CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO MUNICIPAL

REVISTA ELECTRNICA

AO II N 3 - 2008

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LAS MODIFICATORIAS A LA LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES

Julio Cesar Castiglioni Ghiglino

Mediante Ley N 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artculo 17 de la Ley 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, en la cual se le quita el doble voto al Alcalde, toda vez que antes tena el voto como un miembro mas del Concejo Municipal y en caso de empate tena un doble voto dirimente, esta modificacin si bien es cierto es importante, pero recorta las facultades del Alcalde de votar como miembro del Concejo, y por otro lado lo exime al Alcalde de la responsabilidad en los acuerdos que se adopten contrario a la ley donde no haya votado al no existir empate, lo que contradice el artculo 5 y 18 de la Ley Orgnica de Municipalidades , que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el Alcalde y los Regidores. Mediante Ley N 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica la Dcima Cuarta disposicin complementaria de la Ley Orgnica de Municipalidades, esta modificacin fue importante toda vez que la anterior redaccin slo facultaba a los propietarios de edificaciones que hayan construido sin licencia de construccin o en terrenos sin habilitacin hasta el 31 de diciembre de 2002, podan regularizarlo hasta el 30 de junio de 2003, sin embargo con la modificacin se ampli a que podan regularizar hasta el 31 de diciembre de 2005.

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Mediante Ley N 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los artculos 22 y 25 de la Ley Orgnica de Municipalidades, en cuanto al artculo 22 debemos precisar que se ha omitido incluir entre las causales de vacancia la renuncia, la misma que ya se encuentra contemplada en el artculo 194, ltimo prrafo, de la Constitucin Poltica del Per, modificado mediante Ley 28607, la cual establece que los alcaldes deben renunciar seis meses antes de la eleccin para postular al cargo de presidente de la republica, vicepresidente, miembro de parlamento nacional o presidente del gobierno regional. En igual sentido el Texto Fundamental seala en su artculo 113 inciso 3), que la Presidencia de la Republica vaca por aceptacin de su renuncia por el Congreso de la Republica es decir si el mximo mandatario puede renunciar a su cargo, con mayor razn pueden renunciar los alcaldes y regidores que provienen de eleccin popular, toda vez que a una persona no se le puede obligar a que permanezca en un cargo del cual quiere apartarse por alguna razn. El inciso primero del artculo del artculo 22 de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley 27972, en comentario, sobre la causal de muerte, no ha sufrido ninguna modificacin, toda vez que la muerte pone fin a la existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de vacancia. El inciso segundo del artculo en comentario, sobre la causal por asuncin de otro cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna modificacin sin embargo este inciso debera ser eliminado, toda vez que al haberse plasmado la renuncia seis meses antes de la eleccin para postular a presidente de la Republica, vicepresidente, miembro de parlamenta andino nacional o presidente del concejo regional, no tiene sentido su aplicacin salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial

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postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan a cabo en la misma fecha. El inciso tercero del artculo en comentario, sobre la causal de enfermedad o impedimento fsico permanente que impida el desempeo normal de sus funciones, no ha sufrido ninguna modificacin existe reiterada

jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones, que el Alcalde o Regidor elegido por voluntad popular padece de una enfermedad incurable o Terminal procede su vacancia presentando como pruebas los documentos que sustenten dicha causal, como recientemente sucediera con el ex Alcalde de la Provincia del Santa. El inciso cuarto del artculo en comentario, sobre la causal por ausencia de la respectiva jurisdiccin municipal por mas de 30 das consecutivos sin autorizacin del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna modificacin, sin embargo se debera haber incorporado el incumplimiento de sus funciones edilicias las cuales deben estar debidamente demostrada, toda vez que el artculo 21 de la citada Ley Orgnica establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir las ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio municipal para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su jurisdiccin en lugares distantes, estos no pueden ser por 30 das, por que la administracin municipal quedara, sin conclusin y se producen enfrentamientos entre el primer regidor con los gerentes municipales, creemos que si la ausencia de la localidad es injustificada tambin lo debe reemplazar el primer regidor o teniente alcalde conforme a lo establecido en el artculo 24 de la propia ley. El inciso quinto del artculo en comentario, sobre la causal de cambio de domicilio fuera de la jurisdiccin municipal, si bien es cierto este inciso

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tampoco ha sufrido ninguna modificacin, discrepamos totalmente con el, por cuanto en la parte final del citado artculo se seala que no se considera cambio de domicilio el sealamiento de mas de un domicilio, lo cual contraviene el principio de vecindad, toda vez que el vecino es el que radica en un lugar que es diferente al residente o al transente y en ese sentido postular a un proceso electoral debe estar inscrito en el padrn electoral de la jurisdiccin donde postula y adems debe tener residencia continua y efectiva durante los dos ltimos aos, lo que lamentablemente no sucede. El inciso sexto del artculo en comentario, sobre la causal por condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad, en este inciso si existe una modificacin por cuanto la anterior redaccin sealaba por sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito doloso, al respecto debemos precisar que los delitos de trmite sumario como el abuso de autoridad, incumplimiento de actividad funcional y omisin de actos funcionales, entre otros, de acuerdo a nuestro Cdigo Procesal Penal, el Juez sentenciador es el de primera instancia, es decir el que instruy el delito y sube en grado de apelacin a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la persona estara condenada y en consecuencia prosperara su vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios interponindose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube un incidente a la Corte Suprema. El Cdigo Procesal Penal establece que la interposicin de la queja no suspende la ejecucin de la sentencia, pero lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trmite a las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya haba procedido a declarar la vacancia, como los casos de Chiclayo, Caete,

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Supe Pueblo, San Martn de Porres entre otros, lo grave de la modificacin es que se seala que al existir un incidente pendiente ante el rgano jurisdiccional procede la suspensin del cargo y ms no la vacancia hasta que la Corte Suprema se pronuncie, esta redaccin ha sido incorporada lamentablemente por la intromisin del Tribunal Constitucional de revisar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones que por mandado constitucional son irrevisables. Por otro lado, si se trata de un juicio de carcter ordinario como el peculado, el cohecho y concusin entre otros, quien sentencia es la corte Superior en primera instancia en merito a la acusacin sustancial y

requisitoria por parte del Ministerio Pblico, en dicha condena, se interpone el recurso extraordinario de nulidad y ah si queda consentida la condena por delito doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado en un penal o si se suspende la ejecucin y cumple las reglas de conducta interpuestas por la sala. En este extremo, as el condenado interponga la demanda de revisin procede la vacancia como en el caso del distrito de Santa Anita, toda vez que esta demanda es un nuevo proceso y no un incidente dentro del expediente. El inciso sptimo del artculo en comentario, sobre la causal de inconcurrencia injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis no consecutivas durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificacin, sin embargo debi incorporarse la ausencia injustificada a tres sesiones extraordinarias consecutivas, porque en la redaccin actual no se puede vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que conforme lo establece el artculo 13, slo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la cual es privilegiada a ser convocada slo por el Alcalde, salvo el caso que

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las convoque el Alcalde y no asita a las sesiones de concejo como lo sucedido en la vacancia del Presidente Regional de Ancash. El inciso octavo del artculo en comentario, sobre la causal por nepotismo conforme a la Ley de la materia, esta causal no ha sufrido ninguna modificacin y se encuentra bajo los alcances de la Ley de Nepotismo N 26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM. El inciso noveno del artculo en comentario, por incurrir en la causal del artculo 63 de la ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificacin, este artculo establece, que los alcaldes y regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios pblicos municipales ni adquirir directamente o por interpsita persona sus bienes, y el artculo 56 del mismo texto establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad, al respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal, emitida por el mximo organismo electoral. El inciso dcimo del artculo en comentario, sobre la causal por sobrevenir alguno de los impedimentos establecidos en la Ley de elecciones municipales despus de su eleccin, nuevamente se ha incurrido en el error de la redaccin anterior, por cuanto los impedimentos se encuentran en el artculo 8 de la Ley de Elecciones Municipales 26864, donde se encuentran los altos funcionarios y los funcionarios pblicos en general, sin embargo en el inciso 8.1) pargrafo c) se establece los comprendidos en los incisos 7), 8), y 9) del artculo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades, que se referan como impedimentos que no pueden postular a los cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan inters en las concesiones o en los contratos entregados o en trmite otorgados por la Municipalidad, en el inciso 8) los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan

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proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, as como los que hubieran otorgado fianza y otra garanta para asegurar el cumplimiento de alguna obligacin a favor de aquellas y en el inciso 9) Los que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban plasmados en la anterior Ley Orgnica de Municipalidades Ley 23853, la misma que esta derogada por la actual Ley Orgnica de Municipalidades Ley 27972, lo cual es un gravsimo error toda vez que la no haberse modificado la ley de Elecciones Municipales y tratndose de impedimentos han podido postular en el ltimo proceso electoral, los que tengan inters en los contratos, los deudores por obligaciones de carcter civil y los que sufrieron condena por delito doloso, con lo cual se han presentado casos en que se gana la eleccin y despus se le vaca en el cargo como lo sucedido en el caso de Cerro Colorado de Arequipa. En el caso de las causales de suspensin establecidas en el artculo 25 se seala que el cargo de Alcalde o Regidor se suspende por acuerdo del Concejo Municipal, debiendo analizar cada uno de ellos: El inciso primero, del artculo materia de comentario, la suspensin por incapacidad fsica mental o temporal no ha sufrido ninguna modificacin, sin embargo creemos que esta incapacidad fsica debe tener un plazo prudencial mximo de un ao, porque en caso contrario el Concejo Municipal estara funcionando con un reemplazante en forma temporal pero por cuanto no se ha declarado la vacancia de esta persona. El inciso segundo, del artculo materia de comentario, licencia autorizada por Concejo Municipal por un periodo mximo de 30 das naturales, en este caso tampoco ha sufrido ninguna modificacin pero debemos tener en claro que el otorgamiento de la licencia es comunicado al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolucin correspondiente, una persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente,

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ninguna autoridad pblica acata los actos de gobierno del Concejo Municipal, sus actos administrativos o actos de administracin, en este sentido la ley dispone que se procedera de acuerdo al artculo 24, en caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer Regidor hbil que le sigue en su propia lista y en caso de vacancia el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hbil que sigue en su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por ausencia injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta un mximo de 30 das sin autorizacin, en este caso tambin lo reemplaza el teniente Alcalde con todas las prerrogativas, en ese sentido el teniente Alcalde reemplazante sin Acuerdo de Concejo estara investido de promulgar actos de gobierno, actos administrativos y actos de

administracin y no estara usurpando funciones por cuanto la redaccin del artculo 24 se lo permite como en el caso de Requena. El inciso tercero, del artculo materia de comentario, por el tiempo que dure el mandato de detencin, se seala que concluido el mandato de detencin el Regidor asume sus funciones en forma automtica sin requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal, lo cual tambin es una falacia, por cuanto si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el cargo se comunica al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolucin correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una Resolucin que le faculta al reemplazante estar en la funcin edilicia es necesario que se comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones, para que deje sin efecto su Resolucin anterior y recobre vigencia la Resolucin primigenia, debemos sealar que una autoridad sin credencial sin Resolucin que lo habilite no puede ejercer la funcin edilicia, es mas

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si siquiera lo dejan ingresar al Palacio Municipal, como lo sucedido en el caso del distrito de Villa El Salvador. El inciso cuarto, del artculo materia de comentario, por sancin impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo, nuevamente se comete el error de la redaccin anterior por cuanto no se precisa por que tiempo debe ser la suspensin, han existido casos de Concejo Municipales abusando de la mayora que ostentan, han

suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un aos y sin que el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su totalidad lo que ha obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la Directiva 034-2004-JNE de fecha 12 de marro de 2003, donde establece el procedimiento y requisitos formales para el otorgamiento de

credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores suspendidos con arreglo a ley. Este dispositivo fue emitido con el nico objeto de evitar los abusos que se venan cometiendo, sin embargo era necesario que el legislador precise por que la sancin no poda exceder mas de 30 das, lo cual es desconocido por el Tribunal Constitucional que establece que el concejo puede suspenderlo a uno de sus miembros por el plazo que crea conveniente, criterio establecido en el caso de la Municipalidad de Ancn, frente a esto y estando que el Tribunal Constitucional no puede hacer legislacin positiva nos quedamos con la directiva emitida por el Jurado Nacional de Elecciones. En el inciso quinto, del artculo materia de comentario, por sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de libertad, se precisa que la suspensin se declara hasta que no haya recurso pendiente de resolver y que el proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, en este caso estamos hablando de los recursos de queja por denegatoria de recurso de apelacin ante la

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Corte Suprema, tambin se seala que la suspensin no podr exceder al plazo mximo de la pena mnima, es decir, si una persona es condenada en segunda instancia (procesos sumarios), queda suspendida en el cargo y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema, que pasa si la Corte Suprema como ya conocemos los procesos los resuelve en dos o tres aos y la suspensin excede al plazo de la pena, existiendo un gran vaco sobre el particular, no se le podr decir al Poder Judicial que resuelva rpidamente porque la persona esta suspendida. Se puntualiza que de ser absuelto en el proceso penal el suspendido reasume en el cargo en este caso solo puede absuelto el condenado en proceso sumario, va recurso de queja y la haberse declarado fundado el recurso de nulidad, en este caso suben todos los actuados en recurso de nulidad y se puntualiza que en caso contrario, en caso de no ser absuelto, es decir de no proceder la queja se declarar la vacancia. Esta es una redaccin ambigua y con falta de tecnicismo que slo llevara a confusin a la comunidad. Mas adelante se precisa que contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensin procede el recurso de reconsideracin dentro de 8 das hbiles y contra este el recurso de apelacin dentro de los 10 das hbiles posteriores a su notificacin. En este caso, solo debe proceder el recurso de apelacin en un plazo de 5 das conforme al proceso abreviado que seala el Cdigo Procesal Civil, debiendo elevarse los actuados al Jurado Nacional de Elecciones en un trmino de 3 das hbiles bajo responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver en un plazo de 30 das de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe oral bajo responsabilidad.