El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANLISIS CRTICO DE LA LLAMADA TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS

Por: Gabriel Valentn gavalen@adinet.com.uy
Un hombre del pueblo de Negu, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. A la vuelta cont. Dijo que haba contemplado desde arriba, la vida humana. Y dijo que somos un mar de fueguitos. -El mundo es eso -revel- un montn de gente, un mar de fueguitos. Cada persona brilla con luz propia entre todas las dems. No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero otros arden la vida con tanta pasin que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se acerca se enciende. Eduardo Galeano, El libro de los abrazos, p. 5. A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiracin
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1.

INTRODUCCIN

Diversas razones me han impedido preparar un artculo que estuviera a la altura de los que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima intelectual hacia el homenajeado y el constante estmulo de Guido Aguila Grados me impedan estar ausente. En estas breves lneas condenso algunas reflexiones crticas sobre la llamada teora de las cargas probatorias dinmicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular impulso en los ltimos aos, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.
1 Maximiliano GARCA GRANDE ha destacado que teora de las cargas probatorias dinmicas no es una teora moderna ni tuvo su origen en Argentina: La manifestacin ms antigua de la teora data de 1823 y fue expuesta por el ingls Jeremas Bentham (Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas, La Ley, 2005-C, 1082).

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LA LLAMADA TEORA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINMICAS.

2.1. FORMULACIN DE LA TEORA
La tesis de las cargas probatorias dinmicas cobr especial impulso a partir de un complejo caso de responsabilidad mdica planteado ante la justicia argentina2 y especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W. PEYRANO3. Como hemos sealado en otra oportunidad, La formulacin de la misma es sencilla: sobre la adecuada ponderacin de las circunstancias del caso, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, segn correspondiere, y ello en funcin de cul de las partes se encontrare en mejores condiciones (tcnicas, profesionales o fcticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posicin en el proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen4. Esta particular carga probatoria no estara determinada apriorsticamente y en forma abstracta y genrica por la ley, sino que sera determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso concreto; no sera esttica sino dinmica, yendo y viniendo segn cual sea la parte que est en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. La teora recibi rpidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos pases.

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PEYRANO, Jorge W., citado por VSCOVI en La carga de la prueba, en las IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16. 3 PEYRANO, Jorge W., La doctrina de las cargas probatorias dinmicas puesta a prueba, RUDP, 2/92, p. 239. 4 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, La carga de la prueba en el proceso laboral, en los Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, Proceso Laboral, 2da. edicin, Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135. 5 DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, Algo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas: inconveniencia de consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorsticamente quien se encuentra en mejores condiciones de probar, RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, A propsito del onus probandi: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo, RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., Conclusiones del XVII Congreso Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Ro Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234; GURRIERI, Fernando, Cargas probatorias dinmicas, Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126; VV.AA., Cargas probatorias dinmicas, bajo la direccin de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004. 6 VAN ROMPAEY, Leslie, La teora de las cargas probatorias dinmicas en el Derecho Procesal uruguayo, LJU, t. 111, 1995, Seccin Doctrina, pp. 447-453; VSCOVI, Enrique, La carga de la prueba cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Cdigo General del Proceso, RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, ngel, Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de la prueba, RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, Carga y valoracin de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones sobre su evolucin en la jurisprudencia, IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizadas en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, Disponibilidad del medio probatorio en el Cdigo General del Proceso, en las IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n 14, pp. 11-28 y 48-49; LVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZLEZ, Mnica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ, Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), La aplicacin de la teora de las cargas probatorias dinmicas en los procesos de alimentos de menores, en las IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.
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2.2. FUNDAMENTOS
Resulta bastante difcil aislar lgicamente los fundamentos centrales de esta tesis. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados, y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor. Siguiendo parcialmente la lnea de desarrollos anteriores expondr los fundamentos de la teora desde dos perspectivas, para luego analizarlos crticamente en el mismo orden: desde los principios procesales; y desde la teora general de la prueba, en particular, analizando la valoracin y la carga de la prueba.

