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LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

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Análisis y reflexiones sistemáticas sobre el manejo y apreciación de la prueba en el Proceso Penal Acusatorio
Análisis y reflexiones sistemáticas sobre el manejo y apreciación de la prueba en el Proceso Penal Acusatorio

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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

PRESENTADO AL DOCTOR: ANTONIO GONZALEZ NAVARRO POR:

RODOLFO DÍAZ WRIGHT ROLANDO MILLAN JAVIER SALOM PEDRO VARGAS

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLÓGICAS ENERO DE 2011

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO

CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN 2. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO 3. DISCUSIÓN SOBRE LA PRUEBA DE OFICIO EN EL S.P.A. 4. LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE 5. LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALÍA Y LA DEFENSA ANTE LAS ACTUACIONES DEL JUEZ 6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL S.P.A. 7. ACTUACIÓN DE LAS VÍCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A., SEGÚN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 8. LAS RÉPLICAS A LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Y LOS

INTERVINIENTES EN EL S.P.A. 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFÍA

1- INTRODUCCIÓN “Tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras quedan convertidas en basura”. Con esta lapidaria frase, Julius Von kirchmann intentó por allá por 1827, desacreditar el carácter científico del derecho y la jurisprudencia, esgrimiendo como arma fundamental para soportar sus apreciaciones, la condición variable y contingente de la Jurisprudencia, así como la falta de fijeza y permanencia de la llamada ciencia jurídica. Aunque hoy en día nadie duda del carácter científico del derecho, debido a su objeto y métodos propios, si es probable que con mucha frecuencia las rectificaciones del legislador, o las interpretaciones del juez, obliguen a los juristas y doctrinantes a revisiones, actualizaciones y cambio de textos de consulta, ante la pronta obsolescencia de la información disponible, debido al afán revisionista, algunas veces necesario y otras no tanto. Estos cambios, que muy probablemente resulten del carácter contingente del derecho, bien podrían ser considerados por algunos como inseguridad jurídica, aunque otros, con razonamiento más amplio, podrían decir que no son otra cosa, que la esencia misma del continuo y necesario desarrollo de la ciencia jurídica. Si nos trasladamos al campo del procedimiento penal, muy probablemente nos tocaría admitir con algún rubor que Kirchmann no estaba tan equivocado. Efectivamente en este campo, ya sea por afán revisionista o por un verdadero proceso de adecuación contingente y de política criminal, lo cierto es que llevamos seis códigos en los últimos setenta años y cuatro en los últimos treinta, el último de los cuales, la ley 906 de 2004, aun se encuentra en plena efervescencia y soportando una de las más fuertes controversias que ley alguna haya suscitado, todo como resultado de aparentes falencias, o de una débil respuesta del aparato judicial, ante las expectativas de una sociedad que exige respuestas prontas y efectivas a la impunidad estructural que agobia al estado colombiano. Caso especial merece la actuación del juez en el nuevo proceso penal acusatorio, debido precisamente a que la filosofía sobre la que se yergue este sistema, establece una clara división entre investigación y enjuiciamiento, que deja al juez en un franco y categórico papel de conductor imparcial del proceso, sin posibilidades de actuar de forma tal que su comportamiento incline la balanza hacia una de las partes. Existen, sin embargo, cuestionamientos que obligan a reflexionar sobre algunos artículos del nuevo estatuto de procedimiento, en los que, prima facie, pareciera que se autorizan actuaciones desequilibrantes, sesgadas, o que dejan al juez un papel activo, que va más allá del mandato
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constitucional de vigilante imparcial del debido proceso y guarda de los derechos constitucionales en juego. En el presente estudio, se plantea una reflexión sobre algunos aspectos fundamentales de la prueba en el sistema penal acusatorio, específicamente lo relacionados con la imparcialidad del juez frente al manejo de la prueba y las actuaciones de partes e intervinientes, bajo la óptica del principio de contradicción y el respeto al derecho constitucional al debido proceso. En primera instancia se revisará el rol del juez en el nuevo procedimiento penal acusatorio, para responder preguntas sustanciales sobre la prueba de oficio y la intervención del juez ante los testigos. Posteriormente se revisarán las facultades del ministerio público en el nuevo sistema, y algunas reflexiones sobre la intervención de las victimas, para concluir con un recorrido por el tema de las objeciones a cargo de partes e intervinientes. Si bien no se trata de dar respuestas a todos los cuestionamientos en curso, si se espera contribuir a esclarecer elementos clave de la prueba en el proceso penal acusatorio, que inquietan a la comunidad jurídica y a la sociedad en general.

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2. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO A pesar de lo mucho que se ha hablado, de los miles y miles de seminarios, cursos, diplomados y estudios realizados, acerca de los intrincados laberintos del nuevo procedimiento penal acusatorio, parece que todavía no se dicho todo, o al menos, no se ha aclarado todo, ya que son muchas las preguntas, inquietudes y comentarios que surgen y que obligan a la doctrina y la jurisprudencia a desplegar esfuerzos en la búsqueda de respuestas y soluciones coherentes y propositivas, alrededor de un tema a la sazón sensible y lleno de ricas y profundas controversias. En nuestros cursos de pregrado nos acostumbramos a que el profesor de procedimiento penal dedicara un buen trecho de su enseñanza a disertar sobre el papel del juez en el delicado proceso. Algunos doctrinantes, igualmente, dedicaban algún capítulo de sus textos al mismo tema. Se trataba del anterior sistema inquisitivo, en el que el juez indiscutiblemente jugaba un rol diferente. Investigaba, decretaba pruebas, a veces actuaba como parte y se confundía con la fiscalía, otras se acomodaba a la investidura de juez y pretendía imparcialidad, todo esto dentro de un excesivo formalismo que llevaba los procesos a prolongarse indefinidamente, y muchas veces a dejar de lado los paradigmáticos principios del proceso penal de la inmediación y la concentración. Más allá de las taxativas funciones de los jueces, establecidas dentro de los criterios de jurisdicción y competencia, es claro que el desarrollo del nuevo papel del juez procesal penal, hay que buscarlo haciendo un recorrido muy cuidadoso en la nueva legislación procedimental penal, en la doctrina nacional y comparada y por supuesto en la jurisprudencia. Es decir, es tan grande e ineludible el nuevo compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difícil equilibrio, entre los propósitos de realización de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos, que el nuevo juez debe ser un verdadero articulador de valores, principios, políticas, e instituciones vinculadas al proceso. Con razón ha dicho Escobar Araujo1: “Al dar aplicación a las normas contenidas en el nuevo Código de Procedimiento Penal, el funcionario judicial debe estar en capacidad de advertir que cada una de ellas desarrolla valores y principios de raigambre constitucional, y si bien no es forzoso ni oportuno que en cada ocasión
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ESCOBAR ARAUJO, José Alfredo. El Roll del nuevo Juez Penal http://www.google.com.co/#hl=es&source=hp&biw=1418&bih=657&q=el+roll+del+nuevo+juez+penal&btn G=Buscar+con+Google&rlz=1R2ADRA_es&aq=f&aqi=&aql=&oq=el+roll+del+nuevo+juez+penal&fp=f4d31e3 d0f87affa

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se realicen extensas explicaciones sobre el trasfondo de cada precepto, sí se debe actuar de manera coherente con el contexto normativo ”. Responder entonces la pregunta sobre ¿cuál es el papel del Juez en un sistema acusatorio y específicamente cuál es el del Juez Colombiano en el nuevo sistema acusatorio nacional?, exige tomar como punto de partida, por supuesto, saber y entender cuáles son los elementos que definen y estructuran un sistema penal como acusatorio, estructuración en la que, muy seguramente, coincidiremos con aquella propuesta que defina como acusatorio a un sistema que diferencie nítidamente el ente encargado de la indagación, investigación y acusación, del órgano encargado de juzgar, es decir, dependiendo de la mayor o menor potestad investigativa que se le otorgue a los jueces. Serán entonces mas acusatorios aquellos en los que se le otorgue la menor facultad de investigación al juez, como el sistema anglosajón, y más inquisitivos aquellos en donde el juez conserva poderes investigativos como el Francés y el Belga.2 Bajo esa concepción, es claro entonces que en Colombia, la determinación del papel que cumplen los jueces parte necesariamente del acto legislativo 03 de 20023, en el que expresamente se define un nuevo sistema penal como acusatorio, el cual se configura por: “la celebración de un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías”. Este reforma constitucional fue finalmente instrumentalizada a través del Código de Procedimiento Penal consagrado en la Ley 906 de 2004, que es precisamente la norma adecuada y pertinente para adoptar y poner en operación el nuevo sistema, cuerpo normativo donde se establece el nuevo debido proceso penal. Y por último y quizá mas importante, se debe incluir como parte fundamental en el papel del juez procesal penal, el modelo de estado que nos rige a partir de la Constitución de 1991, en el cual es contundente la constitucionalización del derecho en general y el penal en particular; concepción a través de la cual el centro de gravedad del funcionamiento del poder público, se desplaza hacia el control por vía jurisdiccional, enunciado fácilmente reconocible en el nuevo concepto de juez bicéfalo, diseñado para el proceso acusatorio, sistemática procesal que confía el curso de la actuación, en primer grado, a dos clases de jueces: los de control de garantías y los de conocimiento.

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Para más detalles ver: Asociación de Investigadores Penales Europeos e Instituto de Derecho Comparado de París, dirección de Mireille Delmas-Marty “Procesos Penales de Europa”. Editorial Edijus. 3 Publicado en Diario Oficial 45.040 del 20 de diciembre de 2002

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Entonces hay que dejar bien claro, que cuando hablemos de juez en el nuevo proceso penal acusatorio, nos estamos refiriendo a dos jueces con facultades diferentes, y actuaciones diferentes en diferentes etapas pre y procesales. Es por esto que el proyecto de ley que dio lugar a la expedición de la Ley 906 de 2004, en su exposición de motivos dejo sentada con suficiente claridad la primera de las dos funciones del nuevo proceso4 : "En el proyecto (...) se impone el deber al fiscal de someterse ante el juez que ejerce la función de control de garantías para el correspondiente juicio de legalidad, sobre lo actuado en diligencias de registro, allanamiento, incautación e interceptación de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a su práctica y en audiencia de control de legalidad posterior". "De cara al nuevo sistema no podría tolerarse que la fiscalía, a la cual se confiere el monopolio de la persecución penal y por ende, con amplios poderes para dirigir y coordinar la investigación criminal, pueda al mismo tiempo restringir, por iniciativa propia, derechos fundamentales de los ciudadanos o adoptar decisiones en torno de la responsabilidad de los presuntos infractores de la ley penal, pues con ello se convertiría en árbitro de sus propios actos". "Por ello, en el proyecto se instituye un conjunto de actuaciones que la fiscalía debe someter a autorización judicial previa, o a revisión posterior, con el fin de establecer límites y controles al ejercicio del monopolio de la persecución penal, mecanismos éstos previstos de manera escalonada a lo largo de la actuación y encomendados a los jueces de control de garantías". Queda entonces claro el papel de control jurisdiccional y constitucional de la función pública, a cargo del juez de control de garantías, actuación específica, acelerada y prevalente, en el ámbito de protección de derechos fundamentales y garantías con relación a las actuaciones de la Fiscalía y que se extiende en todo el marco del diligenciamiento, no solamente en la etapa pre procesal y procesal investigativa, sino también en el juicio. De otro lado como bien lo señala Gonzalez Navarro5, el juez de conocimiento “tiene a su cargo el control de las formas que tienen contenido sustancial. En este
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisión redactora del proyecto de ley 906 de 2004. Exposición de motivos GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La defensa penal, técnica y material en el proceso penal acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 665

