El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
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1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. 2. de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo».no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. como dice el proverbio. y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. «La prueba. y PEREIRA CAMPOS. procuradores. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales. bajo la lupa del proceso justo» cit. Platense. DE LOS SANTOS. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales. 36-38. en particular. p. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. La autora cita el art. «colaboración» y «moralidad». 9 DE MIDON. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». pp. p. y desde la teoría general de la prueba. la lealtad. 63-64. 34 inc. Mabel Alicia. Ed. 8 MORELLO. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo». «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. De acuerdo a esta opinión. 63. Augusto. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. La Plata. sino también cuando se oculta la que se dispone. 7 725 AAV . probidad y buena fe».3. ya que. pp. Selva. Gladys. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. 1991.. KLETT.2. son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. Santiago. analizando la valoración y la carga de la prueba. abogados. presididas por el imperativo ético.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. Modernas tendencias»... jueces)»7. la veracidad y la probidad. «La buena fe. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit. 32.

7. en el ámbito contractual (art. 1291 C. E inmediatamente..». adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». AAV .. 1982.P. señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso. etc. Selva. 2ª ed.P. 76. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. sus representantes o asistentes y. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. Comentado y anotado». 10 Artículo 5º. es verdad que de Perogrullo. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. Gladys.. todos los partícipes del proceso. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. p. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. pertinentes y útiles». lo que es lo mismo. 12 KLETT. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena. 72 y 332 de la Carta). 5° y 63 del Código General del Proceso10. tomo 1. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». Artículo 63. que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. 14 DE MIDON. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. Modernas tendencias» cit. 726 Finalmente. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración. bajo la lupa del proceso justo» cit. Santiago. Leslie VAN ROMPAEY. «El tribunal deberá impedir el fraude procesal. los actos deberán ser lícitos. el Dr. 13 MORELLO. SOSA y BERIZONCE. pp. «La prueba. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». se invoca el llamado «principio de colaboración». 659. 5 y 63 C. 11 VAN ROMPAEY.. Augusto. la obrepción. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. Ver también: MORELLO. p. y PEREIRA CAMPOS. de igual manera. cuya raigambre constitucional (arts. que rige un principio procesal de colaboración. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. 41 y 55-64. 450.. la reticencia. p. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia.G. en general.. p. 36. 5 C. Leslie.G. la ambigüedad. citando los arts. Civil) y en el procesal (arts.

LANDONI. el art.. Selva.. habilitando a considerar VAN ROMPAEY.. «Principio de razonabilidad. 15 16 727 AAV . y PEREIRA CAMPOS. conforme con las reglas de la sana crítica. impeditivos o extintivos de aquella pretensión. pp. 4/2000. Enrique.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. Concretamente. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. LANDONI. p. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. de los arts. los hechos constitutivos de su pretensión. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. especialmente. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. 168. 63-66. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. RUDP.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. que funcionaría en casos de excepción. 167.2 del Código. p. p. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. y si. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. de las omisiones o deficiencias de prueba». 189 y 19216. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto. PEREIRA CAMPOS. VÉSCOVI. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. atendiendo a las circunstancias del caso. 104. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. sana crítica y valoración de la prueba» cit.4. entre otros. 5º y 6º y. Particularmente en el Uruguay. KLETT. 450. p. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos. 2. «La carga de la prueba» cit. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. Santiago. 139 establece: «Corresponde probar. 78. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. 76-77. 512. que surgiría de los arts. 139. Santiago.. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa. estando en mejores condiciones de probar no probó. Leslie. Ángel. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. 273. En base a esta norma –señalan estos autores. KLETT y PEREIRA CAMPOS. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. a quien pretende algo.

