El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
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1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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Santiago. 63-64. bajo la lupa del proceso justo» cit. Ed. 1991. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. 2. p. Gladys. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales. 34 inc. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo». «colaboración» y «moralidad». 7 725 AAV . y PEREIRA CAMPOS. Modernas tendencias». con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. La autora cita el art. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. Platense. De acuerdo a esta opinión. 63. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo». Augusto. presididas por el imperativo ético. Selva. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. La Plata. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. «La buena fe.3. pp. y desde la teoría general de la prueba. 32. la veracidad y la probidad. procuradores. Mabel Alicia. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. analizando la valoración y la carga de la prueba. 36-38. FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. sino también cuando se oculta la que se dispone. de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9.. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8. DE LOS SANTOS. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. 9 DE MIDON. p. pp. abogados. 8 MORELLO. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. como dice el proverbio..2. KLETT. ya que. «La prueba. probidad y buena fe». en particular. la lealtad.. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina.no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. jueces)»7. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba.

la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». 5 C. sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso.. 14 DE MIDON. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o. 1291 C. 450. AAV . todos los partícipes del proceso. Gladys. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. 11 VAN ROMPAEY. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. p. Modernas tendencias» cit. 2ª ed.. 10 Artículo 5º. bajo la lupa del proceso justo» cit.. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena. 5 y 63 C. etc. 12 KLETT. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración. se invoca el llamado «principio de colaboración». el Dr. citando los arts.. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. los actos deberán ser lícitos. 13 MORELLO.G. E inmediatamente. 5° y 63 del Código General del Proceso10. adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. 72 y 332 de la Carta). Ver también: MORELLO. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan. SOSA y BERIZONCE. en el ámbito contractual (art.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya.. pertinentes y útiles». tomo 1. es verdad que de Perogrullo. 659.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. Leslie VAN ROMPAEY. «La prueba. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». Civil) y en el procesal (arts. la reticencia.P.». 7. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. 41 y 55-64.. lo que es lo mismo. 1982. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. p. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». «El tribunal deberá impedir el fraude procesal. de igual manera. pp. que rige un principio procesal de colaboración. Comentado y anotado». la obrepción. Selva. en general. 36. la ambigüedad.P. y PEREIRA CAMPOS. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. p. Leslie. cuya raigambre constitucional (arts. Artículo 63. Santiago. 726 Finalmente. señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. 76. que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. p. sus representantes o asistentes y.G. Augusto.

Concretamente. RUDP. «Principio de razonabilidad. Santiago. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto.. de los arts. Enrique. de las omisiones o deficiencias de prueba». En base a esta norma –señalan estos autores. PEREIRA CAMPOS. que surgiría de los arts. p. p. y PEREIRA CAMPOS. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa. LANDONI. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. 168. 139 establece: «Corresponde probar. entre otros. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». 5º y 6º y. habilitando a considerar VAN ROMPAEY. el art. los hechos constitutivos de su pretensión. 4/2000. Selva. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. Ángel. 450. 2. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. 63-66. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. pp. 15 16 727 AAV . impeditivos o extintivos de aquella pretensión. KLETT. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. sana crítica y valoración de la prueba» cit.2 del Código. KLETT y PEREIRA CAMPOS. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. p. 167. y si. especialmente. «La carga de la prueba» cit. p. VÉSCOVI. Leslie. 512. atendiendo a las circunstancias del caso. 78. 104. a quien pretende algo. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. LANDONI. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. conforme con las reglas de la sana crítica. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. Santiago. 76-77. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos. 273. que funcionaría en casos de excepción. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. estando en mejores condiciones de probar no probó. 189 y 19216. Particularmente en el Uruguay...4.. 139.

