicitud. 16.3 La inscripcin en el Registro se acreditar mediante un certificado expedido por la Municipalidad Provincial correspondiente. En ste se indicar el cdigo de registro, nombre del Revisor Urbano, domicilio, la categora en que se encuentra inscrito y la fecha de inscripcin. As mismo, se proporcionar de un sello el cual avale la actividad profesional del Revisor. 16.2 Verificacin de los requisitos
(*)
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ANEXOS NORMATIVOS
16.4 La inscripcin podr ser renovada anualmente, para tal efecto se presentar una Solicitud - Declaracin Jurada de no estar afecto a algunos de los impedimentos establecidos en el artculo 9 del presente Reglamento. El derecho por inscripcin y/o renovacin no podr exceder del 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT). 16.5 Los Revisores Urbanos podrn cambiar de categora cuando cumplan con los requisitos establecidos.!*)
Art. 17.- De la Certificacin de Habilitacin Profesional de Competencia. 17.1 Para obtener la Certificacin de Habilitacin Profesional de Competencia, quienes deseen desempearse como Revisores Urbanos hbiles en su profesin, debern solicitar su acreditacin ante el respectivo colegio profesional, adjuntando, como mnimo la siguiente informacin: a) Solicitud - Declaracin Jurada en la cual se consigne las obras de habilitacin y edificacin diseadas por el profesional y que hayan sido ejecutadas, as como las obras de habilitacin y edificacin verificadas o revisadas en la municipalidad o como delegado de la comisin tcnica. El listado antes mencionado deber especificar los datos de la obra y metraje correspondiente. b) Copia del Certificado de Conformidad de Obra o de Finalizacin de Obra o su equivalente, as como, Copia del certificado o comunicacin municipal en que conste la participacin del interesado como verificador o revisor de proyectos con indicacin del nmero de proyectos y de sus metros cuadrados. Esta informacin es relacionada a las obras sealadas en el literal a) del presente numeral. 17.2 La Certificacin de Habilitacin Profesional de Competencia se otorgar siempre que el solicitante cumpla con: a) Para la Categora A: i) Acreditar ejercicio profesional por quince (15) o ms aos a partir de la colegiatura, en actividades relacionadas a su especialidad. i) Acreditar participacin como profesional responsable de diseo en el campo de la especialidad que desea desempear como Revisor Urbano, por no menos de cincuenta mil metros cuadrados (50,000 m2) en proyectos de habilitacin urbana, y no menos de veinte mil metros cuadrados (20,000 m2) en proyectos de edificacin. iii) Acreditar participacin como verificador o revisor de proyectos en comisiones tcnicas por dos (02) aos, siempre y cuando en dicho perodo haya evaluado no menos de cinco (05) proyectos de habilitacin urbana, los cuales constaten no menos de cincuenta mil metros cuadrados (50,000 m2) en total, y quince (15) proyectos de edificacin que constaten un mnimo de veinte mil metros cuadrados (20,000 m2) en total.
(*) Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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b) Para la Categora B: i) Acreditar ejercicio profesional por diez (10) o ms aos a partir de la colegiatura, en actividades relacionadas con su especialidad. i) Acreditar participacin como profesional responsable de diseo en el campo de la especialidad que desea desempear como Revisor Urbano, por no menos de treinta mil metros cuadrados (30,000 m2) en proyectos de habilitacin urbana, y no menos de diez mil metros cuadrados (10,000 m2) en proyectos de edificacin. iii) Acreditar participacin como verificador o revisor de proyectos en comisiones tcnicas por dos (02) aos, siempre y cuando en dicho perodo haya evaluado no menos de cinco (05) proyectos de habilitacin urbana, los cuales constaten no menos de treinta mil metros cuadrados (30,000 m2) en total, y diez (10) proyectos de edificacin que constaten un mnimo de diez mil metros cuadrados (10,000 m2) en total. c) Para la Categora C: i) Acreditar ejercicio profesional por cinco (05) o ms aos a partir de la colegiatura, en actividades relacionadas con su especialidad. ii) Acreditar participacin como profesional responsable de diseo en el campo de la especialidad que desea desempear como Revisor Urbano, por no menos de quince mil metros cuadrados (15,000 m2) en proyectos de habilitacin urbana, no menos de cinco mil metros cuadrados (5,000 m2) en proyectos de edificacin. iii) Participacin como verificador o revisor de proyectos en comisiones tcnicas: Dos (2) aos de desempeo, siempre y cuando en dicho perodo hayan informado al menos cinco (5) proyectos de edificacin que en conjunto sumen un mnimo de cinco mil metros cuadrados (5,000 m2). 17.3 La experiencia acreditada por la elaboracin de un anteproyecto y su correspondiente proyecto no ser acumulable.(*) Captulo III Responsabilidades Art. 18.- Responsabilidad del Revisor Urbano 18.1 Los Revisores Urbanos son autnomos en el ejercicio de sus funciones conforme a la Ley y el presente Reglamento. 18.2 Los Revisores Urbanos tienen responsabilidad administrativa, civil y penal, por los actos derivados del ejercicio de sus funciones, de conformidad con el artculo 5 de la Ley.
(*)
Artculo modificado por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. 1054
ANEXOS NORMATIVOS Art. 19.- Infracciones y sanciones Constituyen infracciones de los Revisores Urbanos los siguientes actos: 19.1 Se considera como infraccin de primer grado las siguientes conductas: a) No comunicar a la Municipalidad Provincial respectiva que se est impedido para ejercer la funcin. b) Proporcionar informacin inexactao adulterada en relacin al cumplimiento de los requisitos de inscripcin. c) Emitir InformeTcnico sobre expedientes con documentacin incompleta, siempre que sta sea necesaria para la comprensin del proyecto. Estas infracciones sern sancionadas, con inhabilitacin temporal hasta por un (01) ao. 19.2 Se considera como infraccin de segundo grado a las siguientes conductas: a) Reincidir en la comisin de alguna infraccin de primer grado, dentro del lapso de un (01) ao. b) Prestar servicios de Revisor Urbano estando impedido de hacerlo. c) Emitir InformeTcnico en contravencin de lo establecido en el respectivo Plan de Desarrollo Urbano y/o Plan Urbano Distrital, en los Parmetros Urbansticos y Edificatorios, el Reglamento Nacional de Edificaciones, la Ley y sus Reglamentos, y dems normas de la materia. Estas infracciones sern sancionadas con inhabilitacin permanente, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan segn la normatividad vigente.(*) Art. 20.- Procedimiento sancionador El Revisor Urbano que incurra en alguna infraccin ser sometido a un procedimiento administrativo, civil o penal segn corresponda impulsado por el interesado y/o por la Municipalidad respectiva^*) DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES PRIMERA.- Del Formato El formato de informe tcnico a que se hace mencin en el presente reglamento ser aprobado mediante Resolucin del Viceministro de Vivienda y Urbanismo. SEGUNDA.- De la constitucin del Registro de los Revisores Urbanos. Las Municipalidades Provinciales, dentro del plazo de treinta (30) das hbiles, contados a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento, debern crear el procedimiento de seleccin de los Revisores Urbanos y la administracin del Registro de los mismos, regulado en el artculo 15.
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Los Revisores Urbanos con inscripcin vigentes, en el momento de su renovacin debern adecuarse al presente reglamento.!*) TERCERA.- Designacin de representantes Los Colegios Profesionales de Arquitectos e Ingenieros a nivel nacional, dentro de los treinta (30) das hbiles contados a partir de la entrada en vigencia del presente Reglamento, implementarn los procedimientos para el otorgamiento de la Certificacin de Habilitacin Profesional de Competencia^*)
(*)
Disposicin modificada por el Art. 1 del D.S. N 004-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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APRUEBAN REGLAMENTO DE VERIFICACIN ADMINISTRATIVA Y TCNICA
DECRETO SUPREMO IM 026-2008-VIVIENDA

(27/09/08)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, la Ley N 29090, Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, tiene por objeto establecer la regulacin jurdica de los procedimientos administrativos para la obtencin de las licencias de habilitacin urbana y de edificacin, con la finalidad de facilitar y promover la inversin inmobiliaria; Que, mediante la Primera Disposicin Final de la Ley N 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, se establece que con Decreto Supremo del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento sern aprobados los Reglamentos de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin; de los Revisores Urbanos; y de Verificacin Administrativa yTcnica; Que, en el Reglamento de Verificacin Administrativa yTcnica, se regular la verificacin de los expedientes de solicitud de Licencia de Habilitacin Urbana y de Edificacin, as como tambin la verificacin de la ejecucin de obras de habilitacin urbana y edificacin; De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per y en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158 -Ley Orgnica del Poder Ejecutivo: DECRETA: Art. Io.- Aprobacin del Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica Aprobar el Reglamento de Verificacin Administrativa y Tcnica, que consta de 3 captulos y 14 artculos, cuyo texto forma parte integrante del presente Decreto Supremo. 1057
Art. 2o.-Vigencia El presente Decreto Supremo entrar en vigencia a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano. Art. 3o.- Adecuacin al Reglamento Las Municipalidades debern adecuar sus procedimientos administrativos a lo establecido en el Reglamento que se aprueba con el presente Decreto Supremo, en el plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles contados a partir de su entrada en vigencia. Artculo 4o.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintisis das del mes de setiembre del ao dos mil ocho. REGLAMENTO DE VERIFICACIN ADMINISTRATIVA Y TCNICA Captulo I Disposiciones Generales Art. Io.-Objeto El presente Reglamento tiene por objeto la regulacin de: a) La Verificacin Administrativa de los expedientes para la obtencin de las Licencias de Habilitacin Urbana y de Edificacin. b) La Verificacin Tcnica de la ejecucin de las obras de habilitacin urbana y de edificacin. Art. 2o.- Finalidad La regulacin establecida en el presente Reglamento tiene como finalidad garantizar de manera preventiva y correctiva, la seguridad tanto de los actores del proceso constructivo como de los usuarios y de terceros afectados por las habilitaciones urbanas y edificaciones resultantes de dicho proceso, as como la proteccin del ambiente y la conservacin del patrimonio cultural. Art. 3o.- mbito de aplicacin Los procedimientos y actos administrativos contenidos en el presente reglamento son de aplicacin obligatoria en el mbito nacional, y comprenden todas las modalidades establecidas en la Ley N 29090 - Ley de Regulacin de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, en adelante la Ley, para la obtencin de Licencias de Habilitacin Urbana y/o Licencias de Edificacin, y su posterior ejecucin. Cuando en este Reglamento se mencionen artculos sin indicar la norma de procedencia, se entendern referidos al presente Reglamento. 1058
ANEXOS NORMATIVOS Art. 4o.- Alcances de la Verificacin Administrativa y Tcnica 4.1 La Verificacin Administrativa, a cargo de la Municipalidad respectiva, se efectuar sobre el cien por ciento (100%) de los expedientes presentados bajo la Modalidad A establecida en el artculo 10 de la Ley, y para los expedientes presentados bajo las Modalidades B, C y D, se aplicar lo previsto en el artculo 32 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.2 La Verificacin Tcnica, a cargo de la Municipalidad respectiva y realizada por los supervisores de obra, se efectuar obligatoriamente sobre el cien por ciento (100%) de las obras comprendidas en las cuatro modalidades establecidas para la obtencin de licencias en el artculo 10 de la Ley.(*) Captulo II Atribuciones y Responsabilidades Art. 5o.- De las Municipalidades DentrodelmbitodesujurisdiccinJasMunicipalidadesDistritales, Provinciales y la Municipalidad Metropolitana de Lima, tienen en materia de Verificacin Administrativa yTcnica, las siguientes atribuciones y responsabilidades: a) Establecer los requisitos y/o criterios para seleccionar y/o designar a los profesionales arquitectos o ingenieros que se desempeen como Supervisores de Obra, los que estarn acreditados por sus respectivos Colegios Profesionales. b) Llevar un rcord de las Verificaciones Tcnicas efectuadas por cada uno de los Supervisores de Obra. c) Organizar, sistematizar y efectuar las actividades de Verificacin Administrativa yTcnica en el mbito de su jurisdiccin, de conformidad con el presente Reglamento, debiendo llevar un control permanente de su cumplimiento. d) Imponer las sanciones que correspondan de conformidad con el Reglamento de Sanciones de cada Municipalidad, y dems disposiciones aplicables. e) Organizar y mantener actualizado el Inventario de Proyectos y Obras, que contiene informacin de todos los expedientes presentados para la obtencin de Licencias de Habilitacin Urbana y/o de Edificacin, hasta la Recepcin de Obras y/o Conformidad de Obra. f) Supervisar y evaluar permanentemente el desempeo de los Supervisores de Obra y de su personal vinculado a la actividad verificadora. g) Aplicar las medidas provisionales de inmediata ejecucin, segn lo establecido en el numeral 6 del artculo 10 de la Ley.(**) h) Organizar el Registro de Supervisores de Obra e inscribir en dicho registro a los profesionales acreditados por los Colegios Profesionales respectivos.(**)
(*) Artculo modificado por el Art. 1o del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal incorporado por el Art. 2 del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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Art. 6o.- De los Colegios Profesionales De conformidad con sus estatutos y dems normas aplicables, los Colegios Profesionales debern iniciar de oficio o a solicitud de los administrados afectados y/o las Municipalidades, los procesos de investigacin e imposicin de la sancin que pudiera corresponder a sus agremiados, por las posibles infracciones cometidas en su desempeo como profesionales proyectistas, responsables de obra, constructores, o Supervisores de Obra o cargos similares en los proyectos presentados y/o autorizados.(*) Captulo III Verificacin Administrativa y Tcnica Art. 7o.- Verificacin Administrativa 7.1 La Verificacin Administrativa es aquella actividad, dentro de la atribucin municipal de fiscalizacin posterior, que consiste en comprobar la autenticidad de los documentos proporcionados por el administrado, la verificacin de que el expediente y el proyecto cumplen con los planes urbanos, los parmetros urbansticos y edificatorios y dems normas aplicables.!**)
7.2 La Verificacin Administrativa es efectuada por la unidad orgnica que designe la Municipalidad. 7.3 En ningn caso, el derecho adquirido a iniciar la obra est supeditado a la ejecucin de la Verificacin Administrativa.
Art. 8o.- Verificacin Tcnica La Verificacin Tcnica es aquella actividad, de acuerdo a la funcin municipal de fiscalizacin y control, que consiste en comprobar que las obras sean ejecutadas de conformidad con el proyecto y especificaciones tcnicas aprobados y cumpliendo con los planes urbanos, los parmetros urbansticos y edificatorios y dems normas aplicables. De constatarse que las obras se ejecutan sin respetar el proyecto, especificaciones tcnicas; y no cumplen con los planes urbanos, los parmetros urbansticos y edificatorios y/o dems normas aplicables; las municipalidades podrn disponer la adopcin de medidas provisionales de inmediata ejecucin de acuerdo al numeral 6 del artculo 10 de la Ley.(*) Art. 9o.- Inventario de Proyectos y Obras El rgano encargado del control urbano municipal est obligado a organizar y mantener actualizado el Inventario de Proyectos y Obras, el mismo que contendr, como mnimo: a) Cdigo o nmero progresivo.
(*) Artculo modificado por el Art. Io del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS
b) Ubicacin. c) Datos del administrado. d) Tipo de proyecto, uso de la edificacin y nmero de pisos. (*) e) reas y nmero de unidades inmobiliarias f) Etapa de avance. g) Datos del profesional responsable de obra. h)
Monto aproximado de inversin. Art. 10o.- Supervisor de Obra 10.1 En el desempeo de la Verificacin Tcnica prevista en el artculo 8, el Supervisor de Obra tiene las atribuciones y obligaciones siguientes: a) Revisar el expediente materia de la supervisin. a) Realizar la Verificacin Tcnica de las obras para las que ha sido designado, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento. b) Elaborar el Cronograma de Visitas de Inspeccin en coordinacin con el profesional responsable de obra y proponerlo al rgano de control urbano municipal para su aprobacin. El Cronograma aprobado deber constar en cada expediente y contendr la programacin, evaluacin y seguimiento de los respectivos proyectos y obras. c) Llevar a cabo las Visitas de Inspeccin en las oportunidades sealadas en el Cronograma respectivo, de acuerdo con lo establecido en el presente Reglamento, as como absolver cualquier consulta que formule el profesional responsable de obra. d) Entregar al rgano encargado del control urbano municipal, as como al propietario o al profesional responsable de obra, copia del Informe de Visita de Inspeccin en un plazo no mayor a dos (02) das hbiles de efectuada la misma. f) Informar inmediatamente al funcionario responsabledelrganoencargado del control urbano municipal, respecto del incumplimiento de normas tcnicas o de la ejecucin de procesos constructivos que puedan generar riesgos a los trabajadores de la obra, a terceras personas, a las edificaciones vecinas o a bienes pblicos. g) Ampliar los alcances de sus informes en las oportunidades que sean requeridas por la Municipalidad correspondiente para resolver algn asunto relacionado con la obra. 10.2 Cada Municipalidad deber tener a su cargo profesionales que se desempeen como Supervisores de Obra, quienes debern contar como mnimo con Ttulo Profesional de Arquitecto o Ingeniero Civil, estar colegiado, encontrarse hbil en el ejercicio de la profesin y estar acreditado por el Colegio Profesional respectivo para efectuar la Supervisin de Obra de acuerdo a la complejidad, especializacin y magnitud de la obra.(**)
(*) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Numeral modificado por el Art. 1o del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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10.3 No podrn ejercer como Supervisor de Obra quienes en el ejercicio de su profesin: a) Hayan sido sancionados con suspensin o inhabilitacin por el respectivo colegio profesional.
b) Hayan sido sentenciados por la comisin de delito doloso(*).

10.4 Los Supervisores de Obra no podrn efectuar la Verificacin Tcnica en los siguientes casos: a) Cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad del Supervisor de Obra o de su cnyuge, o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b) Cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad de una persona jurdica de la cual el Supervisor de Obra sea socio o tenga algn vnculo laboral o contractual. c) Cuando el Supervisor de Obra, su cnyuge o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, intervenga como proyectista, constructor y/o responsable de obra del mismo proyecto.{*) 10.4 Los Supervisores de Obra no podrn efectuar la verificacin tcnica en los siguientes casos: a) Cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad del Supervisor de Obra o de su cnyuge, o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b) Cuando las obras se ejecuten en predios de propiedad de una persona jurdica de la cual el Supervisor de Obra sea socio o tenga algn vnculo laboral o contractual. c) Cuando el Supervisor de Obra, su cnyuge o alguno de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, intervenga como proyectista, constructor y/o responsable de obra del mismo proyecto. 10.5 Los Supervisores de Obra no tienen competencia para:
a) Controlar la calidad de los insumos de la construccin. b) Ordenar la ejecucin de alguna actividad del proceso constructivo. c) Disponer la paralizacin de la obra, a menos que se detecte
inminente para la integridad de personas. d) Solucionar conflictos vecinales o laborales.
riesgo
Art. 11.- Procedimiento de Verificacin Administrativa 11.1 Oportunidad de la Verificacin Administrativa a) En los casos referidos en la Modalidad A, la Municipalidad contar con un plazo mximo de diez (10) das hbiles posteriores al otorgamiento de
(*)
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ANEXOS NORMATIVOS la respectiva licencia para la verificacin administrativa del 100% de los expedientes. Para los casos referidos en la Modalidad B, Cy D, la verificacin administrativa se realizar de acuerdo a lo establecido en la Ley N 27444 sobre fiscalizacin posterior^*) b) En el plazo mximo de cinco (05) das hbiles de recibidas las obras de habilitacin o de emitida la conformidad de obras, se llevar a cabo la verificacin del expediente, bajo responsabilidad del rgano encargado. 11.2 La Verificacin Administrativa del expediente para solicitar Licencia de Habilitacin Urbana y/o Licencia de edificacin, se efectuar de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Dentro del da hbil siguiente al otorgamiento de la respectiva Licencia, se derivar el expediente al rgano de control urbano municipal. b) El rgano de control urbano municipal efectuar la Verificacin Administrativa de los documentos que forman parte del expediente, respecto del cumplimiento de los planes urbanos, los parmetros urbansticos y edificatorios y dems normas aplicables, debiendo emitir su Informe en los plazos establecidos en el numeral 11.1. c) En el caso de los expedientes presentados en las Modalidades A y B del artculo 10 de la Ley, si el Informe de Verificacin Administrativa contiene observaciones, el rgano de control urbano municipal, en un plazo mximo de dos (02) das hbiles, notificar por escrito al administrado en el domicilio sealado por ste, adjuntando copia del referido Informe y disponiendo la paralizacin inmediata de las obras en los casos de los expedientes presentados en la Modalidad A.(**) d) En el caso de expedientes presentados en las Modalidades C y D del artculo 10 de la Ley, si las observaciones versan sobre documentos tcnicos, el rgano de control urbano municipal podr requerir informacin a los Revisores Urbanos o a los delegados correspondientes de las Comisiones Tcnicas que emitieron el Informe Tcnico o Dictamen sobre el que se aprob el proyecto. Recibida la informacin de la Comisin Tcnica o de los Revisores Urbanos, se proceder de acuerdo a Ley.
e) El
f)
administrado tendr un plazo de cinco (05) das hbiles para subsanar las observaciones formuladas en el Informe de Verificacin Administrativa, estando facultado para solicitar la ampliacin de dicho plazo hasta por cinco (05) das hbiles; dicha solicitud ser atendida por el rgano de control urbano municipal en el plazo de cinco (05) das hbiles, transcurrido el cual la solicitud se tendr por aceptada.!**) En caso el administrado no subsane las observaciones formuladas en el Informe de Verificacin Administrativa dentro del plazo otorgado, el
(*) Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10. (**) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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rgano de control urbano municipal emitir una Resolucin aplicando las sanciones que correspondan, de conformidad a lo establecido en el Reglamento de Aplicacin de Multas y Sanciones correspondiente, 11.3 La Verificacin Administrativa de la Recepcin de Obras y/o Conformidad de Obra, se efectuar de acuerdocon el procedimientoqueestableceel Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin.(*) 11.4 Concluido el procedimiento de Verificacin Administrativa, el rgano de control urbano municipal archivar el expediente, incluyendo toda la documentacin relacionada con la verificacin efectuada y proceder a actualizar su informacin en el Inventario de Proyectos y Obras. Art. 12o.- Procedimiento de Verificacin Tcnica 12.1 La Verificacin Tcnica de obras de habilitacin urbana se efectuar de acuerdo con el Cronograma de Visitas de Inspeccin, aprobado para cada obra en funcin de la magnitud y complejidad de la misma. 12.2 Las Visitas de Inspeccin tienen los siguientes alcances:
a) Verificar
el rea y linderos del inmueble, contrastando la informacin real con la contenida en la ficha y/o partida registral de dominio presentada. b) Verificar que la ejecucin de la obra coincida con el proyecto presentado y/o aprobado. c) Verificar el cumplimiento de las Normas Tcnicas del RNE, y dems normas aplicables.(**) d) Verificar que los procedimientos empleados por el constructor garanticen el mnimo de riesgos para los trabajadores de la obra y para los predios vecinos y sus ocupantes, as como tambin que la Pliza CAR o la Pliza de Responsabilidad Civil se encuentre vigente.(**) 12.3 El nmero de Visitas de Inspeccin para obras de habilitacin urbana se definir en el Cronograma respectivo y se realizarn como mnimo:
a) Al inicio de la obra. b) Antes de que concluyan los trabajos de trazo de vas de la habilitacin. c) Antes de que concluyan los trabajos de movimiento de tierras. d) Antes que se inicien los trabajos de pavimentacin.
12.4 El nmero de Visitas de Inspeccin para obras de edificacin se definir en el Cronograma respectivo en funcin del tipo, magnitud y complejidad de la obra, debiendo considerar como mnimo una (01) visita al inicio de la obra, una (01) visita para la etapa de cimentacin y dos (02) visitas para cada piso durante la construccin de los muros y techos.(*)
(*) Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10 (**) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 005-2010-VIVIENDA, del 07-02-10.
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ANEXOS NORMATIVOS 12.5 Las Visitas de Inspeccin para obras correspondientes a la Modalidad A se realizarn: a) Al inicio de la obra. b) Antes que concluyan los trabajos de cimentacin. c) Antes que se completen los trabajos de albailera. d) Antes que se concluyan los trabajos de vaciado de techo.{*) 12.6 Las Visitas de Inspeccin para obras correspondientes a las Modalidades B, C y D se realizarn, como mnimo: a) Al inicio de la obra. b) Antes que concluya la excavacin de cada nivel de stano y la cimentacin. c) Antes que concluyan los trabajos de vaciado de techos. d) Antes que se completen los trabajos de albailera. e) Antes de la culminacin de las obras acabadas.(*) 12.7 La Verificacin Tcnica de las obras de habilitacin urbana y/o de edificacin, se efectuar de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Otorgada la licencia y antes del inicio de la obra, la Municipalidad informar por escrito al propietario el nombre del Supervisor de Obra encargado de la Verificacin Tcnica de su obra. b) El propietario a su vez pondr en conocimiento de la Municipalidad la fecha de inicio de la obra y el nombre del profesional responsable de la misma, confirmando al profesional que se consigna en el formulario de licencia o designando uno nuevo. c) El Supervisor y el profesional responsable de obra, dentro de los diez (10) das hbiles posteriores a su designacin, elaborarn conjuntamente el Cronograma de Visitas de Inspeccin, el que ser propuesto al rgano encargado de obras privadas de la Municipalidad. d) El rgano encargado de obras privadas de la Municipalidad evaluar la propuesta y aprobar el Cronograma de Visitas de Inspeccin definitivo. e) El Cronograma indicar las oportunidades en que se efectuarn las Visitas de Inspeccin y ser suscrito por el Supervisor y el profesional responsable de obra; copia del Cronograma deber ser adherido al Cuaderno de Obra. f) El profesional responsable de obra o el propietario debern asegurar que la obra se encuentre en condiciones de ser objeto de Verificacin Tcnica en las fechas programadas y, que stas puedan efectuarse en cumplimiento de sus obligaciones establecidas en el artculo 13. g) Excepcionalmente, en casos debidamente fundamentados y con dos (02) das hbiles de anticipacin, el profesional responsable de obra o el propietario podrn solicitar porescrito al Supervisordeobra el aplazamiento
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de alguna Visita de Inspeccin programada; de considerar procedente la solicitud, el Supervisor de Obra proceder a fijar en coordinacin con el profesional responsable de obra o el propietario, la fecha en que se realizar la Visita de Inspeccin postergada y, de ser necesario, la reprogramacin del Cronograma. El sustento de la solicitud y lo resuelto por el Supervisor de Obra constarn en el Informe de Visita de Inspeccin. h) En caso que de la Visita de Inspeccin se derive la necesidad de efectuar acciones para cumplir con las medidas de seguridad de obra, la reduccin de los riesgos o el cumplimiento de lo establecido en los planos aprobados, stas se consignarn en el Informe respectivo, sealando el plazo en que debern efectuarse las acciones para lograr su cumplimiento. i) En caso se detecte la comisin de infracciones que ameriten la adopcin de alguna de las medidas provisionales de ejecucin inmediata dispuestas en el literal e) del numeral 5 del artculo 10 de la Ley, el Supervisor de Obra deber ponerlo en conocimiento del rgano de control municipal a fin de que acte de acuerdo a sus facultades, debiendo constar en el Informe de Visita de Inspeccin. j) En caso se detecte la trasgresin del proyecto presentado y/o autorizado as como la ejecucin de procesos constructivos que impliquen un alto riesgo, el Supervisor de Obra deber ponerlo en conocimiento del rgano de control urbano municipal, para la aplicacin de las sanciones correspondientes de acuerdo con el Reglamento de Aplicacin de Multas y Sanciones correspondiente. k) El Informe de Visita de Inspeccin que emitir el Supervisor de Obra, contendr como mnimo: k.1) El tipo de Obra. k.2) Nmero de la licencia. k.3) Ubicacin exacta del predio materia de verificacin. k.4) Estado de avance de obra. k.5) Nombre del Supervisor y el responsable de la obra. k.6) Cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios. k.7) Cumplimiento de normas tcnicas. k.8) Verificacin de que los procesos constructivos que emplea el constructor garanticen el mnimo riesgo para los trabajadores de la obra y para los predios vecinos y sus ocupantes. k.9) Observaciones y/o recomendaciones. I) En caso que el profesional responsable de obra o el propietario del inmueble se negaran a suscribir el Informe, el Supervisor dejar constancia del hecho en el mismo y lo pondr en conocimiento del rgano de control municipal. m) Dentro del da hbil siguiente a la Visita de Inspeccin, el Supervisor de Obra entregar copia del Informe al propietario o profesional responsable de la obra, as como al rgano de control urbano municipal, la misma que quedar adherida al cuaderno de obra.
ANEXOS NORMATIVOS n) El propietario o el profesional responsable de obra que no se encuentre de acuerdo con el contenido del Informe de Visita de Inspeccin, podr recurrir al rgano de control urbano municipal, dentro del plazo de dos (02) das hbiles de efectuada la Visita de Inspeccin, a efectos que resuelva de acuerdo a Ley. o) En caso de que el administrado no subsane las observaciones formuladas en el Informe de Visita de Inspeccin en el plazo otorgado, el Supervisor de Obra comunicar el incumplimiento al rgano de control urbano municipal a fin de que se apliquen las sanciones que correspondan. 12.8 La Verificacin Tcnica de la Recepcin de Obras y/o Conformidad de Obra, se efectuar de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Dentro del da hbil siguiente de concluida la Verificacin Administrativa, el rgano de control urbano municipal entregar la documentacin correspondiente al Supervisor de Obra. b) Dentro de los dos (02) das hbiles de recibido el expediente, el Supervisor de Obra: b.1) Verificar que la obra cumpla con las normas tcnicas urbansticas y edificatorias aplicables al predio, en las especificaciones tcnicas y en los planos de cada especialidad del proyecto presentado y/o autorizado. b.2) De ser el caso, verificar que los planos de replanteo cumplan con los planes urbanos, los parmetros urbansticos y edificatorios y las dems normas aplicables. b.3) Programar la Visita de Inspeccin final, la misma que ser efectuada dentro de los dos (02) das hbiles siguientes. c) Al trmino de la Visita de Inspeccin final, el Supervisor de Obra emitir el Informe respectivo que ser suscrito por el profesional responsable de obra o el propietario; en caso que stos se negaran a suscribirlo o no se encontraran en la obra, el Supervisor har constar el hecho en el Informe y lo pondr en conocimiento del rgano de control urbano municipal. d) Dentro del da siguiente a la Visita de Inspeccin, el Supervisor de Obra entregar copia del Informe al propietario o profesional responsable de la obra, as como al rgano de control urbano municipal, la misma que quedar adherida al cuaderno de obra.
e) El propietario o el profesional responsable de obra que no se encuentre de

acuerdo con el contenido del Informe de Visita de Inspeccin, podr recurrir al rgano de control urbano municipal, dentro del plazo de dos (02) das hbiles de efectuada la Visita de Inspeccin, a efectos de que resuelva de acuerdo a Ley. f) Si producto de la verificacin se detectan modificaciones no aprobadas para el proyecto, o el incumplimiento de los parmetros establecidos para el mismo, esto se consignar en el Informe Final de Visita de Inspeccin. g) Dentro de los dos (02) das hbiles de resueltas las observaciones
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formuladas al Informe Final de Visita de Inspeccin, se efectuar una nueva Visita que seguir el procedimiento establecido en este numeral. h) En caso que el Informe Final de Visita de Inspeccin concluya que las obras ejecutadas se encuentran conformes, el rgano de control urbano municipal proceder a anotar, suscribir y sellar la Recepcin de Obras y/o Conformidad de Obra en el Formulario nico que corresponda, de acuerdo a lo establecido en la Ley y en el Reglamento de Licencias de Habilitacin Urbana y Licencias de Edificacin. 12.9 Concluido el procedimiento de Verificacin Tcnica, el rgano de control urbano municipal archivar el expediente, incluyendo toda la documentacin relacionada con la verificacin efectuada y proceder a actualizar su informacin en el Inventario de Proyectos y Obras. 12.10 Fiscalizacin de la Verificacin Tcnica: rgano de control urbano municipal deber evaluar y fiscalizar la documentacin remitida por los Supervisores de Obra durante los procedimientos de Verificacin Tcnica. b) Si se detectan infracciones cometidas por el Supervisor de Obra, los hechos se pondrn en conocimiento del rgano de obras privadas de la Municipalidad para que adopte las medidas correctivas que correspondan. c) Concluida la fiscalizacin, el rgano de control urbano municipal archivar la documentacin de la fiscalizacin efectuada, y proceder a actualizar la informacin del expediente en el Inventario de Proyectos y Obras.
a) El
Art. 13.- Derechos y obligaciones del propietario o del profesional responsable 13.1 Durante las visitas de Inspeccin de Verificacin Tcnica, el propietario o profesional responsable de obra tiene los siguientes derechos: a) Exigir al Supervisor de Obra que se identifique con la credencial vigente expedida por la Municipalidad de la jurisdiccin. b) Acompaar al Supervisor de Obra en el desarrollo de la Visita de Inspeccin de Verificacin Tcnica. c) Formular las observaciones y aclaraciones que considere conveniente. d) Recibir una copia del Informe elaborado por el Supervisor de Obra con las observaciones formuladas en las Visitas de Inspeccin de Verificacin Tcnica, que se hubieran efectuado durante la ejecucin, recepcin de obras o conformidad de obra, dentro de los plazos establecidos en el presente Reglamento. e) Dejar constancia en los Informes de Visitas de Verificacin Tcnica, de las observaciones y aclaraciones que considere convenientes. f) Presentar la documentacin o pruebas que considere convenientes para desvirtuar las posibles deficiencias detectadas. g) Solicitar la ampliacin del plazo para subsanar observaciones. 1068
ANEXOS NORMATIVOS 13.2 DurantelasvstasdeVerificacnTcnca,elpropetaroy/oel profesional responsable de obra, tendrn las obligaciones siguientes: a) Estar presente en el lugar donde se ejecuta la obra. b) Facilitar la Visita de Inspeccin de Verificacin Tcnica. c) Acreditar su representacin, de ser el caso. a) Permitir el acceso a las zonas de trabajo y/o ambientes de la obra objeto de verificacin. Exhibir la licencia, los planos aprobados y el Cuaderno de obra. Poner a disposicin del Supervisor de Obra la informacin adicional que solicite conforme al objeto y alcance de la Verificacin. Art. 14.- Derechos de Verificacin Tcnica a cargo de las Municipalidades Los costos de Verificacin Administrativa y Tcnica estn comprendidos en el costo de la licencia. El costo por Verificacin Tcnica no puede ser menor al 40% del valor de la licencia. Dicho monto es intangible y solo puede ser utilizado para los fines de supervisin de las obras.(*)
e) e)
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LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES
LEY N 27117
(20-05-99)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la Ley siguiente: TITULO PRELIMINAR Art. 1".- DEL OBJETO DE LA LEY La expropiacin a que se refiere el Artculo 70 de la Constitucin Poltica, el Artculo 928 del Cdigo Civil y los Artculos 519 a 532 del Cdigo Procesal Civil, se rigen por la presente Ley. TITULO I DISPOSICIONES GENERALES Art. 2o.- DEL CONCEPTO La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Art. 3o.- DEL BENEFICIARIO El nico beneficiario de una expropiacin es el Estado. Art. 4o.- DE LAS CAUSALES En la ley que se expida en cada caso deber sealarse la razn de necesidad pblica o seguridad nacional que justifica la expropiacin y, as como tambin el uso o destino que se dar al bien o bienes a expropiarse.
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Art. 5o.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LA EXPROPIACIN La expropiacin es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la presente Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pblicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Art. 6o.- DE LA EJECUCIN DE LA EXPROPIACIN 6.1 La ejecucin de la expropiacin autorizada por el Congreso de la Repblica, se efecta mediante la norma legal correspondiente, la misma que deber ser publicada en un plazo no mayor a 60 (sesenta) das contados a partir de la vigencia de la ley autoritaria de la expropiacin. 6.2 La norma a que se refiere el prrafo precedente ser, en el caso del Poder Ejecutivo, una Resolucin Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, en el caso de los Gobiernos Regionales la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia y, en el caso de los Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo. Art. 7o.- DE LA EXPROPIACIN PARA OBRAS DE GRAN ENVERGADURA 7.1 Excepcionalmente y slo en razn de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios pblicos a la que est destinado el bien a expropiar se podr hacer uso del siguiente procedimiento: a) La ley de expropiacin emitida por el Congreso de la Repblica autorizar al sujeto activo para que, mediante la dacin de mltiples resoluciones, realice la ejecucin de la expropiacin del bien, de tal modo que en un plazo de 2 (dos) aos, contados desde la promulgacin de dicha ley, se hayan iniciado todos los procesos de expropiacin necesarios. b) A fin de determinar el bien materia de la expropiacin, el sujeto activo emitir en el plazo de 30 (treinta) das contados desde la promulgacin de la ley una resolucin provisional sealando la identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal. c) En los casos a los que se refiere el presente artculo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiacin con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de (2) dos aos a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedicin de la resolucin para la ejecucin de la expropiacin. La tasa de inters ser la tasa activa en moneda nacional (TAN). d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el rea sealada en la resolucin provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble. 7.2 Todos los procesos de expropiacin que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el presente artculo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley. 1072
ANEXOS NORMATIVOS Art. 8o.- DE LAS RESOLUCIONES Las Resoluciones a que se refiere el segundo prrafo del Artculo 6 precedente, deber precisar: a) El sujeto activo de la expropiacin. b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripcin que puedan existir, as como las cargas, gravmenes y dems anotaciones existentes. c) La identificacin precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo. d) El valor de tasacin comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 16 de la presente Ley. Art. 9o.- DEL TRATO DIRECTO 9.1 Procede el trato directo slo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente no existan duplicidades regstrales o proceso judicial; en que se discuta la propiedad del inmueble. En estos casos, en un plazo de 5 (cinco) das tiles, contados a partir de la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente, el sujeto activo de la expropiacin formulan al sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por concepto de indemnizacin justipreciada. 9.2 El sujeto pasivo, podr, en un plazo de 15 (quince) das tiles de recibida la comunicacin de la oferta, presentar al sujeto activo una aceptacin a la oferta, sin plazo ni condicin. En este caso, con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que ste pueda interponer accin alguna por concepto de la expropiacin. El plazo para que el sujeto activo de la expropiacin cancele el ntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) das contados a partir de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptacin de la oferta. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta proceder nicamente la va judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con la suscripcin de la escritura pblica correspondiente sta ser otorgada por el Poder Judicial, consignndose el pago.
9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deber presentar al sujeto activo una justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que hubiere, de acuerdo al Artculo 70 de la Constitucin, en el plazo de 20 (veinte) das contados desde la publicacin de la resolucin a que se refiere el artculo precedente. 9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar al sujeto activo su decisin de acudir a la va arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
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9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artculo el sujeto pasivo de la expropiacin no acepta la oferta del sujeto activo ni presenta su justificacin de la compensacin debidamente documentada, el sujeto activo nicamente deber consignar el valor comercial actualizado, sin perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensacin en la etapa procesal judicial o arbitral correspondiente. 9.6 El sujeto activo de la expropiacin podr oponerse o cuestionar el monto de la compensacin dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiacin tambin podr oponerse a la tasacin comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso. Art. 10.- DEL SUJETO ACTIVO DE LA EXPROPIACIN 10.1 Se considera como sujeto activo de la expropiacin a la dependencia administrativa que tendr a su cargo la tramitacin del proceso de expropiacin. 10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiacin, que podr ser el mismo sujeto activo de la expropiacin o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado. 10.3 Es nula la expropiacin a favor de persona natural o jurdica de derecho privado. Dicha nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito de ejercer el afectado.
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiacin al propietario contra quien

se dirige el proceso de expropiacin. Asimismo al poseedor con ms de 10 (diez) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito, o cuya posesin se haya originado en mrito a resolucin judicial o administrativa, o que haya sido calificado como tal por autoridades competentes, segn las leyes especializadas. 11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de nico titular del derecho de propiedad, el proceso de expropiacin se entender con ste, salvo la existencia de poseedor que adquiri por prescripcin, conforme al numeral 11.1. 11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entender como sujeto pasivo de la expropiacin a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se retiene el pago del monto de la indemnizacin justipreciada que incluye compensacin, hasta que por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor derecho de propiedad. 11.4 Cuando el bien no est inscrito, el sujeto activo de la expropiacin publicar un aviso una vez en un diario de circulacin nacional y dos veces en un diario de mayor circulacin del lugar en donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiacin, con un intervalo de 3 (tres) das. El referido aviso debe contener:
Art. 1 Io.- DEL SUJETO PASIVO DE LA EXPROPIACIN
a) El sujeto activo de la expropiacin y su domicilio legal. b)La ubicacin exacta del inmueble.
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ANEXOS NORMATIVOS c) El plazo que tendr el afectado para presentarse que ser de 10 (diez) das contados a partir de la ltima publicacin. 11.5 El afectado o su representante legal deber presentar documento pblico o privado de fecha cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o ms afectados, el proceso se entender con aquel que presente documento pblico de fecha ms antigua. 11.6 Cuando no se presente ningn afectado se indemnizar a los poseedores, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 912 del Cdigo Civil. 11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de reivindicacin al justiprecio que podr ejercer el propietario. TITULO II DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES Art. 12o.- DEL OBJETO 12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiacin. 12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomticas y de organismos internacionales no estn sujetos a expropiacin, de conformidad con la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, de la cual la Repblica del Per es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Art. 13o.- DEL SUBSUELO Y DEL SOBRESUELO

Pueden ser materia de expropiacin el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiacin del subsuelo o del sobresuelo la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podr optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de superficie. Art. 14.- DE LA EXPROPIACIN TOTAL El sujeto pasivo de la expropiacin podr solicitar la expropiacin total, cuando la fraccin del bien que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorizacin o resultare intil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiacin parcial. TITULO III DE INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA LA
Art. 15o.- DE LA INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA 15.1 La indemnizacin justipreciada comprende el valor de tasacin comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensacin que el sujeto activo de la expropiacin debe abonar en caso de acreditarse 1075
fehacientemente daos y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia. 15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnizacin justipreciada, se efectuar en dinero, una vez transcurrido el plazo para la contestacin de la demanda o de la contestacin de la reconvencin, segn corresponda. En caso de oposicin del sujeto activo a la compensacin, el sujeto pasivo deber otorgar garanta real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su pretensin y la del Estado. 15.3 La indemnizacin justipreciada no podr ser inferior al valor comercial actualizado conforme a lo dispuesto en el Artculo 16 de la presente Ley; ni podr exceder de la estimacin del sujeto pasivo. 15.4 En ningn caso la indemnizacin justipreciada podr comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicacin de la resolucin a que se refiere el Artculo 8 de la presente Ley. Art.16o.- DE LA TASACIN El valor del bien se determinar mediante tasacin comercial actualizada que ser realizada exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones - CONATA. Art.17o.- DE LA COMPENSACIN En caso que el sujeto activo de la expropiacin observe la pretensin de compensacin del sujeto pasivo sta ser fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que se acten, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crtica. Adems deber estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la expropiacin y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicacin de la ley autoritativa de la expropiacin. Art. 18.- DE LA ACTUALIZACIN DE LA INDEMNIZACIN La indemnizacin justipreciada se actualiza para su consignacin mediante la aplicacin del ndice de Precios al por Mayor que publica el instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI. Por los meses o fracciones de mes cuyos ndices no se hubieren publicado a la fecha de la consignacin, se utilizar proporcionalmente el ndice del ltimo mes publicado. Art. 19.- DE LA FORMA DE PAGO 19.1 La consignacin de la indemnizacin justipreciada, debidamente actualizada, se efectuar necesariamente en dinero y en moneda nacional. 19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasacin comercial actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensacin presentada por el demandado, se ordenar en ejecucin de sentencia se realicen las compensaciones correspondientes.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 20.- DEL PAGO DEL VALOR COMERCIAL 20.1El pago por el valor de la tasacin comercial actualizada se efectuara con la interposicin de la demanda. 20.2Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia. Art. 21.- DEL PAGO DE LA COMPENSACIN 21.1 El pago por la compensacin se efectuar una vez otorgada la garanta o fianza bancaria, si el sujeto activo contradice el monto de la compensacin pretendida por el sujeto pasivo. De no haber contradiccin se deber efectuar el pago por la compensacin transcurridos 3 (tres) das de vencido el plazo de contradiccin que la ley le otorga al sujeto activo. 21.2 En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensin a la compensacin en el plazo a que se refiere el Artculo 9 de la presente Ley ni hubiese reconvenido, el pago se efectuar en ejecucin de sentencia. 21.3 En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o arbitralmente, el pago de la compensacin se efectuar en la etapa de ejecucin de sentencia. 21.4 Si este monto se paga en ejecucin de sentencia, el mismo deber ser actualizado segn el ndice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadstica e Informtica - INEI. Art. 22.- DUPLICIDADES REGSTRALES PARCIALES De existir duplicidades regstrales parciales, se pagar de acuerdo a lo dispuesto en los literales 20.1, 21.1 21.2, segn corresponda. La porcin sobre la cual no existe duplicidad, conforme a los literales 20.2,21.3 y 21.4 se pagar a quien pruebe el mejor derecho de propiedad. TITULO IV NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES Art. 23.- DE LA NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES 23.1 El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiacin cuando sta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los Artculos 3 y 4 de la presente Ley. Es discutible la declaracin de necesidad pblica o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la Repblica mediante ley expresa, cuando no se cia a lo dispuesto por esta Ley. 23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la demanda de expropiacin.
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TITULO V LA POSESIN PROVISORIA Art. 24.- DE LA POSESIN PROVISORIA El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenmenos o catstrofes naturales, por razones de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley, puede otorgar la posesin provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se haya cumplido los siguientes requisitos: a)El sujeto activo lo solicite expresamente. b) Acredite la peticin adjuntando el certificado de consignacin en dinero del monto resultante de indemnizacin justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la compensacin, bastar la consignacin del monto a que se refiere el literal d) del Artculo 8 de la presente Ley. c)Que la posesin provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecucin de la obra. d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesinanos del bien a expropiarse, para la desocupacin inmediata y conforme a los trminos que establece el procedimiento expropiatorio. TITULO VI DE LA VA ARBITRAL Art. 25.- DEL ARBITRAJE POTESTATIVO DEL SUJETO PASIVO 25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) das a que se refiere el prrafo tercero del Artculo 9 de la presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicacin al sujeto activo, indicndole su decisin de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la expropiacin: a) Revisin del valor objetivo del bien expropiado. b) Determinacin de la reparacin por los daos y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo. c) La solicitud de expropiacin total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una expropiacin parcial.
25.2 El sujeto activo de la expropiacin podr negarse a acudir al arbitraje, slo cuando el sujeto pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la Repblica. 25.3 La comunicacin a que se refiere el primer prrafo del presente artculo suspende el Cmputo del plazo de caducidad contemplado por el Artculo 531 del Cdigo Procesal Civil.
Art. 26.- DEL CONTENIDO DE LA COMUNICACIN MEDIANTE LA QUE SE DECIDE IR A ARBITRAJE 26.1 La decisin del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo
siguiente: 1078
ANEXOS NORMATIVOS pretensin o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entender que el sujeto pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral. b) El nombre del arbitro propuesto por el sujeto pasivo. 26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artculo o si la comunicacin del sujeto pasivo se formula de manera extempornea se entender que dicho sujeto no ha optado por acudir al arbitraje. Art. 27.- DEL NOMBRAMIENTO DEL ARBITRO POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO Dentro del plazo de 8 (ocho) das contados a partir de la recepcin de la comunicacin a la que se refiere el Artculo 25 de la presente Ley, el sujeto activo pondr en conocimiento del sujeto pasivo el nombramiento de su arbitro. Art. 28.- DEL NOMBRAMIENTO DEL TERCER ARBITRO Una vez conocido el nombramiento de los dos arbitros, stos procedern al nombramiento del tercero, quien presidir el Tribunal Arbitral. Art. 29.- DEL NOMBRAMIENTO DE LOS ARBITROS POR EL JUEZ Si el sujeto activo no nombrara su arbitro dentro del plazo establecido en el Artculo 27 de la presente Ley, se proceder de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 23 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje, con las siguientes particularidades: a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a eleccin de ste. b) El sujeto pasivo acompaar la comunicacin dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su arbitro. c) El Juez nicamente rechazar la solicitud de designacin de arbitros cuando la decisin de acudir a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el Artculo 26 de la presente Ley o no se haya realizado dentro del plazo al que se refiere el Artculo 25. d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se extiende a la resolucin que pone fin al proceso arbitral. Art. 30.- DE LOS HONORARIOS DE LOS ARBITROS Los honorarios de los arbitros se determinarn de acuerdo a una tabla que se establecer por Resolucin Ministerial. Dicha tabla considerar que los honorarios se calculen en base a la aplicacin de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como la diferencia entre las pretensiones de las partes. Art. 31.- DE LA FORMA DE PAGO DE LOS HONORARIOS Los honorarios de los arbitros sern pagados de la siguiente forma: 1079
a) La
50% (cincuenta por ciento) de los honorarios ser pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de ste. b) El 50% (cincuenta por ciento) restante ser pagado en partes iguales por cada uno de los sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) das antes de que se dicte el laudo. Para tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicar oportunamente la fecha en la que lo expedir. c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le corresponde, la otra podr proceder al pago de ste. En este caso, el laudo arbitral establecer como sancin para quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios. d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los arbitros pueden decidir la conclusin del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perder su derecho a acudir al arbitraje pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial. Art. 32.- DEL PLAZO PARA EL PAGO POR PARTE DEL SUJETO ACTIVO El Tribunal Arbitral requerir al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiacin, dentro de los 40 (cuarenta) das siguientes consigne en el Banco de la Nacin, a disposicin del Tribunal la indemnizacin justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada, as como un importe por los eventuales gastos de formalizacin de la transferencia. En caso de acreditarse que el bien a adquirirse est afecto a gravmenes, embargos u otras medidas judiciales o extrajudiciales, se consignar el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con conocimiento del interesado. Art. 33.- DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Durante cualquier etapa de la tramitacin del proceso arbitral, el sujeto activo podr solicitar la medida cautelar de posesin provisoria a la que hace referencia el Artculo 530 del Cdigo Procesal Civil. Art. 34.- DE LOS CENTROS DE ARBITRAJE El sujeto activo y el pasivo podrn acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo caso el procedimiento aplicable ser el que rija a dicho Centro. Art. 35.- APLICACIN SUPLETORIA DE LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE En todo lo no previsto por este Ttulo se aplicar la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA.- DE LAS COSTAS PROCESALES Y DEMS GASTOS El sujeto activo de la expropiacin asume todos los gastos que origine el procedimiento expropiatorio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y regstrales y los honorarios de los peritos, a excepcin de los de parte. 1080
a) El
ANEXOS NORMATIVOS Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen las disposiciones pertinentes del Arancel de Derechos Judiciales. SEGUNDA.- DE LA EXPROPIACIN EN TRMITE Los procedimientos expropatenos en trmite se adecuarn a la presente Ley en lo que se refiere a la forma de determinarse el monto de la indemnizacin justipreciada con excepcin de los iniciados por efecto de la reforma agraria y para el saneamiento fsico legal de la propiedad. Por nica vez, el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor de 270 das hbiles contados a partir de la vigencia de la presente Ley, ratificar mediante Decreto Supremo las reservas vigentes al 21 de enero de 1999, establecidas por norma del mismo rango o por Ley. Los bienes cuyas reserva se ratifique debern identificarse de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) del Artculo 8.(*) Slo podr ratificar reservas de acuerdo a lo dispuesto por el Artculo 4 de la presente Ley. Las reservas caducan al ao de haber sido ratificadas. Las reservas no ratificadas dentro del plazo sealado, caducan automticamente al vencimiento del mismo. DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- DE LA EXTINCIN DE DERECHOS La adquisicin de propiedad realizada dentro del marco de la presente Ley extingue todos aquellos derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiacin, sin perjuicio de la correspondiente aplicacin del importe de la indemnizacin justipreciada. SEGUNDA.- DE LOS TERCEROS El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtir plenos efectos respecto del sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien hubiera recibido el pago indebidamente. TERCERA.- DE LA INAFECTACIN DE TRIBUTOS Las enajenaciones por causa de expropiacin quedan expresamente excluidas del mbito de aplicacin de todos los tributos que graven transferencias. CUARTA.- DE LAS RESPONSABILIDADES Las autoridades, funcionarios y dems personas al servicio del sujeto activo, independientemente de su rgimen laboral o contractual, incurrirn en responsabilidad por el incumplimiento de las disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley.
(*) Texto segn art. nico del D.U. 078-99 (P. 05-01-00).
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QUINTA.- DE LA NORMA COMPLEMENTARIA En un plazo no mayor a 30 (treinta) das contados a partir de la vigencia de la presente Ley, el Poder Ejecutivo, mediante Resolucin Ministerial, aprobar la tabla a que se refiere el Artculo 30 de la presente Ley. Durante dicho plazo regir la tabla de honorarios aprobada por el Colegio de Abogados de Lima. SEXTA.- DE LAS CONCESIONES El Estado podr otorgar en concesin los bienes expropiados para la realizacin de obras de infraestructura de servicios pblicos. Asimismo podr ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo ste incluso realizar el pago del justiprecio. SPTIMA.- DE LAS DEROGATORIAS Dergase el Decreto Legislativo N 313 y djase sin efecto legal su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 047-85-PCM, dergase asimismo las Leyes Ns. 14184, 14220, el Artculo 4 de la Ley N 24513, y todas las dems normas que se opongan a la presente Ley. DISPOSICIONES MODIFICATORIAS NICA.- DE LAS MODIFICACIONES Modifcase el texto contenido en el Subcaptulo Cuarto del Ttulo II, Seccin Quinta del Decreto Legislativo N 768, en los trminos siguientes: Artculo 519.- Competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas o conexas con la expropiacin se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este subcaptulo. Artculo 520.- Requisitos de la demanda.- Adems de los requisitos y anexos previstos en los Artculos 424 y 425, la demanda deber estar acompaada de: 1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la expropiacin. 2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificacin de que el bien no est inscrito. En este caso se debern acompaar los documentos pblicos o privados que acrediten la condicin del propietario o del poseedor, en su caso. 3. Documentos tcnicos de identificacin y evaluacin del bien a expropiar conforme al destino previsto. Cuando se trate de inmuebles rsticos o urbanos se acompaa copia certificada de los planos de ubicacin y perimtricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley de la materia. 4. Tasacin debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la resolucin ejecutora de la expropiacin, de acuerdo a lo establecido en el Artculo 16 de la Ley General de Expropiaciones. 1082
ANEXOS NORMATIVOS
5. La comunicacin mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnizacin justipreciada. 6. Compensacin debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiacin en su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el prrafo primero del Artculo 9 de la Ley General de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el prrafo quinto del Artculo 9 de la referida ley. 7. Certificado de consignacin de la indemnizacin justipreciada que incluya el valor de la tasacin comercial actualizado y la compensacin propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones. Se declarar inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la indemnizacin justipreciada, cuando as lo exija la Ley General de Expropiaciones.
Artculo 521.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes inscritos y exista registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a ste, bajo sancin de nulidad de lo actuado. Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crdito por la expropiacin estuvieran afectos a gravmenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendr el monto para asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado. Admitida la demanda, el Juez ordenar el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el inmueble a expropiar hasta la expedicin de la sentencia. Tratndose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el bien objeto de la expropiacin est siendo explotado o posedo por tercero, ste ser notificado con la demanda, bajo sancin de responder al demandante por los daos y perjuicios que tal omisin ocasione. Si el tercero interviene, su actuacin se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el Captulo Vil del Ttulo II de la Seccin Segunda de este Cdigo. Artculo 522.- Requisitos de la contestacin.- La contestacin debe cumplir con los requisitos del Artculo 442 y slo puede sustentarse en: 1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiacin se hubiera interpuesto despus de 6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposicin legal que autorice o disponga la expropiacin. 2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que autorice o disponga la expropiacin. 3. Disconformidad con la tasacin comercial actualizada. Artculo 523.- Reconvencin.- La reconvencin queda sujeta a lo dispuesto en el Artculo 445 y slo podr sustentarse en: 1. La pretensin de expropiacin total del bien o complementaria con otros. Esta slo puede sustentarse en el hecho que la parte o fraccin del bien o los bienes 1083
no afectados por la expropiacin se desvalorizan o cuando resultan intiles para los fines a que estaban destinados antes de la expropiacin parcial o incompleta. 2. La pretensin de expropiacin del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia de expropiacin cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente. Artculo 523-A.- Contradiccin.- En caso de contradiccin por parte del sujeto activo de la expropiacin de la compensacin por daos y perjuicios, el Juez ordenar al sujeto pasivo de la expropiacin otorgar contra cautela a favor del Estado, a travs de garanta real o fianza bancaria. El Juez slo entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, una vez otorgada la garanta real o fianza bancaria a que se refiere el prrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se otorgue garanta a favor del sujeto activo, se entregar al sujeto pasivo el monto de la indemnizacin justipreciada en ejecucin de sentencia. El Juez entregar el monto de la indemnizacin justipreciada, cumplidos los plazos de la contestacin de la demanda y de la reconvencin, con la salvedad del prrafo anterior y de los casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efecta en ejecucin de sentencia. Artculo 524.- Efectos de la declaracin de rebelda.- La declaracin de rebelda del demandado hace presumir nicamente su conformidad con el valor de la tasacin comercial actualizada acompaada a la demanda. Artculo 525.- Medios Probatorios.- De ofrecerse pericia, la aceptacin del cargo por los peritos se formalizar mediante la firma puesta por stos en el escrito que presenta la parte que los designa. En ningn caso se admite ms de 2 (dos) peritos de parte para la valuacin de cada bien, segn su especie y naturaleza. Artculo 526.- Audiencia de Conciliacin.- La conciliacin slo puede tener por objeto el acuerdo sobre el valor de la indemnizacin justipreciada, la validez de la causal de expropiacin y, en su caso, sobre las pretensiones objeto de reconvencin. En defecto de conciliacin y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizar antes de 10 (diez) ni despus de 20 (veinte) das contados desde la audiencia anterior. Artculo 527.- Audiencia de Pruebas.- La Audiencia de Pruebas se llevar a cabo conforme a lo dispuesto en el Artculo 202 y siguientes de este Cdigo. Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepan de la tasacin comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia audiencia la designacin de 2 (dos) peritos dirimentes. 1084
ANEXOS NORMATIVOS Aceptado su nombramiento se citar a estos, a las partes y a los dems peritos para una audiencia especial que se llevar a cabo en un plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) das, y en la que con los concurrentes a la misma, con o sin pericia dirimente, se realizar un debate pericial bajo la direccin del Juez. La sentencia seala quin es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, segn lo que resulte de las conclusiones de la misma. Artculo 528.- Ejecucin de la sentencia.- Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada total o parcialmente las pretensiones discutidas, se observarn las reglas contenidas en el Captulo V del Ttulo V de la Seccin Quinta de este Cdigo con las siguientes particularidades: 1. El Juez ejecutor exigir al demandante o demandado, segn corresponda, la devolucin de la diferencia entre el monto de la indemnizacin justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago efectuado por el sujeto activo de la expropiacin. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro del dcimo da de notificado se ejecutar la garanta a que se refiere el Artculo 523-A. En caso que el sujeto activo debiera devolver algn monto deber cancelarlo en el mismo trmino bajo sancin de caducidad y reversin. 2. El Juez ejecutor requerir al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la expropiacin dentro de 10 (diez) das tiles consigne en el Banco de la Nacin, a disposicin del juzgado, la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la fecha de la consignacin, de acuerdo a lo dispuesto por el Artculo 18 de la Ley General de Expropiaciones, as como un importe, que el Juez fijar, para cubrir los eventuales gastos. Este inciso nicamente ser aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la compensacin y el demandado no hubiera ofrecido garanta. En los procesos en los cuales se haya concedido la posesin provisoria a que se refiere el Artculo 530, la consignacin establecida en el prrafo precedente deber realizarse por un monto equivalente entre el importe de la indemnizacin justipreciada fijada en la sentencia, debidamente actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesin provisoria. 3. El Juez dispondr que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no exceder de 5 (cinco) das de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, segn la naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para stos efectos, el demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos. En la misma resolucin se ordenar tambin, de ser el caso, la entrega de la posesin en los plazos indicados en el inciso 6 de este Artculo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebelda del obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra posedo por tercero, se le requerir su entrega en los mismos plazos. 4. La oposicin debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de clculo de la actualizacin de la indemnizacin justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los documentos de transferencia, ser resuelta por el Juez
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dentro del tercer da. La resolucin debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo. 5. Concedida la apelacin de oficio o a solicitud de parte, el Juez podr exigir al demandante o al demandado, segn corresponda el otorgamiento de las garantas apropiadas para el reembolso de las diferencias segn la declara la resolucin apelada. 6. Cuando se trate de predios rsticos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a explotacin o aprovechamiento comercial, industrial, minero o anlogo, el Juez fijar el plazo de desocupacin y entrega que no ser menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) das considerando, en el caso de inmueble con explotacin agrcola, el tiempo apropiado de acopio de la cosecha. Cuando se trata de predios urbanos el plazo ser no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90 (noventa) das contados a partir del requerimiento. Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenar la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco) ni mayor de 10 (diez) das de efectuado el requerimiento. Artculo 529.- Pretensin de tercero.- Salvo los casos indicados en el Artculo 521 no se admitir ninguna intervencin de tercero en el proceso. El poseedor u otro tercero que se considerar perjudicado por la expropiacin o que estimar tener derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la va que corresponda sin entorpecer el proceso expropiatorio. Artculo 530.- Posesin Provisoria.- La solicitud de posesin provisoria del bien en los casos excepcionales a que se refiere el Artculo 24 de la Ley General de Expropiaciones, puede formularse en cualquier estado del proceso despus de la Audiencia de Conciliacin, y se tramita como medida cautelar. La solicitud de posesin provisoria expresar los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, acompaada del certificado de consignacin por el importe que resulte del justiprecio, en caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensacin propuesta por el demandado, a que se refiere el inciso 7 del Artculo 520, debidamente actualizada con intereses legales hasta la fecha de la solicitud. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artculo 627, el 25% (veinticinco por ciento) del monto consignado servir como contra cautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la posesin provisoria. La resolucin que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo que en el proceso se est discutiendo la causal de la expropiacin. Artculo 531.- Caducidad.- El derecho de expropiacin de cualquier sujeto activo, caduca en los siguientes casos: Cuando no se haya iniciado el procedimiento, expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses contados a partir de la publicacin o notificacin de la norma declaratoria ejecutora de la expropiacin. 1086
ANEXOS NORMATIVOS Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiacin dentro de los 24 (veinticuatro) meses contados desde la publicacin o notificacin de la Resolucin Suprema correspondiente. La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a peticin de parte no pudiendo disponer nuevamente la expropiacin del mismo bien por la misma causa, sino despus de 5 (cinco) aos de dicho vencimiento. Artculo 532.- Reversin.- Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la terminacin del proceso judicial de expropiacin, no se hubiere dado al bien expropiado el destino que motiv esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el anterior propietario o sus herederos podrn solicitar la reversin en el estado en que se expropi, reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnizacin justipreciada, teniendo derecho a reclamar por los daos y perjuicios que se hubiesen irrogado. Dentro de los 10 (diez) das tiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensin del demandante, ste deber consignar en el Banco de la Nacin el monto percibido con deduccin de los gastos y tributos. El derecho a solicitar la reversin caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del da siguiente de finalizado el plazo a que se refiere el primer prrafo del presente Artculo. Comuniqese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los diez das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve. RICARDO MARCENARO FRERS, Presidente a.i. del Congreso de la Repblica. CARLOS BLANCO OROPEZA, Segundo Vicepresidente del Congreso de la Repblica. AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince das del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve. ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI, Presidente Constitucional de la Repblica. VCTOR JOY WAY ROJAS, Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Economa y Finanzas. JORGE BUSTAMANTE ROMERO, Ministro de Justicia.
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LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 21 DE LA LEY N 28687, LEY DE DESARROLLO Y COMPLEMENTARIA DE FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD INFORMAL, ACCESO AL SUELO Y DOTACIN DE SERVICIOS BSICOS
LEY N 29320
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: La Comisin Permanente del Congreso de la Repblica; Ha dado la Ley siguiente: LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 21 DE LA LEY N 28687, LEY DE DESARROLLO Y COMPLEMENTARIA DE FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD INFORMAL, ACCESO AL SUELO Y DOTACIN DE SERVICIOS BSICOS Artculo Io.- Modificacin del artculo 21 de la Ley N 28687 Modifcaseelartculo21delaLeyN28687,Leydedesarrolloycomplementara de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, con el siguiente texto: Artculo 21.- De la expropiacin de los terrenos Declrase de necesidad pblica, de conformidad con lo establecido en el numeral 6) del artculo 96 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, la expropiacin y posterior titulacin en beneficio de los pobladores de los terrenos ocupados por posesiones informales al 31 de diciembre de 2004. El procedimiento de expropiacin para estos fines se rige por las siguientes disposiciones:
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27.7 Del sujeto activo La expropiacin es requerida por el Gobierno Nacional a travs del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento o por el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal (Cofopri) o los gobiernos locales a travs de las municipalidades provinciales correspondientes. La municipalidad provincial o el Cofopri, este ltimo durante el rgimen extraordinario de formalizacin, acta como sujeto activo de la expropiacin. 21.2 Dlosbeneciarios Para efectos de la presente Ley tienen la calidad de beneficiarios los ocupantes de las posesiones informales comprendidas en los terrenos materia de expropiacin. 21.3 Restricciones El procedimiento de expropiacin procede siempre que no sea factible ejecutar un procedimiento de declaracin de propiedad por el ente a cargo de la formalizacin. En ningn caso se ejecutan procesos de expropiacin y formalizacin de terrenos ocupados por posesiones informales constituidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2004. 21.4 Del inicio del procedimiento de expropiacin El procedimiento de expropiacin se inicia con la publicacin de la ley autoritativa respectiva. El inicio del proceso de expropiacin se anota preventivamente a solicitud del ente formalizador por el solo mrito de la ley autoritativa y de los planos que se adjuntan para identificare! predio afectado. 27.5 Del valor del predio La valorizacin del predio materia de expropiacin no incluye el valor de las edificaciones efectuadas por los poseedores, los servicios bsicos de saneamiento, as como las obras de infraestructura realizadas por el Estado en sus distintos niveles de Gobierno. Las mejoras realizadas por el sujeto pasivo de la expropiacin con posterioridad a la publicacin de la ley autoritativa de la expropiacin no sern consideradas para la valorizacin. 27.6 Del pago de la indemnizacin justipreciada El Estado asume el pago de la indemnizacin justipreciada, de acuerdo con el valor que fije el rgano competente para estos fines y, de ser el caso, la autoridad jurisdiccional o arbitral correspondientes. El pago de la indemnizacin justipreciada se entiende efectuado vlidamente por la va de la consignacin judicial cuando exista duplicidad registral, total o parcial; o procesos judiciales en los que se discuta la titularidad del bien; o cuando el sujeto pasivo de la expropiacin cuestione el valor de la indemnizacin justipreciada. En 1090
ANEXOS NORMATIVOS este ltimo caso el Estado debe cumplir con disponer las partidas presupustales correspondientes para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo de la expropiacin, dentro del ao siguiente a que dicha diferencia quede determinada. 27.7 Inscripcin de la transferencia de propiedad La inscripcin de la transferencia de propiedad de los terrenos afectados a favor del Estado, se efecta en mrito de la copia certificada del documento que acredite el pago de la indemnizacin justipreciada, de acuerdo a la valorizacin efectuada por el rgano competente del Poder Ejecutivo. Una vez inscrita la transferencia de propiedad a favor del Estado, el ente formalizador ejecuta las acciones de formalizacin de la propiedad sobre los terrenos expropiados. 27.8 Caducidad de la expropiacin El procedimiento de expropiacin caduca de pleno derecho cuando no se acredita el pago de la indemnizacin justipreciada establecida por el Estado en el plazo de tres (3) meses, computado a partir del da siguiente de la publicacin de la ley autoritativa de expropiacin. En este caso, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de producida la caducidad, el sujeto activo de la expropiacin solicita al Registro de Predios la cancelacin de la anotacin preventiva de inicio del procedimiento de expropiacin, bajo responsabilidad; tambin puede solicitar la cancelacin de la anotacin preventiva el sujeto pasivo. 27.9 Titulacin a favor de los beneficiarios Los predios expropiados conforme a esta Ley se adjudican a ttulo oneroso a favor de los beneficiarios. El ttulo de adjudicacin contiene una clusula inscribible en el Registro de Predios que asegure el reembolso al Estado del pago efectuado por concepto de indemnizacin justipreciada que corresponde a cada predio. 27.70 Ingresos obtenidos por la adjudicacin de predios Los recursos que se obtienen como resultado de las acciones de adjudicacin de los predios referidos en el numeral 21.9, constituyen recursos del Tesoro Pblico. 27.77 Procedimiento especial El procedimiento regulado en este artculo es de naturaleza especial, resultando aplicable de manera supletoria las disposiciones de la Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones, en todo lo que no se le oponga. Para el trmite del procedimiento especial previsto en este artculo, exceptase de manera expresa la aplicacin de los artculos 3o; 10o, numerales 10.2 y 10.3; y 23 de la Ley N 27117, Ley General de Expropiaciones.
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Artculo 2o.- Intervencin del Ministerio de Economa y Finanzas Autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a efectuar los desembolsos que resulten necesarios para la ejecucin de los procedimientos de expropiacin que se prevn en esta Ley. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS PRIMERA.- Nulidad de los actos de disposicin sobre tierras excluidas del territorio de las Comunidades Campesinas Precsase que los actos de disposicin efectuados por las Comunidades Campesinas sobre partes materiales o cuotas ideales de tierras ocupadas por posesiones informales excluidas de su dominio de acuerdo con las Leyes nms. 24657,26845,27046 y 28685 son nulos de pleno derecho, por lo que no se requiere sentencia judicial que as los declare. En estos casos, los afectados pueden hacer valer su derecho en sede judicial, a fin de obtener la devolucin de su contraprestacin, sujetndose al trmite de los procesos previstos en el Cdigo Procesal Civil, segn su naturaleza y cuanta. El ente competente para la formalizacin de la propiedad informal ejecutar las acciones a su cargo, aplicando lo dispuesto en la presente disposicin. SEGUNDA.- Requisito para la inscripcin de actos de disposicin efectuados por Comunidades Campesinas Para la inscripcin en el Registro de Predios de los actos de disposicin efectuados por las Comunidades Campesinas respecto de partes materiales de sus tierras, as como para la inscripcin de las adjudicaciones en divisin y particin en los casos en que se hubiera dispuesto de cuotas ideales, los Registradores Pblicos deben requerir que se acredite, mediante constancia expedida por el ente competente para la formalizacin de la propiedad informal, que dichos actos no comprenden tierras ocupadas por posesin informal alguna, en los trminos dispuestos en la Primera Disposicin Complementaria. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERA.- Ttulos en trmite Lo dispuesto en la Segunda Disposicin Complementaria de la presente Ley es aplicable, inclusive, a los ttulos de propiedad que se encuentran en proceso de inscripcin en el Registro de Predios. SEGUNDA.- Prrroga del plazo establecido en el artculo 2o de la Ley N 28923 Prorrgase el plazo a que se refiere el artculo 2o de la Ley N 28923, Ley que establece el Rgimen Temporal Extraordinario de Formalizacin y Titulacin de Predios Urbanos, por un perodo de dos (2) aos adicionales, el cual comienza a computarse inmediatamente despus del vencimiento del plazo actualmente vigente. 1092
ANEXOS NORMATIVOS Durante la vigencia del plazo adicional a que se refiereel primer prrafo, Cofopri efectuar las acciones de capacitacin y fortalecimiento a los gobiernos locales que as lo soliciten, en las materias comprendidas en el Ttulo I de la Ley N 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, y sus normas complementarias y reglamentarias. DISPOSICIN DEROGATORIA NICA.- Derogacin de normas Derganse todas las normas que se opongan a la presente Ley. Comuncase al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los diez das del mes de febrero de dos mil nueve. JAVIER VELSQUEZ QUESQUN Presidente del Congreso de la Repblica ALEJANDRO AGUINAGA RECUENCO Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA PORTANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los diez das del mes de febrero del nodos mil nueve ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica Yehude Simn Munaro Presidente del Consejo de Ministros
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EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, el artculo 21 de la Ley N 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, modificado por la Ley N 29320, contiene un procedimiento especial de expropiacin con fines de formalizacin de la propiedad, en concordancia con lo previsto en el numeral 6) del artculo 96 de la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades; Que, para la mejor aplicacin del procedimiento previsto por el artculo 21 de la Ley N 28687, modificado por la Ley N 29320, resulta necesario aprobar su norma reglamentaria; De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per, y el numeral 3 del artculo 11o de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo; DECRETA: Artculo 1 .- Aprobacin del Reglamento del artculo 21 de la Ley N 28687 Aprubese el Reglamento del artculo 21 de la Ley N 28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalizacin de la propiedad informal, acceso al suelo y dotacin de servicios bsicos, modificado por la Ley N 29320, que consta de cuatro (4) ttulos, dieciocho (18) artculos, cinco (5) disposiciones complementarias finales y una (1) disposicin complementaria transitoria el cual, como anexo, forma parte del presente Decreto Supremo. Artculo 2o.- Vigencia El Reglamento regir a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto Supremo en el Diario Oficial El Peruano y ser publicado en el Portal del 1095
Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento (www.vivienda,gob.pe) en la misma fecha. Artculo 3o.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por las Ministras de Justicia y de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los siete das del mes de marzo del nodos mil nueve. ALAN GARCA PREZ Presidente Constitucional de la Repblica ROSARIO DEL PILAR FERNNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia NIDIA VILCHEZYUCRA Ministra de Vivienda, Construccin y Saneamiento
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LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN
Ley N 27157
TTULO PRELIMINAR Artculo Io.- Del Objeto de la Ley La presente ley establece los procedimientos para el saneamiento de la titulacin y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galenas comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva; as como el procedimiento para la tramitacin de la declaratoria de fbrica y el rgimen legal de las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn. TTULO I PROCEDIMIENTOS PARA LA REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES CAPTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artculo 2o.- De las definiciones Para los efectos de la presente Ley se considera: a) Edificios de Departamentos: Unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva ubicados en edificios de ms de un piso. b) Quintas: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan, por lo menos, con un pasaje de acceso en calidad de bien comn. 1097
c) d) e) f)
Casas en Copropiedad: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que cuentan con reas recreativas adyacentes de propiedad comn y/o servicios comunes. Centrosy Galeras Comerciales o Campos Feriales: Unidades inmobiliarias que cuentan con bienes y servicios comunes y secciones de propiedad exclusiva para uso comercial. Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que han sido independizadas y que cuentan con el terreno como bien de propiedad comn. Unidades de propiedad exclusiva: Unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes.
Artculo 3o.- De la regularizacin Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fbrica, independizacin y/o reglamento interno, de ser el caso, podrn sanear su situacin de acuerdo al procedimiento establecido en la presente Ley. Artculo 4o.- Del Formulario Registral 4.1 Para efectos regstrales se considera ttulo al Formulario Registral con la documentacin que le sirve de sustento en el que consta la informacin relativa a los solicitantes, los datos del inmueble materia de la inscripcin y las condiciones del derecho, acto o contrato que se registra. 4.2 El Formulario Registral al que se refiere el prrafo precedente ser suscrito por lo interesados, por un verificador, cuando corresponda. Las firmas son legalizadas por Notario. Artculo 5o.- De la funcin notarial 5.1 El Notario, adems de lo estipulado en el artculo precedente, para los fines de la legalizacin, certifica y verifica la documentacin que se adjunta al Formulario Registral, bajo responsabilidad; y tramita los procesos a que se refiere la presente Ley. 5.2 En casos de oposicin de terceros, el proceso debe seguirse ante el Fuero Judicial o Arbitral. CAPTULO II DEPARTAMENTOS EN EDIFICIOS Artculo 6o.- Del inicio del proceso 6.1 Para iniciar el proceso de saneamiento a que se refiere el artculo precedente se debe tomar el acuerdo por la mayora simple de todos los propietarios de departamentos, en una reunin que ser convocada para estos efectos por el o los propietarios interesados, mediante carta notarial, y realizada dentro de los 10 (diez) das tiles contados a partir de la convocatoria.
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ANEXOS NORMATIVOS
6.2 6.3
6.4
6.5
La convocatoria debe contener lugar, fecha, hora de la reunin y el nombre del convocante, as como la agenda a tratar. ElacuerdotomadoconstaenunActaSimplefirmadaporlosconcurrentes, el mismo que debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano, en uno de mayor circulacin del lugar donde se ubica el inmueble y en un lugar visible del propio edificio, para efectos de determinar los porcentajes de bienes comunes, salvo que el referido acuerdo haya sido adoptado por unanimidad. Para oponerse a los acuerdos a que se refiere el prrafo precedente el interesado tiene un plazo de 15 (quince) das, contados a partir de la fecha de la ltima publicacin, y se tramita de acuerdo a los artculos 546 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. Se presume que las alcuotas sobre los bienes comunes corresponden en partes guales a los propietarios de los bienes de dominio exclusivo, salvo prueba en contrario.
Artculo 7o.- De la inscripcin cuando el terreno est registrado Para la inscripcin del derecho de propiedad de los departamentos se debe presentar el Formulario Registral, acompaado del ttulo de propiedad que puede ser escritura pblica, minuta, adjudicacin o cualquier otro documento pblico o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de ttulo de propiedad, o cuando el terreno est inscrito a nombre de persona diferente al vendedor, el poseedor debe demostrar posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante 10 (diez) aos. Artculo 8o.- De la inscripcin cuando el terreno no est registrado Para la primera inscripcin de dominio del terreno se presenta el Formulario Registral acompaado de declaracin notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artculo 2018 del Cdigo Civil. Una vez acreditados los requisitos mencionados por Notario, el Registrador procede a inmatricular el terreno a nombre de los propietarios de departamentos en calidad de bien comn y, posteriormente, la propiedad cada una de las unidades inmobiliarias y los derechos sobre las reas y bienes comunes. CAPTULO III QUINTAS, CASAS EN COPROPIEDAD Y OTRAS UNIDADES INMOBILIARIAS CON BIENES COMUNES Artculo 9o.- De la inscripcin cuando el terreno est registrado Para la inscripcin del derecho de propiedad de una unidad inmobiliaria en
quinta, casa en copropi edad u otra unidad inmobili aria con bienes comune s, cualqui er propiet ario o poseed or pleno debe present ar el Formul ario Registr al, de acuerd o a lo dispues to en el artculo 1 de la present e Ley.
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Artculo 10.- De la inscripcin cuando el terreno no est registrado 10.1 Para la primera inscripcin de dominio del terreno se presenta el Formulario Registral acompaado de declaracin notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 2018 del Cdigo Civil. 10.2 Una vez acreditada la referida posesin el Registrador procede a inmatricular la totalidad del terreno, distinguiendo entre el rea de propiedad comn y el rea y bienes de propiedad exclusiva. 10.3 El rea y bienes de propiedad comn se inmatriculan en su calidad de copropiedad y la seccin de propiedad exclusiva se inmatricula directamente a nombre del titular del derecho. Artculo 11".- Del terreno En ningn caso se puede considerar como bien comn el terreno sobre el cual est edificada la seccin de propiedad exclusiva, salvo que sobre el mismo terreno exista ms de una seccin de esta naturaleza. CAPTULO IV CENTROS Y GALERAS COMERCIALES O CAMPOS FERIALES Artculo 12.- De los centros y galeras comerciales o campos feriales de un solo piso 12.1 Los centros y galeras comerciales o campos feriales que cuenten nicamente con un piso podrn independizar cada una de sus tiendas del terreno matriz. 12.2 El terreno sobre el que est edificado cada tienda es de propiedad exclusiva de cada uno de sus propietarios, quienes son titulares integralmente del terreno y la edificacin sobre la cual est construida su tienda. 12.3 Las reas que constituyen los accesos, pasadizos y las zonas de servicios comunes pueden ser de propiedad comn, pudiendo constituirse sobre ellos derechos reales de servidumbre perpetua a favor de los predios dominantes y/o derechos de superficie. Artculo 13.- De los centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso Cuando los centros y galeras comerciales o campos feriales cuenten con ms de un piso, es facultad de los propietarios optar entre: a) Tener un solo rgimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad comn. b) Tener ms de un rgimen de bienes de propiedad exclusiva con bienes de propiedad comn. c) Independizar del terreno matriz cada una de las tiendas. La propiedad del terreno sobre el cual estn las tiendas independizadas es de 1100
ANEXOS NORMATIVOS copropiedad de stas, considerando el plano vertical sobre el cual stas se hallan edificadas. En estos casos, se debe constituir derechos reales de servidumbre perpetua obligatoria a favor de los predios dominantes respecto a los accesos, escaleras, pasadizos y similares o considerar stos como zonas de propiedad comn. Artculo 14.- De la inscripcin cuando el terreno est registrado Para la inscripcin del derecho de propiedad de una unidad inmobiliaria en galera, centro comercial o campo ferial, cualquier propietario o poseedor pleno debe presentar el Formulario Registral, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 7 de la presente Ley. Artculo 15o.- De la inscripcin cuando el terreno no est registrado 15.1 Para la primera inscripcin de dominio del terreno se presenta el Formulario Registral acompaado de declaracin notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos que se refiere el artculo 2018 del Cdigo Civil. 15.2 Una vez acreditados los referidos requisitos, el Registrador procede a nmatricular la totalidad del terreno, distinguiendo entre la seccin de propiedad comn y el rea y bienes de propiedad exclusiva. El rea y bienes de propiedad comn se inmatricula en su calidad de copropiedad y la seccin de propiedad exclusiva se inmatricula directamente a nombre del titular del derecho. Artculo 16.- Del terreno En caso de haber optado por lo establecido en el literal c) del artculo 13, el terreno se considera copropiedad de los propietarios de las tiendas existentes dentro del plano vertical del permetro superficial y se consideran bienes comunes el acceso y los servicios comunes a que se refiere el Reglamento Nacional de Construcciones. CAPTULO V CONSTRUCCIONES DE UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Artculo 17o.- De la inscripcin cuando el terreno est registrado Para la inscripcin del derecho de propiedad de una unidad de propiedad exclusiva cualquier propietario o poseedor pleno debe presentar el Formulario Registral, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 7o de la presente Ley. Artculo 18o.- De la inscripcin cuando el terreno no est registrado 18.1 Para la primera inscripcin de dominio del terreno se presenta el Formulario Registral acompaado de declaracin notarial que acredite el cumplimiento de los requisitos que se refiere el artculo 2018 del Cdigo Civil. 18.2 Una vez acreditada la referida posesin el Registrador procede a nmatricular la totalidad del terreno. 1101
CAPTULO VI DISPOSICIONES COMUNES Artculo 19.- De las disposiciones comunes Las disposicionesdeesteCaptulo son de aplicacin a todos los procedimientos establecidos en el presente Ttulo. Artculo 20.- De las inscripciones 20.1 Con la presentacin del Formulario Registral al Registro correspondiente se puede inmatricular el terreno e inscribirse la fbrica. 20.2 Tambin es susceptible de inscripcin, de ser el caso, las secciones de propiedad exclusiva, las secciones de propiedad comn, la independizacin, el Reglamento Interno y la Junta de Propietarios. Artculo 21.- De la prescripcin adquisitiva de dominio La prescripcin adquisitiva a la que se refiere el presente Ttulo es declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artculo 5o de la presente Ley. Artculo 22.- De la inmatriculacin La primera inscripcin de dominio a que se refiere el artculo 2018 del Cdigo Civil se declara notarialmente y para ello se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artculo 5o de la presente Ley. Artculo 23.- De la procedencia de la inscripcin No es impedimento para la inmatriculacin del terreno, de ser el caso, ni para la inscripcin del derecho de propiedad de la unidad inmobiliaria, ni de los bienes comunes, que uno o ms de los poseedores del mismo edificio, quinta u otros no acrediten su derecho de propiedad. En estos casos particulares, el registrador suspende la inscripcin cuyo derecho de propiedad no ha sido solicitado o acreditado hasta que se demuestre el derecho respectivo. Artculo 24.- De la presuncin de igualdad de alcuotas En caso de que no sea posible determinar los porcentajes de bienes comunes, por ausencia o impedimento de uno o ms propietarios, se presume que las alcuotas corresponden en partes iguales a los propietarios de las secciones de dominio exclusivo, salvo prueba en contrario. Para el efecto se publica en el Diario Oficial El Peruano, uno de mayor circulacin del lugar donde se ubica el inmueble y en un lugar visible del predio, un extracto que contenga la ubicacin del inmueble, dndose un plazo de 10 (diez) das para que cualquier afectado acredite el mayor porcentaje que le corresponda. Artculo 25.- Del informe tcnico 25.1 En todo los casos de regularizacin de edificaciones a que se refiere 1102
ANEXOS NORMATIVOS el presente Ttulo, el interesado debe presentar al Notario un informe tcnico elaborado por un verificador, pblico o privado, ingeniero civil o arquitecto colegiado, que constate las caractersticas de la edificacin, y de ser el caso, de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y de propiedad comn y el total de reas y bienes comunes existentes, debiendo efectuar los planos de ubicacin y de distribucin de cada una de las secciones de propiedad exclusiva y de las reas y bienes comunes. 25.2 En el caso de centros y galeras comerciales o campos feriales de ms de un piso el informe tcnico debe elaborarse tomando en consideracin la opcin acordada por los propietarios de conformidad con el artculo 13 de la presente Ley y contener una opinin favorable del Instituto Nacional de Defensa Civil. Artculo 26.- Derogado por la Tercera Disposicin Final de la Ley 27333. TTULO II DECLARATORIA DE FBRICA Artculos 27" a 36: DEROGADOS POR LA LEY 29090, QUE ENTR EN VIGOR AL DA SIGUIENTE DE LA PUBLICACIN DE SUS REGLAMENTOS APROBADOS POR DECRETOS SUPREMOS 024-2008-VIVIENDA, 025-2008-VIVIENDA Y 0262008-VIVIENDA (28 de septiembre de 2008). TTULO III DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN CAPTULO I GENERALIDADES Artculo 37.- De la definicin Los edificios de departamentos; quintas; casas en copropiedad; centros y galeras comerciales o campos feriales; y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos, estn sujetos al rgimen al que se refiere el presente Ttulo. Artculo 38.- De los regmenes Los propietarios pueden elegir entre regmenes de propiedad exclusiva y propiedad comn o independizacin y copropiedad. Esta opcin debe constar en el Formulario nico Oficial y debe inscribirse en el Registro correspondiente.
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CAPTULO II REGLAMENTO INTERNO Artculo 39.- Del Reglamento Interno Las edificaciones a que se refiere el artculo 37 de la presente Ley deben contar necesariamente con un Reglamento Interno elaborado o aprobado por el promotor o constructor o, en su caso, por los propietarios con el voto favorable de ms de 50% (cincuenta por ciento) de los porcentajes de participacin. Artculo 40.- De los bienes de propiedad comn Los bienes de propiedad comn pueden ser, segn sea el caso: a) El terreno sobre el que est construida la edificacin; a) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales, siempre que stos no sean integrantes nicamente de una seccin sino que sirvan a una o ms secciones; b) Los pasajes, pasadizos, escaleras y, en general, vas areas de circulacin de uso comn; b) Los ascensores y montacargas; c) Las obras decorativas exteriores a la edificacin o ubicadas en ambientes de propiedad comn; d) Los locales destinados a servicios comunes tales como portera, guardiana;yotros; e) Los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular; h) Los stanos y azoteas, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan clusulas en contrario; i) Los patios, pozos de luz, ductos y dems espacios abiertos; j) Los dems bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios. Artculo 41 .- De los servicios comunes Son servicios comunes los siguientes: a) La guardiana, la portera y la jardinera; b) La limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas, ambientes, elementos y en general de los bienes comunes. Esta incluye la reposicin de los bienes de propiedad y uso comunes; c) La incineracin y/o eliminacin de basura; d) El alumbrado pblico, la baja polica y jardines pblicos, siempre que el pago a los derechos y arbitrios lo deban efectuar los propietarios en conjunto; y,
e)
La administracin de la edificacin.
Artculo 42.- Del contenido El Reglamento Interno debe contener, obligatoriamente, lo siguiente: 1104
ANEXOS NORMATIVOS
a) b) c) d)
e)
La descripcin de las secciones, con indicacin del rea construida de las mismas y destino o uso al que deben estar dedicadas (vivienda, comercio, industria, oficina, cochera u otros); Los bienes de propiedad comn y los servicios comunes; Los derechos y obligaciones de los propietarios; Los porcentajes que a cada propietario corresponden en la propiedad de los bienes comunes, de acuerdo al criterio adoptado por el Reglamento Interno, a fin de atender los gastos que demanden los servicios comunes, la conservacin, mantenimiento y administracin de la edificacin, y en las votaciones para adoptar acuerdos en las Juntas de Propietarios; Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quorum, votaciones, acuerdos, funciones y dems de las Juntas de Propietarios.
Artculo 43.- De la transferencia de bienes de propiedad comn La transferencia de bienes de propiedad comn debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios. Los propietarios que debidamente citados, no hubiesen asistido a la Junta, son notificados por conducto notarial y si en el plazo de 20 (veinte) das tiles, contados a partir de dicha notificacin, no manifiestan por escrito notarial su discrepancia, se entendern vinculados al acuerdo, que no ser ejecutado hasta que transcurra tal plazo. Cualquier transferencia realizada sin contar con la votacin antes dispuesta es nula de pleno derecho. Artculo 44.- De la acumulacin, subdivisin o independizacin Los propietarios pueden acumular, subdividir o independizar sus bienes de dominio exclusivo, de acuerdo a las normas del Reglamento Nacional de Construcciones. Los derechos sobre los bienes de dominio comn se obtendrn sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas o independizadas, segn cada caso. En estos casos el interesado notifica de tales hechos a la Junta de Propietarios para que proceda a la modificacin respectiva del Reglamento Interno y asume los gastos que se generen. Artculo 45.- De la pluralidad de reglamentos internos 45.1 En todos los casos se puede otorgar ms de un Reglamento y conformar la respectiva Junta de Propietarios por reas fsicamente determinables, que comprenden un conjunto de unidades, si as lo acuerdan la mayora simple del total de propietarios. 45.2 De requerirse por los interesados, se constituir adems una Junta General de Propietarios con delegados de las diferentes Juntas de Propietarios, la cual se encargar de todo lo concerniente a asuntos que afecten a la edificacin en su conjunto. 45.3 La conformacin, funciones, mecanismos de coordinacin entre Juntas y dems aspectos concernientes, sern fijados en un Reglamento Interno General. 1105
CAPITULO III LAS INSCRIPCIONES Artculo 46.- De las inscripciones el Registro Pblico correspondiente se archivan los planos de la edificacin (distribucin arquitectnica) y se inscriben las reas y linderos perimtricos, as como la declaratoria de fbrica, el reglamento interno y la Junta de Propietarios. 46.2 Inscrito el Reglamento Interno, las secciones se independizarn de conformidad con lo dispuesto por la normatividad correspondiente.
46.1 En
CAPTULO IV DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS
47.1 La Junta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de 47.2 La renuncia de uno o ms propietarios no impedir la constitucin de
la Junta, pero la admisin a su seno siempre estar expedita. Artculo 48.- Del Presidente de la Junta de Propietarios Presidente de la Junta de Propietarios goza de las facultades generales y especiales de representacin sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil. 48.2 Para ejercer la representacin procesal antes referida se requiere copia certificada por Notario del Acta de Sesin de Junta de Propietarios donde conste dicho nombramiento y que est debidamente inscrita. las secciones y tendr la representacin conjunta de stos.
Artculo 47.- De la constitucin
48.1 El
49.1 Se entender por propietario hbil al que est en condicin de ejercer

su derecho a voto en las sesiones de las Juntas de Propietarios por haber cumplido con el pago de todas las cuotas establecidas por la Junta de Propietarios. 49.2 La Directiva de la Junta de Propietarios declara la inhabilitacin de los propietarios que hayan incumplido con pagar 3(tres) o ms cuotas ordinarias o al menos 1(una) extraordinaria al momento de la convocatoria. 49.3 Para tales efectos la Directiva de la Junta de Propietarios enva una comunicacin al propietario moroso comunicndole su calidad de inhabilitado. Dicha calidad cesar al momento de cancelarse la deuda pendiente. 49.4 Los propietarios inhabilitados pueden asistir a las sesiones slo con derecho a voz y no se les considera para el cmputo del quorum. 49.5 Slo podrn impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios aquellos que no se encuentren inhabilitados. 1106
Artculo 49 De los propietarios hbiles
ANEXOS NORMATIVOS______________________________ Artculo 50.- Del mrito ejecutivo de las deudas Los instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias son ttulos ejecutivos en base a los cuales se puede promover proceso ejecutivo. En dicho supuesto, el proceso se tramitar de conformidad con lo establecido para el proceso de ejecucin del Cdigo Procesal Civil. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Del acogimiento a la regularizacin En ningn caso se puede condicionar la inscripcin de declaratorias de fbrica al pago de las obligaciones tributarias que corresponden a ESSALUD y/o a las Municipalidades. No obstante, los propietarios de edificaciones cuyo valor no exceda de 50 (cincuenta) unidades impositivas tributarias que procedan a la regularizacin de la declaratoria de fbrica de sus unidades inmobiliarias, dentro de los 6 (seis) meses de entrada en vigencia la presente; deben cancelar estas obligaciones sin moras, intereses o recargos. Segunda.- De las solicitudes en trmite Las solicitudes de declaratoria de fbrica que se encuentren en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley se adecan a las disposiciones de sta. DISPOSICIONES FINALES Primera.- De la comunicacin a las Municipalidades En todos los casos a que se refiere el Ttulo I de la presente Ley, el Notario comunica a la Municipalidad Distrital correspondiente, o a la Provincial, tratndose del mbito del Cercado, la inscripcin efectuada para los fines tributarios y catastrales correspondientes. Segunda.- De las aprobaciones El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin aprueba el Formulario nico Oficial y un Reglamento Interno modelo, a que se refiere la presente ley. Los interesados pueden optar entre adherirse al Reglamento Interno a que se refiere el prrafo anterior o elaborar y aprobar uno propio. La Superintendencia Nacional de Registros Pblicos, y el Registro Predial Urbano, en su caso, aprueban los modelos respectivos del Formulario Registral a que se refiere la presente Ley. Tercera.- De la adecuacin de los reglamentos internos Los reglamentos internos que se encuentren vigentes a la fecha de publicacin de la presente Ley se adecan a lo que ella establece, para lo cual la Junta de Propietarios requiere la concurrencia de la mayora de los propietarios en primera convocatoria y de los que asistan, en segunda convocatoria. Los acuerdos se adoptarn por la mayora de los concurrentes a la Junta de Propietarios.
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Cuarta.- De la aplicacin de la Ley Las disposiciones de la presente Ley se aplican en todo lo que no se oponga a las funciones y competencias que realiza la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal - COFOPRI, de acuerdo a su legislacin. Quinta.- De la derogatoria Dergase y djase sin efecto el Decreto Ley 22112, el Decreto Supremo N 019-78-VC y todas aquellas normas que se opongan a la presente Ley.
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TEXTO NICO ORDENADO DEL REGLAMENTO DE LA LEY N 27157, LEY DE REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES, DEL PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE FBRICA Y DEL RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y DE PROPIEDAD COMN (PARTE PERTINENTE)
Decreto Supremo N035-2006-VIVIENDA

(08/11/06) EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSIDERANDO: Que, la Ley N27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, establece los procedimientos del saneamiento de la titulacin y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva, as como el procedimiento para la tramitacin de la declaratoria de fbrica y el rgimen de unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn; Que, mediante Decreto Supremo N 008-2000-MTC, se aprob el Reglamento de la Ley N 27157, el mismo que ha sido modificado por los Decretos Supremos N 011 y N 013-2005-VIVIENDA, N 003-2006-VIVIENDA y N 032-2006-VIVIENDA, con la finalidad de cumplir a cabalidad con los principios de celeridad, eficacia y simplificacin administrativa; Que,el artculo 10del Decreto Supremo N011-2005-VIVIENDA,estableceque el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, en el trmino de cuarenta y cinco das contados a partir de la fecha de su entrada en vigencia, publicar el Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley N 27157, Ley de Regularizacin 1109
de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn; De conformidad con lo establecido en el numeral 8) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica del Per, y la Ley N 27792 - Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento; DECRETA: Artculo 1".- Aprobacin del Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley N 27157 Aprubase elTexto nico Ordenado del Reglamento de la Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, el mismo que consta de cuatro (4) Secciones, con ciento cincuenta y siete (157) artculos diecisiete (17) Disposiciones Transitorias y dos (2) Disposiciones Finales, cuyo texto forma parte del presente Decreto Supremo. Artculo 2.- Refrendo El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Ministro de Vivienda, Construccin y Saneamiento. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis das del mes de noviembre del nodos mil seis. Texto nico Ordenado del Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn Seccin Preliminar Art. 1 .- mbito de aplicacin El presente Reglamento es nico y su aplicacin es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas en predios urbanos. Comprende la Regularizacin de Edificaciones, la Licencia de Obra, Declaratoria de Fbrica y el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn. Art. 2o.-Trminos 2.1. Abreviaturas En adelante y para los efectos de este Reglamento, se entender por: - Ley: La Ley N 27157 de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn. - Reglamento: El presente Reglamento de la Ley. 1110
ANEXOS NORMATIVOS - CAP: El Colegio de Arquitectos del Per. - CIP: El Colegio de Ingenieros del Per. - FOR: El Formulario Registral establecido por la Ley. - FUO: El Formulario nico Oficial establecido por la Ley. - FOM: El Formulario Oficial Mltiple. - SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos - RP: Registro de Predios. 2.2. Definiciones Para los efectos de este Reglamento se considera como: - rea techada: El rea encerrada por el permetro de la proyeccin de los techos con cualquier tipo de cobertura, sobre el plano del piso. Incluye los muros, los aleros y los espacios con dobles o mayores alturas, y excluye la proyeccin de vigas, cornisas, jardineras y otros elementos arquitectnicos elevados que no constituyen techos. - rea libre: En el primer piso, el rea resultante de la diferencia entre el rea del terreno y el rea techada de ese piso de la edificacin. En los pisos superiores, la resultante de la diferencia entre el rea ocupada y el rea techada del piso correspondiente. Los porcentajes que fijan los parmetros edificatorios estn referidos al rea libre del primer piso. - rea ocupada: El rea total del piso correspondiente, que incluye reas techadas y libres, cercos, etc. - Casco habitable: La edificacin que cuenta con estructuras, muros, falsos pisos y/o contrapisos, techos, instalaciones sanitarias y elctricas, aparatos sanitarios, puertas y ventanas exteriores, puerta de bao, y acabados exteriores con excepcin de pintura. - Documento de fecha cierta: Es el documento privado que adquiere idoneidad para acreditar con certeza la fecha de realizacin del acto o contrato contenido en l. En este sentido, son documentos de fecha cierta los siguientes: a) Documentos privados con firmas legalizadas. b) Documentos privados reconocidos judicialmente. c) Documentos privados que han sido materia de cotejo pericial conforme, respecto de la firma del otorgante.
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Escrituras imperfectas otorgadas ante Juez de Paz. Minutas presentadasal despacho notarial,con la respectiva constancia de su ingreso expedida por el Notario que conserva el archivo. Edificaciones: Las estructuras arquitectnicas que requieren cumplir condiciones mnimas de habitabilidad para albergar a las personas en el desarrollo de cualquiera de sus actividades. Obra por autoconstruccin: La modalidad de obra progresiva y planificada, que se ejecuta directamente bajo responsabilidad del propietario con supervisin tcnica del delegado de la Comisin Tcnica Supervisora de Obra. Obra por encargo: La modalidad de obra que se ejecuta bajo la responsabilidad profesional y direccin tcnica de un arquitecto o ingeniero civil colegiado, contratado para tal fin por el propietario. Parmetros urbansticos y edificatorios: Las disposiciones que determinan la normativa urbanstica y los ndices edificatorios regulados por los respectivos planes urbanos o proyectos urbansticos integrales. La normativa urbanstica est referida a la clasificacin del territorio urbano y de las reas de actuacin urbanstica, a la zonificacin, a los ndices de usos compatibles y a las densidades; mientras que los ndices edificatorios estn referidos al coeficiente de edificacin, las alturas, el porcentaje mnimo de rea libre, los retiros y el ndice de estacionamiento, entre otros. Predeclaratoria de fbrica: La anotacin preventiva, en el Registro Pblico respectivo, de un proyecto de declaratoria de fbrica elaborada a partir de los planos de obra y especificaciones tcnicas que cuentan con aprobacin municipal. Saneamiento deTitulacin: Es el trmite destinado a obtener la titulacin o acreditacin de la propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificacin a regularizar, a fin de hacerla idnea para su acceso al registro. Comprende los trmites de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o de formacin de ttulos supletorios. Supervisin de obra: El asesoramiento tcnico profesional y de control de obra efectuado por el delegado de la Comisin Tcnica Supervisora de Obra para asegurar la calidad y seguridad tcnica de la edificacin, as como su formalidad legal. Verificador Responsable: El arquitecto o ingeniero civil colegiado, inscrito en el ndice de Verificadores a cargo del Registro de Predios; quien, bajo su responsabilidad profesional, organiza y tramita el expediente de regularizacin, constata la existencia y caractersticas de la edificacin, el cumplimiento de las normas y
d) d)
ANEXOS NORMATIVOS parmetros urbansticos y edificatorios, y confirma que los planos que se adjuntan al expediente corresponden a la realidad fsica del terreno y la edificacin. 2.3. Precisiones Precsase el significado de los siguientes trminos definidos por la Ley: - Copropiedad: Es el efecto legal derivado de la concurrencia de dos o ms personas en los derechos de propiedad de una misma cosa, mueble o inmueble. - Casas en copropiedad: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto de viviendas unifamiliares que incluye bienes de propiedad comn, como reas recreativas o de otra ndole, y servicios comunes. - Casasen quinta: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman un conjunto continuo de viviendas unifamiliares construido sobre un terreno urbanizado, que cuenta, por lo menos, con un pasaje de acceso desde la va pblica en calidad de bien comn. - Departamentos en edificio: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva para uso residencial, comercial, industrial o mixto, ubicadas en una edificacin de ms de un piso que cuenta con bienes y servicios comunes. - Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva, susceptibles de independizacin, edificadas sobre un terreno de propiedad comn. - Tiendas en centros y galeras comerciales o campos feriales: Unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva que conforman una edificacin de uno o ms pisos para uso exclusivamente comercial que cuenta con bienes o servicios comunes. - Unidades Inmobiliarias: Son los terrenos sin edificar, las edificaciones, los aires o las secciones de cualquiera de ellos que sean factibles de independizar, y cuyos derechos sean susceptibles de inscripcin en el Registro Pblico respectivo. - Licencia de Obra: Es la licencia de construccin sealada en el inciso b) del artculo 28 de la Ley, respecto de la cual trata el Ttulo I de la Seccin Segunda de este Reglamento. - Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin: Es el documento exigido por el artculo 31 de la Ley. Es otorgado por la municipalidad y certifica que la obra finalizada cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, y que los planos de obra (arquitectura) del proyecto aprobado o los de replanteo, en su caso, corresponden a la realidad fsica de la obra. - Declaratoria de fbrica: 1113
Es el reconocimiento legal de la existencia de cualquier tipo de obra sujeta a este Reglamento. Se realiza mediante una declaracin del propietario, que cumple las formalidades y trmites establecidos por la Ley. Se formaliza a travs del FUO o por escritura pblica, segn sea el caso. - Obras Menores: Toda obra que no altere los elementos estructurales de la edificacin original ni modifique su uso, en la medida que cumpla con los parmetros urbansticos y edificatorios; y cuya rea no exceda, en total, de 30 m2 de intervencin; o, en el caso de las no mensurables, cuyo valor de obra no sea mayor de seis (6) UIT. Seccin Primera (Ttulo I de la Ley N 27157) Regularizacin de Edificaciones Ttulo I Normas Generales Captulo I Generalidade s Art. 3o.- Objeto y vigencia La presente seccin norma el trmite de regularizacin de las edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente independizacin. Art. 4o.- Regularizacin Es el trmite destinado a obtener el reconocimiento legal e inscripcin, de las edificaciones existentes sobre: a) Predios urbanos. b) Terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitacin urbana con construccin simultnea. c) Predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rsticos en el Registro de predios. Comprende, de ser el caso, el trmite de saneamiento de titulacin y su inscripcin, as como la inscripcin del reglamento interno, la junta de propietarios y la independizacin de unidades de propiedad exclusiva. Se realiza a travs de la declaracin contenida en el FOR, suscrita por el propietario, autorizada por el Verificador Responsable y certificada por el notario.
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ANEXOS NORMATIVOS Captulo II El Notario Art. 5o.- Funcin notarial El notario cumple las siguientes funciones: a) Comprueba, bajo responsabilidad, la validez legal de los ttulos o documentos de fecha cierta que sustentan los derechos, actos o contratos objeto de inscripcin. b) Tramita los asuntos no contenciosos de saneamiento de titulacin previstos en este Reglamento, sujetndose al procedimiento respectivo. c) Certifica que se ha cumplido con las publicaciones correspondientes a fin de garantizar la adecuada publicidad del trmite. d) Notifica a los colindantes, al titular registral o a terceros que pudiesen tener derecho o pretensin, respecto de la propiedad del terreno o de la edificacin, para que puedan ejercer su derecho de oposicin si fuera el caso. e) Certifica la identidad del propietario o de su representante, legalizando la firma de ste en el FOR y otros documentos anexos. f) Certifica la identidad del o los verificadores, constata la vigencia de su registro y legaliza su firma en el FOR, los planos y el Informe Tcnico de Verificacin. g) Tramita ante el Registro correspondiente, la inscripcin de los derechos, actos o contratos objeto de regularizacin. h) Devuelve al interesado, una vez concluido el trmite, una copia completa del FOR y documentos anexos, con las constancias de inscripcin respectivas. i) Comunica a la municipalidad correspondiente la regularizacin tramitada, remitiendo copia del FOR y documentos anexos para los efectos tributarios y de catastro urbano consiguientes. Art. 6o.- Competencia Notarial Es competente conocer el trmite de regularizacin, por parte del notario del distrito notarial donde se ubica la edificacin objeto de regularizacin. Para los casos de saneamiento de titulacin regulados en el Captulo IV del Ttulo II de la presente Seccin, el notario debe ser abogado. Captulo III El Verificador Art. 7o.- Calidad y clases de verificador 7.1 Ejercer la labor de verificador, el arquitecto o ingeniero colegiado, que cumpla con inscribirse como tal ante el Registro de predios. Tendr la calidad de privado o pblico. Es privado, cuando ejerce su funcin como profesional independiente en forma personal y directa. Es pblico, cuando ejerce su funcin como consultor, 1115
empleado o contratista de algn organismo pblico que, por mandato de la Ley, intervenga en el trmite de regularizacin. 7.2 De acuerdo con sus funciones, tendr la clase de Verificador Responsable y/o Verificador Ad Hoc. 7.3 Cualquier persona que desee comprobar los datos de un verificador, podr solicitarlos en el Registro a cuyo cargo se encuentre el ndice de Verificadores correspondiente. Art. 8o.- Verificador Responsable El Verificador Responsable del trmite de regularizacin, debe ser arquitecto o ingeniero civil colegiado. Podr ser pblico o privado y se inscribir en el ndice de Verificadores que la SUNARP o el RPU implementarn de ser el caso. Para dicha inscripcin el profesional que desee ejercer como Verificador Responsable, presentar al Registro ante el cual solicite su inscripcin, copia certificada de su ttulo profesional emitida por la universidad que lo otorg; Certificado de Habilitacin Profesional del CAP o del CIP, segn corresponda; el comprobante de pago de los derechos de inscripcin, y el registro de su firma, sellos, domicilio, datos de identidad personal, y compromiso de veracidad, a travs del formato que, para el efecto, aprueba este reglamento. El Registro, una vez cumplido el trmite, le otorgar una Credencial de Verificador Responsable que lo autoriza a ejercer su funcin dentro del mbito de su competencia. Art. 9o.- Funciones del Verificador Responsable 9.1 El Verificador Responsable del trmite de regularizacin organiza la documentacin que se acompaa al FOR y, bajo su responsabilidad, emite el Informe Tcnico de Verificacin y declara que los planos que se adjuntan corresponden a la realidad fsica existente, dejando constancia de las observaciones que formula. 9.2 Cuando la naturaleza de la edificacin en proceso de regularizacin lo requiera, el Verificador Responsable comunicar a la entidad rectora correspondiente que se requiere de un Informe Tcnico de Verificacin Ad Hoc, y cancelar los derechos que esta verificacin especializada requiera, con base en las tarifas que se sealen para el efecto en la resolucin ministerial a la que se refiere la Tercera Disposicin Transitoria del presente Reglamento. Las constancias del cumplimiento de este trmite y de su pago, se anotarn en el formulario del Informe Tcnico de verificacin. Art. 10o.- Verificador Ad Hoc y su Informe 10.1 El Verificador Ad hoc ejerce su funcin como especialista y representante de cualquiera de las entidades llamadas por ley para la proteccin del patrimonio monumental, arqueolgico, natural y a la seguridad, entre otras. Necesariamente acta en calidad de verificador pblico. 10.2 Emite informe, en nombre y representacin de la entidad que lo autoriza, sujetndose a las normas que, para tal efecto, ella establezca respecto 1116
ANEXOS NORMATIVOS de las edificaciones sometidas al mbito de control de la misma. Dicho informe, con las observaciones sobre los aspectos tcnicos de su competencia, se extender en el formato de Informe Tcnico de Verificacin Ad Hoc que se aprueba con este Reglamento 10.3 El Informe Tcnico de Verificacin Ad Hoc se presenta directamente al Registro correspondiente, dentro de los sesenta (60) das hbiles posteriores a la comunicacin efectuada por el Verificador Responsable segn el numeral 9.2 de este Reglamento. 10.4 En los casos que las edificaciones en proceso de regularizaron se encuentren comprendidas en ms de uno de los supuestos sealados en el numeral 11.1 de este Reglamento, intervendrn tantos verificadores ad hoc como sean necesarios. Cada uno emitir su propio informe y responder por la verificacin especializada que efecta. 10.5 Dicho Informe no constituye requisito previo para la inscripcin dlos derechos, contratos o actos a los que se contrae el proceso de regularizacin y, de contener observaciones, stas se registrarn como carga conforme a lo normado en el artculo 32 del presente Reglamento, en cuanto sea aplicable. Art. 11 .- Registro y acreditacin del Verificador Ad Hoc 11.1 Las entidades rectoras que podrn acreditar Verificadores Ad Hoc son: el Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y conservacin del patrimonio cultural monumental y arqueolgico; el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), para los efectos de la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de cinco pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentracin masiva de pblico; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a ley. No requerirn pronunciamiento del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI) las edificaciones de vivienda de seis pisos en las cuales el quinto y sexto piso constituyan unidades inmobiliarias tipo dplex siempre que la circulacin comn sea slo hasta el quinto piso. 11.2 Estas entidades, convocarn pblicamente a los arquitectos e ingenieros colegiados que cuenten con especialidad y/o experiencia suficiente para ejercer como Verificadores Ad Hoc en las materias de su competencia, los registrarn en un padrn y gestionarn su inscripcin en el ndice de Verificadores a cargo del Registro de Predios. 11.3 Las entidades mencionadas en el numeral 11.1 designarn al Verificador Ad Hoc, en cada caso, cuando sea requerido, respetando el turno de las comunicaciones y en estricto orden de inscripcin en su padrn. Art. 12o.- Contenido del Informe Tcnico de Verificacin El Verificador Responsable emite el Informe Tcnico de Verificacin, segn el
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formato que se aprueba conjuntamente con el presente Reglamento, que contiene la constatacin de:
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La ubicacin del terreno. El rea, linderos y medidas perimtricas del terreno. El cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios aplicables al predio. Las caractersticas arquitectnicas, estructurales y de las instalaciones. De ser el caso, la identificacin de las secciones de propiedad exclusiva y sus reas.
Art. 13.- Observaciones
13.1 CuandoelVerificadorResponsableconstata la existencia dediscrepancias, entre el rea real del terreno, sus linderos y/o medidas perimtricas, con los que figuran en la partida registral del predio; as como transgresiones a la normativa urbanstica o de edificacin, las har constar en el Informe Tcnico de Verificacin como observaciones. 13.2 Tratndose de densidad neta y de coeficiente de edificacin, formular observacin solamente en los casos en que los ndices reales indicados en el Informe Tcnico de Verificacin excedan, en ms de 25%, los reglamentarios. En el caso del rea libre, slo observar si ella es inferior en ms del 25% del porcentaje reglamentario. 13.3 Cuando el Verificador Ad Hoc constata la existencia de transgresiones a las normas de proteccin del patrimonio monumental, arqueolgico, natural y/o de seguridad, entre otras, las har constar como observaciones en su Informe, precisando su naturaleza y efectos.
Art. 14.- Responsabilidad de los verificadores Todo verificador responde por la veracidad del informe que emite, as como de la correspondencia entre los planos y la realidad fsica del predio. Sin embargo, no es responsable del proceso constructivo ni de la estabilidad estructural de la edificacin que regulariza. Art. 15.-Sanciones Si se comprobara una falta atribuible a un verificador, se le podr imponer las siguientes sanciones: a) Suspensin temporal no menor de quince (15) das, ni mayor de seis (06) meses, cuando la falta es leve. b) Cancelacin de su registro de verificador si la falta es grave, o a la tercera suspensin por falta leve. c) Inhabilitacin temporal o definitiva para el ejercicio profesional, que ser dispuesta por el Juez a denuncia del propietario, del colegio profesional al que pertenece, de la municipalidad y/o del Registro ante el que se cometi el hecho, cuando la falta implique comisin de delito; sin perjuicio de las sanciones previstas por ley.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 16.- Faltas leves Constituyen faltas leves, las siguientes: a) Ejercer funciones de verificador fuera del mbito que le corresponde. b) Omitir en el Informe Tcnico de Verificacin las observaciones subsanables. c) Incurrir en error involuntario respecto de los datos que consigna en el FOR o en sus informes. d) Incumplir los procedimientos estipulados en el presente Reglamento. Art. 17o.- Faltas graves Constituyen faltas graves: a) Proporcionar intencionalmente datos falsos o presentar documentacin fraguada. a) Omitir en el Informe de Verificacin las observaciones no subsanables. b) Ejercer intencionalmente como verificador si ha sido suspendido o cancelado su registro de verificador. Art. 18o.- Aplicacin de sanciones Tratndose de los verificadores inscritos en el ndice a cargo del Registro de Predios, es competente, en primera instancia, para aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) del artculo 15o, el Jefe de la Oficina Registral correspondiente, y en segunda instancia el Directorio. Las sanciones a los verificadores inscritos en el Registro de Predios, se regirn por sus propias normas. Ttulo II Trmite de Regularizacin Captulo I Acuerdo de Regularizacin Art. 19.- Acuerdo de Inicio de Regularizacin El acuerdo para iniciar el trmite de regularizacin, establecido en el artculo 6o de la Ley, se aplica para todas las edificaciones en las que coexistan bienes de propiedad exclusiva y bienes o servicios de propiedad comn. Se adopta, con el voto conforme de la mayora de todos los propietarios, en la reunin convocada para dicho efecto. Dicha reunin, ser convocada notarialmente por cualquiera de los propietarios, precisando el lugar, la fecha y la hora de la reunin, el nombre del solicitante y la agenda a tratar, con mencin expresa del trmite de regularizacin a iniciar. Entre la convocatoria y la fecha de reunin, debe haber un periodo mnimo de cinco (05) y mximo de diez (10) das hbiles. Art. 20.- Contenido del acta El desarrollo de la reunin y sus acuerdos constarn en un acta simple que 1119
se redactar en ese mismo acto y ser firmada por cada uno de los asistentes a la reunin, en la que se expresar obligatoriamente: a) La aprobacin del inicio del procedimiento de regularizacin. b) La determinacin de la opcin del rgimen interno, al que se sujetar la edificacin dentro de las opciones previstas por el artculo 127 de este Reglamento, o por el artculo 13o de la Ley en su caso. c) La aprobacin del cuadro de porcentajes de participacin en la propiedad de los bienes comunes, o la indicacin expresa de la aplicacin de la presuncin de igualdad de participaciones establecida en la Ley. d) La aprobacin de los gastos irrogados por la convocatoria, que sern reembolsados a quienes lo sufragaron. Estos gastos sern distribuidos entre todas las secciones, proporcionalmente al porcentaje de participacin de cada una de ellas en los bienes comunes, salvo acuerdo distinto. e) Si la Junta lo acuerda, podr hacerse constar el nombramiento del o de los representantes de los propietarios que contratarn los servicios del Verificador Responsable, y que, adems, firmarn el FOR y documentos correspondientes. En caso contrario, el trmite debern realizarlo todos los propietarios en conjunto. f) Cualquier otro acuerdo celebrado. g) Las oposiciones, precisiones o reservas que cualquier propietario desee hacer constar en el acta. Art. 21 .- Publicidad y efectos de los acuerdos 21.1 Si los acuerdos fueran adoptados con el voto conforme de todos los propietarios de la edificacin, se podr iniciar el trmite de regularizacin sin necesidad de requisito adicional alguno. 21.2 Si alguno de los acuerdos es asumido por mayora, el acta de la reunin deber ser comunicada a quienes no asistieron, de la siguiente forma:
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Copias del acta debern ser fijadas en los lugares ms visibles de la edificacin, por lo menos durante tres das consecutivos. Un extracto del acta, deber ser publicado, por una vez, en el diario oficial El Peruano y en el diario de mayor circulacin del lugar donde se ubica el predio, con la indicacin expresa del cuadro de participacin porcentual en los bienes comunes.
Art. 22.- Oposicin a los acuerdos y su tramitacin 22.1 Cualquier propietario que se considere agraviado por alguno de los acuerdos de la Junta de Propietarios, podr plantear oposicin a travs del procedimiento sumarsimo previsto en el artculo 546 del Cdigo Procesal Civil, ante el Juez de Paz Letrado del lugar donde se ubica el inmueble. El plazo para interponer la demanda es de quince (15) das hbiles contados a partir de la ltima publicacin del acuerdo de regularizacin. 22.2 La interposicin de la oposicin no interrumpe el trmite de regularizacin. Sin embargo, el Juez, a peticin de parte, podr disponer como
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ANEXOS NORMATIVOS medida cautelar la suspensin del mencionado trmite, si considera verosmil el derecho invocado por el opositor y necesario dictar dicha medida. Art. 23.- Validez del acuerdo y sus efectos El acuerdo vlidamente adoptado, tendr carcter vinculante para todos los propietarios de las secciones de la edificacin, an cuando no hayan participado en la reunin. Captulo II Requisitos del Expediente de Regularizacin Art. 24.- Formulario Registral (FOR) El FOR, es aprobado por la SUNARP o el RPU, y constituye ttulo registral, cuando est debidamente llenado, firmado y acompaado de la documentacin que sustenta el derecho, acto o contrato que se desea registrar. Art. 25.- Documentos que se adjuntan al FOR Los documentos que se acompaarn al FOR, son: a) Copia literal de dominio o documento pblico, o privado de fecha cierta, donde conste el derecho de propiedad del solicitante; o la solicitud de saneamiento de titulacin, de ser el caso. b) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, expedido por la municipalidad respectiva, segn lo establecido en el artculo 63 del presente Reglamento. Si la Municipalidad, dentro del plazo previsto por este Reglamento, no emite el Certificado, se prescindir de este documento y el Verificador Responsable indicar, en su Informe de Verificacin, bajo su responsabilidad, los parmetros urbansticosy edificatorios reglamentarios que corresponden a la edificacin. c) Plano de localizacin y ubicacin conforme a las caractersticas sealadas en el inciso d) del numeral 64.2 de este Reglamento, debiendo indicarse, en forma precisa, los linderos y medidas perimtricas del terreno. De tratarse de un terreno de permetro irregular o de dimensiones reducidas, se desarrollar, en el mismo plano o en uno anexo, la poligonal a una escala mayor que permita la perfecta lectura de las medidas perimtricas. d) Planos de plantas de arquitectura (planos de distribucin) por pisos, a la menor escala que permita su perfecta lectura, con los nombres de todos los ambientes exteriores e interiores (inclusive los secundarios como closets, despensa, depsitos, piscinas, canchas, etc.), concordados con la memoria descriptiva del FOR. e) Informe Tcnico de Verificacin, de ser el caso, con las constancias de haber solicitado la Verificacin Ad Hoc correspondiente. Los planos y el Informe Tcnico de Verificacin debern estar firmados y sellados por el o los verificadores.
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Art. 26.- Documentos adicionales para edificaciones de propiedad exclusiva y comn Para el trmite de la regularizacin de departamentos en edificio, casas en quinta, casas en copropiedad, centros comerciales o campos feriales, u otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, se adjuntar al FOR, adems de los documentos sealados en el artculo precedente, los siguientes: a) Copia legalizada del acta del acuerdo de inicio de regularizacin a que se refiere el artculo 19o de este Reglamento. b) Plano de independizacin con indicacin de las reas, linderos y medidas perimtricas de las secciones de propiedad exclusiva y de los bienes de propiedad comn, a la menor escala que permita su perfecta lectura. c) El Reglamento Interno, adecuado al Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn establecido en la Seccin Tercera de este Reglamento. Art. 27.- Requisitos para remodelacin, ampliacin, modificacin o reparacin Para la regularizacin de las declaratorias de fbrica correspondientes a edificaciones derivadas de obras de remodelacin, ampliacin, modificacin o reparacin, se presentarn los documentos exigidos en los artculos 25 y 26 del presente Reglamento. En estos casos, los planos de arquitectura a que se refiere el inciso d) del artculo 25, se desdoblarn en dos: uno correspondiente a la fbrica inscrita, en el que se indicarn los elementos a eliminados, y el otro, a la ampliacin, la modificacin o la remodelacin efectuada, segn sea el caso. Art. 28.- Requisitos para la Regularizacin de Demolicin. Para regularizar la demolicin, se adjuntarn los siguientes documentos: a) Copia literal de dominio b) Plano de localizacin y ubicacin, segn lo sealado en el inciso d) del numeral 77.1 de este Reglamento, con indicacin de la fbrica demolida. c) Plano de Planta a escala 1/75, en el que se delinear las zonas de la fbrica demolidas, en el caso de demolicin parcial. d) Informe Tcnico de Verificacin y, de ser el caso, como anexo, el informe especializado del Verificador Ad Hoc. Cuando se regularice una edificacin que ha reemplazado total o parcialmente a otra preexistente que se encuentra registrada, el Verificador Responsable har constaren su InformeTcnico deVerificacin la demolicin de la fbrica precedente. En estos casos, el registrador inscribir la demolicin y luego extender el asiento de inscripcin de la declaratoria de fbrica de la edificacin nueva si fuese el caso. Captulo III Regularizacin sin saneamiento de Titulacin Art. 29.- Presentacin del FOR El FOR, acompaado de la documentacin correspondiente, es presentado por el Verificador Responsable ante el notario competente, quien proceder al 1122
ANEXOS NORMATIVOS examen de la identidad de los intervinientes en el proceso de regularizacin y a la legalizacin de sus firmas en los documentos sealados. Asimismo, constatar la habilitacin del Verificador Responsable. Art. 30.- Comprobacin de la Titulacin El notario examinar la documentacin presentada, realizando las comprobaciones que estime pertinentes para su verificacin. De encontrarla conforme, declarar que los ttulos presentados renen las condiciones legales necesarias para dar mrito a la inscripcin correspondiente, firmando y sellando el FOR. En caso contrario rechazar el trmite. Art. 31.- Presentacin del expediente al registro Declarada la conformidad sealada en el artculo precedente, el notario presentar al registro correspondiente, en original y dos copias, el expediente de regularizacin, a efectos de la inscripcin del acto o actos respectivos. Una vez inscritos los actos indicados, las dos copias del expediente, con la constancia de su inscripcin respectiva, sern devueltas al notario, quien entregar al solicitante una copia y remitir la otra a la municipalidad distrital correspondiente para los fines sealados en el inciso i) del artculo 5o del presente Reglamento. Art. 32.- Inscripcin cuando el Informe Tcnico de Verificacin contiene observaciones En loscasos en queelInformeTcnicodeVerificacin contenga observaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artculo. 13 de este Reglamento, dichas observaciones no impiden la inscripcin de la declaratoria de fbrica en va de regularizacin; pero podrn ser inscritas por el registrador como una carga del inmueble en la partida registral del predio. El propietario del inmueble inscrito con observaciones, estar obligado a subsanarlas antes de ejecutar cualquier tipo de obra en la edificacin. Art. 33.- Discrepancias en reas y/o linderos Cuando la observacin en el informe tcnico se refiera a la existencia de discrepancia entre el rea real del terreno, sus medidas perimtricas y/o linderos, con los que figuran en la partida registral del predio, el registrador inscribir la declaratoria de fbrica, siempre que el rea real del terreno no sea mayor de la que figura en el Registro. Asimismo, inscribir como carga la discrepancia existente. 33.2 Si el rea del terreno es superior al rea registrada y no existe superposicin de reas, podr solicitarse la anotacin preventiva de la fbrica, la misma que tendr una vigencia de un ao prorrogable por un ao ms.
33.1
Art. 34.- Cancelacin de las cargas 34.1 El propietario que subsane las observaciones inscritas como cargas, presentar, para la cancelacin de stas, un nuevo Informe Tcnico de Verificacin que acredite la subsanacin, con firmas legalizadas por notario. A este informe se adjuntarn los planos replanteados, si fuera necesario.
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34.2 Cuando la cancelacin de la carga determine la modificacin del contenido del asiento de inscripcin de la declaratoria de fbrica, el registrador proceder a extender el asiento modificatorio respectivo. 34.3 Las cargas referentes a las discrepancias de reas, linderos y/o medidas perimtricas, se cancelan de acuerdo con el procedimiento legal correspondiente. Captulo IV Regularizacin con Saneamiento de Titulacin Art. 35.- Saneamiento de titulacin Si durante el trmite de regularizacin de una edificacin, se advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de saneamiento de titulacin, va prescripcin adquisitiva de dominio o formacin de ttulo supletorio, el notario, a peticin del interesado, iniciar el asunto no contencioso de competencia notarial, regulado en los artculos 39 a 43 de este Reglamento. Art. 36.- Prescripcin adquisitiva de dominio Procede tramitar notarialmente la prescripcin adquisitiva de dominio, cuando el interesado acredita posesin continua, pacfica y pblica del inmueble por ms de diez (10) aos, est o no registrado el predio. El notario solicitar al registro respectivo, la anotacin preventiva de la peticin de prescripcin adquisitiva, si el predio est registrado. Art. 37.- Formacin de ttulos supletorios Procede tramitar notarialmente la formacin de ttulossupletoriosdedominio, cuando el propietario carece de ttulos que acrediten su derecho, siempre que la edificacin objeto de regularizacin est levantada sobre un terreno no inscrito. El solicitante debe acreditar, por lo menos, cinco (5) aos de posesin. Procede tambin tramitar notarialmente la formacin de ttulos supletorios, cuando el ttulo o ttulos de propiedad del solicitante, no tiene(n) la antigedad exigida por el artculo 2018 del Cdigo Civil. En este caso, no ser necesario que el solicitante acredite los cinco aos de posesin a que se refiere el prrafo precedente. Art. 38.- Normas de procedimiento La prescripcin adquisitiva de dominio o la formacin de ttulos supletorios a que se refieren los artculos 21 y 22 de la Ley, se tramitan por la va de los asuntos no contenciosos de competencia notarial, conforme al procedimiento previsto en este Reglamento y, supletoriamente, por las normas contenidas por el Cdigo Procesal Civil. Art. 39.- Inicio del proceso El proceso se inicia con una peticin escrita del interesado, autorizada por abogado, la cual deber contener cuando menos: a) La indicacin precisa de la fecha y forma de adquisicin, as como del tiempo de posesin. 1124
ANEXOS NORMATIVOS
b) Nombre y direccin del titular registral, de ser el caso. b) Nombre y direccin de su inmediato transferente, de los anteriores a ste o de
sus respectivos sucesores, en el caso de formacin de ttulos supletorios. y direccin de los propietarios u ocupantes de los predios colindantes. d) Certificacin municipal o administrativa de la persona que figura en sus registros como propietaria o poseedora del bien. e) Copia literal de dominio del predio si est inscrito, y/o certificado de bsqueda catastral, de ser el caso. f) El ofrecimiento de declaracin de no menos de tres ni ms de seis testigos mayores de veinticinco (25) aos de edad, preferentemente vecinos u ocupantes de los inmuebles colindantes del predio cuyo saneamiento de titulacin se solicita. h) Plano Perimtrico - Ubicacin con coordenadas UTM, y Memoria Descriptiva con descripcin de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal.(*) i) Las dems pruebas que el interesado considere necesarias.(**)
c) Nombre
Art. 40.- Emplazamiento El notario notificar necesariamente: a) A la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva el derecho invocado. b) Al titular registral del terreno y/o de la edificacin. c) A los propietarios u ocupantes de los predios colindantes y a todas las personas indicadas por el interesado en su solicitud. d) A la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN o a los Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes estatales, en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el Registro de Predios y no constituya propiedad de particulares debidamente acreditada.!***) Las notificaciones se efectuarn adjuntando la integridad de los anexos de las respectivas solicitudes y se regirn supletoriamente por las normas establecidas para ellas en el Cdigo Procesal Civil. El incumplimiento de la notificacin en los trminos sealados produce la nulidad del trmite.(****) Sin perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario fijar carteles en los lugares ms visibles de la edificacin cuyo saneamiento se solicita. Asimismo, dispondr que se efecte una publicacin que contenga el extracto de la solicitud de saneamiento, por tres (3) das, con intervalos de tres das hbiles entre cada una de ellas, en el diario oficial El Peruano y en el de mayor circulacin del lugar donde se ubica el inmueble.
(*) Literal modificado por el Art. 1 del D.S. N 001 -2009-VIVIENDA, del 05-02-09. (**) Literal agregado por el Art. Io del D.S. N 001 -2009-VIVIENDA, del 05-02-09. (***) Literal incorporado por el Art. 1o del D.S. N 001-2009-VIVIENDA, del 05-02-09. (****) Segundo prrafo modificado por el Art. Io del D.S. N 001 -2009-VIVIENDA, del 05-02-09.
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Art. 41 .- Substanciacin del procedimiento notario se constituir en el inmueble objeto de saneamiento, extendiendo un acta de presencia en la que har constar la descripcin y caractersticas del inmueble, la posesin pacfica y pblica ejercida por el solicitante, y el dicho o manifestacin de los ocupantes de los predios colindantes, as como la declaracin de los testigos ofrecidos, mediante actas notariales de presencia. 41.2 Transcurridos treinta (30) das hbiles, desde la fecha de la ltima publicacin, sin que se hubiera interpuesto oposicin, el Notario Pblico levantar un acta donde har constar haber cumplido con las notificaciones respectivas, la evaluacin de las pruebas y los actuados, y declarar la prescripcin adquisitiva de dominio a favor del solicitante o dispondr la formacin de ttulos supletorios, segn sea el caso.(*) 41.3 El acta notarial y todos sus antecedentes, sern incorporados al Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, del cual se podr expedir todos los traslados instrumentales previstos por la ley del notariado. 41.4 Cuando se solicite el Registro de Predios la inscripcin de la prescripcin adquisitiva o formacin de ttulos supletorios, el registrador verificar que en el Acta Notarial se precise el haber cumplido con las formalidades del emplazamiento sealadas en el artculo 40. Asimismo, cotejar la adecuacin de los antecedentes regstrales con la rogatoria, quedando exento de calificar la validez de los actos procedimentales que son de competencia del Notario, as como el fondo o motivacin de la declaracin notarial.(**)
41.1 El
Art. 42.- Finalizacin El acta notarial que declara la prescripcin adquisitiva de dominio, o dispone el otorgamiento de ttulos supletorios, es ttulo suficiente para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y para la cancelacin del asiento registral a favor del antiguo dueo de ser el caso. Copia certificada de dicha acta se adjuntar al FOR, a efectos de que el notario la presente al Registro, de conformidad a lo previsto en el artculo 31 del presente Reglamento. Art. 43.- La Oposicin 43.1 Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al procedimiento, cualquier persona podr formular oposicin a la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio o a la formacin de ttulos supletorios en trmite. Esta oposicin debe formularse por escrito ante el notario, quien suspender el trmite en el estado en que se encuentre y remitir lo actuado al Juzgado Especializado en lo Civil de turno de la jurisdiccin donde se ubica el inmueble, dentro del tercer da hbil de presentada la oposicin.
(*) Literal modificado por el Art. Io del D.S. N 001-2009-VIVIENDA, del 05-02-09. (**) Literal incorporado por el Art. 1o del D.S. N 001-2009-VIVIENDA, del 05-02-09.
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ANEXOS NORMATIVOS
43.2 El Juez, una vez recibido el expediente conceder un plazo judicial, comn para ambas partes, para la adecuacin del expediente a las exigencias del trmite judicial, tanto de la demanda como de la contestacin, y proseguir el trmite conforme a su procedimiento. 43.3 Una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias, el juez notificar al notario con la resolucin que pone fin al proceso, para que ste prosiga segn el sentido de la misma.
SECCIN SEGUNDA (Ttulo II de la Ley N 27157) Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica Ttulo Inicial Art. 44.- Objeto y vigencia La presente Seccin del Reglamento norma el procedimiento para la Declaratoria de Fbrica de cualquier edificacin iniciada despus del 20 de julio de 1999. Dicho procedimiento se inicia con la Licencia de Obra y finaliza con la inscripcin de la referida Declaratoria de Fbrica en el Registro de Predios. Art. 45.- Formularios Oficiales 45.1 El Formulario nico Oficial (FUO), es el documento a travs del cual se formalizan los procedimientos de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica regulados por este Reglamento. Est constituido por las siguientes partes y sus anexos: - FUO-Parte1: Licencia de Obra Anexo A: Datos de Condminos - Personas Naturales Anexo B: Datos de Condminos - Personas Jurdicas Anexo C: Pre-Declaratoria de Fbrica Anexo D: Autoliquidacin de Derechos de Obra - FUO-Parte2: Declaratoria de Fbrica 45.2 El Formulario Oficial de Uso Mltiple (FOM), es el documento que se usar para solicitar Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, Licencia de Obra para Cercado, Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacion y ampliacin de plazo de ejecucin de obra; para informar sobre trabajos de refaccin, presentar anteproyecto arquitectnico en consulta o planos modificados durante el proceso de la obra, comunicar el cambio de profesional responsable de la obra; as como para cualquier otro trmite derivado de las disposiciones de este Reglamento en que no sea aplicable el FUO. 45.3 El FUO y el FOM sern de uso obligatorio en todas las municipalidades de la Repblica, las que podrn distribuirlos al pblico por un valor que no supere su costo de impresin. De no existir o de haberse agotado los formularios impresos, las municipalidades aceptarn la presentacin de fotocopias legibles, sobre las cuales se llenar la informacin y se estamparn las firmas correspondientes. 1127
Queda terminantemente prohibido el uso de formularios distintos al FUO y al FOM para todos los trmites de licencias de obra y declaratoria de fbrica; as como alterar o modificar la forma o contenido de los formularios oficiales. stos slo podrn ser modificados mediante resolucin ministerial del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin. 45.4 Las municipalidades entregarn obligatoriamente a los interesados, adjunto al FUO, una fotocopia del cuadro de Valores Unitarios Oficiales de Edificaciones vigente que corresponda, debidamente actualizado con los ndices que emite el INEI. Art. 46.- Opciones de trmite Las opciones sealadas en el artculo 28 de la Ley son: - Opcin a: El propietario, al iniciar el trmite de licencia, comunicar a la Municipalidad la fecha de inicio de la obra comprometindose, mediante carta simple, que ella se efectuar de conformidad con los planos adjuntos y que el proyecto cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios y las normas vigentes sobre la materia. Entre la fecha de inicio del trmite y la fecha declarada para el inicio de la obra debe mediar no menos de veinte (20) das hbiles, a efecto de que la Municipalidad cumpla con el proceso de revisin y calificacin del proyecto. Si dentro del plazo sealado la Municipalidad desaprueba el proyecto presentado, el propietario no podr iniciar la obra hasta obtener la aprobacin correspondiente. Esta opcin obligar al propietario a ejecutar la obra de conformidad con los planos y especificaciones de su proyecto, sin modificaciones y con supervisin de obra por parte de la Comisin Tcnica Supervisora. Esta opcin no es de aplicacin en los casos de inmuebles ubicados en zonas monumentales y centros histricos; debiendo seguir, en dichos casos, el procedimiento de la opcin b). - Opcin b: El propietario solicitar la licencia y, una vez obtenida sta, comunicar por escrito, a la Municipalidad, la fecha de inicio de la obra. Esta opcin obligar al propietario a ejecutar la obra de conformidad con los planos y especificaciones de su proyecto, bajo la supervisin de obra por parte de la Comisin Tcnica Supervisora. La Municipalidad tendr un plazo de veinte (20) das hbiles para pronunciarse sobre la solicitud presentada, con excepcin de los casos de ampliacin de plazo para la calificacin, expresamente contemplados en el artculo 70 de este Reglamento.(*)
(*)
tem modificado por el Art. Io del D.S. N 018-2008-VIVIENDA, del 11-06-08. 1128
ANEXOS NORMATIVOS Art. 47.- Condiciones para la autoconstruccin La modalidad de obra por autoconstruccin ser permitida exclusivamente para uso residencial y sus respectivos ndices de usos compatibles, con una altura mxima de tres (3) pisos, al interior de terrenos con reas no mayores que el lote normativo correspondiente a la zonificacin vigente, con una tolerancia en exceso del 25%. Esta modalidad se aplicar a cualquier tipo de obra de edificacin sealado en el artculo 51 del presente Reglamento y estar condicionada obligatoriamente a la supervisin de obra que efectuar la Comisin Tcnica Supervisora de Obra y a los trmites dispuestos en el artculo 79 de este Reglamento. No se podr ejecutar obras por autoconstruccin, en ningn caso, cuando se trate de bienes culturales inmuebles debidamente declarados. Toda intervencin en este categora de inmuebles deber ejecutarse previa aprobacin del proyecto por la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. Artculo 48.- Plano de zonificacin El plano de zonificacin a que se refiere el inciso a) del artculo 28 de la Ley, estar incluido en el Esquema de Localizacin que forma parte del Plano de Localizacin y Ubicacin segn lo sealado en el inciso d) del numeral 64.2 de este Reglamento. En este esquema se granearn las zonificaciones vigentes correspondientes a la manzana donde se ubica el inmueble, as como a las manzanas circundantes. En caso de no existir zonificacin vigente, se aplicar lo dispuesto en el ltimo prrafo del numeral 63.2 del presente Reglamento. Artculo 49.- Funciones del abogado De conformidad con el artculo 34 de la Ley, el abogado deber examinar la suficiencia de los ttulos del predio para el trmite respectivo. De no encontrar conforme la titulacin, har saber al interesado cul es el defecto y lo instruir respecto de la forma en que debe subsanarla. Ttulo I Licencia de Obra Captulo I Generalidades Art. 50.Definicin La Licencia de Obra es la autorizacin otorgada por la Municipalidad, en el mbito de su jurisdiccin, para iniciar cualquier tipo de obra de edificacin sealado en este Ttulo, que debern obtener obligatoriamente todos los propietarios de terrenos que: a) Constituyan predios urbanos. b) Cuenten con proyecto aprobado de habilitacin urbana con construccin simultnea. 1129
c) Constituyan predios ubicados en zonas urbanas consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente e inscritos como rsticos en el Registro de Predios. Art. 51.- Tipos de obra de edificacin Existen los siguientes tipos de obra: a) Edificacin nueva: Obra que se ejecuta, totalmente o por etapas, sobre un terreno baldo, cumpliendo las condiciones mnimas de habitabilidad establecidas en las normas de edificacin vigentes. b) Remodelacin: Obra que se ejecuta para modificar la distribucin de los ambientes con el fin de adecuarlos a nuevas funciones o incorporar mejoras sustanciales, dentro de la edificacin existente sin modificar el rea techada. c) Ampliacin: Obra que incrementa el rea techada de una edificacin existente, sin alterar su tipologa y armona estilstica original. d) Refaccin: Trabajos que consisten en el mejoramiento y/o la renovacin de las instalaciones, equipamiento y/o elementos constructivos sin alterar el uso, el rea techada total, ni los elementos estructurales de la edificacin existente. e) Acondicionamiento: Trabajos de adecuacin de ambientes de una edificacin existente, a las necesidades del usuario, mediante elementos removibles, como tabiquera, falsos cielorrasos, ejecucin de acabados e instalaciones. f) Puesta en valor: Obra que comprende, separada o conjuntamente, trabajos de restauracin, recuperacin, rehabilitacin, proteccin, reforzamiento y mejoramiento de una edificacin con valor histrico monumental calificado. g) Cercado: Obraquecomprendeexclusivamentelaconstruccindemurosperimtricos en un terreno y vanos de acceso cuando lo permita la Municipalidad. h) Demolicin: Obra que elimina planificadamente una edificacin, en forma total o parcial, para ejecutar una nueva o cumplir alguna disposicin emanada de la autoridad competente. i) Obras Menores: Toda obra que no altere los elementos estructurales de la edificacin original, en la medida que cumpla con los parmetros urbansticos y edificatorios; y cuya rea no exceda, en total, de 30 m2 de intervencin; o, en el caso de las no mensurables, cuyo valor de obra no sea mayor de seis (6) UIT. 1130
ANEXOS NORMATIVOS No podrn considerarse obras menores aquellas que alteren las fachadas o volmenes de inmuebles ubicados en Zonas Monumentales y/o bienes culturales inmuebles previamente declarados. Art. 52.- Excepciones No requieren de licencia de obra los trabajos de acondicionamiento o de refaccin, siempre que no se trate de un inmueble con valor histrico monumental calificado. Para ejecutar los trabajos de acondicionamiento o de refaccin, los propietarios, mediante el FOM, debern comunicar su inicio a la Municipalidad correspondiente, adjuntando una breve descripcin de los trabajos a realizar. Estos trabajos estarn sujetos a control urbano. Art. 53.- Edificaciones del sector pblico nacional Las edificaciones del sector pblico nacional requerirn licencia de obra. En el caso de las edificaciones de alcance nacional vinculadas a la Defensa y Seguridad Nacional, Orden Interno, Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, incluidos los que corresponden al Sistema Penitenciario Nacional, se considerar otorgada la licencia de obra en forma automtica, a la sola presentacin, ante la Municipalidad respectiva, del plano de ubicacin y perimtrico, as como una descripcin general del proyecto. El monto del derecho de tramitacin, no podr ser mayor a una (1) Unidad Impositiva Tributaria, debiendo determinarse y aprobarse de conformidad con lo estipulado por los artculos 44 y 45 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Art. 54.- Sujecin a los parmetros urbansticos y edificatorios La Licencia de Obra se otorgar en estricto cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes. Competer a la dependencia municipal correspondiente determinarlos cuando los planes urbanos o proyectos urbansticos integrales no los hayan establecido. Art. 55.- Vigencia de la Licencia de Obra La vigencia de la Licencia de Obra se sujetar a lo siguiente: 55.1 El plazo de vigencia de la Licencia de Obra ser de treinta y seis (36) meses. Este plazo podr ser ampliado una sola vez a simple solicitud del propietario, por el trmino de doce (12) meses adicionales, sin requerirse nuevo pago y respetndose los parmetros urbansticos y edificatorios con los que fue otorgada. La ampliacin del plazo ser solicitada, por el propietario o el responsable de la obra, antes de la caducidad de la licencia, mediante el FOM. 55.2 De producirse la caducidad de la licencia, el propietario podr revalidarla, con los plazos establecidos en el numeral 55.1, abonando los derechos correspondientes al saldo de la obra por ejecutar. 55.3 En el caso de proyectos a ser ejecutados por etapas, se podr solicitar Licencia de Obra por cada etapa, en base a un proyecto integral cuya aprobacin tendr una vigencia de diez aos. 1131
Art. 56.- Valor de la obra El valor de la obra se obtendr de la siguiente forma: a) Para edificacin nueva o ampliacin, con base en los Valores Unitarios Oficiales de Edificaciones para Costa, Sierra y Selva, segn corresponda, actualizados mensualmente de acuerdo con los ndices aprobados por el INEI, cuya fotocopia entregarn las municipalidades tal como se establece en el numeral 45.4 de este Reglamento. b) Para remodelacin, modificacin, reparacin, puesta en valor y cercado, con base y en proporcin a los Valores Unitarios Oficiales de Edificaciones para Costa, Sierra y Selva, segn corresponda, actualizados mensualmente de acuerdo con los ndices aprobados por el INEI, solo en casos que no sea posible establecer una proporcin con estos valores se presentar un presupuesto de obra con valores unitarios tomados de una revista especializada, adjuntando copia de la pginas de este documento. c) Para demolicin, con base en los Valores Unitarios indicados en el inciso a), actualizados, aplicando el mximo de las depreciaciones por antigedad y estado de conservacin. Captulo II Comisin Tcnica Art. 57.- Clases de Comisin Tcnica La Comisin Tcnica que se conforma en cada municipalidad ser: a) Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. b) Comisin Tcnica Supervisora de Obra. Art. 58.- Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos 58.1 La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos de las Municipalidades distritales cumplir las siguientes funciones: a) Revisar y calificar los anteproyectos y proyectos de todo tipo de obra, que se sometan a su consideracin, de conformidad con los parmetros urbansticos y/o edificatorios, y las normas de edificacin vigentes. b) Absolver las consultas que formulen los interesados, sobre aspectos de carcter tcnico y normativo, referentes exclusivamente a los alcances de los parmetros urbansticos y/o edificatorios y normas de edificacin vigentes. c) Resolver cualquier vaco que pudiese existir respecto a los parmetros urbansticos y/o edificatorios y respecto a las normas de edificacin vigentes. d) Fundamentar sus dictmenes cuando observe o desapruebe un anteproyecto o proyecto. e) Resolver, en primera instancia, los recursos de reconsideracin en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles de presentado el respectivo recurso. 58.2 La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos de las Municipalidades provinciales, adems de lo sealado en el inciso anterior, cumplir las siguientes funciones:
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ANEXOS NORMATIVOS las consultas sobre la aplicacin de planes urbanos vigentes o proyectos urbansticos integrales. b) Resolver, en segunda y ltima instancia, en un plazo mximo de diez (10) das hbiles desde la fecha de recepcin del expediente, los recursos de apelacin sobre aspectos tcnicos sometidos a la comisin. 58.3 En todas las Municipalidades provinciales, as como en las distritales en que sea posible, la composicin de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos ser la siguiente: a) El funcionario que ser designado por la Municipalidad correspondiente, arquitecto o ingeniero civil colegiado, con experiencia municipal en obras privadas, quien la presidir. b) Dos delegados calificadores que sern designados por la filial correspondiente del CAP, uno de los cuales deber acreditar estudios o experiencia en planeamiento urbano. c) Tres delegados calificadores que sern designados por la filial correspondiente del CIP, especialistas en estructuras, instalaciones sanitarias e instalaciones elctricas. d) Delegados ad hoc que sern incorporados en los casos previstos en el numeral 62.1 de este Reglamento. 58.4 Las Municipalidades podrn conformar ms de una Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, en funcin de la demanda de proyectos, fijando el turno en que alternarn. 58.5 Los delegados calificadores atendern los expedientes en estricto orden de ingreso, dando preferencia a los que reingresen por subsanacin de observaciones. 58.6 Las Comisiones Tcnicas Calificadoras de Proyectos son rganos colegiados, cuyo funcionamiento se regula por los artculos 95 al 102 de la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, as como por el Reglamento de las Comisiones Tcnicas Calificadoras de Proyectos aprobado por Resolucin Viceministerial N 003-2000-MTC/15.04 y su modificatoria por la Resolucin Viceministerial N 008-2005-VIVIENDA/VMVU. Art. 59.- Comisin Tcnica Supervisora de Obra 59.1 La Comisin Tcnica Supervisora de Obra realizar la supervisin tcnica de obra, cuando corresponda, de conformidad con este Reglamento. 59.2 En todas las municipalidades, la Comisin Supervisora de Obra se conformar como sigue: * El funcionario que ser designado por la municipalidad correspondiente, arquitecto o ingeniero civil colegiado, con experiencia en ejecucin o supervisin de obras, quien la presidir. * Delegados supervisores, arquitectos e ingenieros civiles colegiados, con experiencia en ejecucin o supervisin de obras, que sern designados, en proporciones iguales, por las filiales del CAP y del CIP.
a) Absolver
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59.3 La municipalidad determinar el nmero de delegados supervisores que sea necesario, en funcin de la demanda de licencias de obra y solicitar su designacin a las filiales de los colegios profesionales. 59.4 Los delegados supervisores del CAP y del CIP supervisarn las obras por estricto orden de aprobacin de las licencias o del inicio de la obra de acuerdo con un rol que se definir de mutuo acuerdo o por sorteo. 59.5 El Supervisor verificar que la obra se ejecute de acuerdo al proyecto aprobado, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 92 y 93 del presente Reglamento. Si de esta supervisin se desprendiera alguna transgresin que deba ser rectificada por el responsable de obra, el Supervisor la har constar en el Informe de Supervisin correspondiente. Las observaciones sern comunicadas a la dependencia de control urbano, que ser responsable de velar por su acatamiento.
Art. 60.- Conformacin mnima 60.1 En las municipalidades distritales en que no sea posible conformar la Comisin Tcnica de acuerdo con el numeral 58.3, se podr reducir el nmero de miembros de la misma segn la disponibilidad de profesionales colegiados, debiendo quedar constituida, como mnimo, por tres (3) miembros: el funcionario municipal designado, profesional o no, quien la presidir, un delegado del CAP y un delegado del CIP. En este caso, los delegados ejercern tanto la funcin de calificacin de proyectos como la de supervisin de obra. 60.2 En las municipalidades distritales en que no sea posible la designacin de delegados del CAP y del CIP para conformar la Comisin Tcnica, el funcionario municipal designado la constituir con la participacin de delegados de la Comisin Tcnica de la municipalidad provincial o distrital ms cercana, la que designar entre sus miembros a los que deban cumplir las funciones de calificacin de proyectos y supervisin de obra. Art. 61 .- Seleccin y acreditacin de los delegados del CAP y del CIP Cada colegio profesional seleccionar a sus delegados mediante concurso interno y los acreditar ante la Comisin Tcnica correspondiente con credenciales emitidas por sus filiales, en las que deber consignarse su calidad (calificador o supervisor, titular o alterno), su especialidad y el tiempo en que ejercer el cargo. Art. 62.- Delegados Ad Hoc Para la calificacin en los casos que, por mandato de la Ley o caractersticas especiales del proyecto, se requiera la opinin de entidades rectoras; el Presidente de la ComisinTcnica Calificadora de Proyectos podr citar, mediante comunicacin escrita, delegados ad hoc acreditados conforme a lo dispuesto en la Quinta Disposicin Transitoria del presente Reglamento. 62.2 Las entidades rectoras que podrn acreditar delegados ad hoc son-el Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y conservacin del patrimonio cultural monumental y arqueolgico; el Instituto de Recursos Naturales (INRENA), para los efectos de la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el
62.1
1134
ANEXOS NORMATIVOS Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de las edificaciones de ms de cinco pisos, centros y galeras comerciales, campos feriales, establecimientos de hospedaje, edificios de concentracin masiva de pblico; y el Ministerio de Defensa en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a ley. No requerirn pronunciamiento del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), las edificaciones de vivienda de seis pisos, en las cuales el quinto y sexto piso constituyan unidades inmobiliarias tipo dplex, siempre que la circulacin comn sea slo hasta el quinto piso. 62.3 Los delegados ad hoc participarn con los mismos derechos y obligaciones de los dems integrantes de la Comisin. Los dictmenes emitidos por los delegados ad hoc, dentro de las sesiones de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, constituyen un certificado de conformidad de la entidad rectora a la que representan. Art. 63.- Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios 63.1 El propietario, antes de presentar el anteproyecto en consulta o de iniciar la tramitacin de la Licencia de Obra, segn sea el caso, deber obtener de la Municipalidad respectiva, el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios. Toda persona estar facultada a recabar dicho certificado referido a cualquier inmueble. Para el efecto se presentar: a) FOM, debidamente llenado y firmado por el interesado y Hoja de Trmite correspondiente. a) Comprobante de pago del derecho de trmite correspondiente, cancelado. 63.2 El Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios contendr la siguiente informacin: -reaTerritorial u otra establecida. * rea de Actuacin Urbanstica u otra establecida. -Zonificacin. * Usos permisibles y compatibles. * Densidad neta mxima. * rea de lote normativo. * Coeficientes mximos y mnimos de edificacin. * Porcentaje mnimo de rea libre. * Alturas mxima y mnima permisibles. * Retiros. * Alineamiento de fachada. * ndice de espacios de estacionamiento. -Otros particulares. * Fecha de emisin y trmino de su vigencia. Si alguno de los parmetros no estuviese oficialmente determinado por los planes urbanos o proyectos urbansticos integrales, la Oficina de Desarrollo Urbano 1135
GlINTHER GONZALES BARRN
de la Municipalidad correspondiente, conforme a sus competencias, deber fijarlo para el caso especfico. 63.3 El Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios se expedir con arreglo a la zonificacin vigente aprobada mediante Ordenanza de la Municipalidad Provincial correspondiente. 63.4 Si el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios hiciera referencia a normas especficas, expedidas por las Municipalidades, deber entregarse adjunto al Certificado copias fotostticas de dichas normas y/o la informacin digitalizada, sin que ello signifique un costo adicional para los interesados. 63.5 El Certificado tiene plena validez jurdica y otorga derechos al interesado respecto a los ndices y parmetros contenidos en el mismo. El certificado ser emitido por la dependencia municipal competente en el plazo de dos (2) das hbiles, contados desde la recepcin de la solicitud, bajo responsabilidad. Tendr una vigencia de dieciocho (18) meses.
63.6 Para facilitar el conocimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios deber exhibirse el Plano de Zonificacin actualizado del distrito, en un lugar accesible al pblico en general, as como las resoluciones, normas e informacin de carcter tcnico que permitan conocer dichos parmetros. 63.7 Las obras de remodelacin, sin cambio de uso, se regirn por los parmetros urbansticos y edificatorios con los que se aprob el proyecto original; y/o con los que sustentaron la inscripcin de su declaratoria de fbrica, va regularizacin, en el Registro de Predios. 63.8 Para proyectos calificados como Habilitaciones Urbanas con Construccin Simultnea de Vivienda y para todo proyecto que, abarcando lotes contiguos o manzanas completas de Habilitaciones Urbanas con lotes independizados, se plantee en base a mdulos tpicos de vivienda; se exigir un (1) solo Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios, para cada solicitud de Licencia de Construccin, especificndose las unidades prediales a que se refiere.
Captulo III Trmite del Anteproyecto en Consulta Art. 64.- Requisitos y contenido del expediente El propietario o el arquitecto proyectista presentar a la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, opcionalmente, el anteproyecto arquitectnico en consulta. Este trmite se realizar en un plazo de cinco (5) das hbiles. 64.2 El expediente contendr:
64.1
a) FOM,
debidamente llenado y firmado por el arquitecto proyectista o el propietario y Hoja deTrmite correspondiente segn formulario aprobado por este Reglamento. b) Comprobante de pago del derecho de revisin. c) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios vigente. d) Plano de Localizacin y Ubicacin segn el modelo optativo aprobado
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f) Fotografas a color: las que sean indispensables para mostrar la relacin del
inmueble con la volumetra de los inmuebles vecinos (tomadas frontalmente desde la acera opuesta) y la relacin con el entorno urbano (vistas longitudinales de la seccin de la va pblica). g) Memoria justificativa, exigible para todo tipo de obra respecto a edificaciones de ms de cuatro (4) pisos; para las obras de menor altura que sobrepasen los 1,000 m2 de rea techada total, y para las que se proyecten en reas de Reglamentacin Especial, reas Monumentales, reas Protegidas o zonas y urbanizaciones sometidas a normas especiales, cuyos proyectos requieren de un mayor anlisis. Contendr, cuando menos, una explicacin sucinta de las caractersticas funcionales, formales, tecnolgico-ambientales, constructivas y de adecuacin al entorno urbano. La memoria estar firmada y sellada por el arquitecto proyectista. h) En caso de una solucin novedosa que, a criterio del proyectista o de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, merezca un especial anlisis, se presentar asimismo dicha memoria como condicin previa a la calificacin. i) Estudio de impacto ambiental, cuando las normas vigentes lo requieran. j) Cuando las normas vigentes lo requieran deber incluirse, en el expediente, las autorizaciones de los sectores y/o entidades correspondientes. Art. 65.- Nmero de copias y formalidad de los planos Los planos y los documentos exigidos para el trmite se presentarn en un slo ejemplar. Todos los planos debern estar firmados por el propietario, y firmados y sellados por el arquitecto proyectista, quien deber adjuntar el Certificado de Habilitacin Profesional del CAP. Los membretes de los planos cumplirn con los requisitos sealados en el numeral 80.3 del presente Reglamento. Art. 66.- Presentacin del expediente El funcionario municipal a cargo de la mesa de partes, recibir el expediente, previa constatacin de que est conformado con todos los requisitos para su presentacin, hacindolo constar en la Hoja de Trmite respectiva. Con el ingreso del expediente en mesa de partes se iniciar el cmputo del plazo de diez (10) das hbiles fijado como plazo ordinario por este Reglamento para resolver la consulta del anteproyecto. De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario de mesa de partes lo har constar en el cargo que firme. El interesado tendr dos (2) das hbiles para completar el expediente, reinicindose el plazo con el ingreso del documento faltante. Si no cumpliera con la subsanacin, el expediente se tendr por no presentado, debiendo devolverse al interesado por mesa de partes, bajo cargo.
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ANEXOS NORMATIVOS por este Reglamento, u otro distinto con las siguientes especificaciones obligatorias: - Plano de ubicacin a escala 1/500, en el que se grafkar el terreno con todas sus medidas perimtricas; la manzana donde est ubicado; los frentes de las manzanas circundantes; las vas pblicas con el detalle de calzadas, bermas, aceras, jardines de aislamiento, etc.; la distancia del inmueble a la esquina con la va pblica transversal ms cercana; el uso de los inmuebles colindantes; los retiros debidamente acotados; as como el Norte Magntico. Se indicar el nombre de la urbanizacin, manzana, lote, vas pblicas y otras referencias particulares. El rea techada en primer piso se granear con un achurado a 45 en relacin con alguna de las lneas principales del permetro de la edificacin; el rea techada del segundo piso con un achurado adicional perpendicular al anterior, y las reas techadas de los dems pisos superiores con otro achurado adicional a 45 en relacin con los anteriores. * Esquema de Localizacin referido a vas principales o lugares pblicos notables, en el que se granearn las zonificaciones vigentes correspondientes a la manzana donde se ubica el inmueble, as como a las manzanas circundantes. * Cuadro de reas (techada por pisos y techada total, rea libre referida al primer piso y rea total del terreno). De tratarse de una ampliacin o remodelacin, el cuadro de reas deber contener tres columnas: la primera con las reas de la edificacin existente, la segunda con las de la ampliacin y la tercera con las totales, a las que estarn referidos el porcentaje mnimo de rea libre y el coeficiente de edificacin. Si el proyecto incluyera demoliciones parciales, se agregar una cuarta columna con las reas respectivas. - Cuadro Comparativo, donde se confrontarn los ndices urbansticos y edificatorios, proporcionados por el Certificado de Parmetros, con los ndices resultantes del proyecto. e) Planos de arquitectura: plantas, cortes y elevaciones, al nivel de anteproyecto con medidas acotadas, a escala conveniente que permita su perfecta lectura. La planta del primer piso deber contener cotas'de nivel en los puntos notables de la poligonal del terreno y curvas de nivel en el caso de terrenos con pendientes mayores del 6%. En esta misma planta, se deber graficar la vereda pblica, los grifos, postes, rboles y otros elementos que puedan existir en el frente del terreno, as como el perfil del frente de las edificaciones colindantes hasta 1.50 m. a cada lado del inmueble. En las elevaciones deber acotarse las alturas de los inmuebles colindantes. Opcionalmente, se podrn presentar los planos de arquitectura a nivel de obra, que, de ser aprobados, formarn parte del expediente de Licencia de Obra en su oportunidad.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 67.- Precalificacin Inmediatamente ingresado el expediente ser elevado al Presidente de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, quien lo someter al proceso de precalificacin; el cual ser efectuado por el personal de la Oficina a su cargo, bajo su responsabilidad, en un plazo no mayor de tres (3) das hbiles. En este proceso se verificar el cuadro de reas presentado por el proyectista, el cumplimiento de los parmetros urbansticos y edificatorios y se determinar si el expediente requiere de la intervencin de algn delegado ad hoc en razn de la naturaleza del proyecto, de lo que se deber dejar expresa constancia en el FOM. Art. 68.- Dictamen de calificacin 68.1 La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos emitir su dictamen en un plazo mximo de siete (7) das hbiles, bajo responsabilidad de su Presidente, salvo el caso previsto en el artculo 70 de este Reglamento. 68.2 La Comisin emitir la calificacin correspondiente evaluando necesariamente la opinin de los delegados ad hoc presentes en la sesin de calificacin si fuese el caso bajo sancin de nulidad; salvo que stos no hayan sido acreditados o no hayan asistido cuando fueron requeridos por el Presidente de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. 68.3 El Dictamen de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos se emitir por mayora en alguno de los siguientes trminos: a) Aprobado: Anteproyecto que cumple con las normas urbansticas y de edificacin vigentes. b) Aprobado con Observaciones: Anteproyecto que incumple alguna norma urbanstica y/o de edificacin vigentes, cuya subsanacin no implica modificaciones sustanciales. Entindase por modificacin sustancial al cambio que se realice, en los planos del anteproyecto, alterando la distribucin de los ambientes que lo conforman. c) Desaprobado: Anteproyecto que incumple alguna norma urbanstica y/o de edificacin vigentes, cuya subsanacin implica necesariamente modificaciones sustanciales. Los dictmenes Aprobado con Observaciones o Desaprobado, obligarn a la Comisin a justificar, sucintamente, su calificacin; debiendo consignar la norma transgredida y sealando el articulado pertinente. 68.4 Al reingresar un expediente, con la subsanacin de observaciones, la Comisin Calificadora no podr efectuar observaciones adicionales a las inicialmente formuladas ni sobre las reas del anteproyecto que no hayan sido modificadas respecto a la presentacin original, bajo responsabilidad.
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Art. 69.- Votacin para la calificacin del anteproyecto o proyecto de arquitectura Votan exclusivamente los delegados del CAP y los delegados ad hoc cuando estos deban intervenir. Slo en caso de que no se logre mayora, el acuerdo se tomar con el voto dirimente del presidente de la Comisin. Los delegados que formulen las observaciones debern fundamentar su voto. Art. 70.- Ampliacin de plazo para la calificacin En los casos de anteproyectos de notable significacin cultural o previsible impacto socio-ambiental, o de gran escala, cuya calificacin requiera de un mayor tiempo de anlisis, la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos podr disponer, en resolucin motivada, una ampliacin del plazo de calificacin por una sola vez y por un trmino que no ser mayor de diez (10) das hbiles. Esta resolucin se anotar en el libro de actas de la Comisin. Art. 71.- Registro del dictamen Las actas donde se registran obligatoriamente los dictmenes y su justificacin, se asentarn mediante el formulario de Acta de Calificacin aprobado por este Reglamento y estarn obligatoriamente firmadas por todos los delegados presentes y el Presidente. Los delegados tendrn derecho a hacer constar sus observaciones o salvedades. Dichos documentos sern pegados en un Libro de Actas que, debidamente legalizado, deber mantener en su poder el Presidente de la Comisin. Los dictmenes se expresarn en los planos mediante sello, firmas y nmeros de registro profesional de los delegados que los calificaron. Los planos sern devueltos, bajo cargo, por la municipalidad al interesado, quien deber incluirlos posteriormente en el expediente de Licencia de Obra. En caso de existir observaciones, se anexar el pliego correspondiente. Art. 72.- Vigencia de la aprobacin El dictamen Aprobado o Aprobado con Observaciones tendr un plazo de vigencia de dieciocho (18) meses. Art. 73.- Subsanacin 73.1 El anteproyecto con calificacin de Aprobado con Observaciones o Desaprobado podr ser subsanado por el interesado dentro de un plazo de quince (15) das hbiles, presentando nuevos planos en los que conste la superacin de las observaciones de la calificacin. La presentacin de nuevos planos renovar el plazo de calificacin. En el caso del anteproyecto con calificacin de Aprobado con Observaciones, podr optarse por subsanarlas a la presentacin del proyecto. 73.2 El pago de derechos de trmite permite al interesado la revisin del anteproyecto hasta en dos oportunidades, siempre que se cumpla con el plazo sealado en el numeral 73.1, luego de lo cual deber efectuar nuevo pago.
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ANEXOS NORMATIVOS Captulo IV Trmite de la Licencia de Obra Art. 74.- Obligatoriedad de la calificacin del proyecto 74.1 La aprobacin del proyecto ser requisito indispensable para obtener una licencia de obra. Esta aprobacin tendr un procedimiento nico y comn a cualquiera de las dos opciones de trmite previstas en el artculo 46 de este Reglamento. 74.2 En ambos casos el interesado deber conformar y presentar un expediente que cumpla con las exigencias establecidas por el presente Reglamento, segn el tipo de obra, el que ser analizado y calificado por la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. 74.3 La aprobacin del proyecto se produce, de modo expreso, mediante dictamen emitido por la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos; o, de modo tcito, por silencio administrativo positivo, al vencerse el plazo de veinte (20) das hbiles, y de sus ampliaciones cuando proceda, con el que cuenta la Municipalidad para notificar el dictamen de calificacin, excepto en los casos de inmuebles que se ubiquen en zonas monumentales o que estn declarados como patrimonio monumental. Art. 75.- Licencia de Obra para Edificacin Nueva 75.1 Para obtener Licencia de Obra para Edificacin Nueva, el expediente contendr: a) FUO-Parte1, por triplicado y Hoja de Trmite correspondiente. b) Copia literal de dominio o copia del ttulo de propiedad. En el caso de terreno con proyecto de habilitacin urbana aprobado, se presentar, adicionalmente un documento suscrito por el urbanizador y el propietario, dejando constancia de que el terreno corresponde al lote incluido en el plano de lotizacin replanteado y, por lo tanto, declarando que la edificacin proyectada se ejecutar dentro de los lmites de propiedad y asumiendo las responsabilidades correspondientes. c) Comprobante de pago del derecho de revisin, cancelado. d) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios vigente. c) Plano de localizacin y ubicacin segn lo indicado en el inciso d) del numeral 64.2 de este Reglamento. d) Planos de arquitectura: plantas, cortes y elevaciones, a nivel de plano de obra, con ejes de trazo y replanteo, debidamente acotados, a escala no menor de 1/75. La planta del primer piso deber contener cotas de nivel en los puntos notables de la poligonal del terreno y curvas de nivel en el caso de terrenos con pendientes mayores del 6%, as como el perfil del frente de las edificaciones colindantes hasta 1.50m a cada lado del inmueble. En las elevaciones debern acotarse las alturas de los inmuebles vecinos. De existir escaleras, su desarrollo deber aparecer en los cortes. Se incluir las especificaciones de los vanos, ya sea en las plantas o en un cuadro de vanos. 1141
De tratarse de proyectos de gran magnitud, los planos de obra podrn ser fraccionados, en cuyo caso se presentar, adems, un plano de conjunto a escala conveniente, con la codificacin de los planos fraccionados. Podr aceptarse la escala 1/100, siempre y cuando se lean perfectamente los planos. De contar el interesado con Anteproyecto Aprobado, incluir los planos sellados correspondientes. Si stos hubiesen sido desarrollados a nivel de plano de obra, sustituirn a los indicados en el prrafo anterior. g) Planos de estructuras: cimentacin, indicando la capacidad portante del terreno, los ejes del trazo, la ubicacin y dimensiones de las juntas de separacin ssmica y/o de construccin; elementos estructurales de apoyo: muros portantes, columnas o prticos, placas, vigas; planos de techo; elementos estructurales especiales: escaleras, cisternas, silos, tanques elevados, etc.; especificaciones tcnicas, incluyendo el coeficiente de carga del terreno. Los planos de cimentacin y de techos sern presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los dems a escalas que permitan su perfecta comprensin. Se deber presentar estudio de suelos cuando lo solicite la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. Se presentar como partedelProyectode Escrituras, PlanodeSostenimiento de Excavaciones, segn sea el caso, de acuerdo a lo establecido en el artculo 33 de la Norma E 050 - Suelos y Cimentaciones del Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobada por Decreto Supremo N 011-2006-VIVIENDA, acompaado de la memoria descriptiva correspondiente en la cual: (i) Se indique las caractersticas, nmero de pisos y stanos de las edificaciones colindantes, y (ii) se incluya las fotografas respectivas.{*) h) Planos de instalaciones sanitarias: plantas con indicacin de redes de distribucin y aparatos sanitarios; cortes con indicacin de montantes cuando se trate de edificaciones de varios niveles; planos de conjunto cuando sea necesario; detalles de servicios higinicos, silos, cisternas, tanques elevados, etc.; nomenclatura de los elementos sealados en los planos; y especificaciones tcnicas. Las plantas y planos de conjunto sern presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los detalles a escalas que permitan su perfecta comprensin. i) Planosdeinstalacioneselcthcas,mecnicas,electromecnicasyespeciales: plantas con las salidas de alumbrado, interruptores, tomacorrientes, fuerza, comunicaciones, circuitos y dems elementos de los sistemas previstos; planos de conjunto cuando sea necesario; detalles de pozo de tierra, montantes etc.; diagrama unifilar de tableros; nomenclatura de los elementos sealados en los planos; y especificaciones tcnicas. Las plantas y planos de conjunto sern presentados a las mismas escalas de los planos de arquitectura, y los detalles a escalas que permitan su perfecta comprensin.
(*) 1142 Literal modificado por el Art. 1delD.S. N018-2008-VIVIENDA, del 11-06-08.
ANEXOS NORMATIVOS j) Fotografas a color, segn lo indicado en el inciso f) del numeral 64.2 del presente Reglamento. k) Memoria justificativa, indicada en el inciso g) del numeral 64.2 de este Reglamento, de ser el caso. I) Estudio de impacto ambiental, cuando las normas vigentes as lo requieran. No se requerir la presentacin de los planos y documentos sealados en los incisos d), j), k) y I) de este artculo en caso de estar vigente la aprobacin del anteproyecto arquitectnico en consulta y de estar incluidos en el expediente correspondiente. 75.2 La Licencia de Obra para Edificacin Nueva se tramitar bajo los procedimientos y condiciones establecidos en los artculos 80 al 91 del presente Reglamento. 75.3 Toda solicitud de obra para edificacin nueva en proyectos calificados como Habilitaciones Urbanas de Construccin Simultnea de Vivienda y para todo proyecto que abarcando lotes contiguos o manzanas completas de Habilitaciones Urbanas con lotes independizados, se plantee en base a mdulos tpicos de vivienda, se tramitar en un solo expediente administrativo, especificndose las unidades prediales a que se refiere; generando un nico derecho de trmite cuyo monto ser determinado de acuerdo al costo que su tramitacin demande. Art. 76.- Licencia de Obra para Remodelacin, Ampliacin, Modificacin, Reparacin o Puesta en Valor 76.1 Para obtener Licencia de Obra para Remodelacin, Ampliacin, Modificacin, Reparacin o Puesta en Valor, el expediente se conformar con los requisitos sealados en el artculo 75 de este Reglamento, debiendo tenerse en cuenta, adems, lo siguiente: a) Se adjuntar copia literal de dominio, donde conste la declaratoria de fbrica si est inscrita, o la Conformidad de Obra o la Licencia de Obra o de Construccin de la edificacin existente en el caso de no constar en el asiento de inscripcin correspondiente. b) Para los casos de remodelacin, modificacin, reparacin o puesta en valor, se presentar el presupuesto de obra al nivel de subpartidas, con costos unitarios de mercado publicados en medios especializados, indicando la fuente. El monto de obra sobre el cual se calcularn los derechos, corresponder al valor de la obra calculado segn el artculo 56, multiplicado por un factor de reajuste de 0.4. Dicho monto de obra se consignar en el FUO-Parte1. a) Se presentarn planos de planta de arquitectura diferenciados:
* *
Levantamiento de la fbrica existente, granendose con achurado a 45 los elementos a eliminar. Fbrica resultante, granendose con achurado a 45, perpendicular al anterior, los elementos a edificar.
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Para las obras de puesta en valor, se deber graficar en los planos los elementos arquitectnicos con valor histrico monumental propios de la edificacin, identificndolos claramente y diferencindose aquellos que sern objeto de restauracin, reconstruccin o conservacin, en su caso. Slo en el caso que sea posible una perfecta lectura, se podr presentar un solo plano. d) Los planos de estructuras se presentarn obligatoriamente en los casos de remodelacin, ampliacin o reparacin, y cuando la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos lo estime necesario en los dems tipos de obra. En cualquier caso, se diferenciarn claramente los elementos estructurales existentes, los que se eliminarn y los nuevos, y se detallarn adecuadamente los empalmes. e) Los planos de instalaciones se presentarn cuando la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos lo estime necesario, en cuyo caso: - Se diferenciarn claramente los puntos y salidas existentes, los que se eliminarn y los nuevos, detallando adecuadamente los empalmes. -Se evaluar la factibilidad de servicios teniendo en cuenta la ampliacin de cargas de electricidad y de dotacin de agua, y se presentarn las constancias de factibilidad de servicios correspondientes cuando lo solicite la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. f) Para las obras de Puesta en Valor ser obligatoria la presentacin de una memoria justificativa, en la que el restaurador demuestre el cumplimiento de las exigencias tcnicas y legales requeridas por ley para este tipo de obra. g) En caso de intervenciones en inmuebles con unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y bienes de propiedad comn, se requerir la autorizacin de la junta de propietarios. Adems, la Comisin Tcnica podr, a su criterio, exigir planos, estudio de suelos, memorias justificativas y otros documentos adicionales. 76.2 La Licencia de Obra para Remodelacin, Ampliacin, Modificacin, Reparacin o Puesta en Valor se tramitar bajo los procedimientos y condiciones establecidos en los artculos 80 al 91 del presente Reglamento. Art. 77.- Licencia y/o Autorizacin para obras de Cercado y Obras Menores La Licencia de Obra de Cercado se referir exclusivamente a terrenos baldos. 77.1 Para la obtencin de la Licencia de Obra de Cercos Frontales o Perimetricos no se requiere de aprobacin por parte de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos y el trmite se cumple exclusivamente ante la oficina municipal encargada de licencias de obra. Para obtenerla se presentar lo siguiente: a) FOM por duplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, y Hoja de Trmite correspondiente. 1144
ANEXOS NORMATIVOS
b) Copia literal de dominio o copia del ttulo de propiedad. c) Comprobante de pago, por el derecho municipal correspondiente. d) Plano de localizacin y ubicacin simple segn lo indicado en el inciso
d) del numeral 64.2 del presente Reglamento, excluyendo los Cuadros Comparativo y de reas, y adjuntando la elevacin del cerco frontal propuesto de ser el caso e) Carta de Seguridad de Obra suscrita por Arquitecto o Ingeniero Civil. 77.2 Para la obtencin de la Licencia o autorizacin para Obras Menores, consistente en lo sealado en el inciso i) del Artculo 51 del presente Reglamento, se deber presentar lo siguiente: a) FUO por triplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, y Hoja de Trmite correspondiente. b) Copia literal de dominio o copia del ttulo de propiedad. c) Pago por derecho de trmite. d) Memoria Descriptiva, conteniendo el detalle de la obra a realizar, indicando fecha de inicio y plazo de ejecucin, as como el monto estimado o el presupuesto de obra. e) Plano de ubicacin, con el detalle de la ampliacin (de ser el caso), Cuadros Comparativo y de reas, adjuntando los planos de arquitectura (planes, cortes y elevaciones), firmados por el propietario y el proyectista o profesional responsable de la obra, sea arquitecto o ingeniero. f) Carta de Seguridad de Obra suscrita por Arquitecto o Ingeniero Civil Colegiado adjuntando el Certificado de Habilidad Profesional. g) En caso de tratarse de un inmueble comprendido en el Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, se deber adjuntar la autorizacin de la Junta de Propietarios, cuando las obras afecten reas de dominio comn o la apariencia externa del predio. 77.3 Si la obra no comprende la ampliacin del rea techada: se tendr por otorgada automticamente, la autorizacin de obra menor, a la presentacin de la documentacin establecida en el numeral 77.2 del presente Reglamento. Si la obra comprende la ampliacin del rea techada: la documentacin presentada ser revisada por el funcionario municipal para evaluacin; el cual, en caso de cumplir con la normativa vigente, expedir la Resolucin correspondiente en el FOM, en un plazo no mayor de cinco (5) das tiles, bajo responsabilidad. Art. 78.- Licencia de Obra para Demolicin 78.1 Para obtener Licencia de Obra para Demolicin se presentar lo siguiente: a) FUO-Partel, debidamente llenado y la Hoja de Trmite correspondiente. a) Copia literal de dominio o, en el caso de no constar en el registro la edificacin a demoler, Conformidad de Obra, o Licencia de Construccin o de Obra, con el dictamen del abogado conforme lo sealado en el artculo 49 de este Reglamento.
b) Comprobante de pago del derecho municipal correspondiente, cancelado.

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de localizacin y ubicacin segn lo sealado en el inciso d) del numeral 77.1 de este Reglamento, con indicacin de la fbrica a demoler. e) Plano de planta a escala 1/75, acotado adecuadamente, en el que se delinear las zonas de la fbrica a demoler, as como del perfil y alturas de los inmuebles vecinos cercanos a las zonas de la edificacin a demoler, hasta una distancia de 1.50m de los lmites de propiedad. f) En el caso de uso de explosivos, autorizaciones de las autoridades competentes (DISCAMEC, Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas y Defensa Civil); seguro contra todo riesgo para terceros y copia (cargo) de carta a los propietarios y ocupantes de las edificaciones colindantes, comunicndoles las fechas y horas en que se efectuarn las detonaciones. 78.2 La Licencia deObra para Demolicin setramitar bajo los procedimientos y condiciones establecidos en los artculos 80 al 91 del presente Reglamento, en lo que fuera aplicable. Art. 79.- Licencia de Obra para Autoconstruccin Para obtener Licencia de Obra, los propietarios que adopten la modalidad de autoconstruccin en las condiciones fijadas por el artculo 47 de este Reglamento, podrn optar por hacerlo: a) Con presentacin de planos: En este caso el propietario conformar y tramitar su expediente segn lo previsto en el artculo 75 de este Reglamento. b) Sin presentacin de planos: Cuando el rea techada total sea menor de 90 m2, el propietario no estar obligado a presentar planos de obra, los que le sern proporcionados por la municipalidad en la forma prevista en el numeral 92.3 de este Reglamento. Para ello, la municipalidad deber mantener un Banco de Proyectos, aprobados y adecuados a la localidad, que se constituir con el apoyo del CAP y del CIP, instituciones con las que deber suscribir un convenio conjunto para el efecto. En este caso, slo presentar lo siguiente: * FUO-Parte1 firmado exclusivamente por el propietario y el abogado y Hoja de Trmite correspondiente. * Listado de los ambientes que pretenda construir, firmado por el propietario. * Documentos indicados en los incisos b) y c) del numeral 75.1 del presente Reglamento. En este caso, para la obtencin de la Licencia de Obra, no se requiere la aprobacin por parte de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, salvo que el delegado supervisor lo considere necesario. El trmite se cumple exclusivamente ante la oficina municipal encargada de licencias de obra, la que, al concederla, comunica a la Comisin Supervisora de Obra para que cumpla su funcin. Art. 80.- Formalidades 80.1 El FUO-Parte1 deber estar firmado por el propietario, el abogado y el profesional responsable de obra, quien deber ser arquitecto o ingeniero civil 1146
d) Plano
ANEXOS NORMATIVOS colegiado, en edificaciones que impliquen excavaciones mayores a 3.00m de profundidad, o en obras de gran magnitud y envergadura, el responsable de obra deber ser Ingeniero Civil. En los casos de autoconstruccin, el responsable de obra ser el propietario.(*) 80.2 Todos los planos debern estar firmados y sellados por el profesional responsable del proyecto correspondiente, y firmados por el propietario. Los profesionales proyectistas y responsable de obra debern adjuntar los Certificados de Habilitacin Profesional correspondientes. La eventual sustitucin del profesional responsable de la obra deber comunicarse, a travs del Formulario Oficial de Uso Mltiple (FOM) establecido en el Numeral 45.2 de este Reglamento, adjuntando el Certificado de Habilitacin Profesional del nuevo responsable. El profesional sustituido deber comunicar el hecho a la Municipalidad. 80.3 Los membretes de los planos debern contener, por lo menos, la siguiente informacin: nombres del propietario y del profesional responsable del plano; especialidad y nmero de colegiacin del profesional; tipo de obra y nombres detallados de proyecto y plano; escala, fecha y numeracin del plano referida al nmero total de planos del proyecto correspondiente. Para la numeracin de los planos, se usarn los siguientes prefijos: U para el plano de ubicacin, A para arquitectura, E para estructuras, IS para instalaciones sanitarias, IE para instalaciones elctricas y otros que permitan identificar la especialidad correspondiente, a criterio del proyectista. Art. 81 .- Ejemplares de planos y documentos Los planos y los documentos exigidos para el trmite de Licencia de Obra, que acompaan al FUO o al FOM, se presentarn en un slo ejemplar. El juego de planos, debidamente sellado, al concluir el trmite, ser conservado por la municipalidad como parte del expediente. Art. 82.- Presentacin del expediente de Licencia de Obra 82.1 El funcionario a cargo de la mesa de partes, recibir el expediente de Licencia de Obra, previa constatacin de que est conformado con todos los requisitos para su presentacin, hacindolo constar en la Hoja de Trmite. Con el ingreso del expediente en mesa de partes se iniciar el trmino de veinte (20) das hbiles fijado en el inciso a) del artculo 28 de la Ley, como plazo ordinario para la culminacin de este trmite. En caso que alguna especialidad sea observada por la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, el plazo ser suspendido y reanudado una vez presentada la subsanacin de las observaciones.(*) 82.2 De no estar completo el expediente por falta de alguno de los documentos exigidos, el funcionario de mesa de partes lo har constar en el cargo que firme. El interesado tendr dos (2) das hbiles para completar el expediente,
(*)
Numeral modificado por el Art. Io del D.S. N018-2008-VIVIENDA, del 11-06-08.
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reinicindose el plazo con el ingreso del documento faltante. Si no cumpliera con la subsanacin, el expediente se tendr por no presentado y se devolver al interesado por mesa de partes, bajo cargo. Art. 83.- Calificacin del proyecto Para la calificacin del proyecto por parte de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, se seguir un procedimiento igual al establecido para el anteproyecto en los artculos 67 al 72 de este Reglamento, salvo lo siguiente: a) Se dejar expresa constancia de haberse convocado a los delegados ad hoc, si la intervencin de estos fuese necesaria, en el FUO-Partel. b) El plazo mximo para que la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos emita su dictamen, ser de doce (12) das hbiles, excepto el caso previsto en el artculo 70 del presente Reglamento. c) Los planos sellados y firmados por los delegados, se guardarn en custodia en la municipalidad como parte del expediente.
84.1 El Presidente de la Comisin notificar al interesado, mediante cdula, el

contenido del dictamen. Con esta notificacin concluir el trmino del plazo sealado en el inciso b) del artculo 83 del presente Reglamento. 84.2 En caso de que el dictamen fuera de Desaprobado, no se podr iniciar la obra hasta haber cumplido con subsanar el proyecto mediante la reformulacin del mismo.
Art. 84.- Notificacin del dictamen y sus efectos
84.3 Si el dictamen fuera de Aprobado o Aprobado con Observaciones, se podr iniciar la obra conforme a lo comunicado en la presentacin del expediente, debiendo subsanar las observaciones, de ser el caso, conforme al trmite previsto por el inciso b) del numeral 96.1 de este Reglamento.
Art. 85.- Resolucin de Licencia de Obra y Numeracin 85.1 El Presidente de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, en su calidad de funcionario municipal, dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la emisin del dictamen aprobatorio, emitir la resolucin definitiva de Licencia de Obra.
85.2 Simultneamentey de oficise asignar la numeracin,quecorresponda a la edificacin y/o a sus partes susceptibles de numerar, lo cual se anotar en la parte pertinente del FUO - Parte 1 en forma provisional; esta numeracin ser definitiva de acuerdo a la certificacin de finalizacin de obra que la ratificar o rectificar si fuese el caso. 85.3 Ambas anotaciones se validarn con sello y firma del Presidente de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. 85.4 El funcionario responsable deber poner la Resolucin de Licencia de Obra en conocimiento de la dependencia municipal encargada del control urbano, y de la Comisin Tcnica Supervisora de Obra cuando corresponda, para que ambas inicien las acciones que les compete respecto de la ejecucin de la obra.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 86.- Liquidacin de los derechos municipales de obra La oficina encargada del trmite de licencias de obra, de oficio, proceder a efectuar la liquidacin de los derechos municipales de obra; la que se debe efectuar dentro de tres (3) das hbiles, bajo responsabilidad. Una vez efectuada la liquidacin, el interesado pagar los derechos en tesorera y presentar a la oficina antes mencionada, copia del comprobante de pago cancelado, con lo que concluir el trmite de Licencia de Obra. Art. 87.- Autenticacin de copias de planos Una vez concluido el trmite de Licencia de Obra, el interesado presentar obligatoriamente un juego completo de copias de los planos finalmente aprobados para su autenticacin, incluyendo el de localizacin y ubicacin, para el fin indicado en el artculo 88 del presente Reglamento. La autenticacin de este juego de copias no devengar costo alguno para el interesado, quien podr solicitar, adems, la autenticacin de otras copias que requiera para trmites ante las empresas de servicios, archivo u otros fines de su inters. Estos planos sern confrontados con los que obran en el expediente y, de corresponder, sern autenticados por el Presidente de la Comisin en su calidad de funcionario municipal, reproduciendo el sello del dictamen correspondiente. Art. 88.- Entrega de la Licencia de Obra Dentro de los dos (02) das hbiles siguientes a la presentacin a que se refiere el artculo anterior, la municipalidad entregar al interesado, bajo cargo, dos copias autenticadas del FUO-Parte1 debidamente sellado y autorizado por el funcionario municipal responsable, conjuntamente con las copias certificadas de los planos presentados. La copia del FUO-Parte1 y los planos de obra, autenticados, constituirn la Licencia de Obra que deber permanecer obligatoriamente en la obra. Art. 89.- Inicio de obra en la opcin del inciso a) del artculo 28 de la Ley 89.1 Cuando el propietario haya optado por el trmite previsto por el inciso a) del artculo 28 de la Ley (Opcin a sealada en el artculo 46 del presente Reglamento), y transcurrieran ms de veinte (20) das hbiles, sin que la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos emita el dictamen del proyecto presentado, contar con Licencia de Obra por silencio administrativo positivo y podr dar inicio a su obra en la fecha previamente comunicada. La obra iniciada de esta forma, no podr ser paralizada por falta de Licencia de Obra. 89.2 En este caso deber pagar los derechos municipales de obra mediante el procedimiento de pago previsto en el numeral 90.3 de este Reglamento. El cargo de su solicitud inicial y el recibo de pago constituirn la licencia que lo ampara. 89.3 La Licencia de Obra y su ampliacin son inscribibles en la Partida correspondiente del Registro de Predios. El asiento se cancelar por caducidad dla Licencia de Obra o de su ampliatoria y por la inscripcin de la Declaratoria de Fbrica. 1149
Art. 90.- Inicio de obra en la opcin del inciso b) del artculo 28 de la Ley 90.1 El interesado que haya escogido la opcin prevista por el inciso b) del artculo 28 de la Ley (Opcin b sealada en el artculo 46 de este Reglamento), una vez obtenida la Licencia de Obra, deber comunicar por carta simple a la oficina responsable del trmite de licencias de obra de la municipalidad, la fecha de inicio de la obra, para facilitar el programa de control urbano y de supervisin de obra, si fuera el caso. 90.2 El interesado que cuente con un anteproyecto aprobado podr obtener una Licencia de Obra automtica que le permita iniciar la obra al presentar el expediente para su aprobacin, si presenta una declaracin jurada de los proyectistas y del profesional responsable de obra, en el sentido de que el proyecto de arquitectura no presenta cambios con respecto al anteproyecto aprobado, que los proyectos de ingeniera cumplen con la reglamentacin vigente y que la obra se ejecutar de conformidad con dichos proyectos. La Licencia de Obra automtica slo proceder para edificaciones con fines de vivienda unifamiliar o multifamiliar de hasta cinco (05) pisos y siempre que el proyecto tenga un mximo de 3,000 m2 de rea construida. Para las obras que se inicien con Licencia de Obra automtica, superiores a 200 m2 de rea construida, adems de los requisitos establecidos en el presente Reglamento, se deber adjuntar la Pliza de Seguro CAR (Todo Riesgo Contratista) con vigencia durante toda la ejecucin de la obra. 90.3 El pago adelantado de los derechos municipales se realizar en la tesorera de la municipalidad a la sola presentacin del Anexo D del FUO-Parte1, debidamente llenado con la autoliquidacin correspondiente. La tesorera, emitir el recibo por el monto de la autoliquidacin y har constar el pago en el recuadro correspondiente del Anexo D del FUO-Parte1, bajo firma y sello, sin necesidad de autorizacin previa deningn tipo, portratarsedeun pago a cuenta sujeto a posterior liquidacin. 90.4 El propietario que se acoja a una licencia automtica, deber comunicar la fecha de inicio de la obra a la dependencia municipal encargada de la tramitacin de licencias, entregando dos ejemplares del Anexo D del FUO-Parte1 sellado por la tesorera. La licencia en estos casos, est conformada provisionalmente por un ejemplar del Anexo B sellado por la tesorera y con su cargo de presentacin.(*) 90.5 El funcionario responsable, al recibir el aviso, deber ponerlo en conocimiento de la Comisin Tcnica Supervisora de Obra y de la dependencia municipal encargada del control urbano, para que ambas inicien las acciones que les compete.
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Numeral modificado por el Art. 1del D.S. N 018-2008-VIVIENDA, del 11-06-08. 1150
ANEXOS NORMATIVOS 90.6 La obra iniciada de esta forma no podr ser paralizada por falta de Licencia de Obra, sino con orden municipal basada en dictamen de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos que desapruebe el proyecto presentado. Art. 91 .- Impulso de trmite y responsabilidad El cumplimiento de los plazos y trmites sealados en este Captulo, ser de responsabilidad del funcionario municipal presidente de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, quien deber impulsar el trmite con diligencia. Dicho funcionario impondr las sanciones que las normas vigentes le permiten, cuando compruebe incumplimiento o negligencia por parte del personal a su cargo. En caso de constatar negligencia y/o faltas atribuibles a un delegado, lo informar a la entidad o colegio profesional que lo acredita, solicitando que se le imponga la sancin correspondiente. Ttulo II Ejecucin de Obra Art. 92.- Supervisin de obra 92.1 La Comisin Tcnica Supervisora de Obra, a travs de sus delegados, deber cumplir el programa de supervisin en todas las obras cuyos propietarios se acojan a las modalidades establecidas en el artculo 46 del presente Reglamento, o que se ejecuten bajo la modalidad de autoconstruccin^*) 92.2 La supervisin se cumplir de acuerdo con una metodologa y criterios tcnicos determinados por el Viceministerio de Vivienda y Urbanismo a travs del Reglamento de las Comisiones Tcnicas Supervisoras de Obras, aprobado por Resolucin Viceministerial N003-2000-MTC/15.04ysu modificatoria la Resolucin Viceministerial N 008-2005-VIVIENDA/VMVU. Los informes respectivos se efectuarn en el formulario de Informe Tcnico de Supervisin de Obra que se aprueba por este Reglamento y en la Cartilla de Supervisin de Obra (CARSO) aprobada por la misma Resolucin sealada. 92.3 Cuando la licencia de obra haya sido solicitada sin planos, el delegado supervisor deber sugerir al propietario, en base al listado de ambientes presentado por ste, el proyecto que ms se adecu a sus necesidades, entre los existentes en el Banco de Proyectos de la Municipalidad. Una vez elegido el proyecto, los planos del mismo sern adecuados al terreno, cuidando que cumpla con las normas de edificacin vigentes, especialmente con las de seguridad. Estos planos, firmados y sellados por el Delegado Supervisor, se incorporan al expediente presentado para la licencia de obra, y constituyen los planos del proyecto. 92.4 Cuando se trate de obras que se realicen en bienes culturales inmuebles, participar el delegado ad hoc del Instituto Nacional de Cultura.
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Art. 93.- Oportunidad de la supervisin 93.1 La supervisin se har cuando menos en tres oportunidades: a) En el proceso de cimentacin, para revisar el trazo y replanteo, el tipo de suelo y el anclaje de las estructuras al inicio del vaciado, y de ser el caso el sostenimiento de excavaciones, as como verificar los retiros sealados en los planos.(*) b) Durante la ejecucin de los muros, para revisar los elementos estructurales y las instalaciones. En caso de estructuras de concreto armado, antes del vaciado. c) Durante la ejecucin de los techos, para revisar las estructuras y las instalaciones. En caso de estructuras de concreto armado, antes del vaciado de cada techo. 93.2 El propietario, deber comunicar obligatoriamente a la municipalidad, mediante carta simple, con cinco (5) das hbiles de anticipacin a cada una de las etapas antes indicadas, para facilitar la supervisin. Si no lo hiciera ser pasible de multa. Si el Supervisor no se hiciera presente dentro del plazo de diez (10) das naturales contados a partirde la comunicacin del propietario, ste podr continuar la obra prescindiendo de la visita de supervisin correspondiente. 93.3 Las visitas de supervisin en obras de dos o ms pisos, se programarn de acuerdo con su naturaleza y, a propuesta del supervisor designado, se establecer un cronograma de supervisin, que podr considerar, de ser necesario, mayor nmero de visitas, y que deber ser acatado y cumplido por el propietario en las mismas condiciones de obligatoriedad sealada en el inciso anterior. Art. 94.- Control urbano Las municipalidades ejercern la funcin de control urbano de conformidad con su reglamentacin especfica. Art. 95.- Variaciones del proyecto aprobado variaciones que no impliquen aumento del rea techada o de la densidad neta, ni cambio de uso, podrn ser regularizadas en el trmite de finalizacin de obra previsto en el artculo 102 de este Reglamento. 95.2 Derequerirsevariacionesquemplquen,cambiodeuso,mayordensidad, aumento del rea techada o modificacin de estructuras en el proyecto de obra aprobado, el propietario deber solicitar la aprobacin previa a su ejecucin en obra, la que se tramitar mediante el FOM, acompaado de los planos modificados para que la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos emita un nuevo dictamen, en un plazo mximo de cinco (5) das hbiles desde su presentacin. 95.3 Todas las variaciones, cualquiera que sea el caso, debern incluirse en el plano de replanteo requerido para la finalizacin de la obra.
95.1 Las
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ANEXOS NORMATIVOS 95.4 No proceden las variaciones a los planos y las especificaciones tcnicas correspondientes a los Bienes Culturales Inmuebles. Art. 96.- Causales de paralizacin de obra y demolicin 96.1 Las obras, que cuenten con Licencia de Obra debidamente tramitada, no podrn ser paralizadas, sino por la existencia de alguna de las causas siguientes: a) Proyecto de Obra Desaprobado Cuando el proyecto de una obra iniciada bajo una licencia automtica al amparo de la opcin b) del artculo 28 de la Ley, reciba un dictamen de Desaprobado por parte de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, la municipalidad notificar al propietario con el dictamen y una orden simultnea de paralizar la obra en forma inmediata. Esta diligencia se cumplir dentro de los diez (10) das naturales siguientes a la emisin del dictamen por parte de la Comisin. La interposicin de recursos de impugnacin contra el dictamen, no autoriza al propietario a reiniciar la obra, sino hasta haber conseguido una resolucin expresa que lo autorice a continuar^*) b) Proyecto Aprobado con Observaciones Cuando la obra, iniciada bajo una Licencia de Obra automtica, tenga un proyecto aprobado con observaciones, el propietario de la obra deber subsanar en la obra y/o en el plano del proyecto, segn el estado de avance, las observaciones formuladas a su proyecto dentro de un plazo no mayor de quince (15) das hbiles desde la notificacin con el dictamen, sin necesidad de paralizar la obra. Si, transcurrido este plazo, no se subsanaran las observaciones, la municipalidad dispondr la paralizacin de la obra bajo apercibimiento de demolicin. Subsanada o levantada la observacin, la obra podr continuar^*) c) Incumplimiento de las observaciones de la Supervisin Cuando el propietario o responsable de obra no subsane las observaciones formuladas por el supervisor, la dependencia de control urbano dispondr la paralizacin de la obra bajo apercibimiento de demolicin. Subsanada o levantada la observacin, la obra podr continuar. d) Variaciones Si el supervisor de obra o la dependencia de control urbano detectaran variaciones en la edificacin con respecto a los planos aprobados, se notificar al propietario para que las regularice en un plazo no mayor de quince (15) das hbiles, contados a partir de la notificacin. Si, transcurrido este plazo, no se hubiesen regularizado las variaciones, la municipalidad dispondr la paralizacin de la obra bajo apercibimiento de demolicin. Regularizada la variacin, la obra podr continuar.
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Si la variacin en la edificacin implica la transgresin de las normas urbansticas y/o de edificacin vigentes, la municipalidad dispondr la inmediata paralizacin de la obra y/o la demolicin de la parte irregular de la misma. 96.2 Si algn propietario desobedeciera las disposiciones de paralizacin de la obra y/o demolicin, la municipalidad podr hacer cumplir este mandato mediante el proceso coactivo correspondiente, con el auxilio de la fuerza pblica. Ttulo III Declaratoria de Fbrica Captulo I Pre-declaratoria de Fbrica Art. 97.- Anotacin preventiva El propietario que cuente con Licencia de Obra aprobada, podr solicitar la anotacin preventiva de la declaratoria de fbrica a que se refiere el artculo 30 de la Ley, en el Registro correspondiente. Art. 98.- Procedimiento deber presentar a la municipalidad el Anexo C del FUO-Partel, debidamente firmado por el propietario y el responsable de obra o proyectista. El notario pblico legalizar las firmas. 98.2 La municipalidad verificar que los datos consignados en la memoria descriptiva concuerdencon el proyectoaprobadoydevolver al propietarioel Anexo C debidamente sellado y firmado, con el registro de la resolucin correspondiente, y de la numeracin asignada a la edificacin y a sus partes susceptibles de numerar. Tambin entregar al propietario una copia autenticada del FUO-Parte1. 98.3 El ejemplar del Anexo C, devuelto por la municipalidad, y la copia autenticada del FUO-Partel, constituirn el ttulo registral que da mrito a la anotacin preventiva de la declaratoria de fbrica en la Oficina Registral correspondiente. En caso de que la pre-declaratoria, se refiera a un inmueble que posea secciones de propiedad exclusiva y/o bienes o servicios comunes, ser necesario anotar, adems, el reglamento interno correspondiente.
98.1 Se
Art. 99.- Vigencia de la anotacin La anotacin preventiva a la que se refiere el artculo 97 de este Reglamento, tendr una vigencia de un (1) ao y podr ser renovada antes de su vencimiento, por igual plazo, tantas veces como sea necesario mientras est vigente la Licencia de Obra y no sea posible la inscripcin de la declaratoria definitiva, previo pago de los derechos regstrales correspondientes. Art. 100.- Pre-lndependizacin Estando vigente la anotacin de la pre-declaratoria de fbrica, se podr anotar el pre-reglamento interno y pre-independizar las unidades inmobiliarias 1154
ANEXOS NORMATIVOS proyectadas como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de estas, asientos de compra venta, sesin de derechos u otros anlogos permitidos por Ley en calidad de anotaciones preventivas. Captulo II Finalizacin de Obra Art. 101 .- Obra finalizada Para efecto del presente Reglamento se considerar que la obra ha finalizado cuando la edificacin tiene un avance de ejecucin a nivel de casco habitable o cuando la demolicin haya sido concluida, si fuera el caso. Art. 102.- Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin 102.1 El propietario, una vez finalizada la obra y antes de iniciar la tramitacin de la declaratoria de fbrica, deber obtener de la dependencia municipal correspondiente, el Certificadode Finalizacin deObraydeZonificacin establecido en el artculo 31 de la Ley. 102.2 En el caso de haberse ejecutado la obra de conformidad con la Licencia de Obra, sin ninguna variacin en relacin con los proyectos aprobados, el propietario presentar una declaracin manifestando ese hecho y, de ser el caso, el comprobante de pago del aporte al SERPAR, cancelado. La dependencia municipal extender automticamente el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin. 102.3 En el caso de haberse introducido variaciones, se deber presentar: debidamente llenado y firmado por el interesado, y Hoja de Trmite correspondiente. b) Comprobantes de pago de los derechos de revisin de planos de replanteo y de inspeccin correspondientes, cancelados. a) Comprobante de pago, cancelado, del aporte al SERPAR, de ser el caso. c) Planos de replanteo: un juego de copias de los planos de ubicacin y de replanteo de arquitectura (plantas, cortes y elevaciones) con las mismas especificaciones de los planos del proyecto aprobado. Estos planos debern estar firmados por el responsable de obra y por el propietario, y, al concluir el trmite sern conservados por la municipalidad como parte del expediente. 102.4 La municipalidad confrontar los planos de replanteo con los proyectos aprobados que obran en el expediente, y con la realidad fsica de la obra. De comprobar que coinciden y que se ha cumplido con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, emitir el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin..Este trmite se cumplir en un plazo mximo de diez (10) das hbiles desde la fecha de presentacin de la solicitud, bajo responsabilidad del funcionario municipal competente. 102.5 De advertirse variaciones no autorizadas, que impliquen cambio de uso, mayor densidad, aumento de reas techadas o modificaciones de estructuras, se exigir al interesado que efecte el trmite de regularizacin previsto en el Captulo 1155
a) FOM
IV de este Ttulo, presentando adems los planos de estructuras modificados, de ser el caso.
102.6 En las obras sujetas a supervisin, la inspeccin de finalizacin de obra se cumple con la ltima visita de supervisin. 102.7 Al entregar el Certificado correspondiente, la municipalidad entregar al interesado una Hoja de Datos Estadsticos, para ser llenada por el propietario o el responsable de obra
Art. 103.- Liquidacin de derechos adicionales Si en la inspeccin de finalizacin de obra se constatara un rea mayor de construccin que la aprobada, incluida en los planos de replanteo y que cumple con los parmetros urbansticos y edificatorios vigentes, la municipalidad efectuar la liquidacin de los derechos adicionales de licencia de obra que corresponda, debiendo el interesado pagarlos como requisito previo para recibir el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin. En este caso no se aplicarn multas, moras o intereses. Art. 104.- Observaciones
104.1 Deconstatar la municipalidadquelosplanosdelosproyectosaprobados que obran en el expediente, o los de replanteo, de ser el caso, no coinciden con la realidad fsica de la obra, comunicar al propietario las observaciones correspondientes en un plazo de diez (10) das hbiles. 104.2 El propietario deber subsanar las observaciones antes del trmino de vigencia de la Licencia de Obra correspondiente. Realizadas las correcciones, solicitar a la municipalidad que efecte la nueva inspeccin. La municipalidad, en un plazo de cinco (5) das hbiles de presentada esa solicitud, emitir el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin, previa constatacin de la subsanacin. 104.3 De vencer la licencia sin que se hubiesen subsanado las observaciones efectuadas, o de existir transgresiones a las normas ambientales, urbansticas y de edificacin vigentes o estructuras que no cumplan con los requisitos mnimos de estabilidad y seguridad, se aplicarn las sanciones correspondientes segn ley o lo establecido en el Ttulo VI de esta Seccin del Reglamento, sin perjuicio de la obligacin de corregir la obra e incluso de efectuar las demoliciones que fuesen necesarias.
Art. 105.- Declaratoria de fbrica 105.1 Obtenido el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin, el propietario podr proseguir el trmite por medio del FUO-Parte2, para obtener finalmente la inscripcin de la declaratoria de fbrica. 105.2 Para el efecto, presentar a la municipalidad los siguientes documentos: a) FUO-Parte2 por triplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario y el profesional responsable de obra o constatador, arquitecto o ingeniero civil colegiado.
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ANEXOS NORMATIVOS simple del certificado literal de dominio en caso de no haberse presentado con el FUO-Partel. c) Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin. d) Planosdelocalizacinyubicacin,ydeplantasdearquitectura(distribucin) de cada piso, iguales a los del proyecto que obra en el expediente, o a los de replanteo de ser el caso. Se presentarn dos copias de cada uno. e) Hoja de Datos Estadsticos, debidamente llenada. 105.3 El funcionario municipal competente, dentro de los tres (3) das hbiles de la presentacin de los documentos indicados y bajo responsabilidad, sellar y firmar el FUO-Parte2 dando conformidad al trmite. Luego, lo integrar con el FUOParte1, que se conserva en el expediente de Licencia de Obra y, finalmente, devolver al propietario dos ejemplares completos del FUO, con las copias autenticadas de los planos que ste acompa al FUO-Parte2, para que inicie el trmite de la inscripcin de la Declaratoria de Fbrica, en el Registro Pblico correspondiente. Captulo III Inscripcin Art. 106.-Ttulo suficiente El FUO completo, sellado y firmado por el funcionario municipal, acompaado de los planos de localizacin y ubicacin, y de arquitectura (distribucin), tendr calidad de instrumento pblico y constituir ttulo suficiente para solicitar la inscripcin de la declaratoria de fbrica ante el Registro correspondiente. Cuando la declaratoria de fbrica se refiera a inmuebles constituidos por bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn o servicios comunes, deber adjuntarse el respectivo reglamento interno y la nominacin del presidente y/o de la primera directiva de la junta de propietarios, as como la independizacin, de ser el caso, con los planos correspondientes. Art. 107.- Declaratoria de fbrica por escritura pblica Cuando el propietario, al amparo de lo dispuesto por el artculo 35 de la Ley, opte por realizar su declaratoria de fbrica mediante escritura pblica, para la inscripcin respectiva, deber presentar adjunto al parte notarial correspondiente, el FUO completo debidamente tramitado incluyendo sus anexos. Captulo IV Regularizacin de Obras sin Licencia Art. 108.- Edificaciones irregulares y sanciones Toda obra iniciada despus del 20 de julio de 1999, sin haber cumplido con el trmite de licencia de obra, deber ser paralizada por la municipalidad respectiva, la que otorgar un plazo no mayor de veinte (20) das hbiles para iniciar el proceso de regularizacin de su licencia de obra bajo apercibimiento de demolicin de la edificacin ejecutada, si no se cumpliera con esta exigencia. En este caso la obra se podr reiniciar slo cuando se haya obtenido la licencia correspondiente 1157
b) Copia
La regularizacin de las edificaciones a partir de la fecha de vigencia de la Ley (21.07.1999), ejecutadas sin la correspondiente Licencia de Obra, se sujetar a los procedimientos establecidos en el presente Captulo. A este efecto, el propietario deber pagar la multa sealada en el artculo 36 de la Ley, equivalente al 10% del valor declarado de obra, as como los derechos de Licencia de Obra. Estos pagos se efectan mediante la autoliquidacin contenida en el Anexo D del FUO-Parte1. Art. 109.- Requisitos del expediente para Licencia de Obra en Va de Regularizacin El propietario conformar un expediente de regularizacin, que contendr: a) FUO completo, por triplicado, debidamente llenado y firmado por el propietario, el abogado y el arquitecto o ingeniero civil colegiado, quien actuar como constatador, y Hoja de Trmite correspondiente. b) Copia simple del certificado literal de dominio, con el dictamen legal del abogado conforme lo dispuesto en el artculo 49 de este Reglamento. c) Comprobante de pago de derechos del trmite de revisin y de la multa sealada en el artculo 36 de la Ley, debidamente cancelado, y copia del Anexo D con el que efectu la autoliquidacin. a) Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios vigente. d) Plano de localizacin y ubicacin segn lo indicado en el inciso d) del numeral 64.2 del presente Reglamento. e) Planos de arquitectura segn lo indicado en el inciso e) del numeral 64.2 de este Reglamento. f) Fotografas a color, segn lo indicado en el inciso f) del numeral 64.2 de este Reglamento. h) Memoria justificativa, segn lo indicado en el inciso g) del numeral 64.2 de este Reglamento, cuando sea necesario. Art. 110o.- Presentacin y trmite del expediente El expediente de regularizacin se tramitar, conforme al procedimiento previsto para Licencia de Obra en el presente Reglamento, en cuanto le fuera aplicable, salvo lo sealado en los artculos 111o al 114. En el caso que se desee tramitar licencia para ejecutar una obra de cualquier tipo, vinculada a una edificacin existente que requiera de regularizacin de conformidad con este Captulo, ambos trmites se podrn efectuar simultneamente. En este caso, la Comisin Tcnica Calificadora se pronunciar en un solo dictamen. Art. 111o.- Calificacin del expediente La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos tendr slo dos opciones para emitir su dictamen: Aprobado o Desaprobado. La Comisin justificar su decisin de dictaminar Desaprobado, indicando las medidas correctivas que deban aplicarse.
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ANEXOS NORMATIVOS Art. 112o.- Adecuacin de la edificacin con dictamen Desaprobado El dictamen Desaprobado implicar la adecuacin de la edificacin mediante la correccin de las deficiencias. Para ello deber gestionar, paralelamente, una Licencia de Obra para ampliacin, modificacin, remodelacin y/o demolicin, segn el tipo de obra que corresponda, con los procedimientos previstos en el Captulo IV del Ttulo I de esta Seccin del Reglamento, con la salvedad de que, en este caso, se aplicar el FOM y se presentarn los planos con el dictamen Desaprobado de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, en sustitucin de la declaratoria de fbrica exigida. Art. 113o.- Subsanacin Una vez concluidas las obras de adecuacin y obtenido el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin, as como los planos autenticados correspondientes, se presentarn en el trmite de regularizacin, acompaando a los nuevos planos corregidos de la edificacin a regularizar. Con estos documentos, el expediente retornar a la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, la que de considerar superada la observacin que motiv el rechazo de la regularizacin, emitir dictamen de Aprobado. De no haberse corregido todas las observaciones, se proceder segn el artculo 104 de este Reglamento. Art. 114o.- Liquidacin de los derechos municipales y numeracin Simultneamente y de oficio, se proceder a practicar una liquidacin de la multa, de los derechos municipales de licencia de obra y de numeracin, con sus correspondientes moras e intereses, sealndose el reintegro que, por estos conceptos, corresponda. Esta liquidacin ser notificada al interesado para su pago. Art. 115o.- Inscripcin en el Registro Pblico correspondiente La inscripcin en el Registro Pblico correspondiente se efectuar segn el Captulo III del presente Ttulo. Ttulo IV Recursos de Impugnacin Artculo 116.- Procedencia Proceden el recurso de reconsideracin y el de apelacin respecto de los aspectos tcnicos y administrativos de los procedimientos de consultas, licencias de obra, supervisin de obra y control urbano, los que podrn ser interpuestos por el propietario, los proyectistas o el responsable de obra, segn sea el caso. En caso de que las impugnaciones sean sobre aspectos tcnicos del dictamen de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, se presentar adjunto al recurso correspondiente una memoria justificativa de los criterios o apreciaciones que sustenten el recurso. Su conocimiento y resolucin correspondern, a las instancias tcnicas sealadas en el artculo siguiente.
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Art. 117o.- Instancias tcnicas Las instancias, en cuanto a asuntos tcnicos, son las siguientes: a) En primera instancia: La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos que emiti el dictamen o la Comisin Tcnica Supervisora de Obra, en su caso. b) En segunda y ltima instancia: La Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos o la Comisin Tcnica Supervisora de Obra de la municipalidad provincial, a la que corresponde el distrito. Si se tratara de una Comisin de municipalidad provincial, una Comisin diferente a la que vio el expediente en primera instancia, y, si no la hubiera, el concejo provincial con el apoyo tcnico de delegados especialmente designados por el CAP y del CIP, segn sea el caso. Art. 118o.-Plazos 118.1 El plazo para interponer los recursos impugnativos ser de diez (10) das hbiles, contados a partir de la notificacin del acto o resolucin objeto de impugnacin. 118.2Losrecursosimpugnativos,cuandoserefieranaasuntosadministrativos, sern resueltos por los funcionarios llamados por ley, en un plazo no mayor de quince (15) das hbiles. 118.3 Cuando se refieran a asuntos tcnicos, sern resueltos en las instancias indicadas en el artculo anterior, en un plazo no mayor de quince (15) das hbiles. Ttulo V Derechos de Trmite de Licencia de Obra Art. 119.- Derechos exigibles Las municipalidades slo podrn cobrar derechos por los siguientes conceptos:
a) Revisin y calificacin de anteproyectos y proyectos. b) Licencia de obra. c) Control y/o supervisin de obra. d) Deterioro de pistas y veredas. e) Regularizacin de declaratoria de fbrica f) Emisin de certificados. g) Autenticacin de planos.
h) Numeracin de los predios. Art. 120.- Derechos por servicios de delegados Los derechos por los servicios profesionales de calificacin o supervisin, de los delegados ante las Comisiones Tcnicas, sern fijados por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, mediante resolucin ministerial, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Los derechos por revisin y calificacin de anteproyecto en consulta, proyecto de obra y variacin de proyecto aprobado, que corresponden a
1160
ANEXOS NORMATIVOS los servicios de los delegados del CAP y del CIP ante la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, se fijarn en funcin de la dimensin del proyecto y su complejidad, preferentemente referido a un porcentaje de la UIT, para efecto de su actualizacin. De los derechos a los que se refiere el presente inciso, corresponder: * En el caso del Anteproyecto en Consulta, el 100% al CAP. * En el caso de los proyectos de obra y variacin de proyecto aprobado: el 50% al CAP y el 50% al CIP. b) Los derechos por los servicios de los delegados del CAP y del CIP ante la Comisin Tcnica Supervisora de Obra, se fijarn mediante la misma resolucin ministerial, en funcin de la labor profesional que demanda la supervisin. Los derechos a los que se refiere este inciso correspondern, en cada caso, al colegio profesional cuyo delegado ejerza la supervisin. c) Los derechos que correspondan a los servicios de los delegados ad hoc, sern transferidos ntegramente a cada entidad involucrada. Al determinarse el monto de los derechos que corresponden a los servicios prestados por delegados del CAP o del CIP, deber adicionarse el pago del Impuesto General a la Ventas que grava estos servicios. Art. 121.-Validez del pago de derechos por calificacin de proyectos El pago de derechos ser vlido para dos calificaciones en cada una de las especialidades. De requerirse una tercera calificacin ser necesario efectuar un nuevo pago de derechos teniendo en consideracin que: a) El pago de derechos de calificacin de anteproyectos en consulta es nico y en consecuencia se deber pagar el 100% al CAP. b) El pago de los derechos de calificacin de proyecto de obra corresponde a las especialidades de Arquitectura y de Ingeniera en porcentajes del 50% para el CAP y el 50% para el CIP. El nuevo pago se har por el 50% del derecho si se requiere de una sola especialidad y por el 100% si se requiere de las dos. Art. 122.- Pago de los servicios de los colegios profesionales y otras entidades Los derechos por revisin de anteproyectos y proyectos que corresponden a los colegios profesionales, y otras entidades que acrediten delegados ante las Comisiones Tcnicas, sern depositados directamente por los interesados en las cuentas corrientes que para tal efecto cumplan con sealar las citadas instituciones. Los nmeros de las cuentas antes indicadas sern de conocimiento de las Municipalidades, las cuales debern proporcionarlos a los interesados en la oportunidad requerida. Por excepcin, los derechos que corresponden a los Delegados Ad-Hoc de las Entidades Rectoras se depositar por los interesados en una cuenta especial de las 1161
Municipalidades a que abonar directamente a los Delegados, comunicando a las Entidades Rectoras. Una vez realizados los depsitos, los interesados debern cumplir con anexar al expediente copia de la constancia de depsito respectiva. Ttulo VI Sanciones Art. 123.-Faltas Se consideran faltas contra las normas contenidas en el presente Reglamento: a. Del funcionario municipal responsable, cuando no emite el Certificado de Parmetros Urbansticos y Edificatorios dentro del plazo establecido por el numeral 63.3 del presente Reglamento. b. Del funcionario municipal que preside la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos, cuando por su negligencia esa Comisin no emite los dictmenes correspondientes dentro de los plazos previstos por el presente Reglamento. Se considera falta grave cuando, por efecto de esta negligencia se opera el silencio positivo administrativo respecto de una Licencia de Obra. c. Del Supervisor, cuando sin motivo justificado, no cumple con la visita programada a una obra a su cargo. La reincidencia por tres veces consecutivas o discontinuas, constituye falta grave. d. Del profesional responsable de obra o del propietario, cuando incumple con remitir las comunicaciones dispuestas por este Reglamento. Esta falta se sanciona con multa que impondr la municipalidad conforme a sus normas y reglamento. Art. 124.-Alcances Las sanciones derivadas de las infracciones, faltas o violaciones a las normas contenidas en la Ley y este Reglamento, alcanzan a los propietarios, proyectistas, responsables de obra, delegados de los colegios profesionales, delegados ad hoc de las entidades normativas, funcionarios y empleados municipales. Son aplicadas por los funcionarios municipales responsables de la tramitacin de las Licencias de Obra y Control Urbano, respectivamente, de acuerdo con los reglamentos municipales vigentes. Cada entidad que interviene en el proceso de Licencia de Obra, declaratoria de fbrica o regularizacin deber supervisar y controlar el desempeo de sus funcionarios, empleados, consultores y/o delegados, y aplicar las sanciones que sus normas y reglamentos prevn en caso de incumplimiento de las funciones, deberes y responsabilidades que la Ley o este reglamento les atribuye, sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que pudiese aplicarse al responsable si la falta lo amerita. Quien se considere afectado por la conducta funcional de alguna de las personas mencionadas en el prrafo anterior podr recurrir a la entidad correspondiente, a mrito de denunciar este hecho. 1162
ANEXOS NORMATIVOS SECCIN TERCERA (Ttulo III de la Ley N 27157) Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn Ttulo I Normas Generales Art. 125.- Objeto y Alcances La presente seccin norma el rgimen legal al que debern someterse las unidades inmobiliarias en las que coexistan secciones de propiedad exclusiva y bienes y/o servicios comunes. Su aplicacin es obligatoria cuando las secciones que la conforman pertenezcan a dos o ms propietarios y optativa cuando pertenezcan a uno solo. Art. 126.- Unidades inmobiliarias reguladas por este Reglamento Las unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn, reguladas por el presente Reglamento, son: a) Edificios de departamentos de uso residencial, comercial, industrial o mixto. b) Quintas. c) Casas en copropiedad. d) Centros y galeras comerciales o campos feriales. e) Otras unidades inmobiliarias con bienes comunes. Art. 127.- Opcin de rgimen Al momento de solicitar la inscripcin del Reglamento Interno, el o los propietarios de las secciones exclusivas debern optar entre los regmenes siguientes:
a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn. b) Independizacin y Copropiedad.

Ambos regmenes podrn coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques o sectores. Ttulo II Rgimen de Independizacin y Copropiedad Art. 128.-Concepto El rgimen de Independizacin y Copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienes de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva comprenden necesariamente el terreno que ocupa cada una. Slo se puede optar por este rgimen en el caso de las Unidades Inmobiliarias mencionadas en los incisos b), c), d) y e) del artculo 126 de este Reglamento, siempre que estn conformadas por secciones de un solo piso o que, de contar
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con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad exclusiva de la seccin. Esta opcin debe constar en el FUO. Ttulo III Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn Captulo I Generalidades Art. 129.Concepto Es el rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio comn. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios. Art. 130.- Participacin en la propiedad de los bienes comunes La participacin en los bienes comunes, es un derecho accesorio a cada unidad o seccin de uso exclusivo y corresponde ejercerlo al propietario de la misma. El porcentaje es determinado en el Reglamento Interno, y se establecer atendiendo a criterios razonables, como el rea ocupada de las secciones exclusivas, la ubicacin de stas, los usos a los que estn destinadas, etc. Art. 131.-Usos Las secciones de propiedad exclusiva podrn destinarse a cualquier uso permitido por las normas vigentes, salvo las limitaciones que se establezcan en el Reglamento Interno. Art. 132.-Transferencia La transferencia de la seccin inmobiliaria de propiedad exclusiva incluye todos los bienes que la conforman, la participacin en los bienes de propiedad comn y los derechos de uso, trnsito o servidumbres que la afecten, los que son inseparables de la misma. Art. 133.- Ejecucin de Obras, acumulacin, subdivisin o independizacin de secciones de propiedad exclusiva Los propietarios podrn realizar cualquier tipo de obra dentro de las secciones de propiedad exclusiva, as como acumularlas, subdividirlas o independizarlas, siempre que no contravengan las normas vigentes, no perjudiquen las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificacin y no afecten los derechos de los dems propietarios o de terceros. Tratndose de ejecucin de obras, debern obtener previamente la Licencia de Obra de la municipalidad correspondiente y comunicar oportunamente su fecha de inicio a la Junta de Propietarios. Si la obra alterase la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta, o del inmueble matriz, el propietario deber obtener previamente la aprobacin de la Junta de Propietarios. En estos casos, el propietario de la seccin que desee ejecutar la obra 1164
ANEXOS NORMATIVOS deber proporcionara la Junta de Propietarios, toda la informacin y documentacin tcnica, legal y administrativa relacionada con ella, que sea necesaria para facilitar una decisin adecuada. Captulo II Bienes, Servicios y Gastos Comunes Art. 134.- Bienes comunes intransferibles Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecido en el Reglamento Interno: a) El terreno sobre el que est construida la edificacin que tiene dos o ms secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre l se constituya derecho de superficie. b) Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y dems elementos estructurales esenciales para la estabilidad de la edificacin, siempre que sirvan a dos o ms secciones. c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porteras, reas destinadas a la instalacin de equipos y en general, vas y reas de circulacin comn. d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una seccin de propiedad exclusiva. e) Los sistemas de instalaciones para agua, desage, electricidad, eliminacin de basura y otros servicios que no estn destinados a una seccin en particular. f} Los patios, pozos de luz, ductos de ventilacin o de instalaciones, salvo los propios de una seccin de propiedad exclusiva. g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente. h) Aquellos que se sealen como tales en el Reglamento Interno. Art. 135.- Actos de disposicin de bienes comunes La transferencia, gravamen, cesin en uso o la celebracin de cualquier otro acto o contrato que importe disposicin o limitacin de uso de los bienes comunes susceptibles de ser transferidos, deber ser autorizada por la Junta de Propietarios mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de cuando menos las dos terceras partes de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva. Dicha autorizacin ser otorgada, siempre que los actos mencionados en el primer prrafo no contravengan los parmetros urbansticos y edificatorios, y las normas de edificacin vigentes, ni se perjudique las condiciones de seguridad y funcionalidad de la edificacin, ni se afecte los derechos de las secciones de propiedad exclusiva o de terceros. Art. 136.- Obras en bienes comunes Las obras que se ejecuten en bienes comunes, requieren autorizacin expresa de la Junta de Propietarios, adoptado por mayora simple si estn destinadas a su conservacin o mantenimiento, y por mayora calificada si estn destinadas a algn fin que implique la modificacin o limitacin de su uso. Estas obras debern obtener, obligatoriamente, Licencia de Obra antes de su ejecucin. 1165
Art. 137.- Servicios comunes Son servicios comunes, entre otros: a) La limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas y ambientes comunes, instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y en general de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparacin y/o reposicin de los bienes o de sus partes. b) La administracin de la edificacin c) La guardiana, la jardinera y portera. d) Los servicios de vigilancia y seguridad de la edificacin en conjunto. e) La eliminacin de basura. f) Los servicios de publicidad. g) La administracin de las playas de estacionamiento. h) Los dems que acuerde la Junta de Propietarios. Los servicios sealados en el inciso a) son obligatorios para todas las edificaciones sujetas a las disposiciones de este ttulo. Los dems servicios, una vez establecidos por acuerdo de la Junta de Propietarios, tambin son obligatorios. Art. 138.- Gastos comunes Son gastos comunes, entre otros: a) Todos los ocasionados por el mantenimiento de los servicios comunes indicados en el artculo anterior, cargas, responsabilidades y, en general, cualquier gasto que no sea susceptible de individualizacin. b) Cualquier otro extraordinario acordado por la Junta de Propietarios. El pago de los gastos comunes, se efectuar de acuerdo con los porcentajes establecidos en el Reglamento Interno, teniendo en cuenta criterios de uso, espacio ocupado, demanda de servicios, el nmero de personas que ocupan las secciones, la ubicacin o accesibilidad de las mismas, etc., porcentajes que no son necesariamente iguales a los de participacin en el dominio de los bienes comunes.
Ttulo IV
Derechos, Obligaciones y Participacin de los Poseedores de las Secciones de Propiedad Exclusiva Art. 139.- Poseedores Para efectos del presente Reglamento, se considera poseedores u ocupantes de las secciones de propiedad exclusiva, a las personas naturales o jurdicas que ejerzan la posesin, o el uso de las unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva de una edificacin, en calidad de propietarios, arrendatarios, o bajo cualquier otro ttulo que los faculte a ejercer la posesin indicada. Los derechos y obligaciones de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, se regulan en el Reglamento Interno, y los que corresponden a los arrendatarios u otros poseedores se regulan en el presente ttulo, en cuanto se refiere a la administracin, uso y disfrute de esas unidades inmobiliarias y de los bienes o servicios comunes. 1166
ANEXOS NORMATIVOS Art. 140.- Derechos de los arrendatarios u otros poseedores Son derechos de los arrendatarios u otros poseedores: a) Ejercer el uso y disfrute exclusivo sobre su seccin, sujeto nicamente a las limitaciones que les imponga su contrato, o el Reglamento Interno. b) Efectuar cualquier acondicionamiento o instalacin interna que le convenga, en forma independiente a los dems poseedores, dentro del espacio ocupado por su seccin, siempre que cuente con autorizacin del propietario c) Ejercerelusoydisfrutedelosbienesyservicoscomunes,sinmslimtacin que el uso y disfrute legtimo de los dems poseedores sobre dichos bienes y servicios. d) Reclamar ante la Administracin o Junta de Propietarios cuando el mantenimiento o prestacin de los servicios comunes no sean los adecuados. e) Participar con voz en las reuniones de la Junta en los asuntos relativos a los servicios y gastos comunes, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento Interno. f) Reclamar ante la Junta de Propietarios o la Administracin, respecto de las acciones de otros ocupantes de secciones exclusivas que perjudiquen sus intereses o violen el Reglamento Interno. g) Reclamar ante las autoridades competentes frente a las acciones o decisiones de la Junta de Propietarios que lesionen sus derechos o violen el Reglamento Interno o las normas vigentes. h) Ejercer los dems derechos que les otorgue la Ley o el Reglamento Interno. Art. 141.-Obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores Son obligaciones de los arrendatarios y otros poseedores, las siguientes: a) Destinar la seccin de propiedad exclusiva que conduce al uso genrico y/o compatible que corresponda a la naturaleza de la edificacin, salvo las limitaciones impuestas en el Reglamento Interno b) No ejecutar, en el rea ocupada por su seccin, obra o instalacin alguna que afecte el dominio comn o la apariencia externa del predio, sin contar con la previa y expresa autorizacin del propietario y de la Junta de Propietarios, y con la Licencia de Obra cuando corresponda. c) No afectar la seguridad o las condiciones de habitabilidad de la edificacin en su conjunto. d) No perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los dems ocupantes y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. e) Asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause a las dems secciones o a los bienes comunes sea por accin, omisin o negligencia. f) No ejecutar, en el rea ocupada por los bienes comunes, obra o instalacin alguna, sin la aprobacin previa de la Junta de Propietarios. g) No afectar, perturbar u ocupar permanentemente las reas destinadas a la circulacin, esparcimiento o cualquier otro uso comn. 1167
h) Respetar los lugares, horarios y sistemas para la evacuacin de la basura, as como otras disposiciones referentes al buen mantenimiento exterior de su seccin de propiedad exclusiva y reas comunes, que fije la administracin, la Junta de Propietarios y/o la municipalidad. i) Acatar las disposiciones y acuerdos de la Junta de Propietarios. j) Pagar puntualmente las cuotas destinadas a atender los gastos comunes cuando le corresponda segn su contrato. En este caso el propietario se constituye legalmente como responsable solidario del poseedor no propietario frente a la Junta. Art. 142.- Porcentajes de participacin de los propietarios y su reajuste Los porcentajes de participacin de los propietarios en el dominio de los bienes comunes, se fijarn en el Reglamento Interno. En caso de producirse variaciones en el rea de las unidades inmobiliarias de uso exclusivo, podrn recomponerse los porcentajes en la forma que est prevista en dicho Reglamento o, en su defecto, por acuerdo de la Junta de Propietarios. En caso de acumulacin, divisin o independizacin, la recomposicin de los porcentajes de participacin se har sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondan a las unidades originales en la misma forma y proporcin en que stas fueron acumuladas, subdivididas o independizadas, segn sea el caso. En estos supuestos, el interesado solicitar a la Junta de Propietarios que proceda a la modificacin del Reglamento Interno asumiendo los gastos que sta demande. Art. 143.- Habilitacin de los propietarios El propietario que ha cumplido con todas sus obligaciones de pago respecto de los gastos, servicios y mantenimiento comunes en la edificacin, est habilitado para ejercer todos los derechos que le corresponden. Est inhabilitado cuando incumple con pagar tres (3) o ms cuotas ordinarias, o una (1) extraordinaria al momento de la convocatoria. Sin embargo, podr asistir la Junta de Propietarios, con voz pero sin voto, y no se lo considerar para determinar el quorum. Queda rehabilitado cuando cumple con pagar sus adeudos. Art. 144.- Incumplimiento en el pago de las cuotas El incumplimiento o retraso en el pago de las cuotas para gastos comunes, ordinarias o extraordinarias, dar lugar a las acciones de cobro permitidas por este Reglamento y la ley. El hecho de que una seccin se encuentre o permanezca desocupada independientemente del tiempo de desocupacin, no exime a su propietario del cumplimiento de estas obligaciones, salvo pacto en contrario. Ttulo V Junta de Propietarios Art. 145 .- Constitucin de la Junta de Propietarios La Junta de Propietarios est constituida por todos los propietarios de 1168
ANEXOS NORMATIVOS______________________________ las secciones de Propiedad Exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de stos. La Junta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento del Reglamento Interno, el cual contendr obligatoriamente la nominacin del Presidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar el Reglamento. Su inscripcin se efecta en el Registro de Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a los bienes comunes. La renuncia de uno o ms propietarios no impedir la constitucin de la Junta y su admisin en el seno de sta siempre estar expedita. Esta renuncia no libera al propietario de las obligaciones comunes ni del cumplimiento de los acuerdos de la Junta. Si slo quedar un propietario hbil, este asumir las funciones de la Junta, en todo cuanto le sea aplicable. La Junta de Propietarios estar presidida por uno de sus miembros que tendr la calidad de Presidente, quien ejercer la representacin legal de la misma, asumiendo las funciones y responsabilidades que este reglamento seala. El reglamento interno podr disponer la constitucin de una Directiva cuando lo estime conveniente, sealando su composicin y funciones. Art. 146.- Convocatoria Salvo disposicin distinta del Reglamento Interno, la Junta de Propietarios deber ser convocada a sesin por el Presidente, con una anticipacin no menor de cinco (5) das naturales, mediante aviso contenido en carta, esquela, facsmil, correo electrnico o cualquier otro medio que permita dejar constancia de su entrega o recepcin, y carteles publicados en las vitrinas o pizarras que al efecto debe mantener la administracin en uno o varios sitios visibles de la edificacin. Los avisos y carteles contendrn la indicacin del da, hora y lugar de la reunin y las materias a tratarse. Si la sesin debidamente convocada no se celebrara en la fecha prevista, la Junta deber ser nuevamente convocada en la misma forma dentro de los tres (3) das naturales desde la fecha de la sesin no celebrada. Las sesiones de la Junta de Propietarios, se celebrarn necesariamente en el predio. Art. 147.- Representacin de los propietarios o poseedores en la Junta Los propietarios o poseedores podrn hacerse representar por otras personas ante la Junta de Propietarios, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Interno. La representacin debe conferirse por escrito y con carcter especial para cada sesin, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pblica. Art. 148.- Acuerdos por mayora calificada Salvo disposicin distinta del Reglamento Interno, se considera mayora calificada al voto conforme de cuando menos los propietarios de secciones de propiedad exclusiva que representen los dos tercios de las participaciones de los bienes comunes, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta. Cuando se trate de decisiones de venta, gravamen, cesin en uso o afectacin 1169
permanente de los bienes, reas o servicios comunes, slo podrn votar los propietarios hbiles de las secciones o sus representantes en nombre de ellos an cuando no integren la Junta de Propietarios. Las sesiones de las Juntas de Propietarios y los acuerdos adoptados en ellas debern constar en el Libro de Actas legalizado conforme a Ley. Los acuerdos que autoricen la transferencia de propiedad de bienes comunes debern ser notificados a los propietarios de secciones que no concurrieron a la Junta, aun cuando hubieran renunciado a ella, mediante carta notarial dirigida al domicilio designado por ellos ante la Junta. En estos casos, los propietarios podran manifestar su discrepancia con el acuerdo, en el plazo de veinte (20) das hbiles. Esta discrepancia se entiende slo como salvedad. De no hacerlo quedarn vinculados a dicho acuerdo. La notificacin antes mencionada, se entender realizada y ser vlida siempre que se efecte en el domicilio designado por el propietario ante la Administracin. En caso que la notificacin antes mencionada sea devuelta por el notario porque el domicilio sealado por el propietario fuere desconocido o carezca del mismo en el lugar de la edificacin, el Presidente, la Directiva o la Administracin segn sea el caso, deber publicar un aviso en el diario oficial El Peruano en el cual se consignar el acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, en las mismas condiciones que en la notificacin notarial. Si transcurrido el plazo de veinte (20) das hbiles desde el da hbil siguiente de la publicacin, el propietario con domicilio desconocido no manifestara por conducto notarial su discrepancia se entender vinculado al acuerdo. Art. 149.- Contenido y forma del acta. En el acta de cada sesin, deber indicarse el lugar, fecha y hora en que esta se realiz; la relacin de los propietarios concurrentes, con indicacin de sus porcentajes de participacin en los bienes de dominio comn; el nombre de las personas que actuaron como presidente y secretario de la junta; los puntos de la agenda; la forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados Sera firmada por el Presidente y el Secretario designado, o por los miembros de la directiva si la hubiera, y por todos los participantes en la Junta. El Reglamento interno podra contener reglas que faciliten la suscripcin del acta. Art. 150.- El Presidente de la Junta de Propietarios De conformidad con el artculo 48 de la Ley, la Junta de Propietarios elegir un Presidente, que gozar de las facultades generales y especiales de representacin sealadas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil- quien para ejercer dicha representacin procesal, requerir solo de copia certificada por notario del acta de la sesin de la Junta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento.
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ANEXOS NORMATIVOS Ttulo VI Administracin de la Edificacin Art. 151.- El Administrador General Toda edificacin sujeta al presente reglamento, deber contar con un Administrador General, quien velar por el adecuado funcionamiento y conservacin de los bienes y servicios comunes. La designacin ser efectuada por la Junta de Propietarios y podr recaer en: a) El presidente de la Junta. b) Cualquiera de los poseedores de las secciones de propiedad exclusiva, propietario o no.
c) Cualquier persona natural o jurdica especialmente contratada para tal

funcin. Art. 152. -Funciones El Administrador General cumplir las siguientes funciones: a) Velar por el adecuado manejo de los bienes y servicios comunes, su mantenimiento, limpieza, y preservacin. b) Cobrar las cuotas de los gastos comunes.
c) Cuidar que los pagos de los servicios comunes estn al da. d) Llevar las cuentas de la administracin y/o los libros contables cuando estos e) Realizar,
sean exigibles por ley. previo aviso, visitas peridicas a las secciones de propiedad exclusiva, con el objeto de verificar que no se realicen acciones contrarias a las establecidas en el Reglamento Interno o que afecten los servicios comunes. Elaborar y proponer el presupuesto anual de ingresos y gastos ante la Junta de Propietarios, para su aprobacin.
f)
g) Llevar los libros de actas al da, asumiendo las funciones de Secretario de la

Junta. h) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Junta de Propietarios y ejercer todas las funciones que la Junta o el Reglamento Interno le asignen. i) Las dems que establezca el Reglamento Interno. Ttulo Vil Reglamento Interno Art. 153.- Contenido El Reglamento Interno deber contener, obligatoriamente, lo siguiente: a) La determinacin de la unidad inmobiliaria matriz y la relacin de las secciones de propiedad exclusiva, sealando sus reas, numeracin y el uso al que deber estar destinada cada una de ellas (vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros; as como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de ser el caso, los que se califiquen como intransferibles,
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b) Los derechos y obligaciones de los propietarios. b) Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos y destinos de c) Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, propaganda u otros, de
ser el caso. los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de propiedad exclusiva.
c) La relacin de los servicios comunes. d) Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los
bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado por los propietarios o por el propietario promotor. e) Los porcentajes de participacin que corresponden a cada propietario en los gastos comunes, los cuales sern iguales a los de participacin en la propiedad de los bienes comunes, salvo que se adopte un criterio distinto. El rgimen de la Junta de Propietarios, sus rganos de administracin y las facultades, responsabilidades y atribuciones que se les confiere. i) Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quorum, votaciones, acuerdos, funciones y dems, de la Junta de Propietarios j) Cualquier otro acuerdo o pacto lcito que sus otorgantes deseen incluir. Art. 154.- Pluralidad de Reglamentos Internos De producirse la delimitacin en sectores o bloques, cada uno de ellos podr contar con su Reglamento Interno propio. La conformacin, funciones, mecanismos de coordinacin entre Juntas de Propietarios y dems aspectos concernientes a la edificacin en su conjunto, sern fijados en un Reglamento Interno General comn para todos los bloques o secciones. Art. 155.- Opcin de Reglamento Interno Los propietarios podrn optar por asumir el Modelo de Reglamento Interno que ser aprobado por el Viceministerio de Vivienda y Construccin. Ttulo VIII Solucin de Controversias Art. 156.-Vas Las vas para resolver cualquier controversia que se pudiese suscitar en casos especficos relacionados con el presente Reglamento son: a) La conciliacin extrajudicial, obligatoria en cualquier caso, como trmite previo al inicio del proceso administrativo, judicial o arbitral. b) El proceso judicial o arbitral que corresponda, cuando se trate de otros derechos, a condicin de haber cumplido con ofrecer la conciliacin extrajudicial previa. Art. 157.- Proceso ejecutivo por mora en el pago de las cuotas En el caso que los propietarios incurran en mora por tres (3) meses consecutivos en el pago de las cuotas ordinarias o extraordinarias, el Presidente de la Junta de propietarios, podr interponer demanda de cobro por la va ejecutiva, sin necesidad de la conciliacin previa, al amparo de lo dispuesto por el artculo 50 de la Ley. 1172
ANEXOS NORMATIVOS Disposiciones Transitorias Primera.- Constitucin de Comisiones Tcnicas Todas las municipalidades, salvo las sealadas en el numeral 60.2 del presente Reglamento, debern organizar sus dependencias y constituir las Comisiones Tcnicas correspondientes en un plazo que no exceda de treinta (30) das naturales desde la publicacin de este Reglamento. Los actuales delegados del CAP y del CIP, integrarn las nuevas Comisiones Tcnicas Calificadoras de Proyectos, hasta el trmino de su acreditacin. Segunda.- Reglamentos de Comisiones Tcnicas y Cartilla de Supervisin El Viceministerio de Vivienda y Construccin del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, en un plazo de treinta (30) das hbiles a partir de la publicacin de esta norma, emitir un reglamento que regule el funcionamiento de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos y de la Comisin Tcnica Supervisora de Obra. Asimismo, elaborar y aprobar, en el mismo plazo, una Cartilla de Supervisin de Obra, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 92.2 de este Reglamento. Tercera.- Fijacin de derechos por servicios de delegados El Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, en un plazo de treinta (30) das hbiles a partir de la publicacin del presente Reglamento, fijar, mediante resolucin ministerial, los derechos por los servicios de los delegados del CAP y del CIP ante las Comisiones Tcnicas Calificadora de Proyectos y Supervisora de Obra, as como de las entidades normativas que deben acreditar verificadores y delegados ad hoc, de conformidad con lo previsto en los numerales 9.2 y 62.3, respectivamente, del presente Reglamento. Cuarta.- Padrones de verificadores ad hoc y delegados ad hoc Cada una de las entidades rectoras mencionadas en el numeral 11.1 de este Reglamento, en un plazo no mayor de treinta (30) das hbiles desde la publicacin del mismo, deber abrir el padrn de consultores especializados referido en el numeral 11.2, sealando previamente los requisitos con que se deber cumplir la inscripcin de los arquitectos e ingenieros colegiados que deseen hacerlo. El trmite para la inscripcin en el padrn no deber exceder, en ningn caso, los siete (7) das hbiles desde la presentacin de los documentos por el interesado. Los profesionales inscritos en el padrn tendrn la condicin de Verificador Ad Hoc y, entre ellos, la entidad podr escoger, de considerarlo conveniente, a sus delegados ad hoc ante las Comisiones Tcnicas Calificadoras de Proyectos. Quinta.- Acreditacin de delegados ad hoc Las entidades rectoras sealadas en el numeral 62.3 de este Reglamento, dentro de un plazo no mayor de sesenta (60) das hbiles a partir de su publicacin, debern acreditar ante las municipalidades a los funcionarios, empleados y/o consultores que actuarn como delegados ad hoc de conformidad con lo previsto en el numeral 62.1 de este Reglamento. 1173
Los funcionarios pblicos que no faciliten la designacin y acreditacin de dichos delegados, son responsables personal y directamente de Incumplimiento de Funciones y Responsabilidades. La Contralora General de la Repblica supervisar el cumplimiento de esta norma. Sexta.- ndice de Verificadores La SUNARP y el RPU implementar, en un plazo de treinta (30) das hbiles desde la publicacin del presente Reglamento, el ndice de Verificadores a que se contrae el artculo 8o del presente Reglamento. Stima.- Adecuacin de los FOR La Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos y el Registro Predial Urbano adecuarn sus Formularios Regstrales a lo normado en el presente Reglamento, si fuera necesario, en un plazo mximo de treinta (30) das hbiles a partir de su publicacin. Octava.- Expedientes de Licencia de Construccin en trmite Los trmites de Licencia de Construccin que se hayan iniciado antes de la vigencia del presente Reglamento, se concluirn conforme a las normas bajo cuya vigencia se iniciaron. Novena.- Declaratoria de fbrica de obras con Licencia de Construccin Las declaratorias de fbrica de obras que se hayan iniciado con Licencia de Construccin, se adecuarn al trmite previsto en el Ttulo III de la Seccin Segunda de este Reglamento al momento de su finalizacin, oportunidad en que se deber presentar, adicionaimente a los documentos requeridos, el FUO-Parte 1 debidamente llenado y firmado, Dcima.- Declaratoria de fbrica de edificaciones con Conformidad de Obra Los propietarios de edificaciones que cuenten con conformidad de obra, podrn extender su declaratoria de fbrica mediante escritura pblica, en cuyo caso acompaarn al parte notarial, para su inscripcin, un plano de localizacin y ubicacin segn lo dispuesto en el inciso d) del artculo 77.1, as como el plano arquitectnico de plantas ( plano de distribucin). Decimoprimera.- Declaratorias de fbrica al amparo de la Ley N 26389 (Ley de Declaracin o Constatacin de Fbrica) Los propietarios que iniciaron el trmite de declaratoria de fbrica al amparo de la Ley N 26389 que, a la fecha, an no han concluido su tramitacin, se adecuarn al presente Reglamento como sigue: a) Los que estn en trmite en las municipalidades sin haber obtenido la visacin correspondiente, debern reiniciar el trmite con los formularios y procedimientos de este Reglamento. b) Los que hayan obtenido la visacin de la municipalidad, podrn solicitar la inscripcin en el Registro Pblico correspondiente, sin necesidad de obtener la visacin de ESSALUD. 1174
ANEXOS NORMATIVOS
c) Las oficinas de ESSALUD, bajo responsabilidad del funcionario a cargo del

trmite de regularizacin, debern devolver a los interesados los formularios y documentos adjuntos que conforman los expedientes de regularizacin, para que procedan a solicitar la inscripcin en el Registro Pblico correspondiente. Este trmite deber cumplirse dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de la solicitud del interesado para la devolucin de los formularios y sus documentos acompaados. d) Los propietarios que adeuden los derechos que corresponden a ESSALUD, acotados por esa entidad de conformidad con la Ley N 26389, tendrn un plazo de doce (12) meses para abonarlos sin recargos, multas, moras ni intereses. Decimosegunda.- Adecuacin de Reglamento Interno La adecuacin del Reglamento Interno a que se refiere la tercera disposicin final de la ley, podr efectuarse mediante escritura pblica o documento privado con firma legalizada que contenga el otorgado por la Junta de Propietarios o el Modelo de Reglamento Interno, que aprobar el Viceministerio de Vivienda y Construccin en un plazo no mayor de 30 das hbiles desde la publicacin del presente Reglamento. Decimotercera.- Liquidacin de los derechos pendientes Las municipalidades debern elaborar la liquidacin de todos los adeudos que tengan con los colegios profesionales, y con otras entidades que acrediten delegados ante las Comisiones Tcnicas, por concepto de pago por derechos de revisin de anteproyectos y proyectos. Dicha liquidacin deber ser pagada al contado o en cuotas mensuales, las cuales no podrn ser programadas ms all del ao fiscal 2005. Decimocuarta.- reas de actuacin urbanstica Son las reas con caractersticas homogneas, definidas en el Plan Urbano sobre terrenos rsticos o urbanizados, con el fin de que sean intervenidas para promover en ellas su mejor uso. Constituyen la estructura bsica de la propuesta de Ordenamiento Territorial Urbano, y permiten la aplicacin de polticas urbanas diferenciadas. En ellas se identifican escenarios urbanos diferenciados y por lo tanto, diversos tipos de intervenciones a ejecutar al interior de sus reas. Su delimitacin deber considerar las reas establecidas en el marco territorial. Decimoquinta.- Control estadstico El control estadstico de las edificaciones es de responsabilidad de las municipalidades, para cuyo efecto, stas entregaran al interesado, conjuntamente con el Certificado de Finalizacin de Obra y de Zonificacin, la Hoja de Datos Estadsticos a la que se contrae el inciso e) del numeral 105.2. La Direccin General de Vivienda y Construccin del Ministerio deTransportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin, indicar, mediante resolucin, el contenido de la Hoja de Datos Estadsticos. 1175
Decimosexta.- Regularizacin de edificaciones Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre del 2003, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre del 2005, en aplicacin de la Ley 28437. Esto no es de aplicacin a las edificaciones del Sector Pblico por cuanto no requeran de licencia de Obra. Decimostima.- Habilitacin Urbana de Oficio Las Municipalidades Provinciales en el mbito del Cercado y las Distritales en su jurisdiccin, identificarn los predios ubicados en zonas urbanas consolidadas, que se encuentren como urbanos en la Municipalidad e inscritos como rsticos en el Registro de Predios, declarndolos habilitados de oficio mediante Resolucin de Alcalda, disponiendo la inscripcin registral del cambio de uso de rstico a urbano, acto ste que ser gestionado por el propietario. Disposiciones Finales Primera.- Aprobacin de formularios y otros documentos Con el presente Reglamento, se aprueban los siguientes formularios y otros documentos que lo integran: a) Formulario nico Oficial (FUO), cuyas partes y anexos se indican en el numeral 45.1 de este Reglamento. b) Otros formularios: Formulario Oficial Mltiple (FOM) sealado en el numeral 45.2 del presente Reglamento. * Hoja de Trmite para Licencia de Obra y otros trmites municipales. * Acta de Calificacin de la Comisin Tcnica Calificadora de Proyectos. * Informe Tcnico de Supervisin de Obra. * Inscripcin en el ndice de Verificadores de la SUNARP. * Informe Tcnico de Verificacin. * Informe Tcnico de Verificacin Ad Hoc. Estn especialmente autorizados a reproducir los formularios que se aprueban con el presente Reglamento, el CAP y el CIP, para distribuirlos entre sus asociados y el pblico en general. Segunda.- Aplicacin supletoria de la Ley N 26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos) Para el trmite de saneamiento de titulacin previsto en este Reglamento, se aplica supletoriamente La Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, y las normas del Cdigo Procesal Civil.
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LEY COMPLEMENTARIA A LA LEY N 26662, LA LEY DE ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL, PARA LA REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES
Ley N 27333
Artculo Io.- De los alcances de la presente Ley La funcin notarial prevista en la Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliariasde Propiedad ExclusivaydePropiedad Comn,se rige porlas disposiciones de dicha Ley, por lo establecido en la presente Ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en las Leyes N 26002, Ley del Notariado y N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos y sus modificatorias, en lo que resulte aplicable y no contravenga lo dispuesto en la Ley N 27157, su reglamento y la presente Ley.
Concordancias: Ley27157Art.4y5 D. Ley 26002 Art. 2 Ley 26662 Art. 1
Artculo 2o.- De la funcin Notarial en la Ley N 27157 2.1 Precsase que la certificacin y verificacin de la documentacin que se adjunta al formulario registral a que se refiere el prrafo 5.1 del Artculo 5o de la Ley N 27157 es la constatacin efectuada por el notario respecto de la existencia y legalidad de dicha documentacin. El Notario no incurrir en responsabilidad si es inducido a error debido a la actuacin maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado todas las medidas necesarias en el proceso de verificacin respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los casos que la Ley N 27157 exige la intervencin de un verificador, ste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la informacin tcnica que verifica as como su conformidad con las normas tcnicas y urbanas correspondientes. 1177
2.2
2.3
El Notario, para los efectos de constatar la existencia del acuerdo a que se refiere el Artculo 6o de la Ley N 27157, slo certificar haber tenido a la vista el acta simple respectiva, acompaada de las cartas notariales cursadas y la publicacin del correspondiente aviso, de ser el caso; as como que la reunin de propietarios se realiz dentro del plazo de 10 (diez) das tiles, contados a partir de la convocatoria, previsto en el numeral 6.1 del Artculo 6 de la Ley N 27157. Consecuentemente son los interesados quienes asumen la responsabilidad respecto a la veracidad de lo manifestado y la autenticidad de la documentacin presentada. Para su inscripcin en el registro correspondiente se adjuntar el acta simple. El acuerdo adoptado debe constar en acta simple firmada por los concurrentes. Si el acuerdo se adopt sin la asistencia de todos los propietarios, una copia del acta deber exhibirse por lo menos durante 3 (tres) das consecutivos en los lugares ms visibles de la edificacin. Si el acuerdo se adopt con la asistencia de todos los propietarios, no requerir de publicacin alguna. En los casos en que se haya acordado la modificacin del porcentaje de participacin en las reas comunes, si no asistieron a la reunin todos los propietarios, adems de la exhibicin antes referida, se deber publicar, por una vez, un extracto del acuerdo en el Diario Oficial El Peruano y en otro de los de mayor circulacin del lugar donde se ubica el inmueble.
Concordancias: Ley 27157 Art. 5,6 D. Ley 26002 Art. 2 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 5, 7,14,19, 24, 29, 30, 35,135,148
Artculo 3o.- De la alternativa de regularizacin mediante instrumento pblico notarial 3.1 El procedimiento de regularizacin de edificaciones que realice, al amparo del Ttulo I de la Ley No. 27157, un propietario que cuenta con ttulo de propiedad registrado o que conste por escritura pblica y que no requiera de saneamiento, se tramita, sin necesidad de intervencin notarial, con la intervencin de un ingeniero civil o arquitecto colegiado, debidamente inscrito como verificador responsable. Efectuada la inscripcin, el registro pblico remite a la municipalidad respectiva una de las copias completas del expediente para los efectos tributarios y catastrales correspondientes. La otra copia podr ser recabada por el interesado directamente del registro. 3.2 La regularizacin deedificacin querealice,alamparodelTtulo I de la Ley N 27157, un propietario que cuenta con ttulo de propiedad que conste en documento de fecha cierta, resolucin administrativa o que requiera de saneamiento por prescripcin adquisitiva de dominio, formacin de ttulo supletorio o rectificacin de rea o linderos, necesariamente se tramita ante notario pblico; salvo los procedimientos de regularizacin que tramite la COFOPRI en los procesos de formalizacin a su cargo, los que se sujetarn a sus propias normas. 1178
ANEXOS NORMATIVOS
Concordancias: Ley 27157 Art. 4, 5 Io Disp. Final Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4, 5-1, 24, 29,30 CC Art. 2010 Ley 27755 Art. 7 Dec. Sup. 011 -2005-JUS, precisan objetivos y funciones de COFOPRI
Artculo 4o.- De la acumulacin o subdivisin La acumulacin o subdivisin de unidades inmobiliarias se realiza mediante el formulario registral a que se refiere la Ley N 27157 pudiendo tambin formalizarse mediante escritura pblica, de conformidad con el Artculo 2010 del Cdigo Civil, en cuyo caso deber presentarse al Registro como parte notarial nicamente el formulario registral debidamente llenado. Para la inscripcin de la acumulacin o subdivisin no ser necesario ningn trmite administrativo, municipal o de cualquier otra clase.
Concordancias: Ley 27157 Art. 4, 5 CC Art. 2010 Ley 27755 Art. 7 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4, 24,29
Artculo 5o.- Del trmite notarial de prescripcin adquisitiva de dominio El procedimiento de declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio previsto en el Artculo 21 de la Ley N 27157 se tramitar, exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificndose el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer prrafo del Artculo 950 del Cdigo Civil, de acuerdo con el trmite siguiente: a) La solicitud se tramitar como asunto no contencioso de competencia notarial y se regir por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley N 26662, en todo lo que no contravenga lo dispuesto en la Ley N 27157 y la presente Ley. b) Recibida la solicitud, el Notario verificar que la misma contenga los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del Artculo 505 del Cdigo Procesal Civil, para los efectos del presente trmite. Asimismo, suscribirn la solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3(tres) ni ms de 6 (seis) personas mayores de 25 (veinticinco) aos de edad, quienes declararn que conocen al solicitante y especificarn el tiempo en que dicho solicitante viene poseyendo el inmueble. c) El Notario mandar a publicar un resumen de la solicitud, por 3 (tres) veces, con intervalo de 3 (tres) das en el Diario Oficial El Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y en uno de circulacin nacional. En el aviso debe indicarse el nombre y la direccin del Notario donde se hace el trmite. Asimismo solicitar al registro respectivo la anotacin preventiva de la solicitud. d) Sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el Notario notificar a los interesados y colindantes cuyas direcciones sean conocidas y colocar carteles en el inmueble objeto del pedido de prescripcin adquisitiva de dominio. 1179
e)
f)
g)
h) los
El Notario obligatoriamente se constituir en el inmueble materia de la solicitud, extendiendo un acta de presencia, en la que se compruebe la posesin pacfica y pblica del solicitante. En dicha acta se consignar la descripcin y caractersticas del inmueble, as como el resultado de la declaracin de quienes se encuentren en los predios colindantes. Transcurrido el trmino de 25 (veinticinco) das desde la fecha de la ltima publicacin, sin mediar oposicin, el Notario completar el formulario registral o elevar a escritura pblica la solicitud, en ambos casos declarando adquirida la propiedad del bien por prescripcin. Slo en caso de haber optado el solicitante por elevar a escritura pblica la solicitud, se insertarn a la misma los avisos, el acta de presencia y dems instrumentos que el solicitante o el Notario consideren necesarios, acompandose al Registro como parte notarial nicamente el formulario registral debidamente llenado. Si se opta por presentar a los Registros Pblicos slo el Formulario Registral, el Notario archivar los actuados en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. Si existe oposicin de algn tercero el Notario dar por finalizado el trmite comunicando de este hecho al solicitante, al Colegio de Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio en sede judicial o recurrir a la va arbitral, de ser el caso. El Notario presentar a los Registros Pblicos copias certificadas de
planos a que se refiere la Ley N 27157. i) El instrumento pblico notarial o el formulario registral suscrito por el Notario que declara la propiedad por prescripcin adquisitiva de dominio es ttulo suficiente para la inscripcin de la propiedad en el registro respectivo y la cancelacin del asiento registral a favor del antiguo propietario. j) Los trminos se contarn por das hbiles, conforme con lo dispuesto por el Artculo 141 del Cdigo Procesal Civil. k) El presente trmite comprende tambin a la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones.
Concordancias: Ley 27157 Art. 21 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4,35, 55 Ley 27333 Art. 1 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 39, 40 C.P.C. Art. 505, incisos 1, 2,3, y Art. 141 Directiva No. 013-2003-SUNARP/SN (uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial)
1180
Artculo 6o.- Del trmite para la primera inscripcin de dominio 6.1 La declaracin notarial de formacin de ttulos supletorios para solicitar
la pri m er a in sc rip ci n de do mi ni o a qu e se re fie re el Ar tc ul o 22 de
ANEXOS NORMATIVOS la Ley N 27157 se sujetar al mismo procedimiento establecido en el artculo precedente, en cuanto sea aplicable. Cuando se haya solicitado la declaracin notarial para la primera inscripcin de dominio a que se refiere el Artculo 22 de la Ley N 27157, sobre la base de ttulos con por lo menos 5 (cinco) aos de antigedad, el Notario verificar que se trate de documentos de fecha cierta que contengan actos jurdicos de enajenacin, salvo en los casos en que la ley establezca una formalidad solemne para dicho acto. El Notario tambin verificar el cumplimiento del tracto sucesivo archivando los documentos presentados en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. En cualesquiera de los supuestos a los que se refieren los 2 (dos) numerales anteriores, el solicitante debe presentar ante el Notario la certificacin del Registro de Propiedad Inmueble respectivo y del Registro Predial Urbano, de ser el caso, en el sentido de que el inmueble materia del asunto no contencioso no se encuentra nmatriculado. Para la inmatriculacin del inmueble no ser exigible la documentacin catastral establecida por el Decreto Supremo N 002-89-JUS.
6.2
6.3
6.4
Concordancias: Ley 27157 Art. 22 dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4, 35, 55 Ley 27333 Art. 1 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 37,39,40 C.P.C. Art. 505, incisos 1, 2,3, y Art. 141 Directiva No. 013-2003-SUNARP/SN (uniformiza los criterios de calificacin registral en asuntos no contenciosos de competencia notarial) Ley 27755 Art. Iy2 R.G.R.P.Art. 131
Artculo 7o.- De la inscripcin en los Registro Pblicos 7.1 En las regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley N 27157 y de la presente Ley, no ser exigible para su inscripcin en el registro la previa autorizacin administrativa o municipal de subdivisin o independizacin del terreno. 7.2 El Registro, por el solo mrito del acto de regularizacin, proceder a la desmembracin o segregacin de las unidades inmobiliarias objeto de la regularizacin.
Concordancias: R.I.R.P. Art. 57,64 Ley 27157 Art. 1,3 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4,19,24,29, 35
Artculo 8o.- De los efectos de la regularizacin de edificaciones previstas en el Artculo 36 de la Ley N 27157 8.1 Las edificaciones que se construyan a partir de la vigencia de la Ley N 27157 sin cumplir con los procedimientos que sta establece, sern sancionadas con una multa equivalente al 10% (diez por ciento) del valor declarado de la obra, que constituye renta propia de la municipalidad respectiva. 1181
8.2
8.3
8.4
La aplicacin de la multa establecida en el Artculo 36 de la Ley N 27157 no exime del cumplimiento de los requisitos tcnicos y urbanos establecidos en la normatividad correspondiente. Por tanto, para la inscripcin de la declaratoria de fbrica el interesado debe obtener de la Municipalidad respectiva una resolucin que certifique el cumplimiento de las normas tcnicas contenidas en el Reglamento Nacional de Construcciones, la zonificacin vigente y dems normas municipales aplicables. La resolucin se expedir en un plazo no mayor a 20 (veinte) das tiles contados a partir de la presentacin de la solicitud y del pago de la multa a que se refiere el prrafo precedente. De no expedirse la resolucin en el plazo previsto se aplica el silencio administrativo positivo. Las Municipalidades, de acuerdo a su Ley Orgnica tienen la facultad de imponer las sanciones correspondientes, inclusive la demolicin, cuando la edificacin no haya cumplido con las normas a que se refiere el presente artculo.
Concordancias: Ley 27157 Art. 36 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 108 a 115
Artculo 9o.- De la regularizacin de declaratorias de fbrica Los propietarios de las unidades inmobiliarias que se acojan al procedimiento de regularizacin de la declaratoria de fbrica, al amparo del Ttulo I de la Ley N 27157, tendrn derecho a la condonacin de las multas, recargos, moras, intereses u otras sanciones, por aportaciones al Sistema de Seguridad Social y derechos municipales por licencia de construccin, no abonados oportunamente.
Concordancias: Ley 27157 Art. 25 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 4
Artculo 10.- De la comunicacin a la municipalidad La comunicacin a que se refiere la primera disposicin final de la Ley N 27157 ser efectuada por el registro pblico correspondiente, una vez efectuada la inscripcin respectiva.
Concordancias: Ley27157 1Dsp. Final Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 5-i
Artculo 11.- De la particin Las acciones para pedir la particin al amparo de los Artculos 984 y 985 del Cdigo Civil quedan suspendidas en tanto las unidades inmobiliarias se encuentren sometidas a un rgimen de independizacin y copropiedad.
Concordancias: C.C. Art. 984,985 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 125 a 130
1182
ANEXOS NORMATIVOS Artculo 12.- De las entidades rectoras 12.1 Son entidades rectoras del Instituto Nacional de Cultura (INC), para la preservacin y conservacin del patrimonio monumental y arqueolgico; el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA), para la preservacin y conservacin de las reas naturales protegidas; la Direccin General de Medio Ambiente del Viceministerio de Vivienda y Construccin, para la preservacin y conservacin del medio ambiente urbano; el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP) y el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI), para cautelar la seguridad de edificaciones de ms de 5 (cinco) pisos, los centros y galeras comerciales, los campos feriales, los establecimientos de hospedaje, los edificios de concentracin masiva de pblico; y el Ministerio de Defensa, en las zonas de frontera y otras sometidas a su competencia conforme a ley. 12.2 Estas entidades rectoras ejercern sus funciones previstas por ley, a travs de representantes ad hoc, para los procedimientos de Licencia de Obra o regularizacin de edificaciones, y no podrn exigir trmites previos distintos a los normados por la Ley N 27157 y su Reglamento, debiendo adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en estas normas, bajo responsabilidad de sus titulares.
Concordancias: Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 10,11,14, 62
Artculo 13.- Del saneamiento del rea, linderos y medidas perimetricas del terreno 13.1 Cuando sea necesario determinar el rea, linderosy medidas perimetricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el rea real del terreno, sus medidas perimetricas y/o linderos, con los que figuren en la partida registral del predio, stas podrn determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos: a) Por mutuo acuerdo: Mediante escritura pblica suscrita por el propietario del predio y los propietarios de todos los predios colindantes, en la que estos ltimos manifiesten su conformidad con el rea, medidas perimetricas y/o linderos, segn corresponda. b) Procedimiento Notarial: Se podr tramitar como un asunto no contencioso de competencia notarial, segn los procedimientos a los que se refieren los Artculo 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, en lo que sea aplicable, siempre y cuando el rea real del predio sea igual o inferior a la registrada en la partida. Cuando el rea real es superior a la registrada proceder este trmite siempre y cuando exista una certificacin registral de que la mayor rea no se superpone a otra registrada.
1183
Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley N 27157. c) Procedimiento Judicial: Se tramita por el procedimiento judicial previsto en los Artculos 504 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, toda rectificacin que suponga superposicin de reas o linderos, o cuando surja oposicin de terceros. 13.2 Si, durante la tramitacin de cualquiera de los procesos indicados en los incisos b) y c) precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios podr otorgarse la escritura pblica a la que se refiere el inciso a), dndose por concluido el proceso iniciado.
Concordancias: Ley 27157 Art. 4, 5 Ley 27333 Art. 1 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 39.40 C.P.C Art. 504 ss.
Artculo 14.- De la autoconstruccin La autoconstruccin destinada a la edificacin de vivienda propia y sus usos compatibles goza de autorizacin dentro de los lmites y condiciones que establece el Reglamento de la Ley N 27157, y est sujeta obligatoriamente, a supervisin de obra.
Concordancias: Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 79
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera.- Los terrenos eriazos de la Repblica que conforme a las Leyes Especiales Ns. 11061, 14197, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y dems disposiciones conexas y complementarias revirtieron al dominio del Estado, sern inscritos a nombre de ste en el Registro de la Propiedad Inmueble o, en su caso, en el Registro Predial Urbano, por el solo mrito de lo dispuesto en esta disposicin complementaria. Para esto ltimo, se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bienes Nacionales a expedir una resolucin indicando los inmuebles revertidos. Igualmente, porel solo mritodedicharesolucinysinnecesidaddeuna declaracin especfica, se proceder a cancelar los asientos, si los hubiera, extendidos a nombre de terceros, salvo en los casos en que ya exista resolucin suprema declarando la reversin, en cuyo caso el dominio del Estado se inscribir a mrito de esta ltima.
Concordancias: R.G.R.P.Art.91,94-e Dec. Sup. 154-2001 -EF (Reglamento de la Propiedad Estatal)
Segunda.- Los terrenos rsticos de la Repblica que conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 17716, Decreto Legislativo N 653 y dems disposiciones conexas y complementarias fueron declarados en abandono e incorporados al dominio del Estado, sern inscritos a nombre de ste en el Registro 1184
ANEXOS NORMATIVOS de la Propiedad Inmueble o, en su caso, en el Registro Predial, por el solo mrito de la resolucin suprema que se hubiere expedido, precedindose igualmente a cancelar los asientos extendidos a nombre de terceros. Igual mrito inscribible tendrn las resoluciones administrativas que declaren el abandono de tierras de conformidad con lo dispuesto por el segundo prrafo del Artculo 88 de la Constitucin Poltica del Per, as como las que declaren la caducidad de una adjudicacin y la consiguiente reversin de un predio al dominio estatal.
Concordancias: R.G.R.P.Art. 91,94-e Dec. Sup. 154-2001 -EF (Reglamento de la Propiedad Estatal)
Tercera.- En el caso de haberse detectado la existencia de superposicin entre partidas regstrales correspondientes a predios eriazos o rsticos comprendidos en los alcances de las dos disposiciones precedentes con respecto a partidas regstrales de predios adjudicados en su oportunidad por el Gobierno Central, los gobiernos regionales o locales, las Oficinas Regstrales de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos y, en su caso, en el Registro Predial, se abstendrn de disponer el cierre de partidas hasta en tanto no se haya presentado la resolucin que ordena cancelar la partida del predio revertido, anotndose este hecho en ambas partidas.
Concordancias: R.G.R.P.Art. 56 a 63
Cuarta.- Los trmites municipales de otorgamiento de Licencia de Obra y declaratoria de fbrica, que comprenden varias etapas, son unitarios y, en su conjunto, slo pueden generar un solo derecho de trmite, cuyo monto se determinar sin exceder el costo real que su tramitacin demande, de acuerdo con lo establecido en el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, y en los Artculos 30 y 31 del Reglamento de las Disposiciones sobre Seguridad Jurdica, aprobado por Decreto Supremo N 094-92-PCM. Las municipalidades debern adecuar a susTextos nicos de Procedimientos Administrativos (TUPA) a lo establecido en la presente disposicin.
Concordancias: Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 46
Quinta.- Las entidades del Estado podrn regularizar la declaratoria de fbrica de las edificaciones de su propiedad, acogindose al procedimiento previsto por la Ley N 27157 y su Reglamento, con la sola obligacin adicional de hacerlo de conocimiento de la Superintendencia de Bienes Nacionales, una vez concluido el trmite, para su inscripcin en el Marges.
Concordancias: Ley 27157 Art. 27 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 105 Dec. Sup. 154-2001-EF (Reglamento de la Propiedad Estatal)
1185
DISPOSICIONES FINALES Primera.- Entindase que el inicio del proceso de saneamiento a que se refiere el Artculo 6o de la Ley N 27157 es aplicable tambin a los tipos de edificacin regulados en los captulos III y IV del Ttulo I de la referida Ley.
Concordancias: Ley 27157 Art. 6 Dec. Sup. 008-2000-MTC Art. 19, 55
Segunda.- Los procedimientos administrativos contenidos en la Ley N 27157, en su Reglamento y en la presente Ley, son de aplicacin obligatoria a nivel nacional, salvo para el Registro Predial Urbano (RPU), en cuyo caso se aplican en todo lo que no se oponga a su propia legislacin. Las municipalidades debern adecuar sus procedimientos a lo dispuesto en esta norma, bajo responsabilidad de sus titulares.
Concordancias: Ley 27755 Art. 1,2
Tercera.- Dergase el Artculo 26 de la Ley N 27157.
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RESOLUCIN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
N 340-2008-SUNARP/SN
23/12/2008 CONSIDERANDO: Que, una de las polticas de Estado para la reactivacin econmica ante la crisis financiera internacional es la promocin de la actividad de construccin, por lo que se hace necesario que esta Superintendencia coadyuve al logro de esa finalidad mediante la emisin de una norma que simplifique, compile y de soluciones flexibles a los problemas jurdicos advertidos en la construccin de edificios e inmuebles; Que, en tal sentido, se hace imprescindible aprobar una directiva que establezca las reglas para la calificacin e inscripcin de los actos a que alude el prrafo precedente; Que, es funcin y atribucin de la SUNARP, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artculo 3o de su Estatuto, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS, normar la inscripcin y publicidad de los actos y contratos en los Registros Pblicos que conforman el Sistema; Que, el Directorio de la SUNARP, en su sesin de fecha 10 de diciembre del ao en curso, habiendo sido aprobado por unanimidad en ejercicio de las atribuciones conferidas por el literal b) del artculo 18o de la Ley N 26366 y literal b) del artculo 12 del Estatuto de la SUNARP, acord, por unanimidad, aprobar las reglas para la calificacin e inscripcin del rgimen de propiedad exclusiva y comn. Estando a lo acordado y de conformidad con lo dispuesto en el literal I) del Artculo 7 del Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE: Art. nico.- Aprobar la Directiva N 009-2008-SUNARP/SN, que establece los criterios para la calificacin e inscripcin del rgimen de propiedad exclusiva y comn. Regstrese, comuniqese y publquese.
MARA D. CAMBURSANO GARAGORRI, Superintendente Nacional de los Registro Pblicos
1187
DIRECTIVA SOBRE EL RGIMEN DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN I. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES 1. PRELIMINAR El auge de la construccin produce una serie de beneficios a la economa nacional de nuestro pas, tales como la inversin en actividades productivas, la creacin de puestos de trabajo, el desarrollo del crdito a favor de todas las capas sociales, la sensacin de bienestar que se produce necesariamente con la adquisicin de una vivienda, las nuevas oportunidades de creacin de riqueza a travs de mecanismos financieros como los mercados secundarios de hipotecas y la titulizacin de activos, etc. En el mbito jurdico esta situacin se manifiesta en un aumento considerable de las inscripciones regstrales que se refieren a edificaciones y complejos inmobiliarios, lo que, sin embargo, y por lgica natural da como resultado la existencia de crecientes conflictos interpretativos entre los usuarios y el sistema registral. Estos conflictos se agudizan por los siguientes factores: a) la normativa que regula el sector es parca y poco detallista; b) los enunciados normativos se prestan a dismiles interpretaciones; c) las novedades en la tcnica constructiva exigen soluciones distintas de los problemas jurdicos del pasado; d) la ley otorga libertad a los propietarios para regular sus relaciones jurdicas a travs del reglamento interno, lo que origina criterios dismiles a la hora de calificar la validez y legalidad de dichos actos; e) la jurisprudencia de los tribunales administrativos no siempre se muestra acorde con las nuevas tendencias del derecho ni con las necesidades del trfico econmico. Esta situacin exige que la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos haga uso de su potestad normativa, reconocida por la Ley 26366, para efectos de establecer disposiciones uniformes sobre la calificacin e inscripcin de los ttulos referidos al rgimen de propiedad exclusiva y comn. El rgimen de propiedad exclusiva y comn o de propiedad horizontal est definido en el art. 129 del Reglamento (se refiere al TUO aprobado por Decreto Supremo 035-2006-VIVIENDA): Es el rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio comn. Cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios. De esta definicin institucional pueden extraerse las siguientes notas distintivas: a) Edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones de dominio exclusivo. b) Coexistencia en la mencionada edificacin o conjunto de edificaciones de bienes de dominio comn y servicios comunes. c) Pertenencia, o vocacin de pertenencia, a distintos propietarios de las secciones de dominio exclusivo. La propiedad horizontal tiene como presupuesto objetivo la existencia de un edificio dividido en distintos sectores. Sin embargo, modernamente, se habla de 1188
ANEXOS NORMATIVOS propiedades horizontales atpicas, ya que no tienen como sustento fctico un edificio, sino, diversas casas que comparten algunos bienes o servicios comunes. Se habla, por ejemplo, de una propiedad horizontal tumbada, cuya principal nota distintiva es que no hay superposicin horizontal de unidades inmobiliarias, pues stas cuentan con relativa independencia, pero comparten zonas de ingreso o viales comunes. En nuestro pas es el caso de las llamadas quintas o casas en copropiedad, las cuales pueden regularse tranquilamente por el rgimen de la propiedad horizontal (arts. 126, 127 y 128 Reglamento), aun cuando tambin pueden someterse al rgimen paralelo de independizacin y copropiedad. Para las quintas ambos regmenes son alternativos, y puede optarse por uno u otro en forma voluntaria. Tambin se habla en doctrina de los llamados conjuntos inmobiliarios, que hansido regulados expresamente en la reciente modificacin de la Ley de Propiedad Horizontal espaola (Ley 8/1999), y que introduce esta figura con el nombre de complejos urbanos, cuya caracterstica fundamental es la existencia de distintas fincas perfectamente separadas y que por la naturaleza de las cosas podran tener vida independiente, pero que, sin embargo, acuerdan compartir algn elemento de comunidad que las vincula. Podramos ejemplificar esta figura a travs de los complejos conformados por un conjunto de unidades inmobiliarias de relativa independencia, y que slo se encuentran vinculados por algn elemento comn esencial (viales), o incluso se relacionan por elementos comunes no esenciales (piscina o campos deportivos). Estos conjuntos inmobiliarios se encuentran incluidos en el concepto legal de propiedad horizontal bajo el trmino de conjunto de edificaciones a que alude el art. 129 del Reglamento. El art.38 dla Ley 27157asegura una amplia libertad afavorde los propietarios, quienes pueden optar porque una edificacin se regule por el rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn, o por el rgimen de independizacin y copropiedad. Empero, el Reglamento ha establecido una excepcin a la libertad de eleccin del propietario, de tal manera que los edificios de departamentos no pueden acogerse al rgimen de independizacin y copropiedad, debiendo adoptar necesariamente el estatuto de la propiedad horizontal (art. 128, 2 Reglamento). Es tal sentido, los complejos inmobiliarios que se encuentren conformados por secciones de varios pisos divididas horizontalmente y que pertenezcan a distintos propietarios no pueden optar por el rgimen alternativo de independizacin y copropiedad. El Reglamento aclara que la obligatoriedad de la propiedad horizontal se mantiene en los casos de propiedad por pisos superpuestos (art. 128). En consecuencia, el rgimen facultativo de la Ley se convierte, en virtud del Reglamento, en un rgimen facultativo que rige exclusivamente a los conjuntos inmobiliarios en los que no haya propiedad superpuesta por pisos. 2. REGLAMENTO INTERNO El acto constitutivo de propiedad horizontal es aquel negocio jurdico destinado a proclamar que el edificio se halla en situacin de propiedad exclusiva y propiedad comn, o que est en trance de convertirse en ello. A tal fin el ttulo contendr 1189
aquellos datos configuradores de la propiedad horizontal, sirviendo adems para la incorporacin convencional de determinadas reglas de organizacin y conducta de los propietarios. Debe anotarse que el propietario no puede sujetar un edificio al rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn si es que no se cumplen con los elementos configuradores establecidos por la Ley y el Reglamento (secciones de propiedad exclusiva, diferentes propietarios, secciones de propiedad comn). Por tanto, no basta la declaracin del propietario en el acto o ttulo constitutivo, se requiere adems la presencia de los elementos mencionados. El reglamento interno viene a ser un negocio jurdico (en la terminologa del Cdigo Civil, acto jurdico) en el cual la declaracin de voluntad est dirigida a producir una mixtura de efectos jurdicos obligacionales y reales. As pues, la eficacia real se aprecia claramente del hecho que el acto constitutivo afecta el dominiodelospropietarios,transformando una situacin dominical normalmente independiente, en otra compartida en cuanto al objeto mismo de la propiedad, pues vincula indivisiblemente las partes privativas o exclusivas con las partes comunes. stas quedan destinadas a favor de aqullas. La segunda caracterstica fundamental es que da origen a un rgimen especial de propiedad (propiedad exclusiva y propiedad comn), en el cual se establece un sistema complejo de facultades, limitaciones, cargas y obligaciones, que viene a constituir una lex rei que vincula a los otorgantes del acto y a los sucesivos adquirentes. El art. 39 de la Ley dispone que el reglamento interno se apruebe por el promotor o constructor del edificio, o en su caso por los propietarios que sumen ms del 50% del porcentaje de participacin. En el segundo caso se establece una situacin de hecho consistente en que las secciones de propiedad exclusiva ya han sido vendidas por el propietario original, sin que ste haya elaborado el reglamento interno en su debida oportunidad. Ante esta realidad, la Ley faculta a los actuales propietarios (aun cuando slo cuenten con documento privado) a fin que puedan aprobar el reglamento interno, para lo cual se necesitar el voto favorable de ms del 50% del porcentaje de participacin. La mayora que exige la ley (art. 39) para la aprobacin del reglamento interno debe entenderse como ABSOLUTA, esto es, el acuerdo slo ser vinculante y obligatorio cuando lo adopten ms del 50% del porcentaje de participacin general del edificio. Llama la atencin la forma de realizar el cmputo por el porcentaje de participacin, ya que al momento de sesionar los propietarios todava NO HAN APROBADO EL REGLAMENTO INTERNO y, por tanto, no se han determinado las cuotas de participacin; empero, la solucin pasa por computar los votos por cabezas en atencin que el art. 24 de la Ley establece una presuncin de igualdad en los porcentajes de los bienes comunes, lo que en buena cuenta significa que el cmputo de las mayoras se realizar normalmente por cabezas. El art. 42 de la Ley 27157 contempla el contenido del reglamento interno, el mismo que podemos dividirlo de la siguiente manera a efectos didcticos y que ser tomado en cuenta para la calificacin: a) La descripcin fsica del edificio, de las unidades de propiedad exclusiva, de los bienes de propiedad comn y la enumeracin de los servicios comunes. 1190
ANEXOS NORMATIVOS
b) La fijacin de la cuota de participacin. c) Las disposiciones convencionales sobre
la administracin y gobierno del edificio, la formacin de la voluntad corporativa de los propietarios, y finalmente los derechos y obligaciones de stos, y las limitaciones a la propiedad.
3. MODIFICACIONES DEL REGLAMENTO INTERNO La Ley 27157 no contempla ningn dispositivo que precise la mayora necesaria para modificarelreglamentointerno. Ser necesario acudir los principios generales a fin de suplir las deficiencias normativas. En este momento debemos recordar que el voto favorable de los propietarios representativo de ms del 50% de participacin, resulta suficiente para aprobar el reglamento interno. Pues bien, no parece difcil sostener que la misma mayora absoluta ser tambin suficiente para modificarlo. Esta interpretacin ha sido ratificada por el reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04, cuyo artculo 13-e seala que un reglamento interno puede modificarse por mayora calificada, salvo los casos de variacin de cuota. Por su parte, en la prctica negocial se ha impuesto el criterio referido a que basta una mayora calificada de 2/3 de los votos para aprobar una modificacin de las cuotas de participacin establecidas en el reglamento interno. Si bien el vigente Reglamento no contiene norma expresa, el art. 148 resulta aplicable por analoga, en tanto establece que la mayora de 2/3 computados en forma general, resulta suficiente para vender, gravar, ceder en uso o afectar bienes o zonas comunes de la edificacin. En tal sentido, si para actos de tanta importancia se requiere el porcentaje de 2/3, este mismo coeficiente parece exigile -por analoga- para los casos de modificacin en la cuota de participacin. Esta interpretacin se ratifica en el reglamento interno modelo establecido por la Resolucin Viceministerial N 004-2000MTC/15.04, en el cual se como vlida que la modificacin de los porcentajes de participacin pueda realizarse previo acuerdo calificado de la Junta de Propietarios (art. 8). Pues bien, si concordamos esta clusula sugerida con el ttulo del art. 148 del Reglamento (acuerdos por mayora calificada), se deducir que los acuerdos calificados son aquellos aprobados con el voto de 2/3 del porcentaje de participacin del edificio. En los casos de acumulacin, independizacin o subdivisin, estos son actos de potestad del propietario individual, por lo que en s slo requieren un consentimiento meramente formal de la junta para aprobar las respectivas modificaciones del reglamento interno (y a veces, ni siquiera se requiere de dicho consentimiento formal); en cambio, en las otras hiptesis no estamos en presencia de una potestad individual, sino del grupo, lo cual no se puede suplir con un previo consentimiento que carece de objeto. En los casos de acumulacin o independizacin se produce un fenmeno complejo: a) variacin de reas, y b) nacimiento de nuevas fincas regstrales. Siendo ello as, resulta imperativo que se modifique el reglamento interno en tanto nacer una nueva finca que requiere porcentaje de participacin en las zonas comunes, lo cual exige adems el reajuste de las cuotas de las fincas anteriores (art. 142 Reglamento). El legislador 1191
comprendi la necesidad de contemplar este supuesto de hecho en forma expresa, con el objeto de facilitar el derecho de los propietarios a independizar, subdividir y acumular sus secciones de dominio exclusivo. En este sentido, es muy importante que el art. 44 de la Ley haya otorgado a los propietarios la facultad de acumular, subdividir e independizar los bienes de dominio exclusivo. Para tal efecto, la cuota de participacin resultante se determinar sumando o detrayendo los porcentajes que correspondan de las unidades acumuladas, subdivididas e independizadas, segn cada caso. Para tal efecto el propietario notifica a la Junta de Propietarios de tales hechos, a fin que proceda a la modificacin respectiva del reglamento interno. Si sta se muestra renuente a modificar el reglamento, el interesado podr acudir ante el Juez a fin que la Junta sea condenada a formalizar el acuerdo en mrito a la obligacin impuesta legalmente. El art. 142 del Reglamento tambin exige que el acuerdo se apruebe por la junta a pedido del interesado. Sin embargo, en caso de permitirlo el reglamento interno a travs de una clusula expresa, entonces el mismo propietario puede fijar unilateralmente las cuotas SIN PERJUDICAR A TERCEROS, para lo cual se cuenta, adems, con el control de legalidad del registrador al momento de calificar el ttulo presentado para su inscripcin. El reglamento interno modelo aprobado por Resolucin Viceministerial N 004-2000-MTC/15.04 ha tratado de enfrentar este problema, pues considera vlida la clusula del reglamento interno, por la cual no ser necesario un acuerdo de la junta de propietarios, bastando que la modificacin de los porcentajes pueda ser solicitada por el interesado o ser dispuesta por el Presidente de la Junta (art. 8). Un reglamento interno con tal clusula contendra una hiptesis tpica de consentimiento previo. Los bienes de propiedad comn, tales como pasadizos, escaleras, zonas de acceso, entre otros, tienen como finalidad permitir que los propietarios puedan hacer un adecuado uso y disfrute de las secciones de dominio exclusivo. En este sentido, son bienes de carcter instrumental, pues son necesarios en funcin de la propiedad privativa. El Reglamento lo llama derecho accesorio (art. 13). La vigente ley (art. 43) permite que la transferencia de bienes de propiedad comn se apruebe por dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios, incluyendo los porcentajes de quienes renunciaron a la Junta (art. 148,1 Reglamento). 4. EL CASO ESPECFICO DE LOS AIRES El trmino aires alude a la facultad que se concede a una persona a fin de sobreelevar una edificacin, es decir, construir plantas adicionales a las ya existentes. Esta figura se conoce tambin en doctrina como derecho de vuelo o levante, y se encuentra regulado -por ejemplo- en el artculo 16-2 del Reglamento Hipotecario Espaol, cuya doctrina ha do perfilando los contornos jurdicos de la institucin. En mrito a la autonoma de la voluntad el propietario-constructor puede atribuir el derecho de sobreelevacin a favor de algn titular exclusivo, o incluso de l mismo, en virtud de dos modalidades clsicas: Primero, la clusula de reserva de aires hasta una futura ampliacin de edificacin; con lo que el Registro se limita a inscribir el reglamento interno (con la clusula incluida), sin independizar en 1192
ANEXOS NORMATIVOS ninguna partida los aires. La estipulacin, por tanto, se incorpora en la partida matriz del edificio, aun cuando debe sealarse que muchas veces esa inscripcin se omite por lo que la presente directiva trata de salvar esos errores. Segundo, la clusula de independizacin de aires cumple un doble efecto: reservar un derecho de sobreelevados y solicitar, adems, que ste se consigne en una nueva partida registral segregada de la matriz. Para acceder a esta inscripcin, el Registro exige que se asigne a los aires un porcentaje de participacin en las zonas comunes, ya que de acuerdo a las bases institucionales de la propiedad horizontal, el titular de una seccin de dominio exclusivo tambin es necesariamente copropietario de las zonas comunes. Otro punto que genera dudas es el caso recurrente por el cual un reglamento interno omite mencionar el estatuto jurdico de los aires, por lo que se reputa comn, pero que luego pretende ser aclarado por un acuerdo de la junta de propietarios por la que se modifica el reglamento interno y se indica, por ejemplo, que los aires se reservan a favor del propietario-constructor. En este caso la jurisprudencia registral ha asumido el criterio de que estamos en presencia de dos actos jurdicos: uno, la desafectacin de la zona comn -aires- para convertirla en zona exclusiva de cotitularidad entre todos los propietarios y que constituye un acuerdo corporativo de la asamblea; dos, la transferencia de dominio entre los copropietarios de la nueva zona exclusiva a favor de quien se constituir como su titular exclusivo (por ejemplo: Resolucin No. 732-2008-SUNARP-TR-L de 11 de julio de 2008). A criterio de esta Superintendencia la citada corriente jurisprudencial no es correcta, por lo menos no en todos los casos. En efecto, tngase en cuenta los casos recurrentes en los que el stano y la azotea son zonas comunes por simple omisin del reglamento interno. En tal situacin, la atribucin legal opera por el solo silencio, pero ste puede ser modificado o aclarado por una estipulacin en contrario del propietario o propietarios. Por tanto, debe admitirse que el efecto del silencio concluye cuando se expresa algo. Distinto es el caso de la atribucin directamente de origen voluntario, en donde el derecho ingresa automtica e irrevocablemente en el patrimonio del titular por cuanto se trata de acto inequvoco de voluntad, y solo puede salir de l a travs de un acto de transmisin. En conclusin, no puede equipararse la atribucin voluntaria de los aires con la mera atribucin legal por efecto del silencio. La razn de ello es que la propia ley seala con toda claridad que la primaca es otorgada a la atribucin voluntaria, lo cual significa que el silencio puede ser derogado a travs de una declaracin de voluntad con efecto jurdico. Por tal motivo, nuestro ordenamiento jurdico est conforme en preferir la atribucin voluntaria que deroga los efectos producidos por el silencio. La ley no exige que esta declaracin expresa deba ocurrir siempre en el primer acto, ya que resultara absurdo admitir que una simple omisin, descuido o error de redaccin produjese un efecto definitivo que las partes NO HAN QUERIDO, PUES ELLAS NO SE HAN MANIFESTADO EN NINGN SENTIDO. Por tanto, cuando no hay declaracin entonces siempre cabe que el titular aclare su propio silencio. Por el contrario, la atribucin voluntaria, que ya presupone una declaracin en determinado sentido, no es supletoria, ni subsidiaria, por lo cual el 1193
efecto que produce es el de una manifestacin vinculante, la cual da lugar a una atribucin definitiva por su carcter positivo, y ante lo cual s se requiere de un acto de transmisin. En tal caso solo es necesario un acuerdo que requiera del voto favorable de las dos terceras partes de los propietarios por analoga con el mismo voto requerido en las hiptesis de transferencia o venta de zonas comunes. Por tanto, basta un acto jurdico para efecto de producir la atribucin legal de los aires, cul es, la aclaracin de que esta zona pertenece al propietario-constructor, sin necesidad de un segundo acto de transferencia de dominio adicional. La justificacin de esta solucin se encuentra en que la atribucin voluntaria manifestada en el reglamento interno o en la aclaracin del reglamento conlleva la derogacin del silencio. Igual solucin se obtiene cuando se trata de un acuerdo adoptado por unanimidad de todos los propietarios miembros de la junta, pues en este caso, al igual de lo que ocurre en el acpite precedente, se entiende que se ha producido solo un acto jurdico de reconocimiento o constatacin de la propiedad privada a favor de determinada persona, para lo cual basta un negocio de aclaracin o modificacin, sin necesidad de un acto de transferencia dominical. As opina la mejor doctrina: Se admite generalmente que la propiedad y los otros derechos reales pueden ser objeto de negocios de comprobacin. Estos negocios no tienen, empero, eficacia constitutiva y no ingresan dentro de los modos de adquisicin de los derechos reales. Ellos valen sobretodo para probar entre las partes la existencia de la situacin jurdica comprobada. Por tanto, la antigua jurisprudencia registral solo quedar subsistente para las hiptesis de reglamentos internos que hayan establecido en forma expresa que los aires son zonas comunes; pues en tales casos ya existe una atribucin de propiedad por acto de voluntad a favor de todos los copropietarios, y eso solo puede removerse mediante un nuevo acuerdo de desafectacin y transferencia a favor del tercero. Asimismo, se hace necesario aclarar en forma expresa que la convocatoria de las juntas de propietarios se acredita de la misma forma establecida por la directiva de regularizacin de consejos directivos de las asociaciones civiles. En tal sentido, la formalizacin de las escrituras pblicas o las declaraciones juradas se otorgan solo por el presidente de la junta, o por la persona designada por la misma asamblea. En tal caso se entender que la representacin recae en forma indistinta, ya sea en el presidente por mandato legal, o en la persona designada por acto voluntario. Aqu s es de destacar el avance positivo que ha significado la jurisprudencia del Tribunal Registral. 5. EXTENSIN DE LAS UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Otro punto que la directiva pretende dilucidar es el referido a si las unidades inmobiliarias de los pisos superpuestos se restringen o no al rea techada o pueden extenderse sobre la proyeccin vertical de la planta, aun cuando no exista techo. En otras palabras, si una unidad inmobiliaria de segundo piso, por ejemplo, solo puede constituirse respecto del techo de la primera planta o puede 1194
ANEXOS NORMATIVOS ampliarse sobre los espacios vacos del mismo segundo piso hasta el permetro del lote. Esta Superintendencia ha advertido que existe un criterio equivocado de los registradores quienes optan por la solucin restrictiva. Ello no tiene en cuenta la disposicin contenida en el art. 955 del Cdigo Civil por la cual el sobresuelo puede pertenecer total o parcialmente a propietario distinto que el dueo del suelo. Es decir, el sobresuelo puede ser de dominio total de persona distinta, lo que implica que puede extenderse sobre toda la proyeccin ideal de la planta sucesiva del lote de terreno, comprendido dentro de su permetro. No puede olvidarse que el dueo originario del predio es titular por toda la proyeccin vertical del permetro del lote (art. 954 CC), y por esa misma razn puede reservar que todo el sobresuelo pertenezca a persona distinta del dueo del suelo (art. 955 CC). En otras palabras, si el dueo original lo es de todos los aires (del permetro), entonces no hay razn para limitar la propiedad privada solo a una parte de los aires (la que pertenecen al techo). Por lo dems esta interpretacin es acorde con la proteccin constitucional de la propiedad, pues de otra manera se pretendera que los propietarios renuncien forzadamente a una parte de su dominio exclusivo. La misma situacin se advierte en el caso observaciones que limitan el espacio fsico que pueden tener las unidades de propiedad exclusiva, pues en muchos casos de deniega la inscripcin aduciendo que las secciones carecen de iluminacin o en ellas no se puede construir. Sobre el particular se debe sealar que las restricciones a la construccin, o la asignacin de espacios a usos especficos, no impiden que estemos en presencia de propiedad privada, por lo que el registrador no puede oponer cuestiones propias de la zonificacin que solo restringe la propiedad, pero no la priva. Adems, debe recordarse que los temas de zonificacin no se inscriben en el registro y no son susceptibles de calificacin. Distinto es el caso del permetro o muro circundante, el mismo que por constituirse en lindero de la edificacin no puede constituirse como predio independiente o como unidad de propiedad exclusiva. La misma lgica se aplica al suelo. 6. ADQUISICIN DE BIENES POR LA JUNTA DE PROPIETARIOS La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al rgimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organizacin de gestin y administracin de dichos intereses. El artculo 47 de la Ley 27157 establece que: la junta de propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones y tendr la representacin conjunta de stos. Esta representacin conjunta slo puede referirse a los actos de gestin destinados a la conservacin y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios, segn su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les permita un adecuado disfrute de cada una de sus secciones privativas. En el caso peruano la solucin es clara: LA LEY NO LE HA CONCEDIDO PERSONERA JURDICA, sin perjuicio de reconocerle una relativa subjetividad, en 1195
forma anloga a lo que sucede con las asociaciones no-inscritas o las sociedades irregulares. El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurdica, s cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el trfico contractual y judicial. As pues, el Presidente tiene la atribucin de representar al conjunto de propietarios para las actividades propias al cuidado y mantenimiento del edificio. Por lo tanto, en ningn caso se necesita la autorizacin de todos los propietarios para celebrar un contrato o instar una demanda judicial. Empero, el legislador no ha contemplado la posibilidad que las juntas de propietarios puedan adquirir bienes, lo que justamente dio origen a los conflictos planteados en la Resolucin del Tribunal Registral No. 711-2006-SUNAR-TR-T de 14 de noviembre de 2006. En opinin de esta Superintendencia las juntas s pueden adquirir bienes, incluso registrados, en virtud de los siguientes fundamentos: a) El fenmeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa (tambin denominados personas jurdicas con capacidad mnima o capacidad general) se impone en todo el Derecho comparado. La razn es simple: los ordenamientos nacionales no pueden ignorar la situacin producida por un grupo de personas que actan como un conjunto unitario en el trfico, y al que hay que regular en sus relaciones jurdicas y en sus actos de atribucin frente a terceros. La solucin generalizada es admitir que pueden actuar como unidad, pero normalmente sin autonoma patrimonial, con responsabilidad solidaria de sus partcipes y con el beneficio a los terceros de invocar solo los pactos y acuerdos favorables a ellos. La conclusin evidente, por tanto, es que pueden adquirir bienes. b) La misma solucin ya se encuentra en otros entes no personificados regulados en nuestro propio ordenamiento, como es el caso de las asociaciones no-inscritas y las sociedades irregulares. En todas esas hiptesis es posible la adquisicin y disposicin de bienes. c) La junta de propietarios es una entidad instituida por ley para los casos en que existan edificaciones con secciones exclusivas y bienes comunes, cuya funcin es administrar y gestionar el conjunto inmobiliario a efectos de la conservacindelaszonascomunes,ascomodeasegurarel funcionamiento correcto de los servicios para lograr una adecuada convivencia. En tal sentido, una administracin de este tipo exige el recaudo de los fondos, su custodia, la inversin y gasto en el mantenimiento y conservacin del edificio, todo lo cual implica necesariamente la celebracin de contratos o la adquisicin de bienes. Sin embargo, el Tribunal Registral ha sealado en la resolucin citada que este tipo de adquisiciones est sujeta a que el inmueble sea contiguo al edificio en comunidad, y que necesariamente aqul sea acumulado y convertido en zona comn. Esta conclusin no se sustenta en norma alguna, y ms bien pone en grave peligro a las juntas que se ven frecuentemente obligadas a iniciar procesos judiciales contra los propietarios morosos, por lo cual se producen embargos y hasta adjudicaciones sobre los bienes del deudor, lo que incluye bienes inmuebles. 1196
ANEXOS NORMATIVOS Si ello ocurre, el inmueble adquirido no solamente no ser contiguo, sino que adems muchas veces ser la propia seccin exclusiva dentro del mismo edificio, por lo que no tiene ningn sentido exigir que sta se convierta en zona comn. Por tanto, se hace necesario corregir el criterio jurisprudencial. Si bien es cierto que las juntas de propietarios estn sujetas a una capacidad restringida y eventualmente pueden celebrar un acto en contravencin o en exceso a su objeto (actos ultra vires)9; sin embargo, esa posibilidad debe analizarse caso por caso, en forma individual, ya que no es posible establecer de manera previa cul ser el propsito concreto que pretende realizar la junta a travs de la adquisicin del inmueble. Por lo dems, el anlisis de la existencia de un acto ultra vires o no, escapa sin dudas a la funcin registral, pues la cuestin de propsitos y subjetividades est excluida definitivamente de los alcances de la calificacin, por lo cual la denuncia de un acto ultra vires corresponder a los mismos propietarios, quienes debern instar la correspondiente accin de impugnacin del acuerdo de junta. En los casos de adquisicin de inmuebles u otros bienes registrados por parte de la junta, debe entenderse que los propietarios vienen a ser todos los titulares de las secciones exclusivas, por lo que as debera ser consignado en el asiento. Sin embargo esta solucin es impracticable. As en el Derecho comparado se da cuenta de una Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado, fechada el 19 de febrero de 1993, en donde se permite la prctica de asientos teniendo como titular registral a la junta de propietarios. En otro caso se producira una gran complejidad, pues no cabe pensar que el asiento registral se practique a nombre de cada uno de los propietarios en propiedad horizontal. Esta postura ha ganado amplio predicamento en el Derecho espaol. Para el caso peruano la solucin que se impone es la misma por cuanto las juntas de propietarios cuentan con relativa subjetividad jurdica y, por tanto, la inscripcin deber extenderse directamente en su nombre, con indicacin precisa del edificio o complejo al que corresponde. 7. EXTINCIN DEL RGIMEN Una de las mayores lagunas que se advierte en nuestro sistema normativo de la propiedad horizontal se encuentra en la extincin del rgimen. La doctrina advierte dos modalidades de extincin: voluntaria e involuntaria. Por la primera los propietarios deciden demoler el edificio, con lo cual falta la base objetiva sobre la que se asienta el rgimen de propiedad exclusiva y comn, siendo que al no existir el edificio ya no hay distincin entre zonas exclusivas y comunes. Se requiereel consentimiento de los propietarios a travsde una asamblea y el acto material de la demolicin. Una vez producida la extincin del rgimen nace una copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo que exista un solo titular de todas las zonas de dominio exclusivo. No obstante, podra producirse una excepcin cuando la propiedad exclusiva y comn pueda delimitarse exclusivamente sobre el suelo, siendo un ejemplo de ello la figura de las quintas. Por la segunda la demolicin se produce por cuestiones ajenas a la voluntad de los propietarios. El caso tpico es la destruccin del edificio, ante lo cual nace una 1197
copropiedad ordinaria sobre el suelo, salvo la hiptesis de excepcin ya indicada en el prrafo anterior. 8. LOS EDIFICIOS PROYECTADOS O EN CONSTRUCCIN Es necesario distinguir dos hiptesis en apariencia guales: la primera, comprende el caso de un nico predio sobre el cual se levantan nuevas construcciones, en donde la hipoteca afecta todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad jurdica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o ms unidades inmobiliarias, en cuyo caso la hipoteca persigue a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio original (Art. 1101 CC). La segunda hiptesis se refiere al caso de un edificio proyectado o en fase de construccin -y de all la similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de los distintas fracciones o unidades que resultarn divididas luego de la construccin del edificio. As pues, y en va de ejemplo, una cosa es hipotecar el terreno y, con ello, gravar todo lo que se le incorpore, especialmente las construcciones, e incluso si luego el edificio se divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipoteca primigenia (primera hiptesis), y otra cosa es hipotecar una de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado de construccin, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas distintas, sin que una afecte a la otra, de tal suerte que cada una de esas fracciones o unidades goce de unidad jurdica para todos los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca en forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se hipoteca el predio y todas sus partes integrantes; en el segundo ejemplo, por el contrario, se hipoteca una fraccin del predio, siendo que esa fraccin no tiene realidad fsica completa pues el edificio no est iniciado o no est concluido. En el segundo caso la opinin comn considera que se trata de un tpico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas en virtud del art. 1106 CC. Esta interpretacin se generaliz en el Registro, por lo cual no se inscriban las hipotecas sobre unidades inmobiliarias proyectadas o en construccin, aun cuando constase inscrita la pre-declaratoria de fbrica, y ante lo cual siempre es pertinente preguntarse cul es la utilidad de sta. En tal sentido, el problema detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades proyectadas) ha tratado de ser corregido a travs de la Directiva N 002-2003-SUNARP/SN, referida a la inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las consideraciones expuestas en la propia directiva se seala que el artculo 1106 CC influye negativamente en el trfico de inmuebles, pues si bien se admite que las unidades proyectadas son bienes futuros, sin embargo, se postula una interpretacin que salva la prohibicin de hipotecar este tipo de bienes. En los artculos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que el Registro puede albergar una anotacin que contiene, no la inscripcin de la hipoteca, sino de la obligacin de constituir hipoteca, la cual se da cuando el precio no se ha cancelado en su totalidad (hipoteca legal) o cuando existe financiamiento de 1198
ANEXOS NORMATIVOS tercero y se acuerda la constitucin del gravamen (hipoteca convencional). Sobre el particular no es criticable que se reconozca la obligacin de perfeccionar la hipoteca, como deber jurdico que emana del ttulo de hipoteca antes de la inscripcin, pero esta conclusin no puede aceptarse cuando se toma como premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del ttulo de hipoteca en virtud del art. 1106 CC. Portal motivo es necesario aprovechar la aprobacin de una directiva integral sobre la propiedad exclusiva y comn, a fin de dar solucin a un problema que se mantiene latente. As, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye tambin el subsuelo y el sobresuelo por ser stos el espacio fsico que se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal sentido, el predio es un bien presente (art. 954 CC), con o sin construcciones, stas son slo un aprovechamiento ms del bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican la naturaleza y presencia del bien, el cual de por s ya se extiende en lnea vertical hacia arriba y hacia abajo por todo su permetro. Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que estemos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay edificaciones en curso, sino fundamentalmente cuando existe proyectada la divisin de ese nico predio en distintas unidades o departamentos que se encuentran en curso de construccin. En tal caso, efectivamente, estamos ante un bien futuro, en la modalidad de cosa que existe fsicamente (el suelo y su extensin vertical), pero en el que no existe separacin material (unidad inmobiliaria en proyeccin), por lo cual esa porcin o fraccin del predio no puede ser objeto de derechos singulares, al ser una parte integrante, y por lo tanto ser considerada jurdicamente como bien futuro. Hasta aqu, esta primera perspectiva del tema no se aleja demasiado de la opinin comn, aun cuando los fundamentos invocados probablemente no sean los mismos (no importa tanto la construccin futura, sino la futuridad de partes integrantes que todava no se han separado del bien matriz). Sin embargo, esta cuestin tiene una segunda perspectiva. As pues, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del mundo exterior que sean apropiables econmicamente. Esas cosas u objetos tienen necesariamente lmites fsicos que permiten establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades del propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos confines se determinan a travs de los lmites verticales y horizontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrnsecos, sino convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio ser humano en sus relaciones de atribucin y trfico. Tngase en cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se extiende ilimitadamente (para efectos jurdicos) y sin tener confines intrnsecos. nicamente es el hombre quien pone lmites al terreno o a la extensin vertical de ste, y ello con la finalidad de lograr la demarcacin del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de propiedad, y separar as los distintos objetos del mundo externo susceptibles de apropiacin. Por tanto, la delimitacin de los predios 1199
o sus porciones o fracciones independientes (sea por trazos horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional, en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los lmites de la ley. Siendo ello as, las unidades inmobiliarias o los departamentos meramente proyectados o en curso de ejecucin, pueden ser objeto de divisin material antes de culminar la construccin, ya que el punto decisivo no es ste (que no es relevante para la existencia fsica del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitacin horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un tema simplemente convencional o artificial, pero siempre que exista un elemento objetivo al cual remitir en ltima instancia la citada delimitacin, en tal sentido, las unidades inmobiliarias proyectadas s cuentan con esa base fsica objetiva, que no es sino el suelo sobre el que necesariamente deben asentarse, as pues, aun cuando los departamentos futuros no existan, siempre existe el suelo que constituye el soporte fsico de dichos departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular de la unidad inmobiliaria en construccin ya es co-titular del suelo sobre el que se asentar el edificio, segn el estatuto normativo del rgimen de propiedad exclusiva y comn, y por tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por lo menos, no totalmente), sino sobre un objeto complejo: una parte que ya tiene realidad fsica (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso, la hipoteca puede existir ya sobre la parte real, sin perjuicio de extenderse sobre la parte proyectada cuando sta tambin exista. PERLINGIERI y CALONGE hablan de las cosas impropias o parcialmente futuras, esto es, de aquellas que ya existen en germen y, por ende, no puede aplicarse en estricto la categora de los bienes futuros, pues en tal caso se desnaturalizara la regulacin del elemento objetivo que ya existe in natura. Esta postura dogmtica se encuentra, adems, conforme con la finalidad que modernamente pretenden las legislaciones de edificaciones, cul es, tutelar la posicin del adquirente. Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y a travs de una mejor doctrina, establece que procede constituir hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construccin, pues ya existe la base fsica del suelo. En caso que no se consume la edificacin, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al porcentaje de acciones y derechos que corresponda a la unidad inmobiliaria en proyeccin. 9. APLICACIN AL RGIMEN DE INDEPENDIZACIN Y COPROPIEDAD La diferencia entre los regmenes de propiedad exclusiva y comn e independizacin y copropiedad se difumina en la prctica, lo cual se confirma por el hecho que se inscriben reglamentos internos sin precisar el rgimen adoptado y, a pesar de ello, el registrador no lo advierte y a las partes no les interesa. Lo que ocurre es que al darse la Ley 27157 se pens en establecer un rgimen alternativo (independizacin y copropiedad) sumamente flexible y liberal, sin junta de propietarios y sin reglamento interno, de tal suerte que cada titular podra construir, independizar, acumular o modificar su unidad inmobiliaria sin siquiera avisar al conjunto de propietarios. Esta situacin no era viable pues un edificio con 1200
ANEXOS NORMATIVOS zonas comunes no puede ser el territorio soberano de todos ellos sin que se pongan de acuerdo -a travs de las mayoras- sobre los intereses en la comunidad; por tal motivo, el Reglamento tuvo que retroceder en sus pretensiones, y prcticamente no regul la figura, pues se limit a definirla en un artculo (art. 128), y no le prest ms atencin. Sin embargo, la falta de claridad de la ley y el reglamento hizo que los abogados y notarios recurriesen a los moldes consagrados por la prctica, por lo cual se generaliz el uso del reglamento interno y la junta de propietarios en el rgimen alternativo de independizacin y copropiedad. Esta situacin se legaliz con la aprobacin del formato de modelo de reglamento interno, el cual incorpor un modelo para este especfico rgimen (aprobado por Resolucin ViceMinisterial No. 004-2000-MTC/15.04) y por el Reglamento del Registro de Predios (art. 68,2). Por tal motivo es pertinente una norma que establezca la aplicacin de la presentedirectiva a loscasosdeedificacionessujetasal rgimen deindependizacin y copropiedad. II. OBJETO Se establece una gua completa de calificacin registral de los actos del rgimen de propiedad exclusiva y comn. III. ALCANCE La norma deber ser aplicado por los rganos de calificacin que integran la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. IV. BASE LEGAL Ley 27157: Ley de Regularizacin de Edificaciones, del procedimiento de licencia de obra y declaratoria de fabrica, y del rgimen de propiedad exclusiva y comn. Ley 27333: Ley Complementaria de Regularizacin de Edificaciones. Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA: Reglamento de la Ley de Regularizacin de Edificaciones. Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. V. CONTENIDO 5.1. MBITO DE APLICACIN DE LA PROPIEDAD EXCLUSIVA Y COMN.Deconformidadconelartculo128delDecretoSupremoN035-2006-VIVIENDA, el rgimen de propiedad exclusiva y comn es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical. En caso contrario puede optarse por el rgimen de propiedad exclusiva y comn o el de independizacin y copropiedad. 5.2. APROBACIN DEL REGLAMENTO INTERNO El reglamento internoseapruebaporelpromotoroconstructorde la edificacin quien debe ser el propietario de la misma. 1201
Tambin se aprueba conforme al artculo 39 de la Ley 27157, por acuerdo de ms del 50% de los propietarios que conforman la edificacin, para lo cual el voto se computa por cada seccin de propiedad exclusiva, mientras no se encuentre definido el porcentaje de participacin en las zonas comunes. En este ltimo caso, la convocatoria se realiza por el propietario-constructor o por los propietarios que renan por lo menos el 25% de participacin en la edificacin, debindose notificar a los otros propietarios mediante esquelas con cargo de recepcin y con una anticipacin no menor de cinco das naturales. 5.3. MODIFICACIN DE REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno se modifica por acuerdo de la junta que cuente con ms del 50% de la participacin de los propietarios. De conformidad con el artculo 135 del Decreto Supremo N035-2006-VIVIENDA, para los casos de modificacin del porcentaje de participacin, desafectacin de los bienes comunes, venta, gravamen, cesin en uso o afectacin permanente de zonas comunes, se requiere un acuerdo por mayora calificada de 2/3 partes de las participaciones. En estos casos, la comunicacin notarial a los propietarios que no asistieron a la Junta as como el transcurso del plazo de veinte das tiles contados a partir de dicha notificacin, a que se refiere el artculo 43 de la Ley 27157, podr ser acreditado mediante declaracin jurada otorgada por el presidente de la Junta. 5.4. ACUMULACIN, SUBDIVISIN E INDEPENDIZACIN El propietario de secciones de dominio exclusivo puede acumularlas, subdividirlas o independizarlas por acto propio. Para formalizar la modificacin del reglamento interno se requiere acuerdo de la junta de propietarios a instancia del propietario de los secciones de propiedad exclusiva de dominio objeto de modificacin fsica. Si el reglamento interno contiene clusulas especiales de consentimiento previo, el propietario podr acumular, subdividir e independizar por escritura pblica unilateral en la que reordene las cuotas de participacin de las unidades afectadas. La modificacin tambin puede ser dispuesta slo por el presidente de la junta de propietarios cuando as se establezca en el reglamento interno. 5.5. INSCRIPCIN DE LOS AIRES Cuando en el reglamento interno se establezca la reserva de aires de la edificacin, sta podr independizarse como seccin de dominio exclusivo, siempre que se le asigne porcentaje de participacin en los bienes comunes. En este caso la independizacin proceder siempre que se cuente con un rea proyectada de acceso. El reglamento interno puede establecer reserva de aires sin independizacin, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento especfico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada.
1202
ANEXOS NORMATIVOS 5.6. TRANSFERENCIA DE AIRES La venta o cualquier acto de transferencia de aires de la unidad superior se inscriben siempre que se constituya reglamento interno y se adjunten planos de independizacin y memoria descriptiva autorizada por ingeniero o arquitecto colegiado. 5.7. CONDICIN JURDICA DE LOS AIRES De conformidad con el artculo 40, inciso h), de la ley 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezcan clusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condicin de seccin de propiedad exclusiva. Para efectosregistraleslaclusulaencontrarioconstaenel reglamento interno, o en una modificacin posterior en el que se apruebe el acto de reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires, y que haba sido omitida en la declaracin inicial del reglamento interno. Para ello se requiere la votacin favorable de 2/3 del porcentaje de participacin de los propietarios. Si el reglamento interno atribuye expresamente la condicin de zona comn a los aires ser aplicable el artculo 135 del Decreto Supremo N 035-2006-VIVIENDA, salvo que el reconocimiento de la propiedad preexistente se realice por unanimidad de los propietarios. 5.8. CONDICIN JURDICA DE OTRAS ZONAS COMUNES La norma precedente se aplica, en lo que fuese pertinente, a las otras zonas comunes cuya condicin jurdica tambin se determine por la simple omisin del reglamento interno. 5.9. EXTENSIN DE LAS UNIDADES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA La inscripcin de las unidades de propiedad exclusiva puede extenderse al rea techada y al espacio vaco que corresponda a la planta en que se encuentre, segn la proyeccin vertical y hasta los lmites del permetro. La extensin y mbito de la propiedad privada se adquiere y transfiere con independencia de los lmites impuestos por la zonificacin. El muro circundante de la edificacin o el suelo se considera zona comn esencial, sin que sobre ella proceda la desafectacin. 5.10. APLICACIN DE DIRECTIVA DE ASOCIACIONES La convocatoria a cualquier junta de propietarios se acredita, facultativamente a eleccin del interesado, por el mecanismo previsto en la directiva de regularizacin de consejos directivos de asociaciones civiles. La formalizacin por escritura pblica o las declaraciones juradas son otorgadas, indistintamente, ya sea por el presidente de la junta o por la persona designada en la propia asamblea. 5.11. MODIFICACIN DE LA RESERVA DE AIRES YA CONSTITUIDA En caso que un reglamento interno ya contenga la clusula de reserva de 1203
aires a favor de un propietario, para su modificacin requerir necesariamente el consentimiento del respectivo titular, adems del acuerdo de modificacin del reglamento interno. 5.12. PLANOS DE DECLARATORIA DE FBRICA E INDEPENDIZACIN Los planos presentados para la inscripcin de Declaratoria de Fbrica e Independizacin que cuenten con el respectivo visado municipal o de verificador, segn el caso no podr ser objeto de observacin ni rechazo registral. 5.13. ADQUISICIN DE BIENES Para efectos regstrales la junta de propietarios puede adquirir bienes muebles e inmuebles. El asiento de inscripcin expresar como titular a la junta de propietarios debiendo consignar el detalle de la edificacin o conjunto inmobiliario al que se refiere 5.14. EXTINCIN DEL RGIMEN El rgimen de propiedad exclusiva y comn se extingue por demolicin o destruccin del edificio, salvo que las zonas comunes y exclusivas puedan delinearse exclusivamente en funcin del suelo. Tambin seextingueel rgimen poracuerdounnimedetodoslos propietarios en cuyo caso se procede a la acumulacin respectiva en la partida matriz. Esta acumulacin no requiere de ningn requisito municipal o administrativo. 5.15. DOCUMENTACIN DEL REGLAMENTO INTERNO El reglamento interno o su modificacin se inscriben en mrito de escritura publica o documento privado con firmas legalizadas del presidente de la junta Cuando slo interviene el presidente bastar la copia certificada del acta de la junta de propietarios en la que se adopta el acuerdo, sin requerirse la transcripcin del texto del reglamento o su modificacin. 5.16. INSCRIPCIN DE RGANOS DE REPRESENTACIN Se inscribe en la partida matriz el presidente de la junta de propietarios o la directiva, de ser el caso. La falta de inscripcin del presidente o directiva durante un perodo o ms no impide la sucesiva inscripcin del rgano de representacin correspondiente al periodo actual. 5.17. INTERVENCIN DEL PRESIDENTE EN LA DOCUMENTACIN El Presidente de la Junta de Propietarios es el representante de los propietarios y puede intervenir en las escrituras pblicas, documentos privados y declaraciones juradas, sin necesidad de comparecencia personal de cada uno de los titulares de las secciones de dominio exclusivo. La misma regla seaplica a cualquier persona distinta del presidentequecuente con designacin especial realizada por la Junta de propietarios para formalizar un acuerdo determinado. 1204
ANEXOS NORMATIVOS 5.18. REGULARIZACIN DE EDIFICACIONES Las normas de la presente directiva se aplican por analoga y en cuanto fuese pertinente, a los mecanismos de regularizacin de edificaciones regulados en el Ttulo I de la Ley 27157. 5.19. EDIFICIOS PROYECTADOS O EN CONSTRUCCIN Es procedente inscribir actos de disposicin e hipotecas sobre las unidades inmobiliarias proyectadas, en tanto estas tienen un correlato fsico en el suelo del predio matriz, siempre que se inscriba previa o simultneamente el acto de predeclaratoria de fbrica. Una vez culminada la edificacin, la inscripcin se convierte automticamente en definitiva. En caso que no se culmine la edificacin y se cancelen las partidas independizadas de las unidades proyectadas, las inscripciones efectuadas en stas se trasladan a la partida del predio matriz, en el porcentaje que corresponda segn la participacin en las zonas comunes que se le haba asignado. Este traslado se realiza en forma automtica y simultneamente con la asignacin del citado porcentaje. 5.20. APLICACIN DIRECTA La presente directiva se aplica tambin al rgimen de independizacin y copropiedad. DISPOSICIN TRANSITORIA La presente directiva se aplica, incluso, a los procedimientos regstrales en trmite y a las nuevas presentaciones de ttulos anteriormente tachados. DISPOSICIN FINAL La presente directiva entra en vigor al da siguiente de sus publicaciones en el diario oficial. DISPOSICIN DEROGATORIA Dergase la directiva No. 002-2003-SUNARP/SN, referida a la inscripcin de contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiado por terceros y de hipotecas. VI. RESPONSABILIDAD La norma es de estricto cumplimiento por los rganos de calificacin que integran el Sistema Nacional de los Registros Pblicos, bajo responsabilidad.
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APRUEBAN DIRECTIVA QUE UNIFORMIZA LOS CRITERIOS DE CALIFICACIN REGISTRAL EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS DE COMPETENCIA NOTARIAL
RESOLUCIN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS N 490-2003-SUNARP/SN

Lima, 9 de octubre de 2003 CONSIDERANDO: Que mediante la Ley N 26366 se cre el Sistema Nacional de los Registros Pblicos, el que est integrado, entre otros, por el Registro de Propiedad Inmueble que comprende, entre sus Registros, al Registro de Predios, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N 27755; Que, los artculos 21 y 22 de la Ley N 27157, contemplan la figura de la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio, y la declaracin notarial de formacin de ttulos supletorios, respectivamente, cuyo trmite ha sido normado tanto en el reglamento de la citada ley, como en los artculos 5o y 6 de la Ley N 27333; Que, asimismo, en el artculo 13 de la Ley N 27333, se regulan los procedimientos para lograrel saneamiento del rea, linderosy medidas perimtricas de inmuebles; Que, sin embargo, en instancias regstrales, existen posiciones interpretativas discrepantes en torno a determinados aspectos de las figuras jurdicas citadas en los dos considerandos precedentes, que requieren ser uniformizadas; Que, es importante disponer las medidas que propicien la unificacin de criterios de los Registradores, en aras de la simplificacin, predictibilidad y agilidad en la calificacin registral en beneficio de los usuarios; Que, es funcin y atribucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artculo 3o de su 1207
Estatuto, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS, normar y coordinar la inscripcin y publicidad de los actos y contratos en los Registros Pblicos que conforman el Sistema; Que, el Directorio de la SUNARP, en su sesin N 177 del 2 de octubre de 2003, en uso de la atribucin contemplada en el literal b) del artculo 12 del Estatuto de la SUNARP, acord por unanimidad aprobar la Directiva que uniformiza los criterios de calificacin registral de la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio, de formacin de ttulos supletorios o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas; Estando a lo acordado y de conformidad con lo dispuesto en el literal I) del artculo 7 del Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE: Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN, que uniformiza los criterios de calificacin registral de los asuntos no contenciosos de competencia notarial de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, de formacin de ttulos supletorios, o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas. Artculo Segundo.- Encargar a las Jefaturas de los rganos Desconcentrados de la SUNARP, adoptar las medidas que permitan una adecuada difusin de la citada Directiva. Artculo Tercero.- La Directiva a que se refiere el artculo primero entrar en vigencia a los siete das de su publicacin. DIRECTIVA N 013-2003-SUNARP/SN ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES Los actos inscribibles en el Registro de Predios se encuentran regulados mayoritariamente por lo dispuesto en el Cdigo Civil, en el Reglamento de las Inscripciones y su ampliacin, en el Reglamento General de los Registros Pblicos, en la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, Ley N 27157, su Reglamento, y por la Ley N 27333. Los artculos 21 y 22 de la Ley N 27157, contemplan la figura de la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio, y la declaracin notarial de formacin de ttulos supletorios, respectivamente, cuyo trmite ha sido normado tanto en el reglamento de la citada ley, como en los artculos 5 y 6 de la Ley N 27333. Asimismo, en el artculo 13 de la Ley N 27333, se ha determinado y regulado los procedimientos para lograr el saneamiento del rea, linderos y medidas perimtricas de inmuebles. Ahora bien, en instancias regstrales existen posiciones interpretativas que sostienen que los actos descritos en el prrafo precedente, slo son procedentes 1208 I.
ANEXOS NORMATIVOS cuando la declaracin notarial recae sobre edificaciones en terrenos que cuenten con la inscripcin, como mnimo, de la primera etapa del procedimiento administrativo municipal para la aprobacin de habilitaciones urbanas, es decir, que cuenten con la aprobacin de la habilitacin urbana; sin embargo, del literal k) del artculo 5o de la norma citada en la ltima parte del prrafo precedente, concordado con el inciso 6.1 del artculo 6 y con el inciso 13.1 del artculo 13 de la misma, puede apreciarse que la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva, de formacin de ttulos supletorios o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, puede recaer tambin sobre terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con edificaciones, lo que nos lleva a dos conclusiones: i) que, no se requiere la existencia de edificaciones; y, i) que, no resulta exigible la previa inscripcin de la aprobacin de la habilitacin urbana, sino tan slo que los inmuebles materia de declaracin se encuentren ubicados en reas que cuenten con zonificacin urbana. En ese sentido, corresponde emitir la presente directiva, a efectos de adoptar como criterio de interpretacin registral uniforme, las conclusiones detalladas en el prrafo precedente. Asimismo, atendiendo a lo previsto en el literal f) del artculo 5o de la Ley N 27333, la declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio o de formacin de ttulos supletorios obra en documento notarial, el cual es autntico y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, como lo seala expresamente el artculo 12 de la Ley N 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos; por lo que no corresponde a las instancias regstrales calificar los actos procedimentales realizados por el notario, en virtud de lo expresamente estipulado por las leyes pertinentes, para emitir la declaracin correspondiente, ni corresponde, por ende, calificar el fondo o motivacin de tal declaracin notarial. Finalmente, es conveniente precisar los documentos que deben ser presentados al registro para la anotacin preventiva de la solicitud de prescripcin adquisitiva de dominio o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas de inmuebles ya nmatriculados, siempre en estricta aplicacin de las normas que constituyen el sustento legal de la presente directiva, dejando constancia, desde ya, y de acuerdo a lo sealado en el prrafo que antecede, que la anotacin preventiva de la solicitud de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, no predeterminar todos los extremos de la declaracin notarial, si del ttulo presentado para su inscripcin, puede apreciarse que durante la tramitacin de tal solicitud, aquella fue vanada. II. OBJETO Uniformizar lsentenos de calificacin registral de los asuntos no contenciosos de competencia notarial de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, de formacin de ttulos supletorios o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas.
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III.
ALCANCE
Todos los rganos Desconcentrados que integran la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos. IV. BASE LEGAL Cdigo Civil: Artculos 950, 952 y 2018 Cdigo Procesal Civil: Artculo 504 y siguientes. Ley N 27157: artculos 21 y 22 Reglamento de la Ley N 27157, aprobado por Decreto Supremo N 0082000-MTC: artculos 39 al 43 Ley N 27333: artculos 5 y 6 Ley N 26662: artculo 12 Reglamento de las Inscripciones, aprobado por acuerdo de la Corte Suprema de fecha 17 de diciembre de 1936 y su ampliacin, aprobada por acuerdo de la Corte Suprema de fecha 18 de junio de 1970 Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 195-2001SUNARP/SN. Ley N 27972: Artculo 79 Ley N 26366 V. CONTENIDO
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5.2
5.3
Conforme al literal k) del artculo 5 de la Ley N 27333, es procedente la inscripcin de la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio y de formacin de ttulos supletorios, respecto de inmuebles situados en zonas urbanas, aunque no se encuentre inscrita la aprobacin de la habilitacin urbana, siempre que la Municipalidad correspondiente, a travs de la certificacin pertinente, establezca que el inmueble materia del asunto no contencioso de competencia notarial, cuenta con zonificacin urbana. Este criterio ser tambin de aplicacin a la inscripcin de las regularizaciones de edificaciones tramitadas al amparo de la Ley N 27157 y su reglamento. El Registrador calificar los ttulos referidosa declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio, formacin de ttulos supletorios o saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, tramitados como asuntos no contenciosos de competencia notarial, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos. No ser materia de calificacin la validez de los actos procedimentales que,envirtuddeloprevistoenlaLeyN27333ynormascomplementarias, son de competencia del Notario, ni el fondo o motivacin de la declaracin notarial Para los efectos de la anotacin preventiva de la solicitud de declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, se presentar al Registro:
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ANEXOS NORMATIVOS
a) b) c)
Oficio del notario solicitando la anotacin preventiva; Copia certificada de la solicitud, sin incluir sus anexos y medios probatorios; y, Copia certificada notarialmente de los planos de ubicacin y localizacin del predio. Anotada preventivamente dicha solicitud, el Registrador que califique la solicitud de inscripcin definitiva de la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio o de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, no exigir que esta ltima se adecu a la solicitud anotada, si del ttulo presentado se advierte que ella ha sido variada o modificada en el trmite del asunto no contencioso de competencia notarial. No es procedente la anotacin preventiva de la solicitud de formacin de ttulos supletorios, de declaracin de prescripcin adquisitiva, ni de saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, que recaigan sobre inmuebles no nmatriculados. Para los efectos de la aplicacin de lo establecido en el artculo 7.2 de la Ley N 27333, la segregacin o desmembracin del rea materia de declaracin de propiedad mediante prescripcin adquisitiva, se efectuar por el slo mrito del instrumento que la contenga. En dicho instrumento se indicar el rea remanente luego de la segregacin o desmembracin, sin que sea necesaria la intervencin de los titulares regstrales de tal rea remanente. La instancia de calificacin registral solicitar los planosy memorias descriptivas que permitan la verificacin catastral de la segregacin o desmembracin En aplicacin literal del artculo 13o de la Ley N 27333, el saneamiento de rea, linderos y medidas perimtricas, tramitado por cualquiera de los tres procedimientos establecidos en dicho artculo, puede referirse a inmuebles urbanos o situados en zonas urbanas, sean o no materia de regularzacin de edificaciones o de saneamiento de la titulacin, para lo cual se estar a lo previsto en el punto 5.1 de la presente Directiva. La comunicacin al registro, suscrita por el Notario, de la finalizacin del trmite de declaracin notarial de prescripcin adquisitiva de dominio, por la existencia de oposicin de algn tercero, ser ttulo suficiente para la cancelacin de la anotacin preventiva a que hubiese dado lugar, siempre que se formule rogatoria expresa en ese sentido, y se presente tal comunicacin por el Diario.
5.4
5.5
5.6
5.7
VI.
RESPONSABILIDAD Son responsables del cumplimiento de la presente Directiva, los Jefes de los rganos Desconcentrados, los Gerentes Regstrales, los Registradores y dems servidores regstrales de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos.
1211
Ley N 27972 ORGNICA DE MUNICIPALIDADES

DCIMO CUARTA DISPOSICIN COMPLEMENTARIA {MODIFICADA POR LEY 28437).- Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre de 2003, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 31 de diciembre de 2005, mediante el procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley No 27157 y normas reglamentarias.
Concordancias: Ley27157Art. 1,4, 5 Ley 27333 Art. 1,3 Dec. Sup, 008-2000-MTC Art. 4 Directiva N 012-2003-SUNARP/SN (Unifica criterios regstrales en la aplicacin de disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades).
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APRUEBAN DIRECTIVA QUE UNIFICA CRITERIOS REGSTRALES EN LA APLICACIN DE DISPOSICIN COMPLEMENTARIA DE LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES m
RESOLUCIN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS N 487-2003-SUNARP-SN

Lima, 6 de octubre de 2003 Visto, el proyecto presentado al Directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos; y, CONSIDERANDO: Que, la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de Mayo del 2003, establece en su Decimocuarta Disposicin Complementaria que los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana, hasta el 31 de diciembre de 2002, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 30 de junio de 2003, mediante el procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley N 27157 y normas reglamentarias;
" Esta directiva se aprob con el texto original de la 14 disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades. Posteriormente, la citada disposicin complementaria fue modificada por la Ley 28437 (publicada el 28-12-2004), por lo cual, si bien la directiva SE MANTIENE EN VIGENCIA EN CUANTO LA DOCTRINA QUE ALL SANCIONA, deber entenderse que ha sido modificada por la ley en cuanto a la fecha de la construccin que pueden ser objeto de regularizacin, as como respecto al plazo de acogimiento de la amnista. En tal sentido, pueden regularizarse las construcciones o demoliciones terminadas al 31 de diciembre de 2003, siempre que el propietario se acoja al procedimiento (legalice las firmas en el FOR) hasta el 31 de diciembre de 2005. 1215
Que, es necesario establecer las reglas que unifiquen los criterios regstrales en la aplicacin de la mencionada disposicin complementaria, en aras de la simplificacin, predictibilidad y agilidad en la calificacin registral en beneficio de los usuarios; Que, es funcin y atribucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos, de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artculo 3o de su Estatuto, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS; normar sobre la inscripcin y publicidad de los actos y contratos en los Registros Pblicos que conforman el Sistema; Que el Directorio de la SUNARP, en su sesin de fecha 2 de octubre de 2003, en uso de la atribucin contemplada en el literal b) del artculo 12o del Estatuto de la SUNARP, acord por unanimidad, aprobar las reglas que unifiquen los criterios regstrales en la aplicacin de la Decimocuarta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972; Estando a lo acordado y, de conformidad con lo dispuesto en el literal I) del artculo 7 del Estatuto de la SUNARP; SE RESUELVE: Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N 012-2003-SUNARP/SN que unifica los criterios regstrales en la aplicacin de la Decimocuarta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972. Artculo Segundo.- Encargar a las Jefaturas de los rganos Desconcentrados de la SUNARP adoptar las medidas que permitan una adecuada difusin de la citada Directiva. Artculo Tercero.- La Directiva entrar en vigencia a partir del 20 de octubre del presente ao. Regstrese, comuniqese y publquese. DIRECTIVA N 012-2003-SUNARP-SN 1. ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES
La nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de mayo del 2003, establece en su Decimocuarta Disposicin Complementaria que los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construccin y/o en terrenos sin habilitacin urbana hasta el 31 de diciembre de 2002, podrn regularizar su situacin, sin pago de multas ni otras sanciones, hasta el 30 de junio de 2003. Asimismo, se extiende dicha disposicin para la declaracin de demolicin, salvo tratndose de inmuebles protegidos por la Ley N 24047. Al respecto, las edificaciones construidas o demolidas hasta el 20 de julio de 1999 sin contar con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan en su caso, de declaratoria de fbrica, reglamento interno y/o la correspondiente 1216
ANEXOS NORMATIVOS independizacin, pueden obtener el reconocimiento legal e inscripcin a travs del procedimiento de regularizacin establecido en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC; en tales casos no se ha establecido el pago de multas ni la imposicin de sanciones. Por otro lado, las obras iniciadas despus del 20 de julio de 1999, sin haberse cumplido con los procedimientos que establece la Ley N 27157, s requieren el pago de multas para iniciar los trmites para su reconocimiento municipal y su posterior inscripcin, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 de la Ley N 27157, modificado por la Ley N 27333, en concordancia con los artculos 108 a 115 de su Reglamento. En este orden de deas, se aprecia que la Decimocuarta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades se refierea las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre de 2002 sin la correspondiente licencia o en terreno sin habilitacin, respecto de las cuales, es susceptible la imposicin de multa u otras sanciones, y en virtud a la mencionada disposicin complementaria, a manera de amnista, se exime a los propietarios de pago de multas u otras sanciones hasta el 30 de junio de 2003, a fin de brindarles facilidades que permitan su regularizacin. Asimismo, la Decimocuarta Disposicin Complementaria no slo otorga la citada amnista sino establece mayores facilidades al extenderles el procedimiento de regularizacin de edificaciones a que se refiere la Ley N 27157 y normas reglamentarias que anteriormente no les era aplicables, con el objeto de promover su reconocimiento legal e inscripcin. Al respecto, el citado procedimiento de regularizacin se encuentra normado en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC, que establece un procedimiento simplificado para la regularizacin de edificaciones, en el que se utiliza el Formulario Registral (FOR), que se convierte en ttulo registral cuando est debidamente llenado, firmado y acompaado de la documentacin que sustenta el derecho, acto o contrato que se desea registrar, en cuyo trmite no se requiere la aprobacin municipal; No obstante lo manifestado, existen operadores jurdicos que tienen una interpretacin distinta, pues sostienen que el procedimiento a que se refiere la Decimocuarta Disposicin Complementaria es el contemplado en el artculo 36 de la Ley N 27157 en concordancia con los artculos 108 a 115 de su Reglamento, es decir, a la regularizacin de edificaciones construidas sin licencia de obra y con posterioridad a la vigencia de la citada Ley, en el que se requiere el uso del Formulario nico Oficial (FUO), el pago de multas y la aprobacin de la Municipalidad Distrital respectiva. Sin embargo, no se comparte dicha interpretacin, pues, en sentido estricto, el procedimiento de regularizacin es propiamente el regulado en el Ttulo I de la Ley N 27157 y no el contemplado en su artculo 36, desarrollado en los artculos 108 a 115 de su Reglamento, teniendo en cuenta que este ltimo procedimiento siempre
1217
ha sido aplicable a las obras iniciadas despus del 20 de julio de 1999, por lo que carecera de sentido, incorporar una disposicin complementaria en la Ley Orgnica de Municipalidades para extender un procedimiento que ya resultaba de aplicacin. En consecuencia, la Decimocuarta Disposicin Complementaria cuando establece que las edificaciones o demoliciones efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 podrn regularizar su situacin a travs del procedimiento de regularizacin hasta el 30 de junio de 2003, significa que se ha ampliado temporalmente los alcances de las disposiciones contenidas en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento. Al respecto, esta Superintendencia ha advertido que se ha denegado la inscripcin de solicitudes de regularizacin de edificaciones, sobre la base del criterio legal expuesto en el stimo considerando distinto al acogido por la presente directiva, lo que ha generado cierta preocupacin de algunos usuarios dado el corto tiempo para acogerse al citado procedimiento de regularizacin. En tal contexto, cabe tener en cuenta que la regularizacin no se inicia con la inscripcin sino con las acciones previas y necesarias que permitan el reconocimiento legal de las edificaciones o saneamiento legal de la titulacin para posteriormente acceder al Registro, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 4o del mencionado Reglamento de la Ley N 27157, de manera que la inscripcin es slo la etapa final. Asimismo, debe considerarse que la Decimocuarta Disposicin Complementaria en cuestin no establece que el 30 de junio de 2003 sea la fecha mxima para la presentacin de tales ttulos en el Diario de los rganos Desconcentrados de la SUNARP. En este orden de deas, cabe concluir que el 30 de junio de 2003 es el trmino mximo para culminar los trmites previos, a efectos de solicitar la inscripcin de la regularizacin de las obras efectuadas entre el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002. De manera que, en tales casos procede admitirse las solicitudes de inscripcin de las regularizaciones de edificaciones que se basen en formularios regstrales (FOR) con fecha cierta hasta el 30 de junio de 2003. Finalmente, la primera partede la Decimocuarta Disposicin Complementaria, antes mencionada, establece que podrn regularizarse las edificaciones construidas en terrenos sin habilitacin urbana, lo cual corresponde concordarse con el artculo 4 del Reglamento de la Ley N 27157, de modo tal que aquella disposicin complementaria se refiere a las edificaciones en terrenos en los que no se ha culminado el proceso de habilitacin pero por lo menos se cuenta con el proyecto de habilitacin. 2. OBJETO
Dictar las normas que unifiquen los criterios regstrales en la aplicacin de la Decimocuarta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades N 27972. 3. ALCANCE Los rganos Desconcentrados de la SUNARP. 1218
ANEXOS NORMATIVOS 4. BASE LEGAL
* * * *
5.
Ley N 27157, publicada el 20 de julio de 1999 Ley N 27333, publicada el 30 de julio de 2000 Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, publicada el 27 de mayo de 2003. Reglamento de la Ley IM 27157, aprobado por Decreto Supremo N 0082000-MTC.
CONTENIDO 5.1 Para efectos regstrales, las edificaciones construidas o demolidas desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 sin licencia de obra, respecto de las cuales se cuente con el respectivo Formulario Registral (FOR) llenado y suscrito con fecha cierta mxima hasta el 30 de junio de 2003, se encuentran comprendidas dentro de los alcances de la Decimocuarta Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades. 5.2 Los propietarios de las edificaciones o demoliciones que se encuentren en el supuesto del numeral anterior pueden solicitar su inscripcin registral al amparo de las disposiciones contenidas en el Ttulo I de la Ley N 27157 y en la Seccin Primera de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC 5.3 En la calificacin registral de los ttulos a que se refiere el numeral 5.1, el Registrador, sobre la base de la informacin que consta en el Formulario Registral, verifica que las edificaciones hayan sido construidas o demolidas entre el perodo comprendido desde el 21 de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre del 2002 y respecto a terrenos que, por lo menos, cuenten con proyecto de habilitacin urbana aprobado.
5.4
5.5
Las edificaciones construidas o demolidas entre el 21 de julio de 1999 al 31 de diciembre de 2002, que no se encuentren dentro del supuesto a que se refiere el numeral 5.1, se sujetan al procedimiento establecido en el artculo 36,Ttulo II de la Ley N 27157 y artculos 108 a 115o de su Reglamento La regularizacin de edificaciones construidas o demolidas hasta el 20 de julio de 1999 que se encuentren dentro de los alcances del artculo 3o del Reglamento de la Ley N 27157, se siguen rigiendo por las disposiciones contenidas en el Ttulo I de dicha Ley y en la Seccin Primera del mencionado Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 008-2000MTC.
6.
RESPONSABILIDAD Son responsables del cumplimiento de la presente directiva, los Jefes, los Gerentes Regstrales y Registradores Pblicos de los rganos Desconcentrados que conforman la SUNARP.
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(APRUEBA REGLAMENTOS INTERNOS MODELO)
RESOLUCIN VICEMINISTERIAL N 004-2000- MTC/15.04

Lima, 29 de setiembre de 2000 CONSIDERANDO: Que, el Reglamento de la Ley N 27157 aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC, establece en su Decimosegunda Disposicin Transitoria que el Viceministerio de Vivienda y Construccin debe aprobar los Reglamentos Internos Modelo, para los regmenes de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, establecidos por la Ley N 27157 en sustitucin del derogado Rgimen de Propiedad Horizontal; Que, en consecuencia, corresponde expedir el acto administrativo por el cual se aprueben los referidos Reglamentos Internos Modelo; De conformidad con la Ley N 27157 "Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn" y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 008-2000-MTC; SE RESUELVE: Artculo nico.- Aprobar el Reglamento Interno Modelo para el Rgimen de Unidades Inmobiliarias con Secciones de Propiedad Exclusiva y reas de Propiedad Comn, el cual consta de seis (6) captulos y veintisis (26) artculos; as como el Reglamento Interno Modelo para el Rgimen de Unidades Inmobiliarias con Secciones Independizadas y reas Comunes en Copropiedad, el cual consta de seis (6) captulos y veintids (22) artculos; los cuales forman parte integrante de la presente Resolucin.
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REGLAMENTO INTERNO MODELO RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS CON SECCIONES DE PROPIEDAD EXCLUSIVA Y REAS DE PROPIEDAD COMN CAPTULO I ASPECTOS GENERALES Artculo 1 .- Obligatoriedad y designacin abreviada El presente reglamento interno es de observancia obligatoria, sin excepcin ni limitacin alguna, para todas las personas que tengan la propiedad o posesin, bajo cualquier ttulo, de las secciones inmobiliarias de propiedad exclusiva que forman parte de la unidad inmobiliaria...................(Ingresar el nombre de la unidad inmobiliaria, de ser el caso; omitir si no tiene nombre), descrita en el Captulo II de este Reglamento, a la que en adelante se denominar UNIDAD INMOBILIARIA. Dichas personas quedan obligadas a respetar sus disposiciones y las decisiones de la Junta de Propietarios. CAPTULO II LA UNIDAD INMOBILIARIA Artculo 2o.- Caractersticas de la UNIDAD INMOBILIARIA Las caractersticas de la UNIDAD INMOBILIARIA son las siguientes: a) Ubicacin: Departamento: Provincia: Distrito: Direccin: (De ser el caso, consignar tambin referencia a zonas aledaas, que faciliten la identificacin de la UNIDAD INMOBILIARIA). b) Descripcin y uso: La UNIDAD INMOBILIARIA es.....(Especificar unodelostipossealados en el Artculo 126" del Reglamento de la Ley N 27157) y consta de . . .(Realizar una breve descripcin general, sealando el nmero de secciones de propiedad exclusiva que contiene). La UNIDAD INMOBILIARIA se encuentra destinada a un uso...........(especificar si se trata de uso residencial, comercial, industrial, mixto, etc.) Artculo 3o.- Secciones de propiedad exclusiva Las secciones de propiedad exclusiva que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son: Denominacin Nmero ................................................. ................................................. ........................ ............. 1222 rea Ocupada .....................m2 .....................m2 .....................m2 Uso .................. ................... ...................
ANEXOS NORMATIVOS {Indicar en el cuadro cada una de las secciones de propiedad exclusiva que forman parte del inmueble, incluyendo los aires, si stos son independientes, en cuyo caso no se requiere de numeracin. Si los aires son propios de las secciones, indicarlo en la misma columna de la denominacin). Artculo 4.- reas y bienes de propiedad comn Las reas y bienes de propiedad comn que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son las siguientes: reas comunes rea Ocupada Destino v/o Condicin ...........................................m2........................................... ...........................................m2........................................... ...........................................m2........................................... ______Bienes comunes Condicin
[Indicar las reas y bienes comunes, sealando su uso o destino -p.ej. circulacin, recreacin, estacionamiento de visitas, pozo de luz, etc.-, salvo que su propia denominacin lo contenga; usando como referencia, de ser el caso, lo sealado por los Artculos 40 de la Ley N 27157 y 134 de su Reglamento; e indicando expresamente, en cada caso, su condicin de transferible o intransferible. De existir aires comunes, se los incluir en la relacin de bienes comunes). Artculo 5o.- Servicios comunes Los servicios comunes con los que contar la UNIDAD INMOBILIARIA son los siguientes: a) La limpieza, conservacin y mantenimiento de las reas comunes instalaciones sanitarias y elctricas de uso comn, y, en general, de cualquier otro elemento de los bienes comunes. Esto incluye la reparacin o reposicin de dichos bienes y de sus partes integrantes y/o accesorias. b) ..................... c) ...................... {Indicar los otros servicios que se desee tener en calidad de comunes, tomando como referencia lo establecido por los Artculos 41 de la Ley N 27157 y 137 de su Reglamento, e incluyendo cualquier otro que se decida contratar). Artculo 6o.- Participacin en las reas y bienes comunes El porcentajede participacin que corresponde a cada uno de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, respecto de las reas y los bienes comunes se atribuir en funcin del rea ocupada por cada seccin.
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(En caso de que se desee utilizar otro criterio distinto al anterior, como rea techada, ubicacin, usos a los que estn destinadas las secciones exclusivas, etc., se deber indicar expresamente). Segn el criterio antes sealado, los porcentajes de participacin de los propietarios en las reas y bienes comunes, son los siguientes: _____Seccin Porcentaje de Participacin ................................................................................% ................................................................................% ...............................................................................% Total 100.00% [Indicar los porcentajes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones de propiedad exclusiva, incluyendo los aires de ser el caso). Artculo 7o.- Participacin en los gastos comunes El porcentaje de participacin que corresponde a cada uno de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva, respecto de los gastos que demande la atencin de los servicios comunes, la conservacin y el mantenimiento de las reas y/o bienes comunes y la administracin de la UNIDAD INMOBILIARIA, es determinado con base en......{Indicar el criterio que se ha decidido aplicar para la divisin de los gastos comunes, tales como: el uso, el espacio ocupado, la demanda de servicios, el nmero de personas que pueden ocupar la seccin, la ubicacin o la accesibilidad de la misma, etc.). Segn el criterio antes sealado, los porcentajes de participacin de los propietarios en los gastos comunes, son los siguientes: -------Seccin Porcentaje de Participacin ................................................................................% ................................................................................% ................................................................................% Total 100.00% (Indicar los porcentajes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones de propiedad exclusiva, excluyendo los aires, salvo que se haya acordado expresamente su participacin en los gastos comunes). Se exceptan de la distribucin precedente los gastos correspondientes a la atencin de los servicios comunes, conservacin y mantenimiento de las reas y de los bienes comunes, que a continuacin se precisan, los cuales se distribuirn nicamente entre los propietarios de las secciones que se indican a continuacin: {Utilizar el prrafo anterior nicamente cuando existan reas, bienes y/o servicios, debidamente individualizados, que slo corresponden a determinado grupo de secciones de dominio exclusivo; indicando, en un cuadro similar al anterior, los porcentajes de participacin que les corresponda a los obligados en cada caso). 1224
ANEXOS NORMATIVOS Artculo 8o.- Variacin y reajuste de los porcentajes de participacin Los porcentajes de participacin en los bienes comunes y/o en los gastos comunes, fijados en los Artculos precedentes, as como los criterios usados en cada caso, podrn variar o reajustarse, previo acuerdo calificado de la Junta de Propietarios; salvo en los siguientes casos en los que no se requiere de acuerdo de la junta: a) De producirse variaciones en el rea de las unidades inmobiliarias de uso exclusivo, por obras de remodelacin, ampliacin o demolicin, ejecutadas por su propietario, podrn recomponerse los porcentajes de participacin, una vez concluida la obra. Los gastos que ocasione la modificacin de este reglamento debern ser asumidos por el propietario de la seccin afectada. Si la modificacin del rea de la seccin exclusiva fuese el resultado de una obra dispuesta por la Junta de Propietarios en beneficio de las reas comunes, el costo de la modificacin de este reglamento corresponder a todos los propietarios en forma proporcional. b) De efectuarse alguna acumulacin, divisin o independizacin, la recomposicin de los porcentajes de participacin se har sumando o distribuyendo los porcentajes que correspondan a las unidades originales, en la misma forma y proporcin en que stas fueron acumuladas, divididas o independizadas. Los gastos de modificacin de este reglamento correspondern al propietario de la seccin afectada. En ambos casos la modificacin de los porcentajes en este reglamento, puede ser solicitada por el interesado o dispuesta por el Presidente de la Junta o la Directiva, en su caso. CAPTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PROPIETARIOS Artculo 9o.- Derechos de los propietarios Son derechos de los propietarios, los siguientes: a) Ejercer dominio sobre su seccin de propiedad exclusiva. b) Vender, hipotecar, arrendar, y en general, practicar cualquier acto de disposicin o gravamen de su seccin de propiedad exclusiva. El propietario deber poner en conocimiento de la Junta de Propietarios la realizacin de cualquiera de estas operaciones dentro de los treinta (30) das siguientes a su realizacin, siempre y cuando las mismas impliquen ceder el uso de la seccin a una persona distinta o determinen la extincin del derecho de propiedad por transferencia del dominio. c) Usar los bienes y servicios comunes sin ms limitaciones que su uso legtimo por los dems propietarios. La Junta de Propietarios podr acordar, respecto de los propietarios que hayan sido declarados inhbiles, la suspensin en el acceso y goce del derecho de uso de determinados bienes y servicios comunes no esenciales. 1225
d) e)
Formar parte de la Junta de Propietarios, y votar, elegir y ser elegido dentro de ella. El ejercicio del derecho al voto slo puede ser suspendido en los casos de inhabilitacin del propietario. Recurrir ante la Junta de Propietarios para que acte en relacin con las acciones de otros propietarios o poseedores, cuando stas resulten perjudiciales a sus intereses o a los de la UNIDAD INMOBILIARIA en general.
Edificar, modificar, ampliar, remodelar o alterar los elementos arquitectnicos, instalacionesoserviciosdesu seccin, siemprey cuando no se contravengan las normas legales vigentes o las normas especiales que, sobre el particular, se establezcan en el presente Reglamento, no se perjudique las condiciones de seguridad y funcionamiento de la edificacin y no se afecten los derechos de los dems propietarios o de terceros. En el caso de obras que alteren la volumetra, el estilo arquitectnico o el aspecto exterior de la seccin donde se ejecuta o de la UNIDAD INMOBILIARIA, ser necesario, sin perjuicio de cumplir con las reglas generales previstas en el prrafo precedente, que el propietario obtenga previamente la aprobacin de la Junta de Propietarios, a la cual deber proporcionar toda la informacin y documentacin necesaria para tomar una decisin adecuada. Artculo 10.- Obligaciones de los propietarios Son obligaciones de los propietarios, las siguientes: a) Destinar su seccin de propiedad exclusiva al uso indicado en el presente reglamento. b) Contribuir oportunamente, en el porcentaje que corresponda a su seccin, segn lo indicado en el Artculo 7 del presente Reglamento, a cubrir los gastos que demande el pago de los servicios comunes, la conservacin y mantenimiento de las reas y los bienes de dominio comn, y la administracin de la UNIDAD INMOBILIARIA. Esta obligacin se mantendr vigente an cuando el propietario decida no formar parte de la Junta de Propietarios, no ocupe o no use su seccin. c) Acatar las disposiciones y resoluciones que adopten la Junta de Propietarios. d) No ejecutar obra o instalacin alguna que transgreda alguna de las limitaciones previstas en el inciso f) del Art. 9o del presente Reglamento o que no cuente con la aprobacin previa de la Junta de Propietarios, en los casos en que ella es necesaria segn lo previsto por el mismo inciso antes sealado.
d)
a)
f)
No afectar la seguridad o salubridad de la UNIDAD INMOBILIARIA; no perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los dems propietarios y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. Efectuarlasreparacionesdesurespectivaseccindepropiedadexclusiva y asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause a las
1226
ANEXOS NORMATIVOS dems unidades, o a las reas o los bienes de dominio comn, sea por accin, omisin o negligencia. g) Hacer constar en el contrato de arrendamiento u otro por el que otorgue la posesin inmediata a terceros, los derechos y obligaciones que corresponden al arrendatario o poseedor inmediato y el sometimiento expreso de ste a las normas del presente reglamento. El incumplimiento de esta obligacin slo generar responsabilidad para el propietario mas no afectar en lo absoluto a la obligatoriedad del presente Reglamento respecto de quien asuma la posesin inmediata. h) Cumplir con todas y cada una de sus obligaciones aun cuando su seccin se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupacin. [En este Artculo podrn incluirse, previo acuerdo, otras limitaciones especiales en aspectos que, por su naturaleza, puedan afectar la seguridad, tranquilidad o el uso de la edificacin en su conjunto, tales como prohibir la crianza de animales domsticos; condiciones especiales para conservar sustancias explosivas o inflamables si stas fueran autorizadas; tener maquinarias o artefactos que generen ruidos; etc.). Artculo 11o.- Propietarios inhbiles Un propietario se considera inhbil cuando, al momento de la convocatoria se encuentre en mora por tres (3) cuotas ordinarias sucesivas o discontinuas, o por una (1) cuota extraordinaria. Recobra el ejercicio de la totalidad de sus derechos como propietario, cuando cumpla con el pago y desaparezca el impedimento. El propietario inhbil no podr ser propuesto ni elegido para cargo alguno. Sin embargo, mantiene su derecho de asistir a la Junta de propietarios, slo con voz y sin voto. CAPTULO IV JUNTA DE PROPIETARIOS Artculo 12.- Constitucin de la junta La Junta de Propietarios se constituye por el solo otorgamiento del presente Reglamento. La Junta necesariamente estar presidida por uno de sus integrantes que ejercer el cargo de Presidente de la Junta de Propietarios. Artculo 13o.- Atribuciones de la junta Corresponde a la Junta de Propietarios: a) Decidir sobre la conservacin y mantenimiento de las reas y los bienes de dominio comn, los servicios de uso comn, y disponer la administracin de la UNIDAD INMOBILIARIA. Ninguna accin que afecte a stos o al aspecto exterior de las secciones de propiedad exclusiva, ser efectuada sin su previa aprobacin. b) Elegir cada dos aos al Presidente de la Junta de Propietarios, entre sus integrantes. 1227
c) Elegir y determinar el nmero de miembros de la Directiva y elegirlos. [Este inciso slo se incluir en caso de haberse acordado la existencia de una Directiva. En caso de que se decida hacerlo, indicar en un Artculo adicional a continuacin de ste, el nmero dess miembros, su composicin y la duracin de su mandato).
d)
e) f)
Adoptar medidas de carcter general o extraordinario, de oficio o a peticin de parte, para darcabal cumplimiento a lasdisposiciones legales que rigen el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, as como para la mejor conservacin, mantenimiento y administracin de la UNIDAD INMOBILIARIA. Aprobar y modificar el Reglamento Interno, por mayora calificada; salvo los casos de excepcin previstos en el Artculo 8o de este Reglamento. Aprobar la transferencia, gravamen, cesin, en uso, o la celebracin de cualquier otro acto o contrato que importe disposicin o limitacin de uso de las reas y los bienes comunes susceptibles de ser transferidos. Esta aprobacin se efectuar mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de, cuando menos, las dos terceras partes (2/3) de los propietarios de las secciones de propiedad excl usiva, con las limitaciones establecidas por ley.
Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos, administrar los fondosquerecaudeyaprobarel informe anual de gestin de la Directiva, si la hubiese, as como la cuenta final del ejercicio. h) Delegar funciones y responsabilidades de la Junta a favor del administrador o de los administradores si fuera el caso, y/o de la Directiva. i) Fijar las cuotas ordinarias y extraordinarias que corresponda sufragar a cada propietario para atender la conservacin, mantenimiento y administracin de la unidad inmobiliaria, y efectuar su cobro. j) Seguir el proceso ejecutivo a los propietarios deudores de ms de tres cuotas consecutivas; incluyendo en el monto materia de la cobranza, los intereses compensatorios aplicables a partir de la fecha de vencimiento de la obligacin y calculados con base en la Tasa de Inters Activa para Moneda Nacional (TAMN), vigente a la fecha de cobro. k) Establecer un rgimen de sanciones, el que se aplicar slo ante incumplimiento probado de sus obligaciones como propietario y/o poseedor. Asimismo, le corresponde revisar las sanciones impuestas por la Directiva. I) Determinar la naturaleza de esenciales o no de los servicios y bienes comunes, as como aprobar la inclusin de nuevos servicios. m) Las dems atribuciones que se desprende de su naturaleza. Artculo 14.- Sesiones de la Junta La Junta de Propietarios se reunir en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se realizarn........[fijar una referencia temporal para la realizacin de la sesin, p.ej., una vez al ao durante el primer trimestre). 1228
g)
ANEXOS NORMATIVOS Las sesiones extraordinarias se efectuarn cuantas veces sea necesario, a criterio del Presidente o a peticin de un nmero de propietarios que represente, cuando menos, el veinticinco por ciento (25%) del total de las participaciones en las reas y los bienes comunes. En ambos casos, el Presidente ser el responsable de efectuar las citaciones, conforme a lo establecido por el Artculo siguiente. Los arrendatarios u otros poseedores podrn participar en las sesiones, en los asuntos relacionados con los servicios y gastos comunes, con voz y sin voto. Artculo 15.- Convocatoria y quorum La convocatoria a Junta se efectuar, mediante comunicaciones escritas, que contendrn, obligatoriamente, la designacin del lugar, da y hora para la celebracin de la Junta, as como los asuntos a tratar; utilizando cualquier medio que permita tener constancia de recepcin de dicha citacin; sin perjuicio de la obligatoria publicacin de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administracin en lugares visibles de la UNIDAD INMOBILIARIA. Cada propietario participar en la Junta, en funcin del porcentaje de participacin en las reas y los bienes comunes que le corresponda, segn lo establecido en el Artculo 6 del presente Reglamento. Dichos porcentajes servirn, tanto para establecer el quorum en las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Junta de Propietarios, como para la toma de decisiones. El quorum para la instalacin vlida de la Junta de Propietarios, en primera convocatoria, se establece con la presencia de propietarios de secciones exclusivas que representen cuando menos el cincuenta por ciento (50%) del total de las participaciones en las reas y los bienes comunes. En segunda convocatoria la sesin se instalar vlidamente con los propietarios que asistan. Para el cmputo del quorum para las sesiones de la Junta de Propietarios, slo es vlido el porcentaje de participacin de los propietarios hbiles. El quorum se verifica al inicio de la sesin y se hace constar en el acta correspondiente. Tratndose de sesiones ordinarias de Junta de Propietarios, entre la primera y segunda convocatoria deben mediar tres das. Para el caso de las sesiones extraordinarias, las dos convocatorias podrn ser para el mismo da. En ambos casos, podr efectuarse las dos convocatorias en el mismo aviso, sealando fecha y hora de cada una. Artculo 16.- Representacin ante la Junta Los propietarios o poseedores podrn hacerse representar por otra persona ante la Junta de Propietarios. La representacin deber conferirse por escrito y con carcter especial para cada sesin, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pblica o a travs del contrato de arrendamiento. Artculo 17.- Mayoras requeridas para la adopcin de acuerdos Los acuerdos de la Junta de Propietarios se tomarn con el voto conforme de los propietarios hbiles que representen la mayora simple de los porcentajes de participacin de los propietarios presentes, con las excepciones sealadas en los 1229
incisos e), y f) del Artculo 13 de este Reglamento y en los dems casos dispuestos por ley. La mayora calificada est constituida por las dos terceras partes (2/3) de los porcentajes de participacin de los propietarios presentes. Artculo 18.Cumplimiento de los acuerdos Todos los propietarios, incluso los no hbiles y aquellos que no conformen LZ t Pr0p,etar S hayan ' ' no Participado en una sesin, as como los ^ta"; y Pseedres no Propietarios, en lo que les corresponda quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios. Artculo 19.- Del Presidente de la Junta. El Presidente de la Junta de Propietarios, es elegido entre los propietarios hbiles que la integran y debe ejercer el cargo por un periodo de dos aos, siendo reelegible cuantas veces se desee. Le compete: a) Conservar y mantener las reas y los bienes de dominio comn los fSn0.dM.US0 Cmn' y ejerCer dSponer la administracin de la UNIDAD INMOBILIARIA. b) Convocar y presidir la Junta de Propietarios, cuando lo estime conveniente o cuando lo exija el Reglamento Interno, b) Presidir, convocar y dirigir la Directiva, si la hubiere c) Ejercer las funciones y responsabilidades que fija este Reglamento respecto de la conservacin, mantenimiento y administracin de las reas y los bienes comunes, as como la supervisin o administracin de los servicios comunes. d) Ejercer, a sola firma, la representacin de la Junta ante cualquier autoridad administrativa, poltica, militar o policial, a efecto de gestionar ante ellos peticiones o trmites de cualquier naturaleza que interesen a la Junta de Propietarios. e) Celebrar cualquier tipo de acto o contrato destinado al mantenimiento conservacin, administracin o uso de las reas, los bienes o los servicios comunes excepto aquellos que importen disposicin o gravamen de los mismos, para lo cual requiere de expresa autorizacin de la Junta c) Contratar y despedir personal para atender los servicios comunes de la ed,ficac,on,yejercerlasfacultadesderePresentacindelempleadorante las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral, respecto de el os, abrir y cerrar planillas, celebrar convenios o contratos laborales y realizar cualquier otra gestin administrativa, como representante de la Junta de Propietarios. h) Cobrarodsponerlacobranza,delosaportesordinariosoextraordinarios para cubrir los gastos comunes, de acuerdo con los porcentajes de participacin fijados por este Reglamento o por acuerdo de la Junta y otorgar los correspondientes comprobantes de pago O Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos de la Junta J) Abrir o cerrar, a nombre de la Junta de Propietarios, a sola firma, cuentas comentes, de ahorro o de depsito a plazo fijo en cualquier entidad 1230
ANEXOS NORMATIVOS bancaria; depositar en ellas, los fondos que correspondan a la Junta de Propietarios, girar contra ellas, cheques u rdenes de pago, hacer transferencias o disponer de los fondos en efectivo que hubiere, para cubrir con ellos los gastos y obligaciones a su cargo; con la expresa obligacin de rendir cuenta documentada cuando menos una vez por ao. Requiere de autorizacin expresa de la Junta de Propietarios, para: solicitar crditos, avances en cuenta o sobregiros, aceptar y descontar letras, pagars o vales a la orden, as como para firmar o autorizar cualquiertipo deoperacin al crdito uotorgarfianzas,avalesocualquier operacin que signifique compromiso, disposicin o gravamen de los bienes y recursos comunes a su cargo. k) Representar a la Junta de Propietarios, en juicio o fuera de l, ante cualquier autoridad judicial, tribunal o corte, nacional o extranjera, ejerciendo la representacin judicial de la Junta con las facultades generales del mandato, previstas en el Artculo 74 del Cdigo Procesal Civil;ascomo ejercer lasfacultades especiales de: demandarodenunciar interponer reconvenciones, recursos o peticiones, apersonarse a juicio iniciado o por iniciarse bajo cualquier calidad o condicin, contestar demandas o denuncias, constituirse en parte civil, prestar declaracin de parte, ofrecer pruebas, diferir en contrario, interponer cualquier recurso mpugnatorio, delegar poder para pleitos a favor de cualquier persona y reasumirlo cuantas veces sea necesario. Para conciliar, allanarse, transigir o desistirse del juicio de la pretensin, requiere autorizacin expresa de la Junta de Propietarios. I) Representar a la Junta de Propietarios, en cualquier proceso de conciliacin extrajudicial o arbitraje, cuando sea necesario. m) Ejercertodaslasdemsfuncionesyresponsabilidadesqueseleotorguen por acuerdo de la Junta de Propietarios. (Estas atribuciones funciones y responsabilidades rigen, salvo acuerdo distinto, en cuyo caso se deber sealar en este Artculo las que el acuerdo asigne al Presidente). Artculo 20.- De la Directiva Las facultades y responsabilidades de la Directiva, en caso de establecerse, son:
a) b) c) d)
Ejercer la administracin de las reas, los bienes y los servicios comunes, velando por su correcto uso y disfrute por parte de todos los propietarios y poseedores de las secciones exclusivas. Seleccionar, contratar y supervisar a las empresas o personas necesarias para el mantenimiento, conservacin o atencin de las reas, los bienes y servicios comunes. Aprobar y supervisar las cuentas de los gastos comunes. Seleccionar, contratar y supervisar al administrador o a los administradores de la edificacin, segn sea el caso. 1231
Imponer sanciones a los propietarios o poseedores que infrinjan el Reglamento Interno. f) Velar por la correcta aplicacin de las normas, disposiciones del Reglamento Interno o acuerdos de la Junta, que rijan la edificacin. g) Dar cuenta de su gestin a la Junta de Propietarios, cuando menos una vez por ao, o cuando sta se lo solicite. h) Ejercer todas aquellas funciones que le sean delegadas o encargadas por el Reglamento, la Junta de Propietarios o las normas vigentes. i) Delegar en la administracin, a su vez, las responsabilidades y funciones que estime conveniente, si no las ejerciera directamente. Estas funciones se comparten con el Presidente de la Junta de Propietarios, si se constituye una Directiva. En caso contrario, todas ellas son asumidas exclusivamente por el Presidente de la Junta. (Estas atribuciones, funciones y responsabilidades rigen, salvo acuerdo distinto en cuyo caso se deber sealar en este Artculo las que el acuerdo asigne a la Directiva). CAPTULO V RGIMEN DE SANCIONES Artculo 21.- Principios rectores El rgimen de sanciones debe estar sustentado en el principio de legalidad, gradualidad y fomento del cumplimiento de las obligaciones. Artculo 22. Aprobacin El rgimen de sanciones y sus modificaciones debe ser aprobado por la Junta de Propietarios por mayora calificada. Estos acuerdos se adoptarn en Junta de Propietarios, y se asentarn en el libro de actas correspondiente. Pueden ser o no inscritos en el registro correspondiente. (Si se desea se podr insertar el rgimen de sanciones acordado, en este u otros Artculos adicionales en este captulo). CAPTULO VI DISPOSICIONES FINALES Artculo 23.- Soluciones de controversias Para la solucin de las controversias derivadas de la interpretacin, aplicacin, validez y eficacia del presente Reglamento o de los acuerdos tomados por la Junta de Propietarios, las partes debern agotar la va de la conciliacin extrajudicial, y en caso de no resolverse el conflicto por sta va, se acudir a la va.........[Indicar si se adoptar una va arbitral o la judicial, de conformidad a la opciones establecidas por el Reglamento de la Ley N 27157, en su Artculo 756), con excepcin del cobro por mora de las cuotas, que se sujetar a lo dispuesto por el Art. 50 de la Ley N 27157 y por su Reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC.
e)
1232
ANEXOS NORMATIVOS______________________________ Artculo 24.- Supletoriedad de las normas En todo lo no previsto por el presente Reglamento Interno, se aplica, en forma supletoria, la Ley N 27157 o las normas que la sustituyan, as como sus normas reglamentarias. Artculo 25.- Conocimiento del presente Reglamento Todos los propietarios declaran conocer el texto del presente Reglamento y se comprometen a guardarlo y cumplirlo de forma escrupulosa; y, de ser el caso, hacer conocer el texto del mismo a sus arrendatarios u otros poseedores de su seccin y exigirles su cumplimiento; asumiendo la condicin de responsable solidario ante la Junta de Propietarios, por las obligaciones de orden econmico. Artculo 26.- Designacin del Presidente de la Junta de Propietarios ElPresidentedelaJuntadePropietariosser..............[inclicarnombrecompleto), con.....(indicar documento de identidad), quien ejercer el cargo por........{indicar el perodo por el que ejercer el cargo). (Lugar y fecha de otorgamiento) (Firmas de los otorgantes)
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REGLAMENTO INTERNO MODELO RGIMEN DE UNIDADES INMOBILIARIAS CON SECCIONES INDEPENDIZADAS Y REAS COMUNES EN COPROPIEDAD CAPTULO I ASPECTOS GENERALES Artculo Io.- Obligatoriedad y designacin abreviada El presente reglamento interno es de observancia obligatoria, sin excepcin ni limitacin alguna, para todas las personas que tengan la propiedad o posesin, bajo cualquier ttulo, de los bienes en copropiedad, que forman parte de la unidad inmobiliaria.........[Ingresar el nombre de la unidad inmobiliaria, de ser el caso; omitir si no tiene nombre), descrita en el Captulo II de este Reglamento, a la que en adelante se denominar UNIDAD INMOBILIARIA. Dichas personas quedan obligadas a respetar sus disposiciones y las decisiones de la Junta de Propietarios. CAPTULO II LA UNIDAD INMOBILIARIA Artculo 2o.- Caractersticas de la UNIDAD INMOBILIARIA Las caractersticas de la UNIDAD INMOBILIARIA son las siguientes: a) Ubicacin: Departamento: Provincia: Distrito: Direccin: [De ser el caso, consignar tambin referencia a zonas aledaas, que faciliten la identificacin de la UNIDAD INMOBILIARIA). b) Descripcin y uso: La UNIDAD INMOBILIARIA es....[Especificar uno dlos tipos sealados en los incisos b), c), d) y e) del Artculo 126 del Reglamento de la Ley N 27157) y consta de .........[Realizar una breve descripcin general, sealando el nmero de secciones independizadas que contiene). LaUNIDADINMOBILIARIAseencuentradestinadaaunuso............[especificar sise trata de uso residencial, comercial, industrial, mixto, etc.) Artculo 3o.- Secciones independizadas LasseccionesindependizadasqueformanpartedelaUNIDADINMOBILIARIA son: Denominacin Nmero rea Ocupada Uso ................................................. ...................m2 ................. ................................................. ...................m2 ................. ........................ ............. ...................m2 ................. [En la columna referida a la designacin se indicar el nmero o la letra de identificacin de la seccin correspondiente). 1234
ANEXOS NORMATIVOS Artculo 4o.- reas y bienes comunes en copropiedad Las reas y bienes en copropiedad que forman parte de la UNIDAD INMOBILIARIA son los siguientes: reas en copropiedad rea Ocupada_________Destino ..................................................................m2 ....................................... ..................................................................m2 ....................................... ..........................................m2 .......................................
Bienes en copropiedad
Destino
[Indicar las reas y bienes comunes en copropiedad, sealando su uso o destino -p.ej. circulacin, recreacin, estacionamiento de visitas, pozo de luz, etc.-, salvo que su propia denominacin lo contenga; usando como referencia, de ser el caso, lo sealado por los artculos 40 de la Ley 27157 y 134 de su Reglamento; e indicando expresamente, en cada caso, su condicin de transferible o intransferible). Las reas antes indicadas estn afectadas, en calidad de predios sirvientes, a una servidumbre de uso a favor de las secciones independizadas. La copropiedad que se establece sobre estas reas y bienes es obligatoria e indivisible mientras subsiste el Rgimen de Copropiedad e Independizacin que se establece mediante el presente Reglamento Interno (Artculo 11o de la Ley 27333). Artculo 5o.- Cuotas ideales sobre las reas y bienes en copropiedad. Las cuotas ideales de cada uno de los propietarios de las secciones independizadas, respecto de las reas y los bienes en copropiedad se atribuye en funcin de......(Indicar el criterio adoptado). Segn el criterio antes sealado, los porcentajes de participacin de los propietarios en las reas y bienes comunes en copropiedad, son los siguientes: Seccin Porcentaje de Participacin ................................................................................% ................................................................................%
ZZZ...........................................% Total 100.00%

(Indicar los porcentajes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones independizadas).
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Artculo 6o.- Participacin en los gastos comunes El porcentaje de participacin que corresponde a cada uno de los propietarios de las secciones independizadas, respecto de los gastos que demande la atencin de los servicios comunes, la conservacin, el mantenimiento, y la administracin de las reas y/o bienes en copropiedad, la reposicin de estos ltimos, as como los tributos y cargas que la afecten, es determinado con base en.........{En principio el criterio deber ser idntico al que sirvi para fijar la cuota ideal. Sin embargo puede adoptarse un criterio distinto basado en: el uso, el espacio ocupado, la demanda de servicios, el nmero de personas que pueden ocupar la seccin, la ubicacin o la accesibilidad de la misma, etc.). Segn el criterio antes sealado, los porcentajes de participacin de los propietarios en los gastos comunes, son los siguientes: _____Seccin Porcentaje de Participacin ................................................................................% ................................................................................% ................................................................................% Total 100.00% {Indicar los porcentajes -expresados con dos decimales- que corresponden a todas las secciones independizadas).
CAPTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS Artculo 7o.- Derechos de los copropietarios Son derechos de los copropietarios, los siguientes: a) Usar y servirse de los bienes en copropiedad, sin afectar el destino de los mismos ni el derecho de los dems copropietarios. La Junta de Copropietarios podr acordar, respecto de los copropietarios morosos, la suspensin en el acceso y goce del derecho de uso de determinados bienes y servicios comunes no esenciales. b) Vender, hipotecar, arrendar, y en general, practicar cualquier acto de disposicin o gravamen de su cuota ideal, conjuntamente con la disposicin de su derecho de propiedad sobre la seccin independizada, salvo que la transferencia sea efectuada a favor de otro de los copropietarios. El copropietario deber poner en conocimiento de la Junta de Copropietarios la realizacin de cualquiera de estas operaciones dentro de los treinta (30) das siguientes a su realizacin, siempre y cuando las mismas impliquen ceder el uso de los bienes o reas comunes o determinen la extincin del derecho de copropiedad por transferencia del dominio. c) Participar en la Junta de Copropietarios, y votar, elegir y ser elegido dentro de ella. 1236
ANEXOS NORMATIVOS d) Poner en consideracin de la Junta de Copropietarios las acciones de otros copropietarios o poseedores, cuando stas resulten perjudiciales a sus intereses o a los de la UNIDAD INMOBILIARIA en general. Artculo 8o.- Obligaciones de los copropietarios Son obligaciones de los copropietarios, las siguientes: a) Destinar su seccin independizada al uso indicado en el presente reglamento. b) Contribuir oportunamente, en el porcentaje que le corresponde, segn lo indicado en el Artculo 6o del presente Reglamento, a cubrir los gastos que demande la atencin de los servicios comunes, la conservacin, el mantenimiento, y la administracin de las reas y/o los bienes en copropiedad, la reposicin de estos ltimos, as como los tributos y cargas que los afecten. Esta obligacin se mantendr vigente an cuando el propietario no ocupe o no use su seccin. c) Acatar las disposiciones y resoluciones que se adopten en la Junta de Copropietarios. d) No afectar la seguridad o salubridad de los bienes en copropiedad o de la UNIDAD INMOBILIARIA; ni perturbar la tranquilidad y normal convivencia de los dems copropietarios y vecinos, ni atentar contra la moral y las buenas costumbres. e) Efectuar las reparaciones de su respectiva seccin independizada y asumir la responsabilidad por los daos y perjuicios que cause a las dems secciones o a las reas o los bienes de dominio comn, sea por accin, omisin o negligencia. f) Hacer constar en el contrato de arrendamiento u otro por el que otorgue la posesin inmediata a terceros, los derechos y obligaciones que corresponden al arrendatario o poseedor inmediato y el sometimiento expreso de ste a las normas del presente reglamento. El incumplimiento de esta obligacin slo generar responsabilidad para el propietario mas no afectar en absoluto la obligatoriedad del presente Reglamento respecto de quien asuma la posesin inmediata. g) Cumplir con todas y cada una de sus obligaciones an cuando su seccin se encuentre o permanezca desocupada, cualquiera que sea el tiempo de desocupacin. (En este artculo podrn incluirse, previo acuerdo, otras limitaciones especiales en aspectos que, por su naturaleza, puedan afectar la seguridad, tranquilidad o el uso de la edificacin en su conjunto, tales como prohibir la crianza de animales domsticos; condiciones especiales para conservar sustancias explosivas o inflamables si stas fueran autorizadas; tener maquinarias o artefactos que generen ruidos; etc.)
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CAPITULO IV JUNTA DE COPROPIETARIOS Artculo 9o.- Constitucin de la junta. La Junta de Copropietarios se constituye con el solo otorgamiento de este Reglamento. La Junta necesariamente estar presidida por uno de sus integrantes que ejercer el cargo de Presidente de la Junta de Copropietarios. Artculo 10o.- Atribuciones de la junta. Corresponde a la Junta de Copropietarios: a) Decidir sobre la conservacin y mantenimiento de las reas y los bienes en copropiedad, los servicios de uso comn, y disponer la administracin de los bienes en copropiedad. Ninguna accin que afecte a stos, ser efectuada sin su previa aprobacin. a) Elegir cada dos aos al Presidente de la Junta, entre sus integrantes. b) Adoptar por mayora absoluta, medidas de carcter general o extraordinario, de oficio o a peticin de parte, para dar cabal cumplimiento a las disposiciones legales que rigen el Rgimen de Independizacin y Copropiedad, as como para la mejor conservacin, mantenimiento y administracin de los bienes en copropiedad. b) Aprobar y modificar el Reglamento Interno, por unanimidad. c) Aprobar, por unanimidad, la transferencia, gravamen, cesin en uso, o la celebracin de cualquier otro acto o contrato que importe disposicin o limitacin de uso de las reas y los bienes en copropiedad, susceptibles de ser transferidos. d) Aprobar el presupuesto anual de ingresos y gastos y administrar los fondos que recaude. e) Delegar funciones y responsabilidades de la Junta a favor del administrador o de los administradores si fuera el caso. h) Fijar las cuotas ordinarias y extraordinarias que corresponda sufragar a cada copropietario para atender la conservacin, mantenimiento y administracin de las reas y bienes en copropiedad y efectuar su cobro. i) Seguir el proceso ejecutivo a los copropietarios deudores de ms de tres cuotas consecutivas; incluyendo en el monto materia de la cobranza, los intereses, compensatorios aplicables a partir de la fecha de vencimiento de la obligacin y calculados con base en la Tasa de Inters Activa para Moneda Nacional (TAMN), vigente a la fecha de cobro. j) Establecer un rgimen de sanciones, el que se aplicar slo ante incumplimiento probado de sus obligaciones como copropietario y/o poseedor. k) Las dems atribuciones que se desprenden de su naturaleza.
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ANEXOS NORMATIVOS Artculo 11 .- Sesiones de la Junta La junta de Copropietarios se reunir en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se realizarn............(fijar una referencia temporal para la realizacin de la sesin, p.ej. una vez al ao durante el primer trimestre). Las sesiones extraordinarias se efectuarn cuantas veces sea necesario, a criterio del Presidente o a peticin de un nmero de copropietarios que represente, cuando menos, el veinticinco por ciento (25%) del total de las cuotas ideales en las reas y los bienes en copropiedad. En ambos casos, el Presidente ser responsable de efectuar las citaciones, conforme a lo establecido por el artculo siguiente. Los arrendatarios u otros poseedores podrn participar en las sesiones, en los asuntos relacionados con los servicios y gastos comunes, con voz y sin voto. Artculo 12o.- Convocatoria y quorum La convocatoria a Junta se efectuar, mediante comunicaciones escritas, que contendrn, obligatoriamente, la designacin del lugar, da y hora para la celebracin de la Junta, as como los asuntos a tratar; utilizando cualquier medio que permita tener constancia de recepcin de dicha citacin; sin perjuicio de la obligatoria publicacin de la misma en las pizarras o vitrinas que debe mantener la administracin en lugares visibles de la UNIDAD INMOBILIARIA. Cada copropietario participar en la Junta, en funcin de su cuota ideal en las reas y los bienes en copropiedad. Dicha cuota ideal servir, tanto para establecer el quorum en las secciones ordinarias y extraordinarias de la Junta como para la toma de decisiones. El quorum para la instalacin vlida de la Junta de Copropietarios, en primera convocatoria, se establece con la presencia de copropietarios que representen cuando menos el cincuenta por ciento (50%) del total de las cuotas ideales de las reas y bienes en copropiedad. El quorum se verifica al inicio de la sesin y se hace constar en el acta correspondiente. Tratndose de sesiones ordinarias de Junta, entre la primera y segunda convocatorias deben mediar tres das. Para el caso de las sesiones extraordinarias, las dos convocatorias podrn ser para el mismo da. En ambos casos, podrn efectuarse las dos convocatorias en el mismo aviso, sealando fecha y hora de cada una. Artculo 13.- Representacin ante la Junta Los copropietarios o poseedores podrn hacerse representar por otra persona ante la Junta. La representacin deber conferirse por escrito y con carcter especial para cada sesin, salvo que se trate de poder otorgado por escritura pblica o a travs del contrato de arrendamiento. Artculo 14.- Mayoras requeridas para la adopcin de acuerdos Los acuerdos de la Junta de Copropietarios se tomarn con el voto conforme de los copropietarios que representen una mayora absoluta de las cuotas ideales
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existentes sobre las reas o bienes en copropiedad. La mayora calificada est constituida por el acuerdo unnime de todos los copropietarios. Artculo 15.- Cumplimiento de los acuerdos Todos los copropietarios, hayan o no participado en una sesin, as como los arrendatarios y poseedores no propietarios, en lo que les corresponda, quedan sometidos a los acuerdos adoptados por la Junta. Artculo 16.- Del Presidente de la Junta. El Presidente de la Junta de Copropietarios, es elegido entre los copropietarios que la integran y debe ejercer el cargo por un perodo de dos aos, siendo reelegible cuantas veces se desee. Le compete: a) Conservar y mantener las reas y los bienes en copropiedad, y ejercer o disponer la administracin de los servicios comunes. b) Convocar y presidir la Junta de Copropietarios, cuando lo estime conveniente o cuando lo exija el Reglamento Interno. c) Ejercer las funciones y responsabilidades que fija este Reglamento, respecto de la conservacin, mantenimiento y administracin de las reas y los bienes en copropiedad, as como la supervisin o administracin de los servicios comunes. d) Ejercer, a sola firma, la representacin de la Junta ante cualquier autoridad administrativa, poltica, militar o policial, a efecto de gestionar ante ellos peticiones o trmites de cualquier naturaleza que interesen a la Junta. e) Celebrar cualquier tipo de acto o contrato destinado al mantenimiento, conservacin, administracin o uso de las reas y los bienes en copropiedad o los servicios comunes, excepto aquellos que importen disposicin o gravamen de los mismos, para lo cual requiere de expresa autorizacin de la Junta. f) Contratar y despedir personal para atender los servicios comunes, y ejercer las facultades de representacin del empleador ante las autoridades administrativas o judiciales en materia laboral, respecto de ellos; abrir y cerrar planillas, celebrar convenios o contratos laborales, y realizar cualquier otra gestin administrativa, como representante de la Junta de Copropietarios. g) Cobrar o disponer la cobranza, de los aportes ordinarios o extraordinarios para cubrir los gastos comunes, de acuerdo con los porcentajes de participacin fijados por este Reglamento o por acuerdo de la Junta, y otorgar los correspondientes comprobantes de pago. h) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos de la Junta. i) Abrir o cerrar, a nombre de la Junta de Copropietarios, a sola firma, cuentas corrientes, de ahorro o de depsito a plazo fijo en cualquier entidad bancaria; depositar en ellas los fondos que correspondan a la Junta, girar contra ellas, cheques u ordenes de pago, hacer transferencias o disponer de los fondos en efectivo que hubiere, para cubrir con ellos 1240
ANEXOS NORMATIVOS los gastos y obligaciones a su cargo; con la expresa obligacin de rendir cuenta documentada cuando menos una vez por ao. Requiere de autorizacin expresa por unanimidad de la Junta de Copropietarios, para: solicitar crditos, avances en cuenta o sobregiros, aceptar y descontar letras, pagars o vales a la orden, as como para firmar o autorizar cualquier tipo de operacin al crdito u otorgar fianzas, avales o cualquier operacin que signifique compromiso, disposicin o gravamen de los bienes y recursos comunes a su cargo. j) Representar a la Junta de Copropietarios, en juicio o fuera de l, ante cualquier autoridad judicial, tribunal o corte, nacional o extranjera, ejerciendo la representacin judicial de la Junta con las facultades generales del mandato, previstas en el Artculo 74 del Cdigo Procesal Civil;ascomo ejercer las facultades especiales de:demandarodenunciar, interponer reconvenciones, recursos o peticiones, apersonarse a juicio iniciado o por iniciarse bajo cualquier calidad o condicin, contestar demandas o denuncias, constituirse en parte civil, prestar declaracin de parte, ofrecer pruebas, diferir en contrario, interponer cualquier recurso impugnatorio, delegar poder para pleitos a favor de cualquier persona y reasumirlo cuantas veces sea necesario. Para conciliar, allanarse, transigir o desistirse del juicio o de la pretensin, requiere de autorizacin expresa de la Junta. k) Representar a la Junta de Copropietarios, en cualquier proceso de conciliacin extrajudicial o arbitraje, cuando sea necesario. I) Ejercertodaslasdemsfuncionesyresponsabilidadesqueseleotorguen por acuerdo de la Junta de Copropietarios. (Estas atribuciones, funciones y responsabilidades rigen, salvo acuerdo distinto, en cuyo caso se deber sealar en este artculo lasque el acuerdo asigne al Presidente). CAPTULO V RGIMEN DE SANCIONES Artculo 17.- Principios rectores El rgimen de sanciones debe estar sustentado en el principio de legalidad, gradualidad y fomento del cumplimiento de las obligaciones. Artculo 18.- Aprobacin El rgimen de sanciones y sus modificaciones debe ser aprobado por la Junta de Copropietarios por unanimidad. Estos acuerdos se adoptarn en Junta, y se asentarn en el libro de actas correspondientes. Pueden ser o no inscritos en el registro correspondiente. (Si se desea se podr insertar el rgimen de sanciones acordado, en este u otros artculos adicionales en este captulo). 1241
CAPTULO VI DISPOSICIONES FINALES Artculo 19.- Solucin de controversias Para la solucin de las controversias derivadas de la interpretacin, aplicacin, validez y eficacia del presente Reglamento o de los acuerdos tomados por la Junta de Copropietarios, las partes debern agotar la va de la conciliacin extrajudicial, y en caso de no resolverse el conflicto por esta va, se acudir a la va .........Undicar si se adoptar una va arbitral o la judicial, de conformidad a las opciones establecidas por el Reglamento de la Ley N 27157, en su Artculo 756); con excepcin del cobro por mora de las cuotas, que se sujetar a lo dispuesto por el Art. 50 de la Ley 27157 y por su Reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC. Artculo 20.- Supletoriedad de las normas En todo lo no previsto por el presente Reglamento Interno, se aplica, en forma supletoria, la Ley N 27157 o las normas que la sustituyan, as como sus normas reglamentarias. Artculo 21.- Conocimiento del presente Reglamento Todos los copropietarios declaran conocer el texto del presente Reglamento y se comprometen a guardarlo y cumplirlo de forma escrupulosa; y, de ser el caso hacer conocer el texto del mismo a sus arrendatarios u otros poseedores de su seccin, y exigirles su cumplimiento, asumiendo la condicin de responsable solidario ante la Junta de Copropietarios, por las obligaciones de orden econmico. Artculo 22.- Designacin del Presidente de la Junta de Copropietarios El Presidente de la Junta de Copropietarios ser ................. (indicar nombre completo), con......(indicar documento de identidad), quien ejercer el cargo por . . .(indicar el perodo por el que ejercer el cargo). (Lugar y fecha de otorgamiento) (Firma de los otorgantes)
1242
Esta obra se termin de imprimir en la ciudad de Lima -Per en mayo de 2011.

2011 07 17

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DERECHO URBANSTICO

GUNTHER GONZALES BARRN

PREFACIO A LA SEXTA EDICIN

GUNTHER GONZALES BARRN

GUNTHER GONZALES BARRN

GUNTHER GONZALES BARRN

____________________________GUNTHER GONZALES BARRN

GUNTHER GONZALES BARRN

9.1 Aprovechamiento........................................................................... 9.2 Disposicin..................................................................................... 9.3 Aseguramiento................................................................................

96 103 109 111 111 121

10.1 Cuestiones histricas y sociales..................................................... 10.2 Cuestin jurdica.............................................................................

135 137 139 143 149 155 157 163 165

185 186 189 195 198 203

205 207 208 212 219

1. La funcin social de la propiedad como justificante de la intervencin legal de

291 296 296 299

2.3 Excepciones a la obligatoriedad de la licencia de edificacin.

GUNTHER GONZALES BARRN

2.4 2.5 2.6 2.7 2.8

305 306 307 307 309 310 310 313

7.1 7.2 7.3 7.4 8. 9. 10. 11.

12. Conformidad de obra.................................................................................

7.3 Rgimen especial de independizacin y copropiedad: con servidumbre

GUNTHER GONZALES BARRN

8. Rgimen mixto: edificios sujetos a propiedad exclusiva y comn e

9. Qu ocurre si el reglamento interno no opta por el rgimen de propiedad

11.8 Contenido del reglamento interno: fijacin de la cuota de participacin

498 499 502

12.3.2Transferencia de bienes de propiedad comn............. 523 12.3.3Desafectacin y transferencia de bienes de propiedad

GUNTHER GONZALES BARRN

13.7.2 Concepto y naturaleza del derecho de sobreeleva cin.....................................................................................

13.7.6El curioso Decreto Supremo No. 036-2006-VIVIEN-DA, sobre

14.1.1Derecho de uso, disfrute y disposicin de la seccin exclusiva

14.1.2Derecho a realizar obras o modificaciones en la seccin

14.2.1Contribucin en los gastos comunes.................................. 14.2.2Obligaciones accesorias.....................................................

639 641 644 644 645 645 653

6.1 mbito de aplicacin...................................................................... 6.2 El verificador responsable.............................................................. 6.3 Procedimiento.................................................................................

GUNTHER GONZALES BARRN

El formulario registral (FOR)...................................................................

Funcin notarial en los procedimientos de regularizacin.......................

1. Procedimientos de regularizacin de la propiedad sobre predios inscritos

3.2.1 Bases para determinar cundo una pretensin es no-contenciosa

3.2.2 Por fin, cundo una pretensin es no contenciosa?...

3.2.3 Refutacin a las crticas a nuestra posicin.......................

Los notarios podran conocer algunas hiptesis de Prescripcin Adquisitiva?..................................................

Prueba de la prescripcin adquisitiva.......................................................

4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8

CAPTULO IX REGULARIZACIN INDIVIDUAL DE LA PROPIEDAD SOBRE PREDIOS NO-INSCRITOS

773 774 776 780

GUNTHER GONZALES BARRN_____________________________

8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8

Prueba del ttulo supletorio.......................................................................

1.6 Regularizacion de edificaciones de la Municipalidad Metropolitana de

Regularizacion del reglamento interno.....................................................

2.3 Regularizacin del reglamento interno en quintas, casas en copropiedad y otras

GUNTHER GONZALES BARRN

3.9.2 Rectificacin por convenio unnime.................................. 3.9.3 Rectificacin notarial.........................................................

3.13 No es necesario el proceso judicial o notarial para resolver muchos casos

Decreto Supremo N 004-2009-VIVIENDA, Reglamento de la Ley N 29320...................................................................................................

CAPTULO I EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993[l]

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EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN DE 1993

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