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MANUEL ALBALADEJO
Catedrtico Emrito de Derecho Civil de las Universidades Complutense de Madrid y San Pablo-CEU.

Ex Rector y Rector honorario vitalicio de la de Barcelona y Ex Consejero de la Complutense de Madrid. Presidente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Acadmico numerario de la de Catalua y Acadmico no numerario de las de Granada, Lisboa, Costa Rica, Crdoba (Argentina) y Chile. Consejero de Estado. Vocal permanente de la Comisin General de Codificacin. Ex Presidente y Presidente honorario de la Asociacin de Profesores de Derecho Civil.

1 VN 01

DERECHO CIVIL
INTRODUCCIN Y PARTE GENERAL
DECIMOQUINTA EDICIN Puesta al da de legislacin y jurisprudencia

2002

LIBRERA BOSCH, S. L.BARCELONA

ABREVIATURAS MS USADAS

= Anales de la Academia Matritense del Notariado. A.A.M.N. = Anuario de Derecho aragons. A.D.A. = Anuario de Derecho civil. A.D.C. Archiv f.d.c. Praxis= Archiv fr die civilistische Praxis. =- Archivio giuridico Filippo Serafini. Arch. giu. = Documentacin jurdica. D.J. = Enciclopedia Jurdica Seix. E.J. I.J. = Informacin Jurdica. = Jahrbcher fr die Dogmatik o Jherings Jahrbcher. J.J. = Cdigo civil alemn. B.G.B. B.M.J. = Boletin do Ministerio da Justicia. = Cdigo civil. C.c. = Cdigo de comercio. C.com . = Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. C.C.J.C. = Diccionario de Derecho Privado. D.D.P. D.G. = Diritto e Giurisprudenza. = Centenario de la Ley Notarial (Estudios jurdicos conC.L.N. memorativos). C.c. = Cdigo civil. For. it. = Foro italiano. Giur. it. = Giurisprudenza italiana. L.A.R. = Ley de Arrendamientos Rsticos. L.A.U. = Ley de Arrendamientos Urbanos. L.A. = Ley de Asociaciones. L.e.c. = Ley de enjuiciamiento civil. 13

ABREVIATURAS MAS USADAS

L.H. L.H.M. L.P.E. L.P.H. L.R.C. L.R.D.A. N.D.I. Nvsmo. D.I. N.E.J. L.S. R.A.P. R.A.R. R.C.D.I. R.D.E.A. R.D.C. R.D.Com. R.D.J. R.D.M. R.D.N. R.D.P. R.D.Proc. R.E.D.A. R.E.D.I. R.E.P. R.F.D.U.C.M. R.G.D. R.G.L.J. R.H. R.J.C. R.N. R.P.E. R.R.C. R.R.M. R.T. R.T.D.C. R.T.D.P.C. T.E. T.S. Z.S.S. 14

= Ley Hipotecaria. = Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. = Ley del Patrimonio del Estado. = Ley de Propiedad Horizontal. = Ley del Registro Civil. = Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. = Nuovo Digesto italiano. = Novissimo Digesto Italiano. = Nueva Enciclopedia Jurdica Seix. = Ley del Suelo. = Revista de Administracin Pblica. = Reglamento de Arrendamientos Rsticos. = Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. = Revista de Derecho Espaol y Americano. = Rivista di Diritto Civile. = Rivista del Diritto Confmerciale e del Diritto generale delle obbligazioni. = Revista de Derecho Judicial. = Revista de Derecho Mercantil. = Revista de Derecho Notarial. = Revista de Derecho Privado. = Revista de Derecho Procesal. = Revista espaola de Derecho Administrativo. = Revista espaola de Derecho Internacional. = Revista de Estudios Polticos. = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. = Revista General de Derecho. = Revista general de Legislacin y Jurisprudencia. = Reglamento Hipotecario. = Revista Jurdica de Catalua. = Reglamento Notarial. = Reglamento del Patrimonio del Estado. = Reglamento del Registro Civil. = Reglamento del Registro Mercantil. = Revista de los Tribunales = Revue trimestrielle de Droit Civil. = Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. = Temi Emiliana. = Tribunal Supremo = Zeitschrift der Savigny Stiftung.

BIBLIOGRAFA

Por lo que toca a la presente Parte del Derecho civil, adems de lo que dediquen a ella las obras que abarcan todo ste, pueden consultarse entre los ms modernos, o importantes, los siguientes estudios especficos: BERCOVITZ, R., Manual de Derecho civil, Derecho privado y Derecho de la persona, 1996. DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, I', 1955, y II, 1, 1952, resumidos en Compendio de Derecho civil (varias ediciones, la ltima la 5.', de 1970). El negocio jurdico, 1967, reimpresin 1971. Temas de Derecho civil, 1972, reimpresin 1976. Obras que entre todas ellas abarcan completa la Parte General del Derecho civil. COVIELLO, N., Doctrina general del Derecho civil, trad. esp., Mxico, 1949. FERRARA, F., Trattato di Diritto civile italiano, vol. I, parte I (nico publicado), 1921 GARCA AMIGO, Derecho civil de Espaa, 1. Parte general, 1997. GARCA-VALDECASAS, G., Parte general del Derecho civil espaol, 1983. LANGE, B.G.B., Allgemeiner Teil, diversas ediciones. LARENZ. Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, diversas ediciones. LARENZ, Derecho civil. Parte general, 1978, trad. esp. de la 3.' edicin de la obra anterior. LEHMANN. Parte general, trad. esp. y notas de Navas, 1956. LEHMANN y HBNER, Allgemeiner Teil des B.G.B., diversas ediciones. MALUQUER DE MOTES, Derecho de la persona y negocio jurdico, 1993. DE LOS MOZOS, Derecho civil espaol, 1, Parte general, vol. 1, Introduccin al Derecho civil, 1977. OLIVEIRA ASCENS O, O Direito-Introduedo e teoria geral, 1995. RTMANN, Introduccin al Derecho civil, trad. esp. 1933. 15

BIBLIOGRAFIA

SANTORO-PASSARELLI, Doctrinas generales del Derecho civil, trad. esp. y concordancias de Derecho espaol de Luna Serrano, 1964. VON TUHR, Derecho civil. Teora general del Derecho civil alemn, trad. esp., 6 vols., Bs. As., 1946-1948, y el resumen titulado Parte general del Derecho civil2, trad. esp. y concordancias de Roces, 1927.

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CAPTULO PRIMERO

EL DERECHO CIVIL
Seccin primera

EL DERECHO*
1 EL DERECHO EN GENERAL
SUMARIO:

1. Derecho natural.-2. Derecho humano.-3. Positividad del Derecho.-4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.-5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

1. Derecho natural.La convivencia vivir el hombre con los dems, vivir en sociedad requiere un orden, sin el que no sera posible.
* ALARCON CABRERA, La crtica contempornea a la teora de la norma como mandato, R.G.L.J., sept. 1987, pg. 446; ALIMENA, Osservazione su/la distinzione del Diritto en pubblico e privato, 1931; ALGUER, Ensayos varios sobre temas fundamentales de Derecho civil, I, Qu es el Derecho civil, en R.J.C., 1931, pgs. 43 y SS.; ALPA, Derecho pblico y Derecho privado. Una discusin abierta, en R.D.P., 1999, p. 3 ss.; BERCOVITZ, R., En torno a la matificacin del Derecho Privado, Estudios de Castro, I, Madrid, 1976, pg. 151; BOBBIO, Teora del ordinamento giuridico, 1960, y Teora de//a norma giuridica, 1958; BOLLINGER, Derecho pblico y Derecho privado, 1976; BONET, Derecho civil, Introduccin 2, 1956, y all abundante bibliografa; Derecho natural y Derecho positivo, en R.D.P., 1954, pgs. 1.095 y SS., y all abundante bibliografa, y Derecho pblico y Derecho privado, en R.D.P., 1954, pgs. 631 y ss., y all abundante bibliografa; BONFANTE, La progressiva diversificazione del Diritto pubblico e privato in Roma, en Scritti, IV, 1925, pgs. 28 y ss.; DE BUEN, Introduccin al estudio del Derecho civil, 1932; CALABRESI, Ideals, beliefs, attitudes and the Law, Syracuse University Press, 1985; CANO MARTINEZ DE VELASCO, El Derecho, es investigable?, R.D.N., jul.-dic., 1988, pg. 19; CARNELUTTI, Teora general del Derecho, trad. esp., 1955; CASALS COLLDECARRERA, Derecho privado, en N.E.J. Seix, t. I, 1950, pg. 907; CASTAN, Las diversas escuelas jurdicas y el concepto del Derecho, en R.G.L.J., 1946, II, y ed. separada, y La nocin del Derecho a travs de los sistemas filosfico-jurdicos tradicionales y modernos, 1947; CHEVRIER, Remarques sur l'introduction et les vicisitudes de la distinetion du jus privatum et du jus publicum dans les oeuvres des anciens juristes francaises, en Archives de Philosophie du Droit, 1952, pgs. 5 y ss.; CHICO Y ORTIZ, La penetracin del Derecho Pblico en el privado: su reflejo constitucional y la repercusin en el Registro de la Propiedad, R.C.D.I., 1982. pg. 1167; DABIN, Thorie generale du Droit 2, 1953; DAVID0AUFFRET-SPINOSI, Les grands sistemes de Droit contemporain, Pars, 1992; DE MARTINI, L'orientamento sociale del Diritto privato, Turn, 1992; DIEZ PICAZO, Experiencias jurdicas y teora del Derecho, Barcelona, 1973; DORAL, La estructura del Ordenamiento Jurdico, 1963; EHRLICH, Beitrdge zur Theorie des Rechtsquellen: Das ius civile, ius publictum, ius privatum, 1902; FRIEDMAN, Introduccin al Derecho norteamericano, 1988; GAYA SICILIA, La unificacin del Derecho privado en un sistema federal (notas sobre el art. 64.1 de la Constitucin suiza. Homenaje

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MANUEL ALBALADEJO

I EL DERECHO EN GENERAL

Dios, creador del hombre, ha establecido la base del orden justo al prescribir a aqul unas reglas fundamentales a las que debe atenerse tal convivencia. El conjunto de esas reglas constituye el Derecho natural. Derecho que es perceptible por la razn humana, que es congruente con la naturaleza del hombre, y que representa la perfecta Justicia o el ideal de lo justo.

a la libre voluntad de los sujetos que, entonces, podran no acatarlas, frustrando as su fin, sino que es susceptible de imponerse coactivamente. El conjunto de tales reglas se denomina Derecho humano.

2. Derecho humano.Tambin los hombres al ordenar su convivencia en los distintos tiempos y en los diferentes lugares, han establecido y establecen conjuntos de reglas cuyo cumplimiento, en principio, no se deja
Vallet, V, Madrid, 1988, pg. 223; GONZALEZ-VARAS IBAEZ, Derecho pblico y Derecho privado, R.D.P., 1992, pg. 947; GUASP, Derecho, 1971; HERNANDEZ GIL, A., El ordenamiento jurdico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1980; Problemas epistemolgicos de la ciencia jurdica, Madrid, 1981; La ciencia jurdica tradicional y su transformacin, Madrid, 1981; HOLLIGER, Das Kriterium des Gegensatzes zwischen den Offentlichen und den privatrecht, 1904; IRTI, Societ civile: elementi per un'annalisi di Diritto privato, Miln, 1992; JORDANO, Derecho civil, Derecho privado y Derecho pblico, en R.D.P., 1963, pgs. 868 y SS.; JIAG, ber die Abgrenzung des Privatsrechts vom iiffentlichen Recht, 1928; KELSEN, Diritto pubblico e privato, en R. intem. de Fil. del Dir., 1924, pgs. 340 y ss.; KIRAFLY, The English Legal System, 8. ed., Bruselas, 1990; LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, Madrid, 1981; LEVASSEUR, Droit des Etats Unis, Pars, 1990; LEVI, Teoria generale del Diritto, 1950; LEVY-ULLMANN, La definicin del Derecho, trad. esp., 1925; LIPARI, Derecho Privado. Un ensayo para la enseanza, traduccin espaola, Bolonia, 1980; LOPEZ JACOISTE, Aproximaciones a una perspectiva jurdico actual, Libro homenaje a Roca Sastre, I, Madrid, 1976, pg. 81; MAGGIORE, L'aspetto pubblico e privato del Diritto, etc., en Riv. iternaz. di Fil. del Dir., 1922, II, pgs. 111 y SS.; MARRONE, Derecho pblico y Derecho privado, en R.G.L.J., 1980, t. 248, p. 495; MARTINEZ DORAL, La estructura del ordenamiento jurdico, Pamplona, 1963; MARTINEZ VAL, La Revolucin Francesa y el Derecho privado, R.G.D., 1989, pg. 1845; MOCCIA (a cura de), II diritto privato europeo; problemi e prospettive, Miln, 1993; MOLITOR, ber Offentliches Recht und Privatrecht, 1949; MONTORO BALLESTEROS, Sobre las relaciones entre Derecho y moral, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pg. 529; DE LOS MOZOS, El Derecho natural en la formacin del Derecho civil, en Estudios Castn, VI. 1969, pgs. 581 y ss.; Metodologa y ciencia en el Derecho privado moderno, Madrid, 1977; DE LOS MOZOS, El Derecho Comn y el nacimiento de Europa, R.C.D.I., 1992, nm. 613, pg. 2523; PASQUAU L'AO, Reflexiones acerca de la constitucional izacin del Derecho privado como tarea jurdica y como tarea poltica, R.F.D.U.G., 1986; PASQUAU LIAO, Cdigo civil y ordenamiento jurdico, Granada, 1994; PEREZ LEERO, Sobre la distincin romana entre ius publicum y ius privatum, en I.J., 1951, nm. 73, pgs. 871 y ss.; RAGGI, Ancora sulla distinzione ,fra Diritto pubblico e Diritto privato, en R. it. per le Sc. giur., 1915, pgs. 11 y ss.; RANELETTI, Diritto pubblico e privato nell'ordinamento giuridico italiano, en Riv. Dir. pub., 1941, pgs. 26 y ss.; RODRIGUEZ-ARIAS, La distincin entre lo pblico y lo privado, en R.G.L.J., 1951, t. 190, pgs. 264 y ss.; RODRIGUEZ ITURBE, El Concepto de Derecho en la doctrina espaola actual, 1967; ROMANO, Santi, El Ordenamiento juridico, trad. esp., 1963; ROMANO, Silvio, La distinzione fra ius publicum e ius privatum nella giurisprudenza romana, en Studi S. Romano, 1939; ROUBIER, Thorie gnrale du Droit2, 1949; STEINWENTER, Utilitas publica, utilitas singulorum, en Festschrift Koschaker, 1939, pgs. 84 y ss.; TARDE, Les transformations du Droit, Pars, 1994; THON, Norma giuridica e diritto soggettivo, trad. it.2, 1951; VALLET DE GOYTISOLO, La crisis del Derecho, R.G.L.J., 1962, t. 212; VAN CAENEGEM, An Historical Introduction to Private Law, Cambrigde University Press, 1992. Es traduccin al ingls de la edicin francesa de 1988; VARIOS AUTORES, II diritto privato futuro, 1993; VAZQUEZ BOTE, Una aproximacin al concepto de Derecho, R.G.L.J., 1982, pg. 87; VILLAR ROMERO, La distincin entre Derecho pblico y Derecho privado, en R.G.L.J., 1942, 5. 171, pgs. 7 y SS.; La transformacin del Derecho privado en el Derecho pblico, R.D.P., pg. 411; WILHELMSSON, Critica! Studies in Private Law. A Treatise on need-rational principles in modern Law, Dordrecht, 1992.

3. Positividad del Derecho.Este Derecho se califica de positivo cuando est vigente o puesto (positus), es decir, rige en el determinado momento en el que se le contempla. As, actualmente, es Derecho positivo, por ejemplo, en Espaa el Cdigo civil de 1889 y en Italia el Cdigo civil de 1942 y, antes de la entrada en vigor de ambos, era, por ejemplo, Derecho positivo en Espaa la Novsima Recopilacin, y en Italia el Cdigo civil de 1865. La positividad del Derecho se refiere, pues, a un determinado momento y a un lugar determinado. 4. Concordancia del Derecho positivo con el natural.El Derecho positivo ha de inspirarse en el natural, no contradicindolo, sino desarrollando sus principios y reglas a tenor de las circunstancias y necesidades de cada momento y lugar. Slo su armona con el Derecho natural legitima al positivo. En otro caso no se trata de verdadero Derecho, sino de un puro mandato injusto, aunque su cumplimiento pueda imponerse por la fuerza. Ahora bien, como usualmente se llama Derecho positivo (aunque sea injusto) al conjunto de normas que rige impuesto por el poder directivo de la Comunidad (y as hablamos, por ejemplo de Derecho espaol, francs o italiano), aqu se llama Derecho positivo a todo el sancionado por ese poder directivo 1, y cabe distinguirlo en justo e injusto segn que concuerde con el natural o discrepe de l. 5. Derecho objetivo y derecho subjetivo.Hasta ahora he dado al trmino Derecho su sentido (objetivo) de conjunto de preceptos o normas (norma agendi). Pero, derecho tiene otro sentido (subjetivo), segn el que significa el poder (facultas agendi) que la norma concede a la persona. En este sentido se habla de tener derecho a esto o a lo otro, o de ser titular de un derecho de propiedad, por ejemplo. Se trata de dos conceptos distintos que se expresan con un mismo trmino. En adelante, cuando hable de Derecho, o de derecho, el sentido en que lo haga se desprender del contexto.

Ius est quod iussum est.

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2 LA NORMA JURIDICA

2 LA NORMA JURDICA
SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Caracteres.-3. Norma jurdica y disposiciones incompletas.-4. Textos no normativos.-5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.-6. Clases de normas.-7. Rgidas y elsticas.-8. Comunes y particulares. 9. Necesarias y supletorias.-10. Generales y especiales.-11. Regulares y excepcionales.-12. Privilegio.

Generalidad, es decir, la norma es un mandato general (Ius est commune praeceptum. Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur). Este carcter de general, se discute, entendindose por muchos autores que son tambin normas los preceptos o disposiciones reguladoras de casos individuales.
El Tribunal Supremo ha sealado la generalidad como carcter de la norma jurdica: as en sentencias como las de 8 octubre 1965 y de 30 junio 1966. Aqulla, en su 3. Considerando, dice que: Partiendo de la distincin entre leyes materiales y leyes formales', en cuanto las primeras establecen normas jurdicas de obligatoria y general observancia, mientras que las segundas slo contienen actos concretos de administracin, sin crear Derecho objetivo, es claro que la de 17 marzo 1906, por virtud de la cual el Estado cedi perpetua e irrevocablemente al Ayuntamiento de Cdiz determinados terrenos, es de naturaleza formal, por lo que, no constituyendo fuente de Derecho en sentido propio, resulta ineficaz para fundar en su supuesta violacin un recurso de casacin como el articulado en el motivo segundo que amparado en el nmero 1 [antiguo] del artculo 1.692....

1. Concepto.Segn lo dicho, el conjunto de reglas o normas jurdicas positivas por el que se rige una Comunidad (as: Espaa, Francia, etc.) se llama Derecho positivo. Por norma jurdica positiva entiendo todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la Comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el poder directivo de aqulla. Como quiera que la norma regula la conducta de seres libres que, de facto, pueden desobedecer su mandato bsict, esta desobediencia debe ser prevista por aqulla, estableciendo, para tal caso, la adecuada sancin. Imperatividad (vase art. 9, 1 de la Constitucin), porque toda norma manda o prohbe algo.
El que toda norma mande (o prohba), no quiere decir que de ella no nazcan sino deberes de cumplir lo mandado pues, frecuentemente a la vez que manda, concede a otros el derecho a que se cumpla lo debido. A mandatos o prohibiciones se puede reducir, en sustancia, el contenido de cualesquiera normas. Mas stas no se limitan como cree una opinin a formular simplemente en plan neutral o indiferente juicios hipotticos, en los que se establecen determinadas consecuencias efectos jurdicos o tesis para el caso supuesto de hecho o hiptesis de que se haga u omita algo, pero sin ordenar que se lo haga u omita (como si se entendiese que por ejemplo el Cdigo penal no prohbe el homicidio, sino que deja en libertad de matar, bien que estableciendo determinada consecuencia la pena para el caso hiptesis de que se mate). Cuestin diferente es la de que la redaccin de la norma no se haga gramaticalmente utilizando trminos imperativos (as: queda prohibido matar), sino de distintas maneras y, frecuentemente, como juicio hipottico (si sucede A, debe tener lugar B). Ahora bien, en ste va implcito el mandato o la prohibicin, y la consecuencia, cuando es desfavorable, se establece porque de facto existe la posibilidad de que se viole aqul o aqulla. Mas, ya se comprende que, tendiendo la norma a ordenar la convivencia humana, no sera tal norma la que dejase en libertad a cada uno para obrar como quisiere, aunque estableciese consecuencias desfavorables para cuando se hiciese cierta cosa.

2. Caracteres.Son caracteres de la norma los siguientes:

Se entiende que es general la disposicin dictada para toda una categora o clase de casos, cualesquiera que sean, con tal de que en ellos se renan los requisitos que en abstracto han sido prefijados (as, cuando se legisla que a la muerte de todo funcionario pblico, su cnyuge percibir determinada pensin). Por tanto, falta la generalidad cuando se dicta una disposicin para un supuesto individual: referente, pues, a una persona en particular, a una cosa concreta o a una relacin determinada 2 (por ejemplo, cuando se concede una pensin extraordinaria al cnyuge del fallecido funcionario X).
Aun los que niegan que la norma haya de ser general, entienden que normalmente lo es. En mi opinin, sin embargo, la generalidad es carcter esencial,

y no meramente normal; y las llamadas normas para un caso individual, son verdaderamente actos administrativos de los poderes pblicos, actos que, a veces, cuando el asunto tiene especial importancia (real o supuesta), deben de realizarse (el mandato debe de emitirse) guardando precisamente alguna determinada de las formas (procedimientos) que son necesarios para dictar normas generales. As cuando el nombramiento para ciertos cargos ha de hacerse por decreto o el presupuesto nacional aprobarse por ley o por ley concederse cualquier pensin extraordinaria. De ah la distincin de las leyes en materiales y formales. Ley formal es acto emanado, con los debidos trmites y requisitos, del rgano del Estado que tenga el poder de legislar; aunque tal acto no contenga normas jurdicas (generales), sino slo disposiciones individuales para casos concretos (por ejemplo, la supradicha

I Vase ms adelante en el texto. 0 una pluralidad de personas, cosas o relaciones que, aunque se designen en conjunto, tal designacin constituye slo suma de designaciones individuales.
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2 LA NORMA JURIDICA

cas (generales). Lo que ocurre es que la ley como forma de expresin, como medio de disponer, es un vehculo adecuado para exteriorizar la voluntad y los mandatos generales o individuales de los poderes pblicos.

material la hay slo cuando el acto del poder legislativo encierra normas jurdi-

concesin de una pensin extraordinaria al cnyuge del funcionario X). La ley

gitimidad.

Coercibilidad, pues la observancia de la norma puede ser impuesta coactivamente, si no se cumple de forma voluntaria. Ello no quiere decir en absoluto que tal observancia se obtenga siempre por la fuerza; ya que precisamente lo usual es el acatamiento voluntario. La coercibilidad slo significa la posibilidad de, en caso de inobservancia, imponer e imponer en ltima instancia por la fuerza ejercida adecuadamente por el poder pblico el cumplimiento de lo mandado o la sancin debida en su defecto. Para formar parte del Derecho positivo (en el sentido de conjunto de normas establecidas por el poder directivo de la Comunidad, sentido en el que he dicho 3 que utilizar aquella expresin), a la norma le basta reunir los caracteres antedichos. Ahora bien, para ser justa debe estar, adems, en armona con los principios del Derecho natural, cuya concordia como ya se sabe con el Derecho provisto y, en singular, con cada una de las normas que lo componen, es la que las legitima. En este sentido se dice que otro de los caracteres de la norma es la leLa sentencia de 28 octubre 1930 dijo, en su 2. Considerando, que todo precepto de Derecho sustantivo del legislador entraa una relacin de conformidad con un postulado de Derecho natural del que recibe el carcter de justificacin y legitimidad.

La abundancia de estas disposiciones se debe a que la tcnica legislativa de hoy ha abandonado, en gran parte, la forma imperativa de expresin, adoptando un estilo lgico, lo que unido principalmente a la tendencia a sistematizar el contenido de las leyes, ha llevado a estructurarlas de manera que quedan deshechas las que se podran llamar unidades normativas, para as lograr ms perfectamente unidades sistemticas.
Dentro de las disposiciones jurdicas incompletas, cabe subdistinguir especialmente: 1.0 Aquellas por las que se determinan puntos concretos de otras disposiciones o se modifican algunos extremos de las mismas. Como son: a) Las que desenvuelven conceptos (explicndolos, definindolos, aclarndolos, etc.), ya que sirven slo para ilustrar el contenido de las disposiciones que emplean el concepto aclarado (p. ej.: C.c., arts. 40, 334 y ss., 618, etc.). b) Las que suprimen o restringen, para ciertos casos, la eficacia de determinadas otras disposiciones (p. ej.: C.c., art. 671 respecto al 670, 831 respecto al 830, etc.), pues se trata slo de que reducen a sus justos lmites a stas. 2. Aquellas que declaran directa o indirectamente la aplicabilidad de otras disposiciones. Como son: a) Las de remisin, ya que sirven slo para indicar a qu otras disposiciones hay que acudir para regular el caso de que se trata (p. ej.: C.c., arts. 8 y ss., 604, 611, 1.541, etc.). b) Las llamadas ficciones legales o afirmaciones conscientemente inexactas de ser el caso que se contempla igual otro; pues, por tal procedimiento realmente se extienden a aqul, que es de distinta naturaleza (razn por la que no le alcanzaran), las disposiciones dictadas para ste (p. ej.: C.c., arts. 40, 2., 440, 450, 466, etc.).

3. Norma jurdica y disposiciones incompletas.La norma jurdica puede ser que se presente englobada toda ella dentro de un mismo pasaje (llammosle artculo, pargrafo, disposicin, etc.) del Derecho positivo, o cabe que ocurra que est, diramos, como fraccionada, de forma que sea precisa la reunin de varios de aqullos para construir una norma (de la que son fragmentos). Tal es el caso, por ejemplo, de numerosos artculos del Cdigo civil que no encierran como, p. ej., los 604, 618, 924, etc. un mandato o prohibicin completos, y que, por tanto, por s solos, no sirven como ha de servir la norma para ordenar la convivencia de la Comunidad. Denominando disposiciones jurdicas completas a aquellas que en s contienen una norma, las otras pueden calificarse de incompletas 4.
3 Supra, 1, nm. 4. 4 La terminologa es muy varia. Tambin se las llama normas no autnomas o auxiliares, proposiciones jurdicas incompletas o preceptos o disposiciones jurdicas fragmentarios, etc.

4. Textos no normativos.Por no contener (ni por s solos ni en relacin con otras disposiciones) ningn mandato o prohibicin de carcter general y susceptible de ser impuesto coactivamente, no son normas jurdicas: 1. Los prembulos o exposiciones de motivos o textos anlogos que a veces, suelen acompaar a las leyes.
Slo tienen valor interpretativo, es decir, sirven como elemento utilizable en la bsqueda del verdadero sentido que deba atribuirse a las normas a que se refieren. La sentencia de 30 octubre 1973 los considera interpretacin autntica. Vase tambin la de 21 mayo 1984. La sentencia de 14 octubre 1965 hace hincapi en ese valor interpretativo, advirtiendo, por otro lado que (obviamente), en caso de discrepancia entre una exposicin de motivos y el texto legal, prevalece ste. La sentencia de 21 mayo 1984 no considera a las Exposiciones de Motivos susceptibles de fundar un recurso de casacin. La sentencia de 19 abril 1971 recoge la de 1965, e insiste en la falta de fuerza vinculante de la exposicin de motivos, que slo puede tener la misma ley, una vez aprobada. Y la de 22 marzo 1976, con cita de otras ms antiguas (Considerando penltimo) vuelve a remachar el tema de que frente a la exposicin de motivos prevalece el texto de la ley.

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2. Las divisiones de los Cuerpos legales en libros, captulos, etc., ni las rbricas o ttulos que suelen darse a los mismos.
Obliga slo el contenido de los preceptos, y no la colocacin sistemtica de los mismos, que, como los epgrafes con los que se les denomine, puede ser errnea. Mas sta es cuestin a decidir por la Ciencia del Derecho y no por el legislador (p. ej., derechos reales como los de censo, prenda, hipoteca y anticresis, se tratan en nuestro Cdigo en el Libro IV, intitulado De las obligaciones y contratos). Cuestin distinta es la de que la ley, aun por error, establezca realmente para una figura algo propio de otra, y ello se muestre por el hecho de colocar en la sistemtica de tal ley ambas figuras bajo un mismo epgrafe. Entonces hay que extender a la segunda figura lo que debera haber valido slo para la primera; pero ello no porque sea obligatoria, es decir, normativa, la divisin legal, sino porque es un dato (tiene valor interpretativo) para ver el espritu de las normas, o sea, que a travs de ese dato se averigua que este espritu alcanza a las dos figuras.

Fallos en los que se encuentran tales afirmaciones u otras equivalentes, son, por ejemplo, entre otros, las sentencias de 21 diciembre 1934 y 29 enero 1935, Resolucin de 9 junio 1936, sentencias de 15 junio 1936 y 11 marzo 1940, Resolucin de 6 noviembre 1950, sentencia de 14 noviembre 1963, Resolucin de 8 mayo 1980, etc.

Hoy las cosas no son as. La Constitucin de 1978 deroga (Disposicin derogatoria, 3) cuantas disposiciones se le opongan, y sus preceptos rigen de forma directa por lo menos cuando sean aptos para regular suficientemente el tema en cuestin (arts. 5 y 6 de la Ley Orgnica del Poder Judicial). Pero vase el artculo 53, 3..
Sobre el tema, sentencia del Tribunal Constitucional de 1 junio 1981, y del Tribunal Supremo de 23 julio 1980, 8 abril 1982, 16 febrero 1984, 10 febrero 1986, 28 abril 1989 y 30 nov. y 26 dic. 1990, 4 julio 1991 y Resoluciones de 14 febrero y 13 marzo 1980, 30 junio 1981, 4 marzo 1994, 15 abril 1996, 19 mayo 1997.

3. Ciertos pasajes (como declaraciones, enunciaciones puramente tericas, etc.) que el legislador, a veces, yendo ms all de su estricta misin, incluye dentro del texto de sus disposiciones (como, p. ej.: el de la ley revolucionaria francesa, del 18 de Floreal del ario II, segn el que el pueblo francs reconoca la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma; o el del art. 155, 1., in fine, del C.c., segn el que los hijos tienen la obligacin, respecto a sus padres, de respetarles siempre). En cuanto a los textos legales de primersimo rango, que, como una Constitucin o una Ley de Principios, constituyen, sin duda, reglas jurdicas bsicas para orientar el Derecho de que se trate, sin embargo, desde el punto de vista del mero Derecho positivo civil de si tienen, sin ms, valor normativo directo para ser aplicados inmediatamente a la regulacin de la vida social, antes haba que decidirse a tenor de una jurisprudencia por la respuesta negativa mientras que no estuviesen recogidos o desarrollados en leyes ordinarias.
As, repetidas veces, haban insistido las sentencias del Tribunal Supremo: en que los textos constitucionales no derogan por s solos las leyes anteriores; en que aqullos no son por s mismos normas jurdicas completas, por lo que no alteran el Derecho vigente; en que si no se desarrollan en leyes, no excluyen que siga rigiendo la que existiese antes de los mismos, aunque adopte tesis contraria; en que, para que dejen de ser programticos y tengan efectividad, han de ser desenvueltos por leyes civiles; en que no sirven para fundamentar el recurso de casacin; y as, otras afirmaciones equivalentes. Todo lo que, sin embargo, no impeda que pudiese drseles valor como criterio utilizable para interpretar si era posible las leyes vigentes en el sentido que tales textos constitucionales o programticos propugnasen.

5. Destinatarios de la norma y deber de conocerla.Los particulares, funcionarios, autoridades y rganos del Estado, son siempre todos o algunos de ellos destinatarios de todas y cada una de las normas por las que se rige la Comunidad, o nicamente lo son de aquellas que les afecten (por tener que cumplirlas o aplicarlas y hacerlas cumplir)? Dentro de lo discutido de la cuestin, considero preferible la segunda solucin. Que las normas vayan destinadas a quienes afecten, no quiere decir que se imponga a todos los posibles destinatarios el deber de tomar conocimiento de ellas. Imponer tal deber o establecer la presuncin de que son todas conocidas, no sera justo, por tratarse de cosa prcticamente imposible. Nuestro Ordenamiento ni impone aqul ni establece sta. Sin embargo, algunos han credo que el artculo 6, nmero 1, del Cdigo civil La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento significa el deber o la presuncin de conocer todas las normas del Derecho positivo. Ahora bien, este artculo no equivale ni a lo uno ni a lo otro, sino que, al establecer que el Derecho obliga aunque no se le conozca, y que la sancin por incumplimiento se aplica tambin al que lo incumple por ignorancia, recoge slo una exigencia evidente para la convivencia social, pues ya se comprende que la organizacin jurdica no puede depender de que los individuos conozcan efectivamente las normas; y, por otro lado, si as fuese, se llegara a la pintoresca conclusin de que resultara ms obligado el que por ser ms diligente e ilustrado jurdicamente ms normas conociese. 27

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Pero si no todos los posibles destinatarios tienen el deber de conocer la norma, puede pensarse, sin embargo, que, al menos, s se hallan en l aquellos que pueden tener que aplicarla (jueces, autoridades, funcionarios). Mas, ni siquiera esta tesis es exacta, pues, de hecho, tampoco es posible que conozcan todo el Derecho que les afecta. Realmente lo que hay es lo siguiente:

Quienes, por cualquier razn, hayan de aplicar (Juez, por ejemplo) o explicar (Catedrtico, por ejemplo), determinadas normas, debern tener el conocimiento de las mismas que para aquello sea preciso. Lo cual no les obliga a conocer ni a tener presente en la memoria todo el Derecho (y en todos sus detalles) a priori, sino slo a tomar conocimiento de las normas que sean, antes de utilizarlas' (cosa que, en la prctica, suele traducirse en llegar a conocer por lo menos, en sus lneas importantes toda la parte del Derecho de la que cada funcionario, por razn de su cargo, ha de ocuparse). El repetido deber de conocimiento implica la previa bsqueda de la norma que haya de ser conocida. Esta bsqueda, que cuando es de normas de Derecho (salvo el consuetudinario) vigente en Espaa, compete al funcionario o autoridad encargada de su aplicacin 6, cuando es de normas de Derecho consuetudinario (por su falta de publicacin en una coleccin oficial, cuya consulta permitiese hallarlas) o de Derecho no vigente en nuestra patria (Derecho extranjero o Derecho espaol ya derogado), compete a los interesados (p. ej., a los litigantes, en el pleito), quienes han de alegarlas y probarlas.
Valga ahora, en general, con lo dicho, pero para ms especificaciones, vase lo que se expone ms adelante 7.

jurdicas son taxativos, de contenido concreto e invariable (p. ej., la mayora de edad, y con ella la capacidad plena efecto, se alcanza a los dieciocho arios supuesto de hecho: C.c., art. 315, segn su redaccin actual); llmanse elsticas (o de Derecho equitativo) aquellas otras en las que bien el supuesto de hecho o bien los efectos jurdicos son flexibles, es decir, no estn determinados concretamente, sino slo indicados, en general, mediante conceptos cuyo contenido en cada caso singular es variable dentro de ciertos mrgenes, de forma que es posible tomar en cuenta todas las circunstancias de cada hiptesis particular a que hayan de aplicarse, as como aplicarlas a tenor de las ideas socialmente imperantes, que pueden evolucionar de una vez a otra (p. ej.: cuando existe justa causa supuesto de hecho elstico se queda exento efecto jurdico de determinadas obligaciones, C.c., arts. 43, 1.776, etc.; y cuando se dan tales o cuales circunstancias supuesto de hecho se autoriza al juez para fijar unos efectos ms o menos amplios elsticos C.c., arts. 1.103, 1.154, 1.801, etc.).
Las normas rgidas son exigidas por la fijeza y seguridad jurdicas; las elsticas tratan de acoger concepciones sociales flexibles (p. ej.: buena fe, art. 1.258, buenas costumbres, art. 1.116, etc.) y de otorgar al juez cierto arbitrio para que, ms que preceptos especficos detallados, aplique principios jurdicos a los casos sometidos a su consideracin.

mas. Voy a referirme a las ms importantes: normas rgidas y elsticas, comunes y particulares, cogentes y dispositivas, generales y especiales, regulares y excepcionales. Tambin se habla usualmente, no de normas, sino de Derecho o de normas de Derecho rgido y elstico, regular y excepcional, etc. El sentido es el mismo, en todo caso, pues el conjunto de normas de una u otra clase (elsticas, p. ej.), forman el Derecho de tal clase (elstico, p. ej.). llas normas en las que el supuesto de hecho y los efectos o consecuencias
7. Rgidas y elsticas.Llmanse rgidas (o de Derecho estricto) aque-

6. Clases de normas.Se pueden distinguir diversas clases de nor-

Comunes y particulares.Segn su mbito territorial de aplicacin, se dividen las normas en comunes (o generales o universales; pues la 8.

terminologa, en este caso como en los dems, es variada; lo que puede inducir, a veces, a confusin), que rigen en todo el territorio de que se trate (p. ej., Espaa), y particulares (locales, comarcales, regionales), que slo rigen en una parte de l. Por ejemplo: de un lado, el Cdigo civil (vigente directa o supletoriamente en toda Espaa) y, de otro, el Derecho particular de Catalua o el de Navarra o el de Aragn, por ejemplo.
9. Necesarias y supletorias.Segn establezcan, para el supuesto de que se trate, una regulacin, bien forzosa, bien slo supletoria (para el caso

Este es el sentido del aforismo Jura novit curia. Sobre su alcance, vase entre otras muchas, la Sentencia de 10 mayo 1984, segn la cual los litigantes no tienen que identificar la accin, siendo suficiente que se deduzca de la relacin de hechos, no vinculando al juzgador la calificacin de las partes, aunque no puede el juez cambiar la accin ejercitad a. 6 Este es el sentido de la mxima Da mihi factum, dabo tibi ius. 7 15, nm. 7, y 16, nm. 5.

de que los interesados no hayan dispuesto diferentemente), se dividen las normas en necesarias (o imperativas o de Derecho cogente) y supletorias (o dispositivas o de Derecho voluntario). Ejemplos: Cdigo civil, artculos 5758 (el matrimonio ha de contraerse en la forma que establece la ley), y 1.475 (el vendedor slo cuando no hayan pactado otra cosa responde de la eviccin al comprador [consiste la eviccin en que un tercero prive legalmente al comprador de la cosa que le fue vendida, porque realmente era suya y no de quien la vendi]). 29

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2 LA NORMA JURIDICA

La ley 8 del Fuero Nuevo de Navarra dice que: En razn de la libertad civil, esencial en el Derecho navarro, las leyes se presumen dispositivas. Tambin el artculo 4 de la Ley de Derecho civil foral del Pas vasco.

Lo expuesto no contradice el carcter imperativo, que antes se afirm de toda norma. Lo que pasa es que el trmino imperativo se utiliza en dos sentidos; y las normas supletorias, que no son imperativas en el sentido en que ahora contrapongo normas necesarias (o imperativas) a normas supletorias, s son imperativas en el sentido de que siempre obligan a lo que mandan, bien que slo mandan para el caso de que los interesados no hayan regulado el punto diversamente; razn por la que no se aplican sino en este caso (porque no estn dictadas sino por l) 8. 10. Generales y especiales.Se llama general a la norma que contiene una regla general. Un ejemplo: salvo otra disposicin, las acciones personales prescriben a los quince arios (C.c., art. 1.964). Otro ejemplo: el matrimonio se contraer ante el Juez encartado del Registro Civil o el Alcalde (art. 51). Las normas relativas a ciertas clases especiales de personas, cosas o relaciones que se apartan de la regla general para mejor aplicar el principio que la preside a aquellas clases especiales, se denominan normas especiales. Un ejemplo: las acciones que seala el artculo 1.966 del Cdigo civil prescriben a los cinco arios, y a los tres, las que indica el artculo 1.967. Otro ejemplo: en defecto del Juez o Alcalde, los militares en campaa pueden contraer matrimonio ante el Oficial o Jefe superior inmediato (art. 52, 2.). Segn lo ya dicho, al conjunto de normas generales se le puede llamar Derecho general; y al de normas especiales, Derecho especial 9. En la duda de cul procede en un caso, se optar por aqurb".
Conviene insistir en dos puntos: 1.0 El Derecho especial no es antittico del general, sino que es el resultante de aplicar los principios que presiden ste a las singulares caractersticas o necesidades de ciertas clases de personas, cosas o relaciones (as, en los ejemplos antes puestos, se acorta en las normas especiales sobre prescripcin, sta a cinco o tres aos, y se dispensa de contraccin del matrimonio ante el Juez o Alcalde a los militares en campaa, porque se estima que el espritu que preside las coSalvo (se sobreentiende) en cuanto que tambin mandan e igualmente son del todo imperativas, es decir, se imponen siempre en esto que ha de hacerse lo establecido por los interesados cuando stos hayan regulado el punto diversamente a como lo hace la norma supletoria. 9 No se confunda el sentido en el que se utilizan aqu estas expresiones, con el que tienen con otros casos: vase infra, 4, 9 y 10. Sentencias como las de 21 de abril 1951, 10 febrero 1986, 24 enero 2000.

rrespondientes normas generales, queda mejor adaptado a las peculiaridades de ciertas acciones las de los arts. 1.966 y 1.967 o a las circunstancias de ciertas personas los militares en campaa, acortando el plazo de prescripcin o permitiendo el cambio de quien ha de autorizar el matrimonio). 2. Es esencial del Derecho especial el sustraer el punto regulado al imperio de una regla general que, en s misma considerada, sera valedera para l (en s misma, la regla general prescripcin de quince aos o necesidad de presencia del Juez o Alcalde para todo el que pretenda casarse valdra tambin para las acciones de los arts. 1.966 y 1.967 y para los militares en campaa), sometindolo a un precepto especial, ius proprium de las personas, cosas o relaciones de que se trate, que diverge del aplicable a los dems. Por tanto, no hay Derecho especial cuando el que una norma rija slo para determinadas personas, cosas o relaciones, se debe a que, en s misma considerada, ni es ni sera valedera sino para ellas (p. ej., no es de Derecho especial una disposicin sobre el uniforme de los militares o sobre los derechos pasivos de los funcionarios pblicos, porque, de por s, tales disposiciones no podran valer para todos los ciudadanos).

11. Regulares y excepcionales*.As como las normas de Derecho especial aplican los principios que presiden el Ordenamiento jurdico a las singulares caractersticas de ciertos supuestos, hay otras normas, denominadas excepcionales (de Derecho excepcional), que derogan dichos principios para determinadas hiptesis. Estas normas s son antitticas con tales principios. La norma especial se aparta de la regla general (para, as, mejor aplicar a casos particulares el principio que preside sta); la norma excepcional se opone a la regla general (para que el principio que preside sta, no reciba aplicacin en el caso exceptuado). As como a las normas especiales se contraponen los generales, a las renormas excepcionales (llamadas tambin singulares) se contraponen las gulares (o normales). Conjunto de normas regulares (Derecho regular) que es el que aplica los principios que presiden el sistema jurdico, regulando las relaciones de modo habitual y estable. Son normas de Derecho regular, por ejemplo, las que establecen la libertad (dentro de ciertos lmites) de donar (C.c., art. 624), o la de celebrar los contratos en cualquier forma (C.c., art. 1.278); son normas de Derecho excepcional: la que prohiba la donacin entre cnyuges (antiguo art. 1.334), y la que requiere forma de escritura pblica para el contrato de donacin de inmuebles (art. 633). Es falso que como algunos creen el Derecho excepcional no sea interpretable extensivamente; lo es, ya que como a su tiempo se ver D)-- la
* AMBROSINO, lus singulare, 1949; GUARINO, Sul problema storico e dommatico dello ius tus singusingulare, 1944; GUELL JI Diritto singolare e il sistema giuridico, 1942; ORESTANO, lare e privilegium in Diritto romano, en Annali Univ. Macerata, XI, 1937, pgs. 5 y ss.
i Infra,

21, nm. 1.

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interpretacin extensiva, slo muestra que el verdadero espritu que es el que debe prevalecer del precepto es ms amplio de lo que pareca.
Nuestro Tribunal Supremo, sobre este punto de la interpretabilidad extensiva del Derecho excepcional, se ha pronunciado lo mismo afirmativa que negativamente. En efecto, la mayora de las sentencias que tocan el punto, lo hacen para sostener que tal Derecho es de interpretacin estricta exceptio est strictissimae interpretationis o restrictiva, o, lo que es lo mismo, que no cabe interpretarlo extensivamente: as las sentencias de 31 enero 1956, 27 enero, 3 mayo y 3 noviembre 1961, 2 febrero 1962, 22 y 24 junio 1965, 3 noviembre 1967 y 4 julio 1968, 26 junio 1970, 19 febrero y 11 abril 1972, 30 septiembre y 15 diciembre (Sala 6.') de 1975, 24 enero 1976, 10 marzo 1978 y 7 febrero 1995 que dice que el artculo 4.2 significa que es de interpretacin restrictiva todo precepto excepcional (tambin la Direccin General de los Registros y del Notariado: as, Resoluciones de 26 marzo, 25 mayo, 1 junio y 17 noviembre 1971, 1 y 22 febrero 1972, 21 julio y 12 noviembre 1973, 11 diciembre 1974, 22 julio 1985 y 12 enero y 26 septiembre 1987 y 24 julio 1995, entre las ms modernas). Pero, por el contrario, otras sentencias as las (1%27 junio 1941, 28 septiembre 1968 y 24 enero 1970 sostienen que es susceptible de interpretacin extensiva. Ahora bien, la verdad es que en los casos en que el T.S. deniega la interpretacin extensiva, realmente suele tratarse de hiptesis, en las que se estaba, no ante tal interpretacin, sino verdaderamente, bien ante aplicacin analgica de un precepto excepcional, bien ante un precepto del que se discute si tiene si tiene un sentido ms extenso (propugnando as su interpretacin extensiva), cuando, en verdad, no slo es que la letra es ms estricta, sino que tampoco concurren otros datos de los que inferir que, a pesar de ello, el espritu sea ms extenso que aqulla. La posicin que estimo ms acertada (presupuesto que las normas excepcionales son interpretables extensivamente, si es esta interpretacin la adecuada al caso que sea) es la que asimismo expres la resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 7 junio 1972, segn la que toda disposicin prohibitiva o limitativa [que encierra una disposicin excepcional] ha de procurar interpretarse en sus justos trminos, y no en forma extensiva (lo que no excluye sta, si es que procede).

La analoga consiste como despus se ver 12_. aplicar a un caso no previsto el principio que se obtiene de la norma que regula otro previsto; y como quiera que la norma excepcional es precisamente derogacin de un principio para un caso, a otros posibles casos no previstos hay que aplicarles el principio general y no la excepcin.
Sin embargo, se afirma por algunos que se puede aplicar por analoga la norma excepcional cuando el caso no previsto caiga dentro de la misma ratio que justifica la no aplicacin del principio general al caso exceptuado. En tal sentido la sentencia de 7 noviembre 1940 sostiene que slo con adecuadas reservas puede admitirse que el Derecho excepcional no es aplicable por analoga, y la de 27 junio 1941 dice que la norma excepcional es susceptible de aplicacin analgica dentro de la ratio de la excepcin. Criterio que sigue la de 28 septiembre 1968. La de 24 enero 1970 se limita a decir que no es rigurosamente exacto que las normas de Derecho excepcional estn necesariamente sustradas al juego de la interpretacin extensiva, ni rechacen siquiera en absoluto el empleo del procedimiento analgico.

Lo que no admite el Derecho excepcional es el ser aplicado por analoga.


As lo dicen algunas sentencias, como las de 13 noviembre 1953, 31 enero 1956 y 31 marzo 1973, y lo implican las que le niegan la interpretacin extensiva, amn de que ha venido a proclamarlo, en su prrafo 16, la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil".
" Dice as: No obstante las ventajas de la analoga, resulta justificada su exclusin de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, tambin excluidas, forman el tradicionalmente llamado ius singulare que, por constituir una derogacin del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma

Pero entonces se tratara de que la norma excepcional respondera a otro principio (que sera el que se aplicara por analoga) que habra desplazado, en el sector jurdico a que se refiriese, al primer principio general; y no se estara verdaderamente frente a una norma de Derecho excepcional, sino frente a dos principios, cada uno aplicable a un sector jurdico; y la supuesta normal excepcional no sera Derecho excepcional respecto del primer principio, sino Derecho regular respecto del segundo. Y cuando claramente se vea que la repetida norma excepcional lo es verdaderamente, pero se estime, sin embargo, que debe aplicarse a otro caso distinto de aquel al que literalmente se refiere, entonces es que se estar ante un supuesto en el que el espritu de la norma excepcional alcanza a aquel otro caso, aunque no le alcance su letra. Tratndose, pues, de norma aplicable al repetido otro caso, no por analoga, sino por interpretacin extensiva, es decir, porque el espritu de tal norma comprende tambin dicho caso. Esta jurisprudencia vista del Tribunal Supremo favorable a la aplicacin analgica del Derecho excepcional se explica porque en los casos que contempl se daba realmente alguna de esas dos hiptesis sealadas como justificadoras de la admisin de lo que podra llamarse falsa aplicacin analgica.

12. Privilegio.E1 trmino privilegio se emplea en dos sentidos: En sentido amplio significa disposicin general dictada en beneficio de cierta clase de personas, cosas, relaciones, etc. (p. ej., ley que exime de determinados impuestos a los comerciantes, o a los residentes en la proexcepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de mbito temporal determinado deben someterse al mismo rgimen, de una parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo ms mnimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad. 12 Infra, 16, nm. 6.

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3 DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

vincia X). Es, pues, norma jurdica favorable (para los privilegiados), por concesin de ventajas o exencin de cargas; constituyendo Derecho especial, excepcional o particular. En sentido estricto, privilegio significa disposicin individual (lex in privos lata), beneficiosa o no (privilegia favorabilia et odiosa). Entonces, slo puede ser norma jurdica para aquellos que no consideren que la generalidad es de esencia a sta 13. 3 DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO
SUMARIO: 1. Derecho pblico y Derecho privado: criterio adoptado.-2. Otros criterios. 3. Posiciones tripartitas.

cin en cuestin se rige en parte por normas de Derecho privado (las que la regularan si se diese entre particulares), y, en parte, por normas de Derecho pblico (las que establecen una regulacin discrepante de la normal que regira si en la relacin no interviniese el ente pblico, sino que se diese slo entre particulares). Por ejemplo, los preceptos administrativos que se aplican cuando en un contrato civil (no administrativo) una de las partes es la Administracin pblica Distinguir ambas ramas, pblica y privada, no es pretender ni separarlas ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que lo que en teora se separa conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e instituciones jurdicas.
Las normas de Derecho pblico y las de privado, unas veces se dan regulando por ellas solas (slo las de cada grupo) unas cierta institucin (as, es todo Derecho pblico el que regula los delitos y las penas); y otras veces, una institucin es regulada en ciertos aspectos por normas pblicas, y en otros por privadas (as, la propiedad y su defensa civil, lo es por el Derecho civil, su defensa penal, por el Derecho penal, su tributacin, por el Derecho fiscal, su rgimen administrativo, por el Derecho administrativo, etc.).

1. Derecho pblico y Derecho privados criterio adoptado.El Derecho positivo se divide en dos ramas: pblica y privada, habitualmente designadas como Derecho pblico y Derecho privado. Ambos, segn la opinin que considero preferible, pueden distinguirse de la siguiente manera: Es Derecho pblico el conjunto de normas que regulan la organizacin y actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones, en cuanto tales, es decir, oficialmente, entre s o con los particulares. Como el Derecho poltico, el administrativo, el penal, el fiscal, etc. Es Derecho privado el conjunto de normas que regulan lo relativo a los particulares y a las relaciones de stos entre s, o en que, aunque intervengan entes pblicos, lo hagan con el carcter de particulares (p. ej., para instalar ciertas oficinas suyas, el Estado, al igual que podra hacerlo cualquier particular, toma en arriendo un inmueble). Como el Derecho civil y el mercantil.
La sentencia de 21 de febrero 1970, en su Considerando ltimo, dice, refirindose al Derecho civil y al mercantil, que es indudable que ambos figuren el Derecho privado, en que se regulan las relaciones jurdicas existentes entre particulares.

Las normas que componen el Derecho pblico y el privado se puede decir que estn inspiradas prevalentemente en el inters de la Comunidad, las primeras, y en el de la persona, las segundas. Porque en el Derecho actan dos principios: el de Comunidad y el de personalidad encaminados los dos al fin de ordenar (justamente) la convivencia social que operan juntamente en cada norma. Mas, como stas regulan diferentes realidades, para adaptarse en cada caso a la mejor consecucin de dicha ordenacin justa, conviene que unas veces se reconocen prevalencia a un principio, y otras a otro.
Por lo dems es inexacto pensar que las normas de Derecho pblico son siempre de Derecho cogente (que se impone necesariamente) y las de Derecho privado siempre de Derecho dispositivo (aplicable slo cuando los particulares no hayan establecido regulacin diversa). A esta distincin, no coincidente con la del Derecho en pblico y privado, ya me he referido; ahora basta sealar que existen numerosas normas de Derecho privado co gente (pinsese en los abundantes ejemplos que ofrece el Derecho de familia, en la inadmisin de que el testador pueda renunciar a revocar su testamento C.c., art. 737, en la irrenunciabilidad a la accin para exigir responsabilidad por dolo --C.c., art. 1.102, etc.). Y es igualmente equivocado estimar que las normas de Derecho pblico son normas de Derecho no patrimonial (que regula intereses y materias extrapatrimoniales), y normas de Derecho patrimonial las de Derecho privado; pues todo el Derecho de familia y el de la persona (ambos Derecho privado) son no patrimoniales.
' Vase infra, t. II, 64, nm. 6.

Mas, hay que agregar que en las relaciones de los entes pblicos con particulares, aunque aqullos no acten oficialmente, sino como un particular ms (as en el arriendo antes dicho que de un inmueble para instalar oficinas suyas, lleva a cabo el Estado), son tambin constitutivas de Derecho pblico aquellas normas especiales que se aplican por razn de la intervencin (aun como un particular) del ente pblico. De modo que la rela13 Vase supra, nm. 2.

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2. Otros criterios.El criterio que sobre la distincin entre Derecho pblico y privado he adoptado no es, sin embargo, indiscutido. La doctrina, en este punto, se halla muy dividida, acogiendo muchos autores otros criterios distintos (como los ms arriba rechazados, de la patrimonialidad o del ius cogenius dispositivum, etc.). Ahora bien, esos criterios rechazados y otros varios ms, si bien han sido adoptados, a veces, por algunos autores, la verdad es que estn, hoy por hoy, generalmente abandonados. Y, sin embargo, hay otro, que es actualmente quizs el ms difundido, y que, no obstante, no he acogido. Se trata del que a continuacin se expone; y las razones para no acogerlo son las que se dirn. Segn una opinin, Derecho pblico es el conjunto de normas que regulan las relaciones en que intervienen el Estado y dems entes pblicos dotados de imperium, es decir, de potestad pblica. Y Derecho privado es el que regula lo relativo a los particulares, incluidas las relaciones en que aunque haya intervencin de algn ente ptilico, ste acte despojado de
imperium.
Esa opinin ha sido, al menos segn su letra, acogida o presupuesta en varias ocasiones por la jurisprudencia. As, segn la sentencia de 3 julio 1941, la distincin se basara en que se acte o no como poder pblico (con imperium), y no agrega la de 19 febrero 1958, aunque sea el Estado, como simple persona jurdica en posicin de igualdad con la otra parte contratante. En parecidos trminos las sentencias de 16 de marzo 1964, 4 marzo 1967, 24 junio 1968 y 30 abril 1976. Ver tambin las de 20 marzo 1975 y 9 junio 1998. A otros efectos pero en conexin con el tema Derecho pblico-Derecho privado, y relaciones jurdicas de uno u otro tiempo, vase la sentencia de 17 abril 1963.

3. Posiciones tripartitas.Frente a la opinin dominante, que divide al Derecho en pblico y privado, algunos niegan razn de ser a tal distincin, y otros, en vez de una biparticin, establecen una triparticin, pretendiendo reunir en un tercer grupo al que no siempre se le designa con una denominacin igual ciertos conjuntos de normas cuyos caracteres se consideran discrepantes de los propios del Derecho pblico y de los del privado. As el Derecho del trabajo. Mas, realmente, se trata de que este hipottico tertium genus engloba en parte normas de Derecho pblico y en parte normas de Derecho privado, puestas bajo un comn denominador por otras razones. Por ejemplo, el Derecho del trabajo encierra bajo la ensea de ste, normas pblicas (as: las relativas al Procedimiento y Jurisdiccin del Trabajo) y normas privadas (as: las relativas al contrato de trabajo).
Por lo dems, no es adecuado a una obra general como la presente, el ir ms all de lo hecho, en materia de exposicin y crtica de teoras sobre la distincin del Derecho en pblico y privado.

Seccin segunda EL DERECHO CIVIL* 4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL


SUMARIO: 1. El Derecho civil, Derecho privado general.-2. Derechos privados especiales.-3. Contenidov definicin del Derecho civil.-4. El Derecho civil, unidad histrica.-5. Otros sentidos de la expresin Derecho civil.--6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.

Ahora bien, la realidad es que hay muchos organismos que son oficiales, que se regulan por disposiciones que forman parte del Derecho pblico, y no del privado, y que en las relaciones en que intervienen como tales entes oficiales, no se encuentra por ningn lado dnde se halle el imperium que segn ese criterio que no comparto caracteriza como pblica la relacin en cuestin. Ello se debe a que en los amplios cometidos, la realizacin de los cuales ha asumido la moderna Administracin pblica, hay muchos que no exigen la utilizacin de la potestad de mando. Pero no por eso dejan de ser de Derecho pblico los organismos que se encargan de la gestin de aqullos ni deja de ser Derecho pblico el que regula las relaciones correspondientes. Y por eso hay que rechazar el criterio que monta el Derecho pblico sobre la potestad de imperium. Otra cosa es que sta s sea precisa a ciertas personas de Derecho pblico (pinsese en los entes territoriales). 36

1. El Derecho civil, Derecho privado general.E1 Derecho civil es Derecho privado, pero no es todo el Derecho privado, sino slo el Derecho
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4 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO CIVIL

privado general. Regula, pues, las materias privadas para las que no haya
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La constitucionalizacin del Derecho civil y la jurisprudencia constitucional de la Sala I. del Tribunal Supremo, Homenaje Vallet, t. VI, Madrid, 1988, pg. 427; Jurisprudencia constitucional de la Sala

dictadas normas o disposiciones particulares constitutivas de otros Derechos privados especiales. 2. Derechos privados especiales.----Actumente, entre nosotros, deben considerarse como Derechos privados especiales el Derecho mercantil, y la parte no pblica del Derecho del trabajo (laboral), los cuales se rigen por leyes propias, son estudiados por una doctrina cientfica distinta de la que se ocupa el Derecho civil, y constituyen disciplinas autnomas en los planes de estudio de nuestra Facultad de Derecho.
Pero, el tema de los Derechos especiales, requiere an el siguiente esclarecimiento. Segn se dijo', norma jurdica especial es la que se aparta de la general para -con el criterio que preside sta- regular en particular, habida cuenta de sus peculiaridades, ciertas situaciones. Y tambin se dijo que el conjunto de tales normas poda llamarse Derecho especial. Ahora bien, esto es en el sentido, no de que formase una unidad aparte por razn de la materia, sino simplemente de que bajo tal ttulo se entenda aludir a la totalidad de las normas especiales (cada una en su sector y coexistiendo en el mismo Cuerpo legal con las generales) que hubiese. Pero ahora hablo de Derecho especial en otro sentido: en el de conjunto unitario de normas que separadamente del Derecho general, y formando un Cuerpo legal aparte, regulan una institucin o materia determinada. En este sentido es Derecho especial el mercantil o el de arrendamientos urbanos. Mas, todava hay que sealar que el primero, constituyendo una disciplina autnoma en el plan de estudios de nuestras Facultades, es un Derecho privado especial que cae fuera del mbito del civil o general, y del que, por tanto, no he de ocuparme aqu. Mientras que el segundo, aunque especial, en el sentido dicho, sin embargo, no constituyendo una disciplina aparte en aquel plan de estudios, ha de ser objeto de examen dentro del Derecho civil, que, de esta forma, puede decirse que siendo derecho privado general, sin embargo, alberga Derechos especiales en el sentido de regulaciones -contenidas en las llamadas leyes especiales- relativas a ciertas figuras particulares que tienen para ellas normas peculiares distintas de las aplicables al tipo general de figura al que pertenecen. Tal es el caso del arrendamiento de inmuebles urbanos, regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (L.A.U.), y no por los artculos que sobre arrendamiento de cosas contiene el Cdigo; y lo mismo puede decirse del arrendamiento de fincas rsticas, regulado por la Legislacin de arrendamientos rsticos, y no por el Cdigo; y de la propiedad intelecGeneral de Comateria civil y procesal civil, Madrid, 1994; SEBASTIN LORENTE, La Comisin Miln, 1994; TOdificacin, A.C., 1993-4, pg. 805; SESTA, Per i cinquan'tanni del Codice civile,

RRALBA SORIANO, El Derecho civil desde la codificacin hasta el tiempo presente, R.G.L.J., sept.Barcelona, 1963; VARIOS oct., 1975; VALLET DE GOYTISOLO, Panorama del Derecho civil, Padua, 1991; DE LA VEGA BENAYAS, SoAUTORES, La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi, bre el benfico influjo de la Constitucin en el Derecho civil, La Ley, 1984-3, pg. 892; WELZEL, Derecho natural y justicia material, traduccin espaola, Madrid, 1957. ' Supra, 2, nm. 10.

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tual, regulada por la Ley de Propiedad Intelectual, y no por los artculos del Cdigo referentes al derecho de propiedad.

3. Contenido y definicin del Derecho civil.Separadas del tronco central del Derecho privado esas dos ramas mercantil y laboral el Derecho civil abarca el resto (privado general), compuesto por las siguientes materias (bien en su totalidad, bien, al menos, en su parte bsica): la personalidad (fsica y jurdica), la familia, el patrimonio y la sucesin hereditaria.
Es en ese sentido de ramas separadas del tronco central del Derecho privado, en el que se habla ahora de Derechos especiales. Sentido distinto al que tiene esta expresin cuando significa' conjunto de normas especiales. Por tanto, incluso el Derecho privado general (contrapuesto al Derecho especial en aquel primer sentido) contiene normas de Derecho especial (en este segundo sentido).

A la vista de lo dicho, se puede definir el Derecho civil como Derecho privado general, que regula las relacionts ms comunes de la convivencia humana.
La sentencia de 5 diciembre 1921 dijo del Derecho civil que es el llamado a juzgar de todos los actos o hechos de la vida privada social.

Independientemente de la posibilidad de formular o no una definicin exacta de Derecho civil, lo que s se puede asegurar es que, por la diversidad de materias que regula, toda definicin que no sea descriptiva, difcilmente evocar, en aquel que inicia su estudio, lo que verdaderamente es y encierra esta rama jurdica. Por eso es, quizs, ms prctico describir su objeto, diciendo que Derecho civil es el Derecho privado general que regula la personalidad, la famika, las relaciones patrimoniales y la sucesin hereditaria. Siendo de advertir que entre esas relaciones patrimoniales se hallan los derechos sobre cosas derechos reales, de res = cosa y los derechos a una determinada prestacin que realice otra persona a favor nuestro derechos de obligacin.

1.0 Actualmente la expresin Derecho civil se utiliza, tambin, en otros sentidos: as, cuando se contrapone a Derecho cannico, Derecho civil significa Derecho (todo el Derecho, luego no solamente el estrictamente civil, sino tambin el penal, el administrativo, etc.) del Estado, frente al Derecho de la Iglesia (cannico). 2. Histricamente Derecho civil ha significado, principalmente 3: A) En Roma, el Derecho peculiar de cada pueblo, el que ste constituye por s y para s. En tal sentido se habla de Derecho civil de los romanos o de Derecho civil de los atenienses; e ius civile se contrapone a ius gentium, que es aquella parte del Derecho compuesto por las reglas comunes a todos los pueblos. B) Desde la Edad Media, por Derecho civil se entiende el Derecho romano, en contraposicin a los Derechos de los diversos reinos y comunidades entonces existentes. lus civile, ya no es el propio y peculiar de un pueblo, sino el Derecho romano (todo), el mximo Derecho de la Antigedad, magna obra que sobrevivi a la cada del Imperio y, compilado por el emperador Justiniano, conserv enorme autoridad en la Edad Media, considerndosele como una especie de Derecho comn y universal. C) Que con la expresin Derecho civil se designe el Derecho privado (o bien slo el privado general) es cosa que se va realizando paulatinamente; a fines del siglo XVIII ya est extendida la nueva acepcin, y las codificaciones de la poca, especialmente la francesa, de 1804, la difunden y le dan estado oficial, al calificar de Cdigo civil de los franceses al Cuerpo legal que recoge el Derecho privado general de Francia.
La razn de ello es doble. Por un lado, lo que de Derecho pblico contena la compilacin justiniana, haba cado en desuso (por el cambio de circunstancias y organizacin poltica), aplicndose slo el Derecho privado, por lo que, insensiblemente, lo que se vena denominando Derecho civil, era slo Derecho privado. Por otro lado y presupuesto lo anterior, ante el florecimiento de nuevos Derechos nacionales, se hablar de Derecho civil francs o italiano, etc., para referirse a sus respectivos Derechos privados; desapareciendo del lenguaje la excluSiva aplicacin del trmino civil al Derecho romano.

4. El Derecho civil, unidad histrica.El Derecho civil no constituye una unidad lgica, sino histrica, en cuanto que han sido razones de este tipo las que han determinado la agrupacin, bajo el nombre de Derecho civil, del conjunto de materias que actualmente lo forman.
ciertamente, hoy el Derecho civil, en sentido estricto, es lo ms arriba sealado, debe advertirse que:
Supra,

6. Otros pretendidos Derechos privados especiales.Por la diversidad de las partes que lo componen, por la amplitud adquirida por algunas de ellas y por el afn de especializacin, ha habido y hay intentos de separar nuevas ramas (nuevas Derechos) especiales, del tronco del privado general (civil), fraccionando, as, an ms el Derecho privado. Se habla de Derecho hipotecario, de Derecho agrario, etc. Sin embargo, hoy por hoy, en
Digo principalmente, porque tiene otras varias acepciones, que coexisten con las que sealo en el texto.

5. Otros sentidos de la expresin Derecho civil.Ahora bien, si

2, nm. 10.

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5 PLAN DEL DERECHO CIVIL

la enseanza de nuestras Facultades de Derecho, esas pretendidas nuevas ramas an no han alcanzado independencia, es decir, no son objeto de una disciplina aparte; razn por la que la exposicin de nuestro Derecho civil debe abarcarlas tambin.
Mucho se ha discutido sobre la separacin o independencia o autonoma (la terminologa no es unnime; pero con ella se quiere indicar lo antes sealado) de nuevas ramas del Derecho privado. Al desacuerdo me parece que ha contribuido el no haber distinguido siempre debidamente diversas clases (legislativa, doctrinal, didctica y cientfica) de autonoma, separacin o como quiera denominrsele. Por ejemplo, la llamada autonoma legislativa (que slo consiste en que el sector jurdico de que se trate est regulado separadamente), depende nicamente de la conveniencia de hacer una ley aparte; y la tiene entre otros el Derecho hipotecario (Ley Hipotecaria). Pero no porque tenga autonoma legislativa, se va a pretender que una parte del Derecho civil sea independiente, como si, pongamos por caso, por el hecho de que la materia testamentaria viniese a encontrarse anticuada y se dictase para regularla una ley nueva, se pretendiese que del Derecho civil se desgajara un nuevo Derecho: el iltestamentario. La llamada autonoma doctrinal consiste en que el sector jurdico de que se trate sea estudiado por la doctrina (por los autores) con independencia; de tal forma que llegue a existir una doctrina (conjunto de libros o tratados) relativa al particular. Como hay autores civilistas, mercantilistas, administrativistas, especializados en tales materias, que estudian y escriben sobre ellas, tambin hay, o puede haber, hipotecaristas4, matrimonialistas, etc., que hayan creado o puedan llegar a crear una doctrina aparte que se ocupe, no de todo el Derecho civil, sino slo de la hipoteca o del matrimonio. Pero ya se comprende que no por eso se desgajara del Derecho civil, ni un Derecho hipotecario ni uno matrimonial, pues slo se tratara de que determinados civilistas habran dedicado su atencin, no a todo el Derecho civil, sino slo a una parte del mismo. La llamada autonoma didctica consiste slo en que en los planes de estudio, determinado sector del Ordenamiento jurdico sea objeto de una disciplina o asignatura particular. Ahora bien, en nuestras Facultades se estudia Derecho civil, Derecho mercantil y Derecho del trabajo. Aquellos dos y ste (en la parte que no es Derecho pblico) abarcan todo el Derecho privado; luego ramas didcticamente autnomas de dicho Derecho privado no hay otras que la mercantil y la laboral. Por ltimo, en mi opinin, no es posible hablar de autonoma cientfica de ninguna rama especial del Derecho privado, pues por lo menos todo l (con lo que no entro en si tambin el pblico) forma una unidad, en cuyo campo total valen y se utilizan los mismos conceptos y categoras cientficas. La negacin de autonoma a las susodichas partes del Derecho civil no quiere decir que dentro de l no haya unas perfectamente diferenciadas de las otras, e, incluso como se ver al estudiarlas en particular, ralicalmente distintas, desde
Aunque en nuestra terminologa corriente se llama hipotecarista al que se ocupa del denominado Derecho hipotecario, que estudia no slo la hipoteca, sino todo el Derecho inmobiliario registral, a veces sin tratar de la hipoteca, que queda para el Derecho de bienes.

cierto punto de vista: por ejemplo, el sector relativo a la familia, del atinente a las obligaciones (que es como sabemos un subsector del Derecho civil patrimonial). Pero ello no implica sino la necesidad de admitir divisiones dentro del Derecho civil; divisiones que pueden titularse Derecho de familia, Derecho de obligaciones, etc., aludiendo, no a que constituyan un Derecho independiente, sino al conjunto de normas jurdicas (las referentes a la familia, a las obligaciones, etc.) que dentro del Derecho civil total abarcan.

5 PLAN DEL DERECHO CIVIL


SUMARIO: 1. Necesidad de un plan.-2. Planes ms usuales y plan adoptado.-3. Contenido concreto de cada parte.

1. Necesidad de un plan.El conjunto de disposiciones que componen el Derecho civil requiere una ordenacin, lo mismo para ser estructurado adecuadamente en un Cuerpo legal por el legislador, que para ser expuesto cientficamente por los tratadistas. 2. Planes ms usuales y plan adoptado.Dentro de los diversos planes de ordenacin que los Cdigos o la doctrina han adoptado, sealar slo los dos principales, y ambos en su estructura ms generalizada, pues dentro de ellos, tambin hay discrepancias entre sus seguidores: 1.0 El llamado plan de Gaio o romano-francs, por haber sido utilizado por aquel jurisconsulto romano en su Instituta, por Justiniano en la suya, por los comentaristas de sta y por el Cdigo civil francs. A tenor de dicho plan, y dentro de variantes del mismo, el Derecho civil se divide en tres partes: personas, cosas y acciones o modos de adquirir. En su orientacin ms extendida y salvo modificaciones introducidas en ciertos casos por las legislaciones o autores que lo siguen dentro de la primera parte se comprende la persona y la familia; dentro de la segunda, el Derecho relativo a las cosas o bienes, o sea, el que regula los derechos reales o derechos sobre aqullas; y dentro de la tercera (ms o menos acertadamente, por muchas razones) lo atinente a los modos de adquirir tales derechos y, como tales modos, los vnculos obligatorios (Derecho de obligaciones) y la sucesin por causa de muerte (Derecho sucesorio o hereditario). 2. El llamado plan de S avigny o alemn que es el ms difundido modernamente, por haber sido adoptado por dicho jurista alemn, por gran parte de los pandectistas y civilistas alemanes y por el Cdigo civil de ese pas. A tenor de este plan, el Derecho civil se divide en dos partes: una general, que engloba lo relativo a los elementos comunes a todas las figuras jurdicas civiles y, dentro de ello, a la persona como sujeto del 43

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6 EL DERECHO CIVIL ESPAOL

Derecho; y otra especial, que, a su vez, se subdivide en cuatro que, respectivamente, tratan de: derechos sobre las cosas o derechos reales; obligaciones o vnculos que confieren a una persona el derecho a exigir a otra una prestacin; familia; y sucesin hereditaria. En este plan, que es el que seguir, ha sido discutido si para mayor claridad y rigor, yendo de lo ms simple a lo ms complejo el Derecho de cosas debe preceder al de obligaciones, o ste a aqul; habindose inclinado en la actualidad el vigente plan de estudios de nuestras Facultades de Derecho, por la segunda solucin. Por ello, el orden que, en definitiva, adoptar al exponer el Derecho civil ser: 1.0 Parte general; 2. Derecho de obligaciones; 30 Derecho de cosas o bienes; 4. Derecho de familia; 5.0 Derecho de sucesin hereditaria.
3. Contenido concreto de cada parte.Es ms seguro el contenido concreto que corresponde a cada Parte especial; en ellas como se acaba de ver se exponen, respectivamente, los Derechos de obligaciones, bienes, familia y sucesiones. Queda, pues, sin tratar en las misms un tema central del Derecho civil, la persona, que ha de examinarse en la Parte general, porque, construido todo aqul en funcin de ella, sobrepasa el mbito de cada Parte especial, y debe de ser conocida con anterioridad a entrar en stas, que la presuponen. En la Parte general se tratan, adems, como temas comunes a las diversas partes especiales, que tambin requieren ser conocidos previamente, la relacin jurdica, el objeto del Derecho y los hechos jurdicos, as como ciertas categoras de derechos que, por diversas razones, no son objeto de estudio en una Parte especial; y a todo ello precede una Introduccin, donde se estudia el Derecho objetivo y sus fuentes. Ciertamente, cuando se desarrolle lo anterior, se ver que en dicha Introduccin y Parte general hay materias no exclusivamente privadas generales, es decir, civiles; ello es debido a ser el Derecho civil el Derecho comn (aplicable en defecto de normas de otra rama jurdica particular), en cuya exposicin cientfica tambin se engloban los puntos que, aun sin ser exclusivamente civiles, no son, sin embargo, tampoco exclusivos de una de dichas ramas jurdicas particulares. Aunque no son propiamente (o no lo son exclusivamente) materias privadas generales, se suelen estudiar dentro del Derecho civil algunas, como las fuentes del Derecho (cuya verdadera sede se halla en la Teora general del Derecho, disciplina que falta en el plan de estudios de nuestras Facultades), la nacionalidad (cuya verdadera sede se halla en el Derecho poltico o en el internacional, etc.). Materias para las que el que se acepte tradicionalmente entre nosotros que sean estudiadas dentro de las exposiciones de Derecho civil, se apoya en el hecho de que su regulacin est incluida en el Cdigo civil, y como se acaba de ver en la consideracin (que fundamenta dicha inclusin) de que siendo el Derecho civil Derecho comn (en el sentido de Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurdica), corresponde tratar en l de lo que (quizs, a veces, injustificadamente) se estima que no pertenece a una rama jurdica particular.

6 EL DERECHO CIVIL ESPAOL


SUMARIO:

1. Concepto.-2. No uniformidad del Derecho civil espaol.-3. Limitacin de nuestro estudio al Derecho positivo civil espaol comn.-4. Cuerpos legales bsicos que contienen nuestro Derecho civil comn y los forales.

