El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
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1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. 8 MORELLO. pp. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. KLETT. Selva. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. procuradores. p. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. probidad y buena fe». La Plata. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo».no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. «colaboración» y «moralidad». «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. Santiago. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». DE LOS SANTOS. y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. 63-64. Mabel Alicia. p. de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad.2. sino también cuando se oculta la que se dispone. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8. «La prueba. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. la lealtad. jueces)»7.. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9. 63.. ya que.3. y PEREIRA CAMPOS. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales. Platense. 1991. «La buena fe. 36-38. presididas por el imperativo ético. 32. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal. Augusto. la veracidad y la probidad.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. en particular.. abogados. 9 DE MIDON. 7 725 AAV . La autora cita el art. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Ed. De acuerdo a esta opinión. pp. 34 inc. 2. son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo». Modernas tendencias». y desde la teoría general de la prueba. bajo la lupa del proceso justo» cit. Gladys. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit. analizando la valoración y la carga de la prueba. como dice el proverbio.

5 C. Santiago. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena.P. 1982. p. es verdad que de Perogrullo. Leslie. «La prueba. 5° y 63 del Código General del Proceso10. la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». 10 Artículo 5º. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. 11 VAN ROMPAEY. p. sus representantes o asistentes y. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». y PEREIRA CAMPOS.. se invoca el llamado «principio de colaboración». AAV . 5 y 63 C. Leslie VAN ROMPAEY. p. en el ámbito contractual (art. cuya raigambre constitucional (arts. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya.G. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso. el Dr. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración. 14 DE MIDON. Civil) y en el procesal (arts. 72 y 332 de la Carta). SOSA y BERIZONCE. pp. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». que rige un principio procesal de colaboración. Modernas tendencias» cit. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. los actos deberán ser lícitos. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos.P.. bajo la lupa del proceso justo» cit. todos los partícipes del proceso. 76. 1291 C. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. 2ª ed. la reticencia. Comentado y anotado». citando los arts. la obrepción. lo que es lo mismo. la ambigüedad.. 726 Finalmente. 41 y 55-64. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. Gladys. 12 KLETT. de igual manera. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. p. 659.»... que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. tomo 1.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. etc. 36. E inmediatamente.. Selva. 13 MORELLO. 450. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. pertinentes y útiles». Augusto. Ver también: MORELLO.G. «El tribunal deberá impedir el fraude procesal. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. 7. Artículo 63. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. en general.

los hechos constitutivos de su pretensión. Concretamente. y PEREIRA CAMPOS. Santiago. entre otros.4. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. el art. 5º y 6º y. Leslie.. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». sana crítica y valoración de la prueba» cit. y si. Ángel. impeditivos o extintivos de aquella pretensión. 512.. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. «La carga de la prueba» cit. pp. p. En base a esta norma –señalan estos autores. 167. 139 establece: «Corresponde probar. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa. 63-66. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. estando en mejores condiciones de probar no probó. que surgiría de los arts. 450. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto.. tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. de las omisiones o deficiencias de prueba». 273. Enrique. LANDONI. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. LANDONI. 139. 104. Selva. RUDP. 76-77. especialmente. PEREIRA CAMPOS. KLETT y PEREIRA CAMPOS. Particularmente en el Uruguay. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos.. p. de los arts. a quien pretende algo. atendiendo a las circunstancias del caso. conforme con las reglas de la sana crítica.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. p. 2. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. p. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. habilitando a considerar VAN ROMPAEY. 15 16 727 AAV . KLETT. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. Santiago. 78.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. VÉSCOVI. «Principio de razonabilidad. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA.2 del Código. 189 y 19216. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. que funcionaría en casos de excepción. 168. 4/2000. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba.

