El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
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1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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Mabel Alicia. Ed. KLETT. «La buena fe. Modernas tendencias». p. La autora cita el art.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. p. Selva.2. procuradores. 1991. Santiago. ya que. y desde la teoría general de la prueba. probidad y buena fe». La Plata. analizando la valoración y la carga de la prueba. como dice el proverbio. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales. 8 MORELLO. pp. sino también cuando se oculta la que se dispone. 7 725 AAV . y PEREIRA CAMPOS. De acuerdo a esta opinión. 63-64. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. 9 DE MIDON. 2. jueces)»7. la veracidad y la probidad. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal.no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. 34 inc. Augusto. 63. bajo la lupa del proceso justo» cit. presididas por el imperativo ético. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales.. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. la lealtad. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8.. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad. «La prueba. «colaboración» y «moralidad». Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. en particular. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo». abogados. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9.. Gladys.3. y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. DE LOS SANTOS. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso». son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. Platense. con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. 36-38. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo». pp. 32. FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit.

12 KLETT. 5 C. 14 DE MIDON. 41 y 55-64. que rige un principio procesal de colaboración. 11 VAN ROMPAEY.. 72 y 332 de la Carta). También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. Leslie.. todos los partícipes del proceso. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. SOSA y BERIZONCE.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya. 10 Artículo 5º. Selva. 36.P. adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. AAV . sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso. p.. 2ª ed. pertinentes y útiles». la reticencia. Leslie VAN ROMPAEY. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. cuya raigambre constitucional (arts. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». tomo 1. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. pp. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit.. Augusto. 7. etc. 450. Ver también: MORELLO. y PEREIRA CAMPOS. la ambigüedad. p. que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. Comentado y anotado». 1982.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo».». citando los arts.G. en el ámbito contractual (art. en general. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o.G. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. 659. el Dr. Santiago. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. 5° y 63 del Código General del Proceso10. «El tribunal deberá impedir el fraude procesal. Gladys. Civil) y en el procesal (arts. Artículo 63. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena. los actos deberán ser lícitos.. bajo la lupa del proceso justo» cit. sus representantes o asistentes y. p. 13 MORELLO. p.P. lo que es lo mismo. se invoca el llamado «principio de colaboración». «La prueba. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos. Modernas tendencias» cit. es verdad que de Perogrullo. 76. la obrepción. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan. la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». 726 Finalmente. E inmediatamente. 1291 C. de igual manera. 5 y 63 C.. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación.

conforme con las reglas de la sana crítica. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. impeditivos o extintivos de aquella pretensión. que funcionaría en casos de excepción. entre otros. p. 139. y si. Santiago. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. LANDONI. de las omisiones o deficiencias de prueba». 76-77. KLETT. «Principio de razonabilidad..2 del Código. 15 16 727 AAV . 139 establece: «Corresponde probar. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». pp. KLETT y PEREIRA CAMPOS. Leslie. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit.4. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos.. los hechos constitutivos de su pretensión. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. 450. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. atendiendo a las circunstancias del caso. 273. Santiago. PEREIRA CAMPOS. el art.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. «La carga de la prueba» cit. Ángel. Particularmente en el Uruguay. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto. p. RUDP. p. 4/2000.. y PEREIRA CAMPOS. Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. de los arts. 167. VÉSCOVI. tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. 189 y 19216. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa.. 78. Concretamente. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. habilitando a considerar VAN ROMPAEY.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. 5º y 6º y. 2. p. 168. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. En base a esta norma –señalan estos autores. que surgiría de los arts. 104. Enrique. estando en mejores condiciones de probar no probó. sana crítica y valoración de la prueba» cit. Selva. a quien pretende algo. LANDONI. 512. 63-66. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. especialmente.