2.3. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Los partidarios de la tesis ensean que la misma es corolario directo del principio de buena fe y de los llamados principios de solidarismo, colaboracin y moralidad. Recordando a Clemente DIAZ sealan KLETT y PEREIRA CAMPOS que la formulacin del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de la orientacin publicista del Derecho Procesal, con el consiguiente abandono de las concepciones utilitario-hedonsticas e incluso belicistas, imbricadas en la tendencia privatstica del liberal-individualismo. La buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad, son componentes de un concepto ms amplio que se podra denominar principio de moralidad () el que puede definirse el conjunto de reglas de conducta, presididas por el imperativo tico, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces)7. Por su parte MORELLO ensea que el solidarismo y la buena fe sustentan una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales, integrndose a la hermenutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales8. Se agrega que la tesis tiene sustento en el principio de moralidad en la empresa proceso. De acuerdo a esta opinin, Conviccin del propio derecho (buena fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen la regla de la buena fe, de suerte que la obrepcin instructoria -entendida como propsito de deformar la verdad- no se oculta como contraria al deber tico en el proceso. Y propsito de deformar la verdad existe no solo cuando se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia, sino tambin cuando se oculta la que se dispone, ya que, como dice el proverbio, la verdad a medias es la peor de todas las mentiras9.
KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Cdigo General del Proceso cit., p. 63. 8 MORELLO, Augusto, La prueba. Modernas tendencias, Ed. Platense, La Plata, 1991, pp. 63-64; DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, Algo ms acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas () cit., p. 32. 9 DE MIDON, Gladys, A propsito del onus probandi: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo cit., pp. 36-38. La autora cita el art. 34 inc. 5 apartado d) del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina, que establece el deber del juez de Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe,
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En la doctrina uruguaya, el Dr. Leslie VAN ROMPAEY, citando los arts. 5 y 63 del Cdigo General del Proceso10, indica: No es del caso extenderse sobre la trascendencia del principio general de buena fe, cuya raigambre constitucional (arts. 7, 72 y 332 de la Carta), naturaleza supralegal y cuo jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernculos; de igual manera, slo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso instrumento para vincular la justa decisin de la contienda a las circunstancias del caso, en el mbito contractual (art. 1291 C. Civil) y en el procesal (arts. 5 y 63 C.G.P.. E inmediatamente, aade: Entre otras manifestaciones del principio de moralidad en la actuacin procesal se seala que las partes deben proporcionar al tribunal informacin correcta y plena; la obrepcin, la reticencia, la ambigedad, etc., adquieren en el proceso carcter malicioso cuando estn destinadas a perjudicar11. Tambin KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que La tesis se funda en la aplicacin de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art. 5 C.G.P.) y en el deber de colaboracin en la informacin y comprobacin de los hechos del proceso12.
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Finalmente, se invoca el llamado principio de colaboracin. Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboracin, sealando que el deber de colaboracin hacia el rgano colorea de manera singular la carga de probar13. En la misma lnea afirma DE MIDON: Que la colaboracin representa una de las ideas fundamentales para la estructuracin del proceso o, lo que es lo mismo, que rige un principio procesal de colaboracin, es verdad que de Perogrullo. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el Juez que conduzca a la realizacin del derecho mediante una sentencia justa, y si bajo la mxima dispositiva ese conocimiento slo puede obtenerse a travs del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba, est claro que para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la cooperacin de los justiciables en la informacin y comprobacin14.
que sin duda es una de las principales fuentes de los artculos 5 y 6 del Cdigo General del Proceso uruguayo. Ver tambin: MORELLO, SOSA y BERIZONCE, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nacin. Comentado y anotado, tomo 1, 2 ed., 1982, p. 659. 10 Artculo 5. Buena fe y lealtad procesal: Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partcipes del proceso, ajustarn su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe. El tribunal deber impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta ilcita o dilatoria. Artculo 63. Requisitos de los actos procesales: Adems de los requisitos que en cada caso se establezcan, los actos debern ser lcitos, pertinentes y tiles. Habrn de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un inters legtimo. 11 VAN ROMPAEY, Leslie, La teora de las cargas probatorias dinmicas en el Derecho Procesal uruguayo cit., p. 450. 12 KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Cdigo General del Proceso cit., p. 76. 13 MORELLO, Augusto, La prueba. Modernas tendencias cit., pp. 41 y 55-64. 14 DE MIDON, Gladys, A propsito del onus probandi: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo cit., p. 36.

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Agrega VAN ROMPAEY que como expresin del principio de moralidad, se impone a las partes el deber de colaborar con el Oficio en la realizacin del derecho mediante el dictado de una sentencia justa, aportando a tales efectos toda la informacin y elementos de conviccin disponibles en relacin a la cuestin controvertida15. Finalmente corresponde sealar que VSCOVI, LANDONI, KLETT y PEREIRA CAMPOS, entre otros, entienden que en el Cdigo General del Proceso existe una regla general de colaboracin, que surgira de los arts. 5 y 6 y, especialmente, de los arts. 167, 168, 189 y 19216.

2.4. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORA GENERAL DE LA PRUEBA. VALORACIN Y CARGA DE LA PRUEBA.

