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Teoria de La Carga Dinamica de La Prueba.

Teoria de La Carga Dinamica de La Prueba.

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El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LLAMADA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín gavalen@adinet.com.uy
«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende». Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración
723

1.

INTRODUCCIÓN

Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían estar ausente. En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham» («Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

AAV

LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO

2.

LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA
La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4. Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995, Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba», RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ, Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
2

AAV

y PEREIRA CAMPOS. Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los fundamentos de la teoría desde dos perspectivas. Modernas tendencias». probidad y buena fe». De acuerdo a esta opinión. Gladys. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientación publicista del Derecho Procesal. sino también cuando se oculta la que se dispone. DE LOS SANTOS. de suerte que la obrepción instructoria -entendida como propósito de deformar la verdad. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina. la lealtad. p. Selva. 34 inc.. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados. imbricadas en la tendencia privatística del liberal-individualismo». 63. La autora cita el art. Augusto. procuradores. como dice el proverbio. «La buena fe. Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales.3. la verdad a medias es la peor de todas las mentiras»9. 8 MORELLO. pp. la veracidad y la probidad. pp. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo». Platense.. Ed. 32. «La prueba.2. analizando la valoración y la carga de la prueba. KLETT. y desde la teoría general de la prueba. 9 DE MIDON. para luego analizarlos críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales.no se oculta como contraria al deber ético en el proceso. y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. Mabel Alicia. con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas. ya que.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 2. a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes. integrándose a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8. FUNDAMENTOS Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta tesis. abogados. en particular. son componentes de un concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)» el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta. presididas por el imperativo ético. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia. 1991. p. que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad. «colaboración» y «moralidad». «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa proceso».. 63-64. «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit. bajo la lupa del proceso justo» cit. Santiago. 2. 7 725 AAV . jueces)»7. 36-38. «Convicción del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe. La Plata.

bajo la lupa del proceso justo» cit. 5 C. sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias del caso. Gladys. etc. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. Artículo 63. «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba. «La prueba. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración.G. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. 12 KLETT. pertinentes y útiles». Buena fe y lealtad procesal: «Las partes. «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba. SOSA y BERIZONCE. Requisitos de los actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan. 72 y 332 de la Carta). que rige un principio procesal de colaboración. «El tribunal deberá impedir el fraude procesal. la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». tomo 1. se invoca el llamado «principio de colaboración». y PEREIRA CAMPOS.. Civil) y en el procesal (arts. 5° y 63 del Código General del Proceso10. 1291 C.P.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En la doctrina uruguaya. E inmediatamente. la obrepción. Santiago. sus representantes o asistentes y.P.G.». Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa. p. la reticencia.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de los hechos del proceso»12. Comentado y anotado». Selva. 450. Ver también: MORELLO. 41 y 55-64. adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están destinadas a perjudicar»11. Augusto. También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. Modernas tendencias» cit. p.. el Dr. pp. AAV . señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera singular la carga de probar»13. la ambigüedad. 36. añade: «Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar al tribunal información correcta y plena. 14 DE MIDON. en general. Leslie VAN ROMPAEY. p. 726 Finalmente.. los actos deberán ser lícitos. naturaleza supralegal y cuño jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos. cuya raigambre constitucional (arts. «Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo». 13 MORELLO. p. 2ª ed. al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». lo que es lo mismo. indica: «No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe. es verdad que de Perogrullo. 7. 10 Artículo 5º. 5 y 63 C. Leslie. ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia. de igual manera. en el ámbito contractual (art... 659. 11 VAN ROMPAEY. todos los partícipes del proceso. 76.. 1982. está claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14. En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o. citando los arts.

