El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
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1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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DE LOS SANTOS. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. 2. la lealtad. De acuerdo a esta opinión.. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo».. y PEREIRA CAMPOS. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. como dice el proverbio. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. La Plata. probidad y buena fe». p.2. y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. en particular. 1991. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit. 7 725 AAV .El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. KLETT. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo». de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad. abogados. Modernas tendencias». 34 inc. ya que. presididas por el imperativo ético. procuradores. analizando la valoración y la carga de la prueba. Santiago. bajo la lupa del proceso justo» cit. 36-38. Ed.no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. jueces)»7. Selva. 32. FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis.. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9. «La buena fe. La autora cita el art. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. «colaboración» y «moralidad». 63. Platense. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. 63-64.3. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. 8 MORELLO. con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. 9 DE MIDON. pp. son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». Augusto. sino también cuando se oculta la que se dispone. Mabel Alicia. p. Gladys. «La prueba. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. y desde la teoría general de la prueba. pp. la veracidad y la probidad. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8.

«El tribunal deberá impedir el fraude procesal. 11 VAN ROMPAEY.. la ambigüedad. en el ámbito contractual (art. la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso. en general. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan.». Leslie. 659.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. 1982. 12 KLETT. 5 C. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. sus representantes o asistentes y. los actos deberán ser lícitos. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. pertinentes y útiles». que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. se invoca el llamado «principio de colaboración». E inmediatamente.P.. 726 Finalmente. p.P. Modernas tendencias» cit. 2ª ed. y PEREIRA CAMPOS. Artículo 63.. AAV . Leslie VAN ROMPAEY. «La prueba. 36. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». p.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya. 5 y 63 C.G. p. tomo 1. Comentado y anotado».. Gladys. Santiago. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. SOSA y BERIZONCE.G. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. 7. Ver también: MORELLO. 14 DE MIDON. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o. señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. 72 y 332 de la Carta). pp. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración. que rige un principio procesal de colaboración. p. Selva. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. lo que es lo mismo. 10 Artículo 5º. 76. Augusto. 450. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia. la reticencia. 13 MORELLO. de igual manera. 5° y 63 del Código General del Proceso10. citando los arts. etc. la obrepción. cuya raigambre constitucional (arts. todos los partícipes del proceso. 41 y 55-64.. el Dr. bajo la lupa del proceso justo» cit. es verdad que de Perogrullo. Civil) y en el procesal (arts.. 1291 C. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit.

76-77. Particularmente en el Uruguay. VÉSCOVI. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. p. p. Enrique. los hechos constitutivos de su pretensión. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto. a quien pretende algo. 189 y 19216. impeditivos o extintivos de aquella pretensión.. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. Leslie.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. 167. LANDONI. atendiendo a las circunstancias del caso. entre otros. 450. p. 168. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. p. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. Concretamente. y si.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. estando en mejores condiciones de probar no probó. 15 16 727 AAV . sana crítica y valoración de la prueba» cit. 4/2000. 139 establece: «Corresponde probar. 139. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA... Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. Santiago. En base a esta norma –señalan estos autores. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. habilitando a considerar VAN ROMPAEY. LANDONI. «La carga de la prueba» cit. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit.4. 63-66. KLETT y PEREIRA CAMPOS. 104. 5º y 6º y. el art. KLETT. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. especialmente. RUDP. «Principio de razonabilidad. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos. Santiago. Selva. 273.2 del Código. 2. que surgiría de los arts. 512. pp. PEREIRA CAMPOS. tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. Ángel.. 78. conforme con las reglas de la sana crítica. que funcionaría en casos de excepción. de los arts. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. y PEREIRA CAMPOS. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa. de las omisiones o deficiencias de prueba».