Sealan algunos partidarios de la teora que al ponderar el valor de conviccin de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cul de las partes estaba en mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores condiciones de probar no prob, el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de colaboracin. Ms sencillamente: que la carga dinmica puede aplicarse por el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba. Particularmente en el Uruguay, tomando un argumento inicialmente planteado por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY, se postul como sede normativa de la tesis la disposicin contenida en el art. 139.2 del Cdigo. Concretamente, el art. 139 establece: Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensin; quien contradiga la pretensin de su adversario tendr la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin. La distribucin de la carga de la prueba no obstar a la iniciativa probatoria del tribunal ni a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de prueba. En base a esta norma sealan estos autores- la teora de las cargas probatorias dinmicas operara como frmula de correccin de los criterios de distribucin de la carga de la prueba, que funcionara en casos de excepcin, atendiendo a las circunstancias del caso. Esta norma flexibilizara el criterio general permitiendo efectuar las correcciones que correspondan a cada caso concreto, habilitando a considerar
VAN ROMPAEY, Leslie, La teora de las cargas probatorias dinmicas en el Derecho Procesal uruguayo cit., p. 450. VSCOVI, Enrique, La carga de la prueba cit., p. 273; LANDONI, ngel, Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de la prueba cit., p. 104; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Cdigo General del Proceso cit., pp. 63-66, 76-77, 78; PEREIRA CAMPOS, Santiago, El deber de colaboracin en la prctica de las medidas probatorias, RUDP, 4/2000, p. 512. Luego analizaremos las principales normas invocadas por estos autores.
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al menos como presuncin simple la conducta de quien teniendo en su poder los medios idneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde a su contraria17. As se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmacin de los hechos el Juez debe apreciar (C.G.P., art. 139.2) conforme con las reglas de la sana crtica las omisiones o deficiencias de la prueba. Para ello deber acudir como instrumento de apoyo al principio de razonabilidad para determinar quien tena la carga de probar y quien estaba en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, el demandado por simulacin o el perjudicado por ella, el profesional supuestamente responsable por mala praxis del acto ilcito o la vctima del mismo, etc.18.

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3.1. RECHAZO DE LA TEORA

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La teora de las cargas probatorias dinmicas fue rechazada con firmeza por buena parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20. Es que como ha sealado ALVARADO VELLOSO, ms all de las buenas intenciones de sus sostenedores, los fundamentos de la tesis no se pueden compartir, porque repugnan al texto expreso de la ley21 y, como veremos, contraran el concepto mismo de proceso jurisdiccional. En los prximos apartados analizar crticamente la teora desde las dos perspectivas antes expuestas.
VAN ROMPAEY, Leslie, La teora de las cargas probatorias dinmicas en el Derecho Procesal uruguayo cit., p. 453. LANDONI, ngel, Principio de razonabilidad, sana crtica y valoracin de la prueba cit., p. 111. 19 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional, Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003, pp. 196-200; del mismo autor, La prueba judicial (Reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal), Tirant lo blanch, Barcelona, 2006, pp. 47-50; BENABENTOS, Omar, Visin crtica de las cargas probatorias dinmicas, ponencia al XVIII Congreso Panamericano de Derecho Procesal, Arequipa, Per, 2005; GARCA GRANDE, Maximiliano, Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinmicas cit.; ACOSTA, Anbal Gerardo, Jaque a la teora de las cargas probatorias dinmicas, en el IX Congreso de Derecho Procesal Garantista, Azul, Bs. As., 2007. 20 GUERRA PREZ, Walter, Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinmica, Anales del Foro, pp. 173- 181; del mismo autor, Anotaciones sobre una sentencia que admite la teora de las cargas probatorias dinmicas, RUDP, 2/1996, pp. 295-304; BARRIOS DE NGELIS, Dante, Sustitucin de la llamada carga dinmica por la interpretacin legal, en las IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 253-261; STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, La carga de la prueba en el proceso laboral cit., pp. 496-504; de los mismos autores, Proceso Laboral cit., pp. 143-153; VARELAMNDEZ, Edgar J., El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP, exposicin las Jornadas de Homenaje a los Profesores Enrique Tarigo y Vctor H. Bermdez, celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la Repblica, Montevideo, 18 y 19 de abril de 2005, y en las Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al Maestro Dante Barrios de ngelis, celebradas en el Aula Magna de la Universidad Catlica del Uruguay, Montevideo, 6 de agosto de 2008. 21 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional cit., p. 197; del mismo autor, La prueba judicial (Reflexiones crticas sobre la confirmacin procesal) cit., p. 48.
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3.2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