RUDP. especialmente. Santiago. quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos. Concretamente. KLETT y PEREIRA CAMPOS. Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto. y si. 2. se postuló como sede normativa de la tesis la disposición contenida en el art. entre otros. 63-66. p. conforme con las reglas de la sana crítica.. el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboración. KLETT. Selva.. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY. aportando a tales efectos toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la cuestión controvertida»15. que surgiría de los arts. sana crítica y valoración de la prueba» cit. 15 16 727 AAV . pp. p. Leslie. los hechos constitutivos de su pretensión. «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit. «El deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias». 4/2000. impeditivos o extintivos de aquella pretensión. Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar. de los arts. a quien pretende algo.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad. habilitando a considerar VAN ROMPAEY. 139. 189 y 19216. Enrique. entienden que en el Código General del Proceso existe una regla general de colaboración. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. que funcionaría en casos de excepción. de las omisiones o deficiencias de prueba». Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI. se impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del derecho mediante el dictado de una sentencia justa. «La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciación. 76-77. p. atendiendo a las circunstancias del caso. «La carga de la prueba» cit.2 del Código. 139 establece: «Corresponde probar. 273. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores. p. 168. 450. 5º y 6º y.. LANDONI. 104. VÉSCOVI.la teoría de las cargas probatorias dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución de la carga de la prueba. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA. PEREIRA CAMPOS. y PEREIRA CAMPOS. LANDONI. «Principio de razonabilidad. Ángel. En base a esta norma –señalan estos autores. estando en mejores condiciones de probar no probó. 512. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. el art. Santiago. 78. 167.4.. Particularmente en el Uruguay.

«Principio de razonabilidad. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)». 19 ALVARADO VELLOSO. «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas» cit.. p. 139. «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas». Rosario. Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO. Montevideo. GARCÍA GRANDE. 3. Montevideo. art. pp. pp..LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria»17. En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas antes expuestas. p. Edgar J. 2003. porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y. etc. Tirant lo blanch. 295-304. Aníbal Gerardo. 20 GUERRA PÉREZ. sana crítica y valoración de la prueba» cit. Ed. «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit. Azul. Emma. pp. celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay. 47-50. 17 18 AAV . 48. 197. Mdeo..181. 21 ALVARADO VELLOSO. 1997. en el «IX Congreso de Derecho Procesal Garantista». del mismo autor. RECHAZO DE LA TEORÍA 728 La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. 143-153. pp. Ángel. los fundamentos de la tesis no se pueden compartir. Omar. contrarían el concepto mismo de proceso jurisdiccional. 18 y 19 de abril de 2005. BARRIOS DE ÁNGELIS. LANDONI.. As. pp. del mismo autor. 2/1996. p. Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los hechos «el Juez debe apreciar (C. 196-200. «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit. por ejemplo. pp. el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilícito o la víctima del mismo. Bermúdez. BENABENTOS. Adolfo. 6 de agosto de 2008. Zeus SRL. STIPANICIC. 2005. Leslie. pp.2) conforme con las reglas de la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba. «más allá de las buenas intenciones de sus sostenedores». «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica».P. Perú. VARELAMÉNDEZ. Barcelona. Anales del Foro.. 2007. Bs. Walter. 453..G.. VAN ROMPAEY. Dante. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 3. 2006.»18. y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de Ángelis»... de los mismos autores. el demandado por simulación o el perjudicado por ella. 173. Adolfo. Universidad. ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal. ACOSTA. en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal». Gabriel. «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP». exposición las «Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. y VALENTIN. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas». Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. Ed. 111.. Arequipa. Maximiliano. «El debido proceso de la garantía constitucional». p. 253-261. RUDP.. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal». celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República.1. «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas». «Proceso Laboral» cit. 496-504. del mismo autor. como veremos.