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último aspecto, por ejemplo, el juez de conocimiento: controla formal y materialmente el escrito de acusación presentado por la fiscalía; asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas; puede contrainterrogar testigos; ejerce control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones, entre la fiscalía y el imputado o acusado; realiza control integral sobre la aplicación del principio de oportunidad; decide la pertinencia y admisibilidad de la prueba y realiza control sobre los acuerdos probatorios”. Es igualmente diferente la función de los jueces de conocimiento, a quienes si les toca decidir de fondo sobre la controversia planteada, ya sea a través de un fallo condenatorio o absolutorio, o también, decidiéndose por la preclusión de la investigación cuando no encuentra motivos fundados para continuar con el asunto. De aquí resulta una importante prohibición, que delimita nítidamente las competencias de las dos cabezas judiciales en el nuevo sistema acusatorio: la condición de juez de conocimiento no puede recaer en quien dentro del mismo diligenciamiento haya actuado como juez de control de garantías. Esto quedó expresamente establecido en el artículo 39 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, esta importante diferenciación no significa un rompimiento absoluto, en el sentido de que cada juez disponga de unas instancias, sin que el otro pueda intervenir. Evidentemente, la actuación de los jueces de conocimiento puede presentarse en la fase pre procesal, específicamente en los casos en que toca, a solicitud de la Fiscalía, en cualquier momento hasta antes de la presentación del escrito de acusación, decidirse por la preclusión de la investigación o pronunciarse sobre el desistimiento de la querella, o, en la fase del juicio oral, al proferir preclusión de la investigación a solicitud de la acusación o finalizar el proceso con un fallo. Finalmente, dentro del presente análisis del nuevo papel del juez en el proceso penal acusatorio, resulta altamente ilustrativo el planteamiento jurisprudencial de la corte constitucional, emitido al respecto de la responsabilidad prioritaria del juez frente a los derechos fundamentales.6
…. El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 406 de Junio 5 de 1992. Mag. Ponente: Ciro Angarita Barón

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de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 ("Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial"). ….Pero esta no es la única razón que explica el cambio anotado: el desarrollo de la democracia constitucional puso de presente que el órgano legislativo, depositario tradicional de legitimidad popular, debe estar acompañado del control jurisdiccional, que ha demostrado, a través de la historia del derecho constitucional moderno, ser el órgano más eficaz en la defensa de los derechos de los ciudadanos y los principios democráticos. Las dificultades derivadas del crecimiento desbordante del poder ejecutivo en el estado intervencionista y de la pérdida de liderazgo político del órgano legislativo, deben ser compensadas, en la democracia constitucional, con el fortalecimiento del poder judicial, dotado por excelencia de la capacidad de control y de defensa del orden institucional. Sólo de esta manera puede lograrse un verdadero equilibrio y colaboración entre los poderes; de lo contrario, predominará el poder ejecutivo…. (negrillas fuera de texto) ….La dispersión de intereses en la sociedad capitalista actual, ha diezmado la importancia del concepto de interés general, repercutiendo así en la legitimidad del órgano legislativo y de la ley misma. Esta deficiencia de la legitimidad tradicional ha sido compensada con el fortalecimiento de la capacidad estatal para crear consenso y para encontrar soluciones producto, no solo del imperio de la ley sino también de la negociación y de la adecuación a las circunstancias específicas del conflicto. En estas condiciones, la idea de control judicial aparece como la clave funcional para evitar un desbordamiento de poder y para lograr una adaptación del derecho a la realidad social. Depositario de las ventajas propias del sabio alejado de la sociedad, que piensa en la objetividad de los valores y dotado de las ventajas de quien tiene el compromiso de tomar cotidianamente en consideración "la realidad viviente de los litigios", el juez está en plena capacidad, como ningún otro órgano de régimen político, de desempeñar ese papel. En síntesis, el control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional contemporáneo resulta siendo la fórmula para la mejor relación seguridad jurídica‐justicia…. (Negrillas fuera de texto) ….. De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución ‐sus principios y sus normas‐ con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el

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sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho….

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La fórmula clásica del Estado liberal, en relación con la delimitación de los derechos fundamentales, consistía en establecer una lista de derechos pertenecientes a esta categoría. Una de las manifestaciones de la crisis del Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el proceso de aplicación. Según esta crítica, el problema fundamental de tales derechos se encuentra en la definición de las relaciones entre ellos y no en la enunciación de los que son. Es relativamente fácil ponerse de acuerdo en los derechos que son fundamentales ‐ de hecho en los convenios internacionales existe tal acuerdo ‐ pero es difícil saber, a priori, como se aplican. El asunto es: ¿en caso de conflicto ‐ y esto es lo mas corriente‐ entre dos o tres derechos, cuál debe tener prioridad? El problema fundamental de los valores no es el de su enunciación sino el de su aplicación. Para la realidad del derecho es más importante establecer cuales son los criterios de interpretación y aplicación de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas normas que pertenecen a una determinada categoría. Si lo esencial de la definición de los derechos fundamentales, se juega en el ámbito de la relación entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la definición a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relación entre los derechos es un dato que viene de los hechos ( a través de la tutela); 3) de esta manera, en la relación texto constitucional hecho social, se irá construyendo una nueva interpretación de la carta de derechos adecuada a una realidad propia del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para América Latina)…. ….. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela….

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3. LA PRUEBA DE OFICIO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Hemos visto en la anterior exposición, que en el nuevo sistema penal acusatorio se establecen dos funciones específicas y concretas para los jueces que en el intervienen, control de garantías y conocimiento, funciones que se ha dicho además de la clásica del juez, agregan un elemento connatural a la actividad jurisdiccional, como es la protección y guarda de los derechos fundamentales. Se ha informado, igualmente que a través de este nuevo esquema, se ha liberado al juez de la tremenda carga de la impunidad, que antaño llevaba sobre sus hombros, carga que se la ha trasladado a la fiscalía y los órganos de policía judicial, conjuntamente con el sistema político responsable del control social y la política criminal del estado. Queda claro entonces que la función judicial en el proceso penal acusatorio, se debe estructurar partiendo de su imperativo constitucional, ajustándose a las reglas, constitucionales y legales del debido proceso. Esto significa nada más ni nada menos, que para el cabal cumplimiento del principio rector de la imparcialidad, establecido en artículo 5°de nuestro estatuto de procedimiento penal, deberá el juez acercarse a la verdad y la justicia orientado por el imperativo de la “objetividad”. La objetividad que garantiza el cumplimiento efectivo del principio de la imparcialidad se establece expresamente desde el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal, que prohíbe a los Jueces en forma clara y precisa “decretar la práctica de pruebas de oficio”, prohibición establecida por el legislador en uso de su libertad de configuración, con la clara intención de construir una verdadera relación del juez con la justicia, basada en conclusiones objetivas, las cuales solo devendrán de deducciones y raciocinios surgidos de pruebas y razones jurídicas, introducidos exclusivamente por las partes en apoyo o como soporte de sus pretensiones. Esto quiere decir que la objetividad, que asegura la imparcialidad se realiza en la medida en que el juez no sea parte, no tenga pretensiones, no participe de la confrontación, sino que, por el contrario, actúe por fuera del conflicto, dedicado a su función específica, cual es la de solucionar el problema sometido a su juicio con la verdad y la justicia7.

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“El sustantivo imparcial refiere, directamente, por su origen etimológico (in -partial), a aquel que no es parte en un asunto que debe decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno. Por otra parte, el concepto refiere, semánticamente, a la ausencia de prejuicios a favor o en contra de las personas o de la materia acerca de las cuales debe decidir”. MAIER, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, 2 ed., Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, Argentina, 1996, pp. 739-740.

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Tal como está redactado el canon 361 del estatuto penal, parece contundente e inmodificable: “en ningún caso el Juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. ¿A qué se refiere específicamente? O mejor aún: ¿a quién se refiere? ¿Al juez de conocimientos, cuya actuación está definida teóricamente a partir de que se presenta el escrito de acusación? ¿o al juez de control de garantías, guardián de la legalidad y garante del control jurisdiccional de los derechos fundamentales, cuya actuación está restringida aparentemente a las etapas llamadas pre procesales, antes del escrito de acusación? ¿O será que la prohibición rige para los dos jueces, que como ya dijimos, en aras de la imparcialidad, no pueden intercambiarse? Parece que no ha sido pacífica la discusión y jurisprudencia y doctrina han intervenido para aportar su punto de vista en una y otra dirección: De acuerdo con el ex magistrado Carlos Mejía Escobar, la prohibición es para ambos jueces y así lo expresaba en la correspondiente ponencia: “….de esa manera, la regla de prohibir, que es lo mismo que no permitir, a los Jueces decretar y practicar pruebas de oficio, no sólo interesa la función propia de los Jueces de la República sino que trasciende a la estructura misma del sistema para constituirse en uno de sus elementos definitorios básicos, pues lo caracteriza como: Adversarial, dado que el Juez - de garantías o de conocimiento - carece tanto de competencia como de cualquier facultad oficiosa en materia de pruebas, sus decisiones no pueden fundarse desde el punto de vista probatorio sino en las que soliciten las partes. De modo que la responsabilidad del resultado del juzgamiento atañe exclusivamente a las partes involucradas en el conflicto, mientras se resuelva dentro del marco de las garantías fundamentales”8. Basaba Mejía Escobar sus apreciaciones en un análisis de las actas 004, 005 y 006 de la comisión constitucional redactora en las que se expresaba: “El tema de la imparcialidad se discutió en la Comisión Constitucional Redactora con posturas que iban desde atribuirle al Juez la facultad de practicar pruebas de oficio, hasta la de negársela radicalmente, imponiéndose finalmente como mayoritaria ésta última, explicada por el Fiscal General como más conveniente que: en lugar de involucrar al juez, fortalecer el papel del Ministerio Público como representante de la sociedad”.
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MEJÍA ESCOBAR, Carlos Eduardo. El juez del sistema Acusatorio colombiano. Escrito publicado en http://www.pfyaj.com/checchi/Transformacion/El_Juez_del_sistema_penal_acusatorio_colombiano.pdf

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Es lógico pensar entonces que el artículo 361 de código se refiere a una prohibición absoluta, es decir, para ambos jueces de garantía y conocimiento. Postura que explica la pronta intervención de la corte en 2006, para abrir una puerta a la posibilidad de decretar pruebas de oficio. En esta ocasión la corte, en forma un poco nebulosa, dejó entrever que existía la posibilidad de decretar pruebas de oficio, sin aclarar a quien de los dos jueces se refería: ―Por lo tanto, es factible que por razones de índole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibición del artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitución Política como norma preponderante que es, con el fin de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los fines constitucionales del proceso penal. (…) Sin embargo, cuando por motivos de índole constitucional el Juez arribe a la convicción de que es imprescindible decretar una prueba de oficio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicación del artículo 361 produciría efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicará preferiblemente la Carta, por ser la ―norma de normas‖, como lo estipula el artículo 4° constitucional. Sólo después de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de oficio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realización práctica de los cometidos constitucionales en las situaciones específicas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibición contenida en el artículo 361 de la Ley 906 de 2004‖9. A pesar de la claridad conceptual y de la contundencia dialéctica del juicio de la corte, nos queda la sensación de que los magistrados se quedaron cortos, o fueron demasiado amplios y no permitieron, a través de su análisis, que se definiera una vez más, si la posibilidad de decretar pruebas de oficio se abría para el juez de garantías, el de conocimiento, o los dos. Es quizá esta indefinición, la que obliga a la Corte Constitucional a reabrir el debate en torno al tema, para establecer linderos concretos y puntos de referencia definitivos, que determinaran el futuro de la prueba de oficio en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio: ―El anterior análisis muestra que la prohibición del decreto y práctica oficiosa de pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una garantía
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia Marzo 30 de 2006, Rad. 24468 M.P. Edgar Lombana Trujillo

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sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades individuales de orden Constitucional y legal. De esta manera, la Sala concluye que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en su contexto y a partir de su finalidad sustancial. (…). A juicio de esta Sala, la prohibición contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. (…). Además, si como se explicó en precedencia, la justificación de la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de armas entre las partes en el sistema penal acusatorio, no tiene sustento alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente contradictorios. Luego, es fácil concluir que la prohibición acusada no se aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de garantías, sino únicamente ante el juez de conocimiento y, en estos términos, la norma acusada se ajusta a la Constitución‖.10 De igual forma la doctrina ha expresado sus puntos de vistas, ya sea en forma de opiniones y análisis personales de los autores, o mediante muy específicos y sesudos análisis de la jurisprudencia, lo que ha venido a decantar los ánimos y dejar consolidado el tema. Gonzalez Navarro acogiendo la postura de la Corte Constitucional ha destacado los planteamientos de varias sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que el juez de control de garantías es el “garante de los derechos constitucionales y…. supervisor de las actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal…tiene a su cargo la ponderación y armonización de los derechos en conflicto‖11.