.. Adolfo. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». del mismo autor. exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. VAN ROMPAEY. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. Montevideo. Perú. p. Emma. 111.P. Bs. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas». 17 18 AAV . 2006. «Principio de razonabilidad. pp. Anales del Foro. Ed.. ACOSTA. Montevideo. 2007. 173. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. pp. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». VARELAMÉNDEZ. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. Leslie. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. 139. Tirant lo blanch. Ed. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal.. «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica». etc. 6 de agosto de 2008. 21 ALVARADO VELLOSO. «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». 19 ALVARADO VELLOSO. Aníbal Gerardo. STIPANICIC. 18 y 19 de abril de 2005. Maximiliano. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. Gabriel. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas». 20 GUERRA PÉREZ. 197. LANDONI. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay. y VALENTIN. sana crítica y valoración de la prueba» cit.. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal». 253-261. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3.181. 47-50. pp. Bermúdez. BARRIOS DE ÁNGELIS. del mismo autor. Mdeo. Rosario.. p..2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. Walter. 196-200. Edgar J. 2003. As.. del mismo autor. Barcelona. pp. «El debido proceso de la garantía constitucional». 48. 453. Omar. celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República. en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal». Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C.1. 143-153. Ángel. Universidad. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. pp. 1997. Arequipa.. GARCÍA GRANDE. 2/1996. como veremos. 295-304. «Proceso Laboral» cit. BENABENTOS. pp. de los mismos autores. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis». p. Zeus SRL. Dante. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. el demandado por simulación o el perjudicado por ella. por ejemplo. 3. pp. Adolfo. art.G.. p. 2005..LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17. Azul. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. RUDP. «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores». 496-504.»18.

para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. As. t. 47-66. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. pp. 1979. I. Perú. 55-56. o simplemente principios procesales. p. Cada autor enumera una lista de «principios». de la opción entre oralidad y escritura. 2008. ABAL OLIÚ. Lima. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». 27). Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. «Introducción al estudio del Derecho Procesal». cuando se habla de principios de la prueba. Enfoque sistemático pro-homine». 23 Por ejemplo. a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. entre los cuales puede optar el legislador. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. más o menos exhaustiva. 1966. Ed. ALVARADO VELLOSO. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22.2. «Estudios Procesales. no son más que reglas generales que. Por ejemplo. «Teoría del proceso». Adolfo. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. Primera Parte. por José CASAIS y SANTALÓ. Bs. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil». FCU. onerosidad o gratuidad. Santa Fe. Hernando. Alejandro. No es éste el momento de profundizar sobre el punto. «Principios de Derecho Procesal Civil». 258. se presentan como «pares antinómicos». Por ejemplo. pp. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. Reus SA. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. Gustavo. 17. I. actualizada. 153-154. 1989. etc.2. oralidad o escritura. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. Rubinzal Culzoni. «Derecho Procesal». Dante. trad.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. de los actos. etc. p. p. Madrid. Depalma.. 25 DEVIS ECHANDÍA. agrupados de una manera u otra. Madrid. 2008. Aguilar. tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. Es el caso. 24 CHIOVENDA. por ejemplo. pp. por ejemplo. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. 22 729 AAV . etc.1. de las nulidades. 27 CALVINHO. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24. 3ª ed. Ed. Mdeo. San Marcos. con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. 1922. t. Giuseppe.

Imaginemos un ejemplo.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. Analicemos. 57. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país. 3. ni siquiera remota. art. 196. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. no de las partes. 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). 34 num.. Adolfo. los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. con la carga dinámica. etc. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. no puedo menos que discrepar. 24. podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. sino porque la ley no consagra –afortunadamente. 168 y 18930. 30 Dejo de lado los arts. la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. de un deber en ese sentido con alcances de regla general.2. El art. d del Código argentino. o lo que es lo mismo. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). 56. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso. p. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. comprensivo de los anteriores. en el Código uruguayo. 29 ALVARADO VELLOSO. 5º lit. Ciertamente.«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. el art. Cuando por otros elementos del juicio. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios. lealtad y colaboración. la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. en sus nums. aunque más no sea brevemente. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). 28 AAV . Como vimos. 26 num. el art. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros.ese supuesto «principio». 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. el principio de moralidad procesal. los arts. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. esas disposiciones. y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba.2. Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. englobados por otro. 5° del Código uruguayo). art.