Ed. Adolfo. 1966. I. «Nociones generales de Derecho Procesal Civil». ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. Perú. a «la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción» (BARRIOS DE ÁNGELIS. Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto. Cada autor enumera una lista de «principios». Reus SA. I. no son más que reglas generales que. Gustavo. Madrid. Cabe añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios. t. Lima. cuando se habla de principios de la prueba. pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27. oralidad o escritura. ABAL OLIÚ. tarifa legal de pruebas o libre apreciación de su valor. «Derecho Procesal». Aguilar. actualizada. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. de los actos. FCU. Hernando. 47-66. 27 CALVINHO. La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. mientras que DEVIS ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal» y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25. p.1. «Principios de Derecho Procesal Civil». de la opción entre oralidad y escritura.2. 22 729 AAV . 25 DEVIS ECHANDÍA. 2008. Dante. por ejemplo. Bs. onerosidad o gratuidad. Primera Parte. «Teoría del proceso». o simplemente principios procesales.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso 3. Enfoque sistemático pro-homine». Mdeo. 55-56. LOS PRINCIPIOS PROCESALES 3. Alejandro. etc. 23 Por ejemplo. Depalma. ALVARADO VELLOSO. Por ejemplo. Santa Fe. pp. Es el caso. As. no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. 24 CHIOVENDA. De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina. p. por José CASAIS y SANTALÓ. por ejemplo. 3ª ed. p. t. etc. pp.. para recordar una expresión de BARRIOS DE ÁNGELIS. pp. «Estudios Procesales. agrupados de una manera u otra. Ed. San Marcos. de las nulidades. Por ejemplo. 1979. más o menos exhaustiva. 258. se presentan como «pares antinómicos». Rubinzal Culzoni. entre los cuales puede optar el legislador. etc. trad. 17. Madrid. 1922. 27). Giuseppe. 1989.2. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional. «Introducción al estudio del Derecho Procesal». No es éste el momento de profundizar sobre el punto. 153-154. algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras» 22. es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad» o «parcialidad».Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan las cosas más diversas. 2008. CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24. con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ. que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23.

29 ALVARADO VELLOSO. podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. 196. 26 num. el art. art. 5° del Código uruguayo). 56.2. 730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país. no de las partes. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias). Como vimos. d del Código argentino. esas disposiciones. 5º lit. englobados por otro. 168 del Código establece: «La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se halla en poder de su adversario.2. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que Por ejemplo. ni siquiera remota.. Ciertamente. lealtad y colaboración. podrá pedir al tribunal que intime a aquél su presentación en el plazo que se determine. los arts.«esta doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29. de un deber en ese sentido con alcances de regla general. Cuando por otros elementos del juicio. y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños y perjuicios). p.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Realizada esta precisión. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros. 30 Dejo de lado los arts. no puedo menos que discrepar. El art. Analicemos. 57. art. con la carga dinámica. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los medios probatorios. 24. el art. Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación. Adolfo. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude). Más aún: es aplicación estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados en nuestros Códigos (por ejemplo. la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosímil. en el Código uruguayo. etc. sino porque la ley no consagra –afortunadamente. Si recorremos el articulado del Código General del Proceso. la negativa a presentarlo podrá ser estimada como reconocimiento de ese contenido». aunque más no sea brevemente. comprensivo de los anteriores. 34 num. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. en sus nums. 3. 28 AAV . la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe. o lo que es lo mismo.ese supuesto «principio». 168 y 18930. el principio de moralidad procesal. No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO. retomemos el análisis de los fundamentos de la carga dinámica. Imaginemos un ejemplo.

claro). debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario». Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga. A lo que se agrega. p.1 del CGP). pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario. por el art. 139.con la carga probatoria dinámica. De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. tarjetas de entrada y salida del trabajo). ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. el tribunal dispondrá se deje sin efecto la diligencia. el tribunal le intimará a que la preste. la ley articula una posible consecuencia negativa. con un condicionamiento y una sanción. Como señala BARRIOS DE ANGELIS. y VALENTIN. el artículo 189. de ocurrencia excepcional. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. la ley establece el procedimiento para incorporarlo. evidente. por la índole de los conceptos utilizados («manifiestamente verosímil»). Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen..1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las inspecciones. Analicemos. Normas excepcional que. de modo patente. de acuerdo a la teoría general del Derecho.3: «Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla. Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación –ni siquiera remota. Lo que resulta también del resto del condicionamiento.«no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse. p. Gabriel. reconstrucciones y pericias (…)». Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia. el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación. Pero aún en ese caso puede que la consecuencia específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique. ahora. «Proceso Laboral» cit. y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en poder del adversario (por ejemplo. la negativa del intimado. sino que se exige una intimación. debe ser interpretada en forma restrictiva. El artículo 189.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso realizó. La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del documento. de los mismos autores. 31 731 AAV . corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo extraordinario. Por una razón elemental: STIPANICIC. 498. 189. 145. De acuerdo a la regla general (el citado art. esta norma refiere a una situación excepcional.. Emma.