1. Concepto.Si el concepto de Derecho civil lo referimos al Derecho patrio, se puede decir que el Derecho civil espaol es el Derecho privado general que en Espaa regula o ha regulado segn se trate del Derecho civil vigente o del histrico las relaciones ms comunes de la convivencia humana. el Derecho ci2. No uniformidad del Derecho civil espaol.Pero vil vigente en Espaa no es uno slo para todo el territorio nacional, sino que coexisten varios. De ellos, uno llamado comn 1 es aplicable, dien otros, a todo el pas, y otros rectamente en unos casos y supletoriamente llamados forales lo son slo a determinadas regiones (regiones forales). 3. Limitacin de nuestro estudio al Derecho civil positivo espaol comn.Aqu prescindo, en principio, del estudio de nuestro Derecho civil histrico, del de la formacin histrica del vigente (salvo una breve referencia a los precedentes y elaboracin de nuestro Cdigo civil y Comps. forales), limitndome al estudio del Derecho civil positivo espaol comn. 4. Cuerpos legales bsicos que contienen nuestro Derecho civil comn y los forales.Nuestro Derecho civil comn se halla recogido fundamentalmente en el Cdigo civil, aunque, en cuanto a extensin legislativa, sea mayor la del conjunto de leyes que, adems del Cdigo, regulan materia civil. Los Derechos forales se hallaban recogidos principalmente en sus respectivas Compilaciones, que hoy algunas regiones forales han sustituido por Codificaciones de su Derecho civil regional, habindose dictado, adems, en todas ellas ms leyes civiles.

' No en el sentido, ya visto, de Derecho aplicable en defecto de otro, sino en el sentido del territorio al que se aplica.

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8 LA CODIFICACIN ESPAOLA MANUEL ALBALADEJO

Seccion tercera LA CODIFICACIN EN GENERAL Y LA DE NUESTRO DERECHO CIVIL 7 LA CODIFICACIN EN GENERAL


SUMARIO: 1. Codificacin y compilacin.-2. Ventajas e inconvenientes de la codificacin.-3. El movimiento codificador.

cacin a los casos no previstos; a la facilitacin del conocimiento del Derecho (contenido en el Cdigo, y no disperso en disposiciones separadas), etc. Por eso se explica el triunfo que en la realidad ha obtenido la idea codificadora, lo mismo en el pasado siglo que en lo que va de ste.

1. Codificacin y compilacin.Una recopilacin o compilacin de leyes es simplemente una coleccin de disposiciones de diferentes procedencias y tiempos que se renen y ordenan con criterios que pueden variar (as, por materias, cronolgicamente, etc.), pero que conservan su individualidad, no llegando a formar un verdadero organismo, careciendo, por ello, de unidad interna. Diferentemente, un Cdigo es un coitunto de disposiciones, ordenadas sistemticamente, que, de modo completo y unitario, regula una materia. Nuestro Derecho civil como he dicho se halla recogido fundamentalmente en un Cdigo puesto en vigor en el ario 1889.
2. Ventajas e inconvenientes de la codificacin.La materia civil es, sin duda, preferible que se halle regulada en un Cdigo que de otra manera. En ese sentido debe decidirse al menos para nuestra disciplina la antigua controversia sobre las ventajas e inconvenientes de la codificacin, mantenida especialmente a principios del pasado siglo en Alemania, y cuyas figuras ms representativas fueron, de una parte, Thibaut, reclamando la formacin de un Cdigo , y de otra Savigny 2, oponindose a ella sobre la base de que siendo el Derecho un producto del Espritu del Pueblo, un producto de la Historia, podra verse cristalizado, paralizado en su desenvolvimiento ulterior, al ser codificado. Es innegable que regirse por un Cdigo tiene inconvenientes, siendo el principal el carcter de permanencia (un Cdigo no es por muchas razones cosa para cambiar con frecuencia) que tendencialmente confiere a la regulacin que establece; lo cual, a primera vista, obstaculiza seriamente su evolucin a tenor de las exigencias de la vida. Mas, en particular, ese inconveniente principal puede salvarse, al menos en parte, mediante oportunas modificaciones, que, sin cambiar el Cuerpo legal en su integridad, pongan a la altura de los tiempos los puntos que lo requieran. Y, por otro lado, aun de estimarse los inconvenientes insalvables, las ventajas que un Cdigo ofrece son superiores a aqullos. Contndose entre tales ventajas las inherentes: a la simplicidad y a la regulacin sistemtica; a la existencia de unos principios generales unitarios que, presidiendo el todo legislado, permitan su clara apliber die Notwendigkeit emes allgemeinen brgerlichen Rechts fir Deutschland, 1814. Von Beruf unserer Zeit fir Gesetzgebung und Rechtswissenchaft, 1814. Ambos trabajos recogidos en el libro Thibaut y Savigny. La codificacin, 1970.
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hacia fines del si3. El movimiento codificador.Principalmente glo XVIII, se produce en Europa un movimiento codificador que habra de dar a luz los modernos Cdigos civiles, algunos de ellos an vigentes, al cabo de ms de un siglo. El Derecho territorial general de los Estados prusianos (Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten) de 1794, el Cdigo civil francs de 1804 y el Cdigo austraco de 1811, son producto del mismo. De ellos, sin duda, el que ms influencia ha ejercido dentro y fuera de Europa ha sido el Cdigo francs, promulgado bajo Napolen, y, en gran parte, como fruto del propsito personal de ste. Sealando, de otras codificaciones, slo las ms interesantes para nosotros (bien por la influencia ejercida sobre los redactores de nuestro Cdigo, bien por su perfeccin, bien por cualquier otra razn justificadora), podemos enumerar los siguientes Cdigos: el italiano de 1865, el portugus de 1867 (sustituido hoy por otro de 1966), el alemn de 1896, el suizo (de obligaciones) de 1911, los suizos (civil y de obligaciones) de 1912 (fecha de entrada en vigor) y el italiano de 1942. 8 LA CODIFICACIN ESPAOLA
SUMARIO: 1. La codificacin espaola.-2. La Ley de Bases.-3. Redaccin y entrada en vigor del Cdigo.-4. Las dos ediciones del Cdigo civil.

Espaa el deseo codificador sen1. La codificacin espaola.En tido ya en el siglo XVIII, de primera intencin no consigue un Cdigo, sino una mera recopilacin, la Novsima Recopilacin (1805), con la que se pens, quizs, alcanzar parte de los objetivos a que se aspiraba con aqul. Pero realmente ni siquiera se consiguen plenamente los propsitos de completar la Nueva Recopilacin (1567), modernizarla y subsanar sus defectos. El primer paso eficaz para la codificacin es la propuesta para que se llevase a cabo la de las ms importantes ramas de nuestro Derecho, hecha (por el diputado Espiga y Gadea) y aprobada en las Cortes de Cdiz La Constitucin de 1812, en su artculo 258, deca: El Cdigo civil, el criminal y el de comercio sern unos mismos para toda la Monarqua... Y en aplicacin de dicho precepto, se lleg a nombrar una Comisin encargada de redactar un proyecto de Cdigo civil. Pero la reaccin de 1814 interrumpi sus trabajos. 47

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8 LA CODIFICACIN ESPAOLA

Bajo el nuevo perodo constitucional (1820-1823) reaparece el propsito codificador, y la Comisin redactora del Proyecto de Cdigo civil, nombrada en 1820, lleg a presentar uno que abarcaba un Ttulo preliminar y parte del Libro I (ao 1821). Restablecido el rgimen absolutista en 1823, desaparece la Comisin redactora, pero no se abandona la idea de codificacin, que pasa a convertirse en aspiracin general, dando como resultado el Proyecto (de carcter particular) de Gorosabel (1832). Reanudados los trabajos para la codificacin del Derecho civil, en 1833 se encarg por Real Decreto de la redaccin de un Proyecto a Cambronero, y al no poder terminarlo por muerte, otro Real Decreto, de 1834, encomend la conclusin del mismo a una Comisin, que lo concluy en 1836.

Registro Civil (1870), etc. Con ese sistema se pretendi satisfacer las necesidades de la prctica.

El ms importante Proyecto de Cdigo civil que la historia de nuestra codificacin ofrece es la de 1851, fruto de la labor de la Seccin correspondiente de la Comisin General de Cdigos, que, creada en 1843 y reconstituida en 1846, dio cima al Proyecto y lo remiti al Gobierno el 8 marzo 1851. Su artfice mximo es Garca Goyena (que en 1852 public sobre l sus Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo civil espaol). Sus caracteres son: liberalismo decidido, progresismo moderado, criterio unificador a base del Derecho de Castilla (Derecho comn; con la consiguiente derogacin de los Derechos forales), y afrancesamiento notorio (siguiendo al Cdigo Napolen en su plan general, en su orden de materias, en muchos artculos literalmente, en recoger instituciones de origen francs, etc.), a pesar de que en teora segn sus autores tom como modelo nuestro Derecho histrico, y de que en ciertas partes conserva la tradicin patria: por ejemplo, en cuanto a la importantsima de organizacin de la familia. El Proyecto de 1851 no lleg a ser Ley. Frente a l aparte de otros obstculos se levantaron los defensores de los Derechos forales; y los Gobiernos, con el fin de evitar dificultades polticas, optaron por desistir de la proyectada codificacin.
No obstante, la trascendencia del Proyecto de 1851 es definitiva respecto a nuestro Derecho civil. Las posteriores discusiones y vicisitudes relativas a la codificacin giran en cierto modo en torno a l, y por disposicin expresa de la Ley de Bases (Base 1.) que precedi al Cdigo civil de 1889, ste debera tomarlo como modelo en cuanto que contenga el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico patrio. Fracasado el intento codificador total (de todo el Derecho civil) a base del Derecho comn, comienza una llamada poltica de leyes generales, es decir, de leyes aplicables en toda la nacin (generales, en ese sentido), y no slo a los territorios de Derecho comn. Leyes que venan a ser codificaciones parciales en cuanto regulaban unitariamente slo determinadas materias. Ejemplos son: ley Hipotecaria (1861), ley del Notariado (1862), ley de matrimonio civil (1869), ley del

De nuevo, se reanuda la empresa codificadora. Para suprimir los motivos de oposicin foralista, se agregan a la Comisin de Cdigos (por R. D. de 2 febrero 1880) representantes de los territorios forales. El plan es trabajar sobre la base del Proyecto de 1851, pero debiendo recogerse, para generalizarlas a toda Espaa, aquellas instituciones forales que fuese conveniente; adems de mantenerse en vigor, excepcionalmente, slo para los correspondientes territorios, aquellas otras propias de stos que, debiendo mantenerse, no fuesen aptas para ser generalizadas. A tales efectos, los representantes forales redactaron sendas Memorias sobre las instituciones civiles de sus territorios respectivos. Alonso Martnez, Ministro de Gracia y Justicia, considerndolo como el mejor camino para llegar a buen trmino, presenta al Senado (1881) un Proyecto de Ley de Bases para la formacin del futuro Cdigo. As las Cortes podran aprobar los grandes principios y las bases fundamentales de la legislacin civil, y de la redaccin en aplicacin de ellos del Cdigo se encargara la Comisin Codificadora, en cuyo seno se confiaba llegar ms fcil y rpidamente a un acuerdo (especialmente con los foralistas) que por el procedimiento de discusin parlamentaria de un Proyecto de Cdigo. El Proyecto de Ley de Bases, de espritu gemelo al del R. D. de 2 febrero 1880, .tropez con la oposicin de las Cortes, que deseaban se les sometiese al Proyecto ntegro de Cdigo, y con la de los foralistas, a los que, entre otras cosas, no satisfaca que, aun aceptndose (como en las Bases se haca) el criterio de mantenimiento del Derecho foral, sin embargo, como supletorio de ste no se mantuviese tambin el Derecho que cada foral tena como supletorio, sino que pasase a serlo el futuro Cdigo civil. Ante la oposicin que encontr para su sistema de Ley de Bases, Alonso Martnez present al Senado (1882) un Proyecto de texto ntegro de los Libros I y II (personas y propiedad) del Cdigo, que fracas tambin. Habiendo cesado en el Ministerio de Gracia y Justicia Alonso Martnez, y siendo nuevo Ministro Silvela (Francisco), present ste, otra vez (1885), al Senado un segundo Proyecto de Ley de Bases, que, a diferencia del de 1881, respetaba el Derecho supletorio propio de cada una de las regiones forales; Discutise y aprobse en el Senado, pasando al Congreso, donde se inici la discusin. Disueltas las Cortes, continu (1886) el Congreso de las nuevas la discusin donde qued el anterior, logrndose, finalmente, la aprobacin del Proyecto, que, con leves modificaciones, se convirti en la Ley de Bases de 11 mayo 1888, suscrita por Alonso Martnez, que de nuevo era Ministro de Gracia y Justicia. 49

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2. La Ley de Bases.Consta la Ley de Bases de ocho artculos, y el octavo de veintisiete bases; sealndose el procedimiento para la redaccin y entrada en vigor del Cdigo, as como sus directrices fundamentales (recogidas en las susodichas bases).
Segn la Base primera, el Cdigo debe formularse sin otro alcance ni propsito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes, dar solucin a las dudas suscitadas por la prctica y atender a algunas necesidades nuevas. Para ello: a) Se inspirar en el Proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en ste el sentido y capital pensamiento de las ipstituciones civiles del Derecho histrico patrio. b) Utilizar las enseanzas de la doctrina en la solucin de las dudas suscitadas en la prctica. c) Para atender a las necesidades nuevas, lo har con soluciones que tengan un fundamento cientfico o un precedente autorizado en legislaciones propias o extraas, y obtenido ya comn asentimiento entre nuestros jurisconsultos, o que resulten bastante justificadas, en vista de las exposiciones de principios o de mtodos hechas en la discusin de ambos Cuerpos colegiadores.

tubre 1888 se orden su publicacin en el perodo oficial (hoy Boletn Oficial del Estado - Gaceta de Madrid) comunicndose luego aqulla a las Cortes, que, en teora, empezaron a deliberar sobre si el texto codificado concordaba o no con la Ley de Bases (nico extremo a que, segn sta, deba alcanzar la discusin), pero que en la prctica entraron en el examen y crtica de las propias disposiciones del Cdigo en s. Entre tanto, prximo a expirar el plazo de sesenta das, por cuyo transcurso, a partir de haberse comunicado a las Cortes su publicacin, entrara en vigor aqul (segn dispona la Ley de Bases), se prorrog por Real Decreto de 11 febrero 1889, dicha entrada en vigor, hasta el 1.0 mayo 1889, fecha en que, efectivamente, comenz a regir. 4. Las dos ediciones del Cdigo civil.Mas a consecuencia de los ataques que, por distintas razones, se dirigieron al Cdigo en la discusin en ambos Cuerpos colegiadores, tanto en el Senado como en el Congreso se presentaron propuestas tendentes a que se hiciese una segunda edicin corregida del mismo. Recogida la presentada en el Congreso, se ordena por Ley de 26 mayo 1889 que el Gobierno, dentro del plazo mximo de dos meses, haga una edicin del Cdigo civil con las enmiendas y adiciones que, a juicio de la Seccin de lo Civil de la Comisin General de Codificacin, sean necesarias o convenientes, segn el resultado de la discusin habida en ambos Cuerpos colegiadores. Siendo promulgada esta segunda edicin que la Comisin tuvo rpidamente a punto el 24 de julio, para entrar en vigor el 27 del mismo mes de dicho ao de 1889 (da que termin la insercin del texto reformado en la Gaceta), yendo precedida de una Exposicin de Motivos, referente no al Cdigo, sino a los fundamentos de las principales enmiendas y adiciones introducidas al hacer la segunda edicin. Segn la Exposicin habran sido corregidos 23 artculos y aadidas 13 Disposiciones Transitorias; pero realmente se modificaron 181 artculos (de ellos 37 resultaron reformados, y en tres 663, 995 y 1.280 se acogieron criterios distintos a los aceptados en la primera edicin).

En cuanto a la cuestin de los Derechos forales, la Ley de Bases (arts. 5 y 6) adopta el sistema de mantenimiento, de momento, en toda su integridad, debiendo recogerse posteriormente las instituciones forales que convenga conservar, en Apndices (al Cdigo de Derecho comn), aplicable cada uno en la correspondiente regin. Se acepta, pues, el rgimen de diversos Ordenamientos jurdicos, en vez de unificar toda la nacin bajo un mismo Derecho. Slo, excepcionalmente, se dispone la vigencia en Espaa entera de lo relativo a los efectos de las leyes y de los estatutos y reglas generales para su aplicacin, y a las formas del matrimonio.
El valor de la Ley de Bases, como tal, slo alcanza a obligar al Gobierno a ajustar a ella el Cdigo que habra de redactarse. Ni cuando se dict ni ahora constituy ni constituye Derecho civil positivo. Slo tiene actualmente un papel como elemento de interpretacin del Cdigo. Mas nicamente vale el sentido (averiguado de cualquier modo; es decir, tambin por toda otra clase de elementos interpretativos distintos de la Ley de Bases) que resulte atribuido a los preceptos del Cdigo, aunque en algn punto discrepe de lo que en aquella Ley se estableci. El Tribunal Supremo ha insistido en sus sentencias en que la Ley de Bases ni obliga a los Tribunales ni su infraccin por una sentencia da lugar a casacin, y que su valor actualmente es slo interpretativo. As, sentencias de 24 junio 1897, 10 noviembre 1902, 21 noviembre 1934, 27 diciembre 1935, 23 junio 1940, 10 febrero 1947, 22 enero 1948 y 16 mayo 1963.

3. Redaccin y entrada en vigor del Cdigo.Con inusitada rapidez redact el Cdigo la Seccin de Derecho Civil de la Comisin de Cdigos, segn lo establecido en la Ley de Bases, y por Real decreto de 6 oc50 51

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9 EL CDIGO CIVIL

Seccin cuarta
EL CDIGO CIVIL ESPAOL Y NUESTRA DEMS LEGISLACIN CIVIL

9 EL CDIGO CIVI
SUMARIO: 1. Estructura de nuestro Cdigo civil.-2. Contenido.-3. Influencias recibidas.--4. Orientacin y juicio crtico.-5. La Disposicin Final Derogatoria.-6. La revisin del Cdigo civil.-7. Reformas al texto del Cdigo civil.

1. Estructura de nuestro Cdigo civil.E1 Cdigo sigue el plan adoptado por el francs (es decir, personas, cosas, modos de adquirir), pero dividiendo en dos Libros lo que en aquel plan constituye el tercero. As, pues, a diferencia de los Cdigo francs e italiftno de 1865 y del Proyecto de 1851, el Cdigo espaol consta de cuatro Libros, a los que precede un Ttulo preliminar. Los Libros se dividen en ttulos, los ttulos en captulos, los captulos en secciones, y las secciones en artculos, ascendiendo el nmero de stos a 1976.
El Ttulo preliminar trata De las normas jurdicas, su aplicacin y eficacia. Los Libros: I, De las personas (arts. 17 a 332; comprendiendo lo referente al Derecho de la persona y al de familia, salvo el parentesco y el rgimen matrimonial patrimonial), II, De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones (arts. 333 a 608; comprendiendo el Derecho de bienes, salvo la ocupacin, la usucapin, los censos, los derechos reales de garanta y algunos de los de adquisicin); III, De los diferentes modos de adquirir la propiedad (arts. 609 a 1.087; comprendiendo la ocupacin, el contrato de donacin, el parentesco y el Derecho de sucesiones); IV, De las obligaciones y contratos (arts. 1.087 a 1.975; comprendiendo el Derecho de obligaciones, al derecho real de censo, los derechos reales de garanta, algunos de los de adquisicin, la usucapin y la prescripcin extintiva y el rgimen matrimonial patrimonial).

civil ni todo el Derecho civil se contiene en l. Como despus se ver, hay materia civil regulada en leyes fuera del Cdigo, y, por otro lado, ste trata de algunas cosas que propiamente pertenecen a ramas jurdicas distintas del Derecho civil o que no son exclusivas de l. Lo que, al menos en parte, se explica porque el Cdigo viene a pretender contener no slo el Derecho privado general (es decir, sin el mercantil, ya codificado antes de su aparicin), sino todas las disposiciones de Derecho comn (en el sentido de que tales disposiciones no hayan pasado a formar parte de una rama jurdica particular). Ejemplo de lo dicho es que en el Cdigo se comprenden materias como: las fuentes del Derecho, Derecho internacional privado, nacionalidad, bienes de dominio pblico, ciertas limitaciones de la propiedad por razones de inters pblico, prueba de las obligaciones, etc. Algunas de ellas, a pesar de no ser Derecho civil, sin embargo, como ya sabemos, se suelen estudiar dentro de ste.
En el Cdigo, adems, se contienen algunas disposiciones referentes a materias reguladas por leyes especiales. As se pretendi cumplir el mandato de la Ley de Bases sobre que se incluyese en el Cdigo lo que en cada una de ellas pudiese estimarse como fundamento orgnico de derechos civiles y sustantivos (Base 10.). Sin embargo, tal cumplimiento es bastante defectuoso, y en ocasiones el Cdigo simplemente reproduce, ms o menos modificado, algn precepto (segn el texto de entonces, texto que unas veces s y otras no, es el actualmente vigente) de tales leyes especiales Registro Civil, Hipotecaria, Aguas, Minas, Propiedad intelectual, etc., remitindose para lo dems a stas. 3. Influencias recibidas.Nuestro Cdigo ha recibido principalmente influencias inmediatas de: 1.0 Nuestro Derecho histrico. 2. Nuestro Derecho comn vigente en la poca de las codificaciones (y, dentro de l, de ciertas leyes especiales particularmente interesantes: Ley del Registro Civil, ley Hipotecaria, etc.), as como de la jurisprudencia sobre el mismo. 3.0 El Proyecto de 1851. 40 Los Cdigos francs, italiano de 1865 y portugus de 1867. 50 Las legislaciones forales. 6. La doctrina patria y, entre las extranjeras, particularmente la francesa. Influencias mediatas capitales interdependiente de otras de menor grado o reducidas a cierto nmero, no decisivo, de puntos han sido la germnica, la cannica y, an ms, la romana (baste pensar en la misma, p. ej., a travs de las Partidas y de los Derechos latinos).

El ltimo artculo, 1.976, contiene una Disposicin Final derogatoria del Derecho anterior al Cdigo, que luego examinar. El Cdigo acaba con unas Disposiciones transitorias, relativas al paso de la legislacin antigua a la nueva, que constan de una regla general y trece particulares, y con otras disposiciones adicionales que en nmero de tres establecen y regulan la revisin del Cdigo cada diez arios. forman el Derecho civil. Sin embargo, ni todo lo que contiene es Derecho 52
2. Contenido.E1 Cdigo regula las instituciones fundamentales que

4. Orientacin y juicio crtico.La orientacin de nuestro Cdigo es como de su poca liberal e individualista; pero moderada e incluso rectificada con ciertos matices sociales, en los super a sus modelos, y, concretamente, al Proyecto de 1851.
Juicios del Cdigo pueden formularse desde muchos puntos de vista. Reducindonos a enjuiciarlo en general y exclusivamente desde el jurdico, se puede decir que ciertamente no es perfecto, pero que en nuestra Patria seala un pro-

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greso para la vida (jurdica) espaola de entonces y el Derecho que la rega. Es un Cdigo mejor que lo que la produccin cientfica espaola de su tiempo permita poder esperar, y, aun siendo peor que nuestra produccin cientfica actual, jurdicamente se encuentra todava por encima del Derecho positivo que hoy se hace en Espaa. Es, por otro lado, un Cdigo sencillo y asequible, sin preocupaciones terminolgicas ni de construccin sistemtica. Cosas que, ciertamente, redundan muchas veces en inexactitud en la terminologa y en defectos de construccin; pero que otras le dan incluso una cierta flexibilidad que permite su adecuacin a las circunstancias.

gislacin o la antigua declarada subsistente. Sin que valga, tal Derecho, ni siquiera para regular ningn punto que carezca de regulacin particular en el nuevo, pues, a falta de tal regulacin particular (legislativa o consuetudinaria) en ste, se aplicarn los principios generales del mismo, segn dispuso el Cdigo en su antiguo artculo 6, in fine, y dispone hoy en el 1, nmero 4. El Derecho derogado slo servir, en adelante, como elemento (histrico) de interpretacin del nuevo, en cuanto que puede ser til para descubrir el sentido de ste.

6. La revisin del Cdigo civil*.Con el fin de ir modificando aquellos puntos de la legislacin codificada que lo requiriesen, bien por haberse comprobado su deficiencia inicial, bien por haber sido superados por la evolucin jurdica, la Ley de Bases estableci un sistema de revisiones peridicas, que se recogi en el Cdigo en las Disposiciones Adicionales. Sin embargo, en la prctica no se ha aplicado, y las reformas hechas hasta ahora al Cdigo han seguido otros caminos.
Tal sistema de revisin es el siguiente: el presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias (antiguas) Territoriales elevarn al Ministerio de Justicia al fin de cada ao una Memoria en que se recojan las deficiencias y dudas que las Salas de lo civil hayan encontrado al aplicar el Cdigo (Disposicin Adicional 1.`), y en vista de ello, de la Estadstica civil, de los progresos realizados en otros pases que sean utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisin de Codificacin formular y elevar al Gobierno cada diez aos las reformas que convenga introducir (Disposicin Adicional 3a)

Brevemente, se podra decir que es un Cdigo mejor para la vida jurdica que para la Ciencia del Derecho.

5. La Disposicin final derogatoria.En primer trmino, el Cdigo, teniendo la normal fuerza derogatoria de cualquier ley lex posterior derogat anterior, quita vigencia a todas aquellas disposiciones (sea cualquiera la rama jurdica a que pertenezcan), lt las que contradiga o sean incompatibles con l. Pero, adems, la llamada Disposicin final (del Cdigo) art. 1.976 establece: Quedan derogados todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil comn en todas las materias que son objeto de este Cdigo, y quedarn sin fuerza y vigor, as en su concepto de leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio. Esta disposicin no es aplicable a las leyes que en este Cdigo se declaran subsistentes de una u otra forma (as, aludindolas nominal o genricamente: p. ej., las mencionadas en los arts. 332, 344, 425, 427, 429, 617, 1.880, etc.). Ahora bien, ese artculo 1.976 haba que combinarlo con el antiguo artculo 6, y hoy con el 1, nmeros 1 y 3, que le sustituy, y que en cuanto ahora importa, establecen lo mismo: que en defecto de ley, se aplica la costumbre1,2. Y de tal combinacin debe deducirse que, a partir del Cdigo (y adems, naturalmente, de las normas que nazcan con posterioridad), no hay ms Derecho civil comn que el que l establece, bien recogindolo, bien remitiendo al mismo, como hace al enviar a leyes especiales o a la costumbre.
Queda, pues, derogado todo el Derecho civil vigente al publicarse el Cdigo y no contenido en leyes especiales declaradas subsistentes en ste o en costumbres reguladoras de puntos a los que no sea exactamente aplicable la nueva legar, y ste no, no importa ahora.

7. Reformas al texto del Cdigo civil.E1 texto del Cdigo ha sido


objeto de numerosas modificaciones en su siglo y pico de vida.
Pueden enumerarse como leyes reformadoras: Ley de 21 julio 1904, que afect a los artculos 688 y 732, por la que se suprimi en el testamento olgrafo el requisito de papel sellado. Real Decreto-Ley de 13 enero 1928 referente a los llamamientos en la sucesin intestada (que redujo hasta el cuarto grado) y a la sucesin del Estado (arts. 954 a 957). Ley de 8 septiembre 1939, por la que se modific el Ttulo VIII del Libro I, relativo a la ausencia. Ley de 26 octubre 1939 sobre la propiedad de casas por pisos, que modific el artculo 396, que luego ha sido otra vez modificado. Ley de 5 diciembre 1941 que introdujo la prenda sin desplazamiento, en forma de artculos bis. Reforma hoy derogada. Ley de 20 diciembre 1952 que redact de otra forma el artculo 321 relativo a la situacin de la hija mayor de edad, pero menor de 25 aos. Artculo actualmente derogado.
1972, pgs. 215

' La diferencia entre el antiguo artculo 6 y el nuevo 1, de aqul se refera a la costumbre del lu-

2 Si algo era regulado por la costumbre en el antiguo Derecho y esa costumbre sigue siendo la misma y en el nuevo Derecho no existe ningn precepto legislativo que le sea exactamente aplicable, seguir siendo regulado por la misma costumbre, no por ser costumbre del antiguo Derecho, sino por ser regulacin consuetudinaria a la que el nuevo Derecho remite en defecto de la legislativa (C.c., antiguo art. 6; hoy art. 1, nms. 1 y 3).

* FUENMAYOR, La revisin peridica del Cdigo y de las Compilaciones civiles, en A.D.C., y ss.

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10 LA LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO DEL CODIGO

Ley de 15 julio 1954 modificadora del Ttulo 1 del Libro I De los espaoles y extranjeros. Modificado otra vez por la de 13 julio 1982 y luego otra vez en 17 diciembre 1990. Ley de 17 julio 1958, que da nueva redaccin al artculo 1.924, estableciendo crditos preferentes. Ley de 21 julio 1960, que da nueva redaccin a los artculos 396 y 401. Ley de 4 julio 1970, modificadora del Captulo V, Ttulo VII, del Libro I, relativo a la adopcin, hoy regulada por Ley de 11 de noviembre 1987. Ley de 22 julio 1972 que modific los artculos 320 y 321. Ley de 26 mayo 1978, que modific diversos artculos como consecuencia de la despenalizacin del adulterio y del amancebamiento. Real Decreto-Ley de 16 noviembre 1978, que modific otros varios como consecuencia de establecer la mayora de edad en los dieciocho aos. Ley de 31 marzo 1984 que elimin de algunos artculos del Cdigo la figura de la interdiccin civil, ya suprimida esa pena en el Cdigo penal. Ley de 29 junio 1984, que modific el inters legal del dinero, derogando el prrafo segundo del artculo 1.108 del Cdigo civil. Ley de 11 noviembre 1987, de reforma di la adopcin y regulacin del acogimiento familiar. Ley .de 15 octubre 1990 que borra discriminaciones por razn de sexo. Ley de 20 diciembre 1991 que introduce modificaciones en tema de testamento. Ley de 23 diciembre 1994 que autoriza el matrimonio por los Alcaldes. Y, para no cansar, concluyo diciendo que hay otras leyes ms, que o modifican algunos otros particulares del C.c. (a veces, de los ya antes modificados) o son leyes sobre materias distintas al C.c., pero que afectan a lo que ste deca, como la nueva L.e.c. de 2000.

La tercera, que, como la primera, afect tambin a ms de medio centenar de artculos, se encamin principalmente a suprimir las restricciones de capacidad que sufra la mujer al casarse, a que no pierda su nacionalidad si lo hace con varn de otra, y a que las capitulaciones matrimoniales puedan otorgarse no slo antes, sino tambin despus de celebrado el casamiento. Las cuarta, quinta y sexta son las de ms trascendencia y cambian por completo el Derecho de familia y lo relativo a la incapacitacin de la persona y puntos del Derecho sucesorio.
En algn caso, lo que se modific ha vuelto a ser modificado de nuevo, como en el caso del matrimonio civil cuya celebracin se ha retocado por la Ley de 23 diciembre 1994.

10 LA DEMAS LEGISLACION CIVIL Y EL CARACTER SUPLETORIO GENERAL DEL CODIGO**


SUMAIUO:

1. Legislacin civil no codificada.-2. Carcter supletorio general.

1. Legislacin civil no codificada.Sera prolijo e intil hacer ahora una lista de leyes civiles distintas del Cdigo que ste declar subsistentes,
VZQUEZ, Notas sobre la historia de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J., 1974, pgs. 1.137 y ss., y La gnesis de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en R.D.P., 1976, p. 3 y SS.; GONZALEZ BOTELLA, El nuevo ttulo preliminar del Cdigo civil, en Di., 1974, pgs. 1.159 y ss.; HERRERO DE MION, Marginales al nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo civil, en R.E.D.A., 1974. nm. 3, pgs. 359 y ss., y Aspectos constitucionales del nuevo Ttulo preliminar del C.c., en R.E.P., 1974, nm. 198, pgs. 89 y ss.; LORENTE SANZ, La modificacin del Ttulo preliminar del C.c., en Bol. 1. Col. Abogados de Zaragoza, 1974, nm. 55 (octubre); LUACES, La revisin del Ttulo preliminar del C.c., en U., 1973, nm. 36, pgs. 110 y ss.; RUIZ VADILLO, Comentarios a la Ley de Bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cc., en R.G.D., 1973, junio-agosto, y ed. separada, y El nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Libro homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 781 y ss.; SERRANO ALONSO, Aproximacin al nuevo Ttulo preliminar del C.c., en Boletn del I.C. de Abogados de Oviedo, 1974, nm. 8, y ed. separada; DE LA VEGA, Teora aplicacin y eficacia de las normas en el C.c. Comentario al nuevo ttulo preliminar, 1976. Otra parte de los estudios a que me refiero, aparece recogida en nmeros monogrficos que algunas Revistas dedicaron en su da a la reforma (as, Di., nm. 4, octubre-diciembre 1974) o en ciclos de conferencias sobre la misma (como el del Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Ciclo de conferencias sobre el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, 1976) o en libros dedicados a comentarla (como Comentarios a las reformas del Cdigo civil, I, 1977). ** LALAGUNA, Aplicacin del Cdigo civil como Derecho supletorio de otras leyes, en R.D.P., 1976, pgs. 598 y ss., y Valor del Cdigo civil como Derecho comn despus de la reforma del Ttulo preliminar, en Documentacin jurdica, 1974, pgs. 1.261 y ss.; DE COSSIO, El Derecho comn y los Derechos especiales en el nuevo ttulo preliminar, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 31 y ss. MOLERO, La supletoriedad del Derecho comn en el Derecho del trabajo, 1975.

Las leyes de 24 abril 1958, de bases de 17 marzo 1973 (texto articulado aprobado por Decreto de 31 mayo 1974), de 2 mayo 1975 y de 13 mayo, 7 julio 1981 y 24 octubre 1983 son las que constituyen las ms importantes reformas. La primera afect a numerosos artculos bastantes ms de medio centenar, y se encamin principalmente a acomodar el rgimen del matrimonio al Concordato de 27 agosto 1953, introduciendo tambin novedades en materia de adopcin (est regulada hoy por Ley de 11 noviembre 1987), abordando (mnimamente) el problema de la capacidad jurdica de la mujer y modificando los derechos sucesorios del cnyuge sobreviviente. La segunda que estableci unas bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo, con arreglo a las que se redact de nuevo tal ttulo, cambia los 16 artculos del mismo, dndoles la redaccin aprobada con fuerza de ley por el Decreto de 31 mayo 1974*.
* La reforma del ttulo preliminar ha dado lugar a abundante bibliografa. Parte de ella consistente en estudios generales sobre la reforma, y otra, en particulares sobre alguno de sus extremos. Entre los primeros (los segundos corresponde mencionarlos en las materias sobre que versan) estn: CASTAN

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11 DERECHO COMUN Y FORAL, EN GENERAL

cuando eran anteriores a l, o que despus han ido apareciendo y modificando nuestro Derecho civil positivo, pero no mediante alteracin del texto del articulado del Cdigo, aunque s quitndole fuerza legal a veces. Tales leyes se irn viendo, segn se expongan las materias a que afectan.
Por dar una somera idea de conjunto de la importancia de la legislacin civil no codificada, citar algunas de las leyes principales hoy vigentes: por ejemplo, Ley Hipotecaria (segn la ltima reforma aprobada por Decreto de 8 febrero 1946) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 febrero 1947), Ley del Registro Civil (8 julio 1957) y su Reglamento (aprobado por Decreto de 14 noviembre 1958 y reformado en numerosas ocasiones. Leyes de Arrendamientos Rsticos (de las que hubo varias, y la actualmente vigente es de 31 diciembre 1980) y Urbanos (ley que ha sido modificada varias veces, y cuyo texto vigente entr en vigor en 1 enero 1995), de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento (16 diciembre 1954), de Propiedad Horizontal (21 julio 1960, reformada por Ley de 23 ebrero 1988), de Propiedad Intelectual (11 noviembre 1987), de Arbitraje (5 diciembre 1988), de Fundaciones (24 noAembre 1994), etc.

puesto por cualesquiera otros grupos de normas distintas del Cdigo civil, que rigen ciertas instituciones o materias (as: Cdigo de comercio, Legislaciones hipotecaria, de aguas, de minas, de propiedad intelectual, de arrendamientos rsticos y urbanos, etc.).
En la duda sobre si un caso cae bajo el Derecho especial o el general (o comn) debe de aplicarse ste por su carcter atrayente. As sentencias, como las de 17 mayo y 16 octubre 1954, 26 febrero 1955, 4 octubre 1995, etc.

Seccin quinta
DERECHO COMUN Y DERECHO FORAL

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SUMARIO: 1. Derecho

en el de que forma, dentro de nuestro Ordenamiento jurdico, el ncleo central, el Derecho aplicable en defecto de normas de cualquier otra rama jurdica), y porque el Cdigo civil se redact con el propsito de encerrar en l la totalidad de la regulacin de la vida social no regulada por otras normas, el antiguo artculo 16 del del mismo estableci que en las materias que se rijan por leyes especiales, la deficiencia de stas se suplir por las disposiciones de este Cdigo. Texto que hoy est sustituido por el del nuevo artculo 4, nmero 3, que ordena lo mismo: Las disposiciones de este Cdigo se aplicarn como supletorias en las materias regidas por otras leyes. El sentido, pues, de dicho artculo es que lo dispuesto en el Cdigo civil, es Derecho supletorio general de las leyes especiales civiles y de cualesquiera normas jurdicas no civiles, aun pblicas 1 En ese sentido se puede calificar al Derecho contenido en el Cdigo civil de Derecho general, y se puede denominar Derecho especial2 al com' Cuando stas no regulan todo un tema, como pueda ocurrir, por ejemplo, sobre el funcionamiento de ciertas comunidades o la necesidad de mayoras para su gobierno, o la fijacin de plazos o el comeinzo del cmputo de stos, o el momento de entrada en vigor de las leyes o la invalidez de actos por no reunir condiciones, o la mancomunidad o solidaridad de las obligaciones, o la constitucin en mora, o la responsabilidad civil, aun por delitos o faltas, o la moderacin de la contractual a tenor del artculo 1.103 del Cdigo civil, o la interpretacin de las normas que sean, o su retroactividad o no, etc. Para los contratos administrativos, el artculo 7 de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, llama a la suplencia al Derecho privado. 2 Vase otros sentidos en que se habla de Derecho general y de Derecho especial, supra, 2, nm. 10, y 4.

2. Carcter supletorio general.--Por considerar el Derecho civil como Derecho general o normal o comn (no en el sentido de opuesto a foral, sino

comn.-2. Derecho foral.-3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en Espaa.-4. Codificacin del Derecho comn y compilacin del foral.

1. Derecho comn.-El Cdigo no estableci el mismo Ordenamiento jurdico civil para Espaa entera, sino que, junto a normas aplicables (al
* ALEGRE GONZALEZ, Reflexiones en torno al Derecho interregional privado espaol, Homenaje Vallet, t. I., Madrid, 1988, pg. 53; ALONSO MARTINEZ, El Cdigo civil en sus relaciones con las legislaciones forales, 1884, nueva ed., 1947; ALPA, Diritto privato e legislazione regionale, Derecho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993, pg. 83; ALVAREZ VIGARAY, Constitucin, Cdigo civil y Derechos forales, Centenario del Cdigo civil, dirigido y coordinado por Rico Prez, t. I, Madrid, 1989, pg. 157; ALVAREZ-SALA WALTER, Congreso de jurisconsultos sobre los Derechos civiles territoriales en la Constitucin, A.D.C., 1982, pg. 375; ARCE JANARIZ, Comunidades Autnomas y conflictos de leyes, 1988; BERCOVITZ, R., La conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los Derechos civiles forales o especiales, Derecho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993, pg. 15; CASTAN, Derecho civil, 1, I", pgs. 281 y ss.; DE CASTRO, Derecho civil, P, pgs. 232 a 303; La cuestin forla y el Derecho civil, A.D.C., 1949, pg. 1003; CERDA GIMENO, Estudios sobre codificacin y Derechos civiles territoriales, Madrid, 1993; CLAVERO, El Cdigo y el Fuero. De la cuestin regional en la Espaa contempornea, Madrid, 1982; CLEMENTE MEORO, Las competencias de la Comunidad autnoma valenciana en materia de Derecho civil, R.G.D., mayo, 1994, pg. 4923; DURAN R1VACOBA, Hacia un nuevo sistema del Derecho Foral y su relacin conel ordenamiento civil comn, Madrid, 1993; DE ELIZALDE Y AYMERICH, Prelacin de las normas civiles en el sistema de fuentes de las Comunidades Autnomas, La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, vol. II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, pg. 727, y El Derecho civil en los Estatutos de autonoma, en A.D.C., 1984, 389 ss.; FERNANDEZ DE VILLAVICENCIO, La materia civil desde el punto de vista competencial: algunas precisiones, R.J.C., 1983-1, pg. 181; GAYA SICILIA, Las bases de las obligaciones contractuales, Madrid, 1989; GIMENO Y GOMEZ-LAFUENTE, Castn y el Derecho foral, R.C.D.I., 1989, pg. 1507; GUILARTE ZAPATERO, Actualidad y perspectivas del pluralisnw legislativo en el Derecho civil espaol, Valladolid, 1993; HERNANDEZ GIL, A., Reflexiones sobre el Derecho foral y la unificacin del Derecho, R.G.L.J., 1955, I, pg. 7; ITURMENDI, Las Compilaciones forales en el proceso de la Codificacin espaola, 1973; LACRUZ, Los

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menos supletoriamente) a todo el pas, dispuso el mantenimiento de otras particulares, para regir slo en ciertas regiones de ste. Eso vino a significar el antiguo artculo 12, 2., al decir que las provincias y territorios en que subsiste [es decir, en que al dictarse el Cdigo, estaba vigente] Derecho foral lo conservarn por ahora en toda su integridad.
Derechos forales, en Estudios de Derecho civil, 1958, pgs. 17 y ss.; LASARTE, Autonomas y Derereimpresin de la 1.* ed., Madrid, 1992; LOPEZ JACOISTE, El Derecho forla como Derecho agrario, Estudios Serrano, I, Valladolid, 1965, pg. 483; LOPEZ JACOISTE, Los principios generales en la codificacin foral, R.C.D.I., 1966, pg. 617; MARIN LOPEZ, La ordenacin de los Registros e instrumentos pblicos como ttulo competencial del Estado, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 111; MARTIN BALLESTERO, La unificacin del Derecho privado en Espaa, A.D.C., 1956, pg. 505; MORENO QUESADA, Competencia en materia civil de las Comunidades Autnomas, 1989; MUOZ MACHADO, Las potestades legislativas de las Comunidades Autnomas, Madrid, 1979; NAGORE YARNOZ, El artculo 2 del Decreto-Ley promulgador del texto del Tftulo preliminar del Cdigo civil y su relacin con los Derechos forales, R.D.N., 1980-2, pg. 151; NAVARRO FERNANDEZ, Constitucions, Cdigos y Fueros. La codificacin civil en Espaa y la cuestin regional, A.C, 1994-3, pg. 677; PECOURT, E/ nuevo sistema espaol de Derecho interregional, Pamplona, 1975; RAZQUIN LIZARRAGA, Un hito en la jurisprudencia constitucional sobre los Derechos histricos: la S.T.C. 140/1990, de 20 de septiembre, R.J.N., nm. 11, 1991, pg. 79; ROCA TRIAS, L'estructura de l'ordenament civil espanyol, R.J.C., 1983-1, pg. 125; RUBIO TORRANO, El artculo 149.1.8 de la Constitucin y la reciente jurisprudencia constitucional, RIN., nm. 15, 1993, pg. 293; SANCHEZ GONZALEZ, Breves reflexiones sobre la doctrina constitucional relativa a las bases de las obligaciones contractuales, Derecho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993, pg. 151; Las bases de las obligaciones contractuales en la Constitucin. El artculo 149.1.8., Madrid, 1991; SANCHO REBULLIDA, El futuro de los Derechos forales, R.G.L.J., 1977, pg. 315; VALLET DE GOYTISOLO, La esencia y principios del Derecho civil foral, en R.J.C., nmero extraordinario del 75 aniversario, 1970, pgs. 367 y ss.; Plenitud y equilibrio de percepcin sensorial en las antiguas fuentes del Derecho foral, A.D.C., 1970, pg. 459; VAQUE ALOY, Los conceptos de
cho Privado en al Constitucin Espaola,

El Derecho civil comn es el aplicable (el nico aplicable ') en el tei rritorio nacional no constitutivo de regin foral, y, al menos supletoriamente, a estas regiones, y se trata de un Derecho nico. El Derecho civil foral es el aplicable slo en ellas (llamadas por eso forales), y se trata de diversos Derechos, uno para cada regin que sea. El Derecho civil comn est compuesto hoy da por el Cdigo civil, las leyes civiles declaradas vigentes por l y las tambin civiles que posteriormente se hayan dictado, modificando aqul o stas o dando regulacin legal a una figura que antes careca de ella. Y, a falta de ley aplicable al caso, ste se resuelve por la costumbre, y, en su defecto, los principios generales del Derecho (C .c., art. 1). slo a ciertas regiones, constituye lo que se llama Derecho foral.
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2. Derecho foral. E1 conjunto de normas particulares que se aplican


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Con terminologa -de fuero quizs no muy acertada, porque: por un lado, no todo el Derecho foral procede de fueros, y, por otra, proceda tambin de fueros parte del Derecho comn anterior al Cdigo.

Bibliografa muy abundante sobre el tema, en: DE CASTRO, la recogida en las pginas citadas de su Derecho civil, CASTAN, Derecho civil, I, 1 ", pgs. 19 y ss., 281 y ss. y 387 y ss. Para la fase actual de los Derechos forales, en relacin con la Constitucin, DELGADO, Los derechos civiles forales en la Constitucin espaola, en R.J.C. 1979, pgs. 643 y ss.; LASARTE, Autonomas y derecho privado en la Constitucin espaola, 1980; ROCA TRAS, El derecho civil cataln en la Constitucin de 1978, en R.J.C., 1979, pgs. 7 y ss.; AROZAMENA, Competencias de las Comunidades autnomas en materia de Derecho civil, en A.C., 1988, pgs. 2.181 y ss.; MEILAN y RODRIGUEZ, Derechos forales y competencias exclusivas de las comunidades autnomas, en A.D.C., 1988, pgs. 19 y ss., y ms bibliografa anterior recogida en LACRUZ, Elementos, I, 1., 1988, pg. 134; SERRANO ALONSO, La relacin Derecho civil comn-Derecho civil foral en la Constitucin espaola y en los Estatutos de autonoma, en Estudios Beltrn, 1984, pgs. 675 y ss.; PUIG FERRIOL, El denominado problema foral desde la perspectiva de un centenario, en Centenario del C.c., II, 1990, pgs. 1617 y ss.; Varios autores (MORENO QUESADA, coordinador), Competencia en materia civil de las Comunidades autnomas, 1989; ARCE JANARIZ, Constitucin y Derechos civiles forales, 1987; ELIZALDE, El Derecho civil en los Estatutos de autonoma, en A.D.C., 1984, pgs. 389 y SS.; GARCIA AMIGO, La competencia legislativa civil segn la constitucin, en R.D.P., 1983, pgs. 435 y ss.; SANCHEZ GONZALEZ, La competencia de los Parlamentos autnomos en la elaboracin del Derecho civil, etc., en A.D.C., 1986, pgs. 1121 y ss.; RUIZRICO RIUZ, Las competencias en Derecho civil de los organismos territoriales, etc., en R.F.D.U.G., 1986; VIDAL, La potestad normativa de las comunidades autnomas en orden a la conservacin, modificacin y desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales, en Estudios Prof. Sevilla, II, 1984, pgs. 1.073 y ss.

conservacin, modificacin y desarrollo del artculo 149.1.8. de la Constitucin: su interpretacin por el legislador cataln, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 239.

El Derecho foral, como ya indiqu, realmente no es uno, sino varios, pues, como luego se ver, cada una de las regiones de Espaa donde rige Derecho foral, tiene uno distinto (as Derecho cataln, aragons, navarro, etc); pero se habla usualmente de Derecho foral para referirse bien a todos los Derechos forales en conjunto, bien a una o varias normas que no sean de Derecho comn. El Derecho civil foral est constituido hoy da por las normas civiles que contienen o declaran vigentes las Compilaciones (textos legales publicados sobre el Derecho propio de cada regin foral) u otras leyes civiles (incluidas, por supuesto, las que en algunas regiones han sustituido a su antigua Compilacin) dictadas para las diversas regiones forales por sus respectivas Comunidades autnomas, y por la disposicin especial del Fuero del Baylio para cierta parte de Extremadura (vase infra 12, nm. 9). Y en defecto de ley (o aun antes que sta, si lo dispone el Derecho en cuestin), son Derecho foral de la regin que sea, sus costumbres y los principios generales de su Derecho foral 2. En las diversas regiones del territorio espaol que no son regiones forales rige uniforme para todas ellas 3 el Derecho civil comn.
1 Salvo lo que se dice, 24. Aunque slo sea porque, como ser fuente la costumbre y los principios generales, lo establece el Cdigo (art. I), callando sobre el tema el Derecho foral que sea, como es suplido por el Cdigo, sern fuentes forales por virtud de que las hace la fuerza supletoria del Cdigo. 3 Salvo lo que se dice al tratar de la costumbre como fuente del Derecho.
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En las regiones forales rige en cada una su Derecho civil foral. En ellas, este Derecho es quizs ms correcto llamarlo, a secas, Derecho civil de la regin que sea (aunque la Constitucin, art. 149, 1, 8. lo denomina foral); por ejemplo, Derecho civil cataln; y si se dice tambin Derecho civil foral, no es para discriminarlo del comn, sino por arrastre terminolgico y para referirse en conjunto a todos los Derechos civiles regionales. Por lo dems, tambin en dichas regiones rige el Derecho civil comn en los trminos que se especificarn ms adelante. Ahora bien en la materia presente conviene destacar que la terminologa que se usa Derecho comn y Derecho foral es por ser la tradicional, y no indica en absoluto una diferencia de naturaleza entre uno y otro (como si uno fuese ordinario o normal o regular, y el otro, de algn modo, especial, excepcional, o, en suma, no ordinario). El llamado Derecho foral es, para la regin en que se halla en vigor, tan comn, como el comn para las regiones no aforadas 4. Y slo hay que es habitual, llamar comn al Derecho comn de stas y foral al Derho comn (foral) de las regiones forales. 3. Causas de la diversidad de Derechos civiles en Espaa.Varias son las razones histricas por las que al aparecer el Cdigo existan en Espaa distintos Derechos civiles (el comn y los forales), pero, entre ellas, la principal era la de que nuestra patria estuvo dividida en varios Reinos, cada uno con su Derecho propio, sin que ste se unificara cuando se produjo la unidad poltica de todo el pas. Subsisti, no slo la diversidad de Derechos, sino la autonoma legislativa de los antiguos Reinos, de forma que los mismos seguan produciendo leyes propias. Con motivo de la guerra de Sucesin, y por haberse puesto de parte del Archiduque Carlos de Austria, Felipe V aboli el Derecho especial de Valencia y los de Aragn, Catalua y Baleares, y si bien los de estas tres ltimas regiones los restableci despus, sin embargo, los petrific, pues les quit la posibilidad de renovarse, al suprimir a dichas regiones sus rganos legislativos propios. As qued nicamente Navarra con tal posibilidad, que le fue arrebatada despus, ya en el siglo XIX, como consecuencia de las guerras carlistas. 4. Codificacin del Derecho comn y compilacin del foral.Posteriormente, segn se ha visto al hablar de la historia de nuestra codificacin, no se lleg aunque se intent a unificar el Derecho civil en todo el territorio nacional. A consecuencia de ello, subsiste la diversidad. Ahora bien, aun aceptando sta, la Ley de Bases (arts. 6 y 7) orden que lo que debiese conservarse del Derecho particular de cada regin se recogiese en Apn4 Ultimamente, Sentencia de 19 enero 1987.

Cdigo. Actualmente estn hechos todos, y en vez de Apndices su dices al (del Derecho civil especial de nombre oficial es hoy la de Compilaciones cada regin), aunque alguna, como la de Navarra, queriendo conservar su denominacin tradicional, se llama tambin Fuero Nuevo, la vasca, Ley sobre el Derecho civil foral del Pas Vasco y la gallega Ley de Derecho civil de Galicia, as como en Catalua, despus de su Compilacin de 1960 (y aparte de otras leyes catalanas posteriores) ciertas materias que estaban incluidas en la Compilacin, se han sacado de la misma y formado con ellas nuevos textos legales que se han denominado Cdigos (de las instituciones Cdigo de familia. civiles de que se trata), as Cdigo de Sucesiones y En principio las Compilaciones se hicieron con el espritu de recoger el Derecho peculiar de cada regin tal cual rega en ellas (es decir, no con el propsito de innovarlo, aunque en algn caso introdujeron realmente innovaciones o suprimiesen disposiciones vigentes pero envejecidas). Pero hoy en algunas materias han sido remozadas, y ciertas Compilaciones han sido cambiadas enteras.
Ello significa que, por regla general (y salvando los casos de excepcin sealados), las aclaraciones que las Compilaciones aporten a puntos oscuros que presentase el Derecho anterior, servirn para decidir cuestiones sometidas a ste, MISMA regulacin pues se tratar, no de una NUEVA regulacin clara, sino de una aclarada, valga la frase. O si se quiere, es que las Compilaciones tienen en los trminos dichos valor para interpretar el Derecho anterior que recogen. El Tribunal Supremo lo ha afirmado as repetidamente: por ejemplo, sentencias de 25 marzo (Catalua), 24 octubre (Baleares), 29 octubre (Catalua), 19 noviembre (Catalua) 1964, 6 abril 1967 (Catalua) y 20 noviembre 1971 (Vizcaya). Lo dicho tngase presente en adelante.

La Constitucin de 1978 ha venido a consagrar la diversidad de los Ordenamientos civiles espaoles, al establecer en su artculo 149.1, 8.a, que la competencia exclusiva del Estado sobre la legislacin civil se entiende sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, especiales o forales, all donde existan.

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12 LOS SINGULARES DERECHOS FORALES

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SUMARIO:

1. Las regiones forales.-2. Derecho foral cataln.-3. Derecho foral aragons.-4. Derecho foral balear.-5. Derecho foral gallego.-6. Derecho foral navarro.-7. Derecho foral vizcano.-8. Derechos forales ayals y guipuzcoano.-9. Derecho foral de cierta comarca extremea.-10. Diversidad entre los Derechos forales y el comn, y entre el total rgimen jurdico de las regiones forales y los territorios de Derecho comn.-11. Vigencia del Derecho comn en las regiones forales.A) Suplencia del foral por el comn.B) La aplicacin directa de cierta parte del Derecho comn en las regiones forales.

guientes: Catalua, Aragn, Baleares, Navarra, Galicia, del Pas Vasco, parte de Vizcaya y de Alava (formando ambas parles una sola regin), la antigua tierra de Ayala (Alava) y ciertas figuras en Guipzcoa, y una ltima compuesta por determinado sector de Extremadura (Albunquerque, Jerez de los Caballeros y algunos otros pueblos). A tenor del Cdigo, por regin foral hay que entender cualquier territorio en el que al publicarse aqul rigiesen normas civiles distintas del Derecho comn. Este viene a ser sustituido por el Cdigo (art. 1.976); aqullas subsisten (antiguo art. 12, actual art. 13). Da lo mismo que tales normas civiles diferentes del Derecho comn sean muchas o pocas y que su origen sea uno u otro, pues, en todo caso, constituyen una regulacin de materia civil peculiar para ciertas regiones, regulacin a la que se aplica la denominacin de Derecho foral, por contraposicin al quep se califica de comn. Subsiste Derecho foral en los territorios que ms arriba he enumerado. damentalmente recogido en la Compilacin del Derecho civil de Catalua
2. Derecho foral cataln*.E1 Derecho legislado cataln se hall fun-

1. Las regiones forales.Las regiones que tienen Derecho foral o especial o particular se denominan regiones forales o aforadas. Son las si-

que fue aprobada como Ley estatal en 21 julio 1960 y en 20 marzo 1984 parcialmente reformada por Ley del parlamento de Catalua, que ha hecho tambin despus otras nuevas reformas. La Compilacin rige actualmente segn el texto refundido aprobado por Decreto legislativo de 19 julio 1984 como Derecho emanado de Catalua incluso en la parte que se mantuvo lo dispuesto por la ley estatal de 1960. En los ltimos aos se dictaron otras importantes leyes catalanas fuera de la Compilacin que la han afectado grandemente, y hacen que hoy sea ms importante el Derecho cataln de fuera de la Compilacin que sta. Salvo que se establezca otra cosa, lo dispuesto en la Compilacin y restante Derecho cataln es Derecho aplicable a todo el territorio de las cuatro provincias catalanas, y slo a l. As, pues, la Compilacin es, como regla, Derecho general para toda Catalua. Junto a ese Derecho general hay otro local. Respecto a ste, dice el artculo 2 de la Compilacin: El Derecho local escrito o consuetudinario peculiar de algunas poblaciones o comarcas, tales como Barcelona, Tortosa y sus trminos, el Campo de Tarragona, el Obispado de Gerona, el Valle de Arn, el Pallars Sobir y la Conca de Tremp, ser observado en el mismo territorio que desde antiguo aqullas comprendan, en la parte que esta Compilacin lo recoja o se remita a l (Cfr. arts. 43, 48, 57 y siguientes, etc.). La Compilacin vino a sustituir a las normas del Derecho civil especial de Catalua, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgacin de aqulla (Disposicin Final La antigua y actual). Tal Derecho especial de Catalua, aparte de determinadas peculiaridades locales, estaba constituido bsicamente como Derecho principal, por la recopilacin titulada Constitutions y altres Drets de Cathalunya, hecha en 1704,
I, 1993, pg. 125; Introduccin al Derecho privado de Catalua, 1985; NAVAS NAVARRO, La competencia en materia civil de la Generalidad de Catalua, R.D.P., 1994, pg. 874; PORCIOLES, La Compilacin del Derecho civil de Catalua, en R.G.L.J., 1960, t. 209, pgs. 403 y ss.; ROCA TRIAS, La modernitzaci del Dret civil catal, R.J.C., 1985, pg. 583; ROCA SASTRE y otros. Comentarios a la Compilacin de Derecho civil especial de Catalua, Barcelona, 1961; ALVADOR CODERCH, El Derecho civil de Catalua. Comentario al nuevo artculo 1 de la Compilacin Catalana, R.J.C., 1984, pg. 793; Constitucin espaola, Compilacin catalana y Derecho supletorio, en R.J.C., 1984, pg. 793; en C.C.J.C., nm. 3, 1983, pg. 781; La Compilaci del Dret Civil de Catalunya i la seva historia, Barcelona, 1985; "Interpretatio necessaria": Materiales para la reconstruccin del Ttulo preliminar de la Compilacin catalana, R.J.C., 1983-4, pg. 801; La Compilacin y su historia. Estudios sobre la codificacin y la interpretacin de las leyes, Barcelona, 1985; SOTO NIETO, Especialidades legislativas, sustantivas y procesales, en Catalua. Alcance de las reglas 6.' y 8. del artculo 149.1 de la Constitucin, R.D.P., 1984, pg. 115; VARIOS, Comentarios a la Compilacin del Derecho civil especial en R.J.C., nmero monogrde Catalua (Curso de conferencias), 1961; E/ Derecho civil de Catalua, 2 fico de 1960, julio-agosto. VIVES Y CEBR1AN, Tradicin, usatges y dems Derechos de Catalua, vols., 2. ed., Madrid, 1989. Actualmente, sin duda que las obras de conjunto ms importantes sobre Derecho cataln son los seis tomos de los Fundamentos del Derecho civil cataln de PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS, y los ocho tomos (XXVII y ss.) de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo.

* BASSOLS I PARES, Vers la codificaci del Dret civil catal. La reforma prvia de 1984, Discurs d'ingrs en Academia, R.J.C., 1993, pg. 347; BORRELL MACIA, Derecho civil de Catalua, en N.E.J., I, 1950, pgs. 203 y SS.; BORRELL Y SOLER, Derecho civil vigente en Catalua2, 5 vols., 1942; DE BROCA, Historia del Derecho de Catalua, especialmente del civil, y exposicin de las insdirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXVII al XXX; CONDOMINES-FAUS, Derecho civil especial de Catalua, 1960; FIGA FAURA, Manual de Derecho civil cataln, 1961; El Dret civil catal en perill, R.J.C., 1993, pg. 91; GASSIOT, Comentarios a la Compilacin del Derecho civil especial de Catalua, 1962; FOLLIA CAMPS, Novedades en la legislacin civil de Catalua, A.A.M.N., t. XXIX, pg. 327; LOPEZ CONTRERAS, La Compilacin del Derecho civil especial de Catalua, en Estudios de Derecho privado dirigidos por Martnez-Radio; MALUQUER DE MOTES, Del artculo 149.I.8. de la Constitucin al ordenamiento cataln: su reciente desarrollo en sistemas, Derecho Privado y Constitucin, nm.
tituciones del Derecho civil del mismo territorio en relacin con el Cdigo civil de Espaa y la Jurisprudencia, 1987; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales,

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por orden de las Cortes de Barcelona de 1702, y como Derecho supletorio, por el cannico, en primer trmino, y despus por el romano. As, pues, actualmente rige la Compilacin u otras leyes civiles catalanas 1, la costumbre y los principios generales del derecho civil cataln, y en su defecto, el Derecho comn en cuanto no resulte opuesto al cataln (Compilacin, art. 1, y Disposicin Final 4 y C.c., art. 13, nm. 2, Constitucin, art. 149, y vase lo que se dice infra, nmero 11). La Compilacin, en principio, se hizo con nimo de recoger el Derecho cataln tal cual se hallaba vigente al dictarse aqulla, pero, sin embargo, en ella se ha prescindido en frase de su Exposicin de Motivos de reglas que han quedado fuera de la forma de vivir y sentir de los que viven al amparo del Derecho especial. Y actualmente se le han incorporado preceptos renovadores. En cuanto a su estructura y contenido, la Compilacin se compone de 344 artculos (que siguen teniendo esa numeracin aunque algunos estn derogados y sustituidos por normas fuera Mb la Compilacin), cuatro disposiciones finales y siete Disposiciones Transitorias, hallndose divididos aquellos artculos en un Ttulo preliminar y cuatro libros, que respectivamente versan, el Ttulo preliminar, sobre la aplicacin del Derecho civil especial de Catalua, y los libros: el primero fue sobre la familia (hoy sustituido por el Cdigo de familia); el segundo, sobre las sucesiones (hoy derogado y sustituido por el Cdigo de Sucesiones); el tercero sobre los derechos reales, y el cuarto, sobre las obligaciones y contratos y la prescripcin. Sin embargo, dichos libros lgicamente, puesto que se trata de recoger el Derecho especial cataln no regulan toda la materia civil a que se refiere la rbrica de cada uno, sino que, dentro de aqulla, tratan slo de determinadas instituciones (o incluso nicamente de ciertos puntos de ellas), las que en Catalua disfrutaban de una regulacin peculiar. As, pues, en el libro primero, De la familia, lo que trataba, y aun nuevas materias familiares, est ahora regulado en el Cdigo de familia; en el libro segundo, De las sucesiones, lo que se deca se ha cambiado por la regulacin del Cdigo de Sucesiones; en el libro tercero, De los derechos reales, nicamente se dictan algunos preceptos relativos a la tradicin, a la accesin, al usufructo, a las servidumbres (hoy reguladas por ley de 2 julio 1990) y a las enfiteusis (hoy regulada por ley de 16 marzo 1990), y en el libro cuarto, De las obligaciones y contratos, exclusivamente se establecen normas sobre rescisin por lesin, venta a carta de gracia y tornera, censales, violarios y
' Como las de Contratos de integracin pecuaria de 28 noviembre 1984, la de Accin negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, de 9 julio 1990, de Censos de 16 marzo 1990, de Garantas posesorias sobre cosa mueble, de 29 noviembre 1991, de Venta a carta de gracia, de 13 diciembre 1991, de uniones estables de pareja, de 15 de julio de 1998 y los ms importantes Cdigos de sucesiones, de 30 diciembre 1991, y de familia de 15 de julio de 1998.

vitalicios, contratos especiales sobre explotacin de tierras y sobre ganadera, donacin, usucapin y prescripcin extintiva, cosas afectadas algunas por la ley de censos de 16 marzo 1990 y la de Contratos de integracin pecuaria de 24 noviembre 1984. Compilacin declara que para interpretar e integrar sus preceptos y La las dems normas catalanas se tomar en consideracin las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenacatalana, miento jurdico de Catalua (art. 1, 2.).
3. Derecho foral aragons*.--E1 Derecho aragons legislado se halla hoy da recogido en la Compilacin del Derecho civil de Aragn, aprobada como Ley estatal en 8 abril 1967, y en 21 mayo 1985, 25 abril 1988 y 29 marzo 1995 parcialmente reformada por las Cortes de Aragn, que se aplica al territorio de las tres provincias aragonesas como Derecho emanado de Aragn. Segn el artculo 1. de la misma:

1. Constituyen el Derecho civil de Aragn, como expresin de su rgimen especial, las disposiciones de esta Compilacin integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su cnklenarniento jurdico. 2. En defecto de tales normas, regirn el Cdigo civil y las dems disposiciones constitutivas del Derecho general espaol (vase tambin el art. 13, nm. 2, del C.c., Constitucin, art. 149, 3, y lo que se dice infra, nm. 11). Hasta que se dict la Compilacin, rega en Aragn un Apndice de su Derecho foral, que fue el primero de tales Apndices que, siguiendo lo ordenado en la Ley de Bases, se redact, siendo sancionado por Real DecretoLey de 7 diciembre 1925.
* BATALLA, Antecedentes y panormica de la Compilacin aragonesa, en A.D.C., 1967, pgs. 675 y ss.; CASTAN, Aragn y su Derecho, en R.G.L.J., 1967, t. I, pgs. 765 y ss., y en publicacin de la Institucin Fernando el Catlico, 1968; Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXIII y )00(IV; DELGADO ECHEVERRIA, origen del primitivo artculo 13 del Cdigo civil y el Derecho aragons, Centenario del Cdigo ZaAsociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 657; El Derecho aragons, ragoza. 1979; LACRUZ, Objetivos y mtodos de la Codificacin aragonesa, en R.C.D.I., 1968, pgs. 285 y ss.; LACRUZ BERDEJO (Director): Comentarios a la Compilacin del Derecho civil de Aragn, Zaragoza, 1988; MARTIN-BALLESTERO, Introduccin a la Compilacin de Derecho civil de Aragn, en A.D.C., 1967, pgs. 651 y ss.; MERINO Y HERNANDEZ, Aragn y su Derecho, Zaragoza, 1978; MONEVA PUYOL, PALA MEDIANO y MARTIN-BALLESTERO, Derecho civil de Aragn, en N.E.J., I, 1950, pgs. 192 y ss.; SANCHO REBULLIDA, Significado de la Compilacin del Derecho civil de Aragn, en la Revista Nuestro Tiempo, 1967, nm. 159, ed. separada. SERRANO GARCIA, La Comunidad Autnoma de Aragn y su Derecho civil foral, Derecho Privado y Constitucin, nm. 1, 1993, Pg. 177. Hoy las ms importantes obras de conjuntos del Derecho aragons son el hasta hoy nico tomo aparecido de los Comentarios, dirigidos por Lacruz, y los cuatro tomos (XXXIII y ss.) dedicados a la Compilacin aragonesa en los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo.

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Hasta la publicacin del Apndice de 1925 (que comenz a regir en 2 enero 1926) el Derecho foral aragons se contena bsicamente en el Cuerpo legal denominado Fueros y Observancias del Reino de Aragn, que aqul derog. Se divide la Compilacin en un Ttulo preliminar y cuatro libros, que suman un total de 153 artculos, y concluye con una Disposicin Final, otra derogatoria del Derecho anterior, y varias transitorias. El Ttulo preliminar versa sobre Las normas en el Derecho civil de Aragn, y los libros: el primero, sobre Derecho de la persona y de la familia; el segundo, sobre Derecho de sucesin por causa de muerte; el tercero, sobre Derecho de bienes, y el cuarto, sobre Derecho de obligaciones. Sin embargo, los libros en cuestin lo mismo que se seal en el caso de la Compilacin catalana como no regulan sino lo que, dentro de la materia a que se refiere la rbrica de cada uno, constituye Derecho especial aragons, resulta que, en definitiva: El libro primero dedica diecinueve artculos a cuestiones de capacidad de las personas por razn de edad, ausencli, relaciones entre ascendientes y descendientes y relaciones parentales y tutelares, y los restantes (hasta los 85 de que se compone) al rgimen econmico conyugal, a la llamada comunidad conyugal continuada y a la viudedad. El libro segundo trataba (en los arts. 89 al 142) de ciertos puntos de las sucesiones testamentaria e intestada, de la sucesin paccionada, de la fiducia sucesoria (figura por la que una persona encarga a otra que sta ordene la sucesin de aqulla), de las legtimas, y de las normas comunes a las diversas clases de sucesin. Ese libro segundo ha sido sustituido por la Ley de Sucesiones de 24 de febrero de 1999. Los libros tercero y cuarto son brevsimos, pues entre los dos juntos no llegan a una docena de artculos. Aqul slo dedica dos a las relaciones de vecindad y cuatro a determinados puntos en materia de servidumbre. Este nicamente regula el derecho de abolorio (especie de retracto) y dicta una disposicin sobre normas aplicables a los contratos sobre ganadera. As, pues, como ya se ha sealado, rige la Compilacin o la costumbre aragonesa o los principios generales del Derecho aragons, y en defecto de todo ello, el Derecho comn: Compilacin artculo 1, 2, Cdigo civil, artculo 13, 2. Constitucin, artculo 149, 3.
4. Derecho foral balear*.E1 Derecho legislado balear est recogido actualmente en la Compilacin del Derecho civil de Baleares, que es fruto
* CERDA GIMENO, La revisin del Derecho civil especial de Ibiza y Formentera, en A.D.C., 1973, pgs. 849 y ss.; De nuevo sobre la revisin del Derecho civil de Baleares: en especial del Libro III Ibiza y_Formentera de la Compilacin del Derecho civil de Baleares, A.C., 1989-1, pg. 265; El proceso de adaptacin constitucional del Derecho civil de las Islas Baleares, R.C.D.I., 1983,

de la lamento balear, de la Compilacin dictada para esta regin por el Estado en

reforma que ha hecho ltimamente, por Ley de 28 junio 1990, el Par-

1961. Esta, en lo que no es reformada, es asumida como Derecho 19 abril emanado de la Comunidad balear, y rige en el territorio de sta en texto refundido de fecha 6 septiembre 1990. Ahora bien, no rige la Compilacin ntegra en todo el territorio isleo, sino que de los tres libros en que se divide (adems de un Ttulo preliminar de tres disposiciones finales y de una derogatoria y dos transitorias), el primero es aplicable a Mallorca, el segundo a Menorca y el tercero a Ibiza y Formentera 3. Aunque la verdad es que en esos libros segundo y tercero se establece la aplicacin a Menorca de parte del libro primero, y a aplicacin a Ibiza y Formentera de preceptos de los otros. As, pues, actualmente rige la Compilacin, y otras posibles leyes baprincipios generales del Derecho balear, leares, y luego la costumbre y los su defecto, el Derecho comn en cuanto sus normas no se opongan a y en aquellos principios (Compilacin art. 1, y C.c., art. 13, nmero 2, Constinmero 11). tucin, art. 149, 3, y vase lo que se dice infra, de 61 artculos que versan sobre rgimen ecoEl libro primero consta y disnmico conyugal, donaciones universales, sucesiones testada, intestada posiciones comunes a ambas, legtimas y ciertos derechos reales (estatge, variedad consuetudinaria del de habitacin, y censos y alodios).
El libro segundo (Menorca) slo se refiere, en el artculo 64, a la institucin llamada Sociedad rural, y en el 65 declara aplicable a Menorca parte del libro primero.
pg. 1539; Baleares ante el artculo 149.1.1 de la Constitucin, R.D.P., 1982, pg. 787. Tambin en

R.C.D.I., 1982, pg. 1055; COCA PAYERAS, El despliegue del artculo 149.1.8. de la Constitucin Compilacin de en el mbito jurdico balear, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2, 1994, pg. 35; dirigidos por Derecho civil de Baleares, 1991; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, GARAU, La Compilacin del Derecho civil especial ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXI; de Baleares, en Estudios de Derecho privado, dirigido por Martnez-Radio; HERNANDEZ-CANUT, La Compilacin del Derecho civil especial de Baleares, en A.D.C., 1961, pgs. 659 y ss.; MASOT M1QUEL, El Cdigo civil y su aplicacin en el Derecho civil balear, Centenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, pg. 1299; El proyecto de revisin de la Compilacin del Derecho civil de Baleares, A.C., 1986-1, pg. 1641; PASCUAL, Derecho civil especial de Baleares. La Compilacin, etc., en Estudios Castn, II, 1968, pgs. 441 y ss., y Derecho civil de Mallorca, 1951; PONS, Derecho civil de Mallorca, en N.E.J., I, 1950, pgs. 271 y ss.; SUBIAS, La Compilacin del Derecho civil especial de Baleares, en R.G.L.J., 1961, t. 210, pgs. 619 y SS.; ROCA TRIAS, Sistema de fuentes del Derecho de Mallorca, A.D.C., 1982, pg. 21; VERGER, Innovaciones introducidas en el Derecho civil especial de Baleares por la reciente Compilacin, en R.D.N., 1962, nm. 35, pgs. 265 y ss.; ZAFORTEZA DEL CORRAL, La Compilacin de 1961, a travs . de su proceso formativo: antecedentes, documentos y actas, Palma de Mallorca, 1992. Hoy la ms ~ante obra de conjunto del Derecho balear son los dos tomos (XXXI y ss.) dedicados a l en los Comentarios al C.c. y Camps. forales que dirijo. 3 En la Compilacin no se menciona la isla de Cabrera. Se entiende que en ella rige el Derecho
de Mallorca.

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El libro tercero (Ibiza y Formentera) trata del rgimen econmico conyugal, de los heredamientos, de la sucesin, de las legtimas, del derecho real de habitacin y de las obligaciones y contratos. La Compilacin declara que para interpretar sus preceptos se tomar en consideracin la tradicin jurdica balear encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina de que aqullos se derivan (Compilacin, art. 2.). 5. Derecho foral gallego*.-E1 Derecho legislado foral gallego incialmente se hall contenido en la Compilacin del Derecho civil de Galicia, de 2 diciembre 1963, modificada para armonizarla con la Constitucin y el Estatuto de Autonoma, por Ley de 10 noviembre 1987. Actualmente esta Compilacin est derogada, y en su lugar rige otra llamada Ley de Derecho civil de Galicia de 24 mayo 1995, adems de otras leyes gallegas aparte de la Compilacin. Tal Derecho se aplica (a menos que proceda otra cosa por Derecho internacional privado o interregional) como general, salvo que se trate de costumbre o uso local o de una sola comarca, por ejemplo, en las cuatro provincias que forman la Comunidad autnoma gallega (art. 4). Como dice su artculo 1, El Derecho civil de Galicia est integrado por los usos y costumbres propios y por las normas contenidas en la presente ley, as como por las dems leyes gallegas que lo conserven, desenvuelvan o modifiquen, y por los principios generales de Derecho gallego (art. 3, nm. 2) 4.
* ABRAIRA, El derecho foral gallego. Estudio critico de la Compilacin del Derecho civil espe1970; CASTAN, La Compilacin del Derecho civil especial de Galicia, en R.G.L.J., 1963, t. 215, pgs. 707 y SS.; Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXXII; FUENMAYOR, Derecho civil de Galicia, en N.E.J., I, 1950, pgs. 239 y ss.; GALLARDO, El novsimo proyecto de apndice foral gallego al Cdigo civil, en R.E.P., 1949, vol. 24, pgs. 82 y ss.; LORENZO MERINO, La normativa jurdico-agraria en los ordenamientos autonmicos. Estudio de su presencia en el Derecho de Galicia, A.C., 1992, pg. 625: Un Derecho civil para Galicia. La propuesta legislativa de Compilacin de Derecho civil de 22 marzo 1991, La Ley, 1992-2, pg. 1010; El Derecho civil de Galicia y la propuesta de Compilacin de 22 marzo 1991, Santiago de Compostela, 1992; El Derecho civil de Galicia y la Constitucin de 1978, nm. 2, 1994, pg. 79; El Derecho civil de Galicia, 1992; NUE Z VIDE, Panormica sobre el Derecho Foral gallego, A.C., 1992, nm. 15, pg. 205; PAZ ARES, La Compilacin de Derecho civil especial de Galicia, 1962; La casa en el Derecho foral de Galicia, R.D.N., 1965, pg. 225; RODRIGUEZ VALCARCE, El denominado Derecho foral gallego y su Compilacin, en Centenario Ley Notarial, Secc. 3., vol. II, 1962, pgs. 735 y ss.; SANDE GARCIA, El Derecho civil de Galicia: una actualizacin imposible a la luz de la historia, R.D.G., junio 1994, pg. 6499, y el t. XXXII, dedicado a Galicia, de los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo. La nueva redaccin del artculo 1 de la Ley de Derecho civil de Galicia sustituye a la antigua en cuanto en aquella se dispona la aplicacin de ciertas figuras, no slo a las provincias gallegas, sino a las comarcas limtrofes de Oviedo, Len y Zamora, cuando se acreditase la existencia y uso de instituciones. Hoy en da existiendo las Comunidades autnomas las competencias legislativas que les corresponden a travs de la Constitucin y sus Estatutos, no seran aplicables en el mbito de una Comunidad disposiciones dictadas por otra.
cial de Galicia,

Rigen en primer trmino los preceptos imperativos gallegos, sean de la Ley de Derecho civil de Galicia o de otras leyes, despus la costumbre, aun cuando sea contra ley dispositiva, posteriormente las leyes dispositivas, y tras ellos los principios generales del Derecho foral gallego y, en su defecto, el Derecho comn que no se oponga al Ordenamiento jurdico gallego (art. 3 C.c., art. 13, nm. 2, y Constitucin, art. 149, 3, y vase lo que se dice infra, nm. 11). La Ley de Derecho civil de Galicia consta en la actualidad de 170 artculos, dos disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una Los artculos se estructuran en un Ttulo preliminar que versa sobre final. Derecho gallego y su aplicacin, y luego ocho ttulos ms que tratan, resel pectivamente, el I de la situacin de ausencia no declarada, el II de la casa y de la vecia, el III de los derechos reales, el IV del retracto de graciosa, el V de los contratos, el VI de la compaa familiar, el VII del rgimen econmico familiar, y el VIII de las sucesiones. Hay que decir que la verdad es que el Derecho foral gallego anterior a la Compilacin de 1963, careca de todo cuerpo legal escrito, y slo consista en costumbres, principalmente relativas a los foros y a la sociedad familiar, que por hallarse en uso en algunos lugares, haba de entender que el Cdigo respet a tenor del antiguo artculo 12 (... las provincias y territorios en que subsiste Derecho foral, lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteracin su actual rgimen jurdico escrito o consuetudinario, por la publicacin de este Cdigo, que regir tan slo como Derecho supletorio en defecto del que lo sea en cada una de aqullas...). La nueva Ley de Derecho civil de Galicia declara que interpretar e integrar el Derecho gallego se har desde los principios generales que lo informan, los usos, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que encarna la tradicin jurdica gallega (art. 2, nm. 2).