. Barcelona. 18 y 19 de abril de 2005. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay.G. 2006. Bermúdez. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. y VALENTIN. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. pp. Universidad. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». Dante. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas».. 1997. VARELAMÉNDEZ. Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. 2003. Montevideo. RUDP. como veremos. Ed. As. BENABENTOS. 48. 496-504. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3. 196-200. del mismo autor. Rosario. etc.. Azul.. 3. Bs. 21 ALVARADO VELLOSO. Tirant lo blanch. STIPANICIC. Mdeo. LANDONI.. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal. Arequipa. sana crítica y valoración de la prueba» cit. Maximiliano. 6 de agosto de 2008. en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal».1..»18. Perú. p. pp. «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores». pp. del mismo autor. Adolfo. Walter. 253-261. 17 18 AAV . 2007. 47-50. Gabriel. Zeus SRL. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. 2005. Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C. el demandado por simulación o el perjudicado por ella.2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. Emma. «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». 111. celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República. 173. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas». art. Montevideo. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis». de los mismos autores. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal».181. por ejemplo.. BARRIOS DE ÁNGELIS... Adolfo. pp. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. Edgar J. 2/1996... GARCÍA GRANDE. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit. Ed. Anales del Foro. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. 139. «Proceso Laboral» cit. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. ACOSTA. 453. Omar. 143-153. Ángel. pp. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. 20 GUERRA PÉREZ. «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica». Leslie. p. 295-304. pp. VAN ROMPAEY. pp. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». Aníbal Gerardo. p. «El debido proceso de la garantía constitucional». exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. 197. «Principio de razonabilidad. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. p. del mismo autor.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17.P. 19 ALVARADO VELLOSO.

47-66. 1922. actualizada. tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor. etc. Por ejemplo. Dante. 24 CHIOVENDA. de la opción entre oralidad y escritura. Gustavo. ALVARADO VELLOSO. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad». se presentan como «pares antinómicos». pp. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. p. trad. oralidad o escritura. por José CASAIS y SANTALÓ.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. 2008. pp. más o menos exhaustiva. No es éste el momento de profundizar sobre el punto. 27 CALVINHO. agrupados de una manera u otra. t. 25 DEVIS ECHANDÍA. Aguilar. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. 153-154. Ed. para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. t.. Es el caso.2. ABAL OLIÚ. 1979.2. o simplemente principios procesales. de los actos. Madrid. 27). onerosidad o gratuidad. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. Perú. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil». 22 729 AAV . etc. Hernando. «Estudios Procesales. no son más que reglas generales que.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. Enfoque sistemático pro-homine». a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. Giuseppe. «Teoría del proceso». p. I. FCU. Lima. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. Bs. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. Mdeo. etc. 258. Reus SA. ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. «Introducción al estudio del Derecho Procesal». San Marcos. Alejandro. 3ª ed. con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. por ejemplo. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22. «Derecho Procesal». Adolfo. 1966. 55-56. Cada autor enumera una lista de «principios». 1989. Depalma. As. I. Primera Parte. cuando se habla de principios de la prueba. 23 Por ejemplo. Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. de las nulidades. «Principios de Derecho Procesal Civil». De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. Rubinzal Culzoni. 2008. pp. Santa Fe. Madrid. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24.1. entre los cuales puede optar el legislador. Por ejemplo. p. 17. por ejemplo. Ed.

la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. 57.2. Cuando por otros elementos del juicio. p. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país. d del Código argentino. etc.ese supuesto «principio». no puedo menos que discrepar. 168 y 18930. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. 26 num. la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». Ciertamente. el principio de moralidad procesal. Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. 28 AAV . Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. ni siquiera remota. en el Código uruguayo. 5° del Código uruguayo). 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros. 56. art. con la carga dinámica. no de las partes. sino porque la ley no consagra –afortunadamente. el art. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. Imaginemos un ejemplo.«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. 29 ALVARADO VELLOSO. en sus nums. 196. englobados por otro. los arts. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. lealtad y colaboración. los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. Analicemos. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). 30 Dejo de lado los arts. comprensivo de los anteriores. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. art. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. el art. 34 num. aunque más no sea brevemente. 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario.. 5º lit. esas disposiciones. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios.2. Como vimos. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. 24.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. Adolfo. El art. la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. de un deber en ese sentido con alcances de regla general. 3. o lo que es lo mismo. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso.