3.2.1.Seala ALVARADO VELLOSO que con la palabra principios se denominan las cosas ms diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver con las otras 22. La observacin es fcilmente comprobable mediante la lectura de cualquier obra sobre el tema. Cada autor enumera una lista de principios, ms o menos exhaustiva, agrupados de una manera u otra, que a veces refieren al proceso como totalidad o a veces a sectores parciales23. Por ejemplo, CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por MANCINI y aade uno ms (economa de los juicios)24; mientras que DEVIS ECHANDA habla de diez principios fundamentales del derecho procesal y catorce principios fundamentales del procedimiento25. Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. Por ejemplo, es imposible pensar un proceso en el que rijan principios de desigualdad o parcialidad. Esta precisa conceptuacin del autor nos lleva al centro del concepto: los principios procesales en sentido estricto, o simplemente principios procesales, no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional26. No es ste el momento de profundizar sobre el punto, pero entre estos principios imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de mencionar los de igualdad e imparcialidad27, ya que ninguno de ellos admite un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso jurisdiccional. De modo que algunos de los principios que menciona la doctrina, no son ms que reglas generales que, para recordar una expresin de BARRIOS DE NGELIS, se presentan como pares antinmicos, entre los cuales puede optar el legislador. Es el caso, por ejemplo, de la opcin entre oralidad y escritura, onerosidad o gratuidad, etc.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del Derecho Procesal, Primera Parte, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 258. 23 Por ejemplo, cuando se habla de principios de la prueba, de los actos, de las nulidades, etc. 24 CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, t. I, trad. por Jos CASAIS y SANTAL, Ed. Reus SA, Madrid, 1922, pp. 153-154. 25 DEVIS ECHANDA, Hernando, Nociones generales de Derecho Procesal Civil, Aguilar, Madrid, 1966, pp. 47-66. Cabe aadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios, por ejemplo, tarifa legal de pruebas o libre apreciacin de su valor, oralidad o escritura, etc. 26 Entiendo por proceso jurisdiccional, con BARRIOS DE NGELIS y ABAL OLI, a la sucesin de actos interdependientes coordinados a la obtencin de la satisfaccin jurdica mediante el ejercicio de la jurisdiccin (BARRIOS DE NGELIS, Dante, Teora del proceso, Depalma, Bs. As. 1979, p. 17; ABAL OLI, Alejandro, Derecho Procesal, t. I, 3 ed. actualizada, FCU, Mdeo., 2008, p. 27). 27 CALVINHO, Gustavo, Estudios Procesales. Enfoque sistemtico pro-homine, Ed. San Marcos, Lima, Per, 2008, pp. 55-56.
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Realizada esta precisin, retomemos el anlisis de los fundamentos de la carga dinmica. 3.2.2. Como vimos, la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios de buena fe, lealtad y colaboracin, englobados por otro, comprensivo de los anteriores, el principio de moralidad procesal. Ciertamente, los principios de buena fe y lealtad procesal estn consagrados en nuestros Cdigos (por ejemplo, art. 34 num. 5 lit. d del Cdigo argentino; art. 5 del Cdigo uruguayo), y tienen innumerables proyecciones en diversas disposiciones singulares28. Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley procesal de un principio de colaboracin o cooperacin en el aporte de los medios probatorios, o lo que es lo mismo, de un deber en ese sentido con alcances de regla general, no puedo menos que discrepar. No solo porque como seala con acierto ALVARADO VELLOSO- esta doctrina es extica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia29, sino porque la ley no consagra afortunadamente- ese supuesto principio.
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Me limitar a analizar la legislacin de mi pas. Si recorremos el articulado del Cdigo General del Proceso, podemos encontrar dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. 168 y 18930. Analicemos, aunque ms no sea brevemente, esas disposiciones. El art. 168 del Cdigo establece: La parte que quiera servirse de un documento que segn su manifestacin se halla en poder de su adversario, podr pedir al tribunal que intime a aqul su presentacin en el plazo que se determine. Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento resultare manifiestamente verosmil, la negativa a presentarlo podr ser estimada como reconocimiento de ese contenido. Lo primero que corresponde advertir es que este artculo no tiene vinculacin, ni siquiera remota, con la carga dinmica. Ms an: es aplicacin estricta de las reglas generales sobre carga de la prueba. Imaginemos un ejemplo. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que
Por ejemplo, en el Cdigo uruguayo, el art. 24, en sus nums. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias); el art. 26 num. 2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude); los arts. 56, 57, 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daos y perjuicios); etc. 29 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional cit., p. 196. 30 Dejo de lado los arts. 167 y 192 del Cdigo que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros, no de las partes.
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realiz. De acuerdo a la regla general (el citado art. 139.1 del CGP), corresponde al actor probar el hecho constitutivo de su pretensin: la realizacin del trabajo extraordinario. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho estn en poder del adversario (por ejemplo, tarjetas de entrada y salida del trabajo), el actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregacin. Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por la carga; pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el adversario, la ley establece el procedimiento para incorporarlo. Ahora bien: como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le desfavorecen, la ley articula una posible consecuencia negativa, de ocurrencia excepcional. Como seala BARRIOS DE ANGELIS, esta norma refiere a una situacin excepcional, con un condicionamiento y una sancin. Normas excepcional que, de acuerdo a la teora general del Derecho, debe ser interpretada en forma restrictiva. La consecuencia prevista por la norma reconocimiento del contenido del documento- no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme que su contrario tiene un documento del que desea servirse, sino que se exige una intimacin, la negativa del intimado, y que la existencia y el contenido del documento resulten manifiestamente verosmiles (esto es, de modo patente, evidente, claro). Pero an en ese caso puede que la consecuencia especfica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique, ya que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podr. Lo que resulta tambin del resto del condicionamiento, por la ndole de los conceptos utilizados (manifiestamente verosmil). De todo lo cual surge claramente su calidad excepcional31. Analicemos, ahora, el artculo 189. El artculo 189.1 establece: Los terceros y las partes tienen el deber de prestar la mxima colaboracin para la efectiva y adecuada realizacin de las inspecciones, reconstrucciones y pericias (). A lo que se agrega, por el art. 189.3: Si quien debiera prestar colaboracin fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimar a que la preste. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondr se deje sin efecto la diligencia, debindose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmacin de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario. Nuevamente debemos empezar sealando que esta norma no tiene vinculacin ni siquiera remota- con la carga probatoria dinmica. Por una razn elemental:
STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, La carga de la prueba en el proceso laboral cit., p. 498; de los mismos autores, Proceso Laboral cit., p. 145.
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no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios, sino a una colaboracin en la prctica de esos medios. Dicho de otra manera, la ley no dice que la parte que est en mejores condiciones de probar tenga que aportar la prueba; dice que si la prueba es admitida y ordenada por el tribunal, la parte debe colaborar para su efectivo diligenciamiento (por ejemplo, permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar). Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en ese diligenciamiento, pueden ocurrir las consecuencias negativas que se mencionan. Como sealbamos con STIPANICIC hace algunos aos: La norma prev claros condicionamientos para su aplicacin: negativa injustificada a colaborar, intimacin, nueva resistencia a colaborar (persistir). Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE NGELIS en asignar a estas normas expresas carcter excepcional, de consecuente interpretacin restrictiva32. El anlisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislacin vigente en mi pas no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios probatorios. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a favor de la carga dinmica. 3.2.3. Finalmente, an desde la ptica de los principios, quisiera considerar la teora a la luz del principio de imparcialidad. Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros pases33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo, art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 14 num. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 8 num. 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos)34. A mi juicio como ya han sealado otros autores- la aplicacin de la teora de la carga probatoria dinmica viola el principio de imparcialidad35. Veamos un ejemplo, lcidamente expuesto por BENABENTOS: () un mdico es demandado por mala praxis mdica, basado en la
32 STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, La carga de la prueba en el proceso laboral cit., pp. 498-499; de los mismos autores, Proceso Laboral cit., p. 145. 33 El principio tiene profundas races en el Ro de la Plata. Basta recordar que el art. 114 de la Constitucin de las Provincias Unidas en Sud Amrica, de 22 de agosto de 1819, con lograda redaccin dispuso: Es del inters y del derecho de todos los miembros del Estado el ser juzgados por jueces los ms libres, independientes e imparciales, que sea dado a la condicin de las cosas humanas. 34 GARDERES, Santiago y VALENTIN, Gabriel, Bases para la reforma del proceso penal, Fundacin Konrad Adenauer Stiftung Serpaj Uruguay, Mdeo., 2007, p. 190. 35 Cfe.: BENABENTOS, Omar, Visin crtica de las cargas probatorias dinmicas cit., pp. 10-11.