6. Derecho foral navarro* . Al publicarse el Cdigo civil, el Derecho navarro estaba compuesto -en principio, y salvo ciertas disposiciones conte-

el Ame ARECHEDERRA ARANZAD1, El Derecho civil foral de Navarra en la Constitucin y El Derecho Civil Foral de Najan:miento del Fuero, Homenaje a Vallet, t. I, Madrid, 1988, pg. 135; Temas de Derecho Civil Foral varra en la Constitucin y el Amejoramiento del Fuero, Madrid, 1991; Navarro, Madrid, 1991; Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, ts. XXXV a XXXVII; ARREGUI, La recopilacin privada del Derecho

prVado foral de Navarra, en Estudios Castn, VI, 1969, pgs. 35 y ss.; DEL BURGO, El amejora-

Miento del Fuero de Navarra, La Ley, 1983-2, pg. 1258; LACARRA,

Instituciones de Derecho civil

navarro, 1965; MARTINEZ DE AGUIRRE y DE PABLO CONTRERAS, Derecho civil navarro y codificacin civil en Espaa, R.J.N., n.xo 6, 1988, pg. 65; NAGORE YARNOZ, La Compilacin del Derecho civil o Fuero Nuevo de Navarra, en R.G.L.J., 1973, t. 234, pgs. 391 y ss., e Historia del Fuero Nuevo del Navarra, 1994; Fueros navarros y Estatutos de Autonoma, Homenaje a Vallet, t. 1, Madrid, 1988, pg. 489; DE PABLO CONTRERAS, Curso de Derecho civil navarro, Pamplona, 1990; RUBIO TORRANO, Constitucin y Derecho civil navarro, Derecho Privado y Constitucin, nm. 2,

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nidas en ellos, pero derogadas por: el Fuero general de Navarra (atribuido a Teobaldo I), el Amejoramiento (de Felipe III de Navarra: 1330) al Fuero (se denomina Amejoramiento a las reformas y adiciones que se hicieron al Fuero) 5, la Novsima Recopilacin de las leyes del Reino de Navarra, hechas en sus Cortes generales desde el ao 1512 hasta 1716 inclusive, llevada a cabo por Elizondo (1735), ocho cuadernos zde leyes hechas en Cortes posteriores (desde 1724 pues la Novsima Recopilacin, como se ha dicho, no alcanza sino hasta las Cortes del ario 1716 a 1829) y el Derecho consuetudinario (admisible incluso contra lo dispuesto en la ley). Se extenda la aplicacin de este Derecho foral a toda la provincia de Navarra. Y ahora tambin se extiende a esta (Compilacin, ley 1) el actual Derecho foral navarro que ha sido puesto en vigor por la Compilacin del Derecho civil foral de Navarra o Fuero Nuevo de Navarra, aprobada por Ley de 1 marzo 1973, modificada por Ley del Parlamento navarro de 1 abril 1987. Esta Compilacin o Fuero Nuevo de Navarra recoge el vigente Derecho civil del antiguo Reino, conforme a la .radicin y a la observancia prctica de sus costumbres, fueros y leyes (ley 1), luego, de ahora en adelante, en ella o en a lo que ella remita (salvo que sea como Derecho supletorio aplicable en defecto del foral) se contiene el Derecho navarro. Como Derecho supletorio del foral, la Compilacin o Fuero Nuevo (F.N.) establece el Cdigo civil y las leyes generales de Espaa.
Dice la ley 6: El Cdigo civil y las leyes generales de Espaa sern Derecho supletorio de esta Compilacin y de la tradicin jurdica navarra expresada en la ley uno, y no se aplicarn a supuestos distintos de los expresamente previstos. Tambin Cdigo civil, artculo 13, nmero 2 y Constitucin, artculo 149, 3. Y vase lo que se dice infra, nmero 11.

Dice la ley 1, apartado segundo: Como expresin del sentido histrico y de continuidad del Derecho Privado Foral de Navarra, conservan rango preferente la para la interpretacin e integracin de las leyes de la Compilacin, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novsima Recopilacin; la Novsima Recopilacin; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los dems textos legales, como los fueros locales y el Fuero Reducido; y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilacin hayan recibido del mismo.

leyes, cinco Disposiciones Transitorias y una Disposicin Adicional. Las 596 leyes estn distribuidas en cuatro libros. Uno, preliminar; uno, primero, que y de la familia; otro, segundo, que trata De las trata De las personas sucesiones, y otro, tercero, que trata De los bienes, que donaciones y
comprende tanto el Derecho de bienes como el de obligaciones. El libro preliminar consta de 41 leyes, distribuidas en cuatro ttulos.

de La Compilacin o EN. es la ms extensa de los forales y consta

El libro primero consta de 106 leyes (de la 42 a la 147), distribuidas

en quince ttulos.

El libro segundo consta de 198 leyes (de la 148 a la 345), distribuidas en veinte ttulos. El libro tercero consta de 251 leyes (de la 346 a la 596), distribuidas en quince ttulos. A su vez, algunos ttulos se subdividen en captulos.

Fuero de Vizcaya (aprobado despus de su reforma por Carlos V, en

- 7. Derecho foral vizcano*.E1 Derecho vizcano se contena en el

1527) que ni rega en toda la provincia de Vizcaya ni slo en sta, pues, por
* ANGULO LAGUNA, Derecho privado de Vizcaya, 1903; AREITO, Derecho civil de Vizcaya,

Para la interpretacin (e interpretacin integradora) de la Compilacin o F.N. ha de acudirse preferentemente a los textos histricos del Derecho que se compila.
1994, pg. 55; SALINAS QUIJADA, Derecho civil de Navarra, en N.E.J., I, 1950, pgs. 285 y ss., y Derecho civil de Navarra, 10 vols., 1971-1977; Examen crtico del Amejoramiento del Fuero de Navarra, R.J.N., nm. 1, 1986, pg. 57; La codificacin del Derecho civil comn y foral de Navarra, Centenario del Cdigo civil, dirigido y coordinado por Rico Prez, t. II, Madrid, 1989, pg. 375; SANCHO REBULLIDA, El C.c. en la codificacin navarra, en Centenario del C.c., II, 1990, pgs. 1.979 y SS.; SANTAMARIA, El Derecho civil de Navarra, 1955; VARIOS, Curso de Derecho foral navarro, I, Derecho privado, 1958; VARIOS (GARCIA-GRANERO, AIZPUN TUERO, LOPEZ JACOISTE, SANTAMARIA, NAGORE, D'ORS, ARREGUI y SALINAS), Derecho foral de Navarra, Derecho privado (Recopilacin privada; Varios, Fuero nuevo, 1988; los Comentarios al C.c. y Compilaciones forales que dirijo; VARIOS AUTORES,

On NE.1., I, 1950, pgs. 307 y ss.; ARRUE MENDIZABAL Y MARTIN OSANTE, Crnica de De-

Un segundo Amejoramiento, hecho en 1418, de Carlos III de Navarra parece que no lleg a tener vigencia.

El Derecho foral navarro tras el amejoramiento del Fuer; Departamento de Derecho Foral de la Universidad de Navarra, Pamplona, 1985; Fuero Nuevo. Compilacin del Derecho civil Foral de Navarra. Derecho Histrico, concordancias y jurisprudencia, Pamplona, 1988.

recho civil vasco: situacin actual en la perspectiva de su reforma, A.D.C., 1991, pg. 1277; ASTORQUI, Manual de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, 1959; ASUA GONZALEZ E IGARTUA ARRE(RJLAcbtalizacin del Derecho civil (I Congreso de Derecho civil vasco), A.D.C., 1983, pg. 473; 1SUA GONZLEZ, GIL RODRIGUEZ Y HUALDE SANCHEZ, El ejercicio de la competencia en materia civil por parte de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco, Derecho Privado y Constitucin, 2, 1994, pg. 9; CELAYA IBARRA, Vizcaya y su Fuero civil, Pamplona, 1965, La Compilacin del Derecho civil foral de Vizcaya y Alava, Introduccin y Notas, 1976, El Derecho foral de Vizcaya en la actualidad, 1970, y Derecho foral y autonmico vasco, Bilbao, 1986; COLEGIO NOTARIAL DE IVBAO, El Derecho Foral Vasco tras la Reforma de 1992, Pamplona, 1994; Comentarios al Cdigo eiW y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. XXVI; JADO, Derecho civil de Vizcaya, Bilbao, 1923; LEZON, Las dos legislaciones civiles vigentes en Vizcaya, en 1..C.1)1.. 1963, pgs. 796 y ss.; PARDO, La Compilacin del Derecho civil especial de Vizcaya y Alavit, en Estudios de Derecho privado, dirigidos por De la Esperanza Martnez-Radio, I, 1962, pgs. Y as.; UR1ARTE, El Fuero de Ayala, 1974; CELAYA, Comentario a la Compilacin vizcano-alavesa, 01 el t. XXVI de los Comentarios al C.c. y Comps. forales que dirijo, Derecho foral y autonmico vasco, 1986, y Derecho civil vasco, 1993; VARIOS, Jornadas internacionales sobre instituciones civiIes vascas, 1991.

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un lado, se aplicaba en dos trminos municipales Llodio y Aramayona de la provincia de Alava y, por otro, dentro de Vizcaya slo rega en la llamada Tierra Llana, Anteiglesias o Infanzonado. Posteriormente el Derecho foral vizcano estuvo contenido en el Libro I de la Compilacin de Derecho civil foral de Vizcaya y Alava (Compilacin promulgada como Ley de 30 julio 1959, modificada parcialmente por Ley del Parlamento vasco de 18 marzo 1988), y sigui rigiendo en los trminos municipales alaveses de Llodio y Aramayona (Compilacin citada, art. 60), y de la provincia de Vizcaya slo en el Infanzonado o Tierra Llana (art. 1), bajo cuya denominacin se designa todo el territorio que comprende actualmente dicha provincia, excepcin hecha de las doce villas de Bermeo, Durango, Ermua, Guernica y Luno, Lanestosa, Lequeitio, Marquina, Ochandiano, Ondrroa, Portugalete, Plencia y Valmaseda, la ciudad de Ordua y todo el tnnino municipal de Bilbao; rigiendo en el resto del territorio vizcano el Cdigo civil (art. 2. de la mencionada Compilacin, y hoy art. 6 Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco). La Compilacin sustituy al antiguo *Derecho foral vizcano (Compilacin, Disposicin Final, 1.a), y ahora ha sido a su vez sustituida por la llamada Ley del Derecho civil foral del Pas Vasco de 1 julio 1992 (disp. derogatoria). En su defecto y de la costumbre que corresponda y de los principios generales del Derecho foral, rige el Derecho comn (Ley, arts. 1 y 3, Estatuto de Autonoma, art. 21, y C.c., art. 13, nmero 2, Constitucin, art. 149, 3, y vase lo dicho infra, nmero 11). La Ley del Derecho civil foral vasco consta de ciento cuarenta y siete artculos, adems de una Disposicin Adicional, cuatro transitorias, una derogatoria y otra final. El artculo 146, como vimos, declara que el Derecho vizcano rige tambin en Llodio y Aramayona, de la provincia de Alava. En cuanto a los anteriores artculos que componen el Libro I de la Ley, y que contienen el susodicho Derecho vizcano, regulan, adems de lo relativo a determinar las fuentes, cul sea el territorio foral y en qu casos se aplica aquel Derecho, las siguientes materias: troncalidad, formas de sucesin y testamentarias especiales de Vizcaya, legtima o herencia forzosa, sucesin intestada, ciertas materias comunes a la sucesin testada, a la intestada y a las donaciones, el rgimen matrimonial de bienes y la enajenacin de bienes troncales, y, por ltimo, la servidumbre de paso.
Por el Fuero de Ayala se conceda a los ayaleses libertad de testar, donar y otros derechos. A stos renunciaron el 7 septiembre 1487. Por ello se conservaba vigente aquella libertad en la antigua tierra de Ayala.

La Compilacin para Vizcaya y Alava recogi esta nica especialidad Derecho ayals, ein su Libro II, Ttulo II (De la legislacin civil de la del tierra de Ayala). Los ayaleses pueden disponer con absoluta libertad de todos sus bienes o de parte de ellos, por testamento, manda o donacin, a ttulo universal o singular, siempre que aparten a sus herederos forzosos con mucho como (quisieren o por bien, tuvieren (Compilacin, art. 62, y o pocoLey Derecho foral, art. 134). La otra nica especialidad del Derecho hoy ayals es el denominado usufructo, poderoso, figura que olvid la Compilacin y que es la de usufructo, pero con facultad de disponer libremente bienes el usufructuario en favor de descendientes del constituyente de los art. 140). (Ley, En las restantes materias del Derecho civil rige el Derecho comn (Ley, 3, C.c., art. 13, inmero 2, Constitucin, art. 149, 3, y vase lo dicho art. nmero 11). infra, La tierra de Ayalla comprende los tres trminos municipales de Ayala, Amurrio y Oquendo, y los pueblos de Mendieta, Retes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti, del trmino municipal de Arciniega (Ley, art. 131). En cuanto al Derecho foral guipuzcoano, la Ley, art. 147, simplemente dice que se reconoce la vigencia de las costumbres civiles sobre la ordenacin del casero y del patrimonio familiar en Guipzcoa, las cuales debern ser actualizadas por ley del Parlamento vasco.
< 9. Derecho foral de cierta comarca extremea. En cuanto al fuero del Baylio*, conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al

matrimonio o adquieren por cualquier razn, se comunican y sujetan a particin como gananciales (Novsima Recopilacin, 10, 4, 12), rige en la villa de Alburquerque., ciudad de Jerez de los Caballeros y otros varios pueblos de Extremadura.

Se entiende que son: La Codosera, Burguillos, Fuentes de Len, Valverde de Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Oliva de Jerez, Valencia de Mambuey, Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahinos, Olivenza y sus agregados, Santo Domingo, San Jos, San Benito y Villa Real, Alconchel, Cheles, Higueras de Vargas, Tliga y Villanueva del Fresno. Disctese respecto a su vigencia en Ceuta 6

8. Derechos forales ayals y guipuzcoano*.

Tal es la nica especialidad foral extremea. En todo lo dems el Derecho comn (vase lo que se dice infra, nmero 11).
....

al estudio del Fuero de Boulio 1964. Algunas puntualizaciones sobre el Fuero del Baylio, en R.D.P.,

* Ultitnamente sobre l: MADRID DEL CACHO, El Fuero de Baylio, 1963; CERRO, Aportacin

* Ver * anterior.

1973, Pgs. 109 y SS,; Investigaci ones sobre el Fuero del Baylio, 1974, y El ttulo preliminar del Cdtill civil y el Fuero del baylio, en R.D.P., 1976, pgs. 185 y SS. 6 Sobre sobre este emremo en particular, cfr. RAM1REZ, El Fuero del Baylio y su vigencia en Quia, en A.D.C., 1962, pgs. 999 y ss

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Carlos III dict en 1778 una Cdula aprobatoria de la observancia del Fuero del Baylio, Cdula que dice as: Apruebo la observancia del fuero denominado del Baylio, concedido a la villa de Alburquerque por Alfonso Tllez su fundador, yerno de Sancho II, rey de Portugal, conforme al cual todos los bienes que los casados llevan al matrimonio, o adquieran por cualquiera razn, se comunican y sujetan a particin como gananciales: y mando, que todos los Tribunales de estos mis reynos se arreglen a l para la decisin de los pleytos que sobre particiones ocurran en la citada villa de Alburquerque, ciudad de Xerez de los Caballeros, y dems pueblos donde se ha observado hasta ahora; entendindose sin perjuicio de providenciar en adelante otra cosa, si la necesidad o transcurso del tiempo acreditase ser ms conveniente que lo que hoy se observa en razn del citado fuero, si lo representasen los pueblos. Esta Cdula se recogi en la Novsima Recopilacin (10, 4, 12). Con ello se prueba la vigencia de aquel Fuero al publicarse el Cdigo civil, y, en consecuencia, que ste respet tal vigencia (antiguo art. 12), por lo que sigue rigiendo hoy (cfr. art. 13, nm. 2, actual).

tuco total de las regiones forales se ha acercado al del resto de Espaa, pues todas aqullas el Derecho comn completa o suple (ahora se ver ese en punto) al foral de cada una.
11. Vigencia del Derecho comn en las regiones forales*.A) Suplencia del foral por el comn.Los Derechos forales no regulan, para sus

nes forales son, como se deduce de lo que he expuesto ms arriba, de extensin muy desigual en cuanto a la cantidad de materias que regulan. Algunos alcanzan slo a una pequea parte (a veces como, por lo que acabo de exponer, se ha tenido ocasin de ver a una parte nfima) de las que componen el Derecho civil, y, en general, principalmente se refieren al rgimen patrimonial de la familia y al Derecho de sucesiones o a ciertas instituciones del mismo. Mas, la diversidad total entre el rgimen jurdico civil de las regiones forales y el de los territorios de Derecho comn, est en dependencia no slo del Derecho peculiar de aqullas, sino del Derecho que en cada una de ellas se aplique aparte de ese Derecho peculiar y propio suyo. Ahora bien, mientras que antes de entrar en vigor las Compilaciones, en algunas regiones forales, adems de aplicarse ciertas leyes generales para toda Espaa, rega como supletorio un Derecho distinto del comn (as el romano), y el comn slo era supletorio de ltimo grado (supletorio del supletorio), ahora, a partir de que aqullas entraron en vigor, el rgimen jurReconocida con posterioridad a la publicacin del Cdigo, por la opinin dominante en la doctrina, y por el T.S. (Sentencia de 8 febrero 1892) y la Direccin General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 19 agosto 1914, de 10 noviembre 1926, 11 agosto 1939, 9 enero 1946, etc.). La Orden de 24 junio 1947, que dispuso la constitucin de Comisiones de juristas para el estudio y ordenacin de las instituciones de Derecho foral, se refiere a Aragn, Catalua, Navarra, Baleares, Galicia, Alava y Vizcaya. Ello no prueba nada contra la vigencia del Fuero del Baylio, pues, como despus se ver, ste slo difiere del Derecho comn en un punto concreto, razn por la que huelga su estudio y ordenacin por ninguna comisin.

10. Diversidad entre los Derechos florales y el comn, y entre el total rgimen jurdico de las regiones forales y los territorios de Derecho comn.Los Derechos peculiares o especiales de las distintas regio-

regiones respectivas, toda la materia civil, sino slo parte de ella. Entonces, regulacin que haya que aplicar a lo que no alcanzan de dnde se toma? la Ya se ha visto que el Derecho comn se aplica en las regiones forales falta de preceptos propios del Derecho de stas. Luego la respuesta es: se a toma del Derecho comn que, por tanto, se puede decir que completa o sullena o colma o cubre los vacos que ste ple o complementa al foral, o que en defecto de regulacin contenida en el deja. En conclusin que a falta o Derecho foral se aplica la regulacin contenida en el Derecho comn, porque entre ambos han de realizar, en la regin foral que sea, una regulacin total de la materia civil. El artculo 149, 3, de la Constitucin dice que: El Derecho estatal ser, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autnomas. Ahora bien, hasta aqu todo est claro, y actualmente lo est sin lugar a dudas 8. Pero stas surgan antes de que se dictasen los Estatutos de Autonoma y de la reforma que se ha hecho de algunas Compilaciones, porque antes no siempre las distintas Compilaciones utilizaban igual frmula 9, para llamar al Derecho comn a llenar la regulacin de materias civiles que la legislacin foral dejaba en blanco. Y hasta a veces una misma Compilacin llamaba con carcter general a colmar sus lagunas al Derecho comn, no en un solo texto, sino en varios que no coincidan literalmente. Hoy, sin embargo, ya no hay problema, y adems la solucin es igual para todas las regiones forales, porque bien porque lo diga la Compilacin o Ley del Derecho civil foral de cada una (como hacen la navarra, ley 1 y
* LALAGUNA DOMINGUEZ, Valor del Cdigo civil como Derecho comn despus de la reforma del ttulo preliminar, en Documentacin jurdica, 1974, pgs. 1.261 y ss., Ambito territorial de aplicacin del C.c., en R.D.P., 1977, pgs. 311 y ss., y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO Y DIAZ ALABART, t. L vol. 2., 2.8 ed., 1995, pg. 1083; ROCA I TRIAS, El antiguo artculo 12 del Cdigo civil y la historia del derecho supletorio, Centenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. II, Madrid, 1990, 1777. La suplencia de cada Derecho foral por el comn se rige por lo dispuesto, no en el Cdigo, sino en la Compilacin suplida o en el Derecho de la Comunidad Autnoma que sea, ya que aqul slo se linta a disponer, recogiendo lo que antes disponan las propias Compilaciones (puesto que el texto de que se trata ha sido introducido en el Cdigo con posterioridad a aqullas), que es Derecho supletorio, lo mismo que la Constitucin, 149, nm. 3, pero no toca el tema de EN QU MODO lo es (adems, vase el art. 2 del Decreto de 31 mayo 1974, por el que se aprueba el nuevo texto del ttulo preliminar del Cc. y la Resolucin de 6 mayo 1977). 9 Ni tampoco utiliz una sola el Cdigo civil (vanse antiguos arts. 12 y 13) para llamarse a s mismo a completar las legislaciones forales.

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ss., aragonesa, art. 1, balear, art. 1, gallega, art. 3, 1, catalana, art. 1, vasca art. 3), bien porque lo digan sus Estatutos de Autonoma (que lo dicen todos: vasco, art. 21, cataln, art. 26, 2, gallego, art. 38, navarro, art. 40,3, aragons, art. 42, y balear, art. 47), el Derecho de cada regin, compuesto por las leyes, las costumbres y los principios generales de ella, que son las tres fuentes de Derecho posibles, se aplica antes de que entre en funcionamiento la suplencia del Derecho comn. B) La aplicacin directa de cierta parte del Derecho comn a las regiones forales.Dentro del Derecho comn cabe distinguir dos sectores, el ya visto sub A), en que suple a los Derechos forales, y otro, llamado Derecho comn GENERAL a toda Espaa, en que rige directamente en el pas entero, por lo que su vigencia en las regiones forales no es como supletorio del Derecho de stas, sino de primera mano, siendo preferente su aplicacin a la del propio Derecho foral. En las regiones, pues, se sigue este orden de prelacin: 1. Derecho comn general.
En el que entrar aquel cuya competencia exclusiva atribuye al Estado tanto el artculo 13 del Cdigo civil, como el 149 de la Constitucin.

gi(511 las reglas

que sea, con la excepcin de que siempre son competencia del Estado relativas a la aplicacin y eficacia de las normas jurdicas, relaciones jurdico civiles relativas a las formas del matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes, y, a tenor del mismo arpue etaledsos 2 .'d, 9.0, 22. y 25., en cuanto se ocupe de ellos oapsafr a entender civiles de algn modo, las reglas dcu el ploer o y nti echo Der relativas a la nacionalidad y extranjera, y con ciertas matizaciones en casos de las propiedades especiales".
El artculo 149, 1, 8.a, al final dice tambin que es competencia exclusiva del Estado la determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto... a las normas de Derecho foral o especial. Ahora bien, creo que esto debe de ser entendido como significado no que corresponda al Estado legislar sobre fuentes del Derecho para las regiones forales 12, aunque fuese respetando el Derecho de stas, sino que corresponde a las respectivas regiones legislar sobre sus fuentes de Derecho en cuanto ello ataa a la conservacin, modificacin y desarrollo del Derecho foral de cada una.

2. Derecho foral de la regin que sea. 3. Derecho comtA supletorio del foral. A este respecto el artculo 13, nmero 1, del nuevo Ttulo preliminar establece que las: La disposicin de este Ttulo preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicacin, as como las del Ttulo IV del Libro I, con excepcin de las normas de este ltimo relativas al rgimen econmico matrimonial, tendrn aplicacin general y directa en toda Espaa. Y como en el Ttulo IV dicho, se regula el matrimonio, resulta que el Derecho comn general estara compuesto slo por dos grupos de normas: el formado por las relativas a los efectos y aplicacin de las leyes, por un lado, y el formado por las relativas al matrimonio por otro. Pero por su parte, el artculo 149, apartado 1, 8' de la Constitucin dispone que es competencia exclusiva del Estado la legislacin civil, menos en lo relativo a la conservacin, modificacin y desarrollo de los Derechos forales 1, en cuyo caso la competencia es exclusiva de la re1 Vase Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 marzo y 6 mayo 1993, segn las que, presupuesto que la conservacin se refiere al mantenimiento de las normas que sean del Derecho foral de que se trate, y la modificacin, a la introduccin de cambios en la regulacin que tal Derecho establezca, el desarrollo hay que entenderlo como permitiendo legislar a la regin que sea incluso en mbitos antes no normados por su Derecho, con tal de que se trate de instituciones conexas con las ya reguladas, dentro de una actualizacin o innovacin de los contenidos de stas. Siendo Derecho foral, y as de preferente aplicacirl al comn (vase este nmero sub A, al final), las costumbres que rijan en cada regin, es competencia de cada una de stas elevadas a leyes (Ss.T.C. 16 noviembre 1992 y 12 marzo 1993, las dos ltimas sobre el particular).

" Legislacin y aprovechamientos hidrulicos cuando las aguas discurran por ms de una Coconcesin de recursos munidad (nm. 1, 22.; y bases del rgimen minero y energtico (nm. 1, 25.). s, ciertamente, legislar sobre fuentes del Derecho para el Derecho comn. 12 Le corresponde,

sobre propiedad intelectual e industrial (nm. 1, 9.); legislacin sobre ordenacin y

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Captulo II FUENTES DEL DERECHO CIVIL Seccin primera


FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL*

13 LAS FUENTES DEL DERECHO CIVIL ESPAOL, EN GENERAL


SUMARIO: 1. Fuentes formales y fuentes materiales.-2. Fuentes de nuestro Derecho civil.-3. Prelacin entre las fuentes en el Derecho comn.-4. Prelacin entre las fuentes en las Regiones forales.A) Pas Vasco.B) Catalua y Baleares.C) Aragn y Galicia.CH) Navarra.-5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.

1. Fuentes formales y fuentes materiales.El Derecho positivo es un conjunto de normas. El poder de establecer stas lo pueden tener diver* ADICKES, Zur Lehre von der Rechsquellen, 1872; ALBA PALOP, Primaca de una Directiva de la C.E.E. sobre el Cdigo civil, R.G.D., 1991, pg. 8793; ALONSO OLEA, Las fuentes del Derecho, etc., 1981; DE ASIS ROIG, La Ley como fuente del Derecho en la Constitucin de 1978, Estudios sobre la Constitucin espaola, en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 169; BATLLE, en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pgs. 41 y SS., y all ms bibliografa; BERMEJO, La publicacin de la ley, 1978; CASTAN, Orientaciones modernas en materia de fuentes del Derecho privado positivo, en Libro-homenaje a De Diego, 1940, pgs. 111 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil espaol, 1922; CRISCUOLI, Introduzione alio studio del diritto inglese: le fonti, 2. ed., Miln, 1994; CUETO, Fuentes del Derecho, 1971; DELGADO ECHEVERRIA, Fuentes del Derecho civil cataln. En particular la Compilacin y la legislacin comn, en el Llibre del II Congres Juridic catal, 1972, pgs. 160 y ss.; DIAZ GIMENEZ, El sistema de fuentes del Ttulo Preliminar del Cdigo civil y el ordenamiento jurdico comunitario europeo, A.C., 1993-2, pg. 243; DE DIEGO, Fuentes del Derecho civil espaol, 1922; DIEZ-PICAZO, L. M., Los prembulos de las Leyes (en torno a la motivacin y causa de las disposiciones normativas), A.D.C., 1992, pg. 501, La doctrina de las fuentes del Derecho, en A.D.C., 1984, pg. 933; DORAL, Prelacin de fuentes en Derecho navarro, en A.D.C., 1974, pgs. 25 y ss.; FERNANDEZ-VILLAVICENCIO, Sistema de fuentes, en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 233 y ss.; FRANCESCHELLI, Fonti del Diritto, en N.D.I., VI, 1938, pgs. 59 y ss., y all bibliografa; GARCIA DE ENTERRIA, La Constitucin como norma jurdica, A.D.C., 1979, pg. 291, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1984, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Madrid, 1987; GARCIA VALDECASAS, A., El problema de las fuentes del Derecho, 1955, GENY, Mtodo de intelpretacin y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit priv positif, 4 vols., 1921-1927; GORDILLO CAAS, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 45, Ley, principios generales y Constitucin,

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sos organismos o fuerzas sociales. El que lo tenga es fuente material de Derecho, en cuanto que, al establecerlas, de origen a Derecho. Pero, como tales normas se pueden establecer de diferentes formas -p. ej., mediante leyes o costumbres-, se llaman fuentes formales del Derecho a los medios o maneras de establecer las normas que lo componen. As, es fuente formal la ley (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho legislado) o la costumbre (mediante la que se crean las normas que componen el Derecho consuetudinario). De modo que la distincin entre fuentes materiales y fuentes formales, responde a las diferentes preguntas de: 1. Quin establece el Derecho? (los poderes pblicos, el pueblo). 2. Cmo (en qu forma) lo establece? (en forma de leyes o de costumbres). Aqullos son las fuentes materiales; stas las formales.

Nuestro Derecho civil no reconoce ms fuentes; la enumeracin que hace el Cdigo tiene carcter exhaustivo. Esto est clarsimo hoy a la a la vista del actual artculo 1, nmero 1, del Cdigo civil, segn el que: Los fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Luego si LAS fuentes son stas, no es slo que lo sean ellas, sino que slo ellas lo son 1, 2. El antiguo artculo 6, que regulaba antes la materia no era tan contundente, pero sin embargo, tambin bajo l las fuentes de nuestro Derecho civil eran exclusivamente las mismas 3.

Esas son las fuentes lo mismo en el Derecho comn que en los forales.
Los que de stos se ocupan del tema, no establecen otras (vase, p. ej., Compilacin aragonesa, art. 1, y navarra, leyes 2 y ss., catalana, art. 1, balear, art. 1).

2. Fuentes de nuestro Derecho civil -Las fuentes de Derecho civil que admite nuestro Ordenamiento son slo tres: la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (C.c., art. 1, nm. 1).
etc., en A.D.C., 1988, pgs. 469 y ss.; GRAY, The nature and sources of the law2, 1963; GRETEL (Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa): La forma de las leyes. Diez estudios de tcnica legislativa, 1986; HERNANDEZ GIL, Obras completas. La Constitucin y su entorno, 1988; HERNANDEZ MARTIN, Jurisprudencia constitucional: eficacia retroactiva de la Constitucin, A.D.C., 1984, pg. 865; KIRALFY, The English Legal System, 8. ed., 1990; MASIDE MIRANDA, Las fuentes del Derecho en el Derecho comunitario europeo y en el Cdigo civil, R.C.D.I., 1990, pg. 349; MUOZ MACHADO, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad europea, Madrid, 1986; OGAYAR, Las fuentes del Derecho en el novsimo ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 607 y SS.; ORTEGA DIAZAMBRONA, Las leyes orgnicas y el sistema de fuentes del Derecho, La Corua, 1980; DE orro, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Barcelona, 1987; PEMAN GAVIN, Las Leyes orgnicas: concepto y posicin en el sistema de fuentes del Derecho, Estudios sobre la Constitucin espaola, en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 135; QUINTANA, Las fuentes del Derecho en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 657 y ss.; RIPERT, Les forces creatrices du Droit, 1955; ROMANO, S., El ordenamiento jurdico, trad. esp., 1963; ROSS, Theorie der Rechtsquellen, 1929; SAINZ MORENO y otros, La calidad de las leyes, Madrid, 1989; SALVADOR CODERCH, Los materiales prelegislativos: entre el culto y la polmica, A.D.C., 1983, pg. 1657, La disposicin final tercera de la Compilacin catalana y la tcnica legislativa de las remisiones estticas, A.D.C., 1984, pg. 975, Interpretatio necessaria: materiales para la reconstruccin del Ttulo Preliminar de la Compilacin catalana, R.J.C., 1984, pg. 7; SORRENTINO, Le fonti del diritto, 2. ed., 1991; TOSCANO, Le fonti del Diritto nel ordinamento italiano, 2 vols., 1940; RUIZ VADILLO, Algunas ideas sobre el valor y significacin de las fuentes del Derecho en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo civil, en A.D.C., 1977, pgs. 65 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Las fuentes del Derecho segn el Apparatus super constitutionibus curiarum generalium Cathaloniae de Toms Mieres, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 312 y ss., Algunas consideraciones en torno a las fuentes del Derecho, en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, ao 1974, nm. 2, pgs. 19 y ss., Las expresiones "fuentes del derecho" y "ordenamiento jurdico", A.D.C., 1981, pg. 825, Estudios sobre fuentes del derecho y mtodo jurdico, 1982; VARIOS AUTORES, Recueil d'etudes sur les sources du Droit en honneur de Franois Geny, 3 vols., 1935, La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho, Madrid, 1979; VAZQUEZ BOTE, El sistema de fuente y la L.O.P.J., R.C.D.I., 1986, pg. 1021; DE LA VEGA, La doctrina de las fuentes del Derecho en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 673 y ss.

Aunque en Derecho civil espaol no hay ms fuentes que las dichas (es decir, se compone slo de normas legisladas, consuetudinarias y principios generales), a veces se ha venido hablando (aunque ante el nuevo texto legal, parece imposible seguir hacindolo), de otras posibles fuentes, como la analoga, la equidad, la jurisprudencia, la doctrina de los autores, etc. Al estudiar los principios generales se ver el papel de la analoga y el de la equidad; y al final del presente Captulo estudiar los de la jurisprudencia y la doctrina de los autores; pero, desde ahora, basta decir que todas esas presuntas fuentes, presuponen una norma ya nacida (de una verdadera fuente), limitndose a interpretarla (fijar su sentido) o a aplicarla con determinado criterio o de determinada forma; lo que son cosas muy distintas de crearla, que es la funcin peculiar de la fuente jurdica.

3. Prelacin entre las fuentes en el Derecho comn.-Segn la opinin ms extendida bajo el antiguo artculo 6, el orden de prelacin entre las fuentes era: 1.0, la ley; 2., la costumbre; 3., los principios generales
' Vase tambin el prrafo 6. de la Exposicin de Motivos al texto articulado de la Ley de Bases para la modificacin del ttulo preliminar del Cdigo civil. Los tratados internacionales, no son fuente aparte de la ley, sino que su valor es el de una ley ms. Dice el artculo 1, nm. 5, que Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. Ver tambin Exposicin de Motivos, prrafos 8. y 9.. Este ltimo precisa que, publicados, pasan a formar parte de la legislacin interna. Lo que, por otro lado, es obvio. En cuanto a que puedan regir en Espaa (as, p. ej., por su pertenencia a la U.E.) preceptos jurdicos supranacionales, no altera nada lo dicho, pues son leyes. Otra cosa es el orden que hayan de ocupar en nuestra jerarqua normativa. Pero ste no es tema para ocuparse de l los civilistas, aunque alguno, quizs impresionado por la novedad, haya venido a hacerlo. Igual opinaban ya antes de la reforma del texto legal correspondiente DE CASTRO, Derecho civil, I 3, pg. 370; ESPIN, Manual, P, pg. 95, etc.

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del Derecho. Opinin que se basaba en el texto de dicho artculo 6, apartado 2.: Cuando no haya ley exactamente aplicable el punto controvertido se aplicar la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho 4. Pero la aparente claridad y sencillez de la deduccin era engaosa, por la siguiente razn: Los principios generales del Derecho presiden la ley y la costumbre. Ahora bien, cmo es posible aplicar una ley o una costumbre, sin que reciban, a la vez, aplicacin los principios que las presiden? Realmente lo que quera decir el artculo 6, 2., es que tales principios, que se aplican siempre a travs de la aplicacin de la ley o de la costumbre 5, se apliquen directamente cuando stas falten. As, pues, se deba afirmar: 1.0 La ley tiene primaca sobre la costumbre, segn se segua del antiguo artculo 6, 2. y del antiguo artculo 5 (Las leyes slo se derogan por otras leyes posteriores y no prevalecern contra su observancia el desuso*, ni la costumbre o la prctica en contrario). 2. Los principios generales se aplican siempre 6 y directamente, en tercer lugar
Como deca acertadamente DE CASTRO 7: Estos principios estn fuera de la estricta subordinacin jerrquica de las fuentes, ya que han de ser tenidos en cuenta antes, en y despus de la ley y la costumbre. Y en el mismo sentido, GARCA VALDECASAS (Alfonso) sostena 8: Si los principios generales del Derecho, para serlo, han tenido que inspirar la legislacin y las costumbres jurdicas del pas, habr, en rigor, que concluir que los principios generales del'Derecho no son una
As en la doctrina, CASTAN, Derecho civil, I. P, pgs. 310 y SS.; ESPIN, Manual, I', pg. 95; CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones (ed. revisada por DE COSSIO y GULLON), I, pg. 101; BONET, Compendio, I, pg. 121, etc. Tambin algunas sentencias mantenan el orden de prelacin sealado. As la de 26 de noviembre 1926, segn la que el legislador al imponer a los Tribunales la obligacin de fallar, les concreta las fuentes que han de aplicar, y as dice en el prrafo segundo del artculo 6., que ser fuente general y directa la ley; que tendr carcter de directa, pero supletoria en primer grado y a falta de ley, la costumbre del lugar, y en su defecto, como directa y supletoria de segundo grado, los principios generales del Derecho (Considerando 6.). Y la de 27 mayo 1967, a cuyo tenor los principios generales del Derecho son fuente supletoria de segundo grado, aplicables slo en defecto de ley o de costumbre, segn el rango jerrquico establecido por el artculo 6. del Cdigo civil. Tambin la de 21 noviembre 1968. Y la de 3 octubre 1970, segn la que de conformidad con lo que se dispone en el artculo 6. del C.c. los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria de Derecho. Y la de 20 marzo 1972, segn la que los apotegmas jurdicos constituyen fuentes subsidiarias de Derecho, segn el artculo 6. del C.c.. Igualmente la de 7 febrero 1972. Vanse tambin las sentencias citadas infra, 16, nms. 5, ltima parte, que hablan de aplicarlos como supletorios de ley y de costumbre. Se sobrentiende que siempre que la ley o la costumbre aplicada no contenga un precepto de excepcin. * SOLAllI, La desuetudine della legge, en Arch. giur., 1929, pgs. 3 y ss.; VILLAR, El desuso de las normas jurdicas, en R.D.P., 1971, pgs. 709 y ss. Con la salvedad hecha en la nota anterior 5. Ob. cit., pg. 379. El problema de las fuentes del Derecho (conferencia), 1955, pg. 13.

fuente ms, que viene despus de las otras y que est como colocada en tercer lugar, sino que es fuente que est tambin dentro de las otras 9.

Hasta aqu lo que deba decirse del orden de prelacin de fuentes antes de la reformada Ley de 1974 del Ttulo preliminar del C.c. Despus de sta, no hay la menor duda de que lo afirmado debe de repetirse con mayor razn si cabe, bajo los nuevos textos legales. Pues, en efecto: El actual artculo 1, en su nmero 3, dispone que: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable. Y en su nmero 4, que: Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico; lo que es, ni ms ni menos que recoger en el texto legal la realidad innegable de que tambin se aplican cuando se aplican las leyes y costumbres presididas por ellos 1 La primaca de la ley viene ahora adems exigida por la consagracin constitucional del principio de legalidad y jerarqua normativa del artculo 9, apartado 3, de la Constitucin.
Contra ley imperativa ciertamente que no se admite costumbre. Mas cabe la costumbre y prevalece contra la ley dispositiva? Segn mi opinin, no; criterio que encuentra apoyo literal en que el C.c., artculo 1, nm. 3, dice que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, texto que, no distinguiendo, alcanzara a toda ley, sea imperativa o sea prohibitiva. Pero ese sentido literal desconocera el diverso papel de la ley, segn sea imperativa o dispositiva, y en el caso de sta, siendo ese papel que la ley se aplique a falta de otra regulacin, no habra de aplicarse porque existira la otra regulacin, que sera la establecida por la costumbre (como, aun faltando sta, podra ser otra regulacin pactada por las partes), luego la costumbre sera preferente a la ley dispositiva. Ahora bien, si se sigue meditando sobre el tema, se observa que para decidirse por la preferencia de la costumbre sobre la ley dispositiva, o diferentemente, de sta sobre aqulla, hay que introducir otro elemento a considerar: el de si se trata de algo que la ley dispositiva regula, hecha emisin de la voluntad de partes, o de algo que la ley dispositiva regula en materia sujeta a la voluntad de partes (as, ley estableciendo preceptos para regir en los extremos que los interesados no hayan previsto en la celebracin de un negocio). Si la ley dispositiva regula materia fuera de la voluntad de partes, debe prevalecer sobre ella la costumbre, porque sta es la regulacin que la comunidad se ha dado en un extremo en el que, no siendo imperativa la ley, el propio Ordenamiento da por bueno que pueda haber una regulacin distinta (la consuetudinaria) a la que l mismo establece (dispositivamente). Y si la ley dispositiva regula materia sujeta a la voluntad de partes que no han previsto algn extremo? Debe prevalecer la regulacin que d al
Cfr. tambin LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, pgs. 325 y ss. Por eso, cuando, despus del nuevo Ttulo preliminar, la jurisprudencia sigue repitiendo que los principios generales son fuente subsidiaria (as la Sentencia de 18 enero 1975, considerando 7.), no puede sino decirlo en el sentido de que lo que es subsidiario es su aplicacin directa.

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punto la costumbre que haya, o el que le d la ley dispositiva que exista? A favor de lo primero est que es lo que practica, en la costumbre que sea, la sociedad en que se plantea la cuestin; a favor de lo segundo est que siendo libres las partes de haber regulado el extremo como quisiesen, podra pensarse que no apareciendo su adhesin a la regulacin consuetudinaria, es preferible optar por la de la ley, que aunque sea dispositiva, tiene previsto el caso. Lo que se refuerza con el argumento de que el artculo 1, nm. 3, dice que la costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, ley que tambin lo es la dispositiva. Pero frente a lo que podra invocarse la idea que revela el artculo 1.258 al decir que los contratos obligan no slo a lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, ya que por delante de la ley pone al uso (la costumbre). Por ltimo, si una ley es supletoria de otra, por ejemplo, el C.c. de la LAU, la costumbre, si la hay, para lo no previsto en la ley suplida, se aplica antes o despus de la ley suplente? Se podra pensar que si el supletorio es Derecho imperativo, se aplica porque no admite costumbre contraria, pero que si es Derecho dispositivo cabra preguntarse si prevIslece sobre l la costumbre. Mas yo creo que hay que distinguir dos casos: uno que el Derecho supletorio lo sea de la regulacin jurdica total de lo suplido, entonces prevalece la costumbre sobre el Derecho supletorio, porque tal costumbre es regulacin jurdica de lo suplido; y otro caso, que el Derecho supletorio lo sea de la ley que regula lo suplido, entonces se aplica el Derecho supletorio antes que la costumbre, porque la ley suplida y la suplente forman un bloque legal total, slo despus del cual rige la costumbre. Todo en el bien entendido que hay que dar por repetido para el caso presente lo ms arriba dicho para la preferenecia o no de la costumbre sobre la ley dispositiva. La Exposicin de Motivos al Texto articulado de la ley de bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil se ocupa en sus prrafos 6. y 7. de la prelacin de fuentes, recalcando, por supuesto, la prioridad de la ley sobre la costumbre. Y al tocar el tema de los principios generales dice que actan como fuente subsidiaria respecto de las anteriores; pero adems de desempear ese cometido, nico en el que cumplen la funcin autnoma de fuente del derecho, pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre. En mi opinin la tal Exposicin de Motivos es desafortunada en el tema de los principios generales, ya que: 1. Al considerarlos como fuente, vuelve a insistir en una subsidiariedad de los mismos que, rechazada por una autorizada opinin antes de la reforma del Ttulo preliminar, carece de apoyo en el nuevo texto legal, que precisamente lo que hace al decir que se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico, es facilitar un apoyo textual, del que antes careca, a la antedicha opinin de que los principios generales se aplican siempre bien directamente, bien con la aplicacin de la ley o costumbre a las que inspiran. 2. Cuando dice al final del prrafo 8. que, adems de actuar como fuente subsidiaria pueden tener un significado informador de la ley o de la costumbre, incurre la Exposicin en el notorio desacierto de afirmar que los principios gene-

no rales del Derecho pueden tenen luego es que segn ella tambin pueden tenerlo, el papel ser informadores de la Ley o de la costumbre que, por definicin es el suyo esencial. Concluyendo, quiero insistir en que a la vista de lo que son y de lo que el texto actual del Cdigo civil dice sobre el tema, es desacertado que la Exposicin de Motivos siga hablando que eso podran significar sus palabras de los principios generales del Derecho como desempeando los solos papeles de: 1.0, ser la ltima de las fuentes; y, 2., de poder informar la ley y la costumbre.

normas civiles que rijan en las distintas Regiones forales, y otra el sistema de fuentes de cada una de stas y la prelacin entre las fuentes de la Regin que sea. Veamos: 1.0 Como ya se ha expuesto ", hay ciertas materias que se rigen en toda Espaa por el mismo Derecho, llamado Derecho comn general (y como tambin est ya dicho despus de las normas de ste rigen, en el territorio de Derecho comn, el denominado Derecho comn de Castilla, y en las Regiones forales, el respectivo Derecho foral de cada una, y en lo que falte a ste, le suple el Derecho comn de Castilla 12). Pues bien, eso quiere decir que las normas de ese Derecho comn general son las que en todas las Regiones forales (adems, por supuesto, de en el territorio de Derecho comn) rigen en primer lugar. 2. Ahora bien, una cosa es eso, y otra a quin corresponde establecer en cada Regin foral las normas civiles que puedan regir fuera de aquellas materias que regula el Derecho comn general. Tema, ste, que constituye el ya visto reparto de competencias legislativas entre Estado y Comunidades autnomas con Derecho foral 13. 3. Mas, aqu no se trata de ocuparse ni de lo dicho sub 1.0 sobre el Derecho comn general, ni de lo dicho sub 2. sobre quin puede legislar para el Derecho civil respecto al Estado entero o respecto a la Regin foral que sea, sino de ocuparse de presupuesto que el Derecho comn general rige en primer trmino y es inamovible por el Derecho foral a quin corresponde establecer cules sean las fuentes de ste en cada Regin, y su orden de prelacin.

4. Prelacin entre las fuentes en las Regiones forales.Una cosas son las

En todas las Regiones las fuentes lo son en la actualidad, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, bien porque lo establezcan sus propios Derechos forales, bien porque, a falta de ello, regira como supletorio lo que dice el Cdigo civil de que aqullas son las fuentes del Derecho (art. 1.1). Y legislar sobre el sistema de fuentes es competencia de la Regin foral que sea (Constitucin, art. 149, 1, 8.a, al final). Por ejemplo, podra cualquiera de ellas suprimir la costumbre como fuente (o bien negar a los usos de la consideracin de costumbre (vase C.c., art. 1, 1, prrafo 2.).
" Supra 12, nm. 11, sub B. 12 Supra 12, nm. 11, sub A. Supra 12, nm. 11, sub B.

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A falta de otro orden de prelacin de fuentes en un Derecho foral, regir lo establecido en el Cdigo civil como supletorio (C.c., art. 1). Por ltimo, no cabe duda que desde los Estatutos de Autonoma, puesto que todos ellos 14 vinieron a anteponer su Derecho foral entero (luego, no slo el legislado, sino tambin el consuetudinario y los principios generales) al Derecho estatal (menos, claro, al Derecho comn general) el Derecho estatal slo regir en la Regin que sea despus no slo de la ley de tal Regin, sino tambin de su costumbre foral y de sus principios generales 15. Partiendo de la primaca del Derecho comn general, pero especificando para mayor claridad en el orden de fuentes tanto el puesto del Derecho foral que sea, como del comn supletorio 16, resulta 16": A) Pas Vasco.En esta regin el orden de prelacin de fuentes es el del Cdigo civil, al no decir nada su Ley de Derecho civil foral 17. De forma que prevalece la ley sobre la costumbre, a menos que la Ley de Derecho civil foral, en algn caso particular de que se trate, remita a la costumbre con preferencia a la misma ley. En defecto de ley de Derecho foral, rige la costumbre, que ser siempre la que corresponda segn el Derecho foral 18, y en su defecto los principios generales del Derecho foral. Por ltimo, no habiendo ley ni costumbre ni principio general foral, se aplica la ley comn y despus los principios generales del Derecho comn (ver art. 3). Pero se especifica que la aplicacin del Derecho supletorio deber acomodarse a los principios generales del Derecho civil foral (art. 3, nm. 2).
B) Catalua y Baleares.Despus de su reforma por la Ley de 20 marzo 1984, el artculo 1 de la Compilacin catalana dispone que: De conformidad con lo establecido en la Constitucin y en el Estatuto de Autonoma, las disposiciones del Derecho civil de Catalua regirn con preferencia al Cdigo civil y a las restantes disposiciones de igual aplicacin general. Para interpretar e integrar esta Compilacin y las restantes normas se tomarn en consideracin las leyes, las cos14 Vasco; artculo 21; gallego, art. 38; cataln, artculo 26; balear, artculo 47; aragons, artculo 42 y navarro, artculo 40, 3. 15 Eso aparte de los Estatutos, tambin se desprenda o desprende de, menos la vizcano-alavesa, las dems Compilaciones: antes de los Estatutos, la navarra, ley 2, y la aragonesa, art. 1, y despus de los Estatutos, la catalana, art. 1, la balear, art. 1, y la gallega, art. 3, 1.. 16 Aunque haya sido tratado ya el tema de la supletoriedad de ste (supra, 12, nm. 11). 16' Con la salvedad para los apartados A) y B) de lo dicho, supra nmero 3, de la procedencia entre ley dispositiva y costumbre. 17 Lo que, ciertamente pasa igual en otras Compilaciones, pero porque lo dicen. Como se ver (infra, 15, nm. 5, sub A) la costumbre que suple a la ley es en el C.c. la del lugar, luego con ese criterio sera la del lugar foral que sea, de modo que (a efectos de razonamiento) para que se aplicase. una costumbre no foral, tendra que ser (lo que en la realidad no se da) porque lo ordenase el propio Derecho foral.

tumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica catalana de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurdico de Catalua. Parecidamente, el artculo 1, 1.0 y 2. de la Compilacin balear. En ambas Comps. se establece la aplicacin preferente de sus costumbres y principios generales, sobre el Derecho comn (vase art. 1 de la balear y 1 y Disposicin Final 4. de la catalana). En consecuencia y a falta de que el Derecho cataln o balear alteren el orden de fuentes dispuesto por el comn, resulta que en Catalua y Baleares regirn:

1.0 Las leyes catalanas o baleares. 2. La costumbre que corresponda segn el Derecho cataln o balear. 30 Los principios generales del Derecho cataln o balear 19. 40 Las leyes del Derecho comn. 50 Los principios generales del Derecho comn. Pero, se especifica a tenor de la Disposicin Final 4. de la Compilacin catalana, y del artculo 1, 3.0, de la balear, que el Derecho civil comn rige supletoriamente en Catalua o Baleares en la medida en que no se oponga al Derecho cataln o balear ni a sus principios generales.
C) Aragn y Galicia.En Aragn, puesto que el artculo 1, nmero 1 de su Compilacin establece que las fuentes del Derecho foral de la regin son la ley, la costumbre y los principios generales en que tradicionalmente se inspira el Ordenamiento jurdico aragons, y el artculo 2, nmero 1, que la costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constitucin o a las normas imperativas (antes aada o prohibitivas 20) del Derecho aragons, y el artculo 1, nmero 2, que en defecto de Derecho foral, rige el comn 2b", y lo mismo cabe repetir para Galicia 20'" en virtud de los artculos 1, 2,2 y 3 de su Compilacin, resulta que el orden de fuentes ser:

1. Las leyes imperativas aragonesas o gallegas. 2. La costumbre que corresponda segn el Derecho foral 21, que no ser contraria a la ley (foral o comn en Galicia, o foral, en Aragn) imperativa 22' 23.
i9 Vase lo dicho infra, en las notas 24 y 25. " Como la ley que es prohibitiva lo es realmente porque prohbe imperativamente, en adelante hablo slo de imperativas, sobrentendiendo esto. "b., El Derecho civil general del Estado se aplicar como supletorio slo en defecto de normas aragonesas y de acuerdo con los principios que las informan. 2'' Con la advertencia de que, en el caso de sta, se habla en general de que la costumbre no ser de aplicacin cuando fuese contraria a leyes imperativas, en vez de decir a leyes imperativas gallegas, como la Comp. de Aragn dice a normas imperativas del Derecho aragons. 2' Vase lo dicho en la nota 18. 12 Costumbre que pueda ser, pues, o contra ley dispositiva o en tema que no regule la ley. La costumbre contra Derecho natural o contra ley imperativa no rige nunca porque no se admite como fuente ni por el Derecho aragons (Compilacin, art. 2, nm. 1) ni por el gallego Ley de Derecho civil, art. 3.2) ni por el comn (C.c., art. 1, nm. 3).

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Dice el art. 2, nm. 1 que La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria la Constitucin o a normas imperativas del Derecho aragons 23b". Y lo mismo puede entenderse para Galicia, pero extendido a que no sea contraria la costumbre a leyes imperativas del Derecho comn (art. 3.2.).

Aunque sea contra ley navarra, o comn 27, con tal de que no se oponga a la moral o al orden pblico (ley 3, 1.0) ", prevaleciendo la local sobre la geheral (ley 3, 1., in fine)".

Las leyes dispositivas aragonesas o gallegas. 4. Los principios generales del Derecho aragons o gallego 24' 25. 5.0 Las leyes comunes imperativas y dispositivas. 6. Los principios generales del Derecho comn. CH) Navarra.En Navarra, a tenor de las leyes 2 y siguientes de su F.N., el orden de fuentes es: 1.0 La costumbre, aun contra ley 26, que corresponda segn el Derecho fora127 (leyes 2, nm. 1, y 3, 1. in fine).
.O

2. Las leyes navarras (ley 2, nm. 2).


dice ese nmero, pero es claro que Las leyes de la presente Compilacin, tambin otras leyes que para Navarra se puedan dictar despus.

30 Los principios generales del Derecho navarro (ley 2, nm. 3)

30

23b's El antiguo artculo 2.1 deca que La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria al Derecho natural o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragn. Respecto a la supresin de las leyes prohibitivas vase lo que digo ms arriba en la nota 20 y testo correspondiente. Respecto a que el nuevo artculo 2.1, literalmente slo priva de fuerza de obligar a la costumbre que sea contraria a la Constitucin o a las normas imperativas aragonesas, callando sobre las costumbres contra normas imperativas extraconstitucionales de Derecho comn aplicables en Aragn, costumbre a la que el antiguo artculo 2,1 tambin privaba de fuerza de obligar, ya que quitaba tal fuerza a toda costumbre contraria a norma imperativa (o prohibitiva) aplicable en Aragn, luego fuese aragonesa o de Derecho comn me parece que no procede decir, como hacen Bandrs y Merino (Comentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, XXXIII, 1., 2000, p. 43 y SS.) que en la medida en que una norma estatal sea aplicable directa o indirectamente en Aragn, de algn modo se convierte en Derecho aragons. Por mi parte pienso que el Derecho comn que se aplique en Aragn sigue siendo Derecho comn, y que si la costumbre no es admisible slo si choca contra ley imperativa aragonesa, ser admisible aunque choque con ley imperativa comn, lo que, al fin y al cabo, mantienen los hermanos Bandrs y Merino (op. cit., pg. 45), apoyndose en el artculo 1.2, que slo da entrada al Derecho comn despus de toda norma foral. Pero entonces por qu decir que en la medida en que una norma estatal sea aplicable en Aragn se convierte en Derecho aragons?, pues afirmar eso parecera que apoya que no sea admisible la costumbre contra ley imperativa estatal aplicable en Aragn porque sindolo se convierte en Derecho aragons. Pero sobre esto vase infra, 15, nm. 3, 4.. 24 LO mismo cuando pongo ahora en el orden de fuentes a los principios generales del Derecho aragons o gallego, que cuando pongo despus (sub 6.) a los del Derecho comn, se sobrentiende que lo hago en el sentido ya dicho (supra, nm. 3) de que es que se aplican directamente si faltan ley o costumbre, pero que se aplican a travs de stas, si las hay. 25 Los principios generales del Derecho aragons o gallego no pueden ser sino los positivos, pues si fuesen tambin los extrapositivos (como cabe que lo sean los del Derecho comn), nunca se aplicara como supletorio en una regin foral el Derecho comn, lo que no es posible, ya que incluso las Comps. que establecen como fuente los principios generales de su Derecho foral, disponen que su Derecho regional sea suplido por el comn. Sobre qu son los principios generales positivos y los extrapositivos, vase infra, 16, nms. 1, 3 y 4. 26 Pero claro que no la costumbre contra ley que forme parte del Derecho comn general, ya que ste rige antes que el foral. Esto salvo que se admita que tambin en el Derecho comn prevalece la costumbre sobre la ley dispositiva (vase infra 15, nm. 3, casi al final), pues en este caso slo no prevalecer en Navarra la costumbre contra Derecho comn general imperativo.

Segn digo despus 3', son los principios generales navarros los que se aplican cuando, como dispone la ley 5 Antes de aplicarse el Derecho [comn] supletorio, deber integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensin analgica de sus disposiciones.

40 Las leyes del Derecho comn y los principios generales de ste (ley 2, nm. 4) 32.
La ley 6 dice que el Derecho comn no se aplicar como supletorio a supuestos distintos de los expresamente previstos, pero parece que a falta de costumbre y ley navarra, si, adems, el caso no puede ser resuelto por los principios generales del Derecho navarro, que dejan vaco de regulacin el extremo que sea, habr que acudir, aunque el Derecho navarro no prevea expresamente la suplencia, al Derecho comn o a sus principios generales para regular el punto de que se trate.

5. Fuentes formales y materiales de nuestro Derecho civil.A tenor de lo dicho, las normas jurdicas civiles se manifiestan en forma (fuentes formales) de leyes, de costumbres o de principios generales del Derecho. Y como quiera que son creadas por el poder pblico o por el pueblo, stos son las dos fuentes materiales de Derecho que admite nuestro Ordenamiento jurdico.

" Vase supra, nota 18. n Vase infra, 15. 29 Vase infra, 15. 3 Tngase presente lo dicho, supra, nota 25. 31 16, nm. 6. 32 La ley 2, nm. 4, dice El Derecho supletorio, que abarca tanto las leyes de Derecho comn, como sus principios generales.

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14 LA LEY
SUMARIO: 1. Sentidos de la palabra Ley.
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2. La ley como norma jurdica estatal.

1. Sentidos de la palabra ley.Independientemente de los que tenga fuera del campo jurdico (p. ej., leyes fsicas, leyes de la naturaleza, etc.), en el Derecho positivo la palabra ley se utiliza en varios sentidos: 1. En el de forma de producir normas jurdicas (las legislativas), o sea, en el de fuente formal del Derecho.
Como dije' se habla tambin de ley material y de ley formal. Ahora bien, sta es fuente formal de disposiciones (del poder pblico) que no son normas jurdicas, por carecer de generalidad. Es decir, la ley, como forma de producir mandatos, puede producirlos bien de carcter gewral (normas jurdicas), bien mandatos u rdenes para un caso particular. Como ya asimismo dije, en el primer caso se le llama ley material; en el segundo, ley formal, porque de ley tiene slo la forma, pero no el contenido, ya que tal contenido no es una norma jurdica, y ley (en otra de sus acepciones 2) significa, tambin norma jurdica. La sentencia de 8 octubre 1965 distingue tambin entre leyes materiales y leyes formales, en cuanto las primeras establecen normas jurdicas de obligatoria y general observancia, mientras que las segundas slo contienen actos concretos de administracin, sin crear Derecho objetivo. Ahora bien, no interesa hablar aqu ms de ley formal, ya que estoy tratando de las fuentes del Derecho (es decir, de las fuentes de las normas jurdicas generales), y no es tal fuente la ley formal.

Al decir Estado se atribuye la norma jurdica al poder pblico en su totalidad, pero ya se comprende que, dentro del Estado, propiamente hablando, o de las Comunidades autnomas, etc., hay distintos rganos especialmente encargados de elaborar las diferentes normas jurdicas de que se trata; y lo mismo se dira de un Organismo Internacional. 30 En el de norma jurdica estatal de primer rango, es decir norma pues entre las normas principal o, si se quiere, de carcter fundamental; estatales las hay de diversas clases, todas (las otras) de rango inferior a la ley: as, aparte de leyes, decretos, rdenes ministeriales, etc. 40 En el de norma jurdica en general. En cuyo sentido abarca tanto las normas legales como cualesquiera que acepte el ordenamiento jurdico (en el nuestro: costumbre y principios generales). En tal sentido se utiliza, por ejemplo, en los artculos 8, 9 y 10 del Cdigo civil. rdica estatal 3, la ley puede ser definida como aquella norma jurdica elaborada, dictada y publicada por los rganos competentes del Estado. Como definicin clsica de la misma, puede ser recogida la siguiente de Santo Toms: Rationis ordinatio ad bonum commune ab eo qui curam communitatis habet, solemniter promulgata 4. Habiendo de reunir los requisitos de: legalidad (ser establecida por el procedimiento y con los requisitos que el Ordenamiento jurdico exija para legislar) y publicidad. El Cdigo se refiere solamente a ste. La seguridad jurdica exige la publicidad de la ley, lo mismo que la exigencia del propio fin de sta, ordenar la convivencia social (cmo podran los ciudadanos ajustar su conducta a una ordenacin que ni conocen ni han podido conocer?). De forma que la disposicin secreta no obliga. El artculo 2, nmero 1, del Cdigo dice que Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin... si en ellas, no se dispone otra cosa * La Constitucin garantiza.., la publicidad de las normas (art. 9, 3). La forma material de publicacin que establece el Cdigo (en ese mismo art. 2, nmero 1) es la insercin en el correspondiente peridico oficial (por lo que toca al del Estado, Gaceta de Madrid, despus, Boletn Oficial del Estado, y ltimamente, hoy, Boletn Oficial del Estado - Gaceta de Madrid, ya que actualmente el ttulo de la publicacin consiste en ambas denominaciones conjuntamente).
Summa Theologica, 1-2, q. 90, a. 4. * REVEL, La publication des bis, des decrets et des autres actes de l'autorite publique, 1933; ZANOBINI, La publicazione delle leggi nel Diritto italiano, 1917; BERMEJO, La publicacin de la ley, 1978.
4

2. La ley como norma jurdica estatal.En el sentido de norma ju-

2. En el de norma jurdica procedente del Estado, o sea, que tiene por fuente material al Estado, a diferencia de la costumbre, que procede del pueblo. En tal sentido se utiliza en los artculos 1 y 2 del Cdigo civil, por ejemplo. Hablo, por brevedad, de Estado y de estatal, para referirme, ahora y en adelante, a poder pblico, corresponda al Estado, en sentido estricto, a Comunidades autnomas, etc., o bien, p. ej., si cabe, a un Organismo internacional.
As tambin la sentencia de 30 julio 1966 dice: Que segn doctrina reiterada de esta Sala sentencias de 22 junio 1910, 6 noviembre 1914, 28 septiembre 1918, 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959 bajo la denominacin genrica de leyes, no slo se comprende stas sino tambin los Reales Decretos, Instrucciones, Circulares y Reales Ordenes dictadas por el Gobierno, de conformidad con las mismas, en uso de su potestad. E igualmente, la 29 abril 1972, ms recientemente.
' Supra, 2, nm. 2. Vase infra, sub 4..

Supra, sub 2..

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La Ley de Rgimen Jurdico de la Administraciones Pblicas sienta expresamente, en su artculo 521: Para que produzcan efectos jurdicos las disposiciones administrativas, habrn de publicarse en el Diario Oficial que corresponda.

La ley se extiende publicada cuando est publicada entera: es decir, el da que termine su insercin en el peridico oficial.
Esa era el sentido atribuible a la frase del antiguo artculo 1, 2., del Cdigo civil, que deca que: Se entiende hecha la promulgacin [publicacin] el da que termine la insercin de la ley en la Gaceta. Hoy el texto vigente es ms claro, al decir que las leyes entran en vigor a los veinte das de su COMPLETA publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

El texto oficial de la ley es el que se inserta en dicho Boletn Oficial del Estado. Pero no menos lo es el que se publique en la Coleccin legislativa.
As lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 noviembre 1955, segn la que ... los textos de las leyes publicadas en la Coleccin Legislativa son tan autnticos y oficiales, como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado, segn ya se declar en sentencia de este Tribunal Supremo de 5 julio 1891.

El procedimiento para establecer normas jurdicas estatales vara, segn se trate de normas fundamentales (para las que se reserva, en sentido estricto, la denominacin de leyes 6) o de otras de rango inferior (que siendo tambin Derecho procedente del Estado leyes en sentido amplio, se denominan con otros nombres especficos: decretos, rdenes ministeriales, etc.). Y el Tribunal constitucional juzga de la constitucionalidad o no de las leyes (Constitucin, art. 161, ap. 1, a). Pero el estudio de esta materia es propio del Derecho poltico. Aqu slo interesa destacar: 1.0 Que la calificacin especfica de ley (en sentido restringido) se reserva para las normas fundamentales. 2. Que la Constitucin, junto a las Leyes, establece los Decretos legislativos, que son los que contienen legislacin que las Cortes delegaron hacer en el Gobierno, y los Decretos-Leyes, que son medidas legislativas provisionales por razn de urgencia. Amn de todas las normas de rango inferior que son posibles, como los Reglamentos, y otras muchas disposiciones administrativas de carcter general (v. Ley del Gobierno, art. 25). Entre las diversas clases de preceptos estatales hay una jerarqua. Los de rango superior prevalecen siempre sobre los inferiores; de donde se sigue que (al menos en teora) ser nula y no podr ser aplicada toda norma que discrepe de otra superior.
Vanse: Ley Orgnica del Poder judicial, artculo 6; Ley de Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas, artculo 52 principalmente. Y ltimamente el nuevo artculo 1, nmero 2, del Cdigo civil, segn el que: Carecern de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. Por su parte, La Constitucin garantiza... la jerarqua normativa (art. 9, 3).

Los Estatutos de autonoma de las diversas Comunidades establecen lo relativo a la publicacin y entrada en vigor de sus leyes regionales.
Aqu me refiero slo a los propios de territorios con Derecho civil foral: La publicacin se hace en el peridico oficial de la Comunidad y en el B.O.E.; la entrada en vigor tiene lugar (salvo que se disponga otra cosa) a los veinte das de publicada la ley en el peridico oficial de la Comunidad (Estatutos de Catalua, art. 33, 2, Aragn, art. 20, 1, Navarra, art. 22, Baleares, art. 27, 2, Galicia, art. 13, 2, Pas Vasco, art. 27, 2). Alguno de los Estatutos (cataln, art. 33, 2, balear, art. 27, 2) advierten que la versin oficial castellana de la ley que sea (la en lengua regional es la publicada en el peridico de la Comunidad) ser la enviada al poder central por la Comunidad.
5 Ese texto legal no distingua entre publicacin y promulgacin (que, en rigor, es un concepto distinto?), y calificaba de promulgacin el acto de hacer pblica la ley. Alguna sentencia (as la de 18 mayo 1907), dijo en esa misma lnea, que la promulgacin no es sino el conocimiento de la ley dada para que aquellos a quienes comprenda, deban atemperar sus actos a lo por la misma ordenado. Pero promulgacin realmente sera el acto de atestiguar la existencia de la ley y de ordenar a las autoridades que la cumplan y hagan cumplir. Y publicacin sera la notificacin de la ley a los sbditos? El artculo 41 de la Constitucin dice que El Rey sancionar en el plazo de quince das las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgar y ordenar su inmediata publicacin. De cualquier modo, no merece la pena detenerse ms en el tema, respecto al que los tratadistas de Derecho pblico no han logrado ponerse de acuerdo.

Como leyes internas hay que considerar a las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales desde su publicacin en el Boletn Oficial del Estado.
Dice el Cdigo civil, artculo 1, nmero 5, que: Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento [de la legislacin, dice la Exposicin de Motivos, prrafo 9] interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado. En este sentido se pronuncia hoy el artculo 96 de la Constitucin. Hay que entender que, como las leyes internas, entran en vigor a los veinte das de su publicacin (C.c., art. 2, 1).
3.. Entre los que ciertamente estn los celebrados en la Santa Sede y en particular los Acuerdos entre sta y el Estado espaol de 1979 (Sentencias del T.C. de 12 noviembre 1982 y 23 mayo 1985 y del T.S. de 23 noviembre 1995).
6 Supra, sub

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15 LA COSTUMBRE

Los tratados internacionales tienen primaca sobre las normas del Derecho interno, una vez que han entrado a formar parte de ste (sentencia de 28 julio 2000, con cita de otras). Pero tal cosa yo la entiendo como que en lo que choque con ellas es que fueron derogadas por el Tratado que sea.

La costumbre es la prctica efectiva y repetida de una determinada conducta. Cuando concurran los requisitos de que despus se dir, la regla a que esa conducta se ajusta deviene norma jurdica (Derecho) en virtud de su aplicacin usual, es decir, al ajustar a ella repetidamente aquella conducta.
La sentencia de 18 abril 1951 define la costumbre como norma jurdica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos realizada con intencin jurdica. Cfr. tambin la de 24 febrero 1962.

Por ltimo, el Derecho de la Unin Europea rige en los pases comunitarios, y as, en Espaa, con preferencia al Derecho nacional de cada uno.
Con relacin al tema, C.E., artculo 93, Tratado de 12 de junio de 1985 de adhesin de Espaa a la C.E., y Ley Orgnica de 12 de agosto de 1985 de autorizacin de ratificacin de aquel Tratado (de Maastricht) de 7 de febrero de 1992 de la U.E.

15 LA COSTUMnRE*
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario.-3. Requisitos.-1.) El uso.-2.) La opinio iuris.-3.) No ser contraria a la moral, al orden pblico o al Derecho natural.-4.) No ser contra ley o contra ley imperativa, salvo en Navarra.-4. Fundamento.-5. Clases. A) Por su difusin territorial. B) Por la materia regulada. C) Por su relacin con la ley.-6. Cambio del puesto normal de la costumbre como norma reguladora del caso.-7. Prueba de la costumbre.-8. Los usos.

1. Concepto.-La costumbre es -como ya he dicho- una forma -fuente formal- de crear normas jurdicas (las consuetudinarias), de crear Derecho.
* ALBALADEJO, En el nuevo Ttulo preliminar la costumbre supletoria de la ley sigue siendo nicamente la que se practique en el lugar donde ha de aplicarse, en el Ttulo preliminar del C.c., I, 1977, pgs. 55 y SS.; ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, La prueba del Derecho consuetudinario, en R.D.P., 1934, pgs. 149 y ss.; ALMEDA, La costumbre como fuente del Derecho, en R.J.C., 1908, pgs. 5 y ss.; ARIAS, El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, 1966; ARREGUI, La costumbre contra ley en Navarra, en R.G.L.J., 1973, t. 235, pgs. 5 y ss.; BOBBIO, 1..a consuetudine come fatto normativo, 1942; BORRAS BOCH, en C.C.J.C., nm. 32, 1993, pg. 523; BRIE, Die Lehre vom Gewohnheitsrechts, 1899; COSTA, Requisitos de la costumbre jurdica, segn los autores, en R.G.L.J., 1881, t. 58, pgs. 457 y 553, y t. 59, pg. 71; CRUZ DIAZ, 1..a costumbre en la Iglesia, fuente de Derecho cannico, Bogot, 1963; DE CUPIS, Costume e diritto, Padua, 1994; DIEZPICAZO, La caracterstica de la costumbre en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Ciclo de Conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 55 y ss.; ESPIAU, La introduccin de la costumbre en el ttulo preliminar del C.c. espaol de I889, en Centenario del C.c., I, 1990, pgs. 761 y SS.; FLUMENE, La consuetudine nel suo valore giuridico, 1925; FRANCESCHELLI, Consuetudine e dessuetudine, en N.D.I., III, 1938, pgs. 1.000 y ss., y all bibliografa; GARRIGUES, Los usos de comercio, en R.D.P., 1948, pgs. 821 y ss.; GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Comps. forales, dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, I., 2. ed., 1992, p. 77 ss.; GUGGENHEIM, Les deux lments de la coutume en Droit international, tudes Scelle, I, 1950, pgs. 275 y ss.; VAN HOVE, De consuetudine, 1932; LEBRUN, La coutume: ses sources, son autorit en Droit priv, 1932; LOIS, La costumbre ante los principios fundamentales de la poltica del Derecho, en R.G.D.,

La costumbre puede comenzar por un acto espontneo y aislado de realizacin de la repetida conducta. Por ejemplo, pinsese que sea frecuente para el laboreo de las tierras en un pueblo agrcola, arrendar los tiles precisos, por perodos anuales prorrogables automticamente, salvo voluntad contraria de una de las partes. Pero, para evitar el perjuicio inherente a no conocer hasta el ltimo momento la negativa de prrroga, A y B pactan que, para que tal negativa surta efecto, habr de preavisarse con un mes de antelacin. Despus, otras personas, que celebran nuevos arrendamientos, repiten el mismo pacto. Y, como quiera que se trata de algo razonable, llega a extenderse la prctica de dar el preaviso, aun en los casos que no se pact, de forma que en determinado momento resulta que la generalidad lo observa y quiere que sea obligatorio darlo. Entonces la regla -deber de preaviso-que vena acogindose en la prctica usual, resulta elevada a norma jurdica consuetudinaria, norma creada e impuesta por el uso y la voluntad sociales. Mediante la costumbre, lo mismo que se permite a la Comunidad que establezca directamente Derecho, se le permite tambin que lo derogue, si se trata de derogacin de anterior Derecho consuetudinario; pues el artculo 2, nmero 2, del Cdigo civil, protege slo a la ley de su derogacin por la costumbre, pero no a sta de su derogacin por el desuso o costumbre contraria.
1948, pgs. 205 y SS. y 265 y ss.; LONGO, Introduzione allo studio degli usi giuridici in campo privatistico, en Temi, 1949, pgs. 254 y ss.; MASPONS Y ANGLASELL, La prueba de la costumbre en el Derecho cataln, en R.D.P., 1916, pgs. 1 y ss.; MORKE, Theorie des Gewohnheitsrechts, 1932; OLIVER SOLA, 1..a costumbre como fuente del Derecho navarro, Gobierno de Navarra, Navarra, 1991; D'ORS, Un punto de vista para la historia del Derecho consuetudinario en Roma, en R.G.L.J., 1946, t. 179, pgs. 499 y ss.; RTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914; PACHE, La coutume et les usages dans le Droit positif 1938; PUCHTA, Das Gewohnheitsrecht, 2 vols., 1828-1837; RUIZ-VADILLO, La costumbre en el C.c. espaol despus de la reforma del Ttulo preliminar, etc., en Pretor, 1974, julio-agosto, pgs. 485 y SS.; RMELIN, Die bindende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begrndung, 1929; SABATER BAYLE, La costumbre en funcin del ttulo en el Derecho civil de Navarra, R.J.N., nm. 15, 1993, pg. 327; SALINAS, La costumbre foral, especialmente en Navarra, Cn R.G.L.J., 1968, I, pgs. 733 y ss.; STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte, en Studi ,Bonfante, II, 1930, pgs. 413 y ss.; VALETTE, Du rppole de la coutume dans l'elaboration du Droit prive positif actuel, 1908; WEHRLE, De la coutume dans le Droit canonique, 1928; BALOSSINI, 11 &litro delle consuetudini e degli usi, 1974.