BENABENTOS. 295-304. «Principio de razonabilidad. «Proceso Laboral» cit. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal». etc. pp. 143-153.. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas». 2007. 18 y 19 de abril de 2005. pp. 453. «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores». 2/1996. VARELAMÉNDEZ. Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C. 197.. del mismo autor. 47-50.. Bs. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. 17 18 AAV . «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». art. Ángel.181. 20 GUERRA PÉREZ. 3. GARCÍA GRANDE.P. 19 ALVARADO VELLOSO. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. Barcelona. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis». del mismo autor. Mdeo. por ejemplo. el demandado por simulación o el perjudicado por ella.. Dante. Zeus SRL. Walter. pp. Arequipa. exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. Rosario. Aníbal Gerardo. «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica». Leslie. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. Azul. pp. BARRIOS DE ÁNGELIS.. p. «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». 173. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. 2006. RUDP. 48. sana crítica y valoración de la prueba» cit. Bermúdez. p. As.. pp.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17. Gabriel. p. celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República. Ed. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. de los mismos autores. pp. 496-504. VAN ROMPAEY. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas». 2003. del mismo autor. 111. Montevideo. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. ACOSTA. 1997. 196-200.. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay. Perú. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal». pp. Omar. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. Tirant lo blanch. 21 ALVARADO VELLOSO.1. como veremos.2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. Edgar J. Adolfo.. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit.. Adolfo. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20.. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3.G. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». 2005. STIPANICIC. Anales del Foro. 253-261.. 6 de agosto de 2008. LANDONI. Universidad. Ed. y VALENTIN. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. 139.»18. «El debido proceso de la garantía constitucional». Montevideo. Emma. Maximiliano. p.

algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22. San Marcos. Cada autor enumera una lista de «principios». «Introducción al estudio del Derecho Procesal». pp. oralidad o escritura. Ed. de la opción entre oralidad y escritura. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. Ed. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». 3ª ed. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24. 27 CALVINHO. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. 27).1. Primera Parte. 2008. 47-66. trad. 25 DEVIS ECHANDÍA. ABAL OLIÚ. entre los cuales puede optar el legislador. 258. «Teoría del proceso». tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor. por ejemplo. Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. p. «Estudios Procesales. Reus SA. t. Mdeo. Alejandro. 1922. Bs.. Enfoque sistemático pro-homine». «Derecho Procesal». cuando se habla de principios de la prueba. 24 CHIOVENDA. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional.2. más o menos exhaustiva. Hernando. con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. onerosidad o gratuidad. Adolfo. 55-56. Perú. Es el caso. o simplemente principios procesales. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. etc. para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. 2008. Rubinzal Culzoni. 23 Por ejemplo. etc. no son más que reglas generales que. de las nulidades. a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. Dante. Madrid. 153-154. Madrid. actualizada. agrupados de una manera u otra. 22 729 AAV . Lima. Depalma. p. p. Aguilar. 1989. por José CASAIS y SANTALÓ. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. Gustavo. ALVARADO VELLOSO. «Principios de Derecho Procesal Civil».Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. pp. Giuseppe. se presentan como «pares antinómicos». Por ejemplo. por ejemplo. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil».El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. Por ejemplo. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. de los actos. As. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. No es éste el momento de profundizar sobre el punto. 1979. I. pp.2. FCU. t. I. 1966. etc. 17. Santa Fe.

3. 5º lit. art. 29 ALVARADO VELLOSO. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. d del Código argentino. el principio de moralidad procesal.2. aunque más no sea brevemente. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. Ciertamente.«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios. englobados por otro.. en el Código uruguayo. el art. 28 AAV . 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario. El art. la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. Adolfo. y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. los arts. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. 168 y 18930. no de las partes. con la carga dinámica. 24. 57. 5° del Código uruguayo). los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. p. podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. sino porque la ley no consagra –afortunadamente.2. 56. comprensivo de los anteriores. art. Como vimos. de un deber en ese sentido con alcances de regla general. la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros. esas disposiciones. lealtad y colaboración. 30 Dejo de lado los arts.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. 26 num. Imaginemos un ejemplo. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. 196. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). el art. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. no puedo menos que discrepar. en sus nums. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país. Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. ni siquiera remota. o lo que es lo mismo. Cuando por otros elementos del juicio. etc.ese supuesto «principio». Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. Analicemos. 34 num.

Normas excepcional que. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. Emma. Lo que resulta también del resto del condicionamiento... reconstrucciones y pericias (…)». por el art. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen. de los mismos autores. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento. de ocurrencia excepcional.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó. claro). De acuerdo a la regla general (el citado art. y VALENTIN. Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. la negativa del intimado.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. p. Analicemos. p.1 del CGP). Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario. Como señala BARRIOS DE ANGELIS. A lo que se agrega. de modo patente. De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. 498. Gabriel. 145. debe ser interpretada en forma restrictiva. la ley articula una posible consecuencia negativa. evidente.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla. pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. Por una razón elemental: STIPANICIC.«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse. «Proceso Laboral» cit. El artículo 189. con un condicionamiento y una sanción. de acuerdo a la teoría general del Derecho. el artículo 189. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota.con la carga probatoria dinámica. el tribunal le intimará a que la preste. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). 31 731 AAV . tarjetas de entrada y salida del trabajo). debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». ahora. sino que se exige una intimación. la ley establece el procedimiento para incorporarlo. Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. 139. 189. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. esta norma refiere a una situación excepcional.

732 AAV . 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal. 145.3. de los mismos autores.. basado en la 32 STIPANICIC. con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres. sino a una colaboración en la práctica de esos medios. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. «Proceso Laboral» cit. intimación. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. art. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. Santiago y VALENTIN. Veamos un ejemplo. permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay.la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit.. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. Gabriel. Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. 14 num. independientes e imparciales.: BENABENTOS. «Bases para la reforma del proceso penal». 34 GARDERES. p. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. Mdeo. de consecuente interpretación restrictiva»32. de 22 de agosto de 1819. aún desde la óptica de los principios. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. 8 num. Emma. Omar. nueva resistencia a colaborar (persistir).. p. pp. 10-11. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica».. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 35 Cfe. pp. 498-499. 3. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América. 2007. Gabriel. art. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios.2. que sea dado a la condición de las cosas humanas». Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar. 190. y VALENTIN. A mi juicio –como ya han señalado otros autores. Basta recordar que el art. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. Dicho de otra manera. Finalmente.

733 3. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. la regla del art. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente.del tribunal. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». supuestamente.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores. correspondería a los actores. y condenando a quien. considera configurada la culpa. y como no ofreció las pruebas correspondientes. perforación del pulmón. en grave estado. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes. etc. 139. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado. todos los esfuerzos para salvarlo). o a la apreciación intuitiva. murió (por no haber desplegado. por el contrario. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba. podrá apreciarla libremente.)». en su sentencia.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. necesariamente viola el principio de imparcialidad. que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión.1. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. parientes de la víctima. empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. el tribunal realiza la suya en su sentencia. el facultativo. Sin embargo. AAV . de acuerdo a la ley. o mutilación de órganos vitales. debía ser absuelto.3. Para abordar adecuadamente este tema.3. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad. En el ejemplo imaginado. el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador. imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal. provocadas en un accidente de tránsito). De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba.

pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). por ejemplo»37. María Eugenia y VALENTIN. no han sido probados. 36 37 734 AAV . el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso.. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. en virtud de la regla de comunidad de la prueba. En el primer caso. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. «Código General del Proceso». ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. 240. como enseña el autor. 2003. p. Santiago. certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción. LANDONI. Dante. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley. Mdeo. GOMES. B de f. 2 A. GARDERES. o algunos de ellos. No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. Lo que importa ahora es que. «Teoría del proceso» cit. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. Fernando. Ángel. el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. GONZÁLEZ. respecto de situaciones especiales. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. En efecto. 394. Y bien: al culminar esa valoración. p. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal. según ‘conciencia’)»36.. en las que la prueba es difícilmente obtenible. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. Gabriel. vol. o (b) considera que tales hechos. en beneficio de una posible seguridad sustancial.

principalmente. Fernando. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. En el segundo caso. María Eugenia y VALENTIN. Ángel. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. una regla dirigida a las partes. de singular trascendencia. Estas reglas. Santiago. «Código General del Proceso». al comentar el artículo 139. en ningún caso. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra. ya no se admite. Gabriel.1 del CGP.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. al interés de las partes en LANDONI. ese es. vol. como reflejo. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro. a pesar de la falta de prueba. GARDERES. p. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso. GOMES. 2 A cit. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas. que se ha denominado regla de conducta. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba.. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. precisamente. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. esto es. 365. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. precisamente. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. Para el cumplimiento de este deber. suficientemente probados. Analizando esta hipótesis. En nuestro sistema procesal actual. en cambio. Ese es. le señalan el contenido de su fallo»38. 38 735 AAV . GONZÁLEZ. en cambio. Históricamente.

que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. La carga objetiva. del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. sino un fenómeno único. consistente en la existencia de una regla de juicio. cit. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas». 110). distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba.. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. o las dos. «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. dirigida al tribunal. p. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. en cambio. según el autor. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones».LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. p. se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. t. señala el autor. ROSENBERG. DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio. 175). puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. Esta regla. y la existencia de otra regla. aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba.. e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. o cuando menos distintos del fenómeno. Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. p. por su parte. pp. en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso. dirigida a las partes como reflejo de la primera. y 736 AAV . I cit. 16-22). MICHELI. 426). Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos. Solo en este ámbito. o el tribunal.

hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. 377-378. a la carga de las partes. En cambio. sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado. y al que la contradiga. la regla de la carga de la prueba no se aplica. la ley le indica el contenido de su fallo. p. para evitar el non liquet. En efecto. GARDERES.1). «Código General del Proceso». impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. Ángel. Santiago. op. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. 3. estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. Insisto: primero el tribunal valora. 365-368. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. en este caso. Gabriel. GOMES. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar. cit. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. GOMES. tal cual lo indica su denominación. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. Por lo tanto. conforme al sistema que le indique la ley. los hechos modificativos. Ángel. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho. María Eugenia y VALENTIN. Gabriel. 431). (b) por otro. 2 A cit. 2 A cit. al que pretende. De este modo. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. GONZÁLEZ.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual. vol.. popularizadas por ROSENBERG. María Eugenia y VALENTIN. No obstante. Fernando. 139. si el resultado de la valoración es la duda. Fernando. 39 737 AAV . Por otra parte. vol. GONZÁLEZ.. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Por consiguiente. pp. «Código General del Proceso». 40 LANDONI. Santiago.2. LANDONI. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. GARDERES. pp.. los hechos constitutivos de su pretensión. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba.3. denominada jurisdicción.

como enseñaba COUTURE). A mi juicio. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y. quiero llegar al punto seguramente más importante. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». 140 del mismo Código) y agrega que al valorar. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. sino por el tribunal. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. esta norma –de redacción imprecisa.1. como vimos. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. Finalmente. conforme con las reglas de la sana crítica. debe determinar quien tenía la carga de probar. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. teniendo a ese hecho como inexistente. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. el art. aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. las consecuencias de su incumplimiento. es el tribunal quien.2 del Código.1 del CGP). se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139. Pero además. segundo.tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. En segundo lugar. conforme al «principio de razonabilidad». no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. 738 AAV . De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. aplica la regla del art. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. Sinceramente no creo que el tribunal. 139. En primer lugar. en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. al dictar sentencia definitiva. Aún a riesgo de agotar al lector. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. lo que me parece más grave. porque no sería determinada por la ley. simultáneamente. de las omisiones o deficiencias de prueba». que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. 139.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay.

de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. no sólo es actitud desleal sino que. E. Leo. cumpliendo con la carga o no».E. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley.. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. Primero. 1956. p. viola la garantía de la defensa en juicio. 41 42 739 AAV . agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. Y todo ello. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. Adolfo. «La carga de la prueba». esa decisión depende. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso. trad. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. en aras de un difuso afán justiciero.. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. 199. O. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva. cuando dicte la sentencia. b) de quien está. porque eso se lo dirá el tribunal. el de la carga como regla de juicio para el tribunal. de admitirse esta tesis.J. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular. 3. Pero además. en ese caso.A. «cual es la indicación (previa. cuando ya no pueda probar. la carga de la prueba ya no sería. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó. porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores. p. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. En efecto. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que. p. y luego actuar en consecuencia. Bs. Walter. en vigencia de la carga dinámica.. como prefiero decir. 43 ALVARADO VELLOSO. al menos. es decir. en ese caso concreto. ROSENBERG.. en el proceso. por Krotoschin. de acuerdo a las condiciones técnicas. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma. 303. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial. Es que verdaderamente. As. en mejores condiciones de probar. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar.

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