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 396, Mayo 28 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra GONZÁLEZ NAVARRO, Antonio Luis. La Defensa Penal Técnica y Material en el Proceso penal Acusatorio. Ed. Leyer 2010. Pg. 667 y s.s. Comentando las sentencias C – 210/07, C – 591/05, C – 873/03, entre otras

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― De esta forma, es lógico sostener que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y libertades individuales que consagra la constitución y, al mismo tiempo, debe favorecer la eficacia de la investigación penal como método escogido por las sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando lo considere estrictamente indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no se trata de convertir la etapa de preparación al juicio en una fase investigativa por parte del Juez, por lo que, dentro de la lógica del sistema acusatorio, el no tendría autorización para averiguar la veracidad de lo ocurrido o para preparar la acusación o la absolución del indiciado, se trata de permitirle al juez instrumentos adecuados para ejercer su función de guardián de los derechos y libertades en tensión en el proceso penal”. “Confirma esa tesis, la interpretación sistemática de la ley 906 de 2004, en la cual puede observarse con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio no es un convidado de piedra, pues, como se explicó en precedencia, el modelo acusatorio colombiano es propio y no puede ajustarse integralmente a ninguno de los diseñados en el derecho comparado sino que debe ajustarse a todas las características directamente señaladas por el constituyente (artículo 250 de la constitución)”12.

4. LAS PREGUNTAS COMPLEMENTARIAS DEL JUEZ Y SU ALCANCE El canon 397 del nuevo estatuto procesal penal establece, sin muchos aspavientos ni prevenciones que “excepcionalmente el juez podrá intervenir en el interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio público podrán hacer preguntas complementarias, para el cabal entendimiento del caso”13. A primera vista parece sencilla la interpretación del anterior artículo, sin embargo, no ha sido pacífica su práctica y la jurisprudencia registra múltiple discusiones y posturas al respecto. Cosa distinta ocurre en la doctrina, en donde de acuerdo con nuestra investigación, no encontramos mayores discrepancias y, en general, los doctrinantes aceptan los designios del 397 sin mayores comentarios.
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Ibídem pg. 668 LEGIS. Régimen Penal colombiano. Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004. Pg. 972

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Excepcional según los diccionarios14 significa: “muy raro, que se sale de la regla, que es algo extraordinario”. Es decir, la intervención del Juez en el interrogato rio deberá ser muy episódica, rara, fuera de lo común, y solo por los motivos mencionados en la norma: buscando que el testigo responda o claridad en la respuesta. Esta intervención per se y tal como está definida en el canon 397, bajo ningún criterio o concepto podría ir más allá y mucho menos revestir la intencionalidad de constituir una prueba, decretada en forma oficiosa por el juez. De la misma manera vemos que el juez y el ministerio público podrán hacer preguntas “complementarias” una vez terminados los interrogatorios, para el cabal entendimiento del caso. Siguiendo la misma metodología usada anteriormente, vemos que “complementar” significa: añadir algo a una cosa para completarla o hacerla más completa, y más específicamente, significa palabra o grupo de palabras que se añade a otras, para completar o precisar su sentido 15. Es decir, fue claro el legislador cuando determinó el alcance de la actuación del juez y el ministerio público al final del interrogatorio: se trata exactamente de eso, de actuar en la dirección de lograr mayor claridad, precisión o sentido a lo ya dicho, mediante la búsqueda de elementos complementarios. Es claro que no se trata de preguntar sobre cosas diferentes a las mencionadas, ni mucho menos de interrogar sobre aspectos nuevos. De acuerdo con lo anterior, aceptemos entonces que el juez y el Ministerio público pueden hacer preguntas para complementar el interrogatorio de testigos en el proceso, sin que eso resulte per se, contrario al debido proceso. Aceptemos que esta autorización del legislador no es otra cosa que una nueva manifestación de las características propias de nuestro sistema procesal penal constitucional sustentadas obviamente, en el amplio pero controlado, poder de configuración del legislador en esta materia. A esta altura del análisis resulta de obligatoria consulta la reciente jurisprudencia de la corte constitucional16 en la que se debate a profundidad y con amplitud, las implicaciones de la autorización dada por el legislador, al juez y al ministerio público, en el sentido de intervenir en el interrogatorio de los testigos: “…. Naturalmente, cosa que también se ha dicho, esta atribución no representa un poder absoluto, de modo que su ejercicio debe cohonestar con todos los
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El PEQUEÑO LAROUSSE ILUSTRADO. Año 2004. Pg. 431 Óp. Cit. Pg. 270 16 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C – 144 de marzo 3 de 2010 expediente D – 7832 Magistrado Ponente, Juan Carlos Henao Pérez

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demás bienes constitucionales. Así, retomando los criterios que debe atender la Corte constitucional a la hora de enjuiciar una norma jurídica de carácter legal sobre un asunto donde el legislador tiene amplio poder de configuración normativa, se encuentra que en lo regulado en el art. 397: a) La ordenación atiende los principios y fines del Estado, pues al habilitar al juez y al Ministerio público a formular preguntas que completen el cabal entendimiento del caso, es claro que se procura que la prueba testimonial revele de manera más diáfana, los hechos que se pretenden probar en el proceso, lo que a su vez representa un mejor comprensión de lo sucedido y mejores opciones para resolver con justicia. b) No atenta contra el debido proceso del acusado, ni contra los derechos de las víctimas, pues el cabal entendimiento del asunto, precisamente está aludiendo a conocer mejor lo sucedido, en términos de hechos, de responsabilidad y de daños causados. También porque la intervención del juez y del Ministerio público ocurre, una vez se han terminado los interrogatorios por las partes, es decir cuando ellas han agotado la oportunidad de formular las preguntas, según las reglas previstas en el C.P.P., en especial artículos 390 y siguientes. O sea que en caso de echar mano de esta facultad, no suplantan a las partes, no interrumpen la forma como cada una de ellas pretende construir la declaración del testigo. Su intervención, bien la del juez, bien la del Ministerio público, tiene como propósito lo que de manera clara establece el precepto, esto es, formular las preguntas complementarias que se estimen pertinentes para el cabal entendimiento del caso. c) Se trata, por demás, de una medida razonable y proporcional pues no supone una alteración radical ni siquiera significativa del principio de igualdad de armas, que ocurre en un momento oportuno, cuando el testigo está en la audiencia, con un objeto, el complementar la declaración, para una finalidad legítima cual es, como tantas veces se ha repetido, el cabal entendimiento del caso. d) Del mismo modo, facilita la realización material de los derechos y bienes jurídicos objetivos que interesan al proceso, pues con la autorización reconocida por el artículo 397 para el juez y el Ministerio público, lo que se busca no es otra cosa que mejorar esa aprehensión del caso por parte del juez de conocimiento y la capacidad de administrar justicia. Tres puntos, sin embargo, deben precisarse: i) Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio público, el legislador dispuso que la intervención de éstos sería para ―formular preguntas complementarias‖. Esto debe significar justamente eso, dar complemento, añadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer íntegra y completa una declaración testimonial. Por ello ocurre una vez terminados los
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interrogatorios de las partes, pues sólo en este momento aquéllos pueden reconocer la información y precisión que falta en la declaración rendida frente a los hechos relevantes al proceso. Adicionalmente, su interpretación debe estar articulada con lo previsto en el art. 357 C.P.P, arriba analizado. En aquel precepto se reconoce al Ministerio público la excepcional atribución de solicitar una prueba por ser de esencial influencia para las resultas del caso. Se habla allí de una prueba ex novo, no contemplada por las partes. En este caso, se trata sólo del complemento a los interrogatorios formulados por ellas y así debe ser comprendido, aplicado y ejercido. ii) La habilitación bajo análisis debe ser consecuente con los principios de la prueba en el proceso penal, a modo de garantizar la coherencia en el funcionamiento del sistema de normas de la Constitución y la ley. Porque al ser parte de una actuación procesal, las preguntas complementarias del juez o del Ministerio público deben ser respetuosas de los principios rectores y garantías procesales del C.P.P. (arts. 1-19), que a su vez reproducen derechos y principios constitucionales esenciales como son la dignidad humana, la libertad, la igualdad, el indubio pro reo, la legalidad, la imparcialidad, la contradicción, la lealtad y la buena fe (arts. 1º, 2º, 13, 28, 29, 6, 84 CP). En el mismo orden, como parte de los elementos probatorios del proceso, las preguntas complementarias tienen que ser pertinentes (art. 375 C.P.P.), admisibles (art. 376 C.P.P.), formuladas públicamente, en presencia de las partes (art. 377 C.P.P.), quienes pueden contradecirlas y oponerse a ellas (art. 378 C.P.P). También deberán cumplir con las reglas sobre los interrogatorios establecidas, esto es, con la especificidad, claridad, respeto al testigo y pertinencia requeridas (art. 392 C.P.P.). Y en lo que concierne al juez, además de enfatizar en la preservación de su imparcialidad objetiva y subjetiva como supuesto indiscutible de la administración de justicia en del Estado de Derecho (art. 13, 29, 229 CP), debe asegurar que sus preguntas complementarias sean claras y precisas y busquen que el interrogatorio sea leal y completo (art. 392, infine C.P.P.) iii) En este mismo sentido, la expresión ―cabal entendimiento del caso‖, no puede entenderse como un concepto jurídico indeterminado, pues tal aserto lo que busca es que se pueda completar el interrogatorio, cuando de lo dicho por el testigo se aprecien elementos fácticos que las partes no hayan considerado suficientemente; se busca también que el juez o el Ministerio público pregunten a fin de completar, hacer más acabado el testimonio y por tanto, más comprensible, inteligible el conocimiento del caso.
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5. LAS OBJECIONES POR PARTE DE LA FISCALÍA Y LA DEFENSA ANTE LAS ACTUACIONES DEL JUEZ Hechas las correspondientes reflexiones acerca del papel del Juez en el nuevo proceso penal acusatorio; clarificado el tema relacionado con la prueba de oficio por parte del juez, o los jueces, que intervienen en el proceso penal; revisado el tema relacionado con las intervenciones excepcionales del Juez y el Ministerio Público en el interrogatorio, y el alcance de las preguntas complementarias una vez finalizado el interrogatorio, nos toca abordar sin más dilaciones la pregunta que cerraría todo este análisis: ¿pueden la Fiscalía y la defensa objetar las preguntas excepcionales o complementarias, realizadas por el juez, durante o después del interrogatorio a los testigos? ¿Y si las objetan, quien responde las objeciones? De acuerdo con lo planteado por Meroi17 “los conflictos sometidos a la jurisdicción judicial no pueden ser resueltos de cualquier modo sino aplicando las normas que regulan el caso. De ahí que desde antiguo, y sin perjuicio de otras implicaciones, se haya repetido la regla iura novit curia, esto es, "el juez conoce el derecho": 1como presunción, es decir, se presume que el juez conoce el derecho aplicable al caso, lo que exime a las partes de tener que probarlo18; 2- como principio o regla, conforme a la distinta denominación que se asigne a las líneas directrices del proceso19, esto es, como un deber del juez de conocer el derecho y de resolver el conflicto conforme a él y a pesar del invocado por las partes; 3- como "principioconstrucción", en la terminología de Wróblewski 20 , en tanto elaboración de la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazón o estructura que sostiene toda la organización jurídica. Sin embargo, y además de otros factores de enorme influencia, hoy se señala la subjetividad específica del conocimiento judicial como un factor insuperable de incertidumbre: afirma Ferrajoli que este "investigador particular legalmente cualificado que es el juez..., por más que se esfuerce en ser objetivo, siempre está condicionado por las circunstancias ambientales en las que actúa, por sus

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MEROI A, Andrea. Iura Novit Curia y Decisión Imparcial. Revista Ius Et Praxis. Vol. 13 No. 2, Talca 2007 EZQUIAGA GANUZAS, Javier, «Iura novit curia» y aplicación judicial del derecho, Valladolid, Lex Nova, 2000, p. 18 19 a a COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 11 reimpresión, 3 ed., Buenos Aires, De palma, 1978 20 WRÓBLEWSKi, Jerzy, "Sentido" y "hecho" en el derecho, San Sebastián, Universidad del País Vasco, 1989, pp. 153 y ss.