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15 LA COSTUMBRE

En cuanto a derogar la costumbre al Derecho legislado, no parece que, al menos en nuestro Ordenamiento, se pueda hablar propiamente de ello, pues en los Derechos espaoles en que prevalece la costumbre (en los trminos que despus expondr) sobre la ley ', sta propiamente no queda abolida (derogada), sino inaplicada, pero subsistente; como lo prueba que si despus llega a desaparecer la costumbre en contra, la ley que sea se volver a aplicar, lo que no ocurrira si la costumbre la hubiese derogado, ya que la cesacin de la norma derogatoria no restaura a la derogada 2. 2. Actual importancia del Derecho legislado y del consuetudinario.En los Estados modernos suele predominar el Derecho legislado so-

de

actos externos, de manera uniforme, general, duradera y constante.

producto de la realizacin 1.0 El uso.Un elemento material, el uso,


Uniformidad o identidad esencial de los actos, al menos en la parte de los mismos que llegar a crear el uso. Generalidad que significa ser practicados dentro del mbito territorial en que el uso se d por una mayora o ncleo decisivo, y no por individuos aislados. No hace falta, pues, que la prctica del acto en aquella forma, se realice por todos (ya que el uso puede referirse slo a cierta clase social: comerciantes, industriales, agricultores), y ni siquiera por todos los que realicen el tipo de actos a que la costumbre se refiere. Hace falta cierta duracin (aunque no se pueda sealar un plazo fijo ni exigirse necesariamente gran antigedad, puesto que hay costumbres que pueden ser recientes, y unas de formacin ms rpida que otras), para que, segn las circunstancias, pueda estimarse la existencia de una regla estable y consolidada. Por ltimo, constante significa que la repeticin de los actos en nmero que no puede precisarse debe de ser continua (segn su naturaleza y la frecuencia con que se presente la oportunidad de realizarlos), y de previsible continuacin; no hallndose interrumpida por perodos en los que en el puesto de los actos en cuestin se realicen otros.

bre el consuetudinario; aunque histricamente la importancia de la costumbre haya sido, a veces superior a la de la ley. Esta es la forma reflexiva y solemne de establecer el Derecho por el Estado; aqulla, la manera tcita y espontnea de crearlo el pueblo. Actualmente suele ser mucho ms extensa la parte legislada de un Derecho que la tonsuetudinaria, y suele tambin prevalecer la ley sobre la costumbre, lo que, sin embargo, no ocurre en determinadas de nuestras regiones forales, en ciertos casos. deban reunirse para que se entendiese formada una costumbre y crease Derecho. Despus de la reforma del Ttulo preliminar, algo ms dice, pero no todo. Ante ello, con arreglo al artculo 1, para suplir lo que falta, debe acudirse a los principios generales del Derecho 3 para cuya averiguacin en tanto en cuanto no se encuentren datos en preceptos hoy vigentes parece que puede atenderse a nuestro Derecho histrico.
Habida cuenta de lo que dispone la Ley de Bases en su Base Le (El Cdigo tomar por base el proyecto de 1851, en cuanto se halla contenido en ste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico patrio, debiendo formularse, por tanto, este primer cuerpo legal de nuestra codificacin civil, sin otro alcance y propsito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes...), y presupuesto que la doctrina est sumamente dividida en esta materia, en la que tampoco la jurisprudencia ha sentado una solucin. Las Partidas regularon la costumbre en la Partida primera, Ttulo 2.. 3. Requisitos.El Cdigo no sealaba por completo qu requisitos

La jurisprudencia, con unas u otras expresiones, ha venido reconociendo insistentemente la necesidad del uso para que llegue a existir costumbre, as como ha delimitado las circunstancias que he sealado deben de concurrir en l.
En efecto, segn la sentencia de 5 diciembre 1925, la costumbre ha de resultar de hechos repetidos y continuodos; segn la de 18 abril 1951 es norma jurdica elaborada por la conciencia social mediante la repeticin de actos; segn la de 22 enero 1953 la costumbre requiere un elemento externo, repeticin constante de actos uniformes en la misma comarca; segn la de 30 abril 1957 es requisito esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurdica, que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada.., a travs de los hechos de la propia vida jurdica y principalmente de los usos uniformes y duraderos; segn la de 24 febrero 1962, requiere los dos conocidos factores de su formacin; el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como tales por los sentidos corporales...; y segn la de 12 marzo 1964 la costumbre requiere un elemento bsico de hecho, manifestado a travs del uso colectivo.

Por mi parte, entiendo que la costumbre requiere:


Ms bibliografa, principalinente del siglo pasado, en FERRARA. Trattato di Diritto civile italiano, I, parte I, 1921, pg. 125. ' Compilacin aragonesa, artculo 2; Ley de Derecho civil gallega, artculo 3, 2j; F.N. navarro, ley 3. 2 Vase infra, 25, nm. 3. Ya que ni por ley ni por costumbre aplicable a todas las regiones de Derecho comn, se hallan establecidos tales requisitos.

2. La opinio iuris.Un elemento espiritual denominado opinio iuris seu necessitatis" consistente en la voluntad general (de la Comunidad que practica el uso) de regular jurdicamente de aquella manera el punto de que se trate. Por faltar esta voluntad de regulacin jurdica, las costumbres que encierran slo un acto de benevolencia, de tolerancia, de cortesa, no crean Derecho consuetudinario: por ejemplo, dar propina, ceder el asiento a una dama, hacer regalos de Reyes, etc. 99

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La voluntad de validez de la costumbre, como norma jurdica, es diferente de la voluntad de crear una nueva norma jurdica. La doctrina est muy dividida sobre este requisito de la opinio, y junto a quienes niegan que sea preciso, existen otros que, admitindolo, lo conciben de forma distinta a la que he indicado y considero preferible. As se le entiende como conciencia general de la obligatoriedad jurdica del uso, o conviccin de que la regla que con el uso se aplica es Derecho, o debe o debera serlo, o de que es justa, etc. La opinio se forma a travs de un fenmeno de evolucin de la conciencia social sobre la necesidad de la observancia jurdica de la regla que con el uso se aplica. Evolucin que dura cierto tiempo y hasta cuyo final no deviene norma jurdica la costumbre, puesto que hasta entonces no hay opinio formada, y falta, por ello, un requisito (el espiritual) de tal costumbre. Una vez que nace como jurdica la norma consuetudinaria, debe mantenerse en vigor la opinio, y entonces s que se puede decir exactamente que consista en la conviccin de que la regla quelse aplica es Derecho.

Segn el punto de vista ms extendido, la costumbre propiamente dicha integrada por uso y opinio iuris se diferencia, por la falta de sta, de las prcticas habituales, denominadas usos a los que me referir despus, que se forman exclusivamente por la repeticin general de una determinada conducta. De cualquier modo, hoy, que al ser reformado el Ttulo preliminar del Cdigo civil se ha establecido que los usos jurdicos tendrn la consideracin de costumbre (art. 1, nm. 3, 2.), es ociosa toda discusin sobre sus derivados. Y tambin el Derecho gallego el tema de la opinio iuris y iguala usos y costumbres (vase Compilacin, arts. 1, 2 y 3).
Huelga discutir sobre qu sea la opinio iuris, sobre su necesidad o no para que haya costumbre, sobre si la costumbre se diferencia de los usos porque en stos falta y en aqulla se da, etc. Y huelga, ya que, dndose a los usos igual valor normativo que a la costumbre: por un lado, no tiene inters distinguirlos de sta; y, por otro, aun distinguidos y constatado que una cierta prctica carezca de opinio iuris, por lo que no sera costumbre, sino uso, no se le quita su valor normativo, puesto que tanto lo tiene el uso como la costumbre.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido repetidas veces la necesidad de la opinio iuris para la formacin de la costumbre jurdica, aunque la verdad es que generalmente no se ha parado a explicar qu es, si bien alguna vez lo ha hecho.
La sentencia de 18 abril 1951 habla, no muy concretamente, de que la costumbre se crea mediante la repeticin de actos realizados con intencin jurdica.

iuris es la conviccin de cumplimiento de una norma jurdica.

tencin y hasta en la conviccin de crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones de Derecho. Y, por ltimo, la de 8 abril 1994 que dice que la opinio

La de 22 enero 1953 seala que le dan vida dos elementos, el externo y la opio elemento interno. La de 30 abril 1957 afirma que es esencial para que una costumbre pueda considerarse como norma jurdica que se manifieste una voluntad de ese orden en una colectividad determinada. La de 24 febrero 1962, segn la que la costumbre requiere en su formacin dos factores, el de hecho o externo y el interno, derivado o inducido de aqul, que radica en la innio iuris

En la prctica puede ser problemtico cundo existe opinio y cundo no: as, en ciertos supuestos en los que el elemento material uso recaiga sobre una materia fronteriza entre el Derecho y otra esfera normativa no jurdica (decoro social, cortesa), de forma que el que se siga la prctica uso como jurdicamente vinculante o no, tendr la consecuencia de colocar dentro o fuera del campo del Derecho a la regla aplicada por el uso. Si ste recae sobre materia jurdica (p. ej., sobre un punto de una figura que, regulada por el Derecho legislado, como institucin jurdica, tiene, sin embargo, algunas lagunas en dicha regulacin legislativa), hay que estimar, en principio, que el mismo encierra opinio iuris.
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tenor del art3.0 No ser contraria a la moral, al orden pblico.A culo 1, nmero 3 del Cdigo civil, y de la ley 3, 1.0, de la Compilacin navarra se rechaza la costumbre contraria a la moral o al orden pblico. Ese requisito que estoy exponiendo, de no contrariar a la moral ni el orden pblico (llamado tambin requisito de racionalidad, por poder entenderse que equivale a la exigencia de antiguas y clsicas doctrinas, de que la costumbre haba de ser rationabilis) ha sido establecido, para el Derecho comn, expresamente por el nuevo artculo 1, nmero 3 del Cdigo civil, pero aun antes haba que sobrentender que, de algn modo, era tambin acogido, aunque slo fuese porque en nuestro Derecho histrico al que he dicho que se poda y se puede recurrir para establecer los requisitos de la costumbre establecan las Partidas que sta debe ser con derecha razn e non contra la ley de Dios, ni contra seoro, ni contra Derecho natural, ni contra procomunal de toda la tierra del lugar do se face (Partida 1, 2, 5). 40 No ser contra ley, o contra ley imperativa, salvo en Navarra. Presupuesta la concurrencia de los requisitos anteriores, de los Derechos espaoles: a) El comn an exige, adems, para aceptar como norma jurdica a la costumbre, que sta no vaya contra precepto legal 4 (art. 1, nm. 3) 5.
4 Habr que entender que contra otro precepto legal contra el que pudiera ir aunque respetase aquellos preceptos legales que protegen la moral, el orden pblico, etctera; que ya, de por s, por el apartado anterior, producirn la inadmisin como fuente de la costumbre que fuese. Slo regir en defecto de ley aplicable.

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15 LA COSTUMBRE

Esa es la letra del Cdigo civil Pero segn una opinin 6 debe de entenderse, como para el Derecho aragons y el gallego (sub b, siguiente), que el precepto legal para prevalecer sobre la costumbre, ha de ser imperativo, pues sta se aplica por delante de los preceptos meramente dispositivos y supletorios, ya que admitiendo ser desplazados por pacto en contra, con ms razn lo habrn de ser por un criterio general (costumbre) que los excluya.

Sin perjuicio de que la general o regional o comarcal no dejan de serio poralgn punto (o puntos) del territorio que sea, por excepcin, no se pracque en tique la costumbre que es comn a los dems del mismo.

b) El aragons y el gallego b", que no vaya contra precepto legal imperativo (Compilacin aragonesa, art. 2, nm. 1, Ley de Derecho civil gallega, art. 3, nm. 2).
Ahora bien, si se trata de precepto legal imperativo, no de Derecho foral, sino comn no constitucional, contra a prevalece la costumbre segn la letra del artculo 2, nmero 1, de la Compilacin aragonesa 8.

c) El navarro no exige que la costumbre no sea contra ley, sino que la admite incluso en tal caso (Compilacin, ley 3, 1.).
Pero, claro, es inaceptable una costumbre contra la Constitucin.

4. Fundamento.El fundamento intrnseco de que la costumbre cree derecho se halla en que la voluntad general, de la Comunidad que la observa, quiere aquella regulacin. La razn extrnseca de que la costumbre sea fuente en un determinado Ordenamiento positivo es el hecho de ser acogida por el poder directivo de la Comunidad, que es el que disponiendo, en definitiva, por qu Derecho se ha de regular la vida de sta, permite que ella misma establezca ciertas normas (las consuetudinarias) de las que componen aqul. 5. Clases.La costumbre puede ser de diversas clases: A) Por su difusin territorial.Por su difusin territorial, cabe que sea general, regional o local, segn se practique en todo el territorio a que se extiende el Ordenamiento jurdico de que se trate (p. ej., el espaol, el francs, etc.) o slo impere en determinada regin o lugar. Al tratar de las fuentes, la Compilacin aragonesa (arts. 1 y 2) habla simplemente de costumbre. La navarra (ley 3), de la local y de la general, estableciendo que aqulla tiene preferencia sobre sta 8bis.
6 Vase GORDILLO, en Comentarios al C.c. y Compilaciones forales dirigidos por ALBALADEJO y DIAZ ALABART, I, 1., 2. ed. 1992, pgs. 194 y ss., y vase supra, 13, nm. 3. 7 La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria.., a las normas imperativas del Derecho aragons. Aunque el artculo dice que no sea contraria a normas imperativas o prohibitivas, en el texto hablo slo de que no vaya contra ley imperativa, porque la prohibitiva es ley imperativa en el prohibir. 7188 No sern aplicables los usos y costumbres cuando fuesen contrarios a leyes imperativas. Vase lo que digo supra 13, nota 23 bis. 818 Tambin la Comp. catalana habla de costumbre local y comarcal (art. 2).

Nuestro Cdigo, en su antiguo artculo 6, admita la local deca ese incialo 6, 2.: Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar.... No se exclua con ello costumbre regional o general, que poda aplicarse, como local, si se pracla ticaba en el lugar de que se tratase; pero s se exclua que pudiese impotierse en un lugar determinada costumbre no practicada en l, por el hecho de regir en el resto de los que compusiesen la regin o pas. A diferencia del antiguo artculo 6, el actual artculo 1, nmero 3, que ha venido a hacer las veces de aqul en la parte que ahora importa, no dice que la fuente supletoria de la ley lo sea la costumbre del lugar, sino que habla, a secas, de la costumbre. Y cabe ahora preguntarse qu alcance tiene la sustitucin de la expresin costumbre del lugar por la de la costumbre. En mi opinin, ninguno. Luego fuente supletoria de la ley, lo sigue hoy siendo 9 la costumbre del lugar en que se d la relacin jurdica carente de
regulacin legal.
Esto es lo que yo pienso, pero la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar parece mantener lo contrario. En efecto, dicha Exposicin en su prrafo 7, al principio, dice al respecto que: La costumbre ampliada al no circunscribirla a la del lugar.... Luego, segn la letra de la Exposicin, la sustitucin de la expresin la costumbre del lugar por la costumbre, tendra el alcance de ampliar tal fuente, que en adelante sera la costumbre, y no slo la del lugar Igual se deducira de la discusin de la reforma en las Cortes. Aunque tengo la impresin de que stas, al suprimir lo de que la costumbre fuese del lugar, lo que pretendieron fue ms bien que dar entrada a una costumbre general (de otros lugares) que no se practicase en el de que se tratase, dar entrada a la costumbre general para que no rigiese slo la del solo lugar (,pensando que la del lugar haba de ser exclusiva de ste?) 1
Presupuesta la aplicacin de las disposiciones sobre Derecho internacional privado e interregional. ' Como ha quedado expuesto ms arriba, la costumbre general, tambin era en el antiguo artculo 6 costumbre del lugar, si es que se practicaba en ste. Lo que no solamente era as por lgica, sino tambin opinin comn bajo dicho antiguo artculo 6. Y la conciencia de ser as las cosas aparece perfectamente clara en la discusin del tema en las Cortes. Mas, a pesar de ello, por una increble contradiccin, hay razonamientos en dicha discusin que slo tienen sentido partiendo de la idea de que al hablar de costumbre del lugar, se est pensando en la costumbre exclusiva del lugar. Las palabras del procurador seor ESCR1VA DE ROMANI (de la ponencia) dan pie para entender lo que digo. La ponencia afirm-- cree que uno de los avances importantes que en esta materia de fuentes del Derecho contiene el proyecto es el de aludir, no a la raqutica costumbre del lugar que tena nuestro Cdigo civil, sino a la costumbre en general. Entiende la ponencia que la costumbre puede SET la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, pero puede ser la cos9

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Pero, a pesar de todo, estimo que se debe llegar a la conclusin que defiendo, en virtud del siguiente razonamiento, que es el que considero procedente: En el lugar que sea y para el tema de que se trate, o se practica igual costumbre que en otros, o se practica una diferente o no se practica ninguna. Ahora bien: En el primer caso, no hay problema, ya que tanto servir esa costumbre de fuente supletoria de la ley, si el Ordenamiento establece que sta sea suplida por la costumbre, como si establece que lo sea por la costumbre del lugar En el segundo caso, no parece que quepa duda de que la costumbre a aplicar es la del lugar de que se trate; luego, sigue dando lo mismo que el Ordenamiento dijese, como antes, que la costumbre supletoria es la del lugar, que diga, como ahora, simplemente que lo es la costumbre. En el tercer caso, puede quedar la duda de si al no practicarse costumbre en el lugar que sea, el punto hurfano de regulacin legal se rige por la costumbre que sobre l exista en otro (o incluso que exista en todos los otros), o pasa a ser regido por los principios generales del Derecho. fb
tumbre general, recogida en algunos casos por la jurisprudencia. No se ve razn alguna de peso para seguir manteniendo esa costumbre pequea, anquilosada, que huele a viejo, la costumbre del lugar. Existen costumbres de mbito general muy importante. Pensemos en determinados usos, y con ello entramos un poco en el segundo inciso del texto propuesto por la ponencia; una serie de usos de tipo general, de los cuales basta citar los ejemplos de muchos profesionales: los usos de los abogados, de los mdicos, etc., y de profesionales de todo tipo, como los usos de los comerciantes, etc., que generalmente no son locales, pues suelen tener un mbito nacional. La ponencia entiende que debe admitirse esta doble costumbre, la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, y tambin una costumbre de carcter general... La ponencia entiende que la sociedad va evolucionando y que la costumbre local no daba idea de esa evolucin social que tiene que recoger el Derecho. Los calificativos de raqutica y de costumbre pequea, anquilosada, que huele a viejo, aplicados a costumbre del lugar, no se comprenderan si se pensase en una costumbre general (al lugar que sea y a los dems), y slo parecen razonables (?) dichos para la costumbre que nicamente se practica en ese lugar. Por el contrario, otros pasajes en que se alude a costumbres generales, o de mbito nacional, parece que se refieren a las no exclusivas del lugar (pero sin negar que se practiquen en ste). Asimismo, cuando se dice que se mantiene la fuente tradicional [costumbre del lugar], pero puede tambin ser la costumbre general recogida en algunos casos por la jurisprudencia, no cabe sino estar hablando de la costumbre general que se practica en el lugar que sea (adems de en otros), ya que lo de recogida en algunos casos por la jurisprudencia, se dice para la jurisprudencia recada bajo el antiguo artculo 6, en el que la costumbre tena que ser del lugar donde se tratase de aplicarla, bien que pudiese tambin ser general (para aqul y para otros). Por ltimo, cuando se dice que la costumbre local no daba idea de la evolucin social, es innegable que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, pues la general (de todos y cada uno de los lugares) s que da idea de tal evolucin. Lo mismo que no se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local cuando se dice que la ponencia entiende que debe admitirse la costumbre local, la costumbre que hemos tenido en nuestro Derecho hasta el momento presente, que se contrapone seguidamente a la costumbre de carcter general (y tambin [debe admitirse, dice el seor ESCRIVA DE ROMANI] una costumbre de carcter general). Ni se puede estar hablando sino de costumbre exclusivamente local, cuando se dice que la costumbre puede ser la costumbre del lugar. Y en ese sentido se mantiene la fuente tradicional, que seguidamente se contrapone a la costumbre general (pero puede ser tambin [fuente, pero no la fuente tradicional] la costumbre general).

Por mi parte, creo que la solucin correcta es sta: Con lo que tenemos que en el tercer y ltimo caso posible, todo se resuelve lo mismo que si el Cdigo, en vez de decir, como ahora, que la fuente supletoria de la ley es la costumbre, siguiese diciendo, como antes, que lo es la costumbre del lugar. La solucin que acojo para este tercer caso la apoyo en que si en el lugar que sea no hay costumbre sobre el punto en cuestin, no concurre la razn por la que el Ordenamiento manda que la costumbre se aplique en defecto de ley, ya que tal razn es que dicha costumbre la practique la comunidad (la del lugar que sea) en cuyo seno se da el problema no regulado por la ley. Por tanto, a falta de que concurra tal razn, procede someter sin ms, el caso a los principios generales del Derecho. O, dicho de otro modo: la costumbre vale all donde se practica porque su vigor normativo se lo da el ser practicada por la Comunidad cuya convivencia regula; luego imponer a tal Comunidad una regulacin que no practica, no se apoyara en el fundamento por el que recibe valor normativo la costumbre. Adems, el dicho apoyo (de por s suficiente) de mi tesis, se refuerza si se piensa que podran ser discrepantes las costumbres (relativas al caso) practicadas en otros diferentes lugares, y que, entonces la necesidad de eleccin para aplicar una, malamente podra resolverse (porque sera utilizar un criterio puramente arbitrario) a base de escoger la del lugar ms cercano, o la del ms afn, etc. (lo que an podra no ser suficiente si haba ms de una costumbre distinta en iguales circunstancias). Por ltimo, quiero advertir que si, como parece probable por lo dicho, al hablar de costumbre, a secas, y no de costumbre del lugar, no se ha querido imponer en ningn lugar costumbre no practicada en l, sino slo evitar dificultades de prueba de que tambin se practica en el mismo la practicada en el resto de una comarca o regin (o de todo el pas), entonces pienso que lo mejor hubiese sido mantener la expresin costumbre del lugar, agregando que habr de probar no ser practicada en l quien niegue que en l se practique una costumbre que resulta probado ser general al resto de la zona donde el lugar est enclavado.

B) Por la materia regulada.Por la materia objeto de regulacin consuetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, segn alcance a todo el mbito de cierta figura jurdica (p. ej., a todos los contratos de corretaje), o bien a slo determinados supuestos de la misma (p. ej., slo al corretaje de fincas rsticas). Ambas son admisibles en nuestro Derecho. C) Por relacin con la ley.Segn su relacin con la ley, se distingue a la costumbre en: S , 1.0 Costumbre extra o praeter legem, costumbre fuera de la ley, que regula situaciones sobre las que la ley guarda silencio. 2. Costumbre contra legem, que es aqulla que regula un punto, en Contradiccin con lo que para l establece la ley.
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3. Costumbre secundum o propter legem, que es aqulla que tiene por objeto algo regulado en la ley, pero atribuye a esta regulacin, que admite varios, un sentido determinado, o aplica la ley de determinada forma. El Cdigo, como ya se vio, acepta la costumbre fuera de ley o costumbre supletoria: La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable (art. 1, nm. 1). Por el contrario, rechaza la costumbre contra ley: Las leyes slo se derogan por otras posteriores (art. 2, nm. 2, principio). Sobre la costumbre segn ley o interpretativa (de la ley) guarda el Cdigo silencio. Algunos la admiten, apoyndose en que slo ha sido excluida (antiguo art. 5, equivalente al actual 2, nm. 2, principio) la costumbre contra ley; otros la rechazan, y alegan que slo ha sido admitida la costumbre fuera de ley (antiguo art. 6, equivalente al actual 1, nm. 3). Realmente aparte de que el silencio del Cdigo se como aceptacin tcita, por unos, y como tcita exclusin por otros la costumbre segn ley no crea una nueva norma jurdica (que tenga el sentido que aqulla atribuye a la ley), sino que es la propia ley la norma jurdica (preexistente a la costumbre). En ese aspecto, como la costumbre no crea otra norma, no es fuente, sino mera interpretacin de la norma jurdica contenida en la fuente anterior (ley).
Unicamente se podra entender a la costumbre interpretativa como fuente de otra norma: la que obligase a acatar el sentido que tal costumbre ha atribuido a la ley. Pero dicha norma sera contraria a los principios que presiden nuestro Ordenamiento jurdico sobre el particular y, por ello, no puede aceptarse. A tenor de los susodichos principios, los encargados de aplicar la ley dependen slo de la misma, pero no estn obligados a darle determinado sentido (aunque ste le haya sido atribuido habitualmente), sino que son libres en la bsqueda de la interpretacin mejor. Y cuando hay si la hubiere obligacin de acatar una determinada interpretacin de la ley, se est vinculado, no por la costumbre interpretativa, sino porque tal interpretacin la ha fijado quien puede vincular a intrpretes inferiores con la interpretacin que l establezca, aunque no sea usual (discrepe de la dada habitualmente).

fir la bin el del Cdigo civil, aunque no lo diga

costumbre contra ley dispositiva que, segn una opinin, sera tam'Ibis.

Cambio del puesto normal de la costumbre como norma regu6. ladora del caso.Cuando como regla (como en los trminos vistos en Ara-

gn, Galicia y Navarra) prevalezca la costumbre sobre la ley, prevalece aunque sta no remita a aqulla. Pero si aunque como regla (como ocurre en Derecho comn) prevalezca la ley sobre la costumbre, en un caso partiel cular, la ley remite directamente a la costumbre, sta recibe en l aplicacin preferente a las normas legales que, a falta de dicha remisin, habra que aplicar. Entonces la costumbre no es fuente supletoria (como en el art. 1, nm. 3) de la ley, sino que sube de rango y ocupa el que le asigna la secundum legem, ley remitente 12 A esta costumbre la denominan algunos costumbre interpretativa. denominacin que yo he utilizado para la
Otras veces la ley establece que, en defecto de ley exactamente aplicable al punto, no se recurra (como dispone, en general, el art. 1, nm. 3) a la costumbre, sino que el caso se resuelva por otro procedimiento, por ejemplo, por analoga sobre lo establecido en la ley: as antigua Ley de Arrendamientos Urbanos, artculo 8. Entonces se desplaza a la costumbre de su normal puesto como fuente supletoria, en defecto de la ley.

sea aplicada por los Tribunales, basta alegarla, la costumbre es preciso, adems, probarla.

7. Prueba de la costumbre.A diferencia de la ley, que para que

Se admite cualquier medio de prueba: por ejemplo, testigos, certificados de Cmaras, Colegios, Hermandades, Sindicatos, etc., sentencias que la hayan reconocido, colecciones oficiales de costumbres (siempre con mero carcter probatorio, y no constitutivo, que dar lugar a presuncin de que existe la costumbre, salvo prueba en contrario). Siendo dichas pruebas apreciadas, en principio, a tenor de las reglas generales sobre tal apreciacin.

Hasta aqu, por lo que toca al Cdigo civil. Por su parte, el Fuero Nuero navarro admite, como ya se dijo, cualquier costumbre (se sobrentiende que rena los debidos requisitos, y esto entindase repetido en adelante) incluso la contra ley, hacindola prevalecer sobre sta (F.N., ley 3); y en cuanto a la Comp. aragonesa y a la Ley de Derecho civil gallega, admiten tambin, como se dijo asimismo, la costumbre contra ley, pero no la contra cualquier ley, sino slo la que se oponga a ley dispositiva (no si la ley es imperativa o prohibitiva"), prevaleciendo entonces la costumbre; criterio ese de admi" Vase supra, 2, nm. 9, y el presente, nm. 3, sub 4., b) y notas 7 y 7bis

La necesidad de prueba de la costumbre que antes silenciaba el Cdigo, ha venido a ser exigida ahora por el nuevo artculo 1, nmero 3, prrafo 1.0, al final, que dispone que [la costumbre] resulte probada, y por la

nueva Ley de Enjuiciamiento civil, que dispone en el artculo 281.2 que ser objeto de prueba la costumbre, prueba que no ser necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden pblico.

Vase supra nm. 3, sub 4., b). Y puede ocurrir que, al revs, un Ordenamiento que d, como regla, primaca a la costumbre, sa un caso particular establezca que se aplique cierta ley sin admitir costumbre en contra.

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De todas maneras tal necesidad tambin antes haba sido insistentemente exigida por la jurisprudencia 13'14 que, a tal efecto de prueba, viene estimando la costumbre como un hecho, del que hay que demostrar su existencia y alcance, siendo de libre apreciacin por los Tribunales.
Cabiendo dijo el T.S., no obstante, recurrir contra tal apreciacin si se prueba, a tenor de L.e.c., artculo 1.692, 4. (texto antiguo), que el Tribunal de instancia sufri error, y si no, ha de estarse a lo que ste declare en su sentencia (sentencia de 3 febrero 1953).

nin que estime mejor fundada, o incluso dar por no probada la observancia de ninguno de ellos (sentencia de 12 marzo 1964 [Sala Socialp.

Este tema requiere ser ahondado. Veamos: La costumbre es una norma jurdica y, como tal, Derecho. Ahora bien, ya que no ha sido dictada por el Estado, a los Jueces y Tribunales puede no constarles su vigencia, como, por el contrario, s les consta simplemente por estar publicadas en el Boletn Oficial, y an sin derogar la de las leyes. Entonces, para demostrar la exiotencia real de la norma jurdica consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que est vigente, hay que probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en ese sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera como un hecho. Lo cual es exacto, pues, realmente, es que el que la Comunidad la observe o no, es efectivamente un hecho.
Si las pruebas aportadas por las partes sobre la existencia de la costumbre dan distintas versiones del uso que se practique, podr el Tribunal acoger la opi'3 Por ser tan abundantes, las sentencias, slo cito las no muy antiguas. As las de 24 marzo 1947, 23 diciembre 1948 (Sala social), 5 abril 1950 (Sala social), 1 mayo 1951 (Sala social), 10 octubre 1951 (Sala social), 22 enero 1953, 3 febrero 1953, 21 febrero 1957, 12 febrero 1959, 24 febrero 1962, 12 marzo 1964 (Sala social), 20 enero 1966 (Sala social), 20 marzo 1964, 17 octubre 1974 despus de la reforma del C.c. para caso anterior. 14 La verdad es que la mayor parte de las sentencias citadas en la nota anterior o de las ms antiguas sobre el tema, hablan de que se demuestre o se justifique o se pruebe la existencia o prctica de la costumbre. Pero hay que sealar que algunas de ellas ms bien daran la impresin de que lo que se debe probar es el elemento material o externo, es decir el uso (cfr. las Sentencias de 22 enero 1953, 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, en particular la segunda de las cuales dice: que si bien la indagacin de la norma consuetudinaria entraa, por su intrnseca naturaleza, una operacin de ndole jurdica y no fctica, regida, en principio, por la regla jura novit curia, es lo cierto que tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia han llegado en la actualidad a una posicin eclctica, segn la cual la cuestin relativa a la efectiva vigencia social de una costumbre esto es la comprobacin de su bsico elemento de hecho manifestada a travs del uso colectivo, es susceptible de alegacin y prueba por la parte interesada en su constatacin). Por mi parte, creo que como realmente lo que debe probarse es la vigencia de la costumbre jurdica de que se trate, habr que probar todos sus elementos. Ahora bien, lo que ocurre es que demostrado aunque slo sea el uso, el Tribunal, probablemente puede presumir la opinio, segn la materia sobre que aqul verse, o bien a tenor de sta o del propio uso, puede haber datos de los que deducir la existencia de la opinio. Y as queda la impresin de que slo se ha aportado prueba de aqul cuando, aunque no de forma directa, tambin se ha probado sta. En cuanto a las expresiones que utiliza el Tribunal Supremo hay que, o entenderlas en ese sentido, o, ms bien, pensar que se refieren, al hablar de elemento fctico o uso, no a la distincin uso-opinio, sino a la de hecho (elemento fctico) de que realmente se practique la costumbre-costumbre como norma.

Dos sentencias de las ya antes citadas (en nota 13), las de 12 marzo 1964 y 20 enero 1966, sealan que lo de que la costumbre deba ser probada por la parte interesada, es sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar ex officio la costumbre cuando su vigencia le constare de ciencia propia. Y el artculo 2, 2., de la Compilacin de Aragn Los Tribunales apreciarn la existencia de la costumbre a virtud dice que: propias averiguaciones y de las pruebas aportadas por los litigantes. de sus Por ltimo, la ley 3, 2. de la de Navarra no habla de que el Tribunal conozca la costumbre por ciencia privada, sino que dice que cuando no sea notoria deber ser alegada y probada ante los Tribunales; y tambin en este sentido el artculo 1, 2 vasco, y 2 gallego.
A tenor de aquellas sentencias, el Tribunal Supremo tom partido en la cuestin que entre nuestros autores vena discutindose de si la costumbre tena que alegarla y probarla siempre la parte a quien interesase'', o si, puesto que es tan norma jurdica como la ley, aunque no se imponga al Tribunal su conocimiento como se le impone el de sta, sin embargo, cuando de hecho la conozca, puede apreciarla por s, sin necesidad de prueba, as como tambin, cuando no la conozca, puede investigar de oficio para averiguarla 16 Y queda una pregunta: al haber dispuesto el Cdigo, en su reforma del Ttulo preliminar, que la costumbre resulte probada y la L.e.c. que ser objeto de prueba, viene a excluirse el criterio admitido en esa jurisprudencia sobre la innecesidad de prueba de la costumbre que ya conste al Tribunal de ciencia propia? En mi opinin, no lo excluye '7. Pues lo que se ha querido en la nueva redaccin del correspondiente precepto del Cdigo civil y con el de la L.e.c. es slo
'5 As DE CASTRO, Derecho civil, P, pgs. 444 y ss. Fuentes del Derecho civil espaol, 1922, pgs. 346 y ss.; AL16 As CLEMENTE DE DIEGO, pgs. 149 CALA-ZAMORA y CASTILLO, La prueba del Derecho consuetudinario, en R.D.P., 1934, I", pgs. 467 y y ss.; BONET, Compendio, I, pg. 141; CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, ss.; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, pgs. 294 y ss. Tambin MASPONS Y ANGLASELL, La prueba de la costumbre en el Derecho cataln, en R.D.P., 1916, pgs. 1 y ss. 11 El Procurador seor MADRID DEL CACHO en la enmienda (nm. 29) al Proyecto (del Gobierno) de Ley de Bases para la modificacin del Ttulo preliminar del Cdigo civil, propuso, recogiendo lo que dice el artculo 2, 2., de la Compilacin aragonesa, que el texto relativo a la prueba de la costumbre dijese que: En lo que respecta a la costumbre, se recoger la posibilidad de que los Tribunales aprecien la existencia de la misma a virtud de su propio conocimiento y de las dems pruebas aportadas por los litigantes. La Ponencia rechaz ese extremo de la enmienda, alegando (vase Informe de la Ponencia, p. ej., en Documentacin jurdica, 1974, pg. 1.525): El Procurador seor MADRID DEL CACHO (enmienda nm. 29) pide que los Tribunales puedan apreciar la existencia de la costumbre en virtud de su Tapio conocimiento, invocando que as lo establece el artculo 2Y de la Compilacin del Derecho civil de Aragn, aprobada por ley de 8 abril 1967. Segn este precepto, los Tribunales apreciarn la existencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes. La Ponencia estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragons no debe aplicarse

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recoger la regla, desde antes (como se vio) proclamada por la jurisprudencia, de que la costumbre debe de probarse. Se ha querido slo eso, pero no se ha perseguido suprimir los lmites o excepciones que la regla recogida, que exista desde antes, tena tambin desde antes. Eso, por lo que toca al Cdigo civil, que por lo que toca a la L.e.c. tambin se excepta de prueba cuando hay conformidad de las partes (art. 281.2) o cuando, puesto que la costumbre se practique es un hecho, tal hecho goce de notoriedad absoluta y general (art. 281.4) 17b".

8. Los usos.

negocios, son expresiones sinnimas, con las que se designa el modo normal de proceder en el mundo de los negocios. Como ya dije, segn la doctrina ms extendida, se forman por la simple prctica habitual de determinada conducta, sin necesidad de opinio iuris. Aun no siendo costumbres, en el sentido estricto de este trmino, tienen relevancia jurdica y, por disposicin de la ley, se acude a ellos, a uno de los siguientes efectos: 1.0 Para regular jurdicamente un punto. El uso se adopta como norma (por eso se les denomina usos normativos): es fuente de Derecho. Son stos los usos a que se refieren el artculo 1, nmero 3, 2. del Cdigo civil cuando, despus de la reforma del Ttulo preliminar, dice que Los usos jurdicos... tendrn la consideracin de costumbres, y la Exposicin de Motivos a dicha reforma, cuando, en su prrafo 70 asegura que sta ha conferido a los mismos el valor de costumbre. Hoy da, pues, es intil distinguirlos de la costumbre. Legalmente son como sta, luego, a tenor del Cdigo civil, artculo 1, nmero 3, 1.0, y de la Ley gallega, artculos 1 a 3; y pienso que tambin en las dems, aunque
a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradicin, justificada por la naturaleza de la costumbre, segn la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitindose a la otra parte la prueba contraria. Por otro lado, este precepto afecta, fundamentalmente a los principios bsicos de la justicia y, en concreto, al tan discutido problema de la ciencia propia del Juez, cuestin sobre la que no parece que deba interferirse una ley civil cuando, como es sabido, existen varios proyectos, ya elaborados, sobre la funcin judicial y sobre la regulacin de los procesos civiles y criminales. De todo ello se deduce, aunque algunas palabras den otra impresin (La Ponencia, estima, sin embargo, que este precepto del Derecho foral aragons no debe aplicarse a todo el territorio nacional, ya que existe una antigua tradicin, jurdica por la naturaleza de la costumbre, segn la cual quien alega una costumbre ha de probarla, permitindose a la otra parte la prueba contraria), que la Ponencia, ms que excluir con su desestimacin la tesis de que los Tribunales aprecien la costumbre en virtud de su propio conocimiento, lo que quiso fue no tocar el tema, y dejarlo como estaba. Lo que, en el fondo, lleva, ni ms ni menos, a seguir admitiendo como se ha visto que tena declarado la jurisprudencia la apreciacin de la costumbre en virtud del propio conocimiento del Tribunal. 17bi' Que ser cuando al Tribunal podr constarle la costumbre de ciencia propia. Caso en el que siendo Derecho, parece que el Tribunal tendra que aplicarla con o sin la conformidad de las partes (V. art. 281.3). En cuanto a lo que dice el artculo 281.2 sobre que La prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden pblico ms bien parece que si afectan no es que s sea necesaria la prueba, sino que no es admisible la costumbre.

Usos, usos del trfico, usos convencionales, usos de los

no lo digan expresamente, en principio, rigen en defecto de ley, y adems, segn lo que ya se ha expuesto al tratar de la costumbre 18, rigen incluso que la ley, cuando sta establece que se atienda en primer trmino a antes la costumbre o a los usos (o a una u otros, porque hay que entender siempre englobados a los dos en toda referencia que la ley haga a cualesquiera ellos) o que lo que dispone slo es para si faltan costumbre u usos. de Y pienso que en los Derechos forales que se da preferencia a la costumbre sobre la ley, cuando se le da, creo que es preferible, en principio, entender englobados tambin a los usos.
Antes de la reforma del Ttulo preliminar, aunque no se equiparaban en general, como se hace ahora, estos usos a la costumbre, sin embargo, por lo menos tenan el valor normativo dicho los usos a los que la ley remita para regular algo, pues se trataba de caso semejante al en que la ley para regular algo remita directamente a la costumbre. Y en un caso como en otro, el rango que corresponda a la regulacin usual o consuetudinaria era el que fijase la ley remitente (p. ej., se hallaba establecido que el uso se aplicase en defecto de ordenanzas o reglamentos especiales, pero antes que la ley general: arts. 570, 1Y, in fine, 571, etc.) y se siguiese de la naturaleza (imperativa o dispositiva) de sta. Adems, incluso ya antes del nuevo precepto equiparador de usos y costumbres, en todas las hiptesis en que no constase con seguridad que la ley quiso remitir slo a una costumbre, en el sentido estricto de la palabra, era preferible entender que haba remisin a costumbre o a uso, pues lo ms acorde con el espritu normal de una ley remisiva del tipo ahora estudiado, parece ser el aplicar al caso contemplado la regulacin dada en la prctica sea consuetudinaria o usual.

Son ejemplo de usos o costumbres 19 a los que la ley remite directamente los de los artculos 570, 571, 590, 1.258, in fine, 1.287 (en cuanto que el uso o la costumbre suple la omisin de las clusulas que ordinariamente se establecen en los contratos), 1.509, etc.
Sobre la prueba de los usos normativos debe repetirse lo dicho para la de la costumbre, ya que el equipararlos a sta el Cdigo civil (art. 1, nmero 3, 2.: tendrn la consideracin de costumbre) es tambin someterlos a lo dispuesto para ella, entre lo que est lo relativo a su prueba.

2. Para interpretar la voluntad de las partes en los negocios jurdicos. As, Cdigo civil, artculo 1.287: El uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar las ambigedades de los contratos... Razn por la que se califican de usos interpretativos.
6. 19 La ley suele utilizar indistintamente ambos trminos; as que no podemos guiamos por la terminologa.
" Sispra, nm.

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16 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Estos usos no son fuente de Derecho, pues no remite a ellos la ley para regular el caso, sino como datos de hecho adecuados para conocer la voluntad del sujeto y aplicar, entonces, la regulacin pertinente. Por eso, se denominan usos no normativos 2. Que no son fuente de Derecho, lo dice actualmente el ya visto nuevo artculo 1, nmero 3, 2., cuando establece que tendrn la consideracin de costumbre, que es fuente, los usos jurdicos que no sean meramente interpretativos de una declaracin de voluntad. Finalmente tampoco son usos normativos, tampoco son fuente de Derecho, aqullos a los que la ley (en cuyas normas jurdicas se contiene la regulacin de que se trate), remite a veces, asimismo, como datos de hecho, para determinar ciertos extremos. As, Cdigo civil, artculos 902, 1.453, 1.894, 2., etc. 16 LOS PRINCIPIOS GENERAL1S DEL DERECHO*
SUMARIO:

tambres y, en ltima instancia, aquellas directrices que derivan de la justicja tal como se entiende por nuestro Ordenamiento jurdico.
11 problema delle lacune dell ordinamento giuridico, 1910, y all bibliografa, y Lay ss.; DONATI, della legge, en D.N.I., VII, 1938, pg. 529, y all bibliografa; DORAL, La nocin de orden pcune blko en el Derecho espaol, Pamplona, 1967; ESSER, Principio y norma en la elaboracin jurispruial del Derecho privado, trad. esp., 1961; FERRARA, I principi generali dell'Ordinamento 'uridico, en Scritti, I, 1952, pgs. 125 y ss.; FERREIRA RUBIO, La buena fe. Principio general del Apostillas sobre el concepto de buena fe en la obra de Vallet, Homenaje p.recho civil, Madrid, 1984, IV, Madrid, 1988, pg. 355; FUENMAYOR, Alcance del principio constitucional de iguala Vallet, t. dad, A.D.C., 1983, pg. 1327; GANGI, II problema delle lacune nel Diritto privato, en Arch. giur., Ancora sul problema delle lacune nel Diritto privato, 1925; GARCIA CANA1923, pgs. 142 y ss., y LES, Principios generales y principios constitucionales, en Estudios Roca Juan, 1989, pgs. 265 y ss.; GARCIA DE ENTERRIA, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo, en R.A.P., 1963, nm. 40, pgs. 189 y ss., y en Estudios Serrano, II, 1965, pgs. SS.; GARCIA VALDECASAS, G., Los principios generales del Derecho en el nuevo ttulo pre211 y Cdigo civil, en A.D.C., 1975, pgs. 331 y ss.; La naturaleza de los principios generales liminar del Derecho, en R. Inst. Dro. Compilacin, 1962, 19, pgs. 48 y ss.; GARRIDO FALLA, Las fuendel escritas del Derecho en el Derecho administrativo, en R. Estudios de la Vida Local, 1958, nm. tes no dirigidos por Albaladejo y Daz 97, pgs. 3 y ss.; GORDILLO, Comentario al C.c. y Comps forales, Alaban, I, 1, 2. ed., 1992, pgs. 265 ss.; Ley, principios generales y Constitucin, etc., en A.D.C., 19118, pgs. 469 y ss.; GUAITA, Los "principios generales" en el Derecho administrativo, en Estudios Sancho Izquierdo, 1960, pgs. 165 y ss.; HERRFAHRD, Lcken im Recht, 1915; LEGAZ, Los principios generales del Derecho, en Rey. Inst. Dro. Compilacin, 1962, nm. 19, pgs. 48 y ss., y La plenitud del orden jurdico, en R.C.D.I., 1940, pgs. 112 y ss.; LLEDO YAGE, en C.C.J.C., nm. 27, 1991, pg. 1017; LOPEZ JACOISTE, Los principios generales en la codificacin foral, en R.C.D.I., 1966, pgs. 617 y ss.; LUZATTO, Sull'asserita completezza dell'ordinamento giuridico, 1922; MANS, hm principios generales del Derecho, 1947; MANS PUIGARNAU, Los principios generales del Derecho. Repertorio de reglas, mximas y aforismos jurdicos, Barcelona, 1979; MENEZES CORDEIRO, Da boa fe no direito civil, 2 vols., Coimbra, 1984; MICELI, I principi generali del Diritto, en R.D.C., 1923, pgs. 23 y ss.; DE MIGUEL Y ROMERO, Los principios generales y la doctrina legal como lentes jurdicas, R.G.L.J., 1941, II, pg. 340; MIQUEL GONZALEZ, Observaciones en torno a la hiena fe, Homenaje a Roca Juan, Murcia, 1989, pg. 497, y La buena fe y su concreccin en el mbitodel Derecho civil, A.A.M.N., t. XXIX, pg. 9;--DE LOS MOZOS, Norma, principio y sistema en la integracin del ordenamiento jurdico, en Estudios De Castro, II, 1976, pgs. 321 y ss.; PACCHIONI, pncipi generali del Diritto, en Arch. giur., 1924, pgs. 138 y ss.; PEREZ LUO, La seguridad jurdica, Barcelona, 1991; PERTICONE, Ancora sui principi generali dell'ordinamento giuridico, en Arch. giur., 1940, pgs. 54 y ss.; PUIG PEA, Los principios generales del Derecho como fuente normativa de la decisin judicial, en R.D.P., 1956, pgs. 1.047 y ss.; REINOS, Los principios generale', del Derecho en la jurisprudencia del T.S., 1987; RODRIGUEZ PANIAGUA, El principio de plenitud del Ordenamiento jurdico, en R.G.L.J., 1973, t. 235, pgs. 249 y ss.; ROMANO, Osservazioni sella completezza dell ordinamento statale, 1935; SANCHO REBULLIDA, Los principios generales ded penscho, en B. Col. Abog. Zaragoza, 1963, pgs. 117 y ss.; SANTORO-PASSARELLI, Rifles:nal sulla formulazione legislativa dei principi generali del Diritto, en R.D.C., 1940, pgs. 270 y ss.; SCADUTO, Sull'identificazione dei principi generali del Diritto, en Annali Univ. Perugia, 1923-4, pgs. 30 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Los principios generales en la interpretacin del Derecho *TM el profesor Federico de Castro, A.D.C., 1994, pg. 5; VARIOS AUTORES (Academia Nazionale dei Lincei): I principi generali del Diritto, Roma, 1992; (Asociacin Henri Capitant): La bonne foi, Pars, 1994; DEL VECCHIO, Los principios generales del Derecho, trad. esp.3, 1972; WEIGELIN, lbeLcken im Recht, en J.J., 88 (1939), pgs. 1 y ss.; WOLF, Les lacunes du Droit et leur en Droit suisse, en Etudes de logique juridique, 1966, pgs. 78 y ss.; ZAPPONI Appunti sui prinesp. en vol. La clPillenerali del Diritti ;Hato ' 1946; ZITELMANN Lcken im Recht, 1903 (hay trad. Ciencia del Derec ho , 1949), y ss., P y en R.G.L.J., 1922, I, Pgs. 540y II, pgs. 120 y ss. Ms bibliografa sobre el tema de las lagunas del Derecho, en VILLAR PALASI, La interpreta411110 , y los apotegmas jurdico lgicos, 1975, pgs. 69 y 70.
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1. Concepto.-2. Teoras sobre el concepto de principios generales.-3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios generales.-4. Principios generales positivos y extrapositivos .-5. Aplicacin de los principios generales.-1 .) Vigencia.-2.) Aplicabilidad al caso.-6. La analoga.-7. La equidad.-8. Las reglas y mximas jurdicas.-9. Los principios generales y la analoga en el Derecho foral.

1. Concepto.-Los principios generales del Derecho son las ideas fundamentales que informan nuestro Derecho positivo contenido en leyes y cos20 Distinguiendo usos normativos y usos interpretativos puede verse por ejemplo la Sentencia de 2 julio 1973. * ALPA, I principi generali, Miln, 1993; ARCE Y FLOREZ VALDES, Los principios generales del Derecho y su formulario constitucional, 1990; BOULANGER, Principes generaux du Droit et Droit positif, en Etudes Ropert, I, 1950, pgs. 51 y SS.; BRUGI, Le regulae iuris dei giureconsulti romani, en Studi Del Vecchio, 1930, pgs. 38 y ss.; BRUNETTI, II domina della completezza dell'ordinamento giuridico, 1924; BURCKHARDT, Die Lcken des Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1925; CABANILLAS, Consideraciones sobre los principios generales del Derecho, 1977; CANARIS, Die Feststellung von Lcken im Gesetz, 1964, y De la maniere de constater et de combler les lacunes de la loi, en Etudes de logique juridique, 1966, pgs. 19 y ss.; CASTRESANA, Fides, bona fides: un concepto para la creacin del Derecho, Madrid, 1992; CASTRO LUCINI, Algunas consideraciones sobre la buena fe en la obra del profesor Federico de Castro, A.D.C., 1983, pg. 1227; CLAVERO, La doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo, en R.A.P., 1952, nm. 7, pgs. 51 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, Las lagunas de la ley, 1945; Los principios generales del Derecho, R.D.P., 1916, pg. 302; CONTE, Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, 1962; CRISAFULLI, Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto, 1941; CROSA, Osservazioni sui principi generali come fonte del Diritto pubblico, 1926; CHICO Y ORTIZ, Proyecciones de la seguridad jurdica, R.C.D.I., 1984, pg. 797, Proyecciones de la seguridad jurdica, La Ley, 1984-3, pg. 919, La insegura seguridad y la seguridad del trfico jurdico, R.C.D.I., 1990, pg. 9; DIAZ COUSELO, Los principios generales del Derecho, 1971; DIEZ-PICAZO, Los principios generales del Derecho en el pensamiento de Federico de Castro, en A.D.C., 1983, pgs. 1.263

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Como ya dije, por la propia cosa que son, esos principios se aplican, desde luego, a travs de la ley o de la costumbre 1; pero a ellos remite el artculo 1, nmero 4, del Cdigo civil para que, en ltimo trmino, se apliquen directamente a los casos que la falta de stas dejara sin regulacin. En este sentido, son la tercera y ltima fuente de Derecho que nuestro Ordenamiento acoge; y con ella se llenan las lagunas o vacos que existan en el Derecho legislado y consuetudinario (pues la ley y la costumbre no regulan, no prevn, todos los casos que pueden presentarse en la prctica, sino los ms corrientes e importantes); de forma que, como dichos principios generales completan a este Derecho legislado y consuettidiaario, llenando sus huecos, la totalidad jurdica el Ordenamiento jurdico civil que en conjunto forman la ley, la costumbre y los principios generales, carece de lagunas, pues contiene normas para solucionar todos los casos posibles.
2. Teoras sobre el concepto de plinciplos generales.El concepto ms arriba acogido de principios generales es el que atribuyo a la discutida expresin final del antiguo artculo 6, hoy artculo 1, nmeros 1 y 4, expresin que parece procede inmediatamente del Cdigo italiano de 1865, que la utilizaba (Disposiciones preliminares, art. 3, prrafo 2.). Sin embargo, no hay acuerdo sobre el significado de la misma, habindose formulado diversos teoras, que, en sntesis, son: 1." Se trata de los principios jurdicos del Derecho positivo, principios que se logra determinar, por abstraccin, de las normas singulares que componen aqul. Estas tesis ha sido la predominante en Italia, al interpretar el Cdigo de 1865 (y actualmente en el de 1942 se consagr definitivamente, ya que ste Disposicin Preliminar 12 habla de principios generales del Ordenamiento jurdico del Estado) y es acogida en Espaa por parte de la doctrina, y la apoya alguna sent., como la de 9 mayo 1996. 2. Se trata de principios jurdicos ms all de las normas legales (y consuetudinarias): como principios del Derecho natural, o del Derecho cientfico (los principios ms generales de la ciencia jurdica). Posicin a la que se adscribe el Cdigo austraco de 1811 primero que habla de principios de Derecho, cuyo artculo 7 remite al juez a los principios jurdicos naturales. 3' Se trata de los principios del Derecho positivo legislado (o consuetudinario 2), pero no solamente de ellos, sino que, cuando se agotan, se puede recu' Salvo se sobrentiende, repito cuando la ley o costumbre concreta sea una disposicin excepcional, que derogue para aquel caso el principio general inspirador de la regulacin regular. 2 Y no hay temor de que el legislador quiera slo los principios del Derecho legislado (y no del consuetudinario); y no lo hay porque no se admite costumbre contra ley (C.c., art. 1, nm. 3), con lo que no pueden estar en contradiccin con la ley de principios inspiradores del Derecho consuetudinario, que adems sedan subsidiarios (a falta) de los extrafbles del Derecho legislado. Por otro lado, que los principios generales lo son del Derecho legislado y del consuetudinario est dicho ahora expresamente en la Exposicin de Motivos de la reforma del titulo preliminar, prrafo 7, al final

rrir a estos otros principios jurdicos de la segunda teora, pues la frase principios generales del Derecho, admite aqullos y stos. Mi punto de vista cabe dentro de esta tercera teora.

3. Punto de vista adoptado sobre el concepto de principios genendes.Ciertamente, en primer trmino, hay que recurrir a los principios jurdicos acogidos en las normas nacidas de las otras fuentes, pues lo ms seguro es pensar que el legislador ha establecido, en el artculo 1, el criterio dl que los casos imprevistos se resuelvan con arreglo a los principios que informan el Derecho establecido y, dentro de l, el propio artculo 1. Pero, una vez agotados aqullos, nada excluye acudir a los principios de Justicia, o de Derecho (en abstracto) justo; que, sin embargo, no sern los que libremente pueda escoger el juez con arreglo a sus particulares convicciones, sino los que deriven de la Justicia tal como la concibe nuestro Ordenamiento jurdico y, que, por tanto, no estarn en contradiccin con los principios acogidos por ste. Pues, tambin ahora, lo ms seguro es suponer que la ley remita a criterios basados en su propia concepcin de las cosas. 4. Principios generales positivos y extrapositivos.Con el artculo 1 as entendido, no es que nuestra ley pueda nunca enviar, para resolver un caso, a principios jurdicos extrapositivos, sino que positiva tambin aqullos a los que remite; por lo cual entran a formar parte de nuestro Ordenamiento jurdico civil. Es decir, el Estado o el pueblo establecen como Derecho positivo, no slo las leyes que uno dicta y las costumbres que otro cita, sino tambin los principios jurdicos que unas y otras recogen, o que Jdin obtenerse de la concepcin jurdica que en ellas se acepta. Advertido esto, no hay obstculo en, por brevedad, llamar principios positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres, y principios extrapositivos a los dems. 5. Aplicacin de los principios generales.Los principios generales del Derecho deben de ser aplicados, cuando proceda, por cualquier Tribunal, sea el Supremo o los inferiores; habiendo declarado aqul a este respecto que todo principio del Derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia cuando se da el caso (ausencia de ley y costumbre) del artculo 6 [hoy 1] del Cdigo civil (sentencia de 31 octubre 1914). La aplicacin de 108 mismos por todo Tribunal y en cualquier instancia, no es sino conseenencia de ser aqullos (los principios) una fuente de Derecho y deber juzgar stos (los Tribunales) a tenor de las reglas que dichas fuentes produzcan, los casos que se les sometan. Y cuando conste al Tribunal que sea la 5tistencia del principio, as como la falta de ley y costumbre aplicables al ''aso, debe juzgar segn aqul, aunque slo haya sido alegado, sin haber sido 115

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probada su existencia 3, o incluso (por la misma libertad que los Tribunales tienen de fallar cada caso segn la norma que consideren procedente, aun no siendo la invocada por las partes) aunque no haya sido alegado.
La sentencia de 9 diciembre 1953 dice que no se infringe el artculo 359 de la L.e.c. (artculo que ordenaba que las sentencias sean congruentes con las demandas y dems pretensiones deducidas en el pleito) porque los jueces y Tribunales al razonar sus decisiones se apoyen en leyes y doctrinas que no hayan sido alegadas por los litigantes, ya que es notorio que la funcin de aplicar la norma pertinente, al supuesto de hecho debatido, es funcin privativa del juzgador, que tiene plenos poderes para rectificar errores o suplir omisiones a este respecto, segn se infiere de las palabras finales del nmero tercero del artculo 372 de la citada ley. La jurisprudencia es muy abundante sobre el tema de que los litigantes exponen los hechos y alegan el Derecho que creen proceda, pero que los Tribunales han de aplicar el que corresponda, sin que esta facultad quede restringida por el hecho de que el invocado por las partes #o sea el adecuado. As, entre las ms recientes, las sentencias de 16 febrero 1965, 23 febrero 1965, 24 febrero 1966, 5 marzo 1966, 26 octubre 1967, 22 diciembre 1967, 7 febrero 1968, 15 y 18 abril 1969, 21 marzo y 21 diciembre 1970, 28 febrero 1972, 25 junio 1974, 16 junio 1976, 20 mayo 1977, 22 abril y 5 junio 1978, 10 diciembre 1979, 3 noviembre 1980, 24 y 31 marzo y 20 junio 1981, 26 enero 1982, 7 julio 1983, 17 abril, 11 octubre y 15 noviembre 1984, 17 abril, 20 junio, 5 octubre y 12 noviembre 1985, 7 octubre 1987, 21 noviembre 1989, 30 noviembre 1990, 30 julio 1991, 20 junio 1992 y 18 marzo y 19 diciembre 1995, 9 febrero 1998 y 13 julio 1999.

gencia del principio general en cuestin, y 2., la aplicabilidad del mismo al caso. como el principio general no 1.0 Vigencia.-En cuanto a la vigencia, s, como un pasaje concreto de una ley, algo cuya existencia pueda comprobarse confrontando cules son las disposiciones en vigor, es necesario demostrar que rige, acogido dentro del Ordenamiento. Lo que puede probarse, por cualquier camino, con tal de que ste lleve a convencer de que, en efecto, se trata de un principio general de nuestro Derecho, es decir, de una idea rectora del sistema jurdico o de alguno de sus sectores. Siendo los siguientes los procedimientos que parecen ms corrientes: bien probar hay textos legales que, en cuanto inspirados en el principio general de clue que se trate, muestran que el Ordenamiento legislativo lo adopta, bien probar (por anlogo camino, de que preside ciertas reglas consuetudinarias) que lo adopta el Ordenamiento consuetudinario, supletorio del legislativo 4, bien , probar que es aplicado por leyes o por costumbres porque ello ha sido deOrado por la jurisprudencia, que o ha dicho en sus fallos que tal principio existe inspirando aqullas, o, aun sin decirlo explcitamente, lo ha aplicado en sus sentencias.
La verdad es que por lgica (pues, si no, cmo ha de aceptarse que lo invocado sea realmente un principio general del Derecho espaol?) y para cortar la alegacin de puras opiniones personales o de simples ideas jurdicas ms o menos abstractas, debe de exigirse que se expongan los argumentos en cuya virtud, el principio que sea, haya de considerarse como general del Derecho en nuestro Ordenamiento. En esta materia de probar la vigencia del principio general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de forma insistente, viene, en sustancia, declarando que hay que demostrar que es acogido por el Ordenamiento jurdico. As, citando los textos legales que lo sancionen o haciendo ver la conexin existente entre el principio y ciertos de aqullos 5, o bien aportando las sentencias que lo reconocen o aplican 6. Ahora bien, es claro que esa jurisprudencia est dictada contemplando los principios generales desde el punto de vista de la casacin. Con lo cual (aparte
Bien probar que, si se trata de uno de los principios que he llamado
extrapositivos (supra,

Ahora bien, es lo normal que la parte a quien interese en un pleito, alegue el principio general que convenga a su derecho y por el cual (partiendo de que no hay ley ni costumbre) deba regirse el caso, en evitacin del riesgo (para ella) de que el Tribunal, si no se aleg, no llegue a apreciarlo de oficio. Y no slo es normal eso, sino que lo es tambin que, adems de alegarlo, la parte interesada trate de aportar los datos que prueban: 1., la viPor igual razn -por lo menos- que, como se seal al hablar de la costumbre (supra, 15, nm. 7), cuando su vigencia conste al Tribunal de ciencia propia, tampoco se precisa probarla. Respecto a los principios generales, a veces se cita la Sentencia de 11 octubre 1941 en pro de que puede admitirse la invocacin de un aforismo (principio general) sin demostrar el alcance o conexin que guarde con la ley o doctrina legal, en razn de ser notorio. Ahora bien, por mi parte, por un lado, creo que lo dicho sobre cundo puede excusarse la prueba, se justifica aun sin el apoyo de la sentencia citada. Pero, por otro lado, no se debe ocultar que dicha sentencia realmente no afirma que puede admitirse la invocacin del principio sin demostrar, etc., sino que lo que se dice es ... aun cuando pudiera admitirse la invocacin de aquel aforismo sin demostrar.... Y, adems, esa hiptesis de admitirlo sin demostrar..., no se sienta en razn de ser notorio el principio, sino en razn de ser notorio que la jurisprudencia de esta Sala -dice la sentencia- lo ha tenido como axiomtico en reiterados fallos. Con lo cual, de lo que se releva no es de la demostracin del principio por ser notorio, sino que se demuestra porque lo acoge la jurisprudencia, y es sta acogida, lo que es notorio.

nms. 3

y 4), es, en efecto, uno de los que se obtienen de la concepcin jurdica que acoge el Ordenamiento

legislativo-consuetudinario. 5 La Sentencia de 4 julio 1941 dice que es inoperante la cita de ciertos aforismos jurdicos sin demostrar que tales axiomas constituyen verdaderos y propios principios generales del Derecho, incorporados como tales al Ordenamiento jurdico espaol. Y la de 4 de junio 1964 que la alegacin de un principio de Derecho como base de casacin, nicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione, si es que existe, o invocndolo para llenar las lagunas de la ley. Tambin la de 15 octubre 1964 (Sala sexta). 6 Entre las sentencias ms recientes que establecen esto estn las de 24 dicidembre 1960, 12 mayo 1961, 29 enero 1962, 13 diciembre 1962, 10 junio 1966, 27 octubre 1967, 28 mayo 1968, 7 febrero 1972 y 2 y 19 noviembre 1977 y 23 marzo 2000.

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de servir de apoyo a la necesidad de que se demuestre la vigencia del principio que sea; lo que, sin duda, vale para dentro y para fuera de la casacin), resulta que otros requisitos que exige, como el de que cuando el principio haya sido reconocido por sentencias del Tribunal Supremo, hace falta que est recogido, por lo menos, en dos 7 slo pueden pedirse cuando el principio en cuestin se invoque en casacin.

por lo menos implcitamente que faltan ley supuesto o sea, aduciendo claablveesrdaal caso. d e o. costumbre que en la prctica frecuentemente las sentenl obst ante, aa ti 'le, mob Y
CIR

cias del Tribunal Supremo, por lo menos tomadas a la letra, vienen diciendo, con formalismo excesivo, que es preciso, al invocar el principio general, ADUcarecer de xito cuando solamente se invoque el principio de que se trate, pero no se aduzca que se alega porque faltan ley y costumbre.

2. Aplicabilidad al caso.En cuanto a la aplicabilidad del principki general al caso ante el que se est, puesto que (en el sentido que ya sabe! mos 8) hay que acogerse a los principios generales en defecto de ley y cosT tumbre, es necesario que para el supuesto de que se trate no haya ley ni costumbre, pues ser entonces cuando proceda la aplicacin (directa) del principio en cuestin. Ahora bien, por un lado, si se exigiese (al que alega que es pertinent la aplicacin del principio general) la prueba de que en efecto no hay ni costumbre aplicables al caso, se le pollera ante el difcil trance de demostrar un hecho negativo. Y, por otro lado, como quiera que en cuanto la costumbre segn ms arriba se vio 9, si no se prueba que existe, gej neralmente (salvo lo dicho de conocerla el Tribunal de ciencia propia y apli2 carla de oficio) no es tomada en cuenta, resulta que para considerar que falta no es preciso probar que en efecto falta; y en cuanto al Derecho legislado, debe conocerlo el Tribunal ante el que se alega el principio general, por lo cual, sin necesidad de que le sea probado, debe tal Tribunal apreciar por s si en dicho Derecho legislado hay o no ley aplicable el punto controvertido para el que se pide la aplicacin del principio general 1. Hasta aqu, el razonamiento en virtud del que debera bastar alegar el principio general (con independencia de que luego prosperase o no la alegacin, o fuese incluso rechazada por haber realmente ley o costumbre aplicable) sin necesidad de demostrar que PROCEDE su alegacin porque faltan
ley y costumbre.

que se recurre a l en defecto de ley y de costumbre aplicables al caso ". pe tal modo que, a tenor de ello, habra que afirmar que dicha invocacin

En tal sentido pueden citarse numerosas sentencias, de las que me limito a resear las ms destacadas. As las de: 14 octubre 1958: ... los principios generales del Derecho son slo admisibles cuando se alegan como normas supletorias en defecto de ley y de costumbre aplicable a los puntos controvertidos..., alegacin que aqu no se hace en el sexto de los motivos.., y por eso decae el (principio) invocado, segn el cual ubi est
aedem ratio....

Pero es que creo que an hay ms, y que debera bastar tal alegacin, sin necesidad de aducir adems que ES INVOCADO por faltar ley y costumbre. Esta ltima afirmacin encuentra apoyo en la sencilla consideracin de que, a la vista del artculo 1 del Cdigo civil, ya se comprende y sobrentiende necesariamente que quien alega un principio general es dando por
7 Lo que puede verse exigido en muchas de las sentencias citadas en la nota anterior. Supra, 13, nm. 3. 9 Supra, 15, nm. 7. ' La jurisprudencia ha dicho, a veces (p. ej., as en la Sentencia de 24 octubre 1970) que para que se pueda aplicar un principio general es necesario que se acredite la inexistencia de ley o costumbre aplicable al caso controvertido. Pero a la vista de lo expuesto en el texto, ya se comprende que el sentido de esa expresin, u otras semejantes, no es el de pedir una demostracin positivo de la inexistencia de ley y de costumbre.

10 noviembre 1958: ... deber ser citados como supletorios..., requisito omitido..., 18 febrero 1959, que dice como la anterior, 29 enero 1962. 3 mayo 1963: Que el motivo segundo denuncia, con apoyo de las sentencias que cita, la violacin del principio de Derecho de que nadie debe enriquecerse torticeramente en dao de otro, mas tambin perece este motivo dado su evidente defecto formal, ya que segn doctrina de esta Sala, acorde con el prrafo 2. del artculo 6. del Cdigo civil, los principios generales del Derecho slo son admisibles cuando se alegan como supletorios en defecto de ley y de costumbre. 17 junio 1963: ... los principios generales no pueden admitirse en casacin si no se citan en defecto de ley y costumbres aplicables, lo que se omite... 7 febrero 1964: Pero cualquiera que sea el valor que tengan ambos principios, escaso o nulo en el presente litigio, el motivo que los arguye perece por su evidente defecto formal, pues no se invocan, como es de rigor, en ausencia de ley y de costumbre aplicables a los puntos controvertidos. 7 febrero 1964 (es otra sentencia de la misma fecha que la anterior). 4 junio 1964: Que en ltimo trmino, la alegacin de un principio de Derecho como base de casacin, nicamente puede hacerse citando el precepto positivo que lo sancione, si es que existe, o invocndolo para llenar las lagunas de la ley, en defecto de norma aplicable y de costumbre, como previene el artculo sexto de nuestro Cdigo civil, por lo que en el presente caso, nunca podra prosperar este motivo por no invocarse aquel principio de Derecho como medio de llenar la laguna de la Ley, que no existe en el presente caso. 18 marzo 1965, 28 mayo 1968, 3 octubre 1970 y 1 febrero 1972. Y no slo la teora de que el principio general ha de invocarse como supletono a falta de ley o costumbre, la ha mantenido el Tribunal Supremo, cuando tal

u Por igual razn habra que estimar que (cuando por haber costumbre, pero no ley, se acude, no a k principios generales, sino a la costumbre) el Tribunal Supremo requerira que la costumbre se alecomo supletoria, por no haber ley.

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principio lo alegaba una parte, sino que incluso cuando el propio Tribunal inferior lo adujo en algn caso para fundamentar su fallo, ha entendido el Supremo que no puede un Tribunal inferior fundar su fallo en un principio de Derecho sin declarar categricamente que no habiendo ley aplicable al punto controvertido ni costumbre del lugar, adquiere toda su virtualidad necesaria un principio general admitido en una de nuestras antiguas Compilaciones (sentencia 26 noviembre 1926).

Con claridad la sentencia de 28 septiembre 1957 ha visto esto de que la analoga no es sino un procedimiento de aplicar los principios generales; y as dice que la aplicacin de la ley por analoga slo es viable para llenar una laguna de la misma ley, aplicando extensivamente los principios de sta a un caso no previsto por ella.

A pesar de las expresiones que utiliza la jurisprudencia citada 12, es lo cierto que, en mi opinin, parece que debe rechazarse que su espritu sea que, por el defecto de no aducir al alegarlo que faltan ley y costumbre, no prevalezca un principio general aplicable (porque para el caso efectivamente no haya ley o costumbre que lo regule); y ms bien lo que es razonable estimar es que realmente lo que dicha repetida jurisprudencia no quiere es que prospere la alegacin del principio general si es que se cita cuando verdaderamente hay ley o costumbre aplicable, y que lo que dice lo dice (aunque realmente las palabras usadas vayan ms all) porque en cada caso de que se trat, el principio general fue invocadoe(porque favoreca a la parte que lo adujo), omisin hecha de que en verdad haba ley o costumbre aplicables. 6. La analoga*.--Los principios generales positivos se aplican a travs del llamado procedimiento analgico, que consiste en la resolucin de un caso, no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicacin de un principio general obtenido de la regulacin establecida en aqulla para otro supuesto o supuestos 13
12 Igual que se dijo antes al hablar de la prueba de la vigencia de los principios generales, hay que decir ahora que las Sentencias del Tribunal Supremo que se citan actualmente, tambin miran los principios generales slo desde el punto de vista de la casacin. Eso es cierto, mas lo que dicen tales sentencias para el caso de ahora s que valdra fuera de la casacin, ya que se refiere a la supletoriedad de los principios, y tal supletoriedad (siempre en el sentido dicho, supra, 13, nm. 3) de los mismos se da igual para invocarlos ante los Tribunales inferiores slo en defecto de ley y costumbre, que para recurrir por su infraccin slo en defecto de ley y costumbre ante el Tribunal Supremo. * BOBBIO, L'analogia nella logica del Diritto, 1938; BOSCARELLI, L'analogia giuridica, en R.T.D.P.C., 1954, 623 y SS.; CLEMENTE DE DIEGO, La analoga en el C.c. espaol, en R.D.P., 1913-14, pgs. 371 y ss.; DORAL GARCIA, La analoga en el Derecho de obligaciones, Centenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 719; FALCON Y TELLA, El argumento analgico en el Derecho, Madrid, 1991; FIGA FAURA, La analoga, en Colegio de Abogados, Colegio Notarial y Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Ciclo de Conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar del C.c., 1975, pgs. 39 y ss.; GIANNINI, L'analogia giuridica, en Jus, 1942, pgs. 65 y ss.; ROCA TRIAS, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 583; ROMEO, Las lagunas de la ley y la analoga jurdica jurdica, en R.G.L.J., 1970, I, pgs. 194 y ss.; SOTO NIETO, La analoga como medio de integracin del Derecho, en Derecho vivo. Jurisprudencia comentada, II, 1971, pgs. 7 y ss.; TORRALBA, La analoga en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Estudios Corts Grau, 1977, pgs. 669 y ss.; ATIENZA, Sobre la analoga en el Derecho, 1986. 13 Por el procedimiento analgico que en reiteradas ocasiones ha aceptado el Tribunal Supremo se aplican los principios generales del Derecho; luego la utilizacin de tal procedimiento se funda en que el artculo 1 manda aplicar aqullos. Pero es equivocado creer que para justificar su utilizacin hay

Para que el principio general pueda aplicarse a travs de la analoga, se requiere, pues: 1.0 Que se trate como exige el art. 1, nm. 4 de un caso no previsto en la ley ni en la costumbre. 2. Que entre el caso no previsto y el (o los) previstos exista identidad sustancial a los efectos de la regla (principio) que se ha de aplicar. El actual artculo 4, nmero 1 del Cdigo civil, recoge ambos.
Dice: Proceder la aplicacin analgica de las normas [es decir, la aplicacin, a travs de la analoga, del principio que inspira las normas que se dicen aplicadas por analoga] cuando stas no contemplan un supuesto especfico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn 14. Por ejemplo, las disposiciones sobre la servidumbre de acueducto, valdran para un oleoducto o gasoducto.

La identidad que no se da cuando, al establecerse una determinada disposicin, se persigue que regule slo el caso concreto de que se trate, con exclusin de todo otro aunque sea anlogo (pues entonces no revela, el caso regulado, un principio vlido para otros; y procede, en vez del argumento a pari ratione donde hay igual razn debe de haber igual disposicin el argumento a contrario o incluso unius, excluso alterius).
La exclusin, por la razn dicha, de la aplicacin analgica de las normas se recoge en el artculo 4, nmero 2, del Cdigo civil, al decir que: Las leyes penales, las excepcionales y las de mbito temporal, no se aplicarn a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas 15' 15b's
que estimar que l mismo no es sino la aplicacin de un principio general, el de que donde existe la misma razn, idntica debe ser la regla aplicable. Dicen las sentencias de 28 febrero 1989, 12 diciembre 1995 y 25 marzo 1997 por analoga se pueden aplicar las normas, no la jurisprudencia. " Sobre esto y lo siguiente puede verse lo que dice la Exposicin de Motivos de la reforma del ttulo preliminar, prrafo 16. Ultimamente la sentencia de 10 mayo 1996. 15 La exclusin de la aplicacin analgica de las leyes de mbito temporal, no debe entenderse dispuesta sino para el tiempo a que no alcanza su vigencia; al que alcance, no hay sino usar la regla de que pueden aplicarse por analoga, salvo que sean penales o excepcionales. Vase BATLLE, en Comentarios al C.c. y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pg. 93. En el artculo 4, nm. 2 estn comprendidas como excluidas de analoga las leyes que sancionan con prdida de derechos, como es el caso del artculo 111 C.c. Ver las sentencias de 7 febrero 1984, 13 noviembre 1985, 20 enero 1987 y 11 mayo 1995.