«El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». y VALENTIN. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». 173. como veremos. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. 17 18 AAV . Azul. etc. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas». Barcelona. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit. de los mismos autores. 453.. 196-200. exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. p. 143-153. pp. Dante.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17. BENABENTOS.2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba.. Adolfo. pp. Leslie. pp. Ed. 18 y 19 de abril de 2005. art. Gabriel. el demandado por simulación o el perjudicado por ella. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay. Zeus SRL. VAN ROMPAEY. 111. Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C.. 253-261. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. por ejemplo. 496-504. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3. Bs.»18. del mismo autor. VARELAMÉNDEZ. pp. 2007. del mismo autor. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. As.. celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal». BARRIOS DE ÁNGELIS. Omar. «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores». STIPANICIC. 1997.181. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. p. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis». Emma. 139. 2005.P.1. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. «El debido proceso de la garantía constitucional». GARCÍA GRANDE. Mdeo. Adolfo. 2006. Montevideo. 2003. 197. Walter. 21 ALVARADO VELLOSO. sana crítica y valoración de la prueba» cit. Tirant lo blanch. 20 GUERRA PÉREZ. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. ACOSTA. «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. Arequipa. RUDP. Anales del Foro. pp.. Universidad. «Proceso Laboral» cit. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit.. Edgar J. 48. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas». en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal». 295-304. 47-50.. del mismo autor. Aníbal Gerardo. Montevideo. Perú. LANDONI.G. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». p. pp. 2/1996. p. Bermúdez. pp. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. 19 ALVARADO VELLOSO. «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica». Maximiliano.. 6 de agosto de 2008. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal. 3. Rosario. Ed.... «Principio de razonabilidad. Ángel.

t. Rubinzal Culzoni. 47-66. Santa Fe. «Teoría del proceso». Ed. por ejemplo. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22. Depalma. se presentan como «pares antinómicos». ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional.. no son más que reglas generales que. p. «Principios de Derecho Procesal Civil». 17. más o menos exhaustiva. o simplemente principios procesales. Madrid. de las nulidades. de los actos. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. oralidad o escritura. Giuseppe. tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor. Primera Parte. No es éste el momento de profundizar sobre el punto. 55-56.2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. etc. Gustavo. p. Lima. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil». I. 1966. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. Mdeo.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. por ejemplo. 27 CALVINHO. 2008. Perú. Enfoque sistemático pro-homine». t. Alejandro. Adolfo. Por ejemplo. 1989. pp. «Introducción al estudio del Derecho Procesal». de la opción entre oralidad y escritura. San Marcos. 153-154. actualizada. Es el caso. Por ejemplo. 1979. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. I. «Estudios Procesales. FCU.2. Madrid. Hernando. 22 729 AAV . 25 DEVIS ECHANDÍA. Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. 258. etc. Dante. Cada autor enumera una lista de «principios». 24 CHIOVENDA. 27). con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. trad. cuando se habla de principios de la prueba. ALVARADO VELLOSO. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. etc. p. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». 1922. agrupados de una manera u otra. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24. onerosidad o gratuidad. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. 23 Por ejemplo. entre los cuales puede optar el legislador.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. Bs. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. ABAL OLIÚ. pp. pp. As. Reus SA. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. Ed. 2008. 3ª ed.1. Aguilar. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. por José CASAIS y SANTALÓ. «Derecho Procesal».

«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. el art. los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. el art. 30 Dejo de lado los arts. la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». los arts. etc. 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. el principio de moralidad procesal. 168 y 18930. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso. 26 num. 56. en sus nums.2. 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. esas disposiciones. en el Código uruguayo. 34 num. 24. lealtad y colaboración. art. 5° del Código uruguayo). Como vimos. Imaginemos un ejemplo. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. 196. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. aunque más no sea brevemente.2. englobados por otro. d del Código argentino. comprensivo de los anteriores. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. 28 AAV . no de las partes. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). de un deber en ese sentido con alcances de regla general.. no puedo menos que discrepar. y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. 29 ALVARADO VELLOSO. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros. Analicemos. 5º lit. la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. Cuando por otros elementos del juicio. Adolfo. con la carga dinámica. o lo que es lo mismo.ese supuesto «principio». Ciertamente. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). p. ni siquiera remota. 57. 3. art. El art. sino porque la ley no consagra –afortunadamente.

sino que se exige una intimación. Normas excepcional que. claro). Lo que resulta también del resto del condicionamiento. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. la ley establece el procedimiento para incorporarlo. con un condicionamiento y una sanción. ahora. reconstrucciones y pericias (…)».El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó. de ocurrencia excepcional. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). Emma. El artículo 189. el artículo 189. 31 731 AAV . 498. tarjetas de entrada y salida del trabajo). Analicemos. la ley articula una posible consecuencia negativa. y VALENTIN.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla. p. A lo que se agrega. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen. debe ser interpretada en forma restrictiva.con la carga probatoria dinámica. Como señala BARRIOS DE ANGELIS. 145. el tribunal le intimará a que la preste. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. por el art. la negativa del intimado. debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario.. p. De acuerdo a la regla general (el citado art. de acuerdo a la teoría general del Derecho.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31.1 del CGP). evidente. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. de modo patente. Por una razón elemental: STIPANICIC. Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo. de los mismos autores. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. Gabriel. ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. «Proceso Laboral» cit. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota. esta norma refiere a una situación excepcional. 189.. 139.«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse.

sino a una colaboración en la práctica de esos medios. Gabriel.la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. aún desde la óptica de los principios. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad. de 22 de agosto de 1819. 145. 8 num. p. pp. Veamos un ejemplo. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Finalmente. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. art. 3. nueva resistencia a colaborar (persistir).: BENABENTOS. 35 Cfe. Dicho de otra manera.. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. de consecuente interpretación restrictiva»32.. Santiago y VALENTIN. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América. Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar.. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. Mdeo. de los mismos autores. con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal. Basta recordar que el art. que sea dado a la condición de las cosas humanas». p. A mi juicio –como ya han señalado otros autores. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. 10-11. basado en la 32 STIPANICIC.3. 498-499. 190. Emma. 34 GARDERES. 14 num. intimación. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica».2. permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). «Proceso Laboral» cit.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay. Omar. «Bases para la reforma del proceso penal». 732 AAV . independientes e imparciales.. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. art. Gabriel. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. 2007. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba. Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. y VALENTIN. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo. pp.

el tribunal realiza la suya en su sentencia. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente. supuestamente. considera configurada la culpa. AAV . el facultativo.del tribunal. 139. de acuerdo a la ley.)». que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa. en grave estado. necesariamente viola el principio de imparcialidad.3.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. y condenando a quien.1. 733 3. debía ser absuelto. empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba.3. etc. o a la apreciación intuitiva. murió (por no haber desplegado. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado. en su sentencia. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. o mutilación de órganos vitales. consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba. todos los esfuerzos para salvarlo).1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes. imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. correspondería a los actores. la regla del art. perforación del pulmón. podrá apreciarla libremente. por el contrario. En el ejemplo imaginado. sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. provocadas en un accidente de tránsito). Sin embargo. parientes de la víctima. De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. y como no ofreció las pruebas correspondientes. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal. Para abordar adecuadamente este tema.

en beneficio de una posible seguridad sustancial. 2 A.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. En el primer caso. Y bien: al culminar esa valoración. Fernando. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes. o algunos de ellos. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. GOMES. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. Ángel.. «Teoría del proceso» cit. en las que la prueba es difícilmente obtenible. como enseña el autor. el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso.. «Código General del Proceso». 36 37 734 AAV . Mdeo. LANDONI. 394. p. En efecto. 240. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. Lo que importa ahora es que. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. B de f. o (b) considera que tales hechos. en virtud de la regla de comunidad de la prueba. no han sido probados. GARDERES. vol. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal. María Eugenia y VALENTIN. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. 2003. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. p. GONZÁLEZ. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. Gabriel. pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. respecto de situaciones especiales. por ejemplo»37. según ‘conciencia’)»36. Santiago. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley. Dante. certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción.

Analizando esta hipótesis. en cambio. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. «Código General del Proceso». 365. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. que se ha denominado regla de conducta. Estas reglas. a pesar de la falta de prueba. GONZÁLEZ. GOMES. precisamente. p. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro.. En el segundo caso. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. Históricamente. principalmente. como reflejo. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Fernando. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. ya no se admite. precisamente. al interés de las partes en LANDONI. Ese es. En nuestro sistema procesal actual. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. al comentar el artículo 139. esto es.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal.1 del CGP. Gabriel. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. ese es. Santiago. María Eugenia y VALENTIN. suficientemente probados. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad. nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. en cambio. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. Ángel. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. Para el cumplimiento de este deber. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba. le señalan el contenido de su fallo»38. GARDERES. 38 735 AAV . Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra. una regla dirigida a las partes. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. en ningún caso. vol. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional. de singular trascendencia. 2 A cit. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso.

y 736 AAV . p. p.. se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba. e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. p. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. MICHELI. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos. A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. 16-22). Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. 110). dirigida al tribunal. I cit.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. según el autor. o cuando menos distintos del fenómeno. o el tribunal. 175). en cambio. por su parte. sino un fenómeno único.. y la existencia de otra regla. en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso. resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». 426). distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba. o las dos. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. pp. t. Esta regla. Solo en este ámbito. DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio. del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas». para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». dirigida a las partes como reflejo de la primera. La carga objetiva. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. consistente en la existencia de una regla de juicio. cit. ROSENBERG. señala el autor.

377-378. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. En efecto. cit. pp. Ángel. 139. si el resultado de la valoración es la duda. Por otra parte. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho.2.. 2 A cit. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. popularizadas por ROSENBERG. (b) por otro. denominada jurisdicción. GOMES. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. tal cual lo indica su denominación. 431). A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. los hechos modificativos. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. y al que la contradiga.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual.. Por consiguiente. GONZÁLEZ. vol. al que pretende. Fernando. p. los hechos constitutivos de su pretensión. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. María Eugenia y VALENTIN. 40 LANDONI. «Código General del Proceso». Gabriel.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Santiago.1). pp. 365-368. Ángel. 39 737 AAV . GONZÁLEZ. vol.. a la carga de las partes. sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado. GARDERES. No obstante. impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. en este caso. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. Santiago. LANDONI. estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. 3. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar. María Eugenia y VALENTIN. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. op. la ley le indica el contenido de su fallo. «Código General del Proceso». De este modo. En cambio. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. Gabriel. GOMES. Insisto: primero el tribunal valora. 2 A cit. conforme al sistema que le indique la ley. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Fernando.3. Por lo tanto. para evitar el non liquet. la regla de la carga de la prueba no se aplica. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. GARDERES.

la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y. teniendo a ese hecho como inexistente. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. debe determinar quien tenía la carga de probar.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay. A mi juicio. Aún a riesgo de agotar al lector. conforme al «principio de razonabilidad». De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. porque no sería determinada por la ley. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. lo que me parece más grave. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. conforme con las reglas de la sana crítica. es el tribunal quien. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica.2 del Código. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. Sinceramente no creo que el tribunal. simultáneamente. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. de las omisiones o deficiencias de prueba». aplica la regla del art. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. 139.tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. sino por el tribunal. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar. como vimos. quiero llegar al punto seguramente más importante. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. Pero además.1 del CGP). 738 AAV . Finalmente. En segundo lugar. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art.1. segundo. 139. las consecuencias de su incumplimiento. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia. al dictar sentencia definitiva. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. esta norma –de redacción imprecisa. En primer lugar. el art. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. como enseñaba COUTURE). no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139.

cuando ya no pueda probar. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial. Primero. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen. As. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. en el proceso. en ese caso. en aras de un difuso afán justiciero. Pero además. 41 42 739 AAV .El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva.E. trad. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley. p. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar. Bs. al menos. por Krotoschin. Walter. cuando dicte la sentencia. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. Es que verdaderamente. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. en mejores condiciones de probar. Y todo ello. O. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó. la carga de la prueba ya no sería. 43 ALVARADO VELLOSO. esa decisión depende. viola la garantía de la defensa en juicio.. b) de quien está. porque eso se lo dirá el tribunal. En efecto. E. en ese caso concreto.J. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso.. de acuerdo a las condiciones técnicas. «cual es la indicación (previa. 199. porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que. 3. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. y luego actuar en consecuencia. p. «La carga de la prueba». no sólo es actitud desleal sino que. de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. ROSENBERG.A. el de la carga como regla de juicio para el tribunal. 303. en vigencia de la carga dinámica. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. Leo. de admitirse esta tesis.. cumpliendo con la carga o no». es decir. p. 1956. como prefiero decir. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit.. Adolfo.

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