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sentimientos, sus inclinaciones, sus emociones, sus valores ético-políticos"21 . De ahí que la imparcialidad no sea una representación descriptiva sino prescriptiva, equivalente a un "conjunto de cánones deontológicos: el compromiso del juez de no dejarse condicionar por finalidades externas a la investigación de lo verdadero, la honestidad intelectual que como en cualquier actividad de investigación debe cerrar el interés previo en la obtención de una determinada verdad, la actitud «imparcial» respecto de los intereses de las partes en conflicto y de las distintas reconstrucciones e interpretaciones de los hechos por ellas avanzadas, la independencia de juicio y la ausencia de preconceptos en el examen y en la valoración crítica de las pruebas, además de en los argumentos pertinentes para la calificación jurídica de los hechos por él considerados probados" 22. Entonces, si la imparcialidad es un principio que se desarrolla y que pretende aproximarse a ese modelo ideal, nunca alcanzable de manera perfecta, es necesario entonces que se den los presupuestos necesarios a tal fin: 1- la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales son parte y otra que es una superparte. 2- La indiferencia o desinterés personal del juez respecto de los intereses en conflicto y la posibilidad de recusación del juez por las partes. 3- La igualdad de las partes, para que la imparcialidad del juez no se vea sicológicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones23. Se enfrenta entonces la imparcialidad como principio enarbolado por ley, jurisprudencia y doctrina, a una posible subjetividad sobreviniente del juez, quien ante indefiniciones normativas o la utilización de facultades y principios constitucionales, puede en determinado momento utilizar criterios personales sesgados que lo alejen del equilibrio buscado. Son estas las situaciones en que una mala utilización del iura novit curia puede llevar al juez a anteponer sus preferencias en la valoración, llevándose por delante el principio de imparcialidad, “ya sea porque decide conforme a una predisposición favorable o desfavorable a una de las partes, ya sea porque decide desde sus propias y subjetivas convicciones morales, religiosas o políticas”24. Entonces queda claro que en sana lógica el juez que conoce el derecho y sabe aplicarlo, debería actuar en la dirección correcta de dirigir el proceso con imparcialidad, lo que evitaría la desviación del interrogatorio hacia laberintos de
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FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 3 ed., Madrid, Trotta, 1998, p. 56 ibídem ibidem MEROI A, Andrea. Óp. Cit.

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incertidumbre y situaciones ambiguas como la cuestionada. Sin embargo, hemos visto las variadas situaciones propias de la subjetividad del juez en las que, aun así, es posible que el juez actúe en forma sesgada y demuestre preferencias hacia una de las partes. No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal, el que Defensa y Fiscalía objeten las intervenciones del juez durante el interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no. Si el juez actúa ajustado a derecho en su intervención, es claro que las objeciones de Defensa y Fiscalía serían impertinentes y el propio Juez debería rechazarlas y llamar al orden al infractor. Si por el contrario, el juez en su intervención durante el interrogatorio, sobrepasa el mandato legal y afecta con su actuación la imparcialidad y el curso natural del proceso, es claro que no es el propio proceso, la instancia adecuada para resolver acerca de la actuación ilegal del juez. Fierro Méndez25 refiriéndose a aspectos sustanciales de la realidad factico jurídica de la prueba, en el sistema acusatorio, ha enfatizado la posibilidad de identificar actividades del juez dentro del interrogatorio, como vías de hecho. Al respecto ha argumentado: “La vinculación que los órganos del estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho. El Estado de derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido. Si bien la tarea del Juez no se limita a una simple aplicación de la ley, ya que tiene que interpretarla, suplir sus vacíos, derivar y actualizar los principios jurídicos, su competencia solo le permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos autoridades y ciudadanos”. (…) “Cuando el juzgador no aplica rigurosamente las reglas procesales consignadas en la Ley, diseñadas precisamente para la garantía y efectividad de los derechos sustanciales de las partes, el proceso pierde su función tutelar, es decir, su razón de ser. Y no solo la violación grosera de la Ley
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FIERRO MÉNDEZ, Heliodoro. La Prueba en el Derecho Penal, Sistema Acusatorio. Ed. Leyer, Bogotá 2006, Pg. 112 y ss.

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procesal mediante su ignorancia o su aplicación maliciosa, consagra el quebrantamiento del debido proceso, sino también con su desconocimiento sutil, que se da cuando el juez cumple con marcado desgano ciertas actividades procesales…” Esta apreciación del tratadista complementa gratamente nuestro punto de vista con relación al manejo que defensa y Fiscalía deberán dar a las intervenciones del Juez, durante el interrogatorio, cuando aquellas desborden el marco legal de sus competencias: la recusación, mencionada anteriormente por Andrea Meroi, la denuncia por desviación del ordenamiento a través de una vía de hecho, la nulidad, la reposición y la apelación cuando procedan, serán algunos de los mecanismos legales con que contarán Fiscalía y Defensa, para enfrentar a un Juez parcializado o carente de objetividad. Resulta importante presentar, para terminar este aparte, un resumen de una sentencia26 de la sala de decisión penal del Tribunal superior de Manizales, mediante la cual se dio solución a una situación como la que hemos venido discutiendo. La decisión y algunos apartes del registro de audio de la audiencia son presentados en Jurisprudencia.com27: ―INTERROGATORIO INDEBIDO DEL JUEZ ES CAUSA DE RECUSACIÓN. Mediante reciente y sopesado auto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, declara fundada la recusación que formuló el defensor contra el juez que, en la audiencia del juicio oral, vulneró el principio de imparcialidad al interrogar en forma desmedida, desobligante y humillante a los testigos, sembrando la duda sobre la ética del defensor, asumiendo el rol del fiscal y perdiendo su ecuanimidad al conducir el juicio. En esta misma providencia la Corporación señala que es el nuevo juez el que determine si continúa con el juicio u ordena su reinicio y aclara que el Consejo Seccional de la Judicatura debe disponer lo necesario para que este juez, por proceder de otro circuito, cuente con los viáticos y las seguridades para que sea él el que se traslade hacia el sitio donde debe continuarse o reiniciarse la audiencia‖. 5. En efecto, resulta claro como el juez que guía este juicio: i) interroga al alimón, con el señor fiscal; ii) efectúa casi en todos los casos, preguntas que no son complementarias de las ya efectuadas, sino unas nuevas nacidas de su particular visión del caso; iii) de la mano del señor Fiscal, siembra la duda sobre la ética del defensor. Veamos
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TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES. Sala de Decisión Penal. Magistrado Ponente: José Fernando reyes Cuartas. Aprobado Acta No 109. 20098310501. Marzo 11 de 2010 27 VILLANUEVA G., Gustavo A. Imparcialidad del Juez. Jurisprudencia.com Portal del derecho Penal

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6. Al interrogarse al señor JOSE GUILLERMO CALDERON GARCIA, el juez hace preguntas que él llama complementarias (minuto 11:18 al 14:44). Cuando se escucha el dicho de HORACIO DE JESUS VALLEJO ARIAS, el señor Juez interrumpe al Fiscal --quien se halla interrogando-- y efectúa preguntas al tiempo que éste las hace; evidentemente no son preguntas complementarias pues, estas se hacen después que las partes han interrogado (o contrainterrogado) al testigo. ….Que la legitimidad de las preguntas complementarias depende de i) su excepcionalidad, ii) que se refieran al núcleo básico de lo fáctico de las preguntas del fiscal o el defensor y iii) que se hagan después de que éstos hayan culminado sus intervenciones, no se remite a duda alguna, si se lee con atención el siguiente pasaje de recientísimo fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al manifestar: ―En efecto, no basta traer criterio de autoridad para concluir que dicha garantía se vio comprometida en el caso particular, por cuanto es necesario señalar el contexto en el cual la funcionaria judicial desarrolló su interrogatorio, a fin de tener un referente para constatar el presunto desbordamiento de las facultades excepcionales conferidas en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004. (…) // ―Igualmente, se hace necesario precisar porqué el contenido del interrogatorio efectuado por la juez en la audiencia del juicio oral, vulneró la referida garantía [imparcialidad] de manera trascendente.‖ (…) ―En este sentido dos esfuerzos argumentativos se imponían, de un lado, mostrar con claridad que la juez decididamente asumió el carácter de ente acusador, por lo cual era perentorio indicar las distintas incidencias encaminadas a poner de manifiesto la usurpación del rol de la Fiscalía y, de otra parte, que por esta vía la funcionaria judicial abandonó su carácter de tercero imparcial y protector de garantías fundamentales de los distintos intervinientes en el proceso, para en su lugar perseguir con la actividad excepcional de interrogar prevista en el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, un específico resultado en el juicio oral.28 ….Nótese que en este caso, FISCAL y JUEZ preguntan a la vez. Obsérvese cómo el juez interrumpe siempre, pidiendo precisiones y claridades, pregunta ―a qué horas fue el hecho‖, ―que vio‖, ―que pasó‖, luego vuelve y pregunta el fiscal ―Usted qué hizo‖, ―cuánto se demoró al hospital‖ y el juez dice

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 4 de febrero de 2009, Radicado No. 29415.

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―aproximadamente cuanto‖, y ―con quien se encontró‖ y repregunta en ―qué vehículo iba la policía‖ y vuelve y pregunta el fiscal, etc. Este testimonio indica, paradigmáticamente, cómo JUEZ y FISCAL preguntan al alimón y no se trata de preguntas complementarias, tanto es así, que el FISCAL no ha terminado su interrogatorio y el defensor no ha usado el contrainterrogatorio. 7. Cuando se escucha a JAIRO FRANCO LONDOÑO-Siquiatra forense- el juez usa en este caso, otra vez, el art. 397; pregunta sobre su experiencia profesional, pero también insiste respecto de la credibilidad que merece el señor Víctor A Molina, con preguntas nuevas. Y en punto del testimonio axial de VICTOR ALFONSO MOLINA RIVERA, Juez y Fiscal interrogan al tiempo, simultáneamente; y no habiendo terminado el Fiscal, a cada imprecisión que advierte el señor Juez en la respuesta dada, en lugar pedir claridad quien lleva el interrogatorio, esto es el Fiscal, lo hace de manera inmediata el juez; incluso hace preguntas que no ha hecho el fiscal; se nota cómo el Fiscal no pide precisiones sobre muchos tópicos, y de manera inmediata el juez interviene siempre (―qué apodo tenía el taxista‖, ―qué arma es esa‖, etc.). 8. La primera controversia entre Juez y defensor, se halla en el video 9, minuto 27. Se da una discusión respecto de una entrevista que carecía de encabezado. El dialogo es altisonante entre juez y defensor, y a pesar de que la razón esté de parte del juez, en punto de que el defensor pretenda retraer el debate a la audiencia de imputación, el juez no permite al defensor ahondar en sus claridades. Le corta el uso de la palabra y no le permite aclarar nada, otorgando de nuevo la palabra al fiscal para que continúe. 9. Cuando se escucha a JONATAN DE JESUS SAENZ COLORADO, interroga el Fiscal, pero también interrumpe el juez reclamando claridades que no demanda el interrogador habilitado. El juez --al minuto 36:30-- hace preguntas –que dice son complementarias-- a este testigo. Lo característico es que le efectúa claridades jurídicas al deponente y le refuta (como por ej. decirle que la Policía Judicial sí puede entrar en algunos casos a su casa y que sí puede preguntarle sin orden judicial o increpándole porque podría rendir su dicho en Bogotá, etc.). 10. al momento de abordarse el testimonio de JOSE ANTONIO VALENCIA C. (el procesado), el juez de nuevo efectúa preguntas complementarias.
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11. Al testificar la señora ESTHER JULIA COLORADO, el fiscal le realiza varias preguntas acerca de quién pagó sus pasajes a la oficina del abogado defensor; y se le insiste que a qué fueron a la oficina del abogado; se le interroga acerca del porqué fue tan diligente con el abogado y no lo fue asimismo con las autoridades. Al minuto 6.10 vuelve el juez con sus preguntas complementarias; ellas se hacen, al principio, en un tono normal, sin ridiculizar, pero luego sube el volumen al preguntar; le increpa y le interroga acerca de que si por obligarlo a uno decir la verdad ―corre peligro la vida de uno‖?; le refuta a la testigo diciéndole que su hijo habló con la mamá de su amigo (13:40, video 19) cuando él, -- revisando el audio—dice que habló con su amigo que incluso le dijo que ya tenía trabajo. Le insiste en preguntarle sobre las horas a las qué habló, con quién, etc., le sermonea sobre la contradicción y le dice que ella ―va agarrando lo último y lo va acomodando con su versión‖; entra en diálogos con el testigo, explicaciones sobre las contradicciones, etc., como si estuviera valorando el testimonio; y le pregunta que porqué el abogado le ha ofrecido protección. Nótese aquí como el Juez no entiende la natural preocupación de la madre sobre lo que pudiera ocurrir a su hijo, citados -- al parecer—no de muy buena manera, por los policiales investigadores. La actitud del juez es retadora con la testigo cuando esta cuenta la experiencia personal de haber llamado la Policía, con ocasión de un reato del cual era víctima un vecino; pero –dice-- le interrogó de tan mil maneras la Policía, que cuando éstos llegaron, ya el ofendido había amarrado al malhechor, y por ello le espeta el juez y ―entonces la policía no puede preguntar a la gente, qué pasó, qué sucedió, según usted?‖; le censura el porqué fue a la Policía al ser llamado su hijo en lugar de citarlo, como era su deber; la actitud es de reclamo y refutación: ―es que si no hay una demanda entonces no puede haber investigación…‖, le dice.

6. EL PAPEL DEL MINISTERIO PÚBLICO FRENTE A LA PRUEBA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Ya se había dicho que el artículo 397 de le Ley 906 de 2004, nuevo código de procedimiento Penal, establece, que “excepcionalmente el juez podrá intervenir en el interrogatorio, para conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado, o que lo haga de manera clara y precisa. Una vez terminados los
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interrogatorios de las partes, el juez y el ministerio público podrán hacer preguntas complementarias, para el cabal entendimiento del caso. Surge frente a este mandato la obvia pregunta y la correspondiente reflexión: ¿Qué criterio le merece, que el Ministerio Público pueda hacer preguntas que las otras partes no hayan podido hacer o no hicieron, en un sistema con tendencia acusatoria? El nuevo sistema acusatorio con tendencia acusatorio adversarial que se propuso implementar en Colombia, se fundamenta en la idea de un proceso entre partes, oral, público y contradictorio, tal como quedó regulado en la Ley 906 de 2004, “ por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. En este proceso penal se mantuvo la intervención del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación), cuando sea necesario, para defender el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales de las personas, convirtiéndose de este modo en un interviniente adicional. De lo plasmado anteriormente pudiere surgir alguna preocupación, que conduciría indefectiblemente al siguiente interrogante: ¿se mantiene el modelo adversarial cuando se incluye un interviniente adicional que generaría un gran desequilibrio, haciendo preguntas que no se hayan podido hacer o no se hicieron? La sistemática procesal penal en Colombia ha trasegado por los sistemas inquisitivos y los mixtos con tendencia acusatoria, que permiten un juicio oral. Sin embargo, tradicionalmente el proceso colombiano se caracterizó por su carácter eminentemente escrito. Bajo este modelo, las piezas probatorias se incorporan al proceso mediante los actos del sumario, en forma escrita y éste se constituye en la etapa primordial, en cuando a la incorporación de la prueba. Este tipo de procesos son desconcentrados, sin publicidad y sin inmediación (salvo para el Fiscal o su subordinado a la hora de la investigación). La contradicción de la prueba, tan importante para la “búsqueda de la verdad” en las tradiciones acusatorias primitivas, es efímera. El formalismo, secuela del temor a la incertidumbre, que implican los procesos verdaderamente orales, hace creer al observador de afuera, que muchas veces lo que menos importa es que el juez conozca los hechos a fondo, para poder fallar con base en ellos (la delegación de funciones jurisdiccionales sería “prueba indiciaria” de esto). Tradiciones apegadas a esta reverencia a la palabra escrita, impulsan prácticas tales como el “dictado” de los interrogatorios y testimonios sobre una máquina de escribir o un computador, lo cual tiende a impedir la

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verdadera inmediación de la prueba y la claridad, que es una de las bondades de la oralidad. Sin embargo, el orden procesal escrito y formalista, no impide que el proceso de juzgamiento sea oral, aunque la existencia del sumario que incorpora prueba anterior al juicio, es un factor disuasivo (¿por qué repetir lo que ya está en el proceso?). El problema no es tanto de leyes sino de costumbres. Los llamados sistemas “mixtos-modernos”, representados en el de Costa Rica a partir de 1974, conservaron algunos elementos de los anteriores sistemas inquisitivos: en especial el sumario o instrucción, en el cual, no solo se investiga el caso de la forma tradicional con un juez de instrucción, sino que también se incorpora la prueba al expediente en forma escrita, sin mayor inmediación ni oportunidad de controversia. En la etapa de juzgamiento se realiza un juicio oral, supuestamente con actividad probatoria. En realidad, los juicios se reducen a la lectura de las pruebas y los alegatos de las partes, con poca actividad probatoria, más allá de lo que exista en el expediente. Ante el panorama anterior, se fueron desarrollando reformas que restan valor al producto probatorio del sumario, en favor de la práctica de pruebas en el juicio. La tendencia a lo largo y ancho de América Latina, en los últimos años, ha sido de oralizar los procesos penales en un marco acusatorio. Esto ha implicado un desarrollo lento y de reconocimiento de los rezagos culturales que han retardado la realización del sueño de una justicia más transparente y garantista. Bajo este esquema, el juez ya no decreta prueba de oficio, sino que hace las preguntas complementarias. En la medida en que los nuevos sistemas latinoamericanos lleguen a ser más “acusatorios”, la producción de los medios de convicción y su presentación queda en manos de las partes. El juez se dedica a la función que implica el término juez, la de juzgar. Esto a su vez necesita un cambio de actitud por parte de los sujetos procesales. El juez ya no es el que controla la investigación, sino es el fiscal, con intervención del juez, solo en la medida en que requiere autorización para determinadas diligencias. El papel del juez no se reduce. Más bien se racionaliza en la etapa más importante del proceso: el juicio. Él es la pieza central alrededor de la cual la actuación de las partes gira, ya que todos los esfuerzos se dedican a convencerle de alguna verdad.29

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Ver Francesco Carnelutti, Las Miserias del Proceso Penal, Ed. Temis, Bogotá,2001

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En el juicio verdaderamente acusatorio ya no hay prueba en el expediente y el juez es expuesto a ella en un ámbito de contradicción adversativo, mediante el interrogatorio y el contrainterrogatorio. Es ayudado en su tarea de valoración y resolución por las intervenciones de las partes, principalmente por medio de sus alegatos de apertura y clausura. Tiene que efectuar, al fin del juicio, la ardua labor intelectual de análisis de la prueba y su relación o pertinencia a las normas jurídicas que motivan la acusación. Para que todo esto funcione sin caer en un caos interminable, el juez se impone como árbitro y autoridad sobre la actuación de las partes. Los alegatos de apertura y de cierre, los interrogatorios y contrainterrogatorios, actividades centrales del juicio oral, tienen como propósito la producción ordenada de la prueba para exponérsela al que la recibe y tiene el deber de “decidir” sobre su significado jurídico: el juez. Por tanto, el empeño del juez es asegurar que ésta sea legal y conducente. En adición, debe asegurar que la conducta de las partes y sus pretensiones dentro del juicio obedezcan a las exigencias de la economía judicial, la ética y la urbanidad, ya que es el juez la única “autoridad” capaz de asegurar estos elementos tan importantes y transparentes, dentro de una tradición oral donde impere la publicidad. Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio público pueda hacer preguntas, que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta por demás impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente cuando tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un ministerio público vendría a romper ese equilibrio, creándose así una gran desigualdad. Esta intervención por supuesto es menos deseable y aceptable en el juicio oral, pues siendo que el ministerio público no es quien falla, sus preguntas solo pueden entenderse encaminadas a fortalecer una de las teorías del caso, lo cual resulta fuera de toda lógica procesal. Prima facie debe mirarse que el papel que tiene el Ministerio Público en el proceso penal, deviene indiscutiblemente de las diferentes funciones que constitucionalmente le son asignadas. Entre otras, el Procurador General tiene a su cargo: a) la vigilancia del cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos; b) la protección de los derechos humanos con el auxilio del Defensor del Pueblo; c) la defensa de los intereses de la sociedad; d) la intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando es necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público, o los derechos y garantías fundamentales de las personas.

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Así las cosas, se observa que el Ministerio Público tiene un amplio rol en el procedimiento penal y que su intervención en el mismo puede generar actuaciones contradictorias, pues su participación puede ser tanto en apoyo de las víctimas o, por el contrario, en apoyo del imputado. El Derecho, entendido como aquel sistema normativo que regula las distintas relaciones que se originan en una sociedad organizada, es un instrumento de control social en permanente cambio y evolución. Esto es así y no podría ser de otra forma, ya que la sociedad misma es dinámica y este hecho le plantea al sistema jurídico nuevas situaciones que requieren la intervención del Estado, y este lo hace esencialmente a través de sus normas jurídicas. Es así como el Derecho, en sus distintas especialidades debe evolucionar de la misma forma que lo hace la sociedad, para poder responder a las necesidades y mantener el orden y la armonía en las relaciones sociales. En Colombia, se adoptó un nuevo Marco Constitucional hace apenas 20 años. La Constitución Política de 1.991, refleja el consenso alcanzado por las diferentes corrientes ideológicas que, en representación del país dieron forma al nuevo texto constitucional. Mediante este nuevo marco general de acción se pretendió modernizar al país, poniéndolo a tono con las nuevas realidades en cada uno de los escenarios y ámbitos en que se subdivide la vida de la Nación. Una vez promulgada la nueva Carta Política, se produjeron las más diversas reacciones tanto a nivel interno, como internacional. A nivel interno muchas voces hacían énfasis en la enorme distancia que se evidenciaba entre sus preceptos y la realidad socio-económica y política que se palpaba en los distintos escenarios en que se escribía el día a día de la historia nacional. Como respuesta se aducía que la Nueva Constitución contenía, no una radiografía del país en el momento presente, sino de manera fundamental, un proyecto colectivo que requería el concurso de todos los sectores de la sociedad para viabilizarlo y desarrollarlo. Son innumerables los cambios suscitados en desarrollo del nuevo marco constitucional en todos y cada uno de los ámbitos de la realidad colombiana. A nivel del Derecho Penal, se requirió adecuar las Instituciones y procedimientos para ajustarlos a la Carta Política. Más aún, se requirió modificar la misma Constitución Nacional, para viabilizar los cambios que ella misma exigía en esta materia, y que apuntaban fundamentalmente a adecuar el sistema penal a las nuevas realidades e instituciones, ya implementadas en contextos socioeconómicos semejantes al nuestro, muchos de los cuales ejercían influencia de distinta índole para su adopción en el país.
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Así, partir de la Reforma Constitucional consagrada con el Acto Legislativo número 3 del año 2.002, se introduce el Sistema Penal Acusatorio, caracterizado por ser un sistema adversarial, donde las partes, Fiscalía y defensa, se enfrentan en igualdad de oportunidades, ante un juez imparcial, quien, con base en las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. También pueden intervenir el ministerio público y la víctima: el primero para salvaguardar el orden jurídico y la segunda para que se le garanticen la verdad, la justicia y la reparación. Además de la necesidad de adecuar las instituciones que administran justicia en el campo penal a las nuevas realidades de nuestra sociedad, no se puede obviar, el papel que aquí ha jugado el más importante aliado comercial y político de nuestro país en la actualidad, es decir, Estados Unidos de Norte América. Este además de financiar en buena medida la implementación de la reforma, ha servido, según los expertos, de modelo, de una forma indirecta, para su implementación atendiendo al hecho de que nuestro País ha tomado como modelo a Puerto Rico, quien a su vez lo copió del Estado Norteamericano. Lo anterior no obsta para que el sistema procesal penal en Colombia tenga sus particularidades, tal como las evidenciaba el llamado sistema mixto que tuvo vigencia hasta el 31 de Diciembre del año 2.004 en todo el país. Precisamente una de las particularidades del sistema colombiano es el papel que se la atribuye al ministerio público30, papel que se constituye en el elemento central de estas reflexiones. Son muchas las críticas que se encaminan a cuestionar el papel de esta Institución en el sistema Penal Colombiano. Las voces van desde aquellos que argumentan que su intervención desnaturaliza un proceso que, en esencia, es de naturaleza adversarial, involucrando dos oponentes, Fiscalía y Defensa, que se enfrentan en un plano de igualdad Jurídica. Hay otros quienes sostienen, por su lado, que las particularidades de la sociedad colombiana justifican la presencia del Ministerio Público como un interviniente más en el proceso. Igualmente se sabe de autorizadas voces, que pronostican el inminente colapso de todo el sistema

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Es importante llamar la atención sobre el sentido de la expresión “Ministerio Público” en Colombia . Lo anterior por cuanto se puede incurrir en error si se le equipara al “Ministerio Público” en países como EEUU y México donde, a diferencia del caso Colombiano, por esta expresión se conoce al ente acusador, es decir la Fiscalía.

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procesal penal31, pues lo consideran inviable en una sociedad como la Colombina en la actualidad. Es importante aclarar que quienes exponemos estas ideas preliminares no pretendemos llegar a conclusiones definitivas en torno a la situación planteada. El ánimo que nos asiste al plasmar estas reflexiones, es exponer una primera aproximación que, esperamos, contribuya al debate, y quizá sirva de punto de partida, para estudios más profundos y sistemáticos, alimentados por la evolución misma del sistema. En primer lugar, veamos algunos de los principales argumentos expuestos por aquellos que consideran que la intervención del Ministerio Público desnaturaliza el proceso penal acusatorio. El punto de partida es, sin duda, el hecho de que es este un proceso de partes, de naturaleza adversarial, donde sus protagonistas, Fiscalía y Defensa, se enfrentan en un plano de igualdad, frente a un tercero neutral, el Juez, quien finalmente fallará de acuerdo con la verdad procesal que se imponga, sea esta la del ente acusador o la de la defensa. La idea central del esquema propuesto es que las partes en contienda se enfrentan en un proceso dialectico donde, en teoría, se puede afirmar que se da una igualdad de armas. Desde esta perspectiva, la intervención de un tercero, en este caso, el representante del Ministerio Público, vendría a romper este equilibrio, ya que éste al tomar partido hacia alguno de los extremos de dicha relación, tal y como se lo permite el ordenamiento jurídico, necesariamente va a dejar en desventaja a la parte contraria. Además se sostiene que, lo usual, es que dicho funcionario termina acogiendo las tesis de la Fiscalía, quedando la defensa en una evidente desventaja, esto en virtud a que ya no tendrá un solo oponente, es decir el Fiscal, sino que a él se sumarán el Representante del Ministerio Público y el apoderado de las víctimas, con lo cual el desequilibrio se torna aún mayor. Los seguidores de este criterio se apoyan además en el hecho de que el proyecto inicial, presentado por el gobierno a consideración del legislativo, excluía al Ministerio Público del escenario del nuevo proceso penal, en virtud al papel que en él se atribuía a los Jueces de Control de Garantías, quienes hacían innecesaria la presencia del mencionado representante. Desde aquí se llama la atención sobre el hecho de que la intervención del Ministerio Público en el Nuevo Sistema Procesal
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En un reciente foro, realizado en Cartagena, el ex magistrado de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, Doctrinante, catedrático y litigante Edgar Saavedra, aseguró con ejemplos contundentes, como el actual sistema acusatorio colapsará en la medida en que enfrente procesos de mayor envergadura, debido a fallas estructurales del sistema aun no visibles por la mayor cantidad de procesos de poca monta que se vienen abordando.

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penal, solo vino a revivir en la segunda vuelta ante el senado de la República, según algunos, más por el lobby de los interesados, que por el hecho de la necesidad de su intervención en el sistema. Quienes, por el contrario, defienden el papel del Ministerio Público en el Proceso Penal Acusatorio adoptado en Colombia a partir de la promulgación y entrada en vigencia de Ley 906 del año 2.004, exponen como argumentos a favor, entre otros los siguientes: El legislador al permitir la participación del Ministerio Público en el Proceso Penal Acusatorio en Colombia, no lo hizo para pagar algún tipo de favor político, sino para permitir a esta entidad cumplir con los fines que la Constitución Política de 1.991, le traza en el Artículo 277; es decir, que este es un interviniente de origen constitucional, que únicamente interviene en defensa de los intereses de la sociedad en aquellos casos que, según su criterio, resultan de mayor interés social. Frente al argumento de que su intervención rompe el equilibrio procesal que, en teoría existe entre las partes, se alega que su labor no está comprometida con intereses de parte, que al Ministerio Público no le interesa, en primera instancia acusar o defender, sino que el caso se resuelva en derecho y en función de una recta administración de Justicia. Es decir, aquí se hace énfasis en su rol independiente en el esquema del nuevo proceso penal. Complementariamente se aclara que lo usual es que se presente coincidencia con una u otra postura, esto es, Fiscalía o Defensa, no por intereses particulares, sino por la sola percepción de la verdad desde la óptica de quien representa a la sociedad. Esto hace que se reclamen condenas ejemplares en casos de graves violaciones a la Ley penal, o por el contrario se pida absolución del acusado, si no ha logrado el ente acusador quebrantar la presunción de inocencia. Así, en algunos casos el Ministerio Público puede tener funciones opuestas en un mismo proceso, y por lo tanto, su intervención es contradictoria. De esta forma, en lo que se refiere al rol del Ministerio Público colombiano en el proceso penal, por lo menos quedan claras algunas cosas. En primer lugar, existe un interviniente distinto a las partes que está facultado para defender tanto los derechos del imputado como los de las víctimas. Además, en cumplimiento de sus funciones, es posible que este interviniente realice actuaciones contradictorias en un mismo procedimiento penal, y rompa el equilibrio procesal entre las partes.

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A juicio de nuestro grupo es importante que las víctimas tengan un representante real que les brinde todo el apoyo y, obviamente es al estado a quien le atañe esta garantía. Es claro igualmente, que nuestro país está muy lejos de acercarse a la realidad deseada, ya que no se destinan los recursos necesarios para que funcione un buen programa de protección a las víctimas en el proceso penal, y en últimas, en la actualidad el ente acusador está más enfocado en la persecución penal, y por consiguiente, quienes pueden defender los intereses de las víctimas, son ellas mismas. Sin embargo, no siempre pueden tener la capacidad económica de protegerse y brindarse seguridad. Actualmente las victimas en nuestro sistema están muy desamparadas y muchas de ellas terminan envueltas en finales funestos, ya que muy a pesar de la famosa ley de víctimas no se han logrado las condiciones reales que garanticen el apoyo material que se merecen y que corresponde al estado. De acuerdo a todos los argumentos anteriormente planteados podemos concluir, que la actuación del Ministerio Público en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artículo 397 de la ley 906 de 2004, puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a “procesos penales en los que se violarían derechos fundamentales, tales como el debido proceso”. Para este grupo, como se ha dejado dicho, los poderes del Ministerio Público para interrogar al testigo no se adecuan al concepto del sistema adversarial, ya que el ejercicio de sus funciones, implica un rompimiento del equilibrio e igualdad de poderes que debe existir entre el órgano acusador y la defensa.

7. ACTUACIÓN DE LAS VÍCTIMAS FRENTE A LAS PRUEBAS EN EL S.P.A., SEGÚN EL CONCEPTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Nuestro estatuto de procedimiento penal define la intervención de las víctimas en la actuación penal en el canon 137, haciendo claridad en el sentido de que la intervención de las víctimas, en todas las fases del proceso se establece como una garantía a los derechos de verdad, justicia y reparación. Un rápido recorrido por el catálogo de temas sobre los que podrán actuar las víctimas, nos permite determinar rápidamente, que desde la óptica legal, nunca se estableció la posibilidad de que las víctimas puedan pedir pruebas. Veamos:

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1- Las víctimas podrán solicitar al fiscal en cualquier momento de la actuación medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en su contra o de sus familiares. 2- El interrogatorio de las víctimas debe realizarse con respeto de su situación personal, derechos y dignidad. 3- Para el ejercicio de sus derechos no es obligatorio que las víctimas estén representadas por un abogado; sin embargo, a partir de la audiencia preparatoria y para intervenir tendrán que ser asistidas por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico de facultad de derecho debidamente aprobada. 4- En caso de existir pluralidad de víctimas, el fiscal, durante la investigación, solicitará que estas designen hasta dos abogados que las represente. De no llegarse a un acuerdo, el fiscal determinará lo más conveniente y efectivo. ( Numeral declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-516 de 2007) 5- Si la víctima no contare con medios suficientes para contratar un abogado a fin de intervenir, previa solicitud y comprobación sumaria de la necesidad, la Fiscalía General de la Nación le designará uno de oficio. 6- El juez podrá en forma excepcional, y con el fin de proteger a las víctimas, decretar que durante su intervención el juicio se celebre a puerta cerrada. 7- Las víctimas podrán formular ante el juez de conocimiento, el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado. No se vislumbra en esta lista de derechos establecida por el legislador, dentro de su libertad de configuración, que existiera una voluntad de incluir dentro de la tutela judicial a las víctimas, la facultad de pedir pruebas, y mucho menos de controvertirlas. Caso similar ocurrió con las primeras sentencias proferidas por la honorable corte constitucional, cuando por allá por el año 2002, analizaba la demanda de constitucional del artículo 137 de la ley 6000 de 2000, en lo relacionado con la constitución del perjudicado en parte civil. Si bien se hablaba ya, de que el resarcimiento económico no era la única alternativa de restablecer los derechos y bienes jurídicos violentados a víctimas y perjudicados por la comisión de un delito, nunca se consideró como proceder válido, el que la víctima hiciera uso de la

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petición y controversia de pruebas, en la búsqueda de sus derechos. Resulta altamente ilustrativo, revisar el pensamiento de la corte32 por esa época: ―El derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, se encuentra ligado al respeto de la dignidad humana. Al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Constitución, que dice que "Colombia es un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana", las víctimas y los perjudicados por un hecho punible pueden exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Se vulneraría gravemente la dignidad de víctimas y perjudicados por hechos punibles, si la única protección que se les brinda es la posibilidad de obtener una reparación de tipo económico. El principio de dignidad impide que el ser humano, y los derechos y bienes jurídicos protegidos por el derecho penal para promover la convivencia pacífica de personas igualmente libres y responsables, sean reducidos a una tasación económica de su valor. El reconocimiento de una indemnización por los perjuicios derivados de un delito es una de las soluciones por las cuales ha optado el legislador ante la dificultad en materia penal de lograr el pleno restablecimiento de los derechos y bienes jurídicos violentados en razón a la comisión de un delito. Pero no es la única alternativa ni mucho menos la que protege plenamente el valor intrínseco de cada ser humano. Por el contrario, el principio de dignidad impide que la protección a las víctimas y perjudicados por un delito sea exclusivamente de naturaleza económica.‖ (…) De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia–no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos. De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 228, de Abril 3 de 2002. Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa Y Eduardo Montealegre Lynett

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1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos 2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito. Frente a los últimos planteamientos de la Corte Constitucional, en el sentido de admitir la posibilidad de que la victima pida pruebas, cabe la pregunta: ¿Qué opinión les merece que la Corte Constitucional haya definido que la víctima si puede pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero que en el juicio no puede interrogar a esos testigos? Contrariando la naturaleza del verdadero sistema penal acusatorio, la Corte Constitucional ha impuesto en Colombia que la víctima puede exigir al juez del conocimiento que el fiscal descubra todo lo que tiene, en la audiencia de formulación de la acusación, y que puede solicitar pruebas en la audiencia preparatoria para que se practiquen en el juicio oral. Pero paradójicamente interpreta que la misma víctima no puede interrogar a sus testigos ni contra interrogar a los de la contra parte en dicho juicio, cuando la Ley 906 del 2004 es categórica cuando manda que el directo debe llevarlo a cabo la parte que sea dueña de la prueba, y que el contra interrogatorio corresponde a la contra parte. Como se ve, sin necesidad de hacer ningún tipo de esfuerzo mental, es una posición antagónica con la que la referida alta entidad, descomponiendo lo que correctamente dispuso la Ley 906 del 2004, muestra que no tuvo en cuenta al proferir las correspondientes jurisprudencias, que el derecho penal es un sistema que debe ser armónico. Las razones por las cuales la Corte Constitucional desarmoniza en este punto del sistema, parecieran provenir del desconocimiento que los honorables magistrados tienen del sistema acusatorio a nivel universal. Una buena idea, para deshacer el entuerto, pensamos que pudiera ser, aun chocando con el principio de legalidad, que el interrogatorio directo de los testigos de la víctima lo lleve a cabo la fiscalía, hasta tanto la Corte Constitucional, mediante un cambio de jurisprudencia, arregla el problema. Permitir que la víctima pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir que lleve a cabo el interrogatorio directo con el argumento de que llevándolo a cabo la defensa
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estaría en desventaja, porque serían dos contra uno, no es más que un vitando paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la víctima, el fiscal y casi siempre en la practica, el agente del Ministerio Público, en el debate oral actúan en contra del procesado. Y aquí son tres contra uno. Resulta un contrasentido por parte de la alta corporación constitucional el ordenar mediante sentencia, que se permita a la victima realizar en la audiencia preparatoria las correspondientes solicitudes probatorias para garantizar, según ésta, el acceso a la justicia en igualdad de condiciones que el imputado o acusado; y a la vez prohíba que la victima pueda interrogar a los testigos de los que solicitó su declaración en la audiencia preparatoria con el pretexto de que con ello se estaría poniendo al imputado en inferioridad de condiciones frente a la victima y a La Fiscalía. Mal hace la Corte Constitucional al ordenar que las victimas puedan elevar solicitudes probatorias, buscando igualdad de partes, cuando al tiempo limita su facultad probatoria al impedirles utilizar en el juicio los elementos de prueba por estas solicitados. La contradicción de la Corte Constitucional se encuentra plasmada en las sentencias No. C-454 del 7 de junio de 2006 que declaró la exequibilidad condicional del art. 357 en el entendido que los representantes de las victimas en el proceso penal pueden realizar solicitudes probatorias, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía, y en la No C-209 del 21 de marzo de 2007, mediante la cual se le niega la posibilidad de controvertir las pruebas y de interrogar en el juicio oral a los testigos solicitados por aquellas. Decía entonces la corte: ―Lo primero que debe precisarse, para establecer el alcance de esta norma, es que la audiencia preparatoria constituye, dentro del nuevo sistema, el acto procesal por excelencia para el trámite de las solicitudes de pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral. La norma establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria. Esas reglas son: a. Se establece una regla general conforme a la cual los únicos actores procesales que pueden solicitar pruebas en esta audiencia son el fiscal y la defensa.

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b. El decreto de pruebas solicitadas esta condicionado a que estas se refieran a los hechos de la acusación y se adecuen a las reglas de pertinencia y admisibilidad. c. Los medios de prueba a los que pueden acudir las ―partes‖ para acreditar sus pretensiones deben ser lícitos y debidamente aducidos al proceso. d. Excepcionalmente agotadas las solicitudes probatorias de las partes, el ministerio público podrá solicitar la práctica de una prueba no pedida, de la cual tuviera conocimiento y que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio. Su carácter excepcional deriva de que se trata de la única solicitud probatoria que puede ser tramitada con posterioridad a la audiencia preparatoria, tal como lo prevé el artículo 374. De estas reglas surge con claridad que el legislador omitió incluir al representante de las victimas dentro de las partes o intervinientes con facultad para realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Corresponde entonces establecer si esa omisión encuentra una justificación constitucionalmente admisible, o si por el contrario como lo afirma el demandante, algunos intervinientes y el Procurador General de la Nación, en una omisión legislativa de naturaleza inconstitucional. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de la victimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la victima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en proceso penal, se consolida a partir de la determinación de responsabilidad por el hecho punible. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o participes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las victimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las victimas a la audiencia preparatoria (Art.355CPP), que se exija que en esa diligencia debe estar asistido por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art.137.3CPP) y paralelamente
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se le excluya de de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada. Así las cosas, encuentra la Corte que efectivamente la norma demandada incurre en una omisión trascendente para el derecho de acceso de la víctima a la justicia (Art.229 CP), en cuanto obstruye sus posibilidades de efectiva realización de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y la coloca de manera injustificada, en una posición de desventaja en relación con otros actores en intervinientes procesales…‖33 Paradójicamente la Corte en sentencia C-209 del 21 de marzo del 2007 manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: “En relación con la expresión “las partes”, empleada en el artículo 391 y la expresión “la parte que no está interrogando o el ministerio público”, utilizada en el artículo 395 de la ley 906 del 2004, la Corte observa que: (i) Excluyen a la victima de los actores procesales que pueden controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral; Sin embargo, dado que la posibilidad de ejercer estas facultades ocurre en la etapa del juicio oral, si existe una razón objetiva que justifica la limitación de los derechos de la víctima, como quiera que su participación directa en el juicio oral implica una modificación de los rasgos estructurales del sistema penal acusatorio que comporta una alteración sustancial de la igualdad de armas y convierte a la victima en un segundo acusador o contradictor en desmedro de la dimensión adversarial de dicho proceso; (Negrillas fuera de texto) Por ello, esta omisión no genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, sino que busca evitar que la defensa quede en situación de desventaja en el juicio oral dados sus rangos esenciales definidos por el propio constituyente; y

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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia No C – 454 de Junio 7 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdova Triviño

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Tampoco supone un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la victima en el proceso penal, como quiera que la posibilidad de que la victima (o su apoderado) intervengan para controvertir los medios de prueba, los elementos materiales probatorios, y la evidencia física presentados en la etapa del juicio oral, así como interrogar al testigo y oponerse a las preguntas que se planteen en el juicio oral, se ejercerá a través de la fiscalía con base en la actividad propia y en la de las víctimas en las etapas previas del proceso, según los derechos que le han sido reconocidos en esta sentencia y en la ley. En efecto, a lo largo del proceso penal, en las etapas previas, la victima ha podido participar como interviniente especial en la construcción del caso para defender sus derechos, de tal forma que en el juicio mismo estos se proyectarán mediante la actividad fiscal.

No obstante, la víctima, a través de su abogado, podrá ejercer sus derechos en la etapa del juicio sin convertirse en una parte que pueda presentar y defender su propio caso al margen del fiscal. El conducto para culminar en esta etapa final del proceso el ejercicio de sus derechos es el fiscal, quien debe oír al abogado de la víctima. Así, por ejemplo, éste podrá aportar a la fiscalía observaciones para facilitar la contradicción de los elementos probatorios, antes y durante el juicio oral, pero solo el fiscal tendrá voz en la audiencia en aquellos aspectos regulados por las normas acusadas. En el evento de que la victima y su abogado estén en desacuerdo con la sentencia podrán ejercer el derecho de impugnarla, de conformidad con el artículo 177 del ley 906 de 2004. Cabe agregar que en el sistema colombiano el Ministerio Público es un interviniente sui generis que también puede abogar por los derechos de todos, incluidas las victimas en dicha etapa, sin sustituir ni al fiscal ni a la defensa ”.34 Según decir de la Corte Constitucional, “la efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de la victimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar”. No entendemos por qué si el honorable tribunal acepta que el derecho de las victimas para acceder a la justicia, a la verdad y a la reparación se encuentra
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CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C – 209 de marzo 21 de 2007. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa

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ligado directamente con el derecho a probar, cercena de manera absurda el verdadero derecho a probar que le otorga a las victimas, pues no compartimos la posición de la Corte en el entendido de que para la alta corporación probar es pedir pruebas, cuando probar además de solicitar la practica de aquellas es poder utilizar las mismas en el juicio oral para extraer de ellas lo que interesa al dueño de la prueba, o lo que es lo mismo, interrogar a sus testigos en aspectos que permitan demostrar el daño causado por el acusado, y el perjuicio que el mismo esta obligado a reparar. Si observamos los apartes de las dos sentencias de constitucionalidad transcritos en párrafos anteriores, podremos observar sin ningún esfuerzo mental, que el máximo tribunal de lo constitucional concede a la victima la facultad de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria para promover el derecho a la igualdad, pero paradójicamente en la segunda de dichas jurisprudencias niega la posibilidad a las victimas de explotar las pruebas solicitadas, aceptando que existe por este hecho desigualdad, pero que tal desigualdad se encuentra justificada por la protección a la estructura del nuevo sistema penal acusatorio, la que se vería afectada al permitir que la victima interrogue a su testigo en el juicio oral. Con posiciones como estas muestra la honorable Corte Constitucional, como lo dijimos anteriormente, el desconocimiento que tiene del sistema penal acusatorio puro, pues en dicho sistema las victimas actúan por intermedio de la Fiscalía quien en su momento solicitará y hará valer las pruebas propias y las recomendadas por las victimas o por sus apoderados. He aquí uno de los grandes inconvenientes de implantar el sistema penal acusatorio en un país como Colombia, pues el claro choque entre disposiciones constitucionales, con la estructura del sistema penal acusatorio así lo demuestra. Según nuestra constitución en el proceso debe existir igualdad de armas entre victima y procesado, significando esto que ambos tienen igualdad de condiciones, en cuanto a derechos y obligaciones. Supone nuestro reglamento constitucional que las verdaderas partes son la victima y el procesado pues son estos los principales interesados en la causa, al buscar el uno que condenen al otro y así conseguir el resarcimiento de los perjuicios, y a su vez el enjuiciado intentar obtener por todos los medios la absolución. En contraposición a lo anterior se ha implantado un proceso en Colombia en que se desplaza a la victima al sitio de los espectadores e incluye como parte directa a una entidad representada por una persona totalmente ajena a los hechos que conocemos como el Fiscal, quien tiene la tarea de informar a la victima, inclusive, la fecha de las diligencias, porque en el nuevo sistema implantado en Colombia a
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la victima no le llegan notificaciones por parte de los jueces para la celebración de audiencias, porque según el mismo, la presencia de la victima en las mismas no es obligatoria. Mal hace la Corte Constitucional al tratar de proteger la estructura del proceso penal acusatorio, violentado igualdades que merece la victima por orden constitucional, y del mismo modo es indebido proteger la constitución violentada la estructura del actual proceso colombiano. Pensamos por esto que el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las normas penales y de procedimiento debe realizarse en instancias previas a la promulgación de las mismas, pues así evitaríamos esa lluvia de reformas que atrofian la función judicial y el ejercicio profesional de abogado. Teniendo en cuenta lo anterior es indispensable manifestar que no estamos de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional cuando otorga a las victimas facultades a medias, pues les permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero les niega la posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral cercenando su derecho a la contradicción. Debe el honorable tribunal tomar una posición definida y única en cuanto al actuar de las victimas dentro del proceso penal, definiendo de manera clara si las mismas actuarán por intermedio de la fiscalía o de manera directa dentro de la actuación penal. Si optare la Corte por la primera posibilidad comentada deberá indicar a las victimas que sus solicitudes probatorias las eleven al fiscal para que sea éste quien solicite dichas pruebas al juez, en la audiencia preparatoria y las haga valer dentro del juicio oral. Así las cosas el representante de la victima debería quedar facultado solo para el ejercicio del incidente de reparación integral. Si optare por la segunda posición, deberá permitir a la victima actuar directamente durante todo el proceso penal, incluyendo la etapa previa otorgando a la misma la posibilidad que por medio de su apoderado, haga uso del derecho superior de contradicción. En conclusión no se pueden proteger a medias los derechos y garantías constitucionales de las victimas, y proteger, también a medias, la estructura de un sistema penal acusatorio, que de puro tiene muy poco.

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8.

LAS RÉPLICAS A LOS ALEGATOS INTERVINIENTES EN EL S.P.A.

DE

LAS

PARTES

Y

LOS

Surge entonces en este momento del trabajo la pregunta: ¿Qué opinión le merece a usted que el fiscal le puede hacer replica a los alegatos del defensor y a la inversa, pero no se acepta o se prohíbe que la defensa le haga replica a los alegatos de la victima? ¿Qué opinión le merece que no se le haga replica a los del ministerio público? Para abordar el desarrollo de esta pregunta se hace necesario precisar que en nuestro entender se plantean dos interrogantes a resolver. El primero trata del carácter o naturaleza Adversarial del actual sistema penal y que sin llegar a extremos de absoluta pureza se ha denominado sistema penal acusatorio. Es precisamente en este carácter Adversarial en donde debemos profundizar para entender y resolver de fondo la problemática que se nos plantea. Empezamos reconociendo que el legislador se planteó una reforma para diseñar un sistema más rápido y efectivo a la hora de combatir la criminalidad, pero a la vez respetuoso y garantista de los derechos de las partes. Hoy, muy a pesar de que muchos de los objetivos no se han alcanzado y de que se alzan voces que dicen que el sistema está cercano a colapsar, debemos reconocer que frente al viejo sistema inquisitivo y para ciertas o algunas conductas punibles o delictuales nos encontramos mejor posicionados que el inmediato pasado. Estamos con un sistema penal orientado bajo un marco teleológico de base esencialmente garantista y equilibrado, en el que se propone un debate proporcionado y razonable, donde principios como la igualdad de armas entran a cumplir una función primordial y en cierta forma moduladora de la contienda probatoria. Se nos presenta entonces la necesidad de precisar que en el actual sistema se busca principalmente el protagonismo de dos partes, como intervinientes fundamentales del ejercicio del derecho a la contradicción, estas partes son: El ente acusador en manos de la fiscalía y el imputado o acusado con una defensa técnica idealmente apropiada. Luego entonces son dos partes en conflicto y una imparcial que vendría a descansar en cabeza del señor juez. Cuando hablamos de un sistema penal de naturaleza Adversarial, nos referimos a una contienda entre dos sujetos procesales, defensa y acusador, ubicados en el mismo plano de igualdad, al final del cual, como resultado del debate oral y dinámico, el tercero imparcial que es el juez, tomará una decisión.
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La igualdad de armas, es el principio doctrinario que garantiza un sistema equilibrado y procesalmente justo, dador de seguridad jurídica y en aplicación de un derecho único. Por tal razón la participación en el actual sistema de otros intervinientes como las victimas o el ministerio público, debe estar regulada y modulada por el mismo sistema, ya que es en el estado, donde reposa el ejercicio del derecho a castigar o ius puniendi. De no ser así y en consonancia con criterios de razonabilidad jurídica, se estaría permitiendo la inclinación de la balanza, al quedar la parte acusadora conformada por tres sub-partes, frente a la defensa con un solo sujeto integrador, lo que a nuestro sano entender, sería absolutamente desproporcionado e infinitamente irracional pero sobre todo, contrario a la naturaleza y filosofía misma del sistema acusatorio. Por todo lo anteriormente expuesto consideramos en cuanto al primer punto de la pregunta, que hace referencia al derecho de replica que tienen ambas partes en conflicto o contienda probatoria (fiscalía y defensa), en el momento de presentar los alegatos, que nos mostramos en total acuerdo con el legislador porque de esta forma se garantiza un verdadero sistema Adversarial, con igualdad de armas y las mismas posibilidades de controvertir o replicar los argumentos expuestos y sustentados en el debate. Cabe resaltar que en este sistema que nos propone la ley 906 del año 2004, el legislador dotó fundamentalmente al juez de capacidad jurídica de dirigir y orientar el proceso, dejando fundamentalmente toda la responsabilidad probatoria en manos de las partes. Quiere decir esto, que su función primordial es garantizar la igualdad entre ellas y ante todo, un sano y justo debate probatorio. Esto ultimo ha suscitado un sin número de críticas, cuando a contrario sensu, la Corte ha facultado excepcionalmente a los jueces para decretar pruebas de oficio. En cuanto al segundo interrogante que se nos plantea, y en lo atinente a la posición de la defensa frente a la victima, es importante reconocer el nuevo rol de la victima en el sistema penal acusatorio, que pasa de ser un mero interviniente en los comienzos de la vigencia del actual estatuto de procedimiento, a convertirse en un interviniente activo en el proceso con aspiraciones próximas a ser parte. Es esta última razón la que nos hace discrepar con la prohibición legal que tiene la defensa para hacerle objeciones o replicas a los alegatos de la victima, ya que se constituye en un quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y a la vez en una limitación al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones, pero a su vez, es una limitación al ejercicio del derecho de replica que le es natural al sistema de índole acusatorio.

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Por todo esto consideramos que el legislador, o en su defecto las altas cortes deben y es su obligación, en aras de la construcción de un proceso garantista y acorde a un estado social de derecho, revisar este punto para que se pueda garantizar, ante todo, un debate en igualdad de condiciones y con igualdad de armas como se plantea en este sistema. En ningún momento desconocemos que a la victima le asisten, su derecho a la verdad, justicia, y reparación integral de todos los daños causados (patrimoniales o no), pero sin desconocer, que si entra en el debate como un interviniente especial, deberá someterse a las reglas procesales, que necesariamente no deben limitar a las otras partes ni mucho menos valorar posiciones procesales vicitimistas, ya que para eso esta el Estado en el que los coasociados delegamos el ejercicio del derecho sancionador. Las posiciones académicas vicitimistas, sobrevaloran y subjetivizan el debate procesal, lo que consideramos no es sano ni saludable, para cualquier sistema que al final defina situaciones y derechos fundamentales. En cuanto al ministerio público, contrariamente a lo que piensa el común, un sector de la doctrina, algunos tratadistas y académicos que han levantado voces de critica contra la presencia del ministerio publico en el nuevo procedimiento penal colombiano, conviene que se sepa que el ministerio publico por razones constitucionales, legales y de tradición histórica, debería ocupar posición de privilegio en el nuevo sistema penal acusatorio. El representante de la sociedad no debería alterar el equilibrio de los sujetos procesales por que su actuación no esta comprometida en particular con ninguno de ellos. El ministerio publico no tiene señalado un lugar en el proceso, sino que debe estar a todo lo largo y ancho del mismo, incluso antes de iniciarlo. Sería la figura más protagónica y dinámica con la obligación constitucional y legal de imprimirle un plus a toda la actuación procesal. El mandato superior ha señalado que el ministerio publico, ejercido por el procurador o sus delegados, deberá cumplir como función fundamental la de ser garante de un proceso correcto y sin dilaciones pero ante todo dotado de justicia y de verdad. Todo lo anterior es en nuestro entender el ideal del legislador en cuanto a la figura del ministerio publico en el nuevo sistema penal acusatorio. Sin embargo, nos encontramos en lo que va transcurrido del desarrollo del nuevo sistema procedimental con un ministerio publico parcializado y direccionado, casi siempre, hacia las posiciones del acusador, situación que contraría su posición de privilegio en todas las etapas del proceso, en las que sería el llamado a expresar en principio la defensa de un orden jurídico, esto es, la observancia de la plenitud de
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las formas propias de cada juicio, del cumplimiento de las garantías fundamentales, del debido proceso, del derecho de defensa, de la búsqueda de la verdad la justicia y la reparación, y para esto no puede ser, como en la practica, un amanuense del fiscal, del juez, del procesado o de la víctima. Así las cosas si el agente del ministerio publico dentro de su actuación procesal asumiera posturas de acuerdo con la ley no habría ninguna necesidad de replica por cuanto este seria un agente neutro que velaría por el cumplimiento del debido proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu si el ministerio asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene haciendo en la practica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el derecho de replica para re direccionar y equilibrar el proceso, función que debería ser resguardada por el juez dentro de su actividad de director y orientador del debate oral.

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9. CONCLUSIONES Este breve pero crítico y reflexivo recorrido, por algunos aspectos cardinales de la prueba en el sistema penal acusatorio, ha cumplido sin duda un importante papel en el proceso formativo que venimos adelantando alrededor del Derecho Penal: en primer término, nos ha confrontado con nuestras habilidades investigativas, y nuestra capacidad de estructurar en forma coherente y sistemática, un escrito con suficiente sustento conceptual y metodológico que, bajo determinadas condiciones, pudiera ser tenido como un texto de referencia sobre el tema y aun ser publicado. En segundo lugar esta aventura creadora, nos ha dado la gran oportunidad de recorrer y analizar con detalle, algunos aspectos, aun no delineados completamente, del nuevo procedimiento penal, y cuestionarnos si efectivamente, los marcos de referencia establecidos como guías, para la actuación de partes e intervinientes, se corresponden con el espíritu renovador y protector de las garantías y derechos fundamentales, de nuestro ordenamiento constitucional y legal. Bajo esta óptica resulta conveniente concretar algunos de de los más importantes hallazgos, que se derivan del análisis de ley, jurisprudencia y doctrina, pero muy especialmente de nuestro punto de vista, especialmente crítico, a estas alturas del abordaje que venimos realizando al nuevo procedimiento penal.  El papel del juez en el nuevo proceso penal acusatorio comporta un compromiso, en cuanto a orientar el proceso hacia un difícil equilibrio, entre los propósitos de realización de la justicia y la vigilancia del cumplimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Debe ser entonces el nuevo juez, un verdadero articulador de valores, principios, políticas, e instituciones vinculadas al proceso. La prohibición de decretar pruebas de oficio, contenida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal no es absoluta, ya que los jueces de control de garantías sí pueden decretar y practicar pruebas de oficio, en casos en los que sea indispensable para garantizar la eficacia de los derechos que son objeto de control judicial. Sobre el objeto del interrogatorio hecho por el juez o el Ministerio público, el legislador dispuso que la intervención de éstos sería para “formular preguntas complementarias”. Esto debe significar exactamente eso, dar complemento, añadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer íntegra y completa una declaración testimonial. Por ello deben ser hechas una vez
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terminados los interrogatorios de las partes, ya que en este momento aquéllos pueden reconocer la información y precisión que falta en la declaración rendida frente a los hechos relevantes al proceso.  En sana lógica el juez que conoce el derecho y sabe aplicarlo, debería actuar en la dirección correcta de dirigir el proceso con imparcialidad, lo que evitaría la desviación del interrogatorio hacia laberintos de incertidumbre y situaciones ambiguas. Sin embargo, hemos visto las variadas situaciones propias de la subjetividad del juez en las que, aun así, es posible que el juez actúe en forma sesgada y demuestre preferencias hacia una de las partes. No consideramos viable ni pertinente desde el punto de vista legal y procesal, el que Defensa y Fiscalía objeten las intervenciones del juez durante el interrogatorio, sean estas ajustadas a derecho o no. Si el juez en su intervención durante el interrogatorio, sobrepasa el mandato legal y afecta con su actuación la imparcialidad y el curso natural del proceso, es claro que no es el propio proceso, la instancia adecuada para resolver acerca de la actuación ilegal del juez. La recusación, , la denuncia por desviación del ordenamiento a través de una vía de hecho, la nulidad, la reposición y la apelación cuando procedan, serán algunos de los mecanismos legales con que contarán Fiscalía y Defensa, para enfrentar a un Juez parcializado o carente de objetividad. Desde nuestro punto de vista, el que el ministerio público pueda hacer preguntas, que las otras parte no hayan podido hacer o no hicieron, resulta por demás impertinente en todas las etapas del proceso penal, especialmente cuando tenemos a este como un proceso adversarial, de partes, en el que un ministerio público vendría a romper ese equilibrio, creándose así una gran desigualdad. La actuación del Ministerio Público en el sistema penal colombiano con tendencia acusatoria, tal como lo consagra el artículo 397 de la ley 906 de 2004, puede generar desequilibrios entre las partes y por lo tanto, dar lugar a “procesos penales en los que se violarían derechos fundamentales, tales como el debido proceso”. Para este grupo, como se ha dejado dicho, los poderes del Ministerio Público para interrogar al testigo no se adecuan al concepto del sistema adversarial, ya que el ejercicio de sus funciones, implica

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un rompimiento del equilibrio e igualdad de poderes que debe existir entre el órgano acusador y la defensa.  Permitir que la víctima pida pruebas en la audiencia preparatoria y no permitir que lleve a cabo el interrogatorio directo con el argumento de que llevándolo a cabo la defensa estaría en desventaja, porque serían dos contra uno, no es más que un vitando paralogismo, si tenemos en cuenta que el abogado de la víctima, el fiscal y casi siempre en la práctica, el agente del Ministerio Público, en el debate oral actúan en contra del procesado. Y aquí son tres contra uno. Por lo anterior no estamos de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional cuando otorga a las victimas facultades a medias, pues les permite pedir pruebas en la audiencia preparatoria, pero les niega la posibilidad de explotar dichas pruebas o testigos en el juicio oral, cercenando su derecho a la contradicción. Debe el honorable tribunal tomar una posición definida y única en cuanto al actuar de las victimas dentro del proceso penal, definiendo de manera clara si las mismas actuarán por intermedio de la fiscalía o de manera directa dentro de la actuación penal. No es de recibo la prohibición legal que tiene la defensa para hacerle objeciones o replicas a los alegatos de la víctima, ya que se constituye en un quebrantamiento del principio doctrinal de la igualdad de armas y a la vez en una limitación al ejercicio de la defensa en igualdad de condiciones, pero a su vez, es una limitación al ejercicio del derecho de réplica que le es natural al sistema de índole acusatorio. Si el agente del ministerio publico dentro de su actuación procesal asumiera posturas acordes con la ley, no habría ninguna necesidad de replica por cuanto este sería un agente neutro que velaría por el cumplimiento del debido proceso tal como lo establece el art 443 del CPP. Contrario sensu, si el ministerio asume posturas parcializadas, como por regla general lo viene haciendo en la práctica, deviene obligatorio que se le conceda a la defensa el derecho de réplica, para re direccionar y equilibrar el proceso, función que debería ser resguardada por el juez dentro de su actividad de director y orientador del debate oral.

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