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El procedimiento analgico es cosa diferente de la interpretacin extensiva. Esta supone un caso no comprendido en la letra de la disposicin de que se trate, pero s en su espritu; y como quiera que la interpretacin de una disposicin debe llevar a aplicarla directamente a todos los casos comprendidos en su espritu, su aplicacin abarca, sin necesidad de analoga, tambin el caso que cae dentro de ste, aunque salga fuera de su letra. La analoga, diferentemente, presupone que el caso en cuestin se halle fuera del espritu de la disposicin de que se trate. Por cuya razn no se puede aplicar sta, pero s el principio en que se inspira.
Cuando la ley establece que determinadas disposiciones son aplicables no slo a los supuestos para que primeramente se dictaron, sino tambin a otros (p. ej., como hace el Cdigo en sus arts. 185, ltimo prrafo, 406, 1.541, 1.578, 1.601, etc.) no se est frente a un supuesto de aplicacin analgica de aqullas, sino frente a uno de remisin; en cuyo caso es el precepto a que se remite el que regula directamente el nuevo supuesto que se le somete, pero no se trata de que como ocurre con el procedimiento analgic- dejando a un lado tal precepto en s, se tome slo el principio que lo inspira, para utilizarlo al objeto de regular el otro caso. A veces la ley manda que determinadas cuestiones que ella no regula se resuelven aplicando los principios que le sirven de fundamento (as, Disposicin Transitoria 13 del C.c.) o que se resuelven aplicando sus preceptos por analoga (as, antigua Ley Arrendamientos Urbanos, art. 8). En ambos casos se trata de que, a falta de disposicin legislativa exactamente aplicable al caso, se establece una excepcin al orden general de prelacin de fuentes (ley-costumbre-principios generales) acogido en el artculo 1; mandndose pasar de la ley a los principios generales, con exclusin de la costumbre. Creo que, entonces, si el caso no puede resolverse por los principios generales acogidos en la ley (llamamos principios positivos), reaparecer como fuente la costumbre, despus de ellos, pero antes de aquellos otros principios que estn ms all de las normas legales (llamados, en el sentido ya visto, extrapositivos).

Las acepciones usuales del trmino equidad son: 1" Mitigacin del rigor de la ley, aplicndola templada por la humanitas, pietas o benignitas. 2' Adaptacin de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aqulla resulte ms justa que resultara si tal caso se resolviese, sin ponderar sus peculiaridades 17 Eso se sigue del actual artculo 3, nmero 2, principio, del Cdigo civil, cuando dice que: La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas.
Sobre el tema dice la Exposicin de Motivos, a la reforma del Ttulo preliminar, en su prrafo 14, que: A modo de elemento tendente a lograr una aplicacin de las normas sensible a las particularidades de los casos ha de considerarse el valor reconocido a la equidad. Esta no aparece invocada como fuente del derecho; le incumbe el cometido ms modesto de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros.

Ahora bien, realmente hay lo siguiente: Cada caso debe resolverse con arreglo a la norma que le sea aplicable; pero no a tenor de la pura letra del precepto, sino segn su espritu, averiguado mediante la interpretacin. As que el llamado rigor literal de la norma desaparece al interpretarla debidamente. Pero, una vez averiguado el espritu, y si, habida cuenta de sus circunstancias, cae dentro de l el caso e cuestin, no es posible soslayar, bajo ningn pretexto, la aplicacin del espritu de la norma, sea o no riguroso.
Con razn dice la citada Exposicin de Motivos que una solucin de equidad no es susceptible de imponerse o superponerse a la resultante de la utilizaALARCON, La equidad en el nuevo ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J., 1974, pgs. 247 y ss.; MAGG1ORE, L'equit e il suo valore nel Diritto, en R. Intern. de Filos. del Dir., 1923, pgs. 256 y ss.; MARTINEZ RUIZ, La exigencia de equidad en el proceso civil. Jurisprudencia europea, A.C., 1991, nm. 28, pg. 371; DE LOS MOZOS, La equidad en el Derecho civil espaol, en R.G.L.J., 1972, t. 233, pgs. 7 y ss.; NUEZ ENCABO, La equidad en relacin con la Justicia y el Derecho. Un estudio de la epiqueya aristotlica desde sus fuentes, en R.F.D.U.M., 1972, pgs. 779 y ss.; OSILLA, nel Diritto privato, 1923; PETTIT, Equity and the Law of Trusts, 6.' ed., 1989; PINTO, Sentido de la equidad en el nuevo ttulo preliminar del C.c., en Ciclo de conferencias sobre el nuevo ttulo preliminar, 1975, pgs. 153 y ss.; RAGUSA, Diritto e equit, en Arch. giur., 1930, CIV, pgs. 87 y ss. y 224 y ss.; ROTA, La concezione irneriana dell'equitas, en Riv. intern. di Fil. de Dir., 1949, pgs. 241 y ss.; ROTONDI, Equit e principii generali di Diritto, en R.D.C., 1924, pgs. 266 y SS., y bajo el mismo ttulo posteriormente tambin en Recueil Gny, II, 1935, pgs. 403 y ss.; RMELIN, Die Billigkeit im Recht, 1922; SCIALOJA, V., Del Diritto positivo e dell'equit, en Studi, III, 1932, pgs. 1 y ss.; TORRALBA SORIANO, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. I., 2.' ed., 1992, pg. 532; TRIPACCIONE, L'equit nel Diritto, en Riv. intem. di Fil. del Dir., 1925, pgs. 24 y ss.; VALLET DE GOYTISOLO, Equidad y buena razn, segn el jurista gerundense del siglo XV, Toms Mieres, en A.D.C., 1977, pgs. 3 y ss.; VATTIER FUENZAL1DA, Reapertura del debate en torno a la equidad, en D.J., 1975, pgs. 587 y ss. '6 Vase tambin lo que se dice al tratar de La interpretacin en el 20, nm. 7. " Vase infra, 20, nm. 7.

7. La equidad *._La equidad no es fuente de Derecho. Y en cuanto ahora importa 16 la aplicacin equitativa del Derecho no es sino la aplicacin de los principios generales, como voy a exponer:
* ALMOGUERA CARRERAS, Justicia y equidad en Castn, R.C.D.I., 1989, pg. 1563; BONFANTE, L'equit, en Scritti giuridici, IV, 1925, pgs. 124 y SS.; BRUGGI, L'equit e il Diritto positivo, en R. intem. di Fil. del Dir., 1923, pgs. 450 y ss.; CARRASCO PERERA, en C.C.J.C., nm. 8, 1985, pg. 2581; CASTAN, La idea de equidad y su relacin con otros conceptos morales y jurdicos afines, en R.G.L.J., 1950, II, pgs. 217 y ss. y 361 y ss., y ed. separada. La equidad en las letras espaolas, 1949; La equidad y sus tipos histricos en la cultura occidental europea, 1950, y La formulacin judicial del Derecho (jurisprudencia, arbitrio de equidad), 1954; CRISTOBAL-MONTES, La costumbre, la jurisprudenica y la equidad en el nuevo Ttulo preliminar, en R.G.L.J., 1977, II, pgs. 405 y ss.; ENTRENA KLETT, La equidad y el arte de juzgan 1979; GARCIA LAVERNIA, Significacin y alcance de la equidad en el ttulo preliminar del Cdigo civil, en R.J.C., 1975, pgs. 515 y ss.; GIANNINI, L'equit, en Arch. giur., 1934, CV, pgs. 177 y ss., y CV, pgs. 45 y ss.; LOPEZ

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cin conjunta de los diversos elementos interpretativos, los cuales, sin embargo, podrn recibir la beneficiosa influencia de la equidad.

Ahora bien, tambin puede ocurrir que por las circunstancias especiales del caso que sea, acontezca que aplicarle el precepto de que se trata, resulte inequitativo. Entonces, aunque no diga la ley que tal precepto no se aplique en ese caso, su inaplicabilidad se deduce del propio resultado injusto que la aplicacin acarreara. E improcedente la aplicacin en cuestin, se produce un vaco legal que hay que llenar con el principio que inspira el precepto, es decir, despojando a ste de las particularidades de regulacin que le hacen inadecuado; lo que es forma de aplicar los principios generales. Por ltimo, en ciertos casos, es la propia ley la que de forma explcita establece (temerosa de que la aplicacin de determinado precepto concreto pueda llevar a resultados inadecuados) que se resuelvan equitativamente (as, p. ej., C.c., arts. 1.154, 1.690). Ello quiere decir que remite al principio general que inspira el precepto concreto, para que, aplicndole aqul, y no ste, el caso quede resuelto a tenor de sus peculiares circunstancias de la forma que, inspirndose en tal principio, habra sido resuelto por un precepto especfico que hubiese tenido exactamente en cuenta todas aqullas. En otras palabras, el legislador, parte de un principio, pero ante la imposibilidad de, aplicndolo, dictar disposiciones particulares para todos los casos posibles, establece que el juez se atenga a aquel principio para resolver los casos no individual y especficamente regulados. Se trata, ni ms ni menos, de una laguna voluntaria que se deja libre de regulacin legal singular, remitiendo, mediante otra disposicin legal, a un principio general para llenarla. Todo ello porque es con un principio, y no con disposiciones concretas, con lo que mejor se pueden regular ciertos casos imprevisibles prcticamente en todos sus detalles. Mas, cuando se deja libertad para decidir segn la equidad, se deja tal libertad para que se decida aplicando directamente los principios jurdicos que la ley acoge o aqullos de los que parte; pero no para que se juzgue segn otros principios o criterios; cosa que sera contradictorio que permitiese la propia ley que acoge aqullos o parte de ellos. Libertad para decidir segn equidad slo se deja cuando la ley lo establezca as, ya que dice el Cdigo civil, artculo 3, nmero 2, que las resoluciones de los Tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella [en la equidad] cuando la ley expresamente lo permita.
Y la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar habla de que la ley permita expresamente fundar las resoluciones slo en la equidad, mas para ello se requiere la existencia de una norma concretamente atributiva de tal valor a la equidad, bien distinto del que en trminos generales le viene reconocido con alcance nicamente interpretativo y cooperador.

A tenor de todo lo expuesto, queda claro que la equidad no es otra fuente de Derecho, pues no crea normas, sino que permite aplicar los principios generales 18.
Permite aplicarlos, segn lo dicho, en dos casos: uno, cuando del propio resultado injusto que acarreara aplicar un precepto, se ve que lo que procede es la aplicacin, no de la regulacin que dicta, sino del principio que lo inspira; otro, cuando el legislador establece expresamente que el caso se resuelva en equidad.

8. Las reglas y mximas jurdicas.Con frecuencia los principios generales del Derecho se formulan como mximas, como regulae iuris o como aforismos jurdicos. Entonces, y entendidos dentro de sus justos lmites, stos son vehculos convenientes en las prctica y utilizados frecuentemente por el Tribunal Supremo en sus sentencias, para hacer patentes aqullos. Tal ocurre cuando se dice: Pacta sunt servanda. Res perit domino. Ad imposibilia nemo tenetur. No es lcito enriquecerse tortceramente en dao de otro. Qui sentit commodum, sentire debet incommodum. Y as otros muchos. Mas no siempre las reglas jurdicas son frmulas breves que recogen un principio general, sino que, a veces, con ellas se expresan ideas que son bien orientaciones en algn tema jurdico, bien simplificaciones de alguna doctrina, etc.
9. Los principios generales y la analoga en el Derecho foral.La Compilacin aragonesa dice (art. 1, nm. 1), como ya sabemos, que constituyen el Derecho civil de Aragn las disposiciones de la misma integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su Ordenamiento jurdico. Pero no habla ms de ellos. La balear dice que el Derecho de la Regin se interpretar e integrar tomando en consideracin los principios generales que lo informan, y que la suplencia de aqul por el comn no se dar cuando las normas de ste se opongan a aquellos principios (art. 1, prrafos 2. y 3Y). En cuanto a la navarra, por su parte, afirma que Son principios generales los del Derecho natural o histrico que informan el total ordenamiento civil navarro y los que resultan de sus disposiciones (ley 4). Y para la vasca los principios generales constituyen parte de su Derecho foral (art. 1, 1). Por lo dems, ya sabemos '9 que en Aragn y Navarra sus Compilaciones declaran que los principios generales de sus respectivos Derechos son fuente jurdica preferente al Derecho comn y a los principios de ste. Y lo mismo en el Pas Vasco (arts. 1 y 3).
La Sentencia de 19 abril 1985 establece que la equidad es un principio abstracto que requiere apoyatura legal para ser fuente del Derecho, y la de 1 julio 1986 dice que no es fuente, sino criterio interpretativo. V. tambin la de 5 mayo 1993. '9 Supra, 13.

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Respecto a la analoga la Compilacin navarra dispone que: Antes de aplicarse el Derecho supletorio [el comn] deber integrarse el Derecho privativo [navarro] mediante la racional extensin analgica de sus disposiciones (ley 5). Lo que, en mi concepto, no consiste sino en aplicar los principios generales, ya que, como he dicho antes 20, la analoga es un procedimiento de resolver mediante principio general, un caso no regulado por la ley o costumbre. Por su parte, la Compilacin catalana, despus de reformada por la ley de 20 marzo 1984, dice en su artculo 1., prrafo 2. que: Para interpretar e integrar esta Compilacin y las dems normas se tomarn en consideracin las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica catalana, de acuerdo con los principios generales que inspiran el ordenamiento jurdico de Catalua. Y en cuanto a la Compilacin gallega, dice en el artculo 2, nmero 2, que: El Derecho gallego se interpretar e integrar desde los principios generales que lo informan, y en el artculo 3, nmero 1, que a falta de Derecho gallego, el comn slo se aplica cuando sus normas no se opongan a los principios del Ordentamiento jurdico gallego. Un punto hay que destacar an: que los prlicipios generales de los Derechos forales no completan al total el ordenamiento civil de la Regin de cuyo Derecho se trate, puesto que en todas ellas el Derecho comn suple al regional, lo que no sera preciso si con los principios generales de ste se llenasen las lagunas de sus normas legisladas y consuetudinarias, como ocurre en el caso del Cdigo. O dicho en otras palabras, los principios generales de los Derechos forales son los que presiden su Derecho hasta donde sta llega, mientras que los principios generales del Derecho comn comprenden no slo las ideas directrices del Ordenamiento legislado y consuetudinario, sino tambin las necesarias para resolver todo otro caso civil, posible (vase supra, nms. 3 y 4 y 13, para entender mejor lo dicho).

Seccin segunda LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTIFICA 17 LA JURISPRUDENCIA*


SUMARIO: 1.

Sentidos de la palabra jurisprudencia.-2. Jurisprudencia la crean slo las sentencias de la sala correspondiente.-3. Jurisprudencia la creaban antes slo las primeras sentencias, y ahora slo la parte de la sentencia (nica) que resuelve el recurso de casacin.-4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo-5. La jurisprudencia como modelo habitual o reiterado de decidir una cuestin.-6. Cundo hay igual criterio entre dos o ms sentencias.-7. Cambio de jurisprudencia.-8. La jurisprudencia no es fuente.-9. Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?-10. Jurisprudencia a efectos de casacin y jurisprudencia a efectos interpretativos.-11. Cita de la jurisprudencia.-12. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretndola.

1. Sentidos de la palabra jurisprudencia.-El conjunto de los fallos que un Tribunal ha dictado en la resolucin de los casos que juzg,
* ALBALADEJO, El cambio de jurisprudencia, en Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, nm. 28, 1997; ALVAREZ SUAREZ, La jurisprudencia romana en la hora presente, 1966; ANGLADA, La jurisprudencia, fuente de Derecho?, en Estudios Castn, IV, 1969, pgs. 69 y ss.; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, La funcin judicial y el Cdigo civil a travs de un siglo, Centenario del Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 273; BOCANEGRA SIERRA, Sobre el alcance objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional, Estudios sobre la Constitucin espaola, en homenaje al profesor Garca de Enterra, t. I, Madrid, 1991, pg. 509; BHMER, El Derecho a travs de la jurisprudencia, trad. espa., 1959; CABAAS GARCIA, El Derecho autonmico como objeto del recurso de casacin ante los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autnomas, Poder judicial, nm. 14, 1989, pg. 23; CANO MATA, Doctrina civil del Tribunal Constitucional, t. I: aos 1980-1982, Madrid, 1985; CASTAN, La formulacin judicial del Derecho, 1953; DE CASTRO, El recurso en inters de la ley y el valor de la jurisprudencia, en A.D.C., 1970, pgs. 613 y ss.; CLEMENTE DE DIEGO, La jurisprudencia como fuente del Derecho, 1925; COBDEN, El juez y la regla de Derecho, R.D.P., 1989, pg. 1039; COCA PAYERAS, Sobre el origen y desarrollo del concepto de doctrina legal, R.J.C., 1980-3, pg. 611, y La doctrina legal, 1980; CORDON MORENO, El recurso de casacin por infraccin de ley foral, R.J.N., nm. 6-1, 1988, pg. 23; DIF7.-PICAZO, Reflexiones sobre la jurisprudencia del T.S., en R.D.P., 1964, pgs. 925 y ss.; DOMINGUEZ RODRIGO, Significado normativo de la jurisprudencia ciencia o decisin judicial?, 2 vols., 1984; DUPEYROUX, La jurisprudence, source abusive de Droit, en Melanges Maury, II, 1960, pgs. 349 y ss ; ELIZALDE, La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, etc., en A.D.C., 1983, pgs. 703 y ss.; y El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, en A.D.C., 1981, pgs. 277 y ss.: FAIREN GUILLEN, Notas sobre el valor de la jurisprudencia, en R.C.D.I., 1975, pgs. 797 y ss.; FERNANDEZ DEL CORRAL, La jurisprudencia en el ttulo preliminar del Cdigo civil, en B.I.M.J., 1972, nm. 935, pgs. 3 y ss.; FERNANDEZ MARTIN-GRANIZO, La jurisprudencia en el C.c. des en A.D.C., 11976, pgs. 337 y ss.; FLORES MICHEO, Las sentencias pus de la reforma de 1974, y la realidad, La Ley, 1984-1, pg. 1097; GASCON ABELLAN, La tcnica del precedente y la argumentacin racional, 1993; GORDILLO GARCIA, La jurisprudencia en la Constitucin, en La Const. esp. y las partes del Derecho, II, 1979, pgs. 1.177 y ss.; HERZOG, Le Droit jurisprudentiel et le Tri-

20 Nmero 6, al principio.

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17 LA JURISPRUDENCIA

constituye su jurisprudencia. As que, en un primer sentido, por jurisprudencia de un Tribunal se entiende la masa de sentencias procedentes de l. De este modo se puede decir que cada Tribunal tiene su jurisprudencia, y cabe tambin hablar de la jurisprudencia de los Tribunales, refirindose globalmente al conjunto de las sentencias de la totalidad de aqullos. Ahora bien, lo cierto es que en la terminologa jurdica corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia, sin ms, se alude a la procedente del Tribunal Supremo, quedando excluida la de los Tribunales inferiores. En este segundo sentido jurisprudencia es, por antonomasia, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo.

sentido, en cada unto por entender que es el que est en el espritu de la ley (que es ms o nnenos oscura o de dudoso significado). Pues bien, tamlbin se denomina jurisprudencia a ese criterio que corrientemente se adopta, es decir, al modo habitual o reiterado de decidir una cuestin. Y hoy, segn ell nuevo artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil, se puede definir la jurisprudencia como el criterio o la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las normas jurdicas. De modo que en el ejemplo antes puesto se dira que la solucin que en cada caso se venga adoptando reiteradamente, es jurisprudencia, o constituye doctrina juriisprudencial. Y por eso cuando el Tribunal al juzgar un nuevo caso, abandona el criterio que hasta entonces mantuvo, y adopta otro (p. ej., a la luz de nuevos argumentos expuestos por un litigante, el Tribunal llega a convencerse de que el verdadero espritu de la ley es A, y no B, como hasta entonces haba mantenido ein lo pleitos que fall), se dice que cambia de jurisprudencia. Hasta aqu, pues, cuatro sentido del trmino jurisprudencia: 1.0 Conjunto de sentencias de los Tribunales (de todos o de uno en concreto). 2. Conjunto de sentencias del Tribunal Supremo. 3. Modo habitual o reiterado de decidir una cuestin en Tribunal en sus sentencias. 40. Modo habitual o reiterado de decidir una cuestin el Tribunal Supremo en sus sentencias. En adelante, yr a menos que otra cosa se diga expresamente o se desprenda del contexto, al hablar de jurisprudencia, como conjunto de sentencias o como modo) habitual o reiterado de decidir, me refiero a la del Tribunal Supremo. Lo hago as porque, como he dicho antes, en la terminologa jurdica corriente entre nosotros, al hablar de jurisprudencia a secas, se entiende jurisprudencia del Twibunal Supremo. Ello ocurre porque es la nica jurisprudencia cuya infraccin por sentencia de un Tribunal inferior da lugar a que tal sentencia pueda ser recurrida ante el propio Tribunal Supremo y casada (anulada) por ste (pues el recurso de casacin, que habr de fundarse en infraccin de nomnas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, cabe cuando) la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T.S. (L.e.c., art. 477), y por sta se entiende la establecida por el T.S. en sus sentencias). Y esa peculiar fuerza de servir de fundamento para el recurso de casacin contra las sentencias inferiores que la contradigan, da a la jurisprudencia del Tribunal Supremo una nota caracterstica que la separa de la jurisprudencia de todo otro Tribunal, y que la hace LA jurisprudencia en el 129

Pero al interpretar cada norma vigente y aplicarla en sus sentencias, todo Tribunal, y el Supremo, por tanto, tambin, adopta respecto de ella en determinado criterio (que, sin embargo, puede que ocurra que vare de una ocasin para otra). Por ejemplo, cada vez que juzga un caso en el que se plantea la cuestin A o la B o la C, etc., lecide la que sea en el mismo
bunel suprppeme en Espagne, 1942; LALAGUNA, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, 1969, y all bibliografa, Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Da Ala-

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MANUEL ALBALADEJC sentido de ser la NICA jurisprudencia cuya infraccin da lugar a que se anule la sentencia inferior que la viole.
Aparte de ese fundamento para ser la jurisprudencia por excelencia, tambin la del Tribunal Supremo vena siendo considerada la nica jurisprudencia, en ese sentido estricto, por la razn de que l mismo, ya en sus fallos anteriores al Cdigo civil, exclua de formar jurisprudencia a las sentencias de los Tribunales inferiores, y de que a l le atribua la L.e.c. la misin de formarla (art. 1.782, 2., antiguo, despus el ya tambin derogado 1.718, 2.). Y casi se puede decir que, en el fondo, es un mismo fundamento, y que es

17 LA JURISPRUDENCIA civil est compuesta por la materia de arrendamientos rsticos, y de ella antes conoca, no la Sala primera, sino la sexta, en esa materia son jurisprudencia las decisiones de esta Sala sexta hasta que pas a la primera t.
Que no constituyen jurisprudencia civil las sentencias de las dems Salas del Tribunal Supremo, lo ha dicho ste reiteradamente. As en sentencias de 23 abril 1929, Considerando 4., 8 marzo 1935, Considerando 1., 27 enero 1950, Considerando 2., 1 febrero 1958, Considerando 3.0, segn la que est formada por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo en rgimen de interpretacin y aplicacin de las normas legales, 9 febrero 1960, Considerando 4.0, 27 diciembre 1962, Considerando 70, 23 marzo 1963, Considerando 2., 16 abril 1963, Considerando 4., segn la que es evidente que la jurisprudencia de aquella Sala (6.a) no puede vincular a sta de lo civil, 7 enero 1967, Considerando ltimo, 28 y 29 febrero 1967, 9 octubre 1970, 15 octubre 1971, Considerando 1., segn la que a los efectos de casacin, no tiene el carcter de doctrina legal la emanada de la Sala cuarta de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo, 19 febrero 1972, Considerando nico, 2 febrero 1976, Considerando 6., 23 octubre 1976, Considerando penltimo, 2 febrero 1976, Considerando 1., 23 febrero 1982, 27 junio, 26 septiembre 1983 16 octubre 1985, 14 junio 1991, 25 mayo 1992, aunque sta dice que las sents. de otras Salas tienen valor referencial, 16 octubre 1992, 27 septiembre 1993, 19 diciembre 1995, 1 abril, 12 mayo, 27 junio, 16 y 26 septiembre 1997, 10 julio 1998 y 19 enero 1999. Tales sentencias tienen el espritu expuesto, aunque lo ms frecuente es que literalmente, por lo menos antes, dijesen que las sentencias de las dems Salas no formaban doctrina legal a los efectos de la casacin civil. Ahora bien, es que el Tribunal Supremo como dije llamaba doctrina legal a la que se estableca en su jurisprudencia, porque antiguamente la casacin proceda por infraccin de doctrina legal que se entenda era la sentada en aqulla. Cambiada la terminologa en la penltima L.e.c. diciendo que el recurso de casacin procede, no por est claro que infraccin de doctrina legal, sino por infraccin de jurisprudencia, las sentencias posteriores al cambio lo que debieron decir es que las sentencias de otras Salas no forman jurisprudencia civil. Hoy la L.e.c. vigente, artculos 477.3 y 479.4 habla lo mismo de doctrina jurisprudencial que de jurisprudencia.

la nica cuya violacin da lugar a casacin porque es la nica jurisprudencia.

Actualmente, el nuevo artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil viene a consagrar legislativamente la acepcin de jurisprudencia DEL Tribunal Supremo, al decir que La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo...; frase en la que el trmino jurisprudencia resulta reservado para la procedente de dicho Tribunal.

Esto con la salvedad, que debe tenerse presente tambin despus de que sustituida hoy la competencia del Tribunal Supremo para entender del recurso de casacin en materia de cada Derecho foral, por la del Tribunal Superior de Justicia respectivo, de que la jurisprudencia en cada uno de tales Derechos ser la que creen las sentencias de la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia correspondiente (vase L.O.P.J., art. 73, 1, a, L.e.c., art. 477, ltimo prrafo, y Ley Derecho Foral Pas Vasco, art. 2). Siendo de advertir tambin que vinculando a los Jueces y Tribunales de todo el Estado (L.O.P.J. art. 5) la interpretacin de las normas que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, cabra entender que son tambin jurisprudencia estas resoluciones.
Si bien lo mismo en el caso del T.S. o de los T.S.J., que en el del T.C., lo que infringe el Tribunal inferior que no acata sus sentencias, es la propia norma (ya que la L.e.c., art. 477.1, dice que el recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables) cuyo sentido han declarado en sus sentencias el T.S., los T.S.J. o el TC.

blar de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en una rama jurdica, en nuestro caso el Derecho civil, se entiende, no la formada por los fallos procedentes de todas sus Salas, sino slo por los que (sean sentencias o autos, aunque por brevedad en adelante hable slo de sentencias) provienen de la correspondiente a la materia de que se trate. As que en Derecho civil establece jurisprudencia la Sala primera, o de lo civil, en Derecho penal, la Sala segunda o de lo criminal. Y como quiera que una parte del Derecho 130

2. Jurisprudencia la crean slo las sentencias de la Sala correspondiente.--pero hay que advertir que en un sentido ms estricto, al ha-

3. Jurisprudencia la creaban antes slo las primeras sentencias, y ahora slo parte de la sentencia (nica) que resuelve el recurso de casacin.Ni siquiera constitua jurisprudencia civil lo dicho en cual-

quiera de las sentencias de la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que haba de tratarse de primeras sentencias. Esto significaba lo siguiente: cuando resolviendo el recurso de casacin (anulacin) interpuesto contra la sentencia del Tribunal inferior, el Supremo rechazaba aqul, dictaba,
'Pero entiendo que las sentencias de la Sala sexta relativas a arrendamientos rsticos deberan ser jurisprudencia para esta materia, aunque ahora sea juzgada por la Sala primera.

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17 LA JURISPRUDENCIA

l mismo, una sola (primera y nica) sentenciat desestimatoria del mencionado recurso, que resolva, pues, ste, y creaba jurisprudencia; pero, cuando, por el contrario, estimaba (en todo o en parte) el recurso, entonces el Supremo haba de dictar dos sentencias, una primera, en la que, al estimar aqul, anulaba (en todo o en parte) la sentencia recurrida, y otra segunda, en la que daba al caso litigioso la solucin adecuada, que sustitua a la otra que le dio el Tribunal inferiar y que el Supremo cas (anul) en su primera sentencia ibis (cfr. L.e.c., antiguo art. 1.745). Pues bien, se llamaba rescindente a esa primera sentencia, y rescisoria a la segunda, y slo aqulla formaba jurisprudencia, parque slo ella decida sobre el recurso de casacin.
As lo haba establecido el Tribunal Supremo, afirmando en la sentencia de 31 marzo 1948, Considerando ltimo, que la sentencia que aleg el recurrente no puede ser fundamento para la casacin [lo habra sido de constituir jurisprudencia] por la... razn de... que esa sentencia invocada no resuelve un recurso de casacin, sino que es la segunda sentencia dictada a continuacin de la de casacin. Y diciendo en la de 17 mayo 1957, Considerando S., que la segunda sentencia.., no puede sentar jurisprudencia.

Ahora bien, despus de la reforma de la L.e.c. de 6 agosto 1984, el nuevo artculo 1.715, prrafo 1.0, estableci que el Tribunal Supremo dictara en todo caso una sola sentencia en la que no slo resolvera el recurso de casacin, como antes haca la primera sentencia, sino que establecera tambin, como antes haca la segunda, la solucin que corresponda a los extremos que hubiese anulado de la sentencia recurrida. Con lo que cabe preguntarse si de aquella sola sentencia, constituir ahora jurisprudencia su doctrina entera, o nicamente la parte de la misma que resuelva el recurso de casacin, que es la parte que equivaldr en el nuevo sistema de sentencia nica, a la antigua primera sentencia o rescindente. En mi opinin es sta la solucin procedente.
4. No crean jurisprudencia los fallos o resoluciones no procedentes del Tribunal Supremo.A tenor de lo dicho es claro que si la juris-

Tal afirmacin la ha hecho el Tribunal Supremo reiteradamente. As, aparte de en otras ms antiguas, en sentencias de 24 enero 1928, 26 junio 1933, 28 enero 1946, 7 marzo 1956, 28 septiembre 1956, 12 noviembre 1956, 30 enero 1957, 31 octubre 1960, 28 junio 1962, 22 marzo 1963, 28 septiembre 1968, 10 junio 1972, 3 marzo 1977, 17 octubre 1983, 22 abril 1987, 15 marzo 1991, 21 octubre 1992, 25 julio 2000. En la mayor parte de ellas, o de las ms antiguas cuya cita omito, el Tribunal Supremo niega en concreto valor de jurisprudencia a las resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado. Ello ocurre por ser estos fallos, y no los de otros organismos, los que ms frecuentemente se alegan en los recursos de casacin, y si bien al alegarlos no se pretende decir que son jurisprudencia, s se trata, al menos, de que sirvan de esfuerzo a los argumentos que se aducen. A pesar de no formar verdaderamente jurisprudencia en el sentido estricto del trmino (y aparte de que las resoluciones de dicha Direccin General sean obligatorias para los funcionarios dependientes de ella), gozan de gran prestigio en nuestra vida jurdica, y en la prctica suelen ser aducidas como autorizada interpretacin de nuestro Derecho civil, denominndolas jurisprudencia (en sentido amplio) y citndolas (dndose por sobrentendido todo lo anterior) juntamente con las sentencias del Tribunal Supremo cuyas propias sentencias resaltan esa importancia de las resoluciones de la D.G.R.N., como, por ejemplo, cuando afirman que tienen reconocido e indiscutible valor cientfico (sentencia de 31 octubre 1960) o que la doctrina de la D.G.R.N. constituye por su idoneidad una fuente informativa cuya autoridad nace de sus frecuentes aciertos doctrinales (sentencia de 28 septiembre 1956 y cfr. tambin la de 30 enero 1957), o que es usual concederle una reconocida autoridad (sentencia de 22 abril 1.987).

5. La jurisprudencia como modo habitual o reiterado de decidir una cuestin.Visto qu sentencias (las primeras de la Sala primera) constituyen la jurisprudencia (del T.S.) civil, en el sentido de conjunto de sen-

tencias, hay que exponer ahora cundo se entiende que hay jurisprudencia, en el sentido de modo habitual o reiterado de decidir una cuestin. Y la

prudencia es slo la que proviene del Tribunal Supremo, cualesquiera otras sentencias o decisiones del tipo que sea (resoluciones, acuerdos, rdenes, circulares, instrucciones, etc.) procedentes de otros centros u organismos (Abogaca del Estado, Direccin General de los Registros y del Notariado, etc.) no son jurisprudencia.
Como es y dice, aparte de otras, por ejemplo, la sentencia de 24 septiembre 1997. Al estimar el motivo de casacin, esta Sala recupera la instancia y, en consecuencia, debe resolver lo que corresponda dentro de los trminos en que aparece planteado el debate.
Ib

solucin por lo menos de entrada es sencilla: segn ha declarado numerosas veces el repetido Tribunal Supremo, una sola sentencia no forma o no sienta jurisprudencia, ya que es preciso que al menos dos adopten la misma doctrina para resolver la cuestin de que se trate, pues si no, no se da la habitualidad o reiteracin de criterio que la jurisprudencia (en este segundo sentido de modo habitual o reiterado de decidir) requiere para formarse "er, segn siempre ha mantenido el Tribunal Supremo y ahora requiere
Las dos pueden ser una anterior del T.S. y otra del T.S.J. de la Comunidad autnoma, si el tema es de Derecho foral. Vase supra, nm. 1, al final. En cuanto a si es sent. del Tribunal Constitucional, basta con una, porque no se pedira entonces casacin por oposicin de la sentencia recurrida a la norma cuyo sentido ha declarado la doctrina (reiterada) jurisprudencial del T.S. sino directamente por infraccin de la norma cuyo sentido ha declarado el Tribunal Constitucional e infringido el Tribunal inferior.

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17 LA JURISPRUDENCIA

literalmente el artculo 1, nmero 6 del Cdigo civil al hablar de doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo. Al exigir slo dos sentencias conformes no se puede negar que el Tribunal Supremo se ha contentado con la menor habituabilidad o reiteracin posible.
La cantidad de veces que dicho Tribunal ha afirmado que se requiere ms de una sentencia, que son precisas dos sentencias iguales, al menos, o que la jurisprudencia se forma con dos o ms sentencias concordes, es tan enorme que casi huelga citar las veces en que se dijo; de todas formas recojo, de las ms recientes, las siguientes sentencias de los aos ochenta; del ochenta y uno, la de 19 junio; del ochenta y dos, la de 15 febrero; del ochenta y tres, las de 6 y 25 abril, 27 junio, 11 julio, 17 octubre, 26 y 29 noviembre; del ochenta y cuatro, las de 12 julio y 7 diciembre; del ochenta y seis, las de 23 enero, 14 febrero, 10 marzo y 13 mayo; de los aos noventa, la de 5 marzo, 14 junio y 16 y 30 dic. 1991, 31 enero, 10 febrero 1992, 18 y 31 marzo, 410 sepbre., 16 diciembre 1993, 27 julio 1994 y 24 marzo y 7 julio 1995, 7 marzo, 5 octubre, 18 noviembre, 31 diciembre 1996, 6 y 19 marzo, 5 abril, 7 y 21 mayo, 27 junio, 31 julio, 16, 26 y 29 septiembre, 3 diciembre 1997, 12 mayo, 28 octubre, 30 noviembre 1998, 9 marzo, 24 mayo, 27 septiembre 1998, 26 septiembre 2000. A pesar de que una sola sentencia no es jurisprudencia tiene valor relevante, cuando no ha sido contradicha (sentencia de 6 marzo 1997), o es de indudable inters (sentencia de 27 junio 1997) y especialmente cuando la dicta la Sala La en pleno, lo que le da especial fuerza (sentencia de 15 julio 1988), y que por ser una sola sentencia no constituya doctrina jurisprudencial no significa que sean jurdicamente inexistentes sin razonamientos (sentencia de 4 de marzo 1999). Vase infra, nmero 10. Sin embargo, dando una vez ms prueba de que es posible que el T.S. diga cualquier cosa, la sentencia de 27 septiembre 1999, EJ. 30 declar, contra un recurso de casacin por infraccin de jurisprudencia que citaba como infringida una sola sentencia, que El motivo incurre en el defecto de no indicar dos sentencias de esta Sala, como es preceptivo para que pueda darse la causa casacional de infraccin de jurisprudencia, sin que sea suficiente la cita de una sola, salvo los supuestos de cambio de doctrina o dictada en inters de ley, que no es el caso de autos.

Esto es lo que quiere expresar el Tribunal Supremo al decir en fallos innumerables que las sentencias han de ser idnticas, uniformes, repetidas, reiteradas y otros muchos calificativos que les aplica. Ahora bien, la igualdad de unas sentencias con otras, presupone la de los casos que resuelvan 2 (insisto en que basta que lo sea igual el punto que se contemple y no el caso total). Con lo que realmente se exige, no que, en efecto, el tema sea el mismo y planteado en los mismos trminos, sino que se est sustancialmente ante el mismo problema (aunque se halle inserto en contextos diversos en los casos de las diferentes sentencias), para que, as, mirando a la resolucin de ste, la tesis que el Tribunal adopte sea la misma que adopt ya en otra sentencia (en cuyo supuesto hay sentencias conformes) o no lo sea (en cuyo caso no hay sentencias conformes).
Segn entendi la sentencia de 12 marzo 1968, a efectos de estimar que creen jurisprudencia, no hay igualdad entre sentencias que se refieren a distintos Derechos forales. Criterio discutible como general, pues no cabe duda de aun siendo diferentes las legislaciones, hay materias que presentan igualdad sustancial y posibilidad, por tanto, de que el criterio adoptado en un Derecho para ellas valga para otro Ordenamiento. Todo ello aparte, claro est, de que acabando hoy los asuntos de cada Derecho foral en el Tribunal Superior de su Comunidad, no quepa que el fallo de ste alcance a otro Derecho foral.

Por ltimo, para que se pueda estimar la igualdad de unas sentencias con otras a los efectos de crear jurisprudencia, es preciso que la tesis de que se trate (que, siendo la misma en varias sentencias, crea jurisprudencia) haya sido establecida en la sentencia precisamente como fundamento
del fallo.
O sea, no basta ni que se trate de una afirmacin que el Tribunal Supremo haya hecho incidentalmente en su resolucin ni que se trate de una doctrina que, aun recogida en alguno de los considerandos, hoy fundamentos de Derecho, de la sentencia, no constituya premisa indispensable y obligada o antecedente necesario de que arranca para resolver el punto litigioso, es decir, no constituya fundamento de la parte dispositiva de la sentencia. Ello porque, en lo que ahora nos ocupa en tema de casacin no importa sino lo que constituye o atae a la parte dispositiva de la sentencia. Y as el recurso de casacin antes de la reforma de la L.e.c. en
Esta igualdad de los casos la implica, desde luego, la afirmacin del Tribunal Supremo de que las sentencias sean iguales, pero tambin innumerables veces ha reiterado que es preciso que exista igualdad o analoga de casos. Lo ha dicho exigiendo esa igualdad o analoga entre los casos resueltos por las sentencias que hubiesen sido invocadas y el caso para el que se invocaron (as, pongo por caso, las Sentencias de 25 enero 1974, 2 febrero 1976, 15 febrero 1982 y 7 marzo 1996), pero ya se comprende que si exige igualdad (o analoga) entre el caso resuelto (en sentencia anterior) y el a resirven para solver, es porque estima que slo casos iguales (o anlogos) entre s y con el pendiente (invocable en ste). crear jurisprudencia

6. Cundo hay igual criterio entre dos o ms sentencias.Conviene ahondar ms en la cuestin de la uniformidad del criterio de las dos o ms sentencias. Cualquier sentencia puede tocar muchas cuestiones, esto es obvio; y para considerar que mantiene igual criterio que otra, a los efectos de crear jurisprudencia, es tambin obvio que basta que sostenga la misma opinin slo en la cuestin de que se trate. Entonces se dice que ambas sientan en esa cuestin igual doctrina, o que son conformes, etc. Expresiones con las que se quiere significar que resuelven en el mismo sentido, o que dan al tema de que se trate idntica solucin. 134

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17 LA JURISPRUDENCIA

6 agosto 1984, se daba por infraccin de ley o doctrina legal en la parte dispositiva de la sentencia recurrida (antigua L.e.c., art. 1.691, 1.); y tampoco era relevante, a efectos de crear doctrina legal (hoy jurisprudencia), el Tribunal Supremo en sus sentencias (doctrina legal que pudiese ser fundamento para casar sentencias inferiores), sino la doctrina que sentase el Tribunal Supremo en la parte dispositiva de sus sentencias o que se estableciese en la motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho en que dicha parte dispositiva se basaba indispensablemente 3. Que el recurso de casacin no se daba sino contra la parte dispositiva de una sentencia (inferior) o contra los considerandos o fundamentos de Derecho cuyos razonamientos fuesen determinantes del fallo o premisa indispensable de ste, y que la jurisprudencia no se creaba por cualesquiera tesis que acogiese una sentencia (del T.S.) sino slo por aquellos argumentos de la misma que eran ratio decidendi, son cosas que el Tribunal Supremo vena diciendo con reiteracin antes de la reforma de la L.e.c. en 1984 y que ha seguido hacindolo despus. Valgan de muestra algunas sentencias que lo han afirmado ms recientemente, como son, por ejemplo, las de 14 noviembre y 20bdiciembre 1980, 25 enero, 11 febrero, 13 y 30 marzo, 20 mayo y 29 noviembre 1982, 11 y 24 enero, 3 febrero, 6 junio, 19 julio y 22 diciembre 1983, 24 enero y 3 abril, 18 mayo, 19 junio y 3 noviembre 1984, 2 y 11 marzo, 23 abril, 28 y 31 mayo y 30 diciembre 1985, 10 febrero 1986, 21 abril 1987, 21 noviembre 1989, 25 enero, 20 marzo, 30 abril, 16 y 29 mayo 1991, 11 y 27 septiembre 1991, 18 y 20 febrero, 5 marzo, 4 y 20 junio, 16 julio, 19 nov., 3 dic. 1992, 19 mayo, 6 julio, 17 y 23 nov. 1993, 18 abril, 12 mayo, 20 y 24 junio, 4 y 16 oct., 28 dbre. 1994, 10 enero, 20 febrero, 9, 25 y 28 marzo, 10 abril, 10 mayo, 26 junio, 24 julio, 9 octubre, 14 noviembre 1995, 7 marzo, 23 julio, 7 y 31 octubre 1996, 4 y 6 marzo, 21 abril, 17 y 21 mayo, 29 septiembre, 20 octubre, 1 y 17 diciembre 1997, 6 febrero 1998, 4 marzo, 3 y 24 mayo, 19 julio, 7 diciembre 1999 y 18 mayo 2000. La de 30 junio 1967 para negar carcter de jurisprudencia al criterio aducido por el recurrente, dice que tal teora [que era ese criterio] es extraa a la fundamentacin de las sentencias de este Tribunal de 24 julio 1944, 19 noviembre 1946, 30 septiembre 1950 y 20 febrero 1951, citadas al respecto por el impugnante, y si bien la de 8 noviembre 1961 alude incidentalmente a lo que sirve de nico asidero al motivo, debe notarse que se trata de una sentencia aislada y, sobre todo, de una afirmacin hecha obiter dictum, por no ser la que constituye la ratio decidendi del fallo, como sera imprescindible para servir de cimiento a la construccin de una nueva jurisprudencia, que verdaderamente mereciese esta denominacin. Y la de 7 marzo 1972 (segunda sentencia) dice que tampoco puede alegarse [frente a la
' Aunque con decir esto, basta, en rigor, para precisar qu hay que entender por jurisprudencia, quizs conviene insistir en que jurisprudencia slo la hay en lo que reste despus de ajustar el posible exceso verbal de las afirmaciones del T.S. al caso resuelto. Es decir, jurisprudencia es nicamente lo afirmado o la doctrina o el criterio sentado, dentro de los lmites en que la solucin dada al caso precisa de tal afirmacin, doctrina o criterio. Lo dems es exceso verbal. Problema con el que frecuentemente se tropieza en las citas de sentencias por autores o en la alegacin de las mismas en los escritos forenses, es el de que usan recortes de considerandos que transcritos enteros tienen diferente sentido o matices, o que, aun usados en su versin completa, sta es ms general de lo que sera necesario para resolver el caso.

construccin que defiende] en contra la tesis sustentada por parte de la jurisprudencia [se utiliza este trmino, no en el sentido exacto, sino en el conjunto de sentencias] de este T.S..., pues con independencia de afirmaciones generales de carcter doctrinal, no vinculante..., no hizo sino.... Ahora bien, despus de la penltima reforma de la L.e.c., sta en el nuevo artculo 1.692 no dijo, como en el antiguo, que el recurso de casacin habr de fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.a, infraccin de ley o doctrina legal [hoy jurisprudencia] en la parte dispositiva de la sentencia... recurrida, sino que hablaba de que habr de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos... 4. Infraccin de las normas del Ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia, que fuesen aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Ahora bien, el cambio del texto legal no quit para que se deba seguir entendiendo que la infraccin de, despus jurisprudencia, antes doctrina legal, o de despus normas, antes ley, que permite interponer el recurso de casacin fundado en dicha infraccin, es infraccin en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho (v. las sents. de 21 abril 1987, 22 julio 1993 y 6 febrero 1998) en que dicha parte dispositiva se base indispensablemente. Y lo mismo que (en lo que ahora importa) a efectos de casacin, tambin bajo la reforma de la L.e.c. de 1984 no era relevante sino la infraccin de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, o en la motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho en que dicha parte dispositiva se basa esencialmente, tampoco era relevante a efectos de crear jurisprudencia, sino la doctrina que el Tribunal Supremo sentase en la parte dispositiva de sus sentencias o en la motivacin o considerandos o fundamentos de Derecho en que dicha parte dispositiva se fundamentaba indispensablemente 3b's. O en otras palabras, la doctrina que de modo reiterado establezca en sus sentencias (en ms de una) el Tribunal Supremo, constituye jurisprudencia (ver C.c., art. 1, 6), si se sienta como fundamento del fallo (y no incidentalmente o de pasada), es decir, constituye la ratio decidendi de dicho fallo, y no se trata de una afirmacin hecha accidentalmente, o que no es de esencia para la resolucin a que se llega, o que se dice ocasionalmente, obiter dictum. Y segn lo dicho (supra, nm. 3), tal doctrina constituye jurisprudencia solamente cuando se sent en lo relativo a resolver el recurso de casacin; no en lo relativo a establecer la solucin que corresponde al caso recurrido en vez de la que le dio el Tribunal inferior en la sentencia que el Tribunal Supremo cas (anul). Argumentos, todos los cuales siguen valiendo lo mismo bajo la nueva L.e.c. de 2000, artculo 477, donde en vez de jurisprudencia, se habla de doctrina jurisprudencial.

7. Cambio de jurisprudencia.Dije antes que la jurisprudencia puede cambian lo que tiene lugar cuando abandonando el criterio habitual que ve'" Como el recurso de casacin se daba por infraccin de la ley o de la jurisprudencia en la parte dispositiva de la sentencia recurrida, el T.S. tena declarado repetidamente (entre las ltimas, en la sentencia de 17 diciembre 1997, por ejemplo) que no caba estimar el recurso si el fallo haba de mantenerse aunque fuese por razonamientos distintos de los que la sentencia hace en sus Fundamentos de Derecho.

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na aplicando, el Tribunal Supremo adopta otro y consagra este nuevo en ms de un fallo. Entonces nos encontramos con dos jurisprudencias distintas; o incluso pueden ser ms, ya que en toda cuestin no hay exclusivamente dos posibilidades, sino frecuentemente otras, y puede ocurrir que el Tribunal Supremo haya adoptado, en varias ocasiones cada una (dndose as la reiteracin en la adopcin del mismo criterio, que es precisa para que se forme jurisprudencia) ms de dos de dichas posibilidades. El cambio de jurisprudencia obviamente no se debe producir sino por razones suficientes, que el T.S. habr de exponer, como el que surjan nuevos puntos de vista que se consideren preferibles, o que una solucin que se vena aplicando se vea que era equivocada o que queda superada o anticuada o que choca con criterios que despus se han impuesto, etc. No debe dar reparo de enumerar como una de las causas de los cambios de jurisprudencia el que el Tribunal Sujiremo se percate de que la anterior era equivocada, ya que en todos los rdenes de la vida se cometen errores y no hay persona, organismo o entidad que est libre de ellos; razn por la que pretender que el Tribunal Supremo quedase fuera de esa imperfeccin humana, sera absurdo. Por ello lo que hay que pensar es que el riesgo de errar no es algo que se le pueda echar en cara, sino que el pretender que no lo tiene, es cosa totalmente ilusoria. Y ahora bien, si cualquiera que se percate de que estaba equivocado, lo que debe de hacer es rectificar, y rectificaciones como ya he dicho antes se dan continuamente en todas las actividades (polticas, cientficas, artsticas, tcnicas, etc.), sera insensanto pretender que las equivocaciones que el Tribunal Supremo cometi al juzgar un caso pasado, le obligase en los futuros a seguir diciendo lo mismo. As que al rectificar (cambiar su jurisprudencia) no hace nada excepcional ni que permita censurarle por el error que ahora corrige, sino que hace simplemente lo que cada da vienen haciendo innumerables personas y organismos, sin que nadie se extrae 4. Ahora bien, lo que ocurre es que por obvias razones de ndole prctica y de seguridad jurdica, no es posible cuando se establece la jurisprudencia nueva, rectificar tambin la sentada en el caso o casos que se resolvieron con arreglo a la que hoy se considera errnea. Esta se mantiene por la sencilla razn de que sera peor el remedio (autorizar la revisin siempre que hubiese cambio de jurisprudencia) que la enfermedad. El cambio de jurisprudencia es posible porque el Tribunal Supremo no queda vinculado para el futuro por criterios que haya adoptado antes (entre las sentencias que ms especficamente lo afirman las de 19 julio 1965 y
Sobre otra razn que explica tambin el cambio de jurisprudencia, vase lo que se dice infra, 19, especialmente al final.

25 abril 1972. Aunque es realmente intil aportar sentencias, del propio Tribunal Supremo, que lo digan, ya que se prueba simplemente constatando las numerosas veces que, en efecto, cambi de jurisprudencia), sino que puede modificarlos, y si bien, segn l mismo afirma, la jurisprudencia debe de respetarse entretanto no convenga cambiarla 5, si razn de peso pide el cambio, no hay que anclarse en el respeto a la anterior, porque, como dice la sentencia de 21 abril 1926, la jurisprudencia del Tribunal [Supremo] no es esttica, tiene que ser dinmica, y como se sigue de la de 3 abril 1945, la jurisprudencia debe modificarse si ello es aconsejable. De cualquier manera, lo cierto es que el resultado es que haya ms de una jurisprudencia sobre lo mismo. Y entonces surge la pregunta: es la ms moderna la que debe considerarse como jurisprudencia, diramos, vigente, y la anterior ha de estimarse abandonada? La respuesta es que, por ms que en algunas ocasiones 6 el propio Tribunal Supremo haya sentado afirmaciones que suponen una contestacin positiva a esa pregunta 7, sin embargo, como segn he sealado ya no queda vinculado por su propia jurisprudencia, dicho Tribunal sigue en libertad de, en el futuro, continuar fallando con arreglo a la jurisprudencia ms moderna, o bien de volver a la antigua (o incluso adoptar una distinta de ambas), si considera que hay razones que as lo aconsejen. El Tribunal Constitucional ha aplicado el artculo 14 de la Constitucin al problema de los cambios de jurisprudencia, como vinculacin al principio de igualdad. Para que el cambio de jurisprudencia no atente al principio de igualdad, dicho cambio no ha de ser arbitrario o injustificado y debe tener una fundamentacin suficiente y razonable, siendo preciso tambin la aportacin del trmino de referencia, es decir, la resolucin o resoluciones contradichas (sentencias, entre otras, de 9 julio 1984, 29 abril 1925, 7 mayo y 10 julio 1987, 21 diciembre 1992 y 11 marzo 1997). 8. La jurisprudencia no es fuente.Estoy estudiando las fuentes del Derecho, as que el examen realizado de la jurisprudencia, se justifica por dar una nocin de qu sea y poder responder con previo conocimiento del tema a la pregunta que ahora hay que plantearse: es la jurisprudencia fuente del Derecho? La respuesta es sencilla e indudable: no lo es. Respuesta vlida lo mismo para antes que para despus de la ltima reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, reforma que englob los preceptos relativos a las fuentes. Puesto que la funcin de la fuente jurdica es crear normas, y la jurisprudencia no las crea, es claro que no es fuente. De por s debera basCfr. Sentencia de 1 febrero 1958. As cfr. Sentencias como las de 21 abril 1926, 8 octubre 1951 y 17 noviembre 1967. Realtnente el haberlo hecho se debe, en el fondo, a que no estim adecuada para seguirla entonces la jurisprudencia antigua que en cada caso se invocaba.
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tar este argumento, lo mismo que tambin de por s debera bastar otro de Derecho positivo: el antiguo artculo 6 del Cdigo civil o el actual 1, que enumeran las fuentes, citan slo la ley, la costumbre y los principios generales; luego, segn ellos, tampoco la jurisprudencia es fuente. Adems, hay an, si fuera preciso, que no lo es, otro argumento despus de la antedicha reforma del Ttulo preliminar: que el nuevo artculo 1 recoge especficamente la jurisprudencia, pero aparte de las fuentes, y la Exposicin de Motivos de la reforma dice en su prrafo 10 que: A la jurisprudencia, sin incluirla dentro de las fuentes, que la reconoce la misin... Y, por ltimo, despus de la reciente reforma de la L.e.c., de 6 agosto 1984, su artculo 1.692 dijo que El recurso de casacin habr de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: ... 4 Infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia...; y la nueva L.e.c. de 2000 dice en su art. 477 que El recurso de casacin habr de fundarse... en la infraccin de normas aplicables, luego agrega que se entender que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del T.X...; luego la jurisprudencia no es fuente, no crea norma, porque si fuera as habra bastado que la casacin procediese por infraccin de normas (sin agregar o de la jurisprudencia, o sin agregar que el recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del T.S.), entre las que estaran las creadas por la jurisprudencia como fuente. Lo dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la prctica la jurisprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es descriptiva la frase de que la ley reina y la jurisprudencia gobierna). Importancia que, de hecho, es decisiva, en cuanto que, siendo el Tribunal Supremo el ltimo escaln en nuestra Organizacin judicial, si en un caso da determinado sentido a una norma jurdica, tal sentido prevalece en l, aun en el supuesto de que sea equivocado. Por ello, hasta se puede decir, si se quiere, que, de hecho, la jurisprudencia es ms importante que la norma jurdica en s, pues prevalece que es lo que prcticamente importa no el sentido que la norma tiene, sino el que la jurisprudencia le atribuye. Aun siendo cierto todo lo anterior, por las razones expuestas, la jurisprudencia no es fuente. Sin embargo, segn una cierta opinin mantenida, por lo menos antes de la reforma, no slo por autores, sino tambin por el propio Tribunal Supremo en bastantes de sus sentencias, la jurisprudencia es fuente en alguna manera. Ahora bien, decir que la jurisprudencia es fuente es afirmacin que se explica: V, bien porque luego se matiza diciendo que es fuente secundaria o indirecta o algo parecido (lo que realmente vendra a ser como decir que es fuente, pero tomando este trmino un sentido que no es el propio 140

suyo en el que genuinamente es utilizado aqu); 2., bien porque en verdad lo que se quiere significar al decirlo es, no que cree normas, sino que el sentido o espritu que atribuye a stas es de obligatorio acatamiento (pero esto no es ser fuente, sino, a lo ms, tener el poder de establecer la interpretacin que debe ser considerada oficial, valga la palabra, de las normas que la fuente verdadera produce).
En uno de esos dos casos estn numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 16 enero 1930 (segn la que la doctrina reiterada del Tribunal Supremo merece igual respecto que la ley escrita), 19 noviembre 1949 (que implcitamente afirma, en su ltimo Considerando, que es fuente de Derecho), 20 diciembre 1952 (para la que es fuente indirecta y de ineludible acatamiento), 11 diciembre 1953 (que la estima norma... con carcter de precepto legal y fuente indirecta en nuestro Derecho, con carcter de obligar), 12 abril 1954 (que dice es fuente indirecta)>), 22 noviembre 1955 (que la califica de norma a seguir), 19 diciembre 1960 (... es doctrina constante de la jurisprudencia, y por reiterada constituye norma de carcter general), 15 noviembre 1963 (que repite igual frase), 18 enero 1962 (la jurisprudencia en cuanto doctrina legal debe de ser aplicable como norma jurdica), 5 junio 1968 (fuente indirecta de Derecho, de ineludible cumplimiento) y 1 febrero 1958 que es quiz la que ms acusadamente se propone insistir en el valor normativo de la jurisprudencia, y segn la que atrevida es la apreciacin de la sentencia recurrida al desconocer o negar la valoracin de la jurisprudencia civil como fuente de Derecho, porque si bien es verdad que no aparece mencionada en el artculo 6. del Cdigo, tambin lo es que no han sido derogados los artculos 1.687, 1.692 y 1.782 de la L.e.c., que a efectos de casacin y en aras de la certidumbre jurdica, autoriza el recurso extraordinario por infraccin de ley o de doctrina legal, formada sta por el reiterado y uniforme criterio de la Sala primera del Tribunal Supremo, en rgimen de interpretacin y aplicacin de normas legales. Ahora bien, hasta en esta ltima sentencia, en la que se denomina a la jurisprudencia fuente (sin ms suavizarlo con calificativos como el de indirecta u otro anlogo) y se apoya la afirmacin en textos con los que se pretende suplir su omisin en el antiguo artculo 6. del Cdigo civil, hasta en esta sentencia digo se percibe, por la frase final que de la misma he transcrito (criterio de la Sala primera del T.S. en rgimen de interpretacin y aplicacin de las normas legales) que, en definitiva, aunque las palabras hablen de fuente del Derecho, el espritu de las mismas y el fin perseguido al decirlo, se reducen realmente a que la jurisprudencia aplica e interpreta las (verdaderas) normas (luego no es ella fuente de stas u otras) y que el sentido que les atribuye es obligatorio para los Tribunales inferiores. Con exactitud afirma en esta lnea la sentencia de 7 mayo 1963 (Sala sexta) que la doctrina legal [que es la contenida en las sentencias que se invocaron, es decir, la jurisprudencia] no es fuente reguladora de las relaciones jurdicas subsumibles en ella, sino slo criterio de interpretacin de las disposiciones legales a ellas referentes. En conclusin, que, como ya se seal, tales sentencias que hablan de ser fuente la jurisprudencia, lo hacen realmente, no porque, en puro rigor jurdico, es-

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timen que es fuente propiamente hablando, sino porqurque se proponen recalcar que la interpretacin dada por la jurisprudencia a las nornormas en cada caso discutidas, debe de ser acatada tanto por los Tribunales inferioriores, como por los litigantes opuestos en dichos casos a la misma. La ms reciente sentencia de 15 febrero 1982 di dice que el actual artculo 1, 6, reconoce a la jurisprudencia trascendencia normatinativa. Pero su espritu no es otro que el ya sealado para las sentencias que la conxinsideran fuente. De funcin integradora hablan las sentencias de 15 julio 1988 y y 3 marzo 1989, sosteniendo ambas resoluciones que la jurisprudencia no colma la lagunas normativas, sino que aplica la ley, la costumbre o los principios generalesies del Derecho. Por su parte las de 12 diciembre 1990 y 7 marzo 1998, que recogeagen lo de que complementa el Ordenamiento, del Cdigo civil, artculo 1, 6, y lir lo de la trascendencia normativa de la E.M. de la reforma del Ttulo preliminainar del Cdigo civil, agregan que la jurisprudencia remodela (0) el Ordenamieniento; lo que es pura retrica, pues las sentencias es innegable que no tocan ni una na tilde de la ley (es decir, no remodelan nada), por mucho que puedan inwrpretarla da en sentidos que cambien de una vez para otra. Por ltimo, la de 20 enero 1998 di dice expresa, especficamente y con todas sus letras, que ni la doctrina ni la jurispisprudencia tampoco es fuente de Derecho (F.J. S., prr. 3.).

De serlo, el Tribunal Supremo tendra poder legislativo, lo que es inaceptable, ya que su funcin es interpretar y aplicar el Derecho y defender las normas, pero no crearlas. De serlo, cuando hubiese jurisprudencias contradictorias (al haber cambiado el T.S. de criterio) habra dos normas opuestas (ya que, como se dijo antes, no es que la jurisprudencia posterior deroga a la anterior), lo que no se concibe (y s dos interpretaciones diferentes). De serlo, el Tribunal Supremo no podra cambiar su jurisprudencia, como puede, cuando lo estima oportuno, cambiar la interpretacin que haya venido dando antes a la norma que sea. De serlo, cada dos sentencias (que crean jurisprudencia) seran como una nueva ley, y se legislara as a diario sobre todos los puntos del Derecho civil. Como dijo la sentencia de 24 abril 1970, Considerando 6.: En el motivo segundo se denuncia la violacin de la doctrina legal que proclama que la jurisprudencia no puede servir de base existiendo Ley que resuelva expresamente el caso controvertido; pero lo real y verdadero es que no existe norma que disponga lo contrario de lo que la Sala sentenciadora ha resuelto, sino antes bien, la norma aplicada dispone lo que tal Sala ha entendido, haciendo una correcta exgesis de ella y supliendo su poco afortunada redaccin y conectndola con la de otras normas que la complementan.

jurisprudencia), porque, como sabemos, el Ordenanumiento jurdico (es decir, el conjunto de normas) no tiene lagunas, ya que la las que existan en ley y costumbre, se llenan absolutamente todas aplicandado los principios generales, y lo que aparentemente regula la jurisprudenciacia (al disponer cierta solucin para un caso hurfano de ella en ley y cos:ostumbre), no es regulacin suya, sino una de dos: 1.0 0 regulacin de k los principios generales, de los cuales la jurisprudencia se limita a (aplicnderdolos) establecer qu regulacin concreta se desprende de ellos (que son In abstractos o generales) para el caso singular. 2. O regulacin de la ley o (o de la costumbre, en las que realmente el caso no estaba hurfano de regulaclacin, sino que lo estaba slo aparentemente, y as resulta que la aparente regregulacin establecida por la jurisprudencia no es sino la fijacin del verdadadero sentido que dichas normas legales o consuetudinarias (que son las ve verdaderas y nicas mermas, y no la jurisprudencia) encierran, de modo qu que en l se pone de relieve la regulacin que contenan para el caso al quque aparentemente no alcanzaban.
Claramente en este sentido, sentencia de 15 julio jo 1988.

Y ni siquiera se puede decir que la jurisprudenlencia sea fuente para llenar las lagunas que dejasen las otras (como ocurriirrira si en lo no pievisto por las normas, hubiese de considerarse normativoivo lo que estableciese la

A pesar de ser las cosas as de claras, la nueva redaccin del Ttulo preliminar al Cdigo civil, en la parte relativa al tema de las fuentes del Derecho y materias conexas, no se ha limitado, que es lo que deba haber hecho, bien a callar sobre la jurisprudencia, bien a precisar con rigor el papel que, por nuestro sistema jurdico, le corresponde, sino que, ciertamente sin incluirla entre las fuentes (cosa por dems presupuesto ese sistema jurdico nuestro imposible), sin embargo, no se ha resignado a dejar de decir algo sobre su papel. Papel que insisto como no depende de lo que la ley diga sobre l, sino de la funcin que en el sistema desempea realmente la jurisprudencia, es el que es, con independencia de lo que se diga que sea. Pues bien, la nueva redaccin del Ttulo preliminar, dice en su artculo 1, nmero 6 que: La jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Tambin el artculo 2 de la ley de Derecho civil foral del Pas Vasco.
Ante ese prrafo lo primero es advertir que realmente su nica afirmacin sobre el papel de la jurisprudencia es el de que complementar el ordenamiento jurdico, pues el resto de la frase, es decir, con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales, es simplemente definir qu es esa jurisprudencia, de la que se dice que complementar el Ordenamiento jurdico. Y, a su vez, la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar, en su prrafo 10, que dedica a ilustrar lo que el artculo 1, nmero 6, dice de la ju143

Visto que la jurisprudencia no es fuente, hay quque agregar que, en maestro sistema jurdico, ni puede serlo ni convendra qt que lo fuese. 142

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risprudencia, se expresa as: A la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes 8, se le reconoce la misin de complementar el ordenamiento jurdico. En efecto, la tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realidades de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulacin por el Tribunal Supremo de criterios que si no entraan la elaboracin de normas en sentido propio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su reiteracin, de adquirir cierta trascendencia normativa. Es, pues, como querer dar cierta trascendencia normativa a la que, como la jurisprudencia, no es norma ni fuente de normas, sino (como expresamente reconocen el propio artculo 1, nm. 6, y la Exposicin) interpretacin y aplicacin, por el Tribunal Supremo, de las normas, que son las que constituyen el Ordenamiento jurdico. Pero dar esa trascendencia a lo que no es norma es imposible. Y decir que el Ordenamiento es complementado por la jurisprudencia, que ni es norma ni fuente, es, tomado en su sentido literal, decir una inexactitud; adems de que el Ordenamiento no necesita ser complementado, ya que es completo puesto que con leyes, costumbres y principios generales no deja lagunas 9 que necesiten de la jurisprudencia para ser llenadas de normactn (valga la palabra). Mezclar la jurisprudencia con las normas, con el Ordenamiento jurdico, es querer unificar dos planos distintos, uno, el de las reglas, y otro, el de su aplicacin. Por todo ello:

Me parece claro que lo que el artculo 1, nmero 6, y la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar dicen de la jurisprudencia, no tiene el sentido literal que corresponde a las palabras usadas. Y entiendo que realmente su significado es no el de que la jurisprudencia llene las lagunas normativas (que insisto no las hay, y lo que la jurisprudencia hace como he dicho ms arriba es declarar en el caso cul es la regulacin que procede a tenor de la ley, de la costumbre o de los principios generales), sino el de llamar la atencin sobre el respeto que merece y la orientacin que en el tema supone lo que la jurisprudencia declare al aplicar e interpretar las normas.
Y la jurisprudencia ya viene recogiendo esta afirmacin de que la jurisprudencia no es fuente. As, la Sentencia de 15 julio 1983. 9 Vase ms arriba este mismo nmero y supra, 16, nm. 1. Por todo lo dicho es inexacta la Sentencia de 9 mayo 1974 cuando dice en su considerando penltimo que esta Sala, cumpliendo la misin integradora que a los Tribunales confiere nuestro Ordenamiento jurdico en los supuestos en que se produzcan lagunas legislativas.... Es ocioso repetir que, como ya queda dicho, ni nuestro Ordenamiento confiere a los Tribunales misin integradora alguna, sino slo la de aplicar las normas, fijando el sentido de stas. Y en cuanto a que tal misin integradora (realmente misin de llenar vacos normativos) le correspondiese en el caso de existencia de lagunas legislativas, ya sabemos que, desde luego no, pues tales lagunas se llenan, no con la jurisprudencia, sino con costumbre y los principios generales del Derecho. Juicio semejante merece la afirmacin del considerando 3. de la Sentencia de 11 octubre 1974, segn la que corresponde a la jurisprudencia la misin de suplir las omisiones involuntarias de algn concepto en que los redactores de los preceptos legales hubieran podido o puedan incurrir.

Mas como quiera que, aparte ese respeto y orientacin, la jurisprudencia ni vincula al propio Tribunal Supremo ni tampoco (segn se ver en el nmero siguiente) a los Tribunales inferiores, resulta que su fuerza no va ms all de lo dicho, pues no slo no es norma, sino que tampoco tiene el papel de fijar el sentido de las normas con carcter vinculante para el futuro. 9. Vincula la jurisprudencia a los Tribunales inferiores?La jurisprudencia, o si se prefiere, la doctrina sentada en la jurisprudencia, vincula a los Tribunales inferiores de forma que stos hayan de adoptarla en sus fallos? Segn una extendida opinin, s. Opinin que encuentra apoyo en que la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil art. 1.692, nm. 4. admita el recurso de casacin del que conoce el Tribunal Supremo, y que tiende a anular la sentencia del Tribunal inferior por infraccin de normas del ordenamiento o de la jurisprudencia. Luego si podan anularse casarse por el Tribunal Supremo las sentencias de los Tribunales inferiores, por el hecho de que infringiesen la jurisprudencia, era se deca porque esta jurisprudencia vinculaba a aqullos. Argumento ste falso por las razones que se siguen de lo que ms adelante se expondr. Por otro lado, como es sabido, el artculo 477 de la nueva L.e.c. de 2000 dice que el recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas. La opinin de que la jurisprudencia vincula u obliga a los Tribunales inferiores es tambin mantenida, de forma reiterada, por la propia jurisprudencia, que de una manera u otra insiste en que stos, al fallar los casos que se les sometan, no son libres de dar a las normas en juego la interpretacin que estimen preferible, sino que deben de aceptar la que el Tribunal Supremo les haya atribuido en su jurisprudencia.
En efecto, prcticamente todas las sentencias citadas ms arriba que decan que la jurisprudencia es fuente, afirman implcita o explcitamente que vincula a los Tribunales inferiores y, adems, ello lo han dicho otras muchas. As las de 12 junio 1926 (segn la que crea normas a seguir inexcusablemente por los Tribunales de instancia), 29 marzo 1955 (segn la que el papel de la jurisprudencia es fijar el sentido de la ley, con fuerza vinculante), 30 enero 1957, 5 mayo 1962 (segn la que la jurisprudencia sienta doctrina de obligado acatamiento para todos los Tribunales), 22 marzo 1963, etc.

En mi opinin la jurisprudencia no vincula, desde luego, ni al propio Tribunal Supremo, que, como sabemos, puede cambiarla para casos sucesivos, ni tampoco a los Tribunales inferiores, que en el cumplimiento de su misin estn sometidos slo a la ley, y no a seguir una u otra interpretacin de sta 10, sino a la que a su entender proceda, aunque ciertamente en
Cfr. artculo primero de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 117, 1, de la Constitucin que proclaman que estn sometidos nicamente al imperio de la ley.

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la bsqueda de la preferible deben de orientarse teniendo en cuenta la jurisprudencia. Orientacin y no vinculacin porque la jurisprudencia no se aplica mecnicamente, sin ms, al nuevo caso, sino que slo sirve de gua a los Tribunales inferiores para formar un criterio de cul debe de ser la solucin preferible en el caso que se juzga ahora, a la vista de dicha (o dichas, si es que el Tribunal Supremo cambi de opinin en el tema una o ms veces) jurisprudencia y habida cuenta de cualesquiera otros datos que en el momento en que se juzga el actual caso sirvan juntamente con aqulla para permitir formar tal criterio. Y si hipotticamente-- el Tribunal Supremo juzgase ahora el caso y lo juzgase de otra manera a como lo hizo en la jurisprudencia anterior" (porque las circunstancias, el enfoque del tema a lo que sea, hayan variado), resultara que entonces casara la sentencia inferior que se hubiese atenido a esa sedicentemente vinculante jurisprudencia. Esto, obviamente, no quiere decir que 1t normal no sea que la orientacin jurisprudencial que recibe el Tribunal inferior le seale la conveniencia de aplicar el mismo criterio que ya vena mantenido per el Tribunal Supremo, sino que quiere decir nicamente que eso es normal, pero no necesario. En palabras ms breves: la explicacin de que la jurisprudencia no vincule a los Tribunales inferiores est en que stos, part evitar la casacin de sus sentencias, deben decidir, no segn lo que el Tribunal Supremo dijo antes, sino segn lo que dira ahora, y esto puede ser distinto de aqullo; y el papel de la casabilidad de las sentencias del Tribunal inferior por infraccin de jurisprudencia, no es para que el Supremo case las que la infrinjan, sino para que pueda casarlas si no coinciden col el criterio que ahora tenga sobre el caso.
Ahora bien, tampoco se trata de que los Tribunales ideriores vayan como haciendo acertijos sobre qu pensara el Tribunal Supremc del caso si llegase a l, para fallarlo (aqullos) de acuerdo con el supuesto pensaniento de ste. Sino que se trata de que esa solucin que se estima que sera la pe adoptase el Tribunal Supremo, se habr hallado por considerarla la preferibt (a la vista de la jurisprudencia anterior y de cualesquiera otros datos nuevos, que es precisamente la que hay que pensar que aplicara el Tribunal Supremo. Y en consecuencia, resulta que la bsqueda, por el Tribunal inferior, de la soluciai que segn su criterio (orientado por la jurisprudencia y a la vista de todo lo dms) sea la mejor, lleva tambin a hallar la presumible solucin que adoptara iipotticamente el Tribunal Supremo, de juzgar el caso ahora. La orientacin de que la jurisprudencia sirve a los Tibunales inferiores, contribuye, siendo la misma para todos, a unificar la interprdacin de las normas ju" Lo que no es inslito, sino que ha pasado tantas veces como la juisprudencia ha cambiado sobre cualquier tema.

rdicas. Y la casabilidad de las sentencias de dichos Tribunales, que se produce por discrepar del criterio que ahora tenga el Tribunal Supremo sobre el caso, tambin contribuye a unificar la interpretacin de las normas, ya que la forma de evitar la casacin est en adoptar todo Tribunal el criterio que presumiblemente sea el del Supremo, es decir, que presumiblemente sea el mejor. Mas como no es posible permitir recurrir en casacin alegando la infraccin del criterio que presumiblemente tiene ahora el Tribunal Supremo sobre el caso que sea, se permiN hacerlo por infraccin de jurisprudencia que se encuentre ya recada, que es la nica efectivamente comprobable, y as se da al Tribunal Supremo la oportunidad de que case (aunque haya acatado su jurisprudencia 12) o no case (aunque discrepe de su jurisprudencia) la sentencia, segn que la interpretacin acogida en sta por el Tribunal inferior no concuerde o s con la que el Tribunal Supremo considere preferible ahora.

Esto que he expuesto es lo que hay en el fondo de las cosas. Ahora bien, a la vista de ello ya se comprende que el que el Tribunal Supremo diga en las sentencias que ya se vieron que su jurisprudencia es vinculante o de obligatorio acatamiento, se debe realmente a que en los casos resueltos en ellas, segua estimando al juzgarlos que la solucin preferible era la adoptada en la jurisprudencia ya establecida, y por eso afirma que sta es obligatoria, con el fin incluso de abortar otros posibles recursos en casos iguales, que, presupuesto su decisin de no cambiar aqulla, seran intiles. A pesar de lo dicho, es innegable, desde luego, que la jurisprudencia o doctrina jurisprudencial tiene todo el peso moral del alto Tribunal que la sienta, y toda la importancia que procede de que, entendiendo el Tribunal Supremo salvo que cambie de criterio que el espritu de la norma de cuya aplicacin se trate es el recogido por la jurisprudencia, normalmente ser casada la sentencia el Tribunal inferior contraria a dicha jurisprudencia.

10. Jurisprudencia a efectos de casacin y jurisprudencia a efectos interpretativos. Con esta distincin se trata de poner de relieve que

si bien a efectos de que el recurso de casacin por infraccin de jurisprudencia (L.e.c., art. 1.692, 4.) pudiese prosperar era preciso que dos o ms sentencias 1' del Tribunal Supremo acogiesen igual doctrina como fundamento del fallo, o que hoy bajo la L.e.c. de 2000, sean tambin precisas dos o ms sentencias para que haya doctrina jurisprudencial del T. S. (art. 477,3), que asimismo como fundamento del fallo acojan un criterio; sin embargo cuando en sus sentencias este Tribunal adopta cierta opinin, acoge
12 Ejemplo tpico de sentencia de Tribunal inferior casada por el Supremo, a pesar de haber sido dictada en acatamiento de la jurisprudencia, es el resuelto por ste en Sentencia de 11 julio 1936. Entonces el T.S. estim procedente cambiar su jurisprudencia, y por ello, anul la sentencia de la Audiencia que haba fallado segn aqulla. 13 Vase supra, nm. 5

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17 LA JURISPRUDENCIA

cierto criterio, o sienta cierta afirmacin, aunque no lo haga como fundamento del fallo o aunque se trate de que lo hace en una sola sentencia, tal opinin, criterio o afirmacin tiene valor interpretativo de la norma a que se refiera. As que podr decirse que si bien no sirve como jurisprudencia usando la palabra en su sentido estricto, s vale como jurisprudencia interpretativa, dando a esta expresin el significado de tesis acogida en sentencia (aun como fundamento del fallo, pero que sea una sola) o sentencias (ya que pueden ser ms de una en las que, acogindola, no se adopte como fundamento del fallo) del Tribunal Supremo. Que tal jurisprudencia interpretativa 14 deba tenerse en cuenta, incluso por los Tribunales inferiores en la bsqueda del sentido de normas jurdicas de espritu dudoso, es cosa segura (en particular cuando sobre el caso falte jurisprudencia verdadera), ya que para esclarecer aquel espritu puede utilizarse cualquier procedimiento y es aconsejable consultar la opinin de los autores, y es innegable que an ms que sta debe tenerse en cuenta la opinin que, aun sin tener valor de jurisprudencia, en sentido estricto, pueda hallarse en las sentencias del Tribunal Supremo.
Por esas razones en la exposicin de nuestro Derecho civil utilizar tambin dicha jurisprudencia interpretativa. Y por motivo anlogo utilizar asimismo la llamada jurisprudencia de la Direccin General de los Registros y del Notariado, ya que igualmente ella tiene, no slo el respaldo de un Centro oficial, sino un valor jurdico ms intenso (valga la frase) que la doctrina de los tratadistas de Derecho civil.

por otras que resuelvan en sentido opuesto. En parecidos trminos, tambin, sentencias de 29 abril 1972 y 15 julio 1988. La ms reciente de 6 marzo 1997 dice que lo que admite la doctrina jurisprudencial es que una sola sentencia que no haya sido contradicha debe ser seguida por el Juzgador de instancia.