111. 197. 2007. VAN ROMPAEY. Ángel. de los mismos autores. como veremos. «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica». pp. 48.. Mdeo. Leslie. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. Omar. 2006.181. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». 196-200. etc.. 17 18 AAV .. del mismo autor.P. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. «Principio de razonabilidad. 139. Barcelona. 19 ALVARADO VELLOSO. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal. por ejemplo. p. pp. Ed. 253-261. Tirant lo blanch. Bermúdez. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. 18 y 19 de abril de 2005. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. «Proceso Laboral» cit. sana crítica y valoración de la prueba» cit. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit.. Adolfo. Ed. pp.»18. 2/1996.. BENABENTOS. celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República.G. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. pp. Adolfo. 6 de agosto de 2008. del mismo autor.. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas». Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C. «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». Rosario. VARELAMÉNDEZ. 47-50. Dante. ACOSTA. STIPANICIC. 3. Edgar J. 453. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay. Zeus SRL. y VALENTIN. 295-304. RUDP. del mismo autor. el demandado por simulación o el perjudicado por ella. Azul. Perú. Montevideo. «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». pp.. Aníbal Gerardo.. pp. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas»... «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores».2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. art.1. 2005. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis». 20 GUERRA PÉREZ. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal». 496-504. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. p.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17. 2003. As. Bs. Universidad. p. 143-153. 173. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. Maximiliano. p. 1997. pp. exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H.. «El debido proceso de la garantía constitucional». Arequipa. LANDONI. Anales del Foro. 21 ALVARADO VELLOSO. en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal». BARRIOS DE ÁNGELIS. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. GARCÍA GRANDE. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3. Montevideo. Emma. Walter. Gabriel.

de la opción entre oralidad y escritura. ALVARADO VELLOSO. etc. trad. «Estudios Procesales. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil». 27). de los actos. Gustavo. ABAL OLIÚ. actualizada. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. Bs. 47-66. etc. 24 CHIOVENDA. ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. 27 CALVINHO. pp. 25 DEVIS ECHANDÍA. no son más que reglas generales que. entre los cuales puede optar el legislador. «Introducción al estudio del Derecho Procesal». As. Primera Parte. etc.. 2008. I. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. oralidad o escritura. 23 Por ejemplo. 1966. 153-154. 1989. t. FCU. 1979. 17. Alejandro. Mdeo. «Teoría del proceso». Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. Perú. para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22. Por ejemplo. más o menos exhaustiva. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. por ejemplo. «Derecho Procesal». Lima. pp. Cada autor enumera una lista de «principios». Enfoque sistemático pro-homine». I. onerosidad o gratuidad. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. 258. se presentan como «pares antinómicos». San Marcos. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». Por ejemplo. agrupados de una manera u otra. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. Ed. o simplemente principios procesales. t.1. de las nulidades. 3ª ed. «Principios de Derecho Procesal Civil». cuando se habla de principios de la prueba. Madrid. 22 729 AAV . 1922. Santa Fe.2. p. Dante. Rubinzal Culzoni. Madrid. por José CASAIS y SANTALÓ. Adolfo. Giuseppe. p. Ed. Es el caso. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24. p. No es éste el momento de profundizar sobre el punto. Depalma. Reus SA.2. por ejemplo. pp. 2008. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. 55-56.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. Aguilar. tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor. Hernando.

Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. ni siquiera remota. con la carga dinámica. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. los arts. d del Código argentino. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. art. el principio de moralidad procesal. podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. Imaginemos un ejemplo. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). Cuando por otros elementos del juicio. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). Analicemos.2. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. El art. 3. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso. 26 num. etc. 56. en sus nums. los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. 57. art. no de las partes. no puedo menos que discrepar.«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. sino porque la ley no consagra –afortunadamente. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. Adolfo. Ciertamente. Como vimos. comprensivo de los anteriores. 5° del Código uruguayo). o lo que es lo mismo. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros. aunque más no sea brevemente.. de un deber en ese sentido con alcances de regla general. el art. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. 168 y 18930. p. 196. esas disposiciones. la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. 28 AAV . el art. englobados por otro. en el Código uruguayo. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. lealtad y colaboración. 29 ALVARADO VELLOSO. 34 num. 5º lit. y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país.2. 24. 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). 30 Dejo de lado los arts.ese supuesto «principio». la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido».

ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. de los mismos autores. Emma. 31 731 AAV . y VALENTIN. A lo que se agrega. por el art. con un condicionamiento y una sanción. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo. claro). De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. sino que se exige una intimación. reconstrucciones y pericias (…)». el tribunal le intimará a que la preste. la ley articula una posible consecuencia negativa. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). Gabriel. 139. el artículo 189. de acuerdo a la teoría general del Derecho.con la carga probatoria dinámica. Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. 145. Lo que resulta también del resto del condicionamiento. p.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó. Como señala BARRIOS DE ANGELIS.. El artículo 189. pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». debe ser interpretada en forma restrictiva.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota. 189.. evidente.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. de ocurrencia excepcional. «Proceso Laboral» cit. p. la negativa del intimado. De acuerdo a la regla general (el citado art. Analicemos. esta norma refiere a una situación excepcional. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento.1 del CGP). Por una razón elemental: STIPANICIC. la ley establece el procedimiento para incorporarlo. tarjetas de entrada y salida del trabajo). «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen. ahora. corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario.«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. de modo patente. 498. Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. Normas excepcional que.

732 AAV . con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres. p. 145. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. 190. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. nueva resistencia a colaborar (persistir). Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. Mdeo..2. Gabriel. Santiago y VALENTIN. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. A mi juicio –como ya han señalado otros autores. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. «Proceso Laboral» cit. art. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. intimación. 14 num. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad. y VALENTIN. 2007. basado en la 32 STIPANICIC. 498-499. 10-11. Emma. Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar. Basta recordar que el art. 3. pp. independientes e imparciales. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica». Veamos un ejemplo. 8 num. permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar).. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América. Gabriel. Dicho de otra manera. que sea dado a la condición de las cosas humanas». 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. Finalmente. p. de consecuente interpretación restrictiva»32. de los mismos autores. 35 Cfe. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal.. Omar. aún desde la óptica de los principios. «Bases para la reforma del proceso penal». 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art.. sino a una colaboración en la práctica de esos medios. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. art. Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay.la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. pp.: BENABENTOS. de 22 de agosto de 1819. 34 GARDERES.3. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo.

1. perforación del pulmón. la regla del art. debía ser absuelto. 139. 733 3. supuestamente. Sin embargo. que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes. y como no ofreció las pruebas correspondientes. considera configurada la culpa. necesariamente viola el principio de imparcialidad. o mutilación de órganos vitales. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente. ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba. el tribunal realiza la suya en su sentencia. por el contrario. parientes de la víctima. y condenando a quien. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal.del tribunal. de acuerdo a la ley.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. AAV . Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA.3. murió (por no haber desplegado. Para abordar adecuadamente este tema. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. En el ejemplo imaginado. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores. empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. podrá apreciarla libremente. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba. etc. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad. De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía. en grave estado. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa. provocadas en un accidente de tránsito). consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». en su sentencia. el facultativo. o a la apreciación intuitiva.3. todos los esfuerzos para salvarlo). correspondería a los actores. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión.)».

GARDERES. Lo que importa ahora es que. «Teoría del proceso» cit. respecto de situaciones especiales. o algunos de ellos. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. 2 A. 394. 2003. Dante. En efecto. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. GONZÁLEZ. ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. vol. LANDONI. el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. 240. p. en virtud de la regla de comunidad de la prueba. «Código General del Proceso». El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley. 36 37 734 AAV . GOMES.. En el primer caso.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. Y bien: al culminar esa valoración. Mdeo. Santiago. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. María Eugenia y VALENTIN. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. Gabriel. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. Ángel.. pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción. en las que la prueba es difícilmente obtenible. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. no han sido probados. como enseña el autor. según ‘conciencia’)»36. por ejemplo»37. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. B de f. Fernando. p. en beneficio de una posible seguridad sustancial. o (b) considera que tales hechos. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes.

. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. En el segundo caso. «Código General del Proceso». en cambio. precisamente. GOMES. en ningún caso. en cambio. ese es. Para el cumplimiento de este deber. Ángel. Gabriel. GARDERES. precisamente. Ese es. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. María Eugenia y VALENTIN. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas.1 del CGP. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. esto es. a pesar de la falta de prueba. al interés de las partes en LANDONI. suficientemente probados. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad. Analizando esta hipótesis. ya no se admite. En nuestro sistema procesal actual. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal. de singular trascendencia. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. Fernando. p. nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. Estas reglas. 2 A cit. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro. al comentar el artículo 139. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. que se ha denominado regla de conducta. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. vol. GONZÁLEZ. 365. Santiago. Históricamente. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra. principalmente. una regla dirigida a las partes. 38 735 AAV . le señalan el contenido de su fallo»38. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. como reflejo. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional.

Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. por su parte. o las dos. puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. Esta regla. del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. dirigida al tribunal. I cit. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. según el autor. o el tribunal. pp. DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio. t. 110). El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba.. distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba. 175). p. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. p. y la existencia de otra regla. y 736 AAV . 16-22). «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». en cambio. 426). Solo en este ámbito. para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». señala el autor. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. o cuando menos distintos del fenómeno. dirigida a las partes como reflejo de la primera. cit. Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. sino un fenómeno único. consistente en la existencia de una regla de juicio. La carga objetiva. ROSENBERG. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba.. p. e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas». MICHELI. resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos.

Por otra parte. hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. Santiago. LANDONI. No obstante. Fernando. popularizadas por ROSENBERG. GARDERES. Gabriel. Insisto: primero el tribunal valora. Por lo tanto. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. Fernando.. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. la ley le indica el contenido de su fallo. María Eugenia y VALENTIN. En cambio. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. si el resultado de la valoración es la duda. 2 A cit. conforme al sistema que le indique la ley. De este modo. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho. GOMES. cit. «Código General del Proceso».3.2. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. en este caso. 377-378. 365-368. María Eugenia y VALENTIN. los hechos modificativos. p. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. 3. 139. los hechos constitutivos de su pretensión. 39 737 AAV . pp. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. tal cual lo indica su denominación. GONZÁLEZ. vol. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. a la carga de las partes. Gabriel. pp. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual. denominada jurisdicción. la regla de la carga de la prueba no se aplica.. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. «Código General del Proceso». Por consiguiente. estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. GOMES. Ángel. En efecto. para evitar el non liquet.1). sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado.. impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. 431). vol. 2 A cit. 40 LANDONI. al que pretende. atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar. GARDERES. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. Santiago. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. y al que la contradiga. Ángel. GONZÁLEZ. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. (b) por otro. op.

no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. como vimos. debe determinar quien tenía la carga de probar. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. como enseñaba COUTURE). al dictar sentencia definitiva. porque no sería determinada por la ley. En segundo lugar.2 del Código. de las omisiones o deficiencias de prueba».LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y. Aún a riesgo de agotar al lector. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. 139. Pero además. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. 139. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. conforme con las reglas de la sana crítica. simultáneamente. se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. quiero llegar al punto seguramente más importante. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. aplica la regla del art. que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. segundo. lo que me parece más grave. las consecuencias de su incumplimiento. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. En primer lugar. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». sino por el tribunal. conforme al «principio de razonabilidad». el art. Finalmente. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. 738 AAV . Sinceramente no creo que el tribunal. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. A mi juicio. teniendo a ese hecho como inexistente. en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia. es el tribunal quien.1 del CGP). De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica.tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. esta norma –de redacción imprecisa.1.

O. es decir. 41 42 739 AAV . b) de quien está. Adolfo. «cual es la indicación (previa. en ese caso concreto. Primero. de admitirse esta tesis.E. agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial. de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador.. de acuerdo a las condiciones técnicas. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. y luego actuar en consecuencia. al menos. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso. Pero además. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. no sólo es actitud desleal sino que. 1956. Bs. Walter. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley.A. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. 3. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma. el de la carga como regla de juicio para el tribunal.. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. Y todo ello. en vigencia de la carga dinámica. p. Leo. la carga de la prueba ya no sería. como prefiero decir. ROSENBERG. por Krotoschin. porque eso se lo dirá el tribunal. As. en el proceso. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo.. 199. cuando dicte la sentencia. en mejores condiciones de probar. en ese caso. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. viola la garantía de la defensa en juicio. 303. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que.. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva. porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores. En efecto.J. 43 ALVARADO VELLOSO. cuando ya no pueda probar. Es que verdaderamente. p. trad. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular. «La carga de la prueba». esa decisión depende. p. E. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. en aras de un difuso afán justiciero. cumpliendo con la carga o no».

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