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imputacin de que un paciente suyo, en grave estado, muri (por no haber desplegado, supuestamente, el facultativo, todos los esfuerzos para salvarlo). El paciente haba ingresado casi moribundo (producto de lesiones mltiples e importantes, provocadas en un accidente de trnsito). En el ejemplo imaginado, consta en la historia clnica el ingreso del paciente con el padecimiento de esas mltiples y graves lesiones a que se haca mencin (por caso: traumatismo de crneo con prdida del conocimiento, perforacin del pulmn, o mutilacin de rganos vitales, etc.). De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba, correspondera a los actores, parientes de la vctima, acreditar los hechos constitutivos de su pretensin, entre los cuales se encuentran los hechos que acrediten la alegada mala praxis del mdico. Si llegado el momento de dictar sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados, la regla del art. 139.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores, que no probaron el hecho constitutivo de su pretensin. Sin embargo, ese juez decide aplicar la tesis de las cargas probatorias dinmicas y sostiene que el mdico estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa, y como no ofreci las pruebas correspondientes, considera configurada la culpa. A mi juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad, ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba, imponiendo la carga de probar a quien legalmente no la tena, y condenando a quien, de acuerdo a la ley, deba ser absuelto. Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez, en su sentencia, decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba, necesariamente viola el principio de imparcialidad.

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3.3. TEORA GENERAL DE LA PRUEBA. VALORACIN Y CARGA DE LA PRUEBA

3.3.1. Para abordar adecuadamente este tema, empecemos por delimitar los conceptos en juego La valoracin de la prueba es la evaluacin del valor de conviccin aportado por los medios de prueba. Las partes realizan esa evaluacin en sus alegatos de bien probado, el tribunal realiza la suya en su sentencia. Al regular la valoracin de la prueba por el tribunal, el legislador debe resolver si el juez estar sujeto a lmites o si, por el contrario, podr apreciarla libremente. Analizando el tema ensea BARRIOS DE NGELIS que las posibilidades son tres: la medida de certeza est fijada de antemano por el legislador, o queda librada a la apreciacin racional fundada racionalmente- del tribunal, o a la apreciacin intuitiva, sin apoyo suficiente en fundamentos racionales.

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Y a continuacin agrega: conscientes de la relatividad de los trminos, pensamos que los distintos modos de evaluacin podran denominarse certeza legal (fijada por el legislador en mrito a reglas de experiencia), certeza racional (fijada por el tribunal en mrito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por el tribunal en mrito a su ntima conviccin, segn conciencia)36. Analizando esta distincin hemos sealado: Los tres sistemas, como ensea el autor, obedecen a distintas concepciones polticas del proceso y encarnan diversos valores. El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propsito de evitar discrepancias y dilaciones. El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la razn y confa en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos de las decisiones respecto a la prueba. El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad procesal, en beneficio de una posible seguridad sustancial. Tiene carcter excepcionalsimo y consiste en la liberacin prctica del mtodo racional de impugnacin, respecto de situaciones especiales. Atiende a la necesidad de la punicin en materias de extrema importancia social, en las que la prueba es difcilmente obtenible, ya por las circunstancias naturales que rodean los hechos o por la alta especializacin de ciertos infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos econmicos y de proxenetismo, por ejemplo37. No es este el momento de profundizar en el anlisis de los diferentes sistemas. Lo que importa ahora es que, aplicando el sistema de valoracin que corresponda de acuerdo a la ley, el tribunal debe evaluar el valor de conviccin de los medios de prueba diligenciados en el proceso. Y bien: al culminar esa valoracin, el tribunal puede encontrarse en una de estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos estn plenamente probados o que se ha probado plenamente su inexistencia; o (b) considera que tales hechos, o algunos de ellos, no han sido probados. En el primer caso, el tribunal tendr esos hechos por existentes o inexistentes, resultando absolutamente indiferente cul de las partes tena inters en comprobar su existencia o inexistencia y cul de ellas aport o dej de aportar las pruebas correspondientes. En efecto, en virtud de la regla de comunidad de la prueba, solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido, a criterio
BARRIOS DE NGELIS, Dante, Teora del proceso cit., p. 240. LANDONI, ngel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia y VALENTIN, Gabriel, Cdigo General del Proceso, vol. 2 A, B de f, Mdeo., 2003, p. 394.
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del tribunal, suficientemente probados, con absoluta independencia de que la prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su prueba o por la parte contraria. En el segundo caso, en cambio, nos enfrentamos de lleno al problema que resuelve la carga de la prueba. Analizando esta hiptesis, al comentar el artculo 139.1 del CGP, sealamos: En determinados ordenamientos y en ciertas pocas, se admita que el tribunal emitiera un non liquet, a travs del cual se abstena de resolver el requerimiento de fondo por no tener la conviccin sobre la existencia o inexistencia de los hechos invocados. En nuestro sistema procesal actual, en cambio, como un derivado inherente al ejercicio de la funcin jurisdiccional, el ordenamiento jurdico exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro; ya no se admite, en ningn caso, que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere. Para el cumplimiento de este deber, el mismo ordenamiento le indica como debe fallar en este caso; ese es, precisamente, la funcin de las reglas que distribuyen la carga de la prueba. Estas reglas, que actan cuando la funcin probatoria no ha logrado su finalidad, le sealan el contenido de su fallo38. Y comentando la esencia de esa regla agregbamos: Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cmo debe fallar cuando el desarrollo de la funcin instructoria no le ha permitido arribar a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. La doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la prueba denominndola regla de juicio. Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido determinado, a pesar de la falta de prueba. Ese es, precisamente, el sentido de la regla contenida en el artculo en anlisis. Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra, de singular trascendencia. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos invocados genera, como reflejo, una regla dirigida a las partes, que se ha denominado regla de conducta. Esa regla atribuye a las partes una carga en sentido tcnico, esto es, la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar un fallo desfavorable. Este ha sido el sentido clsico de la carga de la prueba, como regla que le indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable. Histricamente, ha prevalecido este aspecto del fenmeno: al hablar de carga de la prueba los autores aludan, principalmente, al inters de las partes en
LANDONI, ngel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia y VALENTIN, Gabriel, Cdigo General del Proceso, vol. 2 A cit., p. 365.
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que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido tcnico que la regla generaba. Ha sido mrito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la importancia de la regla dirigida al tribunal. ROSENBERG, consolidando una notable evolucin del pensamiento de los procesalistas alemanes y austracos, distingui entre carga objetiva o carga de la certeza y carga subjetiva o carga de suministracin de la prueba. El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quin debe probar y refiere a la necesidad jurdica de las partes de suministrar la prueba de sus afirmaciones. Solo en este mbito, seala el autor, puede discutirse si la prueba es una carga o un deber. La carga objetiva, en cambio, prescinde de toda actividad de las partes emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos. A su respecto slo interesa saber cules son los hechos que deben constar para que se consiga la finalidad anhelada en el proceso. Esta regla, segn el autor, determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado en el sentido de hacerlo constar (La carga de la prueba, pp. 16-22). MICHELI, por su parte, resalta la evolucin del concepto de carga de la prueba, que ha llevado a un primer plano la actividad de decisin del juez. Esto lleva al autor italiano a afirmar que no existen dos aspectos antitticos, o cuando menos distintos del fenmeno, sino un fenmeno nico, consistente en la existencia de una regla de juicio, en virtud de la cual el juez es colocado en la condicin de pronunciar en todo caso, an cuando l no est en situacin de formarse la propia conviccin acerca de los hechos relevantes (La carga de la prueba, p. 175). Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio, tambin reconoce la existencia de un poder probatorio reconocido a las partes mismas, del que ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. cit., p. 110). DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba sealando que es una nocin procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables (Teora general de la prueba judicial, t. I cit., p. 426). Esta nocin tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que encierra el fenmeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla, dirigida al tribunal, que le permite evitar el non liquet indicndole el contenido de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados, y la existencia de otra regla, dirigida a las partes como reflejo de la primera, y

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que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. No obstante, estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva situacional del tema. En efecto, tal cual lo indica su denominacin, con la expresin carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurdicas que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. Ese es el sentido de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba, popularizadas por ROSENBERG. El defecto de la tesis del profesor de Munich es, como ha sealado reiteradamente DEVIS ECHANDIA, hablar de una carga objetiva que gravitara sobre el tribunal (ult. op. cit., p. 431). Por otra parte, corresponde a MICHELI el mrito de haber llevado a primer plano la perspectiva del tribunal en este fenmeno, pero al hablar de una regla de juicio su concepcin supuso el trasiego del problema del plano de las situaciones jurdicas al plano las normas. Nos parece que una ulterior evolucin del problema debera centrarse nuevamente en el plano situacional. De este modo, sera ajustado sostener que los dos aspectos englobados en la expresin carga de la prueba refieren: (a) por un lado, al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de la falta de prueba de ciertos hechos y, (b) por otro, a la carga de las partes, como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable. Por lo tanto, el poder deber del tribunal no es ms que un aspecto de la situacin jurdica compleja de la que es titular, denominada jurisdiccin; la carga de las partes no es ms que un componente de los complejos situacionales denominados accin y excepcin39. La regla que distribuye la carga probatoria en el Cdigo uruguayo (art. 139.1), atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar, al que pretende, los hechos constitutivos de su pretensin, y al que la contradiga, los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensin40. 3.3.2. A esta altura puedo sealar con respeto pero sin duda alguna- que la afirmacin de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta quien estaba en mejores condiciones de probar y en funcin de ello aplicar la tesis de la carga probatoria dinmica constituye un grave error conceptual. Insisto: primero el tribunal valora, conforme al sistema que le indique la ley; el resultado de esa valoracin puede ser que el tribunal tenga por plenamente probada la existencia o la inexistencia del hecho; en este caso, la regla de la carga de la prueba no se aplica. En cambio, si el resultado de la valoracin es la duda, para evitar el non liquet, la ley le indica el contenido de su fallo, mediante la regla que distribuye la carga de la prueba. Por consiguiente, la afirmacin de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinmica constituye un error evidente.
LANDONI, ngel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia y VALENTIN, Gabriel, Cdigo General del Proceso, vol. 2 A cit., pp. 365-368. 40 LANDONI, ngel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZLEZ, Mara Eugenia y VALENTIN, Gabriel, Cdigo General del Proceso, vol. 2 A cit., pp. 377-378.
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En el Uruguay, como vimos, se ha invocado a favor de ese argumento lo dispuesto por el artculo 139.2 del Cdigo, en cuanto establece que La distribucin de la carga de la prueba no obstar () a su apreciacin, conforme con las reglas de la sana crtica, de las omisiones o deficiencias de prueba. De acuerdo a los partidarios de la carga dinmica, esta norma actuara como una frmula de correccin de los criterios sobre la carga de la prueba, que funcionara en casos de excepcin y atendiendo a las circunstancias del caso. A mi juicio, esta norma de redaccin imprecisa- tampoco aporta a la tesis de la carga dinmica. La disposicin indica que el sistema de valoracin preferido por el legislador uruguayo es el de la sana crtica (lo que resulta luego confirmado expresamente por el art. 140 del mismo Cdigo) y agrega que al valorar, el juez deber apreciar las omisiones o deficiencias de prueba. Pero de ninguna manera establece que el juez deber valorar quien estaba en mejores condiciones de probar para considerar un hecho como probado. An a riesgo de agotar al lector, reitero que la actividad de valoracin es un precedente de la aplicacin de la regla que indica quien tena la carga de probar: primero el tribunal valora la prueba, en base a las reglas de la sana crtica (mezcla de lgica y experiencia, como enseaba COUTURE), apreciando las omisiones o deficiencias probatorias; segundo, si valorada la prueba no arriba a la plena conviccin de la existencia de uno o varios hechos, aplica la regla del art. 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con el consiguiente perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditacin. Finalmente, quiero llegar al punto seguramente ms importante. De acuerdo a los partidarios de la carga dinmica, es el tribunal quien, conforme al principio de razonabilidad, debe determinar quien tena la carga de probar. Sinceramente no creo que el tribunal, aplicando pautas de razonabilidad tan bien analizadas por Luis Alberto VIERA-, pueda al sentenciar determinar quien tena la carga de probar. Las reglas que distribuyen la carga de la prueba son las que determina la ley; aceptar que sea el tribunal quien las fije es pasar por alto la letra y el espritu de las normas que distribuyen la carga probatoria (en el Uruguay, el art. 139.1 del CGP). Pero adems, la carga dinmica sera una carga bastante peculiar. En primer lugar, porque no sera determinada por la ley, sino por el tribunal. En segundo lugar, lo que me parece ms grave, no estara determinada de antemano sino que su titularidad se determinara por el juez cuando, al dictar sentencia definitiva, llegue a la conclusin de que una de las partes se encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio, y por ende atribuya a esa parte que no aport el medio probatorio la carga dinmica y, simultneamente, las consecuencias de su incumplimiento.