que sea dado a la condición de las cosas humanas». Veamos un ejemplo. nueva resistencia a colaborar (persistir). 8 num. basado en la 32 STIPANICIC. Gabriel. permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar).. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinámica. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. p.: BENABENTOS. 33 El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres.. 145. art. Emma. intimación. de 22 de agosto de 1819. «Bases para la reforma del proceso penal». Gabriel. Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años: «La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa injustificada a colaborar. Fundación Konrad Adenauer Stiftung – Serpaj Uruguay. 3. Mdeo. Santiago y VALENTIN. la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo. El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos)34. «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit. de consecuente interpretación restrictiva»32. 10-11. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. sino a una colaboración en la práctica de esos medios. pp. p. 2007. art. Omar. aún desde la óptica de los principios.3. pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. 35 Cfe. A mi juicio –como ya han señalado otros autores. independientes e imparciales. 732 AAV . 114 de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud América. de los mismos autores. «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit. pp. la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba. y VALENTIN.. dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal. Dicho de otra manera.2. Basta recordar que el art.. Finalmente. «Proceso Laboral» cit. 34 GARDERES. 498-499. quisiera considerar la teoría a la luz del principio de imparcialidad.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento. 14 num. Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional. lúcidamente expuesto por BENABENTOS: «(…) un médico es demandado por «mala praxis médica».la aplicación de la teoría de la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35. 190.

ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso imputación de que un paciente suyo. el tribunal realiza la suya en su sentencia. podrá apreciarla libremente. ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad.3. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. 733 3. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA 3. en su sentencia. empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado por los medios de prueba. el facultativo. en grave estado. de acuerdo a la ley. 139. acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. o queda librada a la apreciación racional –fundada racionalmente. la regla del art. Sin embargo. murió (por no haber desplegado. perforación del pulmón. Al regular la valoración de la prueba por el tribunal. debía ser absuelto. etc. supuestamente. provocadas en un accidente de tránsito). Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados. decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez. entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del médico. el legislador debe resolver si el juez estará sujeto a límites o si. y como no ofreció las pruebas correspondientes. AAV . parientes de la víctima.)». sin apoyo suficiente en fundamentos racionales». todos los esfuerzos para salvarlo). imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tenía. considera configurada la culpa. y condenando a quien. De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba. que no probaron el hecho constitutivo de su pretensión. Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador. consta en la historia clínica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención (por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento. Para abordar adecuadamente este tema. necesariamente viola el principio de imparcialidad. correspondería a los actores. En el ejemplo imaginado. Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado.del tribunal.1. por el contrario. o mutilación de órganos vitales. El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e importantes.3. o a la apreciación intuitiva.

p. el tribunal debe evaluar el valor de convicción de los medios de prueba diligenciados en el proceso. según ‘conciencia’)»36. Tiene carácter excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de impugnación. p. Y bien: al culminar esa valoración.. GARDERES. «Código General del Proceso». en virtud de la regla de comunidad de la prueba. a criterio BARRIOS DE ÁNGELIS. B de f. Analizando esta distinción hemos señalado: «Los tres sistemas. GONZÁLEZ.. 2 A. el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia. pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia). por ejemplo»37. GOMES. aplicando el sistema de valoración que corresponda de acuerdo a la ley.LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos. En el primer caso. 394. en las que la prueba es difícilmente obtenible. Ángel. 36 37 734 AAV . Dante. En efecto. solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido. el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal. 240. no han sido probados. respecto de situaciones especiales. Lo que importa ahora es que. Mdeo. certeza racional (fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mérito a su íntima convicción. resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar las pruebas correspondientes. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar discrepancias y dilaciones. 2003. Santiago. obedecen a distintas concepciones políticas del proceso y encarnan diversos valores. LANDONI. en beneficio de una posible seguridad sustancial. ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos económicos y de proxenetismo. como enseña el autor. o (b) considera que tales hechos. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. María Eugenia y VALENTIN. vol. Fernando. Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia social. No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas. Gabriel. o algunos de ellos. «Teoría del proceso» cit.