Mas, es claro que el T.S. puede cambiar despus de criterio sentado en una sola sentencia, ya que puede cambiar de jurisprudencia, es decir, del criterio sentado en dos o ms.
11. Cita de la jurisprudencia.Para que surtan su efecto (lo mismo si se alegan en casacin que si se aducen como la que he llamado jurisprudencia interpretativa) las sentencias que constituyan la jurisprudencia de que se trate, deben de ser citadas con su fecha. Lo que es natural, pues no se puede pretender que los Tribunales conozcan cul es la de cada sentencia que mantiene una cierta doctrina. Y, por otro lado, sin tal cita no sera posible comprobar si en efecto la doctrina que se invoque ha sido mantenida efectivamente por la sentencia o sentencias que sean.
Citar la fecha es cosa, no slo que se exige por esas obvias razones, sino que la tiene establecida el Tribunal Supremo 15, salvo que la jurisprudencia sea tan insistente o reiterada que huelgue mencionar sentencias, por aparecer en muchsimas. Esta excepcin aunque no est formalmente establecida, se impone por sentido comn. El Tribunal Supremo no ha declarado que puede prescindirse de la cita de sentencias en tal supuesto, pero parece que su espritu sea ste. La sentencia de 28 mayo 1968 juzgando un caso en el que se aleg la doctrina legal de que nadie puede ir contra sus propios actos, seal que slo se citaba una sentencia que la acogiese y agreg mas aun si se prescinde de que para invocar un principio de Derecho se cita, en concreto, una sola sentencia, en gracia a lo conocida que es esa doctrina, debe advertirse, sin embargo.... La afirmacin (p. ej., hecha en las sentencias de 8 febrero, 16 abril, 31 mayo, 20 junio, 3 octubre y 18 noviembre 1980, 12 febrero, 16 mayo, 7 y 9 octubre 1981, 1 junio 1982, 10 enero, 17 y 22 marzo y 14 noviembre 1983, 27 enero, 28 septiembre, 10 octubre y 10 diciembre 1984, 10 y 13 junio, 13 septiembre y 4 noviembre 1985, 26 abril y 14 noviembre 1986, 6 abril y 20 octubre 1987, 22 y 25 enero, 14 febrero, 24 septiembre, 21 octubre, 4 noviembre 1991, 11 febrero, 5 marzo, 27 julio, 28 septiembre, 11 diciembre 1992, 3 febrero, 29 marzo, 9 y 17 junio, 22 julio, 21 septiembre, 5 y 26 octubre, 31 diciembre 1993, 2, 10 y 21 marzo, 24 mayo, 30 junio, 19 y 26 julio, 14 y 20 octubre, 3 diciembre 1994, y 1 febrero, 3, 6 y 25 marzo, 22 mayo, 26 junio, 28 julio, 5, 9 y 30 octubre, 15 diciembre 1995, 23 abril, 14 y 15 mayo, 30 julio, 4, 5, 7 y 15 octubre, 23 noviembre, 23 diciembre 1996, 19 abril, 1 y 20 diciembre 1997, 26 octubre, 17 noAs Sentencias de 13 junio 1922, 28 mayo 1968, 2 febrero 1976 y todas las dems que se citan, en el texto que sigue, al tratar esta materia, pues implican tal exigencia.

Que la doctrina sentada en una sola sentencia debe de ser apreciada (a lo menos dentro de los lmites sealados) es cosa que el propio Tribunal Supremo ha afirmado.
As la sentencia de 20 diciembre 1952 sostiene que una sola sentencia no forma jurisprudencia, pero que, como es lgico, no se prohbe aplicar la doctrina acogida en ella debiendo, por el contrario, estimarse como una norma que es conveniente que se siga por las Audiencias y por los Juzgados. La de 11 diciembre 1953 dice que una sola sentencia en cuanto a la doctrina jurdica que en ella se consigna no tiene ms valor que el de un antecedente que por la autoridad del Tribunal que la pronuncia debe ser tenido presente al resolver cuestiones semejantes o anlogas a la discutida en el juicio en que se dict. Y la de 24 abril 1970 afirma que aunque una sola sentencia no constituye jurisprudencia, nada aconseja que una Sala de instancia en caso de dudosa interpretacin de una norma no siga la exgesis hecha por el Tribunal Supremo, aunque tal exgesis no se haya reflejado ms que en una sentencia, siempre que no aparezca contradicha
14 He llamado jurisprudencia interpretativa a sta para distinguirla de algn modo de la jurisprudencia en sentido estricto. Ahora bien, ya se comprende que tambin, y con ms razn aun, la jurisprudencia en sentido estricto, tiene, asimismo, valor interpretativo de la norma a que se refiera.

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18 LA DOCTRINA CIENTIF1CA

viembre, 28 diciembre 1998, 30 enero, 18 mayo, 15 junio, 5 y 24 julio, 25 septiembre, 5 noviembre, 15 diciembre 1999, 12 febrero, 26 septiembre, 3 octubre 2000) expresa de que cuando la jurisprudencia es abundante y unnime, es innecesaria su cita particularizada, la hace el Tribunal Supremo, pero para descargarse l mismo de precisar fechas de sentencias anteriores que acogieron una doctrina que ahora invoca en uno de los fundamentos de Derecho de la suya presente. As que tal afirmacin no mira a eximir a los litigantes de aportar las fechas de las sentencias que recojan la jurisprudencia que invoquen. De todas formas como la razn sustancial es la misma holgar la cita por lo innecesario de constatar que las sentencias que se citaran acogen una jurisprudencia que notoriamente se halla aceptada por un gran nmero de ellas pienso que lo dicho para un caso puede servir de apoyo en el otro. De todas maneras, es obvio que para evitar riesgos lo ms seguro es citar al menos varias sentencias de entre las muchas que haya.

Constitucin: La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectar a sta, si bien la sentencia o sentencias recadas no perdern el valor de cosa juzgada.
Lo que quiere decir que los casos resueltos quedan tal cual, pero que en adelante, lo mismo que la norma en que se basaba viene a perder su fuerza al ser declarada inconstitucional, as tambin viene a perder su valor de jurisprudencia la creada en su interpretacin, por la simple razn de que ya no cabra ni que siguiese basndose en ella ni continuar estableciendo la misma ni crear una nueva con apoyo en la norma descalificada, igual que no podra basarse una jurisprudencia ulterior en una norma que hubiese sido derogada. Dice el artculo 40, 2 de la Ley Organica del Tribunal Constitucional: En todo caso la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recada sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habr de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad.

Citada la fecha el Tribunal tiene el dato necesario para comprobar si, en efecto, la sentencia existe y adopta la ~trina que se le atribuye. Por eso no hace falta aportar el texto de aqulla para probar sta (cfr. la sentencia de 16 abril 1916). Ahora bien, como la coleccin oficial que las recoge es la Coleccin Legislativa, lo que releva de aportarla y hace fe de la existencia de la sentencia es su publicacin en dicha Coleccin, y el texto que vale es el inserto en ella. De modo que, por un lado, a l hay que atenerse en caso de cualquier discrepancia, y, por otro, si la sentencia invocada no aparece en aqulla, hay que darla por inexistente.
Repetidamente el Tribunal Supremo ha desestimado la alegacin de sentencias que, dndose por el recurrente como de cierta fecha, no aparecan en sta en la Coleccin legislativa. As Auto de 28 diciembre 1891, sentencias de 13 abril 1931, 8 junio 1957 y 17 noviembre 1967. Cabe tambin que la sentencia est publicada en el peridico oficial.

18 LA DOCTRINA CIENTIFICA
SUMARIO: 1. La doctrina cientfica.

Lo anterior por lo que se refiere a los fallos correspondientes a tiempo al que ya haya alcanzado la publicacin de aquella coleccin. Respecto al posterior, puesto que cualquier coleccin privada (as Aranzadi) carece de valor oficial, o como incluso la sentencia puede ser tan reciente que ni siquiera haya sido publicada en ella, habr que aportarla en forma de testimonio para que pueda ser apreciada (cfr. la sentencia de 6 abril 1916).
Lo dicho, por lo menos, cuando la sentencia que sea no se invoca ante la propia Sala que la dict.

fica o doctrina de los doctores o de los autores es la mantenida por los tratadistas o escritores de obras, en nuestro caso, de Derecho civil. No es fuente de Derecho, sino puro medio para conocerlo (fuente de conocimiento). Esta doctrina no tiene ms valor que el que le confiera la autoridad cientfica del autor que la defiende o el que le proporcionen los argumentos en que se la apoya; pero no obliga a los Tribunales a fallar segn ella, aunque sea unnime. Cosa distinta es la conveniencia de estudiarla para poder medir su valor intrnseco y decidir sobre la conveniencia o inconveniencia de seguirla.
Desde antes de publicarse el Cdigo la jurisprudencia vena negando que la doctrina de los autores, de por s, pudiese considerarse doctrina legal y pudiese ser invocada como tal a efectos de casacin (ya que antes de la reforma de 6 agosto 1984 el recurso de casacin deca la L.e.c. que se daba, entre otros motivos, por infraccin, de doctrina legal). Despus lo ha seguido haciendo. As en sentencias (omisin hecha de otras ms antiguas) como las de 23 junio 1940, 28 octubre 1945, 20 diciembre 1952 y 25 abril 1978. La de 14 diciembre 1967 niega que sea fuente del Derecho. En cuanto a que deba de ser consultada para mayor ilustracin, es cosa innegable, pero no es exacta la afirmacin que se lee en alguna obra, de que el Tri-

1. La doctrina cientfica.Doctrina, a secas, o bien doctrina cient-

12. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma y la jurisprudencia creada interpretndola.A tenor del artculo 161, 1, a) de la

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bunal Supremo recomienda en sus sentencias tal consulta. As la de 14 mayo 1929 no establece tal recomendacin, sino que slo dice que los Tribunales aunque acudan para su mejor ilustracin y acierto a las doctrinas cientficas, sin embargo al no tener stas fuerza de obligar.... Por ltimo, por su parte, el Tribunal Supremo, para dar mayor solidez a las tesis que mantiene, a veces invoca que la doctrina cientfica las apoya. As la sentencia de 7 febrero 1942, dice de la opinin que propugna que est, adems, reconocida por otras fuentes de conocimiento, como la doctrina cientfica muy nutrida. O bien al optar por una de entre varias tesis sobre un extremo, con frecuencia lo hace apoyndose en ser la acogida por la ms autorizada doctrina *cientfica. Tal caso es, por ejemplo, el de la sentencia de 9 diciembre 1983.

CAPTULO III INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS CIVILES*

19 INTERPRETACIN
SUMARIO: 1.

Concepto.-2. Fin, objeto y medios de la interpretacin.-3. Teoras sobre la interpretacin.-4. Sentido a buscar mediante la interpretacin y criterio que debe presidir sta.-5. La interpretacin efectiva de la vida real.

1. Concepto. E1 fin genrico de la norma es regular la vida social; fin que se consigue aplicndola. Pero para aplicarla hace falta conocer su sentido; lo que se consigue mediante la interpretacin.
* ARCHI, Interpretatio juris, interpretatio legis, interpretatio legum, en Studi Santoro-Pasarelli, 1972, VI, pgs. 1 y ss.; ARCHIVES DE PHILOSOPHIE DU DROIT, L'interpretation dans le droit, t. XVII, 1972, conteniendo estudios de diversos autores sobre distintos puntos de la interpretacin; ASCOLL La interpretacin de las leyes, Bs. As., 1947; BARTHOLOMEYCZIK, Die Kunst der Gesetzauslegung, 1969; BATLLE, en Comentarios al Cdigo civil dirigidos por ALBALADEJO, I, 1978, pgs. 77 y ss., y all ms bibliografa; BETTI, Teoria generale della interpretazione, 2 vols., 1955, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, traduccin espaola, 1975, y Teoria generale della interpretazione, Miln, 1990; CASIS, La interpretacin, en Ciclo de conferencias sobre el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, 1975, pgs. 21 y ss.; CASTAN, Teora de la aplicacin e investigacin del Derecho, 1947; DE CASTRO, Naturaleza de las reglas para la interpretacin de la ley, en A.D.C., 1977, pgs. 809 y ss.; COING, Die juristischen Auslegungsmethoden und die Lehren der allgemeinen Hermeneutik, 1959; DEGNI, L'interpretazione della legge, 1909; DELGADO ECHEVERRIA, La interpretacin de la ley, en Libro de las jornadas de Derecho civil, 1975; DE DIEGO, La interpretacin y sus orientaciones actuales, 1943; DIEZ-PICAZO, La interpretacin de la ley, en A.D.C., 1970, pgs. 711 y ss.; FUENMAYOR, La interpretacin comparativa del Cdigo y de las Compilaciones civiles, Estudios Castn, IV, Pamplona, 1969, pg. 377; FROSINI, La lettera e lo spirito della legge, Miln, 1994; GALLONI, La interpretazione della legge, 1955; GENY, Mtodo de interpretacin y fuentes en Derecho privado positivo, trad. esp.2, 1925, y Science et technique en Droit priv positif, 4 vols., 19211927 (hay ed. de 1954); GIACCHI, Forrnazione e sviluppo della dottrina dell'interpretazione autentica in Diritto canonico, 1935; GORLA, L'interpretazione del Diritto, 1941; GRASSO, Appunti sull'interpretazione guiridica, 1974; HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914; HIPPEL, La interpretacin del Derecho, en R.D.P., 1956, pgs. 555 y ss.; LASERRA, L'interpretazione della legge, 1955, y all bibliografa; LAllARO, Interpretazione sisternatica della legge, 1965; LIPARI, L'interpretazione giuridica, 1971; MARINO, Temi di teoria dell'interpretazione giuridica, Npoles, 1993; MAR'FIN OVIEDO, Consideraciones sobre la teora general de la interpretacin de las normas jurdicas, en R.F.D.U.C.M., 1970, pgs. 313 y ss.; MARTINEZ DE AGUIRRE, El criterio de la realidad social en la interpretacin de las normas, en A.D.C., 1985, pgs. 212 y ss.; MARZANO, L'interpretazione della legge, 1955; NIO, La interpretacin de las leyes, Mxico, 1971; DE LOS MOZOS, Jernimo Gonzlez, divulgador y crtico de la jurisprudencia de intereses, en R.C.D.I., 1993, pg. 1699; OLLERO, Interpretacin del Derecho y positivismo legalista, 1982; DE PAGE, L'interpretation des bis, 2 vols.,

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19 INTERPRETACION

La interpretacin es la investigacin del sentido de la norma a travs de los datos y signos mediante los que sta se manifiesta (as, p. ej., a travs de la letra de la ley).
Interpretacin de un precepto es la indagacin de su recto sentido, dice la sentencia de 21 marzo 1968.

sino a cualquier bsqueda (fcil o difcil) del sentido de cualquier precepto. Por eso es falso (en su sentido literal) el brocardo in claris non fit interpretatio.
De desacreditado e injusto, lo califica la Resolucin de 17 octubre de 1967 .

Toda norma tiene que ser objeto de interpretacin, y no nicamente la norma legislativa (ley). Sin embargo, con frecuencia se trata slo la interpretacin de sta, cosa que se explica por ser la ms importante, al menos desde el punto de vista prctico.
Lo que aqu dir es vlido, en general, para toda norma, aunque en algunos casos me refiera a la ley en particular. En ellos, salvo que la naturaleza de lo que se trate implique otra cosa, mutatis mutandis, aquello que se exponga vale para las dems. Segn lo dicho, toda norma (en el sentid de que tambin las no legislativas) ha de ser objeto de interpretacin. Pero, adems, hay que afirmar otra vez que:

La importancia de la interpretacin en la vida jurdica es capital, pues pinsese que, como ya he sealado en el captulo anterior, realmente prevalece el sentido que mediante la interpretacin se atribuya a la norma, aunque no sea el suyo verdadero 2 Lo que, sin embargo, no quiere decir que normalmente no coincidan uno y otro. Coincidencia cuya consecucin debe ser preocupacin bsica del intrprete, hasta el punto de que se formula como principio jurdico el de que al aplicar las leyes los Tribunales deben de ser fieles intrpretes de la voluntad del legislador 3. 2. Fin, objeto y medios de la interpretacin.La meta de la interpretacin es la averiguacin del sentido o espritu del precepto 4; pero tal sentido ha de hallarse a travs del cuerpo (las palabras, p. ej., del texto de la disposicin escrita) de ste, que, por tanto, constituye el objeto de la interpretacin. Los medios de que el intrprete se vale son cualesquiera datos que sirvan para precisar el sentido de la norma o que ayuden u orienten en la bsqueda del mismo. 3. Teoras sobre la interpretacin.E1 sentido se puede buscar de muchas maneras y adoptando diversos criterios; surgiendo, as, diferentes teoras sobre la interpretacin. Enumero las ms importantes o que han obtenido ms difusin. Sobre la base de stas que podramos llamar puras , otras defienden soluciones sincrticas o eclcticas (por lo menos pretendidamente), o bien, adoptan posiciones especficas dentro de algunas de ellas, matizndolas con determinadas caractersticas. Teora de la interpretacin literal. A tenor de ella, el sentido de la ley es el que se deduzca rigurosamente de su letra.
' Vase infra, 20, nm. 2. 2 Significativo es lo que se cuenta (verdad o no) que cierto poltico deca: No me importa que mis enemigos hagan las leyes, con tal de que me dejen a m interpretarlas. 3 Vase sentencia de 11 noviembre 1964. 4 Por eso cuando el actual artculo 3, nm. 1, del Cdigo civil, dice que: Las normas se interpretarn... atendiendo fundamentalmente al espritu.., de aqullas, dice mal, pues: 1. Por un lado en la labor de interpretacin hay que atender a muchas cosas (que el artculo recoge), pero entre las que no est el espritu, pues ste es lo que se pretende averiguar, es decir, que hallarlo es la meta u objetivo de la interpretacin. 2. Y por otro lado, tener que atender al espritu, en el sentido de que se debe buscar averiguarlo, es cosa a la que se debe atender, no fundamentalmente, sino de forma absoluta y
exclusiva.

dentro de las diversas clases (legislativas, consuetudinarias), no hay ninguna que escape a esa necesidad, como algunas escaparan, si, por ejemplo, unas leyes hubiesen de interpretarse y otras no, por entenderse a primera vista. Pues lo mismo es tarea interpretativa la sencilla de leer el precepto claro y captar a la primera su sentido. Lo que ocurre es que esa interpretacin es fcil. Pero es tambin interpretacin, ya que interpretar no se llama solamente a la difcil bsqueda del sentido de las cosas oscuras,
1925; PEREZ ALGAR, La interpretacin histrica de las normas jurdicas. Anlisis del art. 3, 1 del C.c., 1995; RODRIGUEZ PANIAGUA, Interpretacin y aplicacin de la ley>, en R.G.L.J., 1973, t. 235, pgs. 431 y ss.; y Ley y Derecho. Interpretacin e integracin de la ley, 1976; PERELMAN, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. espaola de Dez-Picazo, Madrid, 1979; PEREZ ALVAREZ, Interpretacin y jurisprudencia (Estudio del art. 3.1 del C.c.), Pamplona, 1995; PIANO, Ricerche sulla teoria dell'interpretazione del Diritto nel Secolo XVI, I, Le premesse, 1956; RONCAGLI, L'interpretazione autentica, 1954; ROTONDI, Legge (interpretazione della), en N.D.I., VII, 1938, pgs. 736 y

Toda norma ha de ser objeto de interpretacin, en el sentido de que,

ss., y all bibliografa; RUIZ VADILLO, La interpretacin de las normas jurdicas en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil espaol, en D.J., 1974, pgs. 1.205 y ss.; SACCO, 11 concetto di interpretazione del Dirino, 1947; SALVADOR CODERCH, La Compilacin y su historia. Estudios sobre la codificacin y la interpretacin de las leyes, 1985, y en Comentarios al Cdigr civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabad, t. I, vol. 1., 2. ed., 1992, pg. 515.; SANTOS BRIZ, La aplicacin de las normas jurdicas en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Libro-homenaje a Roca Sastre, I, 1976, pgs. 753 y ss.; SCHREIER, Die Lehre von der Rechtsinterpretation, 1929; SILVA MELERO, La interpretacin judicial en las orientaciones contemporneas, en R.D.P., 1969, pgs. 731 y ss.; SOTO NIETO, La interpretacin judicial en las orientaciones contemporneas, R.D.P., 1979, pg. 295, y El razonamiento jurdico y la interpretacin del Derecho. RJ.C., 1980-2, pg. 447; VILLAR, La perspectiva sociolgica en la aplicacin del Derecho, R.J.C., 1978, pg. 119; VILAR PALASI, La interpretacin y los apotegmas jurdico-lgicos, 1975; ZOLL, Metode d'interpretation en Droit priv positif, en Etudes Geny, II, 1935, pgs. 434 y ss.

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19 INTERPRETACION
3.0

Teora de la voluntad del legislador (voluntas legislatoris, mens legislatoris), segn la que debe buscarse en la ley el espritu que en ella quiso encerrar quien la dict. Teora de la voluntad de la ley, que entiende que una vez la ley existe, se independiza de su autor, y su sentido es el que en s objetivamente encierra (mens legis, voluntas legis), debiendo prevalecer, aunque se demostrase que discrepa del que se le quiso atribuir. Teora de los intereses en juego (jurisprudencia de intereses), para la que el intrprete debe investigar los intereses (econmicos, sociales, morales, religiosos, etc.) en lucha, y decidirse por la interpretacin que habida cuenta de la valoracin de esos intereses que hizo el legislador proteja a aqul al que se dio preferencia. Teora del Derecho libre, que en la parte que se pueda entender que afecta a la interpretacin, y no ya a la creacin del Derecho por el juez defiende el dejar a ste en libertad en la btjsqueda y fijacin del sentido de la norma, en vez de someterlo a investigar lo que el legislador quiso, o a la realizacin, sobre el propio texto de la ley, de deducciones lgicas para averiguar lo que sta significa en s. O sea una especie de libre examen, aplicado, no a la Biblia, sino a la ley. 4. Sentido a buscar mediante la interpretacin y criterio que debe presidir sta.En mi opinin, el sentido que debe buscar la interpretacin es el de la norma en s. Y debe buscarlo: 1.0 Segn el espritu de la Constitucin.
Pues dice el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que los jueces y Tribunales interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Y el artculo 87, 1 de la L.O.T.C. dice que: Todos los poderes pblicos estn obligados al cumplimiento de lo que el Tribunal Constitucional resuelva.

Habida cuenta del fin de la norma.

El artculo 3, nmero 1, al final, del Cdigo civil dice que las normas se interpretarn atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Y la atinada Resolucin de 16 mayo 1974, que la interpretacin debe inquirir sobre todo cul sea, dentro del total ordenamiento jurdico, la ratio y finalidad del precepto.

Fin que es: A) El genrico de toda norma: resolver en justicia el caso contemplado, segn exige el bien comn 5. B) El especfico propio de la norma concreta que sea 6. Y uno y otro jugarn sobre el sentido de sta, de forma que lo adecen al cumplimiento de los mismos, habida cuenta de las circunstancias concretas del momento y lugar.
Dice el artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil, que: Las normas se interpretarn... en relacin con... la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas...

Es decir, el sentido de la norma no es inmutable, sino que puede cambiar a tenor de la situacin de la misma en la totalidad del Orcenamiento jurdico y de las exigencias de la realidad. Razn por la que hay que excluir que por sentido de la norma deba entenderse el que le quiso dar el legislador que la dict (voluntas legislatoris), pues, por otro lado, 'a vigencia de tal norma se apoya, no en el legislador que la dict, sino en el legislador que la mantiene.
Esto no es contradictorio con lo dicho al definir la norma supra 2, nm. 1, sobre que el fin de sta es ordenar la convivencia de la Comunidad; pues desde un plano ms abstrxto y superior, se puede decir esto, pero, al concretar, debe puntualizarse que la forma de ordenar tal colvivencia debe de ser resolviendo en justicia cada caso contemplado, segn exija el bien comn. Segn tl Tribunal Supremo es preferible aquella interpretacin que, sin disminuir la funcin garantizadora, fxilite y flexibilice el trfico jurdico (sentencia de 29 marzo 1984). Es muy importante la luz esclarecedora que sobre el sentido de la norma puede proyectar el fin de que sta persiga. Un ejemplo para que se vea en la prctica: La ley concede en cenos casos retracto (derecho a adquirir lo vendido) al dueo de una finca colindante de otra que se venia, y lo mismo al condueo de una cosa de varios, si uno enajena su parte a un extrao (C.c., arts. 1.521 y ss.); y puede dudarse (o sea, no verse claro el sentido de la norma) si tambin corresponde tal derecho de retracto al que era colindante o comunero cuando la finca o la parte de la cosa comn e vendi, pero ya no lo es (as, porque, a su vez, en el intermedio vendi su finca colindante o su pite en la cosa comn) en el momento en el que, usando del retracto, reclama la finca o la parte de cosa. Pues bien, partiendo del fin que persigue la norma que otorga el derecho de retrato, se aclara la duda (es decir, el fin de la norma nos ha mostrado la interpretacin correcta): puesto que tal fin es unificar propiedads que, por luchar contra el minifundio, las dos fincas colindantes queden en propiedad de una sola persona, el retrayente; y que, por luchar contra la pertenencia de una mistra cosa a varias personas [por ser situacin antieconmica y propicia a problemas], la parte vendida pm( a poder de un ya condueo, y no vaya a un extrao) y dicha unificacin no cabe ya si en el intermedo el retrayente ha cesado de ser dueo de una de las cosas a unificar (la finca colindante o su parte en la cosa comn), la interpretacin de la norma SEGN SU FIN, es la de que el retracto no correspoule ni al colindante ni al condueo que aun sindolo cuando se vendi la finca contigua o la parte de otro condueo en la cosa comn, sin embargo ya no eran al momento de ejercer el retracto.

2. Bajo la orientacin general que impongan los principios generales del Ordenamiento y bajo la especial que proceda de los propios del sector jurdico a que pertenezca la norma interpretada.
La sentencia de 2 julio 1973, Considerando 1., seala ese papel orientador de los principios generales en la bsqueda del sentido de la norma, y tras su reforma de 20 marzo 1984, el artculo 1., prrafo 2., de la Compilacin de Catalua, dispone que las normas de Derecho cataln se interpretan ... de acuerdo con los principios generales que inspiran el Ordenamiento jurdico, y lo mismo el artculo 1, 2., balear y el 2, 2, gallego.

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Ahora bien, si el sentido puede variar, no es admisible que ello justifique su variacin arbitraria, que, adems, ira contra la sseguridad jurdica. Slo debe variar segn he sealado cuando, a tenor die los criterios expuestos, lo exijan los principios que presiden el Derechto y el fin que la norma persigue; entonces es la propia Justicia la que reclama el sacrificio de la seguridad jurdica, entendida como pura seguridad legalista, como encadenamiento a lo antes admitido (estancamiento) y no como estabilidad de lo justo.
El punto de vista expuesto llevar a realizar una interprettacin que puede calificarse de finalista o teleolgica, hoy da aceptada por un ;sector de la doctrina y la jurisprudencia y, desde la reforma del Ttulo preliminar cdel Cdigo civil, literalmente por el artculo 3, nmero 1, al final. Aunque ciertannente, en materia de interpretacin no hay actualmente, ni con mucho, una teora (que pueda calificarse de comnmente aceptada.

Casi podra affirmarse no en el terreno de exponer una teora sino en el de (diramos) hacer tuna confidencia en la intimidad que en la realidad de la vida la regla de oro de la interpretacin de las normas es: en un primer momento buscar el sentido que les corresponda en teora, y si resulta justo, moralmente hablando, para el caso, drselo; y si no, mientras sea posible, darles el que para el caso convenga segn esa justicia. De modo que la interpretacin que en teora corresponde a la norma, es ms bien un lmite insalvable (si es que tal interpretacin es insoslayable) dentro del que el Tribunal hace lo que cree ms justo. De ah los ffrecuentes cambios de jurisprudencia y los frecuentes destrozos cientficos que lats sentencias hacen en la teora del Derecho. Los cuales, la mayor parte de las \veces, se deben a una interpretacin de los preceptos que ha sido forzada para hacer justicia moral en el caso juzgado, para cuyo fin el Tribunal no suele vacilar en Illegar a la interpretacin que sea (aunque cientficamente sea rechazable) ni en cdecir blanco donde antes dijo negro, arropando el cambio lo mejor posible, y si es que no lo es, sin arroparlo.

5. La interpretacin efectiva de la vida real.Lo hasta ahora dicho


es lo relativo a la pura teora de cmo se debe interpretar las normas y de cul es el sentido de las mismas que la interpretacin debe buscar Pero antes de seguir adelante, permtaseme que aada dos palabra sobre la realidad de cmo suelen interpretar las normas los Tribunales; y de qu sentido buscan en ellas: Por supuesto que toman en cuenta todo lo dicho, pero lo que, aparte de ello o por encima de ello, en resumen, con independentcia de teoras, les induce de forma decisiva en cada caso que juzgan, a dar en l una interpretacin u otra a la norma que sea, es el resolver en justicia el pleito (al que han de aplicarla) habida cuenta de su fondo moral, es decir, no slo contemplado en su planteamiento puramente legal. Y para llegar a tal fin no dudan en contradecir (salvo l que para ello encuentren en la propia norma o en otras, obstculos insalvrables) la interpretacin que corresponda al precepto segn la pura teora cientfica, o la que al mismo dieron en otro caso en el que esta otra interpretacin convena para hacer justicia moral.
De modo que yo dira que en la realidad prctica los 'Tribunales dan a las normas, no la interpretacin que corresponde con arreglo a las normas de interpretacin, sino la que resulte adecuada para cubrir el fin prirmordial de hacer justicia moral en el caso. Y ms que guiarse por reglas de interpretacin como orientador positivo, lo que hacen es aplicar su criterio de justicia como mejor creen. A menos que se vean impedidos de elegir libremente (es decir, ah acaba su libertad de ser justos segn lo que creen) porque la norma tenga un sentido evidentemente insoslayable (as, p. ej., por su letra que revela I absolutamente y de forma indudable un nico espritu posible), en cuyo caso ham de drselo mal que pueda pesarles.

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Sumario: 1. Los elementos de interpretacin.-2. Elemento gramatical.-3. Elemento 16gico.-4. Elemeinto histrico.-5. Elemento sistemtico.-6. Elemento sociolgico.-7. Interpretacin y equidad.

1. Los elementos de interpretacin.Los medios de que el intrprete


se vale (llamados tambin elementos de la interpretacin) son como dije cualesquiera que sean tiles para el fin de sta. La doctrina ms tradicional ha solido distinguhr cuatro: gramatical, lgico, histrico y sistemtico. Algunos autones o sentencias aaden otros o adoptan distinto punto de vista al clasificarlos; pero lo cierto es que, si no son los nicos que pueden tenerse en menta, sin embargo, bajo esos cuatro tipos cabe englobar por lo menos casi todas las indicaciones que, en materia de elementos, no hay que olvidar em la labor interpretativa.
He aqu alguna jurisprudencia ms significativa sobre el tema: Por ejemplo, la sentencia de 15 marzo 1963 dice (Considerando 2.) que se ha de precisar el sentido o contenido inurnseco de la norma atendiendo a su enunciado, sentido lgico, razn o finalidad del precepto, antecedentes del mismo y sistemtica de sus (de la ley) preceptos en rellacin con el que trata de determinarse. La de 1 junio 1968 (Considerando 1.0) dleclara que los Tribunales al aplicar las leyes deben atender al contexto estableciendo conexin con todos los preceptos del Ordenamiento que traten de la materia a res;olver, hay que armonizar la letra del artculo especfico con su espritu y finalidad..... La de 18 abril 1967 establece que en materia de interpretacin de normas legatles si bien es preciso partir de la literalidad de un texto, no puede menos de tenerse en cuenta el valor del resultado, a fin de que tal interpretacin con-

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duzca a una cosa racional en el orden lgico, y que no es recomendable encerrar la interpretacin dentro de los lmites estrechos del elemento literal sin contemplar y controlar sus resultados, mediante el empleo de los dems elementos histricos y sistemticos que han de poner en claro el verdadero espritu y alcance de las normas. Y la de 24 enero 1970 (Considerando 3.) dice que en materia de interpretacin de las normas legales, como ya declar esta Sala en su sentencia de 21 noviembre 1934, aun sin acoger todas las conclusiones propugnadas por los partidarios del llamado mtodo histrico evolutivo de la interpretacin de las normas jurdicas, puede admitirse hoy como doctrina ponderada y de muy general aceptacin, la de que no bastan para realizar completamente la funcin interpretativa los elementos gramaticales y lgicos, pues si la ley ha de estar en contacto con las exigencias de la vida real, que constituyen su razn de ser, es preciso que los resultados que se obtengan merced a esos dos elementos clsicos, sean reforzados y controlados por la aplicacin del que suele llamarse elemento sociolgico, integrado por aquella serie de factores ideolgicos, morales y econmicos, que revelan y plasman las necesidades y el espritu de la comunidad en cada momento histrico, y si bien es cierto que estos factores, aparte de que no pueden nunca autorizareal intrprete para modificar o inaplicar la norma y s slo para suavizarla hasta donde permita el contenido del texto que entra en juego, requieren en su utilizacin mucho tino y prudencia, porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad al entregar al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia moral de un pueblo, se ha de reconocer que su aplicacin se hace ms segura y decisiva cuando se trata no de estados de conciencia todava nebulosos o en va de formacin, sino de tendencias o ideas que han penetrado ya en el sistema de la legislacin positiva o han tenido su reconocimiento de manera inequvoca en la Ley suprema del Estado.Considerando: que esta interpretacin de los referidos preceptos positivos debe ser obtenida, como proclama la sentencia de 14 octubre 1965, no slo de la letra estricta del texto legal, sino teniendo en cuenta su sentido lgico que busca el espritu y sentido, as como la finalidad de la Ley, al modo como ya dijo esta Sala, especialmente en las sentencias de 26 noviembre 1929, 27 junio 1941, 5 junio 1945 y 27 noviembre 1947 y su ponderacin sistemtica que obliga a considerar el Ordenamiento jurdico como un todo orgnico, como tambin dijo esta Sala en las sentencias de 14 junio 1944, 25 enero 1945 y 22 noviembre 1946, entre otras.

gn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto, los antecedentes histricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. El texto seala, pues, como elementos de interpretacin: el gramatical, el sistemtico, el histrico, el sociolgico y el lgico, pues lo de atender al espritu de la norma, no es un elemento de interpretacin, sino la indicacin (peor o mejor formulada) de que es a averiguar ste a lo que la interpretacin se encamina 2. Se manejan todos los elementos conjuntamente, o los que, en cada supuesto, proceda. Pero no es que constituyan (cada uno) clases de interpretacin que deban utilizarse con exclusin de las otras, segn los casos. Mas, sin embargo, la interpretacin que, como proceso unitario de bsqueda del sentido de la norma, se servir de los elementos que, en la hiptesis concreta, dan luz sobre dicho sentido, se suele denominar gramatical, lgica, histrica, etc., segn el elemento que, en el caso de que se trate, haya sido decisivo. primer paso a dar es ver segn las reglas gramaticales el significado de stas sentido literal en su conjunto; de forma que, admitiendo alguna varios, se le dar el ms acorde con arreglo al contexto. Como se ha visto, el artculo 3, nmero 1, lo primero que dispone es que las normas se interpretarn segn el sentido propio de sus palabras, en relacin con el contexto.
2. Elemento gramatical.Expresndose la ley mediante palabras, el

La reforma de 1973-1974 del Ttulo preliminar ha introducido en el Cdigo un texto, el del artculo 3, nmero 1, dedicado al tema de la interpretacin de las normas. En l se dice que: Las normas se interpretarn se' Sobre la inclusin en los Cdigos de normas de interpretacin la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil dice en su prrafo 13 que: En punto a la pertinencia o no de que los Cdigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretacin, no hay una actitud dominante slidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de una mayor libertad por parte del intrprete y remite el problema de los criterios utilizables al campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de proceder. Por sta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases, que se ha convertido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carcter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningn caso es recomendable una frmula hermenutica cerrada y rgida.

La regla de dar el sentido ms acorde con el contexto es la nica regla acertada, y no la de que, admitiendo varios sentidos, se le d el tcnico y no el vulgar. La sentencia de 28 junio 1947 dice que para fijar la verdadera inteligencia de las frases o palabras que tienen significacin definida en las leyes, hay que atender al sentido legal y no al vulgar, a menos que resulte, sin duda alguna, que fueron empleadas con alcance distinto de aqul. Pero realmente no es exacta la tesis de preferencia al sentido legal, ni siquiera con la salvedad de admitir el vulgar si consta que se usa en l la palabra o frase que sea, pues lo que ocurre no es que sea preferente ninguno, ni el legal ni el vulgar, sino que normalmente habr que adoptar aqul por la sencilla razn de que las leyes suelen escribirse usando en sentido legal las expresiones que se utilizan. Y siendo eso as, suele verse, de entrada, que la frase tiene el sentido legal, y entonces se le da ste, lo mismo que se le dara el vulgar, sin necesidad de probar que no tiene el legal, si es que, de los datos que sea, se ve que la palabra o expresin fue usada en ste. Tambin el dar el sentido ms acorde con el contexto es la regla segura que guiar al intrprete al atribuir a la expresin que sea un significado u otro cuando
2 Vase supra, 19, nm. 2, nota 4.

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tenga varios legales o tcnicos. Por ejemplo ocupar, ocupacin, que en las leyes unas veces significan apoderarse de algo que no es de nadie, otras estar materialmente instalado en un local o vivienda o finca, otras poseerlo jurdicamente (aunque no se le habite), etc. Cfr. la sentencia de 1 junio 1968.

Ahora bien, el sentido literal no es decisivo, aunque, cuando lo corroboren los dems elementos, puede coincidir con el sentido interno del precepto, y, por esto y no por ser literal, prevalecer.
Debe rechazarse en su significado literal al aforismo in claris non fit intetprepesar de que la letra y el sentido estn claros, la llegada a ste a travs de aqulla, ya es una interpretacin, aunque sencilla, como se dijo. Segundo, porque el verdadero sentido de tal aforismo es no que no se busque un posible sentido verdadero que discrepe de la letra engaosamente clara, sino que no se d un sentido distinto al que realmente se encierra en una letra clara. Por otro lado, la claridad de la letra no puede afirmarse, sir habida cuenta del fin de la norma 3.
tatio. Primero, porque, a

Frecuentemente se dice que el elemento literal es el primero a tener en cuenta.


La sentencia de 29 marzo 1962 dice que en orden a la interpretacin de las normas legales rige como primera regla el sentido literal de su texto..., la de 16 marzo 1966, que se ha de atender en primer lugar al significado verbal de las palabras, la de 18 abril 1967, que en materia de interpretacin es preciso partir de la literalidad de un texto, y as muchas ms sentencias.

13 octubre 1952 establece la prioridad de la interpretacin gramatical cuando el sentido de las leyes no ofreciera duda de ninguna especie acerca del propsito del legislador. De donde se sigue que la prevalencia de tal elemento, no es PORQUE deba prevalecer l, sino CUANDO deba prevalecer, porque realmente refleje con exactitud el espritu. Por otro lado tampoco se puede decir ni siquiera que el elemento gramatical es preferente cuando el sentido literal sea claro, pues aun el espritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda de stas, y tal diferencia entre espritu y palabras claras puede constatarse manejando otros elementos. En toda esta materia no puede olvidarse que por definicin del fin que se persigue con la interpretacin siempre ha de prevalecer el espritu sobre las palabras como incontables veces ha reiterado el Tribunal Supremo, luego stas sirven para llevarnos a aqul, pero no para imponerse sobre l por muy claras que sean. Abonando este criterio dice la sentencia de 22 junio 1950 que hay que aplicar la doctrina de tradicin multisecular, que admite que se puede ir incluso contra el sentido claro e inequvoco de las palabras cuando las circunstancias especiales del caso llevan a estimar que no est comprendido en la mente y la intencin del legislador; y la Resolucin de 16 mayo 1974, que la interpretacin si bien debe apoyarse en los trminos [elemento gramatical] en que se manifiesta el mandato, pues de l son vehculos y testimonio autorizados, debe de inquirir sobre todo... la ratio y finalidad del precepto, lo que equivale a descubrir, ms all de las palabras, el verdadero alcance de la norma que con ellas se expresa.
decir que su claridad es (por las razones que sea) engaosa, se toma pie de ello para dar al tal texto un sentido distinto del literal, con lo que se justifica apartarse de ste. Vase otro ejemplo de interpretacin en el que prevalece el espritu sobre las palabras claras, en el caso resuelto por sentencia de 20 enero 1962. En ella, que juzgaba un caso de retracto arrendaticio urbano, bajo la ley de 1956, pero que, en el punto en cuestin, es igual a la de 1964, se trataba de que el inquilino interpuso el retracto porque ste se lo concede la ley en caso de adjudicacin de vivienda por consecuencia de divisin de cosa comn, exceptuados los supuestos de divisin y adjudicacin de cosa comn adquirida por herencia o legado (art. 47, nm. 3, en relacin con el 48, de la L.A.U.). Y como quiera que en la hiptesis del pleito se estaba ante la donacin de un edificio hecha por unos padres a sus hijos y posterior acuerdo de stos dividiendo aqul en pisos y adjudicando a la demandada, en pago de su parte en la comunidad sobre el total edificio, el piso que el retrayente tena arrendado, era claro e ineludible que, con arreglo a la letra de la ley, corresponda el retracto al inquilino, ya que era un caso de adjudicacin (a uno de los condueos) de la vivienda (de la vivienda que el retrayente ocupa) por consecuencia de divisin de cosa comn (el edificio donado por los padres a sus hijos) que no ha sido adquirida en comn por herencia o legado (puesto que lo ha sido por donacin). Ahora bien, a pesar de la letra clara de la ley el Tribunal Supremo hizo prevalecer sobre ella el espritu del precepto, que, segn estim la sentencia, no era el de otorgar el retracto al inquilino en el caso litigioso, y deneg aqul, a pesar de que literalmente se estaba ante una hiptesis de adjudicacin de vivienda por consecuencia de divisin de cosa comn que no haba sido adquirida por herencia o legado. Para los razonamientos en que el Tribunal Supremo apoy su afirmacin de que el espritu del precepto no era el que mostraba su letra, vase el nico considerando de la sentencia. Pero tal extremo no importa ahora a nuestros efectos.

Mas el significado de eso no es, desde luego, que sea, el literal, elemento de ms vala o preferente sobre los otros (pues, como se ver despus, pueden stos prevalecer sobre aqul), sino el de que: 1. Antes de entrar en otras averiguaciones es adecuado ver si de lo que la ley dice se obtiene claramente su espritu (aunque la verdad es que para establecer que ste corresponde a la letra, puede hacer falta, aunque sea de forma somera, contrastarlo con otros elementos de interpretacin distintos de la sola letra). 2. No se puede prescindir de una letra clara y cuyo espritu concuerde fielmente con ella, para atribuirle un sentido distinto, a pretexto de que ste se sigue de otros elementos de interpretacin 3b" Con exactitud la sentencia de
3 Pinsese en el antiguo texto del artculo 42 del Cdigo civil (antes de ser reformado por la ley de 24 abril de 1958), cuya letra si se hubiese interpretado desconectada de su fin mandaba claramente que todos los catlicos se casasen; o en el artculo 779, que queriendo como se averigua por su finalidad establecer proporcionalidad, establece claramente, no sta, sino igualdad (... las mismas partes...). Sumamente descriptiva es al propsito la conocida frase de Portalis: Quand le texte de la loi est clair, n'est pas permis d'en eluder la lettre sous le pretexte d'en penetrer l'esprit. Si bien es verdad que la gran trampa para soslayar la aplicacin de tan ntida idea, es obviamente la de decir que es cierta, pero que como para saber si el texto es claro hay que interpretarlo, con

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El tener que despreciar el sentido literal de las palabras claras se debe, a veces, a que el legislador se expresa con trminos que no recogen la esencia de lo que quiere mandar, sino que ms bien encierran solamente las consecuencias que se siguen de su mandato en el momento en que lo dicta. Algunos ejemplos aclararn esto: Cuando en el artculo 1.653 del Cdigo civil se habla de que la finca vuelva (revierta) al dueo directo, a falta de parientes (del enfiteuta) dentro del sexto grado, lo que se quiere decir con palabras claras, pero inexactas, es a falta de parientes con derecho a sucederle ab intestato, pero como el 1.653 se dicta para regir en un sistema en el que la sucesin ab intestato llega hasta el sexto grado, se utiliza esta expresin; y cuando, con posterioridad, se redujo tal sucesin intestada slo hasta el cuarto grado (actual art. 954), las palabras (que no se modificaron) del artculo 1.653 quedaron inadecuadas, y su interpretacin, por mucho que sigan diciendo claramente sexto grado, no puede ser otra que cuarto grado o, ms exactamente, grado al que llegue la sucesin intestada; y as la interpretacin sistemtica (puesta en conexin de unos preceptos en este caso el art. 1.653 con otros en este caso el 954-4 seala que el verdadero espritu de las palabras del artculo 1.653 no coincide con su clara letra. E igual se diga, mutatis mutandis de otros casos, como el del antiguo artculo 278, 1., Cdigo civil, segn el que la tutela conclua al llegar el menor a los veintitrs aos, cuando la expresin correcta sera, al llegar a a la mayora de edad; pero dictado para cuando la mayora se alcanzaba a los veintitrs aos, r se dijo esto en vez de aquello, y sin embargo haba que entender que, rebajada la mayora de edad a los veintiuno (Ley de 13 diciembre 1943, posteriormente recogida en el Cdigo civil, artculos 320 y 321), los veintitrs aos en el artculo 278, 1.0, significaba veintiuno, o ms exactamente, significaba mayora de edad. Como lo signific despus dieciocho, palabra que fue introducida en la posterior redaccin del texto legal (que hoy es el art. 276, 1.) por el Real DecretoLey que rebaj a esta edad la mayora. Cosa semejante cabe decir de remisiones que la ley hace, a veces, a otros de sus artculos citndolos por su nmero, cuando realmente el espritu de esa letra es remitir a un cierto precepto, que si bien cuando la remisin se hace ostenta determinado nmero, si cambia despus ste, aunque siga diciendo el antiguo, hay que entenderlo referido al nuevo, porque realmente el espritu de la ley no es referirse a un cierto artculo, sino al que encierre el precepto al que se remite. As hasta que en la reforma del Cdigo de 2 mayo 1975 se rectific la inexactitud, la remisin del artculo 1.441, 2., a los 183 y 185, conduca a los 181 y 189, y la del artculo 315 al 50, 3.a, conduca al 50, 2.a, y la del artculo 95, apartado 1, al final, de la antigua L.A.U., al nmero 11 del artculo 96. Otras veces la letra clara, se averigua por el camino que sea, que no recoge el espritu que se quiso expresar. As testadon>, en el artculo 756 del Cdigo civil, prrafo 2., 3.0 y 40, no desea significar el que ha otorgado testamento, sino el causante (aun el intestado). As obligaciones mancomunadas en el artculo 1.974, prrafo 3., por muy claro que est, significa lo contrario, es decir, obligaciones solidarias 5. As el artculo
Vase justificacin de lo dicho en 107, largusima nota antepenltima del nm. 9

772, 1.0, manda de forma clara que el testador designar al heredero por su nombre y apellidos, pero basta leer el prrafo 2. del mismo artculo para ver que el sentido es distinto a tan clara letra, y que el testador puede designar al heredero en la forma que le plazca. As, el artculo 1.524, 1.0, da para ejercer el retracto nueve das, contados desde la inscripcin en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta; pero tan claras palabras no significan lo que dicen, sino que se puede ejercitar en el plazo de nueve das desde que tiene el retrayente conocimiento de la venta, y aun sin tenerlo, no despus de nueve das de que sta se hubiese inscrito. As el artculo 655 del Cdigo civil permite pedir la reduccin de las donaciones inoficiosas a quienes tengan derecho a legtima o a una parte alicuota de la herencia, pero su espritu no es conceder accin de reduccin sino exclusivamente a los legitimarios.

Las erratas en el texto de la ley, siendo errores materiales, debe salvarlas el intrprete; no obligando el texto como es, sino como deba ser. Esta posicin es indiscutible si se piensa que ni siquiera vincula el sentido puramente literal de la ley, aunque no contenga erratas.
Este sencillo razonamiento hubiera bastado para el caso que resolvi la sentencia de 2 noviembre 1955. sentencia en la que salvada la errata, es aplicable el criterio del texto, porque como dice la misma, si en el Boletn Oficial del Estado resulta que en el artculo 96 [de la L.A.U., de cuya interpretacin se trataba], se emplea la palabra consignar, en vez de considerar, esto es debido a un simple error material, como se desprende, no slo de que la Ley articulada no poda introducir variacin alguna a lo dispuesto en la de Bases, sino tambin del hecho de que en la Coleccin legislativa del Estado la redaccin de ese artculo est en perfecta armona con lo establecido en la Ley de Bases, encabezndose el indicado artculo diciendo: al fijar la indemnizacin, la Junta considerar el precio medio. Con eso habra bastado. Sin necesidad de argumentar, como sigue haciendo la sentencia, que ... y como los textos de las leyes publicadas en la Coleccin legislativa son tan autnticos y oficiales como los insertos en los Boletines Oficiales del Estado... al comparar los dos textos de la Ley de Arrendamientos Urbanos que quedan citados, hay que atenerse en este caso al de la Coleccin Legislativa, que en nada difiere de la Ley de Bases. Pues realmente, lo que debiera haberse dicho con arreglo al criterio que defiendo es que, salvada la errata, no es que haya un texto el de la Coleccin legislativa que prevalezca sobre el del Boletn Oficial, sino que se demuestra que ambos encierran el mismo espritu, es decir, que ambos significan considerar.

3. Elemento lgico.El elemento lgico se entiende en dos sentidos: segn uno, es apoyar la investigacin del espritu de la ley en el fin o motivo de sta; segn otro, es la utilizacin en dicha investigacin de razonamientos y reglas lgicas. Desde luego, y a este respecto dice, como ya sabemos, el artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil, que: Las normas se interpretarn atendiendo 165

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fundamentalmente al espritu y finalidad de aqullas. Ahora bien, se trata de que tener presente el fin de la ley es algo que contribuyendo a esclarecer el sentido de la norma no es ya un mero elemento de interpretacin, sino la clave fundamental del criterio que debe orientar aqulla 6 Por otro lado, la lgica y la utilizacin de sus principios es indispensable para interpretar, como para toda tarea que implique razonamiento. Pero, con particular aplicacin a la interpretacin de normas, la doctrina y la jurisprudencia suelen formular ciertas reglas lgicas, como: debe rechazarse la interpretacin que conduzca al absurdo; la norma que autoriza a lo ms, autoriza implcitamente a lo menos; y cuando prohbe lo menos, ha de entenderse prohibido lo ms; donde la ley no distingue no se debe distinguir; la inclusin de un caso supone la exclusin de los dems, etc. Reglas no siempre exactas, pues, por ejemplo, la ltima, aplicada siempre, impedira la regulacin del caso no contemplado en la ley, por analoga del contemplado. Mas la sola lgica no basta para interpittar, pues para la aplicacin de sus reglas suele ser preciso haber esclarecido previamente cuestiones como el fin de la norma u otros puntos, sobre cuya base ha de operar el razonamiento.
No hay que confundir la interpretacin lgica con la aplicacin analgica. Aqulla lleva a averiguar que en el espritu del precepto caben casos a los que no alcanza su letra; sta, aun constatado que el espritu no alcanza al caso, regula ste aplicndole el principio que preside ese espritu. Ejemplo de interpretacin lgica sera el siguiente: el antiguo artculo 317 del Cdigo civil deca prohibir al menor emancipado vender bienes inmuebles sin consentimiento de su padre, pero su espritu era prohibirle enajenar dichos bienes sin tal consentimiento, porque era absurdo que no pudiese vender, pero s regalar (donar). Otro ejemplo sera el siguiente: En ciertos casos de venta de una cosa, la ley concede derecho de retracto a determinadas personas. Pues bien, aunque no lo diga tal ley expresamente, hay que entender que si la venta se hizo a una persona que tendra derecho de retracto preferente sobre otro retracto, el que, en general, tendra este segundo, no lo tiene para el caso de tal venta. El llamado elemento lgico es la ms palpable prueba de que el sentido comn es lo primero y bsico para interpretar las normas. Y l mismo nos debe llevar a veces a sostener que cierto pasaje legal carece de significacin. Es decir, no se puede afirmar que a la ley, a toda, por ser ley, ha de hallrsele un sentido, pues a veces, lo mismo que otras cosas humanas, no lo tiene, ya que el legislador, como los dems mortales, puede decir una vaciedad. Por ejemplo, segn el artculo 47, 3., de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1956, el arrendatario puede adquirir la vivienda que ocupa en un edificio si la misma se adjudica a uno de los condueos por consecuencia de la divisin de
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aqul (que era cosa comn de varios); ahora bien, tal derecho de adquisicin por divisin de cosa comn no se concede sino al que sea arrendatario de vivienda y no al que lo sea de local de negocio. Y sin embargo, la ley deca (art. 47, 3., in fine) que (al fin de que constase el valor para si el arrendatario adquira y tena que pagar la suma correspondiente) deber consignarse en la escritura [de divisin] el precio asignado a cada unidad de vivienda o de local de negocio (!) La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, que se percat del despropsito, lo suprimi. Otro ejemplo, el antiguo artculo 841, 2., del Cdigo civil para salvar un choque de legtimas (herencia forzosa) que no poda darse, dictaba un arreglo, que por tanto era intil'. En efecto, si concurran como legitimarios el viudo, hijos naturales del difunto y ascendientes de ste, corresponda a stos un tercio de la herencia en plena propiedad, a los hijos naturales un cuarto, tambin en plena caba (-1 + + -L) en propiedad, y al viudo un tercio en usufructo, luego todo calma 3 4 3 el total de la herencia, y por esa razn era un despropsito decir que se adjudicar a stos [a los hijos naturales] slo en nuda propiedad, mientras viviese el viudo, lo que les falte [que no les puede faltar nada] para completar la legtima. Hoy tal texto no existe.

4. Elemento histrico.Sobre el sentido de la ley arrojan luz tanto los datos histricos relativos a la necesidad que vino a llenar, como aquellos otros atinentes al proceso de formacin del precepto. Por eso interesa conocer las normas en que se inspir y la tradicin jurdica que le precede 8, as como si pretendi establecer una regulacin nueva o recoger y perfeccionar aqulla a la que sustituy. A tales efectos, son tiles la legislacin anterior, los trabajos de las Comisiones codificadoras, los proyectos elaborados, las discusiones parlamentarias o de los Cuerpos encargados de la tarea de redactar la ley, las leyes de base, etc. 9. Numerosas veces el Tribunal Supremo ha destacado el valor interpretativo de alguno de ellos.
As en las sentencias, entre las ms destacadas, de 20 enero 1962, 3 mayo 1963 y 14 octubre 1965.
La explicacin se hallaba en que antes de la reforma del Cdigo en 1958, el arreglo era necesario, porque el choque de legtimas poda darse. En aquella fecha se suprimi tal choque, pero no se hizo lo mismo con la regla para salvarlo. Hay sentencia que ha hecho a este respecto alguna vez declaraciones curiosas, como la siguiente: Considerando que como el pueblo romano tuvo la misin de crear el Derecho, a l debemos acudir al estudiar los problemas jurdicos (sentencia de 20 junio 1928). 9 Tambin son elemento de interpretacin las Exposiciones de Motivos que a veces preceden a las leyes. As la sentencia de 21 mayo 1984. Pero no se puede decir que sean elemento histrico, porque no son anteriores a la ley, sino simultneas a la misma. Vase tambin supra, 2, nm. 4, 1.0. CORRIENTE, Valoracin jurdica de los prembulos de los tratados internacionales, 1973.

En este sentido, sentencia de 29 octubre 1985 sobre retracto de colindantes.

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Y actualmente el nuevo artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil, declara, como sabemos, que: Las normas se interpretarn segn el sentido propio de, sus palabras, en relacin con.., los antecedentes histricos y legislativos...
Para nuestro Cdigo civil debe tenerse especialmente en consideracin la legislacin que le precedi, ya que la Ley de Bases (Base La) estableci que se apoyase en el Proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en ste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histrico patrio, debiendo formularse este primer cuerpo legal [el Cdigo] de nuestra codificacin civil sin otro alcance y propsito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras leyes.... Mas debe recordarse tambin que frecuentemente los autores de nuestro Cdigo no siguieron tales indicaciones, optando por tomar por modelos Cdigos extranjeros, a los cuales y especialmente al francs conviene acudir para explicar muchas instituciones y disposiciones recogidas en el nuestro.

Dispone la catalana que: Para interpretar e integrar esta Compilacin y las restantes normas se tomarn en consideracin las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina que constituyen la tradicin jurdica catalana (art. 1, 2.). Lo que ms o menos dicen tambin el artculo 1, 2. de la balear, y el 2, 2. de la Ley de Derecho civil gallega. Lo mismo sirve el artculo 1 de la vasca. Ms extensamente dice la navarra, en su ley 1, 2.: Como expresin del sentido histrico y de la continuidad del Derecho privado foral de Navarra, conservan rango preferente para la interpretacin e integracin de las leyes de la Compilacin, y por este orden: las leyes de Cortes posteriores a la Novsima Recopilacin; la Novsima Recopilacin; los Amejoramientos del Fuero; el Fuero General de Navarra; los dems textos legales, como los Fueros locales y el Fuero Reducido, y el Derecho romano para las instituciones o preceptos que la costumbre o la presente Compilacin hayan recibido del mismo.

De todas formas, no se olvide que, de 1% norma, el sentido que se trata de conocer es la actual, y que el hallar el que tuvo cuando se dict es mero medio de llegar a aqul.
Distinto del elemento histrico es el que podra llamarse histrico al revs. Con esta expresin inexacta, pero plstica, se significa el camino que ofrece para hallar el espritu de las normas, no lo que precedi a stas, sino lo que viniendo despus, sirve, puesto que se pronuncia en un cierto sentido, para apoyar que este sentido sea el preferible para las normas en cuestin. As los diversos Proyectos de las Compilaciones de Derecho foral que las distintas regiones redactaron como preparacin para aqullas, fueron utilizados como elemento de interpretacin del Derecho foral vigente entonces ', ya que tales Proyectos pretendan recoger dichos Derechos forales con vistas a compilarlos. Igualmente cuando hay que juzgar un caso por una ley ya derogada (pero que estaba vigente al plantearse la cuestin que se juzga), para interpretar sta puede servir de elemento la ley que haya venido a sustituirla, bien porque esta ley posterior pretendiese recoger el Derecho precedente (as el caso de nuestras vigentes Compilaciones forales), bien porque, de cualquier modo, lo que se diga en la posterior pueda orientar sobre puntos dudosos en la anterior. En tales sentidos se ha pronunciado con reiteracin el Tribunal Supremo. As sentencias como las de 21 octubre 1949, 25 marzo 1964, 28 abril 1964, 8 mayo 1964, 6 abril 1967, 20 noviembre 1971 y 26 octubre 1986 ".

El especial hincapi que hacen las Compilaciones en la utilizacin del elemento histrico se justifica porque las mismas persiguieron, en principio, no establecer una regulacin nueva, sino recoger el Derecho vigente en cada regin.
5. Elemento sistemtico. El Derecho es un todo sistemtico, ordenado, cuyas diversas partes coordinan y armonizan entre s, y, por ello, para la averiguacin del sentido de las diversas normas singulares que lo componen, debe seguirse la pauta que marque su relacin con las dems. Esto significa 12 lo que dice el artculo 3 de interpretar las normas en relacin con el contexto, es decir, en relacin con las dems normas del Ordenamiento. En cuanto que esta consideracin sistemtica ayuda a encontrar el sentido de la norma, se le denomina elemento (de interpretacin) sistemtico.

A veces ocurre que la relacin entre preceptos lleva, no a dar cierto sentido a una norma, sino privarla de l '3.
12 Adems de significar, como hemos visto supra, nm. 2, principio, contexto literal. ' Por ejemplo, el artculo 65 de la Compilacin balear, al establecer qu artculos de los dictados para Mallorca regan tambin en Menorca, dispona que el 24 (no lo deca as, especficamente, pero lo englobaba porque ordenabA se aplicase en Menorca la parte del Libro I, donde el artculo estaba comprendido), luego tambin su prrafo 2., parte 2., segn la que las porciones vacantes de una herencia que no correspondiesen por derecho de acrecer a los instituidos que heredaron, iran a ellos de todos modos, y no a los herederos intestados del difunto. Ahora bien, por mucho que el artculo 65 dispusiese la aplicacin de eso a Menorca, haba que estimarla improcedente, porque tal aplicacin deba ir ligada a que el Derecho en que se d declare la incompatibilidad de que 11 herencia de una persona pueda ir parte a los herederos que l nombre, y parte a los intestados, incompatibilidad que se daba en Mallorca, pero no en Menorca. Luego haba que concluir que el artculo 65 de la Compilacin balear erraba al englobar la aplicacin a Menorca del artculo 24, 2., 2. parte, y que la interpretacin sistemtica (poner en relacin ste con el art. 7, que estableca la incompatibilidad en cuestin para Mallorca, pero artculo que no era

Las Compilaciones forales, salvo la aragonesa, contienen todas, cada una el suyo, preceptos especficos dedicados a disponer que las normas que contienen sean interpretadas teniendo en cuenta el elemento histrico.
' Cfr. sentencias como las de 23 noviembre 1955, 10 diciembre 1956, 6 julio 1957, 20 noviembre 1957 y 25 marzo 1964. " Y vase lo dicho supra, 11, nm. 4.

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El Tribunal Supremo ha puesto de relieve con reiteracin la utilidad de este elemento sistemtico 14.
Tratndose de averiguar el sentido de una norma por medio de las dems del sistema, la comparacin ms plstica que se puede hacer es la del rompecabezas, el contorno (significado) de una de cuyas piezas se ve por el hueco que dejan las otras. Aunque estrictamente el lugar de colocacin de una norma en el conjunto de la ley no caiga bajo la idea que se expresa al hablar de elemento sistemtico, sin embargo, le est vecino. Respecto de esa colocacin se puede decir que tambin cabe que contribuya a esclarecer el sentido de la norma que sea. Unas veces sirve para precisar su alcance (As si se dice que el que el derecho de representacin sucesoria se ubique, art. 924 y SS., dentro de lo relativo a la sucesin intestada C.c., Libro III, Ttulo III, Captulo III es argumento en pro de que en el Derecho comn slo se aplique a sta, y no a la testada, pues de serlo a ambas, se habra situado en las Disposiciones comunes a ambas sucesiones, Libro III, Ttulo III, Captulo V. Lo cual, a pesar de todo, es falso, porque hgy otras razones a favor de que sea admisible el derecho de representacin tambin en la sucesin testada.) Pero otras veces se trata slo de una ubicacin desacertada (As el tratar, p. ej., los derechos reales de prenda e hipoteca, arts. 1.857 y ss. del C.c., dentro del Libro IV, relativo a las obligaciones y contratos). Lo que prueba, una vez ms, que la naturaleza de una figura o el espritu de una norma se averiguan no por un solo elemento de interpretacin, sino manejando todos debidamente.

social es otro elemento de interpretacin, que se puede llamar sociolgico. no d u u dable acierto del legislador ha sido recogerlo en la ley, porque sin duda iIndudable los principales criterios, si no es el principal, que debe presidir cualquier tarea, y, como una ms, la de atribuir un sentido a las normas, es el que procede de observar lo que postula la realidad social del tiempo en que se acta.
La Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil dice sobre el tema que: La ponderacin de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicacin de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurdicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formacin de aquellos.

De cualquier modo, el uso de tal elemento, si bien no establecido antes en ningn texto legal, era habitual por los tribunales y dems intrpretes de nuestras leyes.
Recientemente el Tribunal Supremo ha hecho uso del elemento sociolgico para excluir que el juego de azar tenga causa torpe (al contrario de lo que establece el art. 1.798 C.c.) dada la nueva normativa liberalizadora de juegos y casinos (ss. de 23 febrero 1988 y 30 enero 1995). Despus de la supresin de la prrroga forzosa por el Decreto-Ley 2/1985, el Tribunal us el espritu liberalizador de este Decreto-Ley para interpretar otros extremos de la ya derogada Ley de Arrendamientos Urbanos distintos de la prrroga forzosa. As, entre otras, sentencia de 9 marzo 1987. Pero, de cualquier modo, lo que no cabe y, por va de interpretacin sociolgica, es conculcar el sentido de un precepto dndole el que no tiene por muy preferible que sea el que se le da (sentencias de 26 diciembre 1990, 25 abril 1991, 10 abril 1995).

6. Elemento sociolgico.El artculo 3, nmero 1, del Cdigo civil ordena que las normas se interpretarn habida cuenta de adems de los elementos de interpretacin expuestos hasta ahora la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas 15. Luego esta realidad
aplicable a Menorca) nos llevaba a privar de sentido para Menorca al artculo 24, 2.", 2. parte. Del asunto se ha dado cuenta la reforma de la Compilacin, de 28 junio 1990, y su Exposicin de Motivos dice que en el nuevo texto se ha subsanado el error que contena la redaccin primitiva al excluir la aplicacin en Menorca del principio de incompatibilidad entre la sucesin testada y la intestada. Sobre lo anterior vase t. IV de esta obra, 11, nm. 7. 14 Cfr., por ejemplo, las sentencias citadas supra, 20, nm. 1. 3 Sobre el tiempo de aplicacin, vase lo que dicen las sentencias de 13 abril 1984, 29 septiembre 1992 y 7 marzo 1998, segn las que el tiempo de que habla el artculo 3.1 es el de la realidad social del momento en que se realiz el hecho que se juzga. En la sentencia de 1984 lo juzgado eran los derechos hereditarios que correspondan a una hija en la sucesin de su padre adoptivo; y dice la sentencia que la hija tena los que le correspondiesen a tenor de la legislacin vigente al tiempo de la muerte de tal padre. Pero si bien se ve, lo que la sentencia contempla no es la realidad social de tal momento, sino la legislacin vigente entonces, que despus se cambi. Luego no es un problema de cambio de realidad social, sino de cambio de legislacin. Las sentencias de 1992 y 1998 juzgaron dos casos de discusin, sobre el carcter o no de usurarios o leoninos de sendos prstamosg y dijeron que para resolver si lo eran o no, ha de mirarse al momento en que se otorgaron. Y agregan ambas sentencias, pues la una copia de la otra, que es la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse, y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infraccin de los artculos 2.3 y 3.1 del C.c.. As que se ve que al citar el artculo 2.3 tambin, como la de 1984, las sentencias de 1994 y 1998, lo que tienen a la vista es el cambio de legislacin y la irretroactividad de la ley nueva. Cosa que, ciertamente, es as. Ahora bien, eso es algo distinto del cam-

7. Interpretacin y equidad.Ya he expuesto 16 cmo la aplicacin equitativa del Derecho es una manera de aplicar los principios generales. Sin embargo, de lo que dice el artculo 3, nmero 2, y la Exposicin de Motibio de realidad social. Porque obviamente si, salvo retroactividad, aunque cambie la ley, los hechos acaecidos bajo la antigua se juzgan a tenor de sta, eso no tiene nada que ver con que siguiendo vigente la misma ley, haya que interpretarla a tenor de la nueva realidad social cuando es sta la que cambi. En conclusin, a m me parece que en las tres sentencias vistas no viene a cuento meter como hacen en juego el cambio de realidad social. Ahora bien, de lo que verdaderamente se debe tratar es de si la realidad social que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas es la del momento en que se produjeron los hechos que se juzgan, o la del momento en que se juzgan. Y no cabe duda de que, contra lo que dicen las sentencias, es la de este momento (y no la de aqul), pues es en l cuando el Tribunal que juzgue ha de determinar el sentido que por la realidad social de ahora debe darse a la norma que aplica ahora. Cuestin distinta es que, para acoplar a la ley un acto que celebraron, las partes diesen a la ley cuando lo celebraron el sentido que la realidad social de entonces requera entonces para la ley. La sentencia de 30 junio 1998 vuelve a decir que el momento para juzgar del inters y de la realidad social es el de la celebracin del contrato. '6 Supra, 16, nm. 7.

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vos del nuevo Ttulo preliminar, prrafo 14, podra deducirse que conciben a la equidad como un elemento ms de interpretacin, cuando realmente, la equidad, tomada en su sentido de adaptacin de la ley a las circunstancias del caso, no es, a despecho de la significacin literal de esta expresin, como ya seal, un camino por el que se da al precepto el sentido que convenga a las circunstancias del caso juzgado (que eso sera insertar a la equidad en el proceso interpretativo), sino un camino por el que se desecha la aplicacin del precepto en su formulacin concreta (por no cuadrar al caso la regulacin que contiene), y se acude al principio general que lo inspira 17.
La equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas dice el artculo 3, nmero 2, principio. Pero como para aplicarlas es paso previo el interpretarlas, y ha de aplicarse el sentido que se obtenga de la previa interpretacin, parece que aquel pasaje se puede leer La equidad habr de ponderarse en la interpretacin de las normas. Adems la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar dice en su prrafo 14 quq a la equidad le incumbe el cometido.., de intervenir como criterio interpretativo en concurrencia con los otros (es decir, adems de los ya expuestos elementos de interpretacin). Si ponderar la equidad al interpretar y aplicar las normas significase que para interpretarlas hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso juzgado y los resultados a que en l conduce el sentido que se d a la norma que sea, resultara que la interpretacin a elegir dependera no slo de la norma, sino tambin del caso; lo que no es admisible, porque el sentido del precepto es el que es, con independencia del caso que se le somete; y lo que hay es insisto que si, por sus circunstancias especiales, el caso no encaja en el precepto, falta ley exactamente aplicable, y no debe de ser juzgado con arreglo al precepto, sino con arreglo al principio (principios generales) inspirador del precepto. No consiste el interpretar y aplicar el Derecho con equidad en forzar el sentido de los preceptos para ajustarlos al caso juzgado, sino en desechar aqullos en concreto (por inadecuados a las circunstancias del caso) y limitarse a aplicar los principios en que se inspiran.

resulta que sustancialmente la interpretacin de las normas y la de los negoaunque es interpretacin de cosas distintas, tiene en ambos casos igual cios, naturaleza de bsqueda del espritu, que en el primero encierra la declaracin del legislador, y que en el segundo, la del otorgante. Por eso se puede decir que mutatis mutandis teoras o reglas formuladas para una valen para la otra.
A este respecto ha dicho el Tribunal Supremo' que si bien en nuestro Cdigo civil a diferencia de otros extranjeros no se contienen reglas para la hermenutica de las leyes [se refiere al C.c. antes de la reforma del Ttulo preliminar, pues entonces no contena el actual art. 3, nm. 1, que regula hoy tal interpretacin] adoptndose el sistema de la libertad de interpretacin, a ello no se opone que las disposiciones del mencionado Cdigo de carcter interpretativo, referidas a negocios jurdicos y a testamentos, puedan aplicarse, con la debida cautela, a la exgesis de las normas, como parece indicar la sentencia de 27 mayo 1924, y que puedan completarse con otras reglas o aforismos resultantes de la experiencia y la tradicin. Y en las sentencias 23 septiembre 1971 y 9 marzo 1973, seala tambin dicho Tribunal la sustancial igualdad, en cuanto aqu importa, de ambas clases de interpretacin.

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SUMARIO: 1. Interpretacin de normas e interpretacin de negocios jurdicos.-2. Clases de interpretacin por sus resultados.-3. La interpretacin integradora.-4. Clases de interpretacin segn su autor.

1. Interpretacin de normas e interpretacin de negocios jurdicos. Como en la norma lo que se interpreta es la declaracin del legislador, y en el negocio (contrato, testamento) la declaracin del otorgante u otorgantes,
I7 Supra,

2. Clases de interpretacin por sus resultados.Una vez averiguado el sentido de la norma, y comparndolo con la letra de sta, pueden coincidir uno y otra, o no. En el primer caso se suele hablar de interpretacin declarativa 2 En el segundo de: 1.0 Interpretacin extensiva, cuando el sentido hallado es ms amplio que la letra con la que se le expresa (minus dixit quam voluit); por ejemplo, la ley dice hijos, pero se refiere a hijos, hijas y descendientes de ulterior grado. 2. Interpretacin restrictiva, cuando el sentido hallado es ms reducido que la letra con la que se expresa (plus dixit quam voluit); por ejemplo, la ley dice parientes, pero no se refiere a todos, sino a los parientes ms prximos. 30 Interpretacin correctora (en sentido estricto, porque tambin son correctoras realmente la extensiva y la restrictiva), cuando el sentido hallado hubiera requerido, para ser expresado exactamente, no una letra ms amplia o ms reducida, sino una letra diferente; por ejemplo, la ley dice distribucin por igual, y se refiere a distribucin proporcional. La interpretacin, sea extensiva, restrictiva o correctora, que acabo de exponer, se califica as por ser un resultado al que se llega (al averiguar si el espritu de la norma coincide o no con su letra), sin preferir de antemano un espritu ms amplio o ms estricto que las palabras. Mas tambin se dice, a veces, que ciertas normas son de interpretacin restrictiva y que otras lo
' sentencia de 9 diciembre 1967. 2 Que no deja de ser declarativa cuando la letra de la ley admite varios sentidos, de forma que es exacta para el que se escoja, aunque tambin lo habra sido para los otros posibles; por ejemplo, la ley habla de a quien se le puede nombrar sustituto, frase referible a la persona sustituida o al nombrado para sustituir.