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Desde otra perspectiva, la carga de la prueba ya no sera, de admitirse esta tesis, la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la misma; sino que slo quedara subsistente el otro aspecto, el de la carga como regla de juicio para el tribunal. O, como prefiero decir, la carga dinmica no sera carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual ordenamiento positivo. A este mismo problema se refiere GUERRA PREZ sealando que al aplicar la teora se prescinde de un aspecto esencial, cual es la indicacin (previa, agregamos) de quin debe probar () de modo de permitir a las partes controlar la resolucin primero, y luego actuar en consecuencia, cumpliendo con la carga o no, por lo que concluye que Este criterio supone claramente la violacin de las garantas de los sujetos en el proceso41. Es que verdaderamente, la aplicacin de la llamada carga dinmica genera una grave afectacin del derecho de defensa en juicio. Primero, porque la decisin sobre quin tiene la carga de probar depende de muchos factores, de valoracin absolutamente subjetiva y que puede variar de caso en caso y de juzgador en juzgador. En efecto, esa decisin depende, al menos, de los siguientes factores: a) de si el tribunal considera que, en ese caso, se da el supuesto excepcional que habilitara a dejar de lado lo dispuesto por la ley; b) de quien est, en ese caso concreto, en mejores condiciones de probar, de acuerdo a las condiciones tcnicas, profesionales o fcticas que el tribunal considere relevantes. Y todo ello, en aras de un difuso afn justiciero. Pero adems, en vigencia de la carga dinmica, la parte no sabe de antemano cules son los hechos que le corresponde probar, porque eso se lo dir el tribunal, cuando dicte la sentencia, es decir, cuando ya no pueda probar. Hace ya casi sesenta aos enseaba ROSENBERG que () las normas sobre la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular, sino que deben establecerse independientemente de todo proceso, sacndolas de las normas abstractas del derecho a aplicarse42 Para terminar, no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmacin de ALVARADO VELLOSO: En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego despus que el juego termin, convirtiendo en ganador al claro perdedor segn las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no slo es actitud desleal sino que, en el proceso, viola la garanta de la defensa en juicio. Por mucho empeo justiciero que ostente el juez actuante!43
GUERRA PREZ, Walter, Anotaciones sobre una sentencia que admite cit., p. 303. ROSENBERG, Leo, La carga de la prueba, trad. por Krotoschin, E.J.E.A., Bs. As., 1956, p. 3. 43 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garanta constitucional cit., p. 199.
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