ya no se admite. el sentido de la regla contenida en el artículo en análisis. el ordenamiento jurídico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro. una regla dirigida a las partes. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominándola regla de juicio. suficientemente probados. Estas reglas. le señalan el contenido de su fallo»38. GONZÁLEZ. GARDERES. ese es. Santiago. en cambio. en ningún caso. En el segundo caso. al interés de las partes en LANDONI. Y comentando la esencia de esa regla agregábamos: «Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludían. a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. Fernando. el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso. la función de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. de singular trascendencia. 365. Gabriel. a pesar de la falta de prueba. se admitía que el tribunal emitiera un non liquet. Para el cumplimiento de este deber. que actúan cuando la función probatoria no ha logrado su finalidad.1 del CGP. la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. GOMES. como reflejo. al comentar el artículo 139. Analizando esta hipótesis. Ángel. María Eugenia y VALENTIN. como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba.. Ese es. Históricamente. vol. esto es. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso del tribunal. precisamente. señalamos: «En determinados ordenamientos y en ciertas épocas. precisamente. que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. como un derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera. «Código General del Proceso». 2 A cit. principalmente. con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido técnico. En nuestro sistema procesal actual. p. que se ha denominado regla de conducta. 38 735 AAV . nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. en cambio.

consistente en la existencia de una regla de juicio. dirigida al tribunal. consolidando una notable evolución del pensamiento de los procesalistas alemanes y austríacos. por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión. sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes. 175). t. p. e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos. también reconoce la existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas».LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido técnico que la regla generaba. que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados. MICHELI. pp. Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio. según el autor. distinguió entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba. ROSENBERG. y la existencia de otra regla. por su parte.. Solo en este ámbito. La carga objetiva. para evitarse las consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial». Esta regla. I cit. que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. cit. o las dos. se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba. «prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». sino un fenómeno único. DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio. puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. o el tribunal. en virtud de la cual el juez es colocado en la condición de pronunciar en todo caso. 426). 110). Esto lleva al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos. 16-22). A su respecto «sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso». p. aún cuando él no esté en situación de formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la prueba. Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla. en cambio. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones». p. y 736 AAV . resalta la evolución del concepto de carga de la prueba. o cuando menos distintos del fenómeno. «determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho. del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. señala el autor.. Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. dirigida a las partes como reflejo de la primera.

GONZÁLEZ.. la regla de la carga de la prueba no se aplica. GOMES.. y al que la contradiga.que la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual.. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba. LANDONI. El defecto de la tesis del profesor de Munich es. pp. «Código General del Proceso». Ángel. 139. mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. en este caso. Santiago. Fernando. Gabriel. 2 A cit. sería ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren: (a) por un lado. a la carga de las partes. hablar de una carga objetiva que gravitaría sobre el tribunal (ult. 39 737 AAV . GARDERES. al que pretende. la afirmación de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica constituye un error evidente. Por lo tanto. 431). vol. pp. Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse nuevamente en el plano situacional. si el resultado de la valoración es la duda. denominada jurisdicción. 2 A cit. Santiago.3. estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Por otra parte. p. al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y. como ha señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA. los hechos constitutivos de su pretensión. GONZÁLEZ. De este modo. María Eugenia y VALENTIN. Ángel. con la expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. «Código General del Proceso». 377-378. Fernando.1). 40 LANDONI. Gabriel. cit. GOMES. tal cual lo indica su denominación. En cambio. impeditivos o extintivos de aquella pretensión40. el poder deber del tribunal no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular. para evitar el non liquet. (b) por otro. la carga de las partes no es más que un componente de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39. los hechos modificativos. corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno. el resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho. GARDERES. 365-368. No obstante. En efecto. op. 3. la ley le indica el contenido de su fallo. La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. conforme al sistema que le indique la ley. vol. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna. Por consiguiente. Insisto: primero el tribunal valora. atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar.2. María Eugenia y VALENTIN. pero al hablar de una regla de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurídicas al plano las normas. popularizadas por ROSENBERG.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable.

Pero además. En primer lugar. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar. La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. si valorada la prueba no arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos. Pero de ninguna manera establece que el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. el juez deberá apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación. aplicando pautas de razonabilidad –tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-. en cuanto establece que «La distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación. aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay. de las omisiones o deficiencias de prueba».tampoco aporta a la tesis de la carga dinámica. llegue a la conclusión de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio. la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. como vimos. se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artículo 139. esta norma actuaría como una fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba. apreciando las omisiones o deficiencias probatorias. conforme al «principio de razonabilidad». Aún a riesgo de agotar al lector. lo que me parece más grave. que funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso. esta norma –de redacción imprecisa. debe determinar quien tenía la carga de probar. sino por el tribunal.1. Finalmente. es el tribunal quien. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica.2 del Código. el art. simultáneamente. En segundo lugar. las consecuencias de su incumplimiento. De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica. y por ende atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y. 139. A mi juicio. al dictar sentencia definitiva. no estaría determinada de antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando. teniendo a ese hecho como inexistente. Sinceramente no creo que el tribunal.1 del CGP).LA FE DEL HOMBRE EN SÍ MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVÉS DEL PROCESO En el Uruguay. aplica la regla del art. reitero que la actividad de valoración es un precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba. como enseñaba COUTURE). en base a las reglas de la sana crítica (mezcla de lógica y experiencia. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley. quiero llegar al punto seguramente más importante. conforme con las reglas de la sana crítica. porque no sería determinada por la ley. 738 AAV . segundo. 139. pueda al sentenciar «determinar quien tenía la carga de probar».

J. cumpliendo con la carga o no». Es que verdaderamente. el de la carga como regla de juicio para el tribunal. sino que deben establecerse independientemente de todo proceso. 3. agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar la resolución primero. p. convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen. la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma.E. 1956. esa decisión depende. de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que. sacándolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42 Para terminar. «El debido proceso de la garantía constitucional» cit. en mejores condiciones de probar. sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto. Walter. Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular.. no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación de ALVARADO VELLOSO: «En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó.. b) de quien está. por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación de las garantías de los sujetos en el proceso»41. Y todo ello. «cual es la indicación (previa. trad. la carga de la prueba ya no sería. 41 42 739 AAV . ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43 GUERRA PÉREZ. O. p. 199. Leo. no sólo es actitud desleal sino que. A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar la teoría se prescinde de un aspecto esencial. profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. como prefiero decir. es decir. se da el «supuesto excepcional» que habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley. en vigencia de la carga dinámica. p. As. la aplicación de la llamada carga dinámica genera una grave afectación del derecho de defensa en juicio. la carga dinámica no sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. E. en ese caso concreto. de admitirse esta tesis. al menos. cuando ya no pueda probar. porque eso se lo dirá el tribunal.A. Primero.. 303. la parte no sabe de antemano cuáles son los hechos que le corresponde probar. porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de muchos factores.El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso Desde otra perspectiva. «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit. en aras de un difuso afán justiciero. y luego actuar en consecuencia. de acuerdo a las condiciones técnicas. En efecto. ROSENBERG. en el proceso. 43 ALVARADO VELLOSO. viola la garantía de la defensa en juicio. en ese caso. «La carga de la prueba». por Krotoschin. Bs. Pero además. de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. Adolfo. cuando dicte la sentencia..

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