1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. y VALENTIN. El artículo 189. 189. debe ser interpretada en forma restrictiva. la negativa del intimado. pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. con un condicionamiento y una sanción..«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse. Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. esta norma refiere a una situación excepcional. de ocurrencia excepcional. de modo patente.. Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. de los mismos autores. p. «Proceso Laboral» cit. Gabriel. claro). el tribunal le intimará a que la preste.1 del CGP). 31 731 AAV . la ley articula una posible consecuencia negativa. debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». Por una razón elemental: STIPANICIC. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. la ley establece el procedimiento para incorporarlo.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota.con la carga probatoria dinámica. ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. el artículo 189. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. ahora. A lo que se agrega. corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario. Analicemos. Normas excepcional que. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). de acuerdo a la teoría general del Derecho. Emma. 498. reconstrucciones y pericias (…)». Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen. Como señala BARRIOS DE ANGELIS. 145. 139. por el art. evidente. Lo que resulta también del resto del condicionamiento. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo. tarjetas de entrada y salida del trabajo). De acuerdo a la regla general (el citado art. p. sino que se exige una intimación.

aún desde la óptica de los principios. basado en la 32 STIPANICIC. Finalmente.: BENABENTOS. pp. Omar. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. Santiago y VALENTIN. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres. de los mismos autores. art. de consecuente interpretación restrictiva»32. Basta recordar que el art. p. y VALENTIN. independientes e imparciales. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica». Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. 498-499. 14 num. 3. 732 AAV . Gabriel. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal. 190. Gabriel. Dicho de otra manera. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. nueva resistencia a colaborar (persistir). 2007. de 22 de agosto de 1819.la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay. 145. Emma. Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar. 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América.. 8 num. que sea dado a la condición de las cosas humanas». A mi juicio –como ya han señalado otros autores. intimación.. 35 Cfe. 34 GARDERES. Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. sino a una colaboración en la práctica de esos medios. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.. permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. Mdeo.3. pp. 10-11.2.. «Bases para la reforma del proceso penal». «Proceso Laboral» cit. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. art. Veamos un ejemplo. p.

733 3.)».1. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. de acuerdo a la ley. En el ejemplo imaginado. correspondería a los actores. murió (por no haber desplegado. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado. en grave estado. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal. supuestamente. el tribunal realiza la suya en su sentencia. Sin embargo. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes. perforación del pulmón. debía ser absuelto. y como no ofreció las pruebas correspondientes. Para abordar adecuadamente este tema. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba. todos los esfuerzos para salvarlo). y condenando a quien. la regla del art. que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. considera configurada la culpa. imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía.del tribunal. 139. o mutilación de órganos vitales.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador.3. necesariamente viola el principio de imparcialidad. provocadas en un accidente de tránsito). empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. AAV . por el contrario. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». o a la apreciación intuitiva. podrá apreciarla libremente. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa. el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. parientes de la víctima. etc. De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. en su sentencia. el facultativo.3.

o algunos de ellos. respecto de situaciones especiales. No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. Dante. Gabriel. 2 A. LANDONI. p. según ‘conciencia’)»36.. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes. ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. en las que la prueba es difícilmente obtenible. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. Santiago. no han sido probados. en virtud de la regla de comunidad de la prueba. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. o (b) considera que tales hechos. 2003. Lo que importa ahora es que. vol. p. GOMES. «Código General del Proceso». B de f. 36 37 734 AAV . pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. Fernando. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. como enseña el autor. GARDERES. Mdeo. Y bien: al culminar esa valoración. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. en beneficio de una posible seguridad sustancial. «Teoría del proceso» cit. En efecto. certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción. María Eugenia y VALENTIN. por ejemplo»37. GONZÁLEZ. En el primer caso. Ángel. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. 394. 240..

ya no se admite. En el segundo caso.1 del CGP. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. ese es. en cambio. 38 735 AAV . 365.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal. En nuestro sistema procesal actual. GARDERES. al interés de las partes en LANDONI. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. suficientemente probados. GONZÁLEZ. 2 A cit. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra. a pesar de la falta de prueba. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. precisamente. María Eugenia y VALENTIN. Gabriel. Analizando esta hipótesis. Fernando. principalmente. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. al comentar el artículo 139. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso. Para el cumplimiento de este deber. en cambio. Santiago. p. vol. en ningún caso. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. GOMES. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional. de singular trascendencia.. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad. una regla dirigida a las partes. Históricamente. precisamente. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro. nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. Estas reglas. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. «Código General del Proceso». Ese es. que se ha denominado regla de conducta. le señalan el contenido de su fallo»38. Ángel. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. esto es. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. como reflejo. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba.

del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas». cit. 16-22). por su parte. p. aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. dirigida al tribunal. 110). consistente en la existencia de una regla de juicio. en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso. puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. p.. pp. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. o el tribunal. o las dos. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. 426). p. y la existencia de otra regla. I cit. Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. en cambio. A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. ROSENBERG. que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. 175). dirigida a las partes como reflejo de la primera. «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba. La carga objetiva. sino un fenómeno único. o cuando menos distintos del fenómeno. para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». Esta regla. Solo en este ámbito. DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio. según el autor. señala el autor. t. MICHELI.. y 736 AAV .LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba.

Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. 431). estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. Insisto: primero el tribunal valora. 2 A cit.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual. cit.. 139. Ángel.. GONZÁLEZ. Ángel. pp. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. 377-378.1). Por consiguiente. hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. «Código General del Proceso». GOMES. GARDERES. Gabriel. De este modo. 40 LANDONI. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. GONZÁLEZ. Santiago.2. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. María Eugenia y VALENTIN. 39 737 AAV . atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar. si el resultado de la valoración es la duda. En efecto. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. conforme al sistema que le indique la ley. Por otra parte. GOMES. 365-368. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. op..3. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho. vol. María Eugenia y VALENTIN. sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado. denominada jurisdicción. No obstante. Por lo tanto. los hechos constitutivos de su pretensión. En cambio. GARDERES. Fernando. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. LANDONI. tal cual lo indica su denominación. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. 2 A cit. al que pretende. la regla de la carga de la prueba no se aplica. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. (b) por otro.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. los hechos modificativos. impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. popularizadas por ROSENBERG. la ley le indica el contenido de su fallo. para evitar el non liquet. pp. p. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. y al que la contradiga. Santiago. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. vol. a la carga de las partes. «Código General del Proceso». Fernando. en este caso. Gabriel. 3.

La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. En segundo lugar. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. al dictar sentencia definitiva. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. esta norma –de redacción imprecisa. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. simultáneamente.1. Sinceramente no creo que el tribunal. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y. de las omisiones o deficiencias de prueba». porque no sería determinada por la ley. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. Finalmente. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. En primer lugar. como vimos. las consecuencias de su incumplimiento. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar». 139.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay. aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. 738 AAV .1 del CGP). A mi juicio. 139.tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. aplica la regla del art. Pero además. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar. se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139. conforme al «principio de razonabilidad». debe determinar quien tenía la carga de probar. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia. como enseñaba COUTURE). teniendo a ese hecho como inexistente. sino por el tribunal.2 del Código. lo que me parece más grave. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. quiero llegar al punto seguramente más importante. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. segundo. es el tribunal quien. el art. Aún a riesgo de agotar al lector. conforme con las reglas de la sana crítica.

. Pero además. de acuerdo a las condiciones técnicas.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó. cuando ya no pueda probar. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso. en aras de un difuso afán justiciero. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar. en ese caso concreto. por Krotoschin. As. de admitirse esta tesis. 3. p. esa decisión depende. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. ROSENBERG. en el proceso. viola la garantía de la defensa en juicio. O. de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen. 43 ALVARADO VELLOSO. en ese caso. y luego actuar en consecuencia. al menos. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. «La carga de la prueba». es decir. Walter. E. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley. en mejores condiciones de probar.J. b) de quien está. 41 42 739 AAV . porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial.. Adolfo. En efecto.. 303. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. porque eso se lo dirá el tribunal. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. no sólo es actitud desleal sino que.A. «cual es la indicación (previa. Primero. en vigencia de la carga dinámica. p. la carga de la prueba ya no sería. 199. 1956. Y todo ello. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. cumpliendo con la carga o no». el de la carga como regla de juicio para el tribunal. Es que verdaderamente. Bs. cuando dicte la sentencia. trad. p. como prefiero decir. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular. Leo.E..

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