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son de extensiva, y no parece que se diga ello en el sentido de que el espritu que se pueda hallar vaya (probablemente) a ser ms estrecho o rilS amplio que la letra de la norma en cuestin, sino en el de que al interpretarlas hay que preferir la idea de obtener un resultado MS ESTRECHO o MS AMPLIO. As la propia ley dispone o el Tribunal Supremo ha dicho a veces que ciertas normas son de interpretacin extensiva (p. ej. las que conceden al inquilino en la Ley de Arrendamientos Urbanos los derechos de tanteo y retracto, porque la L.A.U. es legislacin en beneficio del inquilino y por el fin social que persiguen tales derechos, de facilitar a aqul el acceso a la vivienda o local de negocio que ocupa 3), y otras muchas ms, que diferentes normas son de interpretacin restrictiva 4.
sentencias de 27 noviembre 1947, 14 noviembre 1956, 26 marzo 1960, 20 diciembre 1969, etc. As, las limitativas de la capacidad de obrar de los menores (Ley de Proteccin del Menor de 15 enero 1996, art. 2, 2.), o las prohibitivas del artculo HII59, Cdigo civil (p. ej., sentencias de 22 febrero 1958, 14 octubre 1966, 14 octubre 1966 [otra distinta de la anterior], 13 febrero 1967, 11 junio 1967 y 2 febrero 1973, 8 noviembre 1989 y 3 septiembre 1996), y en general toda norma prohibitiva (as sentencia de 9 diciembre 1967), y el artculo 811, Cdigo civil (sentencias de 7 noviembre 1927, 26 noviembre 1943, 1 julio 1955, 1 febrero 1957, 2 marzo 1959, 29 octubre 1968 y 27 febrero 1971, adems de otras ms antiguas) y el 1.200 (sentencias de 31 noviembre 1956 y 21 noviembre 1978), y el 520 (sentencia de 16 mayo y 13 junio 1906 y 21 noviembre 1973) y los (antiguos) 1.413 y 1.415, en cuanto restringen excepcionalmente las facultades del marido (sentencia de 11 abril 1972) y los 1.502 y 1.467 (sentencias de 8 mayo 1965, 20 abril 1967, 24 octubre 1995, 16 febrero 1999 y 14 diciembre 2000) y las exigencias formales para el testamento (sentencias de 5 octubre 1962 y 27 noviembre 1968) y la sustitucin ejemplar (sentencia de 20 marzo 1967), y la legislacin especial de arrendamientos urbanos, en cuanto es un conjunto de disposiciones que limitan las facultades dominicales del propietario frente al inquilino (sentencia de 26 junio 1970), y en general, toda norma especial (as la L.A.U.: pongo por caso, sentencia de 16 octubre 1974) o de excepcin (vase la jurisprudencia recogida para el tema supra, 2, nm. 11), y las de carcter sancionador y punitivo (sentencias de 4 mayo 1974 y 28 diciembre 2000), y las causas de desheredacin, que es una de aqullas (sentencias de 30 septiembre 1975 y 28 junio 1993), y las causas de indignidad, que es otra (sentencias de 11 febrero 1946 y 26 marzo 1993), y las que restringen la libre disposicin de bienes o el dominio o la libre contratacin o la capacidad de la persona (sentencia de 18 marzo 1988), y la excepcin de orden pblico a la aplicacin del Derecho extranjero (Resolucin de 13 octubre 1976), y el artculo 1.451 (porque antes hay que entender que se quiso contrato, que precontrato, sentencia de 22 abril 1995), etc. De tales normas que restringen la libre disposicin de los bienes o que ponen lmite al dominio o que coartan la libre contratacin, slo, para botn de muestra, voy a fijarme en las relativas al derecho de retracto. Como en su momento se ver (infra, t. III, vol. 2., Derechos reales de adquisicin) este derecho limita el dominio del propietario de la cosa, as como la libre disponibilidad de sta y la contratabilidad sobre ella, en cuanto que faculta a la persona que lo tiene a adquirir preferentemente la cosa en cuestin si el dueo la enajena. Y como esta preferencia, repito, es un lmite al dominio, a la disponibilidad libre de la cosa y a la libre contratacin sobre la misma, las normas relativas al retracto se dice que son de interpretacin restrictiva, en el sentido de que deben de tomarse de forma que limiten lo menos posible aqullos, o dicho visto desde el lado del retrayente, que deben de interpretarse restringiendo en lo posible la concesin del retracto. As lo viene afirmando la jurisprudencia para casos de diversos retractos (p. ej., sentencias como las de 13 junio 1903, 14 diciembre 1905, 29 noviembre 1921, 11 diciembre 1927, 9 julio, 9 julio [es otra distinta a la anterior], 29 noviembre y 17 diciembre 1958, 12 febrero 1959, 27 marzo 1989, 2 y 16 febrero 1991, etc.). Afirmacin que choca con la hecha tambin por la jurisprudencia (vase supra, nota anterior) en materia de retracto arrendaticio urbano, segn la que ste sera de interpretacin extensiva. Lo que parece improcedente si se piensa que este retracto no es menos que los otros, una limitacin a las facultades del dueo de la cosa.
3 4

Ahora bien, eso, entendido tal cual suena, es falso, porque en toda norma, sea favorable o sea odiosa, lo que hay que buscar es su verdadero espritu, sin partir de preferencias de ampliarlo o achicarlo; y lo que realmente se debe querer significar con la expresin ser de interpretacin restrictiva o extensiva, es que en caso de duda o inseguridad no se d una interpretacin amplia, o no se la d estricta, a normas en las que, por ser odiosas o favorables tal interpretacin perjudicara los intereses que las normas en cuestin tutelan. O sea que, con palabras ms breves, ser una norma de interpretacin estricta o amplia es frase que debe de ser tomada como queriendo decir que se ha de buscar, desde luego, su verdadero espritu, pero de tal forma que lo dudoso se tienda a resolver excluyndolo, en el primer caso (para as reducirse a lo seguro), e incluyndolo, en el segundo. En este sentido hablar cuando en adelante, por brevedad, diga de alguna norma que es de interpretacin restrictiva o extensiva.
Acertadamente centran la cuestin las sentencias de 25 mayo 1945 y 24 mayo 1956 cuando afirman, para el caso concreto de la interpretacin restrictiva, que sta slo es oportuna y procedente en aquellos casos en los que la debida apreciacin de todas las circunstancias y elementos que puedan poner de relieve el verdadero sentido de la ley, demuestre que la frmula empleada por ella dice ms de lo que la ley quiere efectivamente decir, o lo que es igual, cuando se haga necesario, para acomodar la letra al espritu, corregir la exuberancia verbal de la norma. Y la Resolucin de 7 junio 1972, que, para el caso concreto de disposicin prohibitiva, sostiene algo tan sencillo, y que, por supuesto, vale tambin para cualquier otra clase de normas, como que ha de procurar interpretarse en sus justos trminos, y no en forma extensiva (ni restrictiva, cabra aadir).

3. La interpretacin integradora.-Para acabar con las presentes clases de interpretacin, he de referirme a la interpretacin INTEGRADORA o, dicho ms brevemente, INTEGRACIN 5. En sentido estricto, mediante la interpretacin, nicamente se obtiene el espritu o verdadero significado del precepto de que se trate. pero puede ocurrir que ste no haya establecido explcitamente toda la regulacin necesaria. En tal caso, hay que seguir uno de dos caminos: 1.0 0 completar la regulacin que el precepto no dispuso explcitamente, a base de obtenerla de lo que, segn el espritu del Derecho que sea, es congruente con la regulacin insuficiente explcitamente establecida. 2. O, dejando subsistente la laguna de regulacin, acudir, para llenarla, a las normas supletorias de la incompleta (p. ej., al Derecho comn, para rellenar los huecos del foral). Ahora bien, dentro de la interpretacin, en sentido ms amplio, cae esa descrita interpretacin INTEGRADORA o INTEGRACIN, que consiste, como he
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luntad.

Vase lo que se dice infra, 100, nm. 8, al tratar de la integracin de la declaracin de vo-

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21 CLASES DE INTERPRETACION

dicho, en, antes de acudir al Derecho supletorio 1(que es subsidiario), utilizar el propio Derecho de aplicacin preferente, p)ara, no del texto singular de l frente al que se est, literalmente tomado, pero s del conjunto de tal Derecho y de los elementos (as sus antecedentes s y tradicin histrica del mismo) utilizables para su interpretacin, obtener el sentido que, por su coherencia con la figura que sea, complete el trozo de regulacin que no ha sido dictado explcitamente para aqulla en el texcto que la contempla.
A la interpretacin integradora se refiere el pgrafo 15 de la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar, cuando habla de que Ms all de la actividad propiamente interpretativa, en la zona de la investigacin integradora. . 6. , en el caso de los Derechos La interpretacin integradora tiene especial relieve forales 7. A ella hay que acudir aun si stos hablan slo de interpretacin 8.

disposicin de rango inferior. A la ley interpretada por disposicin de rango inferior, se le debe dar a pesar de todo el sentido que habida cuenta de las reglas sobre interpretacin se estime verdadero, aunque difiera del mandado dar; y la disposicin interpretadora slo tendr el valor orientador (en la bsqueda de la interpretacin exacta) que le confiera la autoridad de que procede.

4. Clases de interpretacin segn su autorn Fij ado un sentido a la norma, la interpretacin se ha realizado pqr quien se lo fij. Puede proceder, pues, de cualquiera: por ejemplo, de las partes que, antes de celebrar un contrato, estudian las normas que le sern aplicables. Esta interpretacin no presenta inters general. Habida cuenta del suieto que la lleva a cabo, slo interesan la interpretacin que procede de aultoridad u organismo oficial interpretacin pblica y la que procede cJe la doctrina de los tratadistas interpretacin privada. La primera puede ser: 1.0 Autntica, cuando es dada por el propio 1e gis1ador. Cosa que ocu[ otra disposicin aclarre cuando el texto de una ley suscita dudas y se dicta ratoria; o cuando, no deseando el legislador el setritido que se viene dando a una ley, establece que sea entendida en otro determinado.
)e ser de rango inferior a la Ahora bien, la disposicin interpretadora no det interpretada (como si se interpretase un art. del Cdigo civil por Orden ministerial), pues, aun admitido que la interpretacin autnt ica sea verdadera interpretacin cosa que se discute, el excluir mediante Mi disposicin interpretadora que se le d otro sentido a la interpretada, es como dierogar sta en tales posibles sentidos excluidos, cosa inaceptable (cuando en s los admita) que se haga por
6 . figuran [sigue diciendo el prrafo] la analoga y el Derecho supletorio. Lo que, segn lo dicho antes en el texto, no es verdad. ' Vase supra, 12, nm. 11, en varios extremos, y textos legatles forales citados en la parte final de 20, nm. 4. Y es a esta interpretacin integradora a la que se refiere la Compilacin navarra cuando habla de integracin de las leyes de la misma (ley 1)- Y cuando dicha CoinPilacin (ley 6) seala el papel de la tradicin jurdica navarra, realmente su espritu no puede ser el de constituirla en fuente del Derecho navarro supletoria de la Compilacin, sino el de sealar que &le de utilizarse para interpretarintegrar las disposiciones de sta. El mismo papel ha de asignarse a la tradicin jurdica de otras regiones (vase supra, 12, nms. 2, prrafo penltimo; 4, prrafo?enltimo; 5, prrafo penltimo).

2. Usual, cuando es realizada por los Tribunales. Tiene valor decisivo slo para el caso resuelto. La verificada por el Tribunal Supremo se califica de jurisprudencial (ya que, en sentido estricto, por jurisprudencia se entiende slo la de este Tribunal), si llega a ser habitual (pues si slo se acoge en alguna sentencia aislada, como quiera que sta no forma jurisprudencia, no hay tampoco interpretacin jurisprudencial, aunque la haya verificado el T.S.). Equiparable a la usual es la que en sus decisiones adoptan los diversos organismos pblicos y autoridades competentes. La interpretacin (privada) procedente de los tratadistas se denomina doctrinal. No tiene ms valor que el que le confieran el prestigio de su autor o los argumentos en que se apoya.

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CAPTULO IV EFICACIA DE LAS NORMAS CIVILES Y LIMITES DE LA MISMA

Seccin primera
EFICACIA

22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA*


SUMAF ): 1.

Eficacia.

2. Eficacia obligatoria.

1 Eficacia.Las normas jurdicas son eficaces en dos sentidos: 1. En el de [ue como se vio tienen fuerza de obligar (eficacia obligatoria) a su cu iplimiento. 2. En el de que regulan la parte de la realidad social que abarc 1, haciendo productores de determinados efectos (jurdicos) a los hechos, jue contemplan (eficacia reguladora o constitutiva).

2 Eficacia obligatoria.La fuerza de obligar de la norma procede del c -cter imperativo del Derecho; pero no de ser conocida por aqul a
* MORES CONRADI, en C.C.J.C., nm. 19, 1989, pg. 83; CABANILLAS SANCHEZ, en Codirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1., 2. ed., 992, pg. 659; CARRION OLMOS, Algunas consideraciones sobre el error de derecho, A.C., 1990, 1 m. 45, pg. 695, Algunas consideraciones en sede doctrinal sobre el error de Derecho, Centenario el Cdigo civil, Asociacin de Profesores de Derecho civil, t. I, Madrid, 1990, pg. 405, y El error d Derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, R.D.P., 1990, pg. 187; COCA PAYERAS, C.C.J.C., nm. 9, 1985, pg. 2981; COSTA, El problema de la ignorancia del Derecho, s.f. (hay e de 1958, Bs. As.); DEREUX, Etude critique de l'adage nul n'est cens ignorer la loi, en , 1907, pg. 513; DORAL, La nocin de orden pblico en el Derecho civil espaol, 1967; ES a formulacin del error de Derecho en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil, en D.J., 1974, gs. 1.309 y SS.; LALAGUNA, La ignorancia de la ley y el error de derecho, D.J., 1976, pgs. 855 y ;.; MARTI MIRALLES, De iuris et facti ignorantia, en A.D.C., 1969, pgs. 441 y ss.; MAZEAU , La mxime "error communis facit ius", en R.T.D.C., 1924, pgs. 929 y ss.; MORENO QUESADA Sobre la exclusin voluntaria de la ley aplicable, R.G.L.J., 1977-1, pg. 101; NAVARRO AZNAR, !'ligacin y obediencia: planteamiento moral, jurdico y poltico del deber de obediencia, Homenaje a Roe; luan, Murcia, 1989,pg. 601; SZABO, La Rppole actuel de la mxime "Nul n'est cens ignorer la i", en Etudes de Dr. Compar, 1966, pgs. 61 y ss.; DE LA VEGA BENAYAS, Teora, aplicacin , eficacia de las normas del Cdigo civil, Madrid, 1976.

mentar s al Cdigo civil y Compilaciones forales,

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22 EFICACIA OBLIGATORIA Y EFICACIA CONSTITUTIVA

quien obliga. Por eso la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento (C.c., art. 6, nm. 1, prrafo 1.). Ahora bien, la razn de ser de este precepto es el que las leyes no queden sin cumplir porque las desconozcan las personas; y, a su vez, tal criterio se apoya en que la organizacin jurdica que el Ordenamiento establece no puede quedar a merced de que tomen o no conocimiento de l los miembros de la Comunidad. Pero cosa muy distinta es que el artculo 6, nmero 1, prrafo 1.0 del Cdigo civil, imponga a todos el deber de tomar tal conocimiento. Este deber no existe en absoluto para todos, y cuestin distinta es que en casos particulares (jueces, funcionarios encargados de aplicar determinada legislacin, etc.) ciertas personas hayan de tener el conocimiento de las leyes que su cargo les exija El artculo 6, nmero 1, prrafo 1.0, ha sido interpretado por la jurisprudencia, no como deber de saber las leyes cosa imposible prcticamente, sino en el sentido de que la ignorancia de aqullas a nadie puede aprovechar, tomado este no poder aprovechar et la acepcin de librarse de acatarlas. Lo cual es, ni ms ni menos, que lo que el artculo dice: que ignorarlas no excusa de cumplirlas.
Forman la jurisprudencia dicha, sentencias como las de 4 abril 1903, 16 mayo 1907, 3 junio 1909, 7 julio 1950, 20 junio 1955, 7 diciembre 1956. La de 9 marzo 1928 considera, sin embargo que el artculo 2. [el antiguo art. 2, equivalente al actual 6, nm. 1, prrafo 11 del Cdigo civil equivale a presumir iuris et de iure que las leyes son conocidas por todos.

40 mismo por su error. Para ambos, las cosas pasan, en principio, como si aqul conociese la ley, y como si la conociese ste, es decir, como si no padeciese el error, luego supiese cul es la verdad legal. La jurisprudencia ha venido insistiendo en esta posicin de que el error de-Derecho no excusa de cumplir la ley.
Por ejemplo, sentencias, entre otras muchas, como las de 7 julio 1950, 20 junio 1955 y 31 diciembre 1969. La verdad es que en algunas de ellas, y en otras que no procede ver aqu, ha estimado el Tribunal Supremo que ciertos errores de Derecho pueden ser apreciados por la ley. Lo que, por otro lado, es seguro, puesto que aun desde antes de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, la propia ley, en determinados casos, dispone la apreciabilidad del error, sin distinguir que sea de hecho o de Derecho, y, adems, a partir de tal reforma se ha introducido, en el artculo 6, nmero 1, prrafo 2., un texto nuevo que reconoce en general la apreciabilidad legal del error de Derecho diciendo: El error de Derecho producir nicamente aquellos efectos que las leyes determinen. Ahora bien, aquel tema (el de que el error de Derecho no exima del cumplimiento de la ley) es distinto de este otro (el de que, en ciertos, casos, la ley bien porque lo diga expresamente, o bien porque se deduzca as de una adecuada interpretacin de la misma tome en cuenta el error que una persona padece sobre ella error iuris, y de tal error haga derivarse determinadas consecuencias). Y lo que se admite en este otro, no contradice lo que se ha establecido en el primero, sobre que no se libre el que sufre el error, de que se le aplique lo que la ley establece. Pues s que se le aplica la ley, pero no la regla general (es decir, que la ignorancia de la ley o la ignorancia de que lo que de verdad dice la ley, no exime de su cumplimiento) contenida en la ley, sino la excepcin contenida en otra ley (que tambin es ley, que, asimismo ha de cumplirse), segn cuya excepcin, en el caso exceptuado, la ignorancia de la ley o el error sobre ella, producen determinados efectos especiales. Pero estos efectos especiales a que, en ciertos casos, pueda dar lugar la ignorancia de la ley o el error sobre ella, no procede estudiarlos aqu, sino en las instituciones a que afectan. Resumiendo en breves palabras lo dicho, debe afirmarse que la ignorancia de la ley o el error sobre ella, no eximen de que se aplique tal cual es realmente, a menos que otro precepto legal (otra ley), expresa o tcitamente, venga a establecer que cuando se ignora la ley o cuando se yerra sobre ella, se dan ciertos efectos especiales que suponen de alguna manera, y en cumplimiento de la ley-excepcin, una desviacin de lo que sera, si no existiese esa ley-excepcin, el cumplimiento absoluto de la ley-regla general.

Y lo que se afirma del que las ignora, es aplicable al que yerra sobre ellas: tampoco el error puede eximirle de cumplirlas, luego se le aplican tal como son, y no como l cree que son. Que la ignorancia de la ley no aproveche en el sentido visto al que la padece, es cosa que se explica por las razones antes expuestas. Ahora bien, a tenor de stas queda justificado igualmente que tampoco aproveche en el mismo sentido al que lo padece, un error de Derecho, es decir, la creencia de que la norma dice algo que no significa realmente. En tales casos, si el que sufre el error pudiese eximirse de cumplir la ley por ello (como, p. ej., si cuando sta exige determinado requisito para adquirir un derecho, el que cree que no lo exige, pudiese adquirirlo sin l), sera como si pudiese eximirse por su ignorancia el que desconoce la ley, ya que realmente tambin el que yerra la desconoce, en cuanto que lo que cree sobre ella, no corresponde a la verdad, luego ignora sta. En conclusin, el que ignora el Derecho, no puede librarse por ello de que se le aplique, y el que yerra sobre Derecho, tampoco puede librarse de
' En los trminos que ya se dijo, supra, 2, nm. 5.

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23 EFICACIA REPRESIVA*
SUMARIO: 1.

Reaccin jurdica por incumplimiento de la norma.-2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencia.-B) Requisitos del fraude.-C) Si es o no requisito el propsito del agente de burlar la ley.-CH) Casos de actos en fraude a la ley.

1. Reaccin jurdica por incumplimiento de la norma.-Cuando lo mandado por la norma es incumplido, el Ordenamiento reacciona de diferentes formas. Junto a la eficacia obligatoria -y como complemento de la misma- est la eficacia sancionadora o represiva. En concreto, las diferentes clases de sanciones que se establecen para caso de incumplimiento, se tratan al examinar cada una de las instituciones civiles a que afectan. Ahora me referir, en general, slo a la nica disposicin que con ese carcter establece el actual artculo 6, nmero 3:
* ANGELONI, La contravenzione, 1954; AUDIT, La fraude et la loi, 1974; BERCOVITZ, R., en C.C.J.C., nm. 15, 1987, pg. 5083; BONET CORREA, Los actos contrarios a las normas y sus sanciones, en A.D.C., 1976, pgs. 309 y ss.; CAFFARENA LAPORTA, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alaban, t. I, vol. 1.0, 2. ed., 1992, pg. 842; FISCHER, Die Rechtswidrigkeit mit besonderer Bercksichtigung des Privatsrechts, 1966; CALVOSA, La frode alla legge nel negozio giuridico, en Diritto o giurisprudenza, 1949, pgs. 325 y ss.; CARRARO, 11 negozio in frode alla legge, 1943, y Valore attuale della massima "fraus omnia corrumpit", en R.T.D.P.C., 1949, pgs. 782 y ss.; CESSARI, La struttura della "fraus legis", en R.T.D.P.C., 1953, pgs. 1.071 y ss.; COGLIOLO, Fraus legi, en Scritti giurdici van i di Diritto privato, 1940, pgs. 437 y ss.; DESBOIS, La notion de fraude a la loi et la jurisprudence franaise, 1927; DIEZ-PICAZO, El abuso del Derecho y el fraude de la ley en el nuevo Ttulo preliminar del Cdigo civil y el problema de sus recprocas relaciones, en Di., 1974 y ss.; FUCHS, Umgehung des Gesetzes, 1917; GITRAMA, La correccin del automatismo jurdico mediante las condenas de/fraude a la ley y del abuso del Derecho, separata, 1975; JORDANO, Dictamen sobre abuso de derecho y fraude a la ley", en A.D.C., 1960, pgs. 958 y ss.; LIGEROPOULO, Le probleme de la fraude a la loi, 1928, y La defensa del Derecho contra el fraude, en R.D.P., 1930, pgs, 1 y ss.; LUCES GIL, El fraude a la Ley en las normas del Ttulo preliminar del Cdigo civil, en Estudios BATLLE, 1976, pgs. 487 y ss.; LLUIS, El fraude de la ley ante el Derecho interno de los Estados, en R.G.L.J., 1957, II, pgs. 587 y ss.; MARTIN OVIEDO, El acto en fraude de la ley como especie del acto contrario a la ley, en R.D.P., 1967, pgs. 304 y ss.; MESSINA, G., Sulla frode alla legge nel negozio giuridico di Diritto privato, en Circolo giuridico, 1907, pgs. 210 y ss.; MORELLO, Frode alla legge, 1969; NAVARRO, El fraude de ley, 1988; NEFF, Beitrge zur Lehre von der fraus legis facta in den Digesten, 1895; PACCHIONI, Sull "in fraudem legis agere", en R.D. Comm., 1911, II, pgs. 332 y ss.; PENA, Sobre el fundamento legal de la necesidad del carcter cogente en la norma contravenida, etc., en A.C., 1990, pgs. 241 y ss.; PFAFF, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 1892; PRAT-ROUSSEAU, La notion de fraude a la loi, domaine d'application en Droit franais, 1937; RODRIGUEZ ADRADOS, El fraude a la ley, en A.M.N.. Estudios sobre el Ttulo preliminar, I, 1.0, 1977; ROTONDI, Gili ata in frode alla legge, 1911; SOLS LUCIA, El fraude a la ley, 1989, y El fraude a la ley en la reciente jurisprudencia, en R.J.C., 1987, pgs. 1.023 y SS.; VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, 1917; VIDAL, Essai d'une theorie generale de la fraude en Droit franais, 1957. Aparte de la citada hay ms bibliografa especfica sobre el fraude en el Derecho internacional privado.

Segn ste: Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin. Texto legal que en la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil ha venido a sustituir al antiguo artculo 4, 1., que expresaba el mismo espritu con las siguientes palabras: Son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez. Se trata, pues, de que el acto sea contrario a la norma imperativa o prohibitiva '; no basta algn otro modo -que no sea el ir contra ella de incumplimiento de la norma por el acto, o de disconformidad de ste con respecto a aqulla.
-

Que haya lo que se podra llamar simple disconformidad o bien omisin de algn requisito que la norma dispone para la plena validez del acto, o que haya realizacin de ste contra la norma, es cuestin que debe analizarse en cada caso, a la vista del precepto legal que sea y del acto que se trate.

La nulidad, que les priva de todo efecto como tales actos, se produce ipso iure, sin que tenga que declararla ningn Tribunal (nicamente si existe una apariencia de que el acto sea vlido, ser preciso que el Tribunal declare que tal apariencia no corresponde a la realidad) ni pueda subsanarse. La ineficacia que procede de esa nulidad se entiende, naturalmente, en cuanto a que no se darn los efectos que la norma asignara al acto si no fuese contrario a ella (p. ej., el matrimonio vlido produce el efecto de convertir a los contrayentes en marido y mujer; efecto que no se produce si tal matrimonio se contrae -contra la norma que lo prohbe- por una persona ya casada), pero no en cuanto a que no se den otros efectos que, aparte de la nulidad, pueda el acto producir (p. ej., el segundo matrimonio de la persona ya casada -que no es eficaz para hacer marido y mujer a los contrayentes- s lo puede ser para constituir un delito de bigamia). Por excepcin -segn establece el mismo art. 6, nm. 3-, el acto contrario a Derecho imperativo o prohibitivo es vlido cuando la propia norma ordena su validez (se trata de casos en los que la ley, al actuar represivamente contra el que no cumpli uno de sus mandatos o desatendi una de sus prohibiciones, considera preferible castigar con una sancin distinta de la nulidad del acto), y se entiende que la ordena cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contravencin. No siendo preciso, pues, que el mantenimiento de la validez se disponga ex' Una abundante jurisprudencia establece, en efecto, con referencia al antiguo artculo 4, 1.0, que la validez del acto nulo no hace falta que se establezca textual o expresamente. As las sentencias de 19 octubre 1944, 8 abril 1958, 7 diciembre 1961, 8 octubre 1963, 27 febrero 1964, 22 marzo y 2 noviembre 1965, 8 marzo 1966, 26 noviembre 1968 y 17 octubre 1987

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plcitamente, sino que basta se deduzca de una adecuada interpretacin de aqulla ibis.
La validez excepcional del acto (contrario a Derecho imperativo o prohibitivo) la formulaba el antiguo artculo 4, 1.0, con la expresin salvo los cas en que la misma ley ordene su validez, mientras que ahora el nuevo artc 6, nmero 3, la formula diciendo salvo que en ellas [en las normas, lo mis ' sean las violadas que otras] se establezca un efecto distinto [distinto de la nulidad] para el caso de contravencin. Pero el espritu sigue siendo, tambin en el nuevo artculo 6, nmero 1, que el Ordenamiento disponga la validez excepq cional del acto contrario a Derecho, pues ya se comprende que si la regla esi la nulidad, lo nico que excepta de la misma es que el propio Derecho que 1a, establece libere de ella (es decir, ordene la validez) mediante un precepto excepcional. Ahora bien, el nuevo artculo 6, nmero 1, al dejar de asar la tradicional expresin de nulidad salvo que se ordene la validez, y escoger la de salvo que se establezca un efecto distinto para caso de contravencin, sigue implicando el concepto que aquella primek frmula significaba, ya que como es imposible mantener la validez si no es porque el Ordenamiento la dispone excepcionalmente, no se puede menos de entender que hay que dar por hecho que la disponga, y que lo que ocurre es que se sobrentiende que la dispone cuando establece un efecto distinto (distinto de la nulidad) para caso de contra:. vencin. Todo lo que -insisto- demuestra que:

El mismo concepto era el que se expresaba cuando en otros fallos el Tribunal Supremo hubo dicho que el artculo 4, 1.0 por s solo no era bastante para fundamentar una declaracin de nulidad.
Sentencias como las de 26 mayo 1964, 22 marzo 1965, 20 abril 1967, 25 junio 1968, 4 octubre 1969, 30 junio 1978, 8 junio y 22 noviembre 1979, que citan otras.

Con el moderno artculo 6, nmero 1, lo mismo que con el antiguo' artculo 4, 1., la esencia de que el acto contrario a Derecho sea vlido, est no en que la ley establezca para l otro efecto distinto de la nulidad, sino en que disponga excepcionalmente su validez, si bien esto se deduzca de que haya ordenado otro efecto (distinto de la nulidad) para el acto contra ley. La jurisprudencia, que es muy abundante sobre el antiguo artculo 4, 1.0, precis el sentido del mismo. De ella conviene recoger afirmaciones que importaron para esclarecer dicho sentido, y que pueden ser an tiles, al menos en parte, para ilustrar el nuevo artculo 6, nmero 3. 1.0 Por supuesto el principio que sienta el actual artculo 6, nmero 3, antiguo artculo 4, 1.0, ha de aplicarse en concordancia con las normas que regulan cada institucin. Lo que significa que es en stas donde se ha de ver si el acto choca con la ley.
Sentencias como las de 16 diciembre 1953, 20 abril 1967, 23 noviembre 1977 y 28 julio 1986.
'" Norma cogente, dice PENA, Sobre el fundamento legal del carcter cogente en la norma contravenida, etc., en A.C., 1990, p. 241 ss. Pero yo, de cualquier modo, opto con conservar la terminologa legal.

2. Es preciso, ciertamente, demostrar la infraccin de la ley que al ser violada da lugar a que proceda aplicar el artculo 4, 1.0 (hoy el 6, nmero 3; lo que se sobrentiende en adelante). Eso es lo que se significa cuando se dice por la jurisprudencia que es un artculo genrico y que para su aplicacin es preciso otro especfico. Pero obviamente no se puede pedir que para estimar un acto nulo a tenor del artculo 4, sea preciso que otro artculo declare que lo es por ir contra ley, y no que su disconformidad con sta produce slo efectos diferentes de la nulidad. Entonces evidentemente sobrara el artculo 4. As, pues, insisto: el artculo 4 sanciona la nulidad; y el otro (u otros) texto (que pide la jurisprudencia para que funcione la sancin que dispone aqul) hay que ver si, por lo que establece relacionado con el acto que sea, da lu g ar a un supuesto en el que acto va contra lo por tal texto (ley o norma) establecido, y hay, por tanto, un acto contra ley (hay, acto contrario a normas imperativas o prohibitivas) al que, entonces, se aplicar el artculo 4. 30 El artculo 4 sienta un principio general que no es aplicable si la nulidad que sea se regula por otras disposiciones concretas.
Sentencias de 13 junio 1947, 17 octubre 1955, 20 noviembre 1959, 25 febrero y 20 abril 1967, 3 noviembre 1972, 17 octubre 1987, etc.

40 La nulidad que establece el artculo 4 slo es para cuando el acto choca contra ley imperativa 2. Lo que incluso antes de la reforma del Ttulo preliminar era obvio, ya que slo si la ley impone algo (no si lo establece para cuando los particulares no quieran otra cosa), se puede decir que choca con ella el acto que lo viole. Pero de todos modos el nuevo artculo 6, nmero 1, ha venido a recoger explcitamente la necesidad de que el acto sea contrario a norma imperativa. Aade tambin el nuevo texto la nulidad del acto contrario a norma prohibitiva, pero ello no cambia el sentido consagrado por la jurisprudencia sobre el antiguo artculo 4, puesto que se trata de que la norma prohibitiva es IMPERATIVA en el prohibir.
2

Sentencias de 11 marzo 1959, 20 febrero 1961 y 20 abril 1967.

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50 Adems, la nulidad no se produce por cualquier disconformi del acto con la ley o por cualquier omisin de lo que sta precepte. Y todo lo hecho contra la ley es radicalmente nulo (recurdese que la nuli dad que establece el art. 4 es radical), pues a veces la sancin que sufre el acto por su disconformidad con la ley es distinta de tal nulidad, o bien los efectos de dicha disconformidad son efectos que no consisten en invalidar el acto.
Esto queda ahora dicho expresamente en el nuevo artculo 6, nmero 3, pero la jurisprudencia ya vena advirtindolo bajo el antiguo artculo 4, 1.0. En efectg, innumerables sentencias hicieron afirmaciones de las dichas u otras equivalente As, entre las ms modernas, las de 28 enero y 8 abril 1958, 20 noviembre 195 8 octubre 1963, 10 noviembre 1964, 24 febrero 1964, 22 marzo 1965, 1 febrero y 8 marzo 1966, 19 enero y 20 abril 1967, 31 mayo y 26 noviembre 1968, 25 febrero y 27 junio 1969, 28 junio 1971, 17 mayo y 28 octubre 1974, 28 julio 1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990. veces las sentencias contienen ariit ~iones literalmente inexactas, pero que, en realidad, no encierran espritu di. tinto de las recogidas.

6. Por ltimo, el pretender enumerar, como hacen algunas sentencias (as, la de 10 noviembre 1964) los casos en que, segn el artculo 4, hay nulidad radical, es tarea con escaso fruto y lo nico seguro es afirmar que, en cada uno, habr que ver si segn las propias reglas que regulan el acto y las generales que le sean aplicables, procede -por tratarse de un acto contra ley (hoy contra norma imperativa o prohibitiva)- la nulidad radical a tenor del artculo 4, u otra sancin (porque se est ante un acto en disconformidad con la ley pero no contra ella).
Son casos en que la jurisprudencia declar que cierto acto era nulo por contra ley segn el repetido artculo 4, o bien por su disconformidad con la ley aparejaba otras consecuencias, por ejemplo, impugnabilidad, pero no la nulidad, los siguientes: A) Es nula la venta por precio superior al de la tasa oficial de un camin usado (sentencia de 27 octubre 1950) y la venta de cierto tipo de alcohol a persona que no puede adquirirlo segn las disposiciones vigentes (sentencias de 19 diciembre 1958 y 11 junio 1959), y la de una finca adjudicada por el Instituto Nacional de Colonizacin (hoy Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario), antes de cumplir las condiciones del caso y sin autorizacin de aqul Instituto (sentencia de 6 noviembre 1961) y la de bienes de los Ayuntamientos sin el cumplimiento de los requisitos legales que en el caso se mencionan (sentencia de 4 octubre 1969), y la de viviendas subvencionadas o de proteccin oficial por precio superior al permitido (sentencia de 16 noviembre 1974), y la de bienes eclesisticos sin la correspondiente licencia del superior legtimo (sentencia de 6 julio 1976), y los acuerdos relativos a la cosa comn tomados sin la unanimidad de los copropietarios, cuando la ley exige sta (sentencias de 25 abril 1970, 14 diciembre 1973 y 14 marzo 1983) y los actos celebrados sin intervencin de de-

fensor judicial cuando es preceptiva (sentencia de 7 julio 1978), y la eleccin como presidente de una comunidad casas por pisos de un no condueo (sentencia de 16 enero 1985) y una compraventa que infrinja el artculo 1.459 (sentencia de 7 octubre 1987). B) No son nulos: la venta o arrendamiento, antes del plazo mnimo que la ley establece, de autovehculos importados, sin divisas ni compensacin (sentencias de 8 junio 1957 y 17 octubre 1961), las operaciones en divisas extranjeras faltando la autorizacin del (hoy desaparecido) Instituto Espaol de Moneda Extranjera (sentencia de 8 abril 1958), el alquiler o venta de viviendas de proteccin oficial por renta o precio superior al legal (sentencias de 28 abril 1971, 20 marzo 1972, 7 julio 1981, 3 septiembre, 14 octubre 1992, 4 junio, 3 y 10 diciembre 1993, 18 febrero, 4 mayo 1994, 21 noviembre 1996, 4 febrero 1998, y ver tambin la de 22 noviembre 1982 sobre su compra en otros supuestos prohibidos; sin embargo, se pronuncian por la nulidad [bien total, bien slo parcial para en lo que sea excesivo el alquiler o el precio] las de 16 noviembre 1974, 29 noviembre 1977 y 15 y 28 febrero 1991, que sustituyen la renta pactada por la legal (v. la disposicin adicional La, ap. 5, de la L.A.U. vigente), y lo mismo las de 17 abril 1978, 20 marzo 1979, 27 noviembre y 3 diciembre 1984, 14 enero, 20 junio y 5 noviembre 1985 y 22 abril 1988, que para caso de venta, declaran la nulidad parcial por el exceso de precio sobre el legal, la de 12 julio 1979 y la de 26 febrero 1983), el acuerdo por el que se elige para el cargo de presidente de una comunidad de casa por pisos a un no propietario (sentencia 28 octubre 1974), la enajenacin de bienes de menores sin autorizacin judicial previa (sentencias 21 mayo 1984 y 30 marzo 1987), la venta (era de cemento) por precio superior al legal, que vale con ste (sentencia de 20 mayo 1985). Ver tambin la Resolucin de 3 junio 1978 sobre caso de inversiones extranjeras. No es nula la transmisin de una farmacia en contravencin a las normas administrativas que disciplinan la titularidad de las farmacias (sentencia de 17 octubre 1988). En todos esos casos, proceder la sancin que proceda, pero no la nulidad.

2. Actos en fraude de la ley.-A) Concepto y consecuencias.-Sin duda que entre los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley y, por tanto, alcanzados por la nulidad que para ellos estableca el antiguo artculo 4, 1.0 , se encontraban los actos en fraude de la ley 3.

En sentido amplio se dice que se defrauda a la ley cuando se elude su cumplimiento. En tal sentido, fraude a la ley es eludir aqul. Pero como si ello se hace ostensiblemente, la ley nos es impuesta por la autoridad adecuada, o se nos aplica la sancin correspondiente, lo que sustituye al cumplimiento, se suelen utilizar otros caminos para soslayar ste. Tales caminos son: u ocultar el acto prohibido bajo la apariencia de otro (simulacin), O dar un rodeo y amparndose en preceptos (ley de cobertura) dictados con finalidad diferente, realizar de verdad (es decir, no simuladamente) uno o
Unas extensas consideraciones sobre el tema, en la sentencia de 5 febrero 1965 (Sala sexta), Considerando 5.0.

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varios actos que en conjunto proporcionen el resultado prohibido por la ley soslayada (ley defraudada). Esto es el fraude a la ley.
La sentencia de 10 octubre 1962 lo caracteriza como ataque solapado a las normas, precisamente para burlaras con apariencias externas de legalidad hasta escrupulosas. Y la de 25 abril 1975 (Sala 6.") como escapar de un trandato legal apoyndose en las mismas leyes. Ver tambin las de 16 marzo 1987, 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 3 noviembre 1992, 30 junio 1993, 5 abril 1994, 1 diciembre 1995, 19 mayo y 22 diciembre 1997, 9 septiembre 1998. Y la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo. civil, dice en su prrafo veinte, primera parte, que: En la configuracin del fraude prepondera la idea de considerar el ordenamiento jurdico como un todo; por eso es reputada fraudulenta la sumisin a una norma llevada a cabo con el propsito de obtener un resultado prohibido o contrario al conjunto del ordenamiento.

As lo precisa tambin la Exposicin de Motivos de la Ley de reforma del Ttulo preliminar, al decir en su prrafo veinte segunda mitad que: ... Por otra parte, si frente a la norma elegida aparece otra tratada de eludir, habr de aplicarse la ltimat. Ello quiere decir que la consecuencia correspondiente no queda circunscrita a la nulidad del acto a travs del cual pretendiera lograrse un resultado fraudulento, sino que ha de comprender tambin la efectiva aplicacin de la norma pertinente, aunque no queden excluidas ciertas consecuencias anulatorias.

Lo hasta ahora dicho, por lo que atae al tema en general; en particular, por lo que se refera a arrendamientos urbanos sometidos a la L.A.U. antigua, el artculo 9, 2., de sta dispona que: Los jueces y Tribunales rechazarn las pretensiones que... constituyan medio para eludir la aplicacin de una norima imperativa, que deber prevalecer en todos los casos frente al fraude de la ley.
La nulidad del acto fraudatorio con arreglo al antiguo artculo 4, 1.0, por supuesto, la presuponan todas las sentencias que se citarn en este tema. Pero adems la haban afirmado explcitamente las de 13 junio 1959 y 5 febrero 1965 (Sala 6.'), y la Resolucin de 14 marzo 1967. Segn aqulla, se debe afirmar, por aplicacin del apartado primero del artculo 4. del Cdigo civil, la nulidad de pleno Derecho de los actos en fraude de la ley, que la Sala debe declarar de oficio, por ser materia de orden pblico, con la consecuencia de deshacer la apariencia de proteccin jurdica que amparaba el acto. Y segn la resolucin (aunque en el caso no se apreci el fraude), el acto fraudatorio produce la nulidad de pleno Derecho con arreglo al artculo 4. del Cdigo civil (Considerando 1.0 y penltimo) 6 Tambin, de pasada, la sentencia de 10 noviembre 1964.

Que el acto en fraude a la ley es nulo ss cosa que no necesita de especial justificacin, pues, como dice DE CASTRO 4, deriva lgicamente del, criterio interpretativo (de la ley) finalista.
Sera contradictorio pensar que la ley tolera el fraude, pues 'Sera pensar que prohbe un resultado y que, a la vez, permite alcanzarlo (siempre bien entendida; que lo prohibido sea el resultado, y no un determinado Medio de conseguirlo); sera contradictorio, porque sera pensar que prohibe, diramos, la infraccin a cara descubierta, y permite ya que el fraude es tambin infraccin la solapada, que es an ms censurable, si cabe.

De todos modos, el Tribunal Supremo vena declarando la nulidad, a tenor del artculo 4, 1.0, del acto fraudatorio. Y al reformarse recientemente el Ttulo preliminar del Cdigo civil se ha venido a recoger de forma explcita la nulidad de dicho acto, en el actual artculo 6, nmero 4, segn el que: Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el Ordenamiento jurdico, o contrario a l, se considerarn ejecutados en fraude de ley y no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Texto que significa: 1.0 Que el acto fraudatorio es nulo (ya que precisamente se parte de que se trate de acto fraudatorio que burle una ley 5 que apareje nulidad del acto contrario a ella). 2. Que no solamente el acto es nulo, sino que, adems, la ley pretendida burlar tendr la aplicacin que le corresponda.
Derecho civil, P, pg. 609.

De la nulidad hay que salvar al acto fraudatorio (por la misma razn que, a tenor del antiguo artculo 4, 1.0 y del actual artculo 6, nmero 3, se salva de ella el acto que sin ser fraudatorio s es contrario a las normas) cuando excepcionalmente la ley, en los trminos que ya se explicaron 7, mantenga su validez. Y como el mantenimiento de la validez no hace falta que se establezca textual o expresamente 8, podr deducirse de una interpretacin adecuada de los datos que jueguen, amn de que lo presupone, a te(ed. revisada por aqullos), 6 DE COSSIO y GULLON, en CLEMENTE DE DIEGO, Instituciones I, pg. 158, dicen que la declaracin de fraude no lleva aparejada necesariamente la nulidad del acto, sino simplemente su pleno sometimiento a la ley defraudada; si es contrario a ella se impondr, naturalmente, dicha nulidad; en otro caso, simplemente se actuarn sus consecuencias jurdicas como exclusivamente sometido a dicho rgimen de la norma defraudada. Lo mismo DE CASTRO, Derecho civil, P, pg. 612, y CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, 1, I", pg. 577. Indudablemente, si puesto que lo malo del acto fraudatorio es que defrauda a la ley, su sancin por ello no puede ser mayor que la que se deduzca de su sumisin a la ley defraudada. Hasta ah de acuerdo. Pero es que como al tratar el tema presente se parte de que el acto sea contra ley, y de que lo sea, por tanto, el fraudatorio, queda claro que ste slo se librar de la nulidad a tenor de lo que se dice en el texto a continuacin. 7 Supra, nm. 1. Vase supra, nota 1 del nmero anterior y texto correspondiente.

Alcanzando un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico, o contrario a l, en expresin del artculo 6, nm. 4, con lo que cae bajo la nulidad establecida en el nm. 3 del mismo artculo.
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nor del actual artculo 6, nmero 3, ltima parte, el hecho de que la norma, establezca para caso de acto contra ella o en su fraude un efecto distinto de la nulidad.
El salvarse de la nulidad el acto fraudatorio es excepcional en el caso que acabo de exponer, porque, como ya se ha sealado 9, tratndose de acto contra normas imperativas o prohibitivas, su nulidad es la regla, parejamente a como la es para cualquier otro acto (no fraudatorio) contra tales normas. Pero si se trata de un acto fraudatorio no equivalente a acto contra dichas normas, es normal y no excepcional su validez en los trminos en que lo sera la del acto a quoi el fraudatorio equivalga, si bien proceder, desde luego, la debida aplicacin de la norma tratada de eludir, y la sancin (no consistente en nulidad) que proceder* por la realizacin del acto al que el fraudatorio equivalga. Lo que pasa es que etk la terminologa usual ese acto que elude una norma, dando lugar, pues, a su violacin, no se califica de fraudatorio cuando tal violacin no consiste en ir contra ley en el sentido estricto de tal expresin '. B) Requisitos del fraude.Son requisitos para que exista fraude a la

necesidad de este propsito. Tesis que me parece la acertada, ya que con la nulidad por fraude lo que se persigue no es reprimir la mala fe o intencin maliciosa del agente, sino evitar que la ley no reciba aplicacin; y no sera aplicada, lo mismo si el acto (fraudulento) se le sustrae de propsito, que sin l. De todos modos, es innegable que en la prctica el acto fraudatorio suele realizarse con el propsito de eludir la ley.
De cualquier manera, de lo que no cabe duda es de que, comprobada esta intencin (aunque sea por presunciones), se puede ya sin temor juzgar el acto como fraudatorio, mientras que, no constando, har falta sopesar ms cuidadosamente si es que aqul fue un caso, no de burlar una ley (la sedicentemente defraudada), sino de simple ejercicio de las facultades que otra (entonces sedicentemente de cobertura) conceda.

Por su parte, la jurisprudencia, por lo menos si se toman sus palabras al pie de la letra, lo mismo que se ha inclinado por la tesis de ser necesaria la intencin de burlar la ley, que por la de que no.
La sentencia de 3 abril 1957 dijo que el fraude slo es acogible cuando existan situaciones o estados aparentes buscados de propsito para eludir un precepto legal; y la de 22 mayo 1969, tambin en esa lnea, habla de que para que pueda declararse que un acto o una serie de actos han sido realizados en fraude de la ley es preciso que quien lo propugne suministre al juzgador los elementos de hecho precisos para llevar a su nimo el convencimiento de que con el procedimiento negocial empleado, se pretendi evitar la actuacin de las normas dictadas para regular otro negocio, y ello con el objeto de lograr, unas veces, un fin ilcito, y otras, una eficacia legal distinta a la propia de la finalidad de la ley actuada. Tambin en otras sentencias se parte de suponer el propsito de defraudar. As, en las de 5 febrero 1965 (Sala 6.a), 21 marzo y 17 mayo 1968, 21 febrero, 22 abril y 28 junio 1969, y en la de 8 mayo 1971, Considerando 2., que habla de que la situacin a que se lleg no resulta ser fruto de una confabulacin dolosa o de una maquinacin urdida para burlar el derecho de retracto (o, lo que es lo mismo, para evitar la aplicacin de la ley que otorgaba tal retracto). Tambin la de 30 noviembre 1973. De todos modos, la realidad es que aunque tales sentencias partan de que hay fraude cuando existe propsito de defraudar, y aunque alguna diga que se precisa este propsito, no deciden especficamente casos en que el tema sea el de si tal propsito es esencial para que el fraude exista. Pues en los casos que juzgaron: o rechazaron que hubiese fraude porque entendieron que ni realmente haba sustraccin del acto a la norma sedicentemente defraudada ni tampoco haba propsito de defraudarla; o admitieron que haba fraude cuando este propsito exista. Pero repito al no plantearse en ellas el tema concreto de si es o no de esencia el propsito fraudatorio, no pueden verdaderamente ser adscritas a la tesis de que para que haya fraude no basta la sustraccin del acto a la norma defraudada, sino que es preciso, adems, el propsito de defraudarla.

ley: 1.0 Que el acto en cuestin suponga la violacin efectiva de una ley (a la que es contrario o por la que est prohibido el resultado del acto) en cuanto va contra su finalidad prctica. 2. Que la ley en que se ampara (ley de cobertura) no lo proteja, porque su fin sea otro.
Dice la sentencia de 13 junio 1959 que se requiere: 1.0 Acto o actos que contraran la finalidad prctica de la ley defraudada, suponiendo su violacin efectiva, entendiendo los autores que el acto in fraudem legis ser nulo siempre que la ley, segn recta interpretacin quiera evitar la realizacin del resultado prctico obtenido, pero no si slo quisiera prohibir el medio elegido para la realizacin del resultado. 2. Que la ley en que se ampara el acto o actos (ley de cobertura) no tenga el fin de protegerlos aunque puedan incluirse por su materia en la clase de los regulados por ella por no constituir el supuesto normal, o ser medio de vulnerar abiertamente otras leyes, o perjudicar a tercero. La de 6 febrero 1957 dice que: Es precisa una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, viole el contenido tico del precepto legal en que se ampare. Cfr. tambin las de 3 noviembre 1967, 21 marzo 1968, 23 abril y 22 mayo 1969, 14 diciembre 1972, 14 febrero 1986, 20 junio 1991, 30 junio 1993, 1 diciembre 1995, 20 febrero 1998..

hay acuerdo unnime sobre si es requisito del fraude a la ley que exista el propsito de burlarla. Sin embargo, la opinin ms extendida " descarta la
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C) Si es o no requisito el propsito del agente de burlar la ley.No

Supra en el mismo ' Supra, nm. 1.

texto de este nmero y nota 6.

" Para todos, vase DE CASTRO, ob. cit., pgs. 611 y 612; CASTAN-DE LOS MOZOS, ob. cit., pg. 576; ESPIN, Manual, P, pgs. 123 y 124, y en ellos ms citas.

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En la lnea de no considerar necesario este propsito que como dije, es la que considero preferible, la Resolucin de 14 marzo 1967 afirrm que: No importa tanto el que se haya pretendido por las partes ejecutar un acto en fraude de un requisito esencial, sino que efectivamente exista fraude. Y 12a sentencia de 13 junio 1959 sostuvo que no es necesario que la persona que reallice el acto o actos en fraude tenga intencin o conciencia de burlar la Ley ni, cconsiguientemente, la prueba de la misma, porque el fin nico de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las Leyes, no la represin del concierto co intencin maliciosa. Igualmente las de 20 mayo 1988, 20 junio 1991, 9 septtiembre 1998, 23 enero 1999.

3. Por ltimo, los casos claros de obtencin de un fin prohibido o contrario a Derecho, por medio que la ignorancia o falta de previsin del agente impida considerarlos como realizados con propsito efectivo de defraudar, cabe estimados como producto de una conducta en la que existe un equivalente del propsito fraudatorio, al que debe equipararse, sin duda, aquella falta de conocimiento, previsin o diligencia que, de haberse tenido, habra hecho observar al agente que su actuacin produca objetivamente una violacin del Ordenamiento.

Por ltimo, desde la reforma del Ttulo preliminar dell Cdigo civil, tanto el texto legal que ha venido a regular el fraude, colmo el de la Exposicin de Motivos dedicado al mismo, literalmente parecen favorecer la tesis que considera requisito el propsito de burlar la ley.
Dice el artculo 6, nmero 4: Los actos.., que persigan... y que estos actos no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir. Y la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preeliminar, prrafo veinte, primera parte: ... es reputada fraudulenta la sumisin al una norma llevada a cabo con el propsito de obtener un resultado prohibido.....

Sin embargo, es innegable que, a pesar del nuevo argumento literal, debe de acogerse la tesis contraria, si se la considera preferiible a la vista de la totalidad de los argumentos manejables en el tema.
Entre los que no se puede desechar el de que el prrafo de ha Exposicin no es un precepto legal, y el de que el persigan del artculo 6, nimero 4, se refiere a los actos, y no al propsito del agente. Y si bien reahmente el acto no persigue, sino que es el agente el que persigue a travs de aqul, el persigan referido a los actos vale como expresin, ms o menos feliz, que significara que por el acto que sea se llegara a un resultado (el prohibido a contrario al Ordenamiento). Y entendido as el persigan ya no es argumento ent pro de la tesis que exige el propsito de defraudar. Y cosa semejante cabe deciir de el se hubiere tratado de eludir.

De cualquier modo, la discusin sobre si es o no preciso el propsito de defraudar, si bien tericamente es de alcance importante, prcticamente lo tiene muy escaso.
Y que: 1.0 Por un lado, los actos que objetivamente defraudan a la ley, la verdad es que suelen realizarse con propsito de defraudarla, aunque no quede constancia palpable del mismo. 2. Por otro lado, el tal propsito, aunque no conste de forma directa, puede estimarse a base de presunciones.

ejemplos D) Casos de actos que pueden ser en fraude a la ley.Son de actos que pueden ser en fraude a la ley: el cambiar de nacionalidad de pas que no a otro que s admite el divorcio, y as eludir la ausencia de ste en la legislacin propia, y luego recobrar la nacionalidad anterior; el dividir una finca en dos, de forma que una de las partes cese de lindar con la que era finca contigua, y as poder evitar que vendindola retraiga el colindante (art. 1.523 del C.c.); el construir otra en edificio de vivienda nica, para poder venderlo todo, y que no retraiga o tantee sta su inquilino (L.A.U., art. 25); el cambiar de vecindad civil para as burlar los derechos legitimarios que concede contra el que cambia el Derecho de la vecindad que tena. No he dicho que las anteriores son hiptesis de actos en fraude a la ley, sino que lo son de actos que pueden ser en fraude a la ley. Ello, porque, por ejemplo, no se puede considerar lo mismo el caso del nacional que, siguiendo realmente arraigado en su pas, adquiere la nacionalidad de otro, se divorcia seguidamente y al poco recobra la anterior, que el del nacional que emigrado, por cualquier motivo que sea, de su Patria, y habiendo montado una nueva vida en pas extranjero, se divorcia al cabo del tiempo y volviendo a su pas en fecha muy posterior, cuando las circunstancias se lo permiten, recobra entonces su vieja nacionalidad; ni puede juzgarse lo mismo al que, en el ejemplo puesto de la finca, divide sta despus de haber entrado en tratos para venderla, y luego vende sucesivamente las dos partes al mismo comprador, que a quien decide dividir una finca que posee, y al cabo de los arios encuentra un comprador al que sucesivamente le vende las partes de la antigua finca total. Se puede concluir, pues, que los Tribunales tienen en su mano apreciar si hay fraude o no, segn que de las circunstancias se deduzca: bien que hay realmente sustraccin del acto a una norma que habra debido alcanzarle; o bien que, por el contrario, el hecho de que la norma no alcance al acto, responde a un desarrollo normal de los acontecimientos.

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Seccin segunda
LIMITES A LA FUERZA DE OBLIGAR DE LAS NORMAS

La fuerza obligatoria de las normas tiene unos lmites en el espacio y en el tiempo. 24 LIMITES EN EL ESPACIO
1. Lmites en el espacio.En cuanto a los primeros, dispona el antiguo artculo 1.0 del Cdigo civil que las leyes obligarn en la Pennsula, Islas adyacentes, Canarias y territorio de Africa sujeto a la legislacin peninsular.... Es decir, en principio, en Espaa, en el territorio del Estado espaol. Pero siendo cosa obvia que las normas jurdicas espaolas obligan o rigen en nuestro pas, ya que es a l a donde se extiende el poder normativo de nuestro Estado, al reformarse recientemente el Ttulo preliminar del Cdigo civil, se ha credo oportuno suprimir el artculo que lo deca, aunque, naturalmente, en todo el que tiene conexin con el tema, aflora la idea de que nuestras normas rigen en Espaa (p. ej., arts. 1, nm. 5, 8, 13, etc.), de cuyo territorio nacional se consideran como parte los navos y las aeronaves militares espaolas, y durante su navegacin, los buques o aeronaves civiles abanderados, matriculados o registrados en Espaa (C.c., art. 11, nm. 1, 2., por determinar estos hechos su nacionalidad espaola y sumisin a nuestras leyes de lo que en ellos se realice).
Pero que nuestras leyes obliguen tambin a los espaoles, aun fuera de Espaa, o puedan aplicarse fuera de ella, as como que dentro de nuestro pas reciban aplicacin normas de Derechos extranjeros, es cosa posible, pero que no corresponde estudiar aqu donde solamente expongo cul es el Derecho civil espaol y las instituciones y normas que lo componen, sino en el Derecho internacional privado, Derecho cuyas normas rectoras aun sin ser Derecho civil se encuentran contenidas en el Cdigo civil, que antes les dedicaba escasa atencin, pero que al realizarse la reforma del Ttulo preliminar ha regulado detalladamente la materia en el Captulo IV de aqul.

Aqu tampoco trato de los casos en que procede la aplicacin de las normas de Derecho comn en territorio foral o de los forales en aquel territorio, o en uno foral que no sea el suyo, porque tal materia no es propiamente de Derecho civil, sino de Derecho interregional (cfr. C.c., Captulo V del Ttulo preliminar, Compilaciones del Pas Vasco, art. 16, de Catalua, art. 3, de Navarra, ley 10, de Baleares, art. 2 de Galicia, art. 4).

Al estudiar las singulares instituciones civiles me ocupar en cada una de en qu casos no deben de regirse por nuestro Derecho y de cundo s, y, en este supuesto, de cul sea el Derecho espaol aplicable. 25 LIMITES EN EL TIEMPO*
SUMARIO: 1. Lmites en el tiempo.-2. Entrada en vigor de las leyes.-3. Cesacin de la vigencia de las leyes.-4. Comienzo y trmino de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho.-5. Valor que conservan las normas jurdicas derogadas.

1. Lmites en el tiempo.En cuanto a los lmites de la obligatoriedad de las normas jurdicas en el tiempo, estn marcados por su entrada en vigor y por la cesacin de ste.
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Geschichte des inter-

Dentro de nuestro pas, por lo que atae a los territorios a que alcanza la obligatoriedad de las normas que componen los Derechos comn y foral, me remito a lo dicho en el lugar correspondiente '.
' Supra, 11 y ss.

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Tampoco esta materia es propiamente exclusiva del Derecho civil, en cuant que alcanza a la vigencia de toda clase de normas de las distintas ramas del De recho; pero, a diferencia de la anterior, a falta de una disciplina jurdica espec ficamente dedicada a estudiarla, suele ser tratada en la Parte general del Derecho civil.

2. Entrada en vigor de las leyes.Las leyes comienzan a regir cuando en ellas se establezca expresa o tcitamente', bien con referencia a una fecha de calendario, bien con referencia a algn otro dato (p. ej., a partir de cuando el pas sea desocupado por las fuerzas enemigas). En defecto de que en ellas se disponga otra cosa, el Cdigo art. 2, nm. 1 establece que: Las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su completa publicacin en el Boletn Oficial del Estado 2. La entrada en vigor es, pues: 1. Simultnea en todo el pas; y no sucesiva, como ocurre cuando se marcan diferentes fechas, para la entrada In vigor en los distintos lugares, segn su alejamiento respecto a aqul en el que primeramente tiene lugar la publicacin. 2. No inmediata (es decir, tan pronto como se ha promulgado), sino aplazada hasta veinte das despus (plazo que se denomina vacatio legis), con objeto de permitir el mejor conocimiento y preparacin para la aplicacin.
Dice sobre este tema el prrafo decimosegundo de la Exposicin de Motivos a la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil, que: Como perodo de va' Como dice DE CASTRO, Derecho civil, 13, pg. 700, el fin o el carcter de un precepto supone, a veces, sin necesidad de declaracin expresa, un mandato de aplicacin inmediata; por ejemplo, respecto de: disposiciones cuyo fin sea comenzar un da fijo, que atiendan a un motivo urgente incompatible con un plazo, y hasta en algunas por la razn de que siendo meramente facultativas, no necesitarn plazo. Sobre la jurisprudencia en pro de la aplicacin inmediata de las leyes permisivas o facultativas, vase DE CASTRO, loc. cit., nota 3; adems la sentencia de 29 marzo 1957 tambin la acoge. Especialmente es significativa en el tema la de 18 mayo 1907 en la que se dice que el antiguo artculo I. del Cdigo civil (hoy art. 2) se refiere solamente a las leyes imperativas o prohibitivas, esto es, a las que contienen obligacin o prohibicin que no pueden eludirse, no a las permisivas, o sea a las que establecen un derecho o facultad de los que pueda libremente hacerse uso, ya que el vocablo obligarn implica institucin de preceptos, no concesin de facultades, para las que cuando no haya perjuicio de derechos preestablecidos, nicamente es necesario que la ley las haya ya otorgado al tiempo de ser ejercitadas. El asunto resuelto en esta sentencia consista en que habiendo sido suprimido en virtud de una ley el requisito de que el testamento olgrafo haba que otorgarlo en papel sellado, con lo cual se permita o facultaba (ley permisiva o facultativa) que se otorgue en papel comn, el mismo da en que la ley se public (y, por tanto, sin que hubiesen pasado los veinte que el antiguo art. 1 del C.c. [hoy, art. 21 establece para la entrada en vigor) el testador del caso test en olgrafo usando papel comn, siendo despus impugnado el testamento aduciendo que no rega todava la ley supresora del papel sellado; pero el Tribunal Supremo como se ha visto estim que s, porque tratndose de ley permisiva o facultativa su entrada en vigor se produca al publicarse. Se habla de ley en el sentido de norma estatal. La Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado (art. 29) lo confirmaba al preceptuar que los Decretos y dems disposiciones administrativas entrarn en vigor conforme a lo dispuesto en el [antiguo] artculo 1 del Cdigo civil (hoy, art. 2, nm. 1). Hoy ver artculo 52,1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones pblicas.

catio legis se mantiene el mismo de los veinte das a partir de la connpleta publicacin de las leyes, salvo disposicin en contrario. El progreso manilfestado de modo notorio en la variedad y rapidez creciente de los medios de comunicacin y difusin permita pensar en la posibilidad de un acortamiento de plazo, que, no obstante su igualdad matemtica, en funcin de las circunstancias, resuiltaba proporcionalmente ms breve cuando se implant por el Cdigo civil. Aho)ra bien, si tal punto de vista aconsejara alguna reduccin, ha sido preciso ponderar tambin el hecho asimismo evidente de que la multiplicacin y la complejidad de las leyes ha aumentado en trminos considerables, con lo que su conocimieinto, si por un lado se facilita, por otro se dificulta, y esta contraposicin de factores ha llevado el mantenimiento de la misma disposicin. 3. Cesacin de la vigencia de las leyes.Como dice la senterncia de 14 enero 1958: Toda disposicin jurdica puede ser modificada o derogadla por nuevas disposiciones, como consecuencia necesaria de la esencia del Derecho, pues si ste se basa, presupuesto el factor racional, en la voluntad de la enttidad soberana, ha de tener sta la posibilidad de cambiarlo en cualquier momentto, no obligando, por tanto, al legislador las prohibiciones de modificar la Ley, ya para siempre, ya por cierto tiempo, si bien, en cambio, cabe perfectamente que se l prescriban para la modificacin o derogacin determinados requisitos, puesto que el Derecho regula la forma de la legislacin.

Las leyes cesan de regir: 1.0 Cuando, habindose marcado la propia ley un plazo de v ida, transcurre ste; o habindose dictado ligada a cierto fin o estado de cc)sas ratio legis, aqul se consigue o ste desaparece (p. ej., leyes vilentes durante el estado de guerra).
Sin embargo, no cesa de regir la ley (salvo que se le derogue), aunque desaparezcan los motivos o circunstancias a los que, aun habiendo impulsado a dictarla (occasio legis), no se lig aqulla.

2. Cuando se derogan expresamente, es decir, cuando el propio legislador establece explcitamente que tal o cual ley pierda su vigor c )bligatorio. Dice el artculo 2, nmero 2 del Cdigo civil, que: Las leYes slo se derogan por otras posteriores. La derogacin tendr el alcance (que expresamente se disponga.
Como ya sabemos, las disposiciones de rango inferior no pueden derogar a las de superior (as, una Orden a una Ley) 3. Y aunque sean de rango igual (o aun superior la posterior) la derogacin no tiene lugar por disposiciones que formulen meramente principios programticos. A este respecto dice la Resolucin de 6 noCdigo civil, artculo 1, nm. 2. sentencia de 14 enero 1958. Cfr. Ley de Rgilben Jurdico de las Administraciones Pblicas, art. 51.

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viembre 1950 que segn la doctrina y la jurisprudencia, logos preceptos programticos no son suficientes por s solos para derogar ipso fact acto las disposiciones en vigor, que continuarn subsistentes hasta que pueda apliglicarse la nueva Ley, porque no es presumible admitir que la voluntad legislativa la haya sido limitar el Ordenamiento jurdico y privar tcitamente de eficacia a los fs preceptos que atendan necesidades sociales mientras que no son plenamente susatsceptibles de aplicacin las nuevas normas dictadas 4.

A esto que afirmo, no obsta el que el artculo 2, nmero 2, del Cdigo civil diga que la derogacin tendr el alcance que expresamente se disponga. Pues ciertamente tendr el que se dispuso expresamente, pero tambin tendr el que, aun no expresamente, est en su espritu disponer.

3 Cuando una ley posterior resulta incompatible co con la anterior. Se habla entonces de derogacin tcita. Dice a este respecto el artculo 2, nmero 2, que: La a derogacin... se extender siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobbre la misma materia, sea incompatible con lo anterior.
De por si, la incompatibilidad con la ley posterior bastasta para derogar a la anterior; pero frecuentemente se cierran las leyes nuevas colon declaraciones del tipo siguiente: Quedan derogadas todas las leyes y disposiciciones que se opongan a la presente. Ahora bien (aunque muchos autores entIntienden que entonces hay derogacin expresa, si bien de carcter genrico), tal al declaracin huelga porque no aade fuerza derogatoria a la que tiene la incomPlripatibilidad entre las dos leyes, y, adems, no sirve como el precepto en el que ue se especifican las disposiciones que se derogan para aclarar posibles dudas as sobre cules sean stas.

De cualquier forma, los problemas que pueden plantearse sobre el alcance derogatorio de una ley y sobre si pretende derogar tcitamente incluso partes no incompatibles de la antigua, o no derogar partes de sta (u otras leyes) aparentemente incompatibles (pero que no lo son realmente, porque la ley nueva sienta slo una regla general y concibe como excepciones a la misma las antiguas leyes en las que se establece una regulacin, de ciertos casos concretos, discrepante de la regla general despus formulada), son problemas de interpretacin: slo mediante sta se puede ver en cada caso concreto hasta dnde llega el espritu derogatorio de la ley nueva 6.
Son inexactos ciertos aforismos que pretenden recoger criterios aplicables en este punto. Por ejemplo: Lex posterior generalis non derogat legi priori speciali (porque la excepcin ley especial no es incompatible con la regla ley general) 7. Ahora bien, el aforismo es errneo, porque se trata de ver mediante la interpretacin si la ley general posterior quiere establecer slo una regla de la que se excepten los casos contemplados en la especial anterior, o una regla que alcance a esos casos y a otros nuevos 7b".

La incompatibilidad entre leyes puede proceder: A) De )e que establezcan regulacin contradictoria. B) De que la regulacin estableciecida en la segunda absorba aun no contradicindola-- a la de la primera ra (p. ej., una ley nueva ms amplia recoge el contenido de disposiciones su sueltas, que antes regulaban ciertos puntos de la materia que ella trata).
Como dice la sentencia de 14 enero 1958: ... con la propromulgacin de disposiciones opuestas o distintas de la antigua, o bien con una ret regulacin completa de la materia [en la ley nueva].

La derogacin posterior de una ley derogatoria no hace que vuelva a regir de nuevo la ley antigua. Para eso se precisa que as se establezca. Sobre este tema, el artculo 2, nmero 2, del Cdigo civil, dispone en su parte final que: Por la simple derogacin de una ley no recobran vigencia las que sta hubiese derogado. La ley que vuelve a poner en vigor a la que fue antes derogada, se denomina restauradora (soliendo disponerse en la misma que deroga a la derogatoria).
Como el nuevo vigor obligatorio de la ley restaurada se apoya en la ley restauradora, aunque no se requiera otra vez la publicacin de aqulla, las cuestiones sobre el trnsito de la ley derogada a la restaurada se resuelven a tenor de la restauradora. Adems, si se deroga despus sta, con ella queda derogada la restaurada.
Con la consiguiente aplicacin de todo lo dicho al tratar de la misma. Tal espritu derogatorio alcanzar, desde luego, a las disposiciones dependientes de la derogada (as, leyes aclaratorias o complementarias de la misma, reglamento para su aplicacin, etc.), en cuanto que no puedan subsistir sin la regulacin establecida en ella; pero, en otro caso, ser cuestin de interpretacin el ver si continan rigiendo con la nueva (ver la sentencia de 10 mayo 1980). Aunque, a veces, lo haya recogido la jurisprudencia, como por ejemplo la sentencia de 21 enero 1975 (que cita otras). "" La sentencia de 4 diciembre 1995 entendi esto en el caso, en mi opinin, errneamente.

En principio, la derogacin tcita slo alcanza a la Pabarte de la ley antigua, incompatible con la nueva; subsistiendo vigente, en en lo dems. Frecuentemente no queda claro hasta dnde llega la incompati atibilidad. 40 Cuando una ley posterior, aun sin resultar incompaipatible con la anterior y aun sin derogarla expresamente, sin embargo debidzidamente interpretada se averigua que se propuso incluso la derogacin de le los preceptos de la anterior no incompatibles con ella. Tambin en este caso so se habla de derogacin tcita.
Y vase tambin lo que se dice y la jurisprudencia que se cita en la ltima ina parte del 2, nm. 4.

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Como ya sabemos, en el sistema del Cdigo civil una ley no puede ser derogado por la costumbre, ni por el desuso, ni por la prctica en contrario (deca el Cdigo civil, en su antiguo artculo 5; y sustancialmente sigue diciendo lo mismo hoy en el artculo 2, nmero 1, cuando afirma que las leyes slo se derogan por otras posteriores), pero s por un principio general del Derecho que sea acogido en ley o leyes posteriores. Entonces se puede decir que tcitamente la ley que lo acoge deroga a la otra.
Por ltimo, en los Derechos forales que, como el navarro y aragons, admiten la costumbre contra ley, y dentro de los lmites en que la admitan, las leyes no se derogan por la formacin posterior a ellas de costumbre que se les oponga, sino que, como ya sabemos 8, simplemente no se aplican mientas que dure la costumbre en cuestin.

sino que, pretendiendo borrarla de la realidad de forma total, se dispone no solamente que cese de regir, sino que se entiende que nunca rigi, de modo que la derogacin tiene efectos, no desde ahora, sino efectos (retroactivos) para desde que comenz a regir la ley derogada. En tal caso de derogacin retroactiva, la ley derogada no conserva en principio valor alguno, pues precisamente lo que se pretende es que ni rija para el futuro ni valga para regular ni siquiera los hechos que se produjeron su vigencia. Sobre el tema, cfr. la Resolucin de 30 diciembre 1967.

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SUMARIO:

estn formadas, puesto que el Cdigo acepta la costumbre del lugar; luego, aun las costumbre generales, pueden haber comenzado a ser Derecho en distintos momentos en los diferentes lugares. Su cesacin puede proceder de ser derogadas por una ley o principio general del Derecho acogido con posterioridad o de caer en desuso simplemente (con o sin nacimiento de costumbre contraria). En cuanto a los principios generales del Derecho, o a uno concreto, entran en vigor con la norma que los acoja como tales, o cuando, viniendo a unirse una norma a otra (u otras) anterior, sea posible decir que viene (entonces) a acogerse como principio general determinado criterio que antes slo inspiraba a una disposicin concreta. Un principio general posterior puede como se ha visto derogar leyes o costumbres o principios generales anteriores. Pero esto tambin se puede considerar como derogacin tcita (de la regulacin anterior) por la ley que se inspira en l.
5. Valor que conservan las normas jurdicas derogadas.Aparte del valor puramente histrico y del que tengan como elemento de interpretacin de las nuevas normas, las derogadas conservan a travs de las nuevas cierta fuerza reguladora cuando, al sustituirse una norma por otra, sta, respetando las relaciones creadas al amparo de la primera, no las somete totalmente a su regulacin; entonces materialmente la norma derogada sigue regulando la relacin, no porque en s sea ya ley, sino porque es la regulacin a que expresa o tcitamente la ley (nueva) remite. Ahora bien, tambin puede ocurrir que la derogacin de la ley antigua haya sido hecha con carcter retroactivo, lo que quiere decir, no ya que se la deroga,
Vase supra, 15, nm. 1, al final.

4. Comienzo y trmino de vigencia de costumbre y principios generales del Derecho.Las costumbres comitnzan a regir en cada lugar cuando

1. Problemas que plantea.-2. Derecho transitorio.-3. Regulacin en nuestro Derecho positivo del trnsito de una ley a otra.-4. Teoras sobre el significado de la irretroactividad de la ley.-5. Grados de retroactividad.-6. Las disposiciones transitorias del Cdigo civil.-7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.

1. Problemas que plantea.E1 trnsito de la regulacin que estableca la norma derogada a la que establece la norma nueva plantea diversos problemas. Unos pueden proceder del propsito del legislador de revisar el pasado; pero principalmente se originan porque habiendo situaciones, hechos y efectos que tienen una duracin suficientemente larga como para vivir antes y despus del cambio de aqullas, no pueden ser siempre tajantemente cortados en dos perodos, sometidos uno a la antigua norma y otro a la nueva. Pero, por otra parte, tampoco es siempre posible someterlos en su totalidad a una o a otra, porque: por un lado, la norma nueva que pretende organizar las cosas de cierta forma no estima conveniente que, en todo caso, lo comenzado bajo la antigua siga rigindose por ella hasta su completo acabamiento; y, por otro, tampoco es justo que, sin ms distinciones, las innovaciones que se hayan introducido alcancen a desmontar todas las situaciones y efectos que se crearon o comenzaron a crearse bajo el rgimen anterior, juzgndolos con arreglo a los nuevos criterios, ya que esto provocara enorme inseguridad jurdica y graves perjuicios. 2. Derecho transitorio.Los conflictos que con tal motivo surgen se suelen resolver mediante disposiciones, denominadas de Derecho transitorio, que marcan las fronteras entre aquellos extremos que deben regirse por la norma antigua y los que resultan alcanzados por la nueva. 3. Regulacin en nuestro Derecho positivo del trnsito de una ley a otra.En nuestro Derecho, en cada caso singular en que una ley antigua

sea sustituida por otra nueva, el cambio de regulacin y el alcance de la 201

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ley recin dictada, respecto a la materia antes regulada por la otra, se regirn por lo que aqulla establezca, bien de forma e(plcita en las correspondientes disposiciones transitorias , bien de forma implcita (pues, en efecto, mediante la interpretacin de las nuevas normas, hecha segn las reglas generales de toda interpretacin, se puede averiguar si pretenden regular slo las situaciones que se creen en el futuro o tambin las ya existentes). Y as el Cdigo civil, cuando vino a sustituir a la antigua legislacin civil espaola reglament el trnsito mediante una serie de disposiciones, que luego examinar. Ahora bien, si en todo o en parte la ley nueva no dispone explcita o implcitamente lo contrario, no tendr efecto retroactivo (C.c., art. 3, nm. 3). Se sienta, pues, como principio la irretroactividad 2 Y la Constitucin garantiza que no se establecer la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9, 3) 3, 3bis.
He dicho que aunque no lo establezca expresamente, segn las reglas generales de interpretacin, se puede averiguar si la ley nueva quiere ser o no retroactiva. Sin ir ms lejos, del fin de la norma y de la propia naturaleza del mandato que encierra se puede seguir su carcter retroactivo. As es errnea la creencia de que la retroactividad de una ley de ser establecida de forma expresa. Algunas veces lo ha dicho as, sin embargo, el Tribunal Supremo (p. ej., en las sentencias de 10 junio 1927 y 16 enero 1963), pero otras ha reconocido lo contrario (cfr. sentencias de 17 diciembre 1941, 3 mayo 1963, 26 mayo 1969, 28 abril 1977 4 y 28
' Que, a veces, no forman un cuerpo aparte, sino que estn intercaladas en el texto de la ley, con ocasin de tratar sta de los diferentes puntos a que se refieren las disposiciones transitorias. 2 Aunque el Cdigo hable de irretroactividad de la ley, y sus disposiciones transitorias se refieren a la legislacin anterior, lo dicho vale para cualquier clase de norma jurdica: bien porque ley y legislacin se utilicen en el sentido amplio de norma, o bien por analoga. 3 Pero una cosa es que las leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales no puedan ser retroactivas porque lo establece la Constitucin, y otra que las dems (as las relativas a las relaciones obligacionales de carcter bilateral, sentencia de 3 noviembre 1997) s puedan serlo, si bien no lo sern si no se dictan con carcter retroactivo, porque el principio que impera en nuestro Derecho es el de la irretroactividad, del que puede exceptuarse una ley slo cuando concurran dos circunstancias, una, que el legislador la quiera retroactiva, y, otra, que no sea de las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, en cuyo caso la Constitucin prohbe al legislador que, aunque quisiese, pueda dictarla como retroactiva. Ver la citada sentencia de 3 noviembre 1997. 3b, la eficacia retroactiva de la Constitucin en materia civil principalmente lo relativo al art. 14, las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 marzo y 21 junio 1981 y 20 diciembre 1982,

noviembre 1995, y la Resolucin de 15 noviembre 1986). En el fondo, al requerir que la retroactividad se disponga expresamente, lo que el Tribunal Supremo persigue es que como el Cdigo hace al utilizar el trmino expreso sea seguro que se halla establecida, aun tcitamente, caso que sera el de que, como dicen las sentencias de 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, la ley que sea ofrezca inequvoco carcter retroactivo, aunque no diga de modo explcito que es retroactiva.. Hay cierto tipo de disposiciones que implican su retroactividad, por ejemplo, las interpretativas, las ejecutivas, las que traten de unificar totalmente la regulacin de la figura a que se refieren, etc. En muchas ocasiones el Tribunal Supremo ha afirmado que las leyes de las mencionadas clases son retroactivas. As, segn la sentencia de 21 enero 1958, las aclaratorias e interpretativas, segn la de 11 marzo 1975 las interpretativas, segn la antes mencionada, de 26 mayo 1969, las que tratan de unificar la regulacin de la figura a que se refieren, y segn la de 16 junio 1956, el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance, cuando se trata de normas que son mero desarrollo de otras o procuran exclusivamente su ejecucin o denuncian su propsito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales con las que la nueva ley se declara incompatible o, como ocurre en el caso, cuando persiguen un designio interpretativo o aclaratorio 5.