debe ser interpretada en forma restrictiva. reconstrucciones y pericias (…)».3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento. Emma. el artículo 189. de ocurrencia excepcional. la ley establece el procedimiento para incorporarlo. 31 731 AAV . Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). Lo que resulta también del resto del condicionamiento. El artículo 189. el tribunal le intimará a que la preste. 139. de acuerdo a la teoría general del Derecho. la ley articula una posible consecuencia negativa. Gabriel. tarjetas de entrada y salida del trabajo). p. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. Como señala BARRIOS DE ANGELIS. con un condicionamiento y una sanción. Normas excepcional que. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. De acuerdo a la regla general (el citado art. por el art. p. pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. y VALENTIN. «Proceso Laboral» cit. debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen. ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. de modo patente. esta norma refiere a una situación excepcional. A lo que se agrega.1 del CGP). claro). de los mismos autores. Por una razón elemental: STIPANICIC. 498.. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación.. ahora. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. evidente. 189. sino que se exige una intimación. 145. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo.con la carga probatoria dinámica. la negativa del intimado. Analicemos.«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó.

14 num. Dicho de otra manera. aún desde la óptica de los principios. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres. Omar.. art. que sea dado a la condición de las cosas humanas». art.2. 35 Cfe. independientes e imparciales. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art.: BENABENTOS. «Bases para la reforma del proceso penal». Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. 8 num. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. p. 190. y VALENTIN. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. basado en la 32 STIPANICIC. A mi juicio –como ya han señalado otros autores. p. Gabriel. Santiago y VALENTIN. 2007. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. 732 AAV . permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). de 22 de agosto de 1819. Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay. Veamos un ejemplo. 10-11. sino a una colaboración en la práctica de esos medios. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad. Finalmente. intimación. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica». 498-499. 34 GARDERES. nueva resistencia a colaborar (persistir). pp. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos...la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. Gabriel. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba. Mdeo. Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. Basta recordar que el art. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal. «Proceso Laboral» cit. 3. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. Emma. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. pp. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata.. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo. 145.3. de los mismos autores. de consecuente interpretación restrictiva»32.

provocadas en un accidente de tránsito). considera configurada la culpa. empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. Sin embargo. todos los esfuerzos para salvarlo). debía ser absuelto. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba.del tribunal. correspondería a los actores.3. que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. murió (por no haber desplegado. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes. en grave estado. el tribunal realiza la suya en su sentencia. y condenando a quien. perforación del pulmón. en su sentencia. parientes de la víctima. En el ejemplo imaginado. De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. la regla del art. Para abordar adecuadamente este tema.3. 733 3. sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». podrá apreciarla libremente. AAV . de acuerdo a la ley. etc. o mutilación de órganos vitales. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador. imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía. o a la apreciación intuitiva. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA.1. y como no ofreció las pruebas correspondientes. el facultativo. ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba.)». el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. por el contrario. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente. necesariamente viola el principio de imparcialidad. 139. supuestamente.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa.

Y bien: al culminar esa valoración. LANDONI. 36 37 734 AAV . Dante. en virtud de la regla de comunidad de la prueba. Santiago. GOMES. p. en beneficio de una posible seguridad sustancial. como enseña el autor. ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. Gabriel. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. por ejemplo»37. en las que la prueba es difícilmente obtenible. Ángel. 240.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. B de f. según ‘conciencia’)»36. Lo que importa ahora es que. pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). Mdeo. «Código General del Proceso». No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. o (b) considera que tales hechos. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes. 2 A. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. p.. 394. no han sido probados. Fernando. «Teoría del proceso» cit. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. En efecto. vol. respecto de situaciones especiales.. En el primer caso. el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal. GARDERES. 2003. certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción. GONZÁLEZ. María Eugenia y VALENTIN. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. o algunos de ellos.

una regla dirigida a las partes. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. En el segundo caso. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. 365. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. 38 735 AAV . a pesar de la falta de prueba. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. en cambio.1 del CGP. GARDERES. ese es. como reflejo. al interés de las partes en LANDONI. en cambio. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra. suficientemente probados. María Eugenia y VALENTIN. Ángel. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas. que se ha denominado regla de conducta. Santiago. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. de singular trascendencia.. precisamente. Para el cumplimiento de este deber. Estas reglas. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro. «Código General del Proceso». Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. en ningún caso. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet. Ese es. GOMES. GONZÁLEZ. p. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal. al comentar el artículo 139. Fernando. ya no se admite. Gabriel. Analizando esta hipótesis. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional. vol. esto es. principalmente. le señalan el contenido de su fallo»38. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. Históricamente. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. 2 A cit. precisamente. En nuestro sistema procesal actual. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad.

t. se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba. aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba. 426). en cambio. p. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. dirigida al tribunal. resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. o el tribunal. y la existencia de otra regla. 175). DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio.. I cit.. «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. Solo en este ámbito. e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. Esta regla. y 736 AAV . del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. La carga objetiva. cit. p. sino un fenómeno único. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. o las dos. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. p.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. dirigida a las partes como reflejo de la primera. Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. o cuando menos distintos del fenómeno. 110). A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». ROSENBERG. señala el autor. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas». en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso. pp. por su parte. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. consistente en la existencia de una regla de juicio. según el autor. MICHELI. 16-22).

GOMES. impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. GARDERES. «Código General del Proceso». De este modo. LANDONI. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. GOMES. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. Fernando.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. cit. GONZÁLEZ. los hechos modificativos. Gabriel.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual. tal cual lo indica su denominación. GARDERES. María Eugenia y VALENTIN. 2 A cit. la regla de la carga de la prueba no se aplica. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. 377-378. Santiago. para evitar el non liquet. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. pp. a la carga de las partes. y al que la contradiga.2. Por consiguiente. (b) por otro.. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. María Eugenia y VALENTIN. 139. Insisto: primero el tribunal valora. en este caso. 39 737 AAV .3. Por lo tanto.. atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar. 2 A cit. Santiago. sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado. vol. «Código General del Proceso». Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. Gabriel. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba.1). conforme al sistema que le indique la ley. hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. vol. GONZÁLEZ. denominada jurisdicción. si el resultado de la valoración es la duda. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. pp. los hechos constitutivos de su pretensión. Ángel. 431). En cambio. Por otra parte. 40 LANDONI. Fernando.. 365-368. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. En efecto. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. 3. No obstante. Ángel. popularizadas por ROSENBERG. p. al que pretende. la ley le indica el contenido de su fallo. op. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas.

esta norma –de redacción imprecisa. aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. lo que me parece más grave. A mi juicio. no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. al dictar sentencia definitiva. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. conforme con las reglas de la sana crítica. sino por el tribunal. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». Finalmente. se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139. la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. Pero además. En segundo lugar. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. 139. porque no sería determinada por la ley. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar.1 del CGP). De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. Aún a riesgo de agotar al lector. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. conforme al «principio de razonabilidad». el art. en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay. de las omisiones o deficiencias de prueba». que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. Sinceramente no creo que el tribunal. es el tribunal quien. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y.2 del Código. 139. como enseñaba COUTURE). teniendo a ese hecho como inexistente. 738 AAV . aplica la regla del art. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. las consecuencias de su incumplimiento. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. debe determinar quien tenía la carga de probar.1. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. como vimos.tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. En primer lugar. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. quiero llegar al punto seguramente más importante. segundo. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. simultáneamente.

agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. 199. Primero. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen. Leo. 41 42 739 AAV . de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó.. no sólo es actitud desleal sino que. 1956. E. p. trad. porque eso se lo dirá el tribunal. por Krotoschin. como prefiero decir. Adolfo. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma. As. esa decisión depende. de acuerdo a las condiciones técnicas. en ese caso. en ese caso concreto. «La carga de la prueba». Pero además. al menos. 43 ALVARADO VELLOSO. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. p. es decir. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar. el de la carga como regla de juicio para el tribunal. 3. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. en mejores condiciones de probar. cuando dicte la sentencia. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial. Walter. en vigencia de la carga dinámica. 303. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. Y todo ello. viola la garantía de la defensa en juicio. en el proceso.. b) de quien está. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. en aras de un difuso afán justiciero.E. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. «cual es la indicación (previa.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva. Bs. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que. En efecto..A.J. O. la carga de la prueba ya no sería. cumpliendo con la carga o no». p. y luego actuar en consecuencia. cuando ya no pueda probar. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores. Es que verdaderamente. de admitirse esta tesis.. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. ROSENBERG.

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