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OPININ N 086-2011/DTN Entidad: Asunto: Referencia: CONSORCIO MASKIL Clculo de los mayores gastos generales cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por la paralizacin de la obra Comunicacin de fecha 20.JUL.2011

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el representante legal del CONSORCIO MASKIL consulta sobre el clculo de los mayores gastos generales cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por la paralizacin de la obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratacin pblica, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 Para la formulacin o clculo de los mayores gastos generales por ampliaciones de plazo sin paralizacin de obra (contratos de obra a suma alzada), se aplica lo establecido en el Art. 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o tales gastos deben estar debidamente acreditados tal como lo prescribe el Art. 202 del mismo cuerpo normativo?

2.1.1 En primer lugar, es necesario precisar que las obligaciones nacen para ser cumplidas; esto es, para satisfacer el inters del acreedor mediante la ejecucin de la prestacin asumida por el deudor. En el marco de las contrataciones del Estado, el contratista se obliga frente a la Entidad a prestar a su favor determinada prestacin o prestaciones, en un

determinado plazo; por su parte, la Entidad se obliga a pagar al contratista la respectiva contraprestacin cuando este haya cumplido con ejecutar, debidamente, la prestacin pactada. En principio, el incumplimiento del plazo o plazos pactados durante la ejecucin contractual determina la aplicacin de la penalidad por mora al contratista, o, incluso, la resolucin del contrato; no obstante, el artculo 41 de la Ley ha previsto la posibilidad de que el contratista solicite la ampliacin del plazo o plazos pactados por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual (el resaltado es agregado), siendo el Reglamento el que establece las causales en virtud de las cuales el contratista puede solicitar dicha ampliacin. En el caso particular de los contratos de obra, estas causales han sido previstas en el artculo 200 del Reglamento, en los siguientes trminos: 1. 2. 3. 4. Atrasos y/o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista. Atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la Entidad. Caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado. Cuando se aprueba la prestacin adicional de obra. En este caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.

Ntese que las causales citadas tienen en comn el recoger supuestos de atrasos y/o paralizaciones que determinaran el incumplimiento del plazo o plazos pactados por el contratista debido a hechos o situaciones ajenas a su voluntad; es decir, que presuponen que el contratista observ el deber de diligencia contractual y, pese a ello, tales hechos o situaciones determinaran que este incumpla el plazo o plazos pactados. Messineo1, al delimitar el concepto de culpa contractual, precisa el significado del deber de diligencia contractual, de la siguiente manera: El concepto de culpa contractual no se comprende, si no se pone en relacin con el concepto de deber de diligencia (contractual), el cual significa el cuidado que el deudor debe emplear en el desarrollo de su actividad para ponerse en situacin de cumplir exactamente la obligacin () En efecto, la culpa contractual consiste en la omisin del deber de diligencia a que acabamos de referirnos o, en una sola palabra, en la negligencia (). (El subrayado es agregado). En otras palabras, Messineo est sealando que el deber de diligencia contractual no es otro que el de la diligencia ordinaria recogido en el artculo 1314 del Cdigo Civil; sobre esta ltima, Ferrero Costa 2 se pregunta:
1

MESSINEO, Francesco. Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1955, Tomo IV, Pg. 234.
2

FERRERO COSTA, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones , Lima: Editora Jurdica Grijley

qu se entiende por diligencia ordinaria? y, citando a Messineo, se responde que es aquel comportamiento del deudor que consiste en usar todos los cuidados y las cautelas que habida consideracin a la naturaleza de determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condiciones de poder cumplir. As, este autor es de la opinin que el deber de diligencia contractual o diligencia ordinaria del deudor no implicara otra cosa que lo que normalmente se puede pretender que ste haga para lograr la satisfaccin del acreedor. Ahora bien, la consecuencia natural de que un deudor acte con diligencia ordinaria durante la ejecucin de la prestacin o prestaciones pactadas, sera que, cuando incumpla sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, no asuma responsabilidad contractual. En este sentido, el artculo 1314 del Cdigo Civil3 establece que: Quien acta con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. (El subrayado es agregado). Al respecto, Ferrero Costa4 indica que Cuando el incumplimiento o el incumplimiento inexacto no sea el resultado de una falta de diligencia el deudor es exonerado por la ley de responsabilidad. Ello implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfaccin de su acreedor. Ello puede deberse a mltiples casusas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de colaboracin del propio acreedor, etc., siendo que al obligado solamente le correspondera probar que pese a que actu con la diligencia que requera la naturaleza de la obligacin, la prestacin no ha podido ser cumplida o ha podido serlo slo en forma inexacta, pero por causa no imputable a l. (El subrayado es agregado). De conformidad con lo expuesto, las causales de ampliacin del plazo contractual seran una especie de eximentes de responsabilidad contractual, pues se entiende que pese a que el contratista observ el deber de diligencia contractual o actu con diligencia ordinaria, se materializ un hecho o situacin ajena a su voluntad que determin el incumplimiento del plazo o plazos pactados; no obstante, este incumplimiento no le resulta imputable y, por ello, se extiende o ampla el plazo contractual, siempre que se compruebe la ocurrencia de tal hecho o situacin y se modifique la ruta crtica del cronograma de ejecucin de la obra. Cabe precisar que, de verificarse alguna de las causales previstas en el artculo 200 del Reglamento, el contratista debe observar el plazo y procedimiento previstos en el artculo 201 del Reglamento, para solicitar la ampliacin del plazo o plazos pactados.
E.I.R.L., 2004, 3 adicin actualizada, Pg. 325. 3 De aplicacin supletoria a los contratos regulados por las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, de conformidad con el artculo 142 del Reglamento. Para mayor informacin sobre este criterio puede revisarse la Opinin N 072-2011/DTN.
4

FERRERO COSTA, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones , Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., 2004, 3 adicin actualizada, Pg. 325.

2.1.2 Efectuada la precisin anterior, debe indicarse que el artculo 202 del Reglamento regula las consecuencias de la modificacin del plazo contractual en el caso de los contratos de obra, conforme a lo siguiente: Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en los casos de obras adicionales que cuentan con presupuestos especficos. Slo en el caso que la ampliacin de plazo sea generada por la paralizacin de la obra por causas no atribuibles al contratista, dar lugar al pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial, segn el caso. En el supuesto que las reducciones de prestaciones afecten el plazo contractual, los menores gastos generales variables se calcularn siguiendo el procedimiento establecido en el prrafo precedente. En virtud de la ampliacin otorgada, la Entidad ampliar el plazo de los otros contratos celebrados por sta y vinculados directamente al contrato principal. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, los dos primeros prrafos del artculo citado regulan las consecuencias econmicas de la ampliacin del plazo de ejecucin contractual en los contratos de obra; esto es, el pago de mayores gastos generales variables al contratista. El primer prrafo del artculo citado establece la obligacin general de la Entidad de pagar al contratista los mayores gastos generales variables, equivalentes al nmero de das correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general variable diario, excluyendo a las ampliaciones de plazo generadas por la ejecucin de prestaciones adicionales de obra que cuentan con presupuestos especficos. Por su parte, el segundo prrafo del artculo citado regula el pago de mayores gastos generales variables, especficamente, cuando la ampliacin del plazo contractual fue generada por la paralizacin de la obra. Dado que el artculo 201 del Reglamento establece la ampliacin del plazo contractual solo ante el atraso o la paralizacin en la ejecucin de la obra, la diferencia entre el primer y segundo prrafo del artculo 202 del Reglamento radicara en que el primer prrafo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecucin de la obra; en cambio, el segundo prrafo del referido artculo regula el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo contractual fue generada por la paralizacin de la obra. No est dems resaltar que la aplicacin de los dos primeros prrafos del artculo 202 del Reglamento presupone que tanto el atraso como la paralizacin

que dan origen a la ampliacin del plazo contractual hayan sido generadas por hechos o situaciones (causas) ajenas a la voluntad del contratista y, por tanto, que no son imputables a ste, pues; de lo contrario, no cabra la autorizacin de la ampliacin del plazo contractual ni mucho menos el pago de gastos generales variables. 2.1.3 Ahora bien, el artculo 203 del Reglamento establece la forma en que se calcula el gasto general diario para efectos de la aplicacin del primer prrafo del artculo 202 del Reglamento mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo contractual es generada por el atraso en la ejecucin de la obra por causas no imputables al contratista-, diferenciando el tratamiento aplicable dependiendo de si se trata de una obra que se ejecuta a suma alzada o a precios unitarios. En cambio, cuando la ampliacin del plazo contractual fue generada por la paralizacin de la ejecucin de la obra por causas no imputables al contratista, se le paga a este los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial, segn corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 202 del Reglamento. Cabe precisar que, en este segundo supuesto, los gastos generales variables que se pagan al contratista son aquellos generados por la paralizacin de la obra; es decir, que debe existir una relacin de causalidad entre la paralizacin de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan. 2.1.4 En virtud de lo expuesto, debe indicarse que, en una obra que se ejecuta bajo el sistema de contratacin a suma alzada, el clculo de los mayores gastos generales variables que deben pagarse al contratista cuando la ampliacin del plazo contractual fue generada por el atraso en la ejecucin de la obra por causas no imputables a este, se realiza de conformidad con lo previsto en el primer prrafo del artculo 202 y en el segundo prrafo del artculo 203 del Reglamento. 2.2 Cmo se acredita debidamente aquellos conceptos que forman parte en la estructura de gastos generales variables del valor referencial? Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, en las ampliaciones de plazo generadas por la paralizacin de la obra por causas no imputables al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial, segn corresponda. Ahora bien, debe existir una relacin de causalidad entre la paralizacin de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan con la presentacin de documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurri en estos, ya sea con comprobantes

3. 3.1

de pago, planilla, o cualquier otro documento que resulte pertinente, teniendo en consideracin el tipo de gasto general variable del que se trate. CONCLUSIONES En una obra que se ejecuta bajo el sistema de contratacin a suma alzada, el clculo de los mayores gastos generales variables que deben pagarse al contratista cuando la ampliacin del plazo contractual fue generada por el atraso en la ejecucin de la obra por causas no imputables a este, se realiza de conformidad con lo previsto en el primer prrafo del artculo 202 y en el segundo prrafo del artculo 203 del Reglamento. En las ampliaciones de plazo generadas por la paralizacin de la obra por causas no imputables al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales variables debidamente acreditados, de aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial, segn corresponda. En este supuesto, debe existir una relacin de causalidad entre la paralizacin de la obra y los gastos generales que el contratista solicita que se le reconozcan, los que se acreditan con la presentacin de documentos que demuestren, fehacientemente, que el contratista incurri en estos, ya sea con comprobantes de pago, planilla, o cualquier otro documento que resulte pertinente, teniendo en consideracin el tipo de gasto general variable del que se trate. Lima, 24 de octubre de 2011

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JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Tcnico Normativo MPC/.