4. Teoras sobre el significado de la irretroactividad de la ley. Pero qu significa exactamente el principio de irretroactividad de la ley?: Segn la teora denominada de los derechos adquiridos, tal principio signiEn cuanto a las procesales el Tribunal Supremo ha dicho que s y que no. Habiendo que advertir que actualmente se ha consolidado la jurisprudencia que niega la retroactividad (sentencia de 24 julio 1988). De cualquier modo es tema en el que no procede entrar. Cfr. DE CASTRO, Derecho civil, P, pg. 727 y nota 4; PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, I, 1968, pgs. 259 y 260 y las sentencias citadas en ellos; adems, las de 30 abril 1935, 20 diciembre 1940 (Sala sexta) y 15 febrero 1941 (Sala sexta). La de 26 abril 1963 asegura que segn reiterada y constante doctrina sentada por el Tribunal Supremo las leyes procesales tienen efecto retroactivo y deben aplicarse con preferencia a las que modifican y reforman..., mas si bien es cierto que hasta hace poco, lo mismo en el campo cientfico que en el jurisprudencial, dominaba el criterio unnime de la retroactividad de las leyes de procedimiento sentencias de 26 junio 1888, 26 junio 1895 y 29 septiembre 1924, ello dimanaba de confundir la ley que recoga el proceso y la regulaba la relacin jurdica material en l discutida y de no considerar como entidades diferentes la accin material y la procesal; pero ahora, a partir de las sentencias de 11 y 23 noviembre 1928, ya no se mantiene esa unidad de doctrina y en algunas sentencias se reconoce que el principio del artculo 3. del Cdigo civil est vigente en el ordenamiento procesal, como lo da a entender la disposicin transitoria cuarta, siendo de citar, a este respecto, como ms reciente y dictadas en casos anlogos al que motiva este recurso: a) la sentencia de 4 diciembre 1959, que mantiene que las leyes de 24 abril 1958, reformadoras de determinados artculos del Cdigo civil y del Ttulo 4. de la primera parte del Libro Ill de la L.E.Civ., no tienen efecto retroactivo; y b) la sentencia de 3 mayo 1958, que mantiene la tesis de que el juez pudo fijar discrecionalmente en poder de quin haban de quedar los hijos, sin que ello suponga la aplicacin de la norma nueva que no poda aplicarse por razn del tiempo, sino la consagracin de la doctrina jurisprudencial que ya lo vena sosteniendo. Tambin las sentencias de 8 abril 1983 y 12 junio 1985. En la de 8 noviembre 1995, aparece bien claro que cuando se habla de efecto retroactivo de las normas adjetivas sobre ejercicio de derechos, se trata de querer significar que aplicando la disposicin transitoria 4. del C.c., los derechos que se tengan desde antes y todava nos e hayan usado, cuando se modifique la legislacin relativa a su ejercicio antes de comenzar ste, se sometern a ella, y no a la vigente al da que se crearon.

con criterios no del todo coincidentes. Tambin, del Tribunal Supremo, las de 10 febrero y 6 octubre 1986 y 10 noviembre 1987. Sobre el significado de la expresin derechos individuales, las sentencias del Tribunal Constitucional de 20 julio 1981, 4 marzo 1982 y 4 febrero 1983, interpretando la expresin como equivalente a los derechos fundamentales del Ttulo I de la Constitucin, as tambin la del T.S. de 19 diciembre 1995. ' Segn las que implican un tcito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un rgimen general y uniforme, en cuanto slo concedindoles efectos retroactivos, se puede conseguir la uniformidad propuesta.

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fica que esos derechos no deben ser alcanzados por la ley nueva. Segn la teora denominada de los hechos consumados, significa que la ley nueva slo alcanza a los hechos futuros, pues los ya verificados se rigen por la antigua. La teora de los derechos adquiridos distingue, por un lado, los derechos y, por otro, las meras facultades, expectativas, intereses, esperanzas, etc. Aqullos, una vez adquiridos, no resultan afectados por la ley irretroactiva; stos s. La ley (irretroactiva) nueva alcanza, pues, a los derechos que se adquieren en el futuro, y en cuanto a las facultades, expectativas, etc., tanto a las que se adquieren en el futuro, como a las que se tenan a tenor de la ley antigua.
Por ejemplo, si la ley nueva (irretroactiva) exige escritura pblica para adquirir la propiedad de un inmueble, aquellas personas iue ya fuesen propietarios de uno que adquirieron sin tal escritura, porque no la exiga la ley anterior, no se vern despojados de su derecho (adquirido); pero si se :rata de que con la ley antigua se alcanzaba la mayora de edad a los seinte aos y con la nueva a los veinticinco, no sern mayores hasta cumplir stos, aquellas personas que no hubiesen alcanzado los veinte antes del cambio de legislacin, pague slo tenan una mera esperanza de alcanzar la mayora a los veinte 6. Segn otra opinin, que pretende mejorar la anteriar, debe distinguirse entre normas que se refieren a adquisicin de derechos y normas que se refieren a la existencia de stos o a su modo de ser. La irretroactividid exige que aquellas normas slo alcancen a los derechos que se adquieran en el futuro; pero stas afectan tambin a los derechos adquiridos (p. ej., si se suprine la esclavitud, el dueo pierde su derecho de propiedad sobre sus esclavos, porque el Estado no puede permitir que perdure una situacin que se estima condenable). Como se ve, las anteriores teoras se apoyan en el concepto de derecho subjetivo y, a base de l, dividen la materia jurdica en dos sectores: derechos adquiridos, y facultades, expectativas, etc., una; normas lobre adquisicin de derechos, y normas sobre existencia de los mismos, otra. Ahcra bien, pronto se observa: 1.0 Que, a veces, el criterio adoptado lleva a consecuencias inadmisibles; razn por la que se ha de forzar el contenido de cada uno eh los miembros de las divisiones, incorporndoles figuras ms propias de los otrcs. 2. Que hay mucha materia jurdica fuera de los derechos subjetivos y de la; facultades, expectativas, etc., y muchas normas no atinentes a la adquisicin de los derechos ni a su existencia; que habra que incorporar a uno u otro grupo le la clasificacin que se adoptase (con lo cual se desatiende el fundamentum Que hay graves dificultades para fijar el concepto de derecho adcpirido o el de normas referentes a la adquisicin de derechos (y separarlos del de mera expectativa, fa30

cultad, etc., o del de normas referentes a la existencia y modo de ser de los derechos), si se pretende formularlos con tal amplitud que con ambos grupos contrapuestos, en cada clasificacin, se abarque a cualquier figura jurdica o a cualquier norma. Por todo ello, se adopta por muchos un criterio diferenciador, no a base del concepto de derecho, sino del de hecho. Se formula sencillamente as: la norma y debe regular los hechos que se realizan bajo su vigencia (tempus regit factum) posteriores que deriven de aquellos hechos. Por ello, la efectos tambin todos los norma nueva slo es irretroactiva si no alcanza, no ya a los hechos pasados, sino tampoco a los efectos que, aun producidos despus de su entrada en vigor, procediesen de hechos acontecidos bajo la antigua.

Y nuestra ley, qu concepto tiene de la irretroactividad? Aunque no precise nada en su articulado, sin embargo, de las disposiciones transitorias dictadas para la entrada en vigor del Cdigo civil, se puede obtener el concepto de irretroactividad aceptado por la ley.
A pesar de que: 1.0 Por un lado en aqullas se habla protegindolos de derechos adquiridos 7 (de lo cual parecera poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teora de los derechos adquiridos); mas, por otro lado, tambin se habla en ellas de los actos y contratos celebrados bajo rgimen de la legislacin anterior, protegiendo los efectos que aqullos tenan segn sta (de lo cual parecera poder deducirse que se admite el concepto de retroactividad que acoge la teora de los hechos consumados). 2. el alcance que las disposiciones transitorias dan a las normas del Cdigo no es siempre el que stas deberan tener si fuesen irretroactivas, es decir, no es el que marca el lmite de lo que el legislador considera irretroaccin (porque precisamente se trata de que, en tales disposiciones transitorias, el legislador va estableciendo la irretroaccin o la retroaccin, segn considera ms justo); luego tampoco se puede decir que para el artculo 2, nmero 3, (que corresponde al antiguo art. 3), son efectos irretroactivos todos los que las disposiciones transitorias establecen en cuanto a la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo.

La sentencia de 14 diciembre 1950 considera como mera facultad,y no derecho adquirido, la del arrendatario de subarrendar, si no se le prohibi en el contrato de arreMamiento, establecida en el artculo 1.550 del Cdigo civil Siendo, pues, una facultad, le afecta la ley posterior; luego los arrendatarios de los arrendamientos celebrados bajo el Cdigo, perdieron la faculad de subarrendar, si antes de hacerlo, otra ley (en el caso, las de Arrendamientos Urbanos) vino a estallecer que el arrendamiento no otorga tal facultad sino cuando se pacta o la autoriza el arrendador.

Por mi parte, a la vista de que en la regulacin establecida en las disposiciones transitorias no se adopta en especial y de forma excluyente ninguna teora rgida sobre la irretroactividad (sino que slo se pretende ir resolviendo los problemas con arreglo a un criterio orientador), y sin olvidar que en algunas de ellas se admiten efectos retroactivos (que, al ser admitidos como tales, muestran cul es el concepto que el legislador tiene de lo que es la irretroaccin), creo que al hablar nuestro Cdigo de que la ley es irretroactiva se pretende expresar la idea de que no debe aplicarse la nueva a las relaciones creadas bajo la antigua.
Tambin as la disposicin transitoria 1. de la antigua Compilacin vizcana.

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26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA

Cfr. sentencias como las de 12 noviembre 1958 y 18 marzo 1961, para las que la irretroactividad consiste en no aplicar la ley a os hechos no producidos bajo su vigencia ni a cualesquiera efectos de los misnos, como se sigue de la primera, y la de 7 mayo 1968 a cuyo tenor quiere decr que como de todo hecho nace un derecho, ste ha de regularse por la norma que rigiera al tiempo de producirse aqul. Tambin las de 16 enero 1963, 26 nayo 1969 y 19 octubre 1982. La de 28 abril 1977 y la Resolucin de 15 septienbre 19838, afirman que el Cdigo se inspira fundamentalmente en la teora de 1G derechos adquiridos. Lo cual, dicho en general, no es inexacto y puede confinurse leyendo los prrafos correspondientes al tema en la Exposicin de Motivos ala edicin reformada del Cdigo civil, pero no excluye que tambin se proclam, como asimismo rectora en la materia, la idea que preside la teora denominada de los hechos consumados, cuando afirma dicha Exposicin que como todo deecho nace necesariamente de un hecho voluntario o independiente de la voluntad humana, la fecha de ese hecho, que puede ser anterior o posterior a la promulgacn del Cdigo, es la que debe determinar la legislacin que ha de aplicarse al deecho que de aquel hecho naciera. Por ltimo, las sentencias de 22 febrero d980, cons 2., y 25 mayo y 3 junio 1995 y 3 noviembre 1997, entienden que nuestro Ordenamiento positivo se inspira en el principio tempus regit faetum o de irretoactividad, en cuya virtud cada relacin jurdica se disciplina por las normas ctoras al tiempo de su creacin, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores, al menos que ofrezcan inequvoco carcter retroactivo.

Estos distintos grados de retroactividad, as como la caracterizacin de cada uno a tenor de lo que se dice a continuacin han sido recogidos en la jurisprudencia. Por ejemplo sentencias del T.S.(que se refieren generalmente slo a aspectos parciales) de 19 noviembre 1957, 12 noviembre 1958, 27 enero 1961, 19 enero 1967, 26 mayo 1969, 28 abril 1977, 9 abril 1984, 12 julio 1985, y del T.C. de 4 febrero 1983 y 16 julio 1997.

tos

1.0 De grado mnimo: Cuando la nueva ley se aplica slo a los efecde la relacin creada bajo la antigua, que se produzcan despus de re-

gir aqulla. La sentencia de 30 enero 1971, dice hablando de la retroactividad en el caso que juzg: ... es la de grado mnimo o atenuada, de tal modo que solamente los efectos producidos por los contratos, cualquiera que sea su fecha, con posterioridad a la vigencia de la nueva ley, habrn de regirse por sus preceptos, debiendo resolverse por el Derecho derogado los producidos antes de la vigencia de aqulla. Tambin se refiere a retroactividad de primer grado el caso juzgado por la sentencia de 26 mayo 1969.

Eso no quiere decir que, en ciertos casos, no sea razonable la retroaccin. Pero es el legislador de la ley nueva el que debe valorar ese extremo, y decretarla, cuando la estima justa; pues, de no haerlo, la ley ser irretroactiva.
A este respecto conviene aclarar dos cuestiones que a veces, se confunden: Una es la de las teoras sobre el concepto de retroactivilad; con las que se pretende ver qu se entiende por tal. Y otra distinta es la delas teoras sobre cundo deben de ser las leyes retroactivas y cundo no. Estas teoras (p. ej. la de que la ley debe ser retroactiva cuando se trate de materia en cae predomine el inters pblico, y no debe serlo cuando se trate de aquellas otus en que predomina el privado) podrn servir de orientacin al legislador para cisponer o no el carcter retroactivo de la ley nueva; pero, por lo dems, no se pecisa de ellas, a efectos de nuestro artculo 2, nmero, que si puede suscitar duda: sobre qu entiende por irretroactividad (punto que aquellas teoras pueden servir para aclarar), no las suscita, sin embargo, sobre que la establece, salvo disposicion contraria.

Por ejemplo, es dictada una ley que pone como tope del inters del dinero el del 5 por ciento, y establece que los intereses que en el futuro devenguen los prstamos hechos con anterioridad, aunque se hubiesen pactado superiores, se reducirn al 5 por ciento. 2. De grado medio: Cuando la nueva ley se aplica tambin a los efectos de la relacin jurdica que, producidos antes de dictarse aqulla, an no se han consumado. Por ejemplo, en el caso anterior, la ley establece que los intereses ya devengados, pero an no pagados, antes de la nueva ley, no podrn reclamarse en lo que excedan del 5 por ciento.
Sobre retroactividad media, en un caso de arrendamientos rsticos, la sentencia de 6 mayo 1988.

5. Grados de retroactividad.La retroactividad puede ser de diversos grados:


Que habla de la distincin de derechos adquiridos, por un lado, y ixpectativas de derecho, por otro, sealando cundo se est en aquel caso, y cundo en ste.

30 De grado mximo: Cuando la nueva ley permite que incluso los efectos producidos y consumados bajo la antigua, se deshagan de la forma en que haban quedado producidos bajo sta, y se rehagan a tenor de la nueva. Por ejemplo, en el caso del ejemplo anterior, la ley nueva autoriza a que incluso los intereses ya pagados bajo la antigua se reduzcan al 5 por ciento, pudiendo, el que los pag, reclamar la prestamista lo que hubiese pagado de ms. se establezca Ahora bien, como salvo que expresa o tcitamente 9 en ella la retroactividad, la ley nueva es irretroactiva, no alcanza en ninQue el carcter retroactivo de la ley puede estar establecido tcitamente, es seguro. Vase lo dicho supra, nm. 3.

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26 TRANSITO DE LA NORMA ANTIGUA (DEROGADA) A LA NUEVA

guno de esos tres grados de retroaccin a las relacioines creadas bajo la antigua 1 Pero si tal ley nueva establece su carcter retroactivo, habr que aplicarla con el grado de retroaccin que seale expresamente, y si se limita a declarar, sin ms, dicho carcter retroactivo, lhabr que, mediante la interpretacin, fijar a qu grado se refiere. Siendo at tal efecto muy de tener en cuenta la necesidad que la ley nueva pretende llenar en relacin con la anterior, as como, si ese criterio no basta, el grado de retroactividad que; para supuestos equiparables al de que se trate, venga establecindose en 11yes coetneas a la contemplada y, en ltima instamcia, el tipo de retroaccin que, segn los principios que presiden las disposiciones transitorias deli Cdigo -civil, quepa aplicar. Pero decidindose, en todo caso de duda, por el grado inferior de retroaccin, ya que el Cdigo civil (art. 2, nm. 3) sienta como regla la irretroactividad de las leyes nuevas y, por tanto, debe entenderse que si se establece la retroaccin, pero el grado de ella es dudoso, el principio que preside tal regla implici decidirse por el inferior (entre los que exista la duda).
Expresamente en este sentido la sentencia de 27 enero 1961, que alegando ser de interpretacin estricta la retroactividad que se establezca para la norma, resuelve el caso discutido entendiendo que se trata en ell de retroactividad de primer grado, y no de segundo.

que reflejan el pensamiento del Cdigo civil que es Derecho supletorio general: art. 4, nm. 3 en lo referente a esas cuestiones ". Se suelen clasificar las reglas transitorias del Cdigo civil segn su generalidad: Existen unas especialmente dedicadas a ciertas figuras jurdicas (como las contenidas en las Disposiciones 5.a a la 12.a y en atlgunos arts. del C.c.: as, 1.608, 1.611, 1.644, 1.655, etc.), y otras de carcter general: las comprendidas en la disposicin preliminar y en las 1.a a 4." y 13.a. El criterio general que las preside es el de no perjudicar dlerechos adquiridos haciendo que las relaciones jurdicas conserven el rgiimen bajo el que nacieron, admitindose, sin embargo, retroacciones en la favorable, y de grado mnimo y, en algn caso, de medio.
He aqu las disposiciones transitorias de carcter general (pues nio procede entrar ahora en la exposicin singular de las relativas a figuras jurdicas concretas): A tenor de la disposicin preliminar, las variaciones introducidlas por el Cdigo, que perjudiquen derechos adquiridos segn la legislacin civil anterior, no tendrn efecto retroactivo. Se regirn por la legislacin anterior al Cdigo los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su rgimen, aunque el Cdigo los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciese declarado por primera vez en el Cdigo, tendr efectos desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislacin anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen (Disposicin 1.). Los actos y contratos celebrados bajo el rgimen de la legislacin anterior, y que sean vlidos con arreglo a ella, surtirn todos sus efectos segn la misma, con las limitaciones establecidas en esta regla. En su consecuencia sern vlidos los testamentos, aunque sea mancomunados [rechazados por el Cdligo, art. 669], los poderes para testar [rechazados tambin por el Cdigo, art. 6701.. pero la revocacin o modificacin de estos actos o de cualesquiera de las clusulas contenidas en ellos no podr verificarse despus de regir el Cdigo, sino testando con arreglo al mismo. (Disposicin 2.a). Las disposiciones del Cdigo que sancionen con penalidad civil o privacin de derechos, actos u omisiones que carecan de sancin en las le yes anteriores, no son aplicables al que, cuando stas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisin o ejecutado el acto prohibido por el Cdigo. Cuando la falta est tambin penada por la legislacin anterior, se aplicar la legislacin ms benigna (Disposicin 3). Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Cdigo subsistirn con la extensin y en los trminos que les reconociera la legislacin precedente; pero sujetndose, en cuanto a su ejercicio, duracin y procedimiento para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Cdigo. Si el ejercicio del derecho o de la accin se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislacin anterior, y estos fuesen diferentes de los establecidos por el Cdigo, podrn optar los interesados por unos o por otros (Disposicin 4.a).
Vase la sentencia de 9 abril 1984 y las Resoluciones de 7 abril 1978 y 15 septiembre 1983.

6. Las disposiciones transitorias del Cdigo MILComo ley nueva, el Cdigo, cuando entr en vigor, regul mediante unas disposiciones transitorias, el paso de la legislacin anterior a la que l estableca. Esas disposiciones no son ya letra muerta; cosa que podra pensarse por el hecho de que no son normas para aplicar a todo cambio de legislacin, sino exclusivamente al que supuso la aparicin del Cdigo civil, y ste fue un cambio que ya pocos problemas nuevos puede plantear. Sin embargo, es innegable que, aparte de que por circunstancias accidentatles hayan recobrado a veces actualidad (as, cuando al publicarse el Apndice foral aragons de 1925, determin ste en su Disposicin Transitoria que la transicin del antiguo Derecho aragons a l se regira por las disposiciones transitorias del Cdigo civil, o cuando, al publicarse posteriormenue el vizcano, antiguo y nuevo, el cataln antiguo, el balear antiguo, el gallego antiguo y nuevo y el aragons nuevo, en sus Disposiciones Transitorias [respectivamente 3 y 1.a, 7.a, nica, 5.a y nica, nm. 4, y 12.], han remitido a aqullas), o puedan recobrarla, su principal papel en la actualidad es el de orientar en cuanto al sentido del artculo 2, nmero 3 del Cdigo civil, .y en cuanto a la resolucin de cuestiones de Derecho transitorio planteadas por nuevas leyes, ya
' Ver la sentencia de 28 abril 1977.

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Y por ltimo, los casos no comprendidos directamente en las disposiciones transitorias del Cdigo civil, se resolvern aplicando los principios que les sirven de fundamento (Disposicin 13.).
7. Las disposiciones transitorias de las Compilaciones forales.Como el Cdigo civil, tambin las Compilaciones forales contienen disposiciones transitorias para regular el paso de la anterior legislacin de cada regin a la que vino a establecer la Compilacin de cada una. De esas disposiciones, bastantes se refieren a figuras jurdicas concretas, y su exposicin no procede aqu. En cuanto a las disposiciones de carcter general, menos la navarra y la catalana, las dems Compilaciones (como se ha visto en el nmero anterior) se limitan a remitir a las del Cdigo civil o, callando, se aplica ste supletoriamente. Por su parte, la Compilacin navarra (Disponsicin Transitoria 1.") ordena que lo que establece se aplicar a los actos otorgados y a las relaciones causadas antes de su promulgacin, si bien hay que entender que no se refiere a la eficacia ya consumada de los mismos (cfr. DisponsiFin Transitoria de la Ley de 1 abril 1987, de modificacin de la Compilacin). Y en cuanto a la catalana, su actual disposicin transitoria 9. dispone que a falta de regulacin transitoria singular, para el paso de un Derecho a otro se aplicarn los principios que informan el Ordenamiento jurdico de Catalua.

PARTE GENERAL La persona, la relacin jurdica, las cosas y los hechos jurdicos

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CAPTULO V LA PERSONA Seccin primera


LA PERSONA EN GENERAL Y SU CAPACIDAD*

27 LA PERSONA EN GENERAL**
SUMARIO: 1. Concepto.-2. Clases de personas.-3. Estudio separado de ambas clases de persona.-4. Carcter de las normas que regulan la persona fsica.

1. Concepto.Personalidad es la condicin de persona '. Capacidad es la condicin de capaz. Jurdicamente es persona todo ser a quien el Derecho acepta como miembro de la Comunidad. Tal aceptacin lleva consigo reconocimiento de la aptitud para ser titular de relaciones jurdicas, o, con otra expresin, de derechos y obligaciones (capacidad). Y puesto que es a la persona (a toda persona
* DE CASTRO, Derecho civil de Espaa, II, 1, 1952. ** ALONSO PEREZ, Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho civil de Espaa, A.D.C., 1983, pg. 1117; ALPA, La persona: tra citadinanza e mercato, Miln, 1992; AMATO, /I soggetto ji oggetto di diritto, Turn, 1990; CIONTI, Segni distintivi della persona e segni distintivi della personalit, Miln, 1994; DE COSSIO, Evolucin del concepto de personalidad y sus repercusiones en el Derecho privado, en R.D.P., 1942, pgs. 749 y SS.; DORAL, La personalidad jurdica, en R.D.P., 1977, pgs. 104 y ss.; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GOMEZ ARBOLEYA, Sobre la nocin de persona, en R.E.P., 1949, vol. 27, nm. 47, pgs. 104 y ss., y Ms sobre la nocin de persona, en la misma Revista, 1950, vol. 29, nm. 49, pgs. 107 y ss.; GUASP, El individuo y la persona, en R.D.P., 1959, pgs. 3 y ss.; HERVADA, Concepto jurdico y concepto filosfico clz persona)>, en La Ley, 1981, pgs. 942 y ss.; HOYOS CASTAEDA, El concepto jurdico de persona, Madrid, 1989; ROCA TRIAS, Metodologa para un enfoque constitucional del derecho de la persona, Estudios de Derecho civil en homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 2., 1993, pg. 1895; RUIZ MIGUEL, El derecho a la proteccin de la vida privada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid, 1994; SERRANO ALONSO, Derecho de la persona, Madrid, 1992; STA \IZIONE, Capacita e minore eta nella problematica della persona umana, 1975; VIDAL MARTINEZ, Algunas observaciones acerca del concepto de persona y de los derechos que le son inherentes (art. 10.1 de la C.E.) desde la ptica del Derecho civil, R.G.D., 1990, pg. 5297; WERRO, La protection de la personalit, Friburgo, 1993; ZATTI, Persona giuridica e soggetivit, 1975. ' A veces la ley habla impropiamente-- de personalidad, en otros sentidos; as en Cdigo civil, antiguo artculo 32, 2Y, y en la antigua L.e.c., artculo 533. En estos casos, significa o capacidad de obrar o legitimacin. Conceptos que despus estudiar.

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29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

y solamente a ella) a quien el Derecho reconoce capacidad, tambin la per sona puede ser definida, jurdicamente hablando, como ser capaz de de chos y obligaciones.
2. Clases de persona.Son personas el hombre y ciertas organizaci nes humanas (asociaciones, fundaciones). Aqul se califica de persona ft* y stas de personas jurdicas (en sentido estricto, ya que el calificativo de j rdica tambin cuadra a la persona fsica en cuanto persona en Derecho).
Se debe poner de relieve que al hombre a lodo hombre nuestro Derech le reconoce personalidad admitiendo su natural idoneidad para ser sujeto de relaciones jurdicas en cumplimiento de un imperativo de Justicia (por ms que algunos Derechos positivos hayan desconocido o puedan hacer caso omiso del mismo: as, cuando a ciertos hombres esclavos no se les considera personas, sino cosas: objetos, y no sujetos de Derecho), mientras que a las organizaciones personinegado
SUMAIUO: 1.

28 LA CAPACIDAD DE LA PERSONA*
Capacidad jurdica y capacidad de obrar.

1. Capacidad jurdica y capacidad de obrar.La capacidad que me he referiio cuando antes afirm que la persona es un ser capaz de derechos y obligaciones es decir, al que el Derecho reconoce aptitud para ser titular de relaciones jurdicas es capacidad jurdica. De ella se diferencia la capacidad de obrar o aptitud que el Derecho reconoce para que la persona realice actos jurdicos.
Cfr. Resoluciones de 24 febrero 1923, Considerando 1.0, de 2D octubre 1933, Considerando ltimo, sentencias de 25 octubre 1928, Considerando 2., de 11 octubre 1929, Considerando 1., que con ms o menos exactitud definen a una u otra o las distinguen entre s.

ficadas es el Derecho el que, considerando conveniente que puedan ser titulares de relaciones jurdicas, les concede una pIrsonalidad que podra haberles

porque no lo exige necesariamente ni la naturaleza de las cosas ni la Justicia.

3. Estudio separado de ambas clases de persona.Las diferencias tentes entre la persona fsica (hombre) y la jurdica imponen el estudio por exisseparado de ambas.

influyen en sta, estados civiles en que pueden hallarse, domicilio en que radic,1 y ausencia de la misma; acabando con el Registro del estado civil, lugar en e4 que, de forma oficial, se debe recoger generalmente, todo lo anterior. Posteriormente realizar el estudio de la jurdica.

En primer lugar realizar el estudio de la fsica, estudio que abarca lo relativo a su nacimiento y extincin, capacidad jurdica y de obrar, circunstancias qi$

Por ejemplo, un nio o un incapacitado por locura pueden SER dueos titulares del derecho de propiedad o acreedores o deudores titulares activos a pasivos de un derecho de crdito; pero no pueden CELEBRAR contrato; para adquirir la propiedad o el derecho de crdito. Seccin segunda
LA PERSONA FISICA*

dica y de obrar, son, en principio, normas imperativas: se trata de materia en la que por razones obvias se excluye la autonoma de la voluntad de los sujetos
2

4. Carcter de las normas que regulan la persona fsica.Tanto las normas referentes a la persona fsica como a su estado, capacidad jurf-

29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA


SUMARIO 1.

Comienzo y fin de la Persona fsica.-2. Comienzo: el nacimiento y los reqrsitos necesarios para que determine la personalidad.-3. Momento del nacimiento.-4. Partos dobles o mltiples.-5. Proteccin del concebido.-6. Representacin del concebido.-7. Fin: la muerte de la persona.-8. Comoriencia.o. Prueba del comienzo y fin de la persona fsica.-10. La inscripcin del nacimiento. 11. La inscripcin de la defuncin.

1. Comienzo y fin de la persona fsica.La personalidad fsica comienza por el nacimiento y acaba por la muerte del hombre.
STANZIONE, Capacit e minore eta nella problematica della persona umana, 1975. ARAMBURO, La capacidad civil. Estudio de las causas que determinan, modifican y extinguen, etc.', 1931; BERCOVITZ, Rodrigo, Derecho de la persona, 1976; BOGGIO, Delle persone fisiche incalma, 2 vols., 1888-1889; CABANILLAS SANCHEZ, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones foralel, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. I, vol. 3Y, 2." ed., 1993, pg. 761; DE CAS-

No obstante, vase lo que se dice infra, 35, nm. 5 y ss.

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29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

miento determina la personalidad: Cdigo civil, artculo 29, principio), siempre que el nacido sea un ser vivo y con figura humana. El nacimiento de un ser muerto, o vivo que no tuviese figura humana, no atribuye personalidad al nacido, segn se desprende del artculo 30 del Cdigo civil, que requiere: 1.0 Que el nacido viva veinticuatro horas (punto que despus examinar); cosa imposible si naci muerto. 2. Que tuviere figura humana.
Requisito, ste, criticado por considerar que responde a la creencia inexacta de que la mujer puede dar vida a seres no humanos.. Mas, en todo caso, impide que sean personas para el Derecho los seres humano:s que, aun pensando si es que es pensable que puedan vivir natural o artificialmente hasta algunos das despus del nacimiento, tienen tal tipo de irregularidad que, segn la opinin comn, su figura no es humana (p. ej., acfalo bicfalos, etc.; en los que, adems, su defecto pone de relieve la imposibilidad para seguir viviendo).

2. Comienzo: el nacimiento y los requisitos necesarios para que determine la personalidad.Se es persona desde que se nace (El naci-

de no conceder personalidad a los nacidos no viables. La viabilidad (aptitud para seguir viviendo) no es requisito que nuestro Derecho exija para conceder personalidad al nacido. Este, aun no siendo viable, puede vivir ms de veinticuatro horas; lo mismo que, siendo perfectamente viable, puede morir antes, por un accidente, por ejemplo '. El plazo de las veinticuatro horas no se exigira con la pretensin de que con desprecio al ser humano no haya ms personas que las que el Derecho positivo admita, y siempre que se renan los requisitos que l establece, sino porque parecera lo ms conveniente para las necesidades de la prctica, segn las entendi nuestra tradicin jurdica.

Segn la letra del artculo 30 parecera que a pesar de ser persona por el nacimiento (con los requisitos vistos) y desde ste, el Derecho no considera como tal al nacido (no le atribuye personalidad), sino slo despus de veinticuatro horas de vida. Lo que significara, no que sea persona a partir de las veinticuatro horas, o porque hayan transcurrido dichas horas desde el nacimiento, sino que slo despus de vivir veinticuatro horas admitira el Derecho que se sea persona desde que se nace. Se tratara, simplemente, de una condicio iuris: la eficacia del nacimiento (de un ser vivo y con figura humana) se produce, en orden a la atribucin de la personalidad, cuando la condicio agotamiento del ltimo momento de la hora veinticuatro se realiza.
Ello se hara as porque, muriendo generalmente dentro de tales horas aquellos seres de los que se puede dudar si nacieron o no vivos, o si tienen o no fi-

Eso dicho, de que la personalidad slo se adquirira despus de que el nacido haya vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, es la opinin indiscutida de toda nuestra doctrina y lo ha sido tambin la ma hasta que realic un estudio monogrfico sobre el tema 2 y me percat de que la verdad no es esa.. Tambin parecera ser apoyo para esa falsa verdad la Ley del Registro civil, artculo 40, que dispone que son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artculo 30 del C.c., una de las cuales condicones, como se ha visto, es la de que el nio haya vivido veinticuatro horas; luego si en el Registro se inscriben las personas, y el nacido no es inscribible si no despus de veinticuatro horas, como dice adems el artculo 42 de tal Ley, es porque hasta que stas pasen no es persona, as que la personalidad se adquirira transcurridas ellas. Lo cual lo ha venido recientemente a refrendar una resolucin de la D.G.R.N. de 3 septiembre 1996. Ahora bien, son falsos todos esos razonamientos e inconsistentes todos los apoyos a la tesis de que la personalidad slo se adquiere pasadas las tan repetidas veinticuatro horas; y la verdad es que el ser humano es persona desde el mismo momento que nace.
La demostracin de esta verdad no la puedo hacer ahora con detalle; para la fundamentacin in extenso remito a mi citado trabajo, aqu slo sealo brevemente los argumentos centrales, en cuya virtud, y sin ninguna presuncin por mi parte, se puede afirmar, no ya que creo llevar razn (como debera decir usando de una falsa modestia), sino que la llevo, porque, con perdn, tales argumentos son contundentes, decisivos y no tienen vuelta de hoja.

gura humana, en la prctica, por tal procedimiento, se evitan cuestiones y litigios. Habiendo que negar que ese plazo de veinticuatro horas se establezca con el fin
TRO, Derecho civil de Espaa, II, 1, 1952; DEGNI, Le persone fisiche ed i diritti della personalitd, 1939; GANGI, Persone fisiche e persone giuridiche2, 1948; GARRIDO LESTACHE, La identificacin del recin nacido a efectos civiles, R.G.L.J., julio-agosto de 1989, pg.. 77; GETE ALONSO, La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 1985; GETE-ALONSO Y CALERA, Nueva normativa en capacidad de obrar de la persona, 2. ed., Madrid, 1992; GORDILLO, Capacidad, incapacidad y estabilidad de los contratos, 1988; HELLUM, Birth Law, 1993; MARTIN BERNAL Y GARRIDO, Identificacin del nacido. Historia y estado actual, Madrid, 1994; ONDEI, Le persone fisiche e i diritti della personalit, 1965; PAIS DE SOUSA, Da incapacidade juridica dos menores, interditos e inabilitados no ambito do Cdigo civil, 1971; PEREIRA DE BULHOES, lncapacidade civil e restripoes de direito, 2 vols., 1957; PIOLA, Delle persone ineapaci2, 2 vols., 1925-1926, en II Diritto civile italiano de Fiore.

He aqu los argumentos que demuestran lo que digo:


He dicho que el Cdigo no exige la viabilidad del nacido para considerarlo persona. Esta es tambin la opinin comn de nuestros autores. Sin embargo, en contra de ella, PEREZ GONZALEZ, en dos estudios, siendo el ms reciente El requisito de la viabilidad, en R.D.P., 1944, pgs. 273 y ss. (en especial, pgs. 289 y ss., pg. 295 y pgs. 296 y SS.), ha mantenido que dicho requisito va implcito en sus disposiciones. 1997. 2 Desde el instante en que nace, todo nio es persona e inscribible en el Registro,

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1.0 En nuestro Derecho histrico los plazos que se pidieron en diversas leyes que hubiese de vivir un recin nacido, no fueron para que nicamente adquiriese personalidad despus de transcurridos, sino para que el nio o nia, a pesar de ser persona desde que naci, ni heredase ni causase herencia antes de que pasasen los plazos en cuestin, para evitar que una persona de vida brevsima cambiase el curso de sucesiones, cosa que se consider desaconsejable. 2. En la Ley del Registro civil de 1870, con la que convivi el C.e. hasta la Ley del Registro civil de 1957, se poda inscribir al nio desde que naca, luego es que desde entonces era persona.
El artculo 30 del C.c., ni se opona a aquella Ley ni exclua la inscripcin de un recin nacido antes de las veinticuatro horas, de modo que si poda ser inscrito antes era porque era persona antes. El artculo 53 de aquella Ley deca: Si se presentare al encargado del Registro el cadver de un nio recin nacido, manifestndose que la muerte ha ocurrido podidespus del nacimiento, se har constar por declaracin verbal de Facultativo si aqul ha fallecido antes o despus de nacer y por declaracin de los interesados la hora del nacimiento y del fallecimiento. De todas estas circunstancias se har mencin en la inscripcin de nacimiento e inmediatamente se inscribir la defuncin en el libro de la seccin correspondiente del Registro civil. Texto legal que prueba que bajo la vieja Ley del Registro y ya vigente el C.c., eran inscribibles los nios sin esperar veinticuatro horas.

Asamblea General de la ONU el 20 de noviembre de 1989, ambos por la vigentes actualmente en Espaa, de cuyo Ordenamiento interno pasaron a parte mediante su publicacin en el B.O.E. (C.c., art. 15), y que formar como leyes posteriores derogaran a los artculos 40 y 42 de la Ley del Registro, y que dicen, el Pacto en su artculo 24.2, y la Convencin, en su artculo 7.1, que el nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento, agregando en el mismo artculo la Convencin que el nio tendr derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad.... Y, yo, Si esto no es reconocer que es persona, que venga Dios y lo vea.. digo
Otra cosa es que aun sindolo, ni reciba ni cause herencia, ni su vida tenga consecuencias patrimoniales hasta haber vivido veinticuatro horas. Me percato que todo lo que he expuesto, en la prctica no va a alterar las cosas, porque nunca se inscribe un nacimiento antes de que pasen veinticuatro horas. Pero una cosa es eso, y otra que no sea inscribible antes.

3. Momento del nacimiento.Lo ms seguro parece afirmar que el nacimiento, segn la ley (e independientemente de que el concepto sea o no incorrecto desde otros puntos de vista), tiene lugar, no a la salida (natural o artificialmente) del nuevo ser del claustro materno, sino cuando se rompe el cordn umbilical. Tesis que se deducira de la frase que usa el artculo 30, in fine: enteramente desprendido del seno materno.
Puede defenderse tambin la tesis de que el nacimiento es la salida del nuevo ser del claustro materno, y que, desde ese momento, se entender, despus, adquirida la personalidad, aunque el plazo de las veinticuatro horas se cuente a partir de la entera separacin (corte del cordn umbilical). Habra, entonces, tres momentos: 1.0 nacimiento, 2. separacin total, 30 final de la hora veinticuatro. Al llegar el ltimo, la personalidad se habra adquirido desde el primero (y no desde el segundo). En pro de esta tesis se podra aducir que el plazo de vida (veinticuatro horas) se cuenta a partir de la separacin total y no del nacimiento porque es a aqulla, y no a ste, a la que no suelen sobrevivir los seres respecto a los que el plazo de veinticuatro horas evita problemas sobre si fueron o no personas. De cualquier manera, parece dificilsimo que adoptar la tesis de nacimiento = salida del claustro materno, o la de nacimiento = separacin total de la madre, lleve a diferentes consecuencias prcticas (pues, el nacido, pero no separado todava, es protegido entonces como concebido y, una vez separado, se le protege como si la separacin se hubiese realizado al momento de ser concebido). No obstante, ello es posible: por ejemplo, A instituye herederos a los hijos ya nacidos de B, cuando ocurra su fallecimiento (de A), y ste acaece despus que uno de los hijos de B ha salido del claustro materno, pero antes del corte del cordn umbilical (realmente esto, en teora posible, en la prctica ms bien es un sueo de posibilidad).

3.0 Cuando el artculo 40 de la Ley del Registro civil de 1957 dice que son inscribibles los nacimientos en que concurran las condiciones establecidas en el artculo 30 del C.c., que pide las veinticuatro horas, lo hace por acoplarse (cree que con lo que dispone se ajusta al C.c., as que no pretende rectificar a ste) al C.c., luego, si ste, como demuestra su convivencia con la vieja Ley del Registro, no peda las veinticuatro horas para ser persona, es que tampoco las pide para serio la Ley del Registro de 1957; y sindose persona desde que se nace, se es inscribible desde ue se nace, a pesar de la letra de los artculos 40 y 42 de esta Ley. 4. Aunque lo expuesto hasta aqu no fuese verdad, sino por completo inexacto, no obstante, hoy todo nio es persona desde que nace, sin necesidad de que pasen, no ya veinticuatro horas, sino ni siquiera un minuto. Es persona desde que nace e inscribible en el Registro a partir de entonces (aunque obviamente en la prctica no se suelan inscribir los recin nacidos inmediatamente despus del parto), porque aun dando por bueno que cuando entr en vigor la Ley del Registro de 1957 no se pudiesen inscribir los nios sino pasadas veinticuatro horas, semejante precepto estara derogado hoy tanto por el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos de 19 de diciembre de 1966, como por la Convencin sobre Derechos del Nio, hecha 218

4. Partos dobles o mltiples.Si el parto es doble o mltiple, cada uno de los nacidos adquiere o no su personalidad, segn que los requisi219

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tos expuestos se den o falten para l. El nacido, antes es el mayor (C. c., art. 31). determina la personalidad, el concebido, pero no, nacido, ni es persona ni tiene por tanto capacidad jurdica o de obrar ide ninguna clase. Sin embargo, el artculo 29 del Cdigo civil establece que se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones (que ya conocemos) necesarias para ser persona. Con ello se pretende que obtenga los beneficios que hubiese podido recibir si hubiese sido ya persona, en vez de germen de persona (spes hominis).
De la total proteccin que el Derecho dispensa ah concebido, me ocupar ahora slo de la orden puramente civil. No hay acuerdo sobre cul sea su verdIdera niaturaleza jurdica. Para unos, se trata de que el concebido tiene ya una personalidlad provisional o condicional; para otros, de que, aun sin ser persona, se le concedle una capacidad jurdica condicional; otros piensan en la existencia de derechog. (los reservados para el concebido) con sujeto indeterminado, o sin sujeto, o ide derechos futuros o condicionales (sin entrar en si tienen o no un sujeto actual) o de una expectativa de derecho, etc.

5. Proteccin del concebido*.Puesto que es el nacimiento el que

rable) por nacido desde que fue concebido, haciendo suyos los derechos que le perteneceran de haber sido persona durante el perodo de gestacin, y quedando lat situacin como si verdaderamente lo hubiese sido (retroaccin de los efectos del nacimiento).
Estai tesis que adopto, de dar eficacia posterior y retroactiva al NACIMIENTO con los requisitos del artculo 30, es preferible a la de dar a la CONCEPCIN eficacia aniterior pero sometida a eventual resolucin. Y de ninguna manera es exacto que choque con la letra de nuestra ley. El artculo 29 dice que el concebido se tiene por nacido para los efectos que le sean favorables. Pero esto no significa que se lie tenga ya (eficacia inmediata) por nacido, pues el artculo 29 contina diciendo,: siempre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguiente. O sea, slo se le tiene por nacido si nace y cuando nazca con dichas condiciones, aunque se le tiene entonces por nacido desde que fue concebido 3.

En mi opinin, como ya he dicho, el concebido carece de personalidad y, por ello, de capacidad. Ahora bien, su proteccin se realiza, no mediante la creacin de una personalidad o de una capacidad Qcapacidad de quin?) condicionales o ficticias, etc., sino haciendo, simplemente, que todos los derechos o relaciones que seran favorables al concebido, pertenecindole, si ya fuese persona, queden en situacin de pendencia, pero sin modificarse su titularidad actual, hasta ver si el concebido llega a no a ser persona. Entretanto existe la pendencia, se toman las oportunas medidas precautorias (C.c., arts. 959 y ss., en especial 965 y 966). Cuando se resuelva (se resuelve por el nacimiento con los requisitos del artculo 30, o por el aborto o nacimiento sin dichos requisitos 2), nada habr sufrido alteracin, si el concebido no lleg a ser persona; y, si lleg, se le tiene (en cuanto a lo favo* ARROYO I AMAYUELAS, La proteccin del concebido en eH Cdigo civil, Madrid, 1992; CASTAN VZQUEZ, La tradicin jurdica sobre el comienzo de la vida humana, R.G.D., dic. 1994, pg. 12457; GARRIDO DE PALMA, (<El nasciturus y el Derecho civil, R.D.N.,, 1983, pg. 123; MALDONADO, La condicin jurdica del nasciturus en el Derecho espaol, 1946, :y bibliografa all citada; SEBAG, La condition juridique des personnes physiques et des personnes morales avant leur naissance, 1938. Cfr. artculos 966 y 967 del Cdigo civil Cuando habindose tomado las medidas precautorias por la equivocada creencia de que exista un ser concebido, se averiigua la verdad (as, por transcurrir con exceso el trmino mximo de gestin. Pero, cabe la prueba directa, antes de su transcurso, de que no hay embarazo?), tambin cesan, naturalmente, las medidas; pero Ise ve, entonces, que no respondieron a un estado real de pendencia.

Retrotrayndose los efectos del nacimiento hasta el momento de la concepcin, ste es de importancia decisiva. Ahora bien, su fijacin exacta es difcil. Sobre el particular, se puede pensar que, en principio, se ha de atender al plazo mximo (de trescientos das) posible que el Cdigo establece (argumento ex art. 116) de duracin del embarazo. As lo abonara el fin perseguido proteccin del nacido, extendida al perodo de gestacin, que, en caso de duda, debe de alcanzar a lo ms, ya que se pretende favorecer al que nacer, y, por tanto, debe interpretarse en caso de duda, que su concepcin tuvo lugar lo antes posible, pues cuanto antes haya sido, ms beneficio cabe que reciba. Pero se puede pensar tambin que, siendo el embarazo normal de nueve meses, la concepcin se presumir acaecida doscientos setenta das antes del nacimiento. De todos modos, como los trescientos (o doscientos setenta) das son un perodo mximo posible, aunque, a falta de otros datos, se presuma que la concepcin tuvo lugar al iniciarse aqul, ha de admitirse la prueba de que fue concebido, bien antes, bien despus (por lo menos, siempre que determinada prueba no sea improcedente por otras razones). Sobre el tema ha recado la sentencia de 18 octubre 1899 (dictada sobre Derecho anterior al Cdigo civil).
La cual sentencia afirma en el segundo de sus considerandos que al determinar la Ley 4.a, Ttulo 23, Partida 4, sustancialmente contenida en el artculo 56 de la Ley de Matrimonio civil la legitimidad de los hijos teniendo en cuenta el da de su nacimiento, y fijar para ello los perodos probables de gestacin, mximo de diez meses y mnimo de seis, porque estima completa y vividera la criatura con slo que su nacimiento tenga lugar un da del sptimo mes, establece
En pro de considerar como condicin suspensiva el futuro nacimiento, el Cdigo de Sucesiones cataln, artculo 265.

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con especialidad que esso mismo deue ser judgado de la que nasce fasta en los nueve meses, aadiendo: E este cuento es ms usado que los otros: Consi derando que con estas ltimas palabras se afirma de modo claro y preciso, y asi lo tiene declarado este Tribunal Supremo, que el trmino regular normal y ordinario de la gestacin es el de nueve meses, y en tal sentido, habiendo nacido don Zoilo Carlos Calleja el 2 julio 1888, hecho no controvertido por las partes, es obvio que debe reputrsele ya concebido el 7 diciembre 1887, y que consiguientemente tena vida, y por los fundamentos ya expuestos, capacidad para adquirir la parte proporcional del legado al ocurrir el fallecimiento de don Lorenzo Senz, ya que contra la presuncin legal favorable a que el recurrente estaba concebido en dicha poca no se ha practicado ni intentado prueba alguna. Ahora bien, por lo transcrito se ve que la sentencia slo afirma que el trmino regular normal y ordinario de la gestacin son nueve meses, pero no que salvo prueba en contrario haya de presumirse que son diez. Y esto, entendido en rigor, llevara a la conclusin de que, salvo aquella prueba, al nacido habra que reputarlo concebido nueve (y no diez) meses antes. Mas lo que ocurre es que en el caso del pleito bastaba y aun sobraba cdA que hubiese sido concebido nueve meses antes para adquirir el derecho en discusin. Por eso el Tribunal Supremo no necesita ir ms all de la afirmacin relativa a los nueve meses. Y queda la duda de si, de haber sido precisos diez meses, este plazo que dan como mximo de gestacin tanto Las Partidas como la Ley de Matrimonio civil, como ei Cdigo no hubiese sido acogido como de presumible concepcin del nacido (sobre el tema vase lo que digo en el Derecho de sucesiones, 13, nm. 5).

As las sentencias de 18 octubre 1899 y 27 octubre 1903. En sta la expresin que el testador usaba era nacido al ocurrir mi fallecimiento, y el Tribunal Supremo estim comprendido al concebido entonces, porque no se deduce de la frase... que [el testador] se propusiera preterir con ella al concebido. Por ltimo, la Resolucin de 30 diciembre 1902, que no mantiene distinta doctrina, pero que excluy al concebido, no porque no pudiese considerrsele englobado en la disposicin a favor de los nacidos, sino porque el testador requera que al momento de su muerte el nacido llevase su nombre y apellido, y evidentemente el slo concebido an no llevaba en aquel momento nombre ni apellido alguno y, por eso, y no por no haber nacido an, hubo que entenderlo excluido del beneficio otorgado.

El artculo 29, al establecer que al concebido se le tiene por nacida para lo que le sea favorable, puede plantear dudas, ya que cabe que algui nas situaciones encierren aspectos favorables y otros desfavorables. Pero no, se trata de esto, sino de ver cierta duda que puede surgir, no por razn del artculo, sino por razn de que cuando alguien concede algo a determinadas personas (el caso generalmente es que los nombr herederos o legatarios), sea inseguro si su voluntad se reduce a las ya vivas, o si alcanza tambin a las solamente concebidas. Realmente este tema no es de interpretacin de las normas sobre el concebido, sino de interpretacin de las declaraciones de voluntad que se emitan en negocios que puedan alcanzar a concebidos.
Pero aunque por esa razn podra pensarse que no debe de ser tratado aqu, sin embargo, conviene hacerlo para aclarar cundo se entienden incluidos los concebidos en los derechos que el declarante otorga a los nacidos, sin hacer especfica salvedad (incluyndolos o excluyndolos) respecto a los concebidos.

6. Representacin del concebido.El artculo 627 del Cdigo civil establece que: Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrn ser aceptadas por las personas que legtimamente los representaran, si se hubiera verificado el nacimiento. De ah se puede inducir que stos representan legalmente a aqullos. Esta disposicin, que es aplicacin de la proteccin al concebido, se entiende por algunos como constitutiva de un caso de representacin de aqul siempre que sea preciso 4. Y se piensa que tendr como representante al que lo sera si hubiese nacido. Deduccin que se establece, bien por analoga del artculo 627, bien porque aun sin ste se piensa que se sigue del 29, ya que el concebido se tiene por nacido para lo favorable, y lo es el tener representante que vele por sus intereses. Otros, por el contrario, niegan la posibilidad de que el concebido que no es persona tenga representante; tesis que se apoya, adems, en la letra del artculo 627, que no habla de que haya un representante, sino de que las donaciones hechas a los concebidos pueden ser aceptadas por las personas que legtimamente los representaran si se hubiese verificado el nacimiento. De cualquier modo, la aceptacin de las donaciones en inters del concebido es posible, sea o no representante suyo el que la realice. Adems, por analoga del artculo 627 y aplicando el espritu del 29, no cabe duda de que otros beneficios en favor del concebido pueden ser aceptados como las donaciones 5. Y el tener cuando nazca al concebido por nacido desde su concepcin, quiz autorice a pensar que entonces la actuacin de quien obr por l, se tenga por representacin. Entendindose cuando nace4 No se puede decir que representantes sern los padres o, al menos, la madre, ya que sta siempre ha de vivir, pues si esto es cierto no lo es menos que puede estar incapacitada, por ejemplo. Cfr. MALDONADO, La condicin jurdica del nasciturus en el Derecho espaol, 1946, pgs. 258 y ss. sobre lo que se dice en esta nota y en el texto. 3 Salvo que se trate de beneficios para cuya aceptacin sea preciso el nacimiento. Como ocurre cuando ha sido dejada una herencia al concebido, ya que entonces funciona el futuro nacimiento como condicin a la que queda sometida la institucin, y no es posible aceptar la herencia sino cuando la condicin se haya cumplido. Vase infra, t. V, 15, nm. 4.

La solucin dada por la jurisprudencia es la de que, a menos que aparezca la voluntad del concedente de excluir a los concebidos, se les entiende comprendidos en las disposiciones que aqul otorgue a favor de los nacidos. 222

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que adquiri el derecho al celebrarse el acto representativo, estando tal derecho, hasta el momento del nacimiento, en situuacin de pendencia. Lo anterior, en cuanto al Cdigo civil La CCompilacin navarra, por su parte, dispone que Corresponde a los padres lai defensa de los intereses de los hijos concebidos y no nacidos, e incluso de Idos no concebidos (ley 63). La personalidad civil se extingue por la muerte dee las personas (C.c., art. 32).
Ninguna otra causa la extingue. Hoy da haan desaparecido al menos en nuestro Derecho algunas que conoci la Historia,, as: cada en esclavitud, muerte civil, etc.

En cuanto a que haya de haber vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno, estimo por lo dicho supra, nmero 2, que no es exigencia legal, a pesar de la letra del artculo 30 C.c. y de los artculos 40 y 42 LRC.
Faltando el requisito de la figura humana, el nacido vivo no es persona, lo mismo que no lo es si naci muerto; entonces la ley lo considetra criatura abortiva (R.R.C., art. 171), y no procede la inscripcin de su nacimiento en el Registro, sino que se tome razn en un legajo especial que se lleva aparte sobre abortos de criaturas de ms de, aproximadamente, ciento ochenta das de vida fetal (L.R.C., art. 45). Dice el artculo 173 del R.R.C.: La declaracin [que ha de hacerse para que quede recogido en el legajo de abortos aquel de que se trate] y fparte [que habr de dar el profesional que asista al aborto o al parto] expresarn el aborto o, en su caso, el alumbramiento y muerte; contendrn, en cuanto sea posible, las circunstancias exigidas para la inscripcin de nacimiento y defuncin y, particularmente, el tiempo aproximado de vida fetal y si la muerte de la criatura se produjo antes, al tiempo o despus del alumbramiento, indicando, en este ltimo caso, con toda exactitud, las horas del alumbramiento y muerte.

7. Fin: la muerte de la persona.Se es r persona hasta que se muere:

8. Comoriencia*.Muriendo varias persomas se extingue la personalidad de todas. No pudiendo probarse cul muri antes, se presumen muertas simultneamente (art. 33).
La Resolucin de 2 marzo 1940 y la sentenci:ia de 4 diciembre 1948 son interesantes en cuestiones en conexin con el tema de la comoriencia.

9. Prueba del comienzo y del fin de la personalidad fsica.Comenzando la personalidad por el nacimiento y lacabando por la muerte, la

prueba de estos hechos es especialmente importantite; y se consigue una constatacin oficial de los mismos mediante su inscriiipcin en el Registro Civil.

Sin perjuicio de lo que se dir, al tratar de 1 ste, sobre la inscripcin en el mismo, no slo del nacimiento y de la muerte, sineo de todos los hechos que afectan al estado civil, conviene ahora referirse especialmente a algunos puntos particulares de las inscripciones de nacimientos y de ddefuncin.

diante declaracin de quien tiene conocimiento cierto del mismo (L.R.C., art. 42, principio). Tanto la declaracin como la inscripcin, nao proceden sino cuando el nacido tuviese figura humana 5b"
* CVELLAT, Des comourants, 1921; LUZZATTO, Commoridenza, en N.D.I., III, 1938, pgs. 396 y ss., y all bibliografa. 51" Lo de figura humana, expresin que us el artculo 1097 del Proyecto de 1851 y repiti la Ley de Matrimonio civil de 1870, artculo 60 y explic la Exposiclin de Motivos de esta Ley que significa tener la forma exterior de la especie humana. Forma o figura que no se deja de tener slo porque al nio le falten o le sobren miembros (ver tambin Partidas 4,23,5) o nazca unido a otro, etc. El caso ms llamativo ocurrido en Espaa ltimamente de estos suppuestos anormales fue nacimiento en Zaragoza el da 6 de agosto de 1995 de un nio con tres piernas; y cuatro brazos, que, sin embargo, fue inscrito regularmente en el Registro.

10. La inscripcin del nacimiento.El nnacimiento se inscribe me-

Cuando (con el fin de practicar posteriormente a base de ella la inscripcin) se levanta (en los casos en que la ley lo permite) acta del nacimiento por ciertas autoridades o funcionarios, pero, por haber concurrido circunstancias que forzaron a ello, tal acta se levant antes de las veinticuatro horas del nacimiento, ser preciso demostrar, para practicar la inscripcin, la supervivencia del nacido a dicho plazo (L.R.C., art. 19, 3.). Eso dice la ley. Pero yo creo que como es inscribible antes de las veinticuatro horas, no hay que esperar a su paso para inscribirlo, si bien, como hasta que transcurran, la personalidad que tiene el nacido, carece de efectos patrimoniales, para que conste que los tuvo o tiene, ser preciso demostrar la supervivencia a dicho plazo.
La inscripcin en virtud de declaracin formulada antes de que el feto viviera veinticuatro horas enteramente desprendido del seno maternos se convalidar acreditando, en expediente, la supervivencia a dicho plazo (R.R.C., art. 165).

El plazo normal que se tiene para formular la declaracin de nacimiento dice la L.R.C., artculo 42, que es el que va a partir de esas veinticuatro horas hasta los ocho das siguientes al mismo, Pero, a tenor de. lo que llevo expuesto, est claro que el nio se puede inscribir desde que nace, como, adems expresamente dicen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Convencin sobre Derechos del Nio (v. supra, nm. 2), que habran derogado en el presente extremo al C.c. y a la L.R.C. si stos de verdad hubiesen tenido el espritu de no permitir la inscripcin antes de las veinti225

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hasta los treinta das, cuatro horas. El plazo de declaracin se exteirler lscripcin (R.R.C., art. 166, cuando se acredite justa causa, que constar en la 4io, expediente gubernativo 1.0). Pasados dichos plazos, se precisa, en princ ; ; R.R.C., arts. 311 y ss.). para practicar la inscripcin (L.R.C., art. 95, 5
a) He dicho que, pasados dichos plazos, se recisa, en principio, expediente gubernativo para practicar la inscripcin. Pero, poiexcepcin, el expediente no es de viaje martimo o areo, en preciso en ciertos casos de nacimiento (en curso campaa, de no funcionar el Registro correspondite (i, en lazareto, crcel, cuartel, e hospital u otro establecimiento pblico anlogo, lugar incomunicado o en de terminados ncleos de poblacin distantes de las ozinas del Registro), en las que la inscripcin podr practicarse, cualquiera que se; el tiempo transcurrido, en virtud de acta levantada, con los requisitos del asieto correspondiente, por las au toridades o funcionarios que seale el Reglamentck" C"art. 19, 1.). b) El expediente de que se trata se halla reglado en los artculos 311 y ss. del R.R.C. y, como ms saliente, cabe decir de En la solicitud para la inscripcin fuera de plazo se expresar que!realizad la investigacin oportuna, no se ha encontrado inscripcin de nacimiento o se p isentar la correspondiente certificacin negativa... (art. 311). En el expedienti se investigar por las pruebas presentadas o de oficio: 1.0 Que no hay previa ins ripcin de nacimiento 6 2. La in existencia o identidad del nacido. 3. Cuantas cinstancias deban constar en la inscripcin (art. 312). En caso de duda sobre e sexo o edad del nacido emitir dictamen el mdico del Registro o su sustitutc Para determinar el ao y poblacin 7 de nacimiento basta la informacin de do personas a quienes les conste de ciencia propia o por notoriedad 8; pero para recisar ms el tiempo y lugar acreditados por notoriedad se procurar que conoTan otras pruebas (art. 313). ca dilacin superior a treinta Por ltimo, otros requisitos, siempre que no produn das, son exigidos por el artculo 315. Comprobac la existencia o identidad del 5 no inscrito y realizadas las oportunas diligencias, ordenar practicar la inscrip cin con cuantas circunstancias hayan quedado ac tadas (art. 316, 1.).

El padre, la madre, el pariente ms prximo hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad: R.R.C., artculo 166, 2., o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de verificarse, el jefe del establecimiento o el cabeza de familia, de la casa en que el nacimiento haya tenido lugar y, respecto a los recin nacidos abandonados, la persona que los haya recogido (L.R.C., art. 43).

Para asegurar lo ms posible la variedad de la inscripcin, se exige (independientemente de la declaracin anterior) un parte escrito de carcter profesional, que deber dar inmediatamente al Encargado del Registro el mdico, comadrona o ayudante tcnico que asista al nacimiento; a falta de cuyo parte' el Encargado, antes de inscribir, deber comprobar el hecho por medio del Mdico del Registro o por cualquier otro procedimiento reglamentario (L.R.C., art. 44).
El Encargado, antes de inscribir, exigir el parte adecuado, y no obtenindolo o siendo contradictorio a la informacin del declarante, comprobar el hecho por medio de mdico del Registro Civil o su sustituto, que ratificar o suplir el parte exigido. El mdico del Registro Civil o sustituto ms cercano que resida en poblacin situada a ms de dos kilmetros podr excusar su asistencia, y la comprobacin se diligenciar en acta separada en virtud de la informacin de dos personas capaces que hayan asistido al parto o tengan noticia cierta de l. En los Registros consulares, en defecto de parte adecuado del mdico de cabecera, se acudir a la informacin supletoria a que se refiere el prrafo anterior (art. 168, R.R.C.).

La inscripcin hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiacin del inscrito (L.R.C., art. 41)10; en ella debe consignarse el nombre que se d al nacido (L.R.C., art. 54). de inscribirse en el Registro. La inscripcin se practica en virtud de: 1. Declaracin de quien tenga conocimiento cierto de la muerte (L.R.C., artculo 82). Esta declaracin se prestar antes del enterramiento (L.R.C., artculo 82) e inmediatamente de la muerte (R.R.C., artculo 273, 1.). Estando obligadas a ella ciertas personas.
Los parientes del difunto (consanguneos hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo; R.R.C., art. 273, 2.) o habitantes de su misma casa o, en su defecto,
9 O si es contradictorio con la declaracin (cfr. R.R.C., art. 168). '9 Datos que constan en ella (cfr., en particular R.R.C., art. 70), llevados, no slo por la declaracin de quien la promueve, sino del profesional que da parte del nacimiento (R.R.C., art. 167), pero vase la sentencia de 21 septiembre 1999.

11. La inscripcin de la defuncin.La defuncin de la persona debe

Estn obligadas a formular la declaracin d(erminadas personas.


11 de 5 enero 1968, natural e im ,6 Que falte tal inscripcin es requisito, como dice la R esoluc el Registro Civil y por pura lgica prescindible, exigido por el artculo 312, nm. I., del Reglamento msma persona, aunque sta apareelemental. Se persigue que no haya otra inscripcin relativa a la ciese con distintos datos. En el caso de la resolucin se colega d ciertas circunstancias que el nacide determinado matrimonio, y por miento que se intentaba inscribir de un sujeto como hijo legtimc tanto, con los apellidos de los cnyuges, apareca ya inscrito aunqu como hijo natural de otra persona, y, por tanto, con sus apellidos. -lunicipal de nacimiento el primero Si no resulta sta probada, debe considerarse como trmino en que conocidamente estuvo el nacido (R.R.C., art. 169). 1 es indudable que no pueden ser 8 Debiendo constar los datos de ciencia propia o por notoried, suficientes, a estos efectos, las declaraciones de los d os testigos premtados, cuando uno de ellos se liesta ciudad cree que han nacido mita a afirmar respecto de los interesados que como los ha visto como tamp oco si hubiesen nacido aqu;pero sin que pueda asegurar a ciencia cierta este hecho, as en os, r y el segundo de los testigos en esta ciudad ni las dems circunstancias relativas a dichos nacin slo declara que le consMelilla, pero ignora este hecho en ta que los cinco hijos menores nacieron en

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29 COMIENZO Y FIN DE LA PERSONALIDAD FISICA

los vecinos, o si el fallecimiento ocurre fuera de casa, los parientes, el jefe del establecimiento o cabeza de familia de la casa en que hubiese ocurrido o la autoridad gubernativa (L.R.C., art. 84).

2. Certificacin mdica de la existencia de seriales inequvocas de muerte (L.R.C., art. 85, 1.) ". En los casos en que falte certificado o ste sea incompleto o contradictorio, o el Encargado del Registro Civil lo estime necesario, el mdico forense adscrito al Registro Civil o su sustituto emitir dictamen sobre la causa de la muerte, incluso mediante el examen del cadver por s mismo (L.R.C., art. 85, 2., y R.R.C., art. 275). En supuestos excepcionales (cuando el cadver hubiere desaparecido o se hubiere inhumado), para practicar la inscripcin ser necesaria sentencia, firme, expediente gubernativo u orden de la autoridad judicial, que afirmen sin duda alguna el fallecimiento (L.R.C., art. 86)12; habiendo de procederse, en otro caso, a la declaracin del fallecimiento, a tenor de las reglas propias de sta 13.
No basta para la inscripcin de defuncin la fama o posibilidad de muerte, sino que se requiere certeza indudable, deca en su primitiva redaccin el R.R.C., artculo 278, 1.. La reforma del R.R.C. hecha por Decreto de 22 mayo 1969, dio nueva redaccin a ese prrafo primero del artculo 278, que, en la actualidad, acogiendo el criterio con el que la jurisprudencia de la Direccin General haba interpretado el antiguo texto 14, dice que en los supuestos excepcionales de que se trata no basta para la inscripcin la fama de muerte, sino que se requiere certeza que ex-

cluya cualquier duda racional.

Ciertamente el artculo 278 actual del Reglamento suaviza de forma razonable la exigencia un tanto excesiva del artculo 86 de la Ley, exigencia que, sin embargo, literalmente recoga mejor el 278 antiguo, pues sin duda alguna (Ley, art. 86) ms equivale a certeza indudable (Reglamento 278 antiguo) que a certeza que excluya cualquier duda racional (278 actual). Pero la verdad es que como modificar el texto de la Ley es ms complicado, por la tramitacin que requiere, aunque hubiese sido lo ms correcto, se opt por modificar slo el Reglamento, cosa con la que prcticamente ya vale para entender aplicable al caso un espritu, el que expresa el Reglamento, que ms o menos se puede sostener que es el que corresponde a letra de la Ley. Aunque mirada la innovacin desde
" En los Registros que tuvieren adscrito mdico del Registro Civil estar obligado ste a comprobar los trminos de la certificacin y suplir sus omisiones (L.R.C., art. 85, 2., y R.R.C., art. 275). 12 El artculo 87 dispone que: en tiempo de epidemia, si existe temor fundado de contagio, o cuando concurran otras circunstancias extraordinarias, se tendrn en cuenta las excepciones a los preceptos anteriores prescritos por Leyes y Reglamentos de Sanidad o las que ordene la Direccin General de los Registros y del Notariado. Caso en el que, por ejemplo, hizo uso la Direccin General de esa facultad que le concede el artculo 87, fue el de la Resolucin de 2 mayo 1972 relativa a la inscripcin de defuncin de una persona muerta en el frente durante nuestra pasada guerra. '3 Vase lo que se dice ms adelante, al tratar de La Ausencia. '' Vase la Resolucin de 18 mayo 1967.

otro ngulo, ms bien constituye un claro caso de infraccin (contra la Constitucin, art. 9, 3) de la jerarqua normativa, por modificar una ley por un reglamento. Una abundantsima jurisprudencia de la Direccin General de los Registros ha recado ltimamente sobre casos contemplados en los anteriores preceptos, de personas que en nuestra pasada guerra presumiblemente murieron, pero sin que hubiese identificacin de sus cadveres. La explicacin de tal abundancia es la abundancia de intentos de interesados en derechos dependientes de la constancia de la muerte de aquellos desaparecidos, de conseguir rpidamente tal constancia por un procedimiento ms sencillo que el de tener que recurrir a tramitar la declaracin de fallecimiento. La Direccin General ha dicho que no se da la certeza que pide el artculo 278 si resulta que las personas que testifican sobre la muerte slo saban que al interesado se lo llevaron cierto da a la crcel, y no lo han vuelto a ver (Resolucin de 24 abril 1980), ni si no afirman haber presenciado el hecho de la muerte, sino slo que ha desaparecido una persona en determinadas circunstancias y es opinin de la ciudad que fue fusilado (Resolucin de 24 abril 1980), ni si lo que simplemente se hace es afirmar la desaparicin en combate (Resoluciones de 7 y 27 mayo 1980, 1, 2, 13 [dos], 15, 20, 27 y 30 [tres] octubre 1980, 19 y 28 enero 1981). Tambin en otros casos de presunta muerte de personas, que con frecuencia estaban presas, en nuestra pasada guerra, o en otros semejantes, se deneg la inscripcin de fallecimiento por no haber presenciado los testigos la muerte o no haber visto el cadver (Resoluciones como las de 18 marzo, 21 y 26 mayo, 11 y 21 noviembre 1980, 24 marzo, 4 mayo, 11 agosto y 21 septiembre 1981, 5 abril, 29 julio, 13 septiembre y 18 octubre 1983, 27 noviembre 1984, 9 julio 1985, 19 mayo 1995, etc.). Por el contrario, s se da la certeza que pide el 278 si los testigos presenciaron el hecho de que el interesado cay mortalmente herido y destrozado por la explosin de un mortero (Resolucin de 29 abril 1980) o si declaran que vieron al interesado caer muerto en combate sin poder recuperar el cadver porque la zona la ocup el enemigo (Resolucin de 20 mayo 1980) o si declaran haber visto la ejecucin o la muerte o el cadver de personas fusiladas o muertas en combate durante durante nuestra pasada guerra (Resoluciones como las de 7, 21 y 31 julio, 29 septiembre, 8 y 14 octubre y 6 diciembre 1980, 15 [dos], 26 y 27 enero, 24 febrero, 1, 3, 7 y 11 abril, 4, 8, 16 y 27 mayo, 25 junio, 10 y 13 agosto y 17 septiembre 1981, 21 y 22 julio 1983, 20 y 21 junio 1985, 19 noviembre 1992, 26 febrero, 2 y 14 septiembre 1996 y otras muchsimas), o si declaran que el interesado se arroj al mar en un viaje martimo e infructuosamente fue buscado a continuacin (resolucin de 4 febrero 1997).

La inscripcin de defuncin hace fe de la muerte de la persona, y de la fecha, hora y lugar en que acontece (L.R.C., art. 81; cfr., en cuanto a la constancia y aportacin de tales datos, R.R.C., arts. 274, 280).

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30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA

30 CAPACIDAD JURIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR DE LA PERSONA


SUMARIO: 1. Capacidad jurdica.-2. Capacidad de obrar.-3. Capacidad limitada, pero completable.-4. Legitimacin y prohibiciones.-5. Presuncin legal favorable a la mayor capacidad y libertad de la persona.-6. Derecho aplicable.

comienza con su personalidad y acaba con ella. La capacidad jurdica que nuestro Derecho reconoce al hombre, como aptitud para ser, en general e indeterminadamente, titular de relaciones jurdicas, es una capacidad abstracta y uniforme para todos. Ahora bien, como para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exigir a la persona determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos, de que para ellas se precisa una especial capaelidad jurdica, ya que, aun teniendo igual la general, la especial puede variar de unos a otros.
2.

1. Capacidad jurdica.La capacidad jurdica la tiene todo hombre;

sos llamados por muchos de incapacidad [de obrar] natural), no le hace realmente incapaz de obrar, porque no cambi su estado civil, y mientras no se le incapacite legalmente (cuando ello sea posible) es capaz de obrar con la capacidad de los mayores, aunque los actos que realice sean invlidos porque falta entendimiento y voluntad a su autor '. As que tal invalidez no se da por proceder el acto de un incapaz (de obrar) con incapacidad natural, sino por, aun procediendo de persona capaz (de obrar) segn su estado, haberlo realizado sin las condiciones psquicas que la ley exige, en el sujeto, para la validez del acto. O, dicho de otro modo, el acto no es invlido por proceder de un incapaz, sino por proceder de quien no se halla en condiciones de ejercer la capacidad que tiene. En conclusin: Para realizar vlidamente un acto se precisa: 1.0 Capacidad de obrar, es decir, aptitud abstracta reconocida por el Derecho para otorgarlo. O si se quiere denominarla as, capacidad (de obrar) 2. Estar, adems, en condiciones psquicas de poder llevarlo a cabo. O Si se quiere denominarla as, capacidad natural. Condiciones que faltan al sujeto que, aun siendo capaz de obrar, sin embargo, carece, por la razn que sea (hallarse en estado de demencia, estar dormido o hipnotizado o drogado, encontrarse en situacin de embriaguez total, atravesar un delirio febril), del entendimiento y voluntad adecuados para efectuar el acto de que se trate.
Lo mismo que quien es campen ciclista es capaz de correr a sesenta kilmetros por hora, pero no puede hacerlo ahora no se halla actualmente en condiciones de obrar segn su capacidad si tiene una pierna rota.

sin uso de razn o en situacin de embriaguez total o de sonambulismo (ca-

legal.

nocida por el Derecho para realizar en general actos jurdicos, ni la tiene todo hombre, ni es igual para todos los que la tienen. Puede faltar totalmente (p. ej., al nio recin nacido) o existir plenamente (como ocurre cuando se trata de un mayor de edad, el cual es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales: C.c., art. 322), o limitadamente (as, si se trata de menor emancipado: C.c., art. 323). Cuando la falta de idoneidad de la persona para celebrar ahora actos procede de que aqulla carece actualmente de las condiciones psquicas de entendimiento y voluntad necesarios para poder llevarlos a cabo (as, si se trata de un nio sin uso de razn o de una persona en estado actual de perturbacin mental que los excluye, o de sonambulismo o hipnosis o embriaguez total, etc.), se habla, por muchos, de que existe incapacidad natural; cuando la falta tiene su origen, no en esa ausencia de entendimiento y voluntad adecuados, sino en otras causas, se suele decir que existe incapacidad legal.
Esta distincin tambin se hace o se acoge a veces implcitamente por la jurisprudencia. As sentencia de 25 octubre 1928, Considerando 2..

Capacidad de obrar.La capacidad de obrar, como aptitud reco-

Ahora bien, en rigor la capacidad de obrar general depende del estado civil de la persona y de su edad. Cada una tiene la que la ley reconoce al estado civil que ella disfruta y a la edad que tiene. Y, as, una tendr el mayor de edad, otra al menor, otra el incapacitado judicialmente, etc. Y el que, por ejemplo, una persona mayor de edad se halle, en el momento que sea 230

Ciertamente una cosa es la verdadera capacidad de obrar, y otra las condiciones psquicas adecuadas (la llamada capacidad natural) para obrar vlidamente. Pero la verdad es que como tanto una como otras, si faltan, impiden legalmente la realizacin vlida del acto, frecuentemente se piensa que de incapaz puede calificarse tanto al que le falta una, como al que carece de las otras. Lo cual no es inexacto en un sentido vulgar, pero s hablando con rigor jurdico. Mas ocurre que a veces, tanto la doctrina como la jurisprudencia, y no menos la ley: primero, utilizan la palabra incapaz en un sentido vulgar; y, segundo, en todo el tema de que se trata carecen de exactitud terminolgica 2.
La sentencia de 10 marzo 1960 parte de esa errnea base de estimar que hay una incapacidad de obrar natural por insania mental. Vase lo que se dice de este tema al tratar, infra, 36, de si la incapacidad procede del estado mental del sujeto o de haberlo incapacitado judicialmente

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Aunque no es lo mismo el caso de que la persona capaz no est en condiciones de realizar un acto, que el de que le est prohibido 3, a los efectos actuales se puede decir que es igual de inexacto calificar de incapaz para el acto al sujeto al que le est prohibido, que calificar de incapaz al que no est en condiciones de realizarlo.

Junto a la capacidad de obrar general, cuya extensin vara segn el estado de la persona4 (y que puede ser, como he dicho, plena o no: arts. 322 y ss.), hay otras capacidades especiales para ciertos actos concretos. Por ejemplo, el testamento requiere que el testador tenga ms de catorce aos (C.c., art. 663); la adopcin, que el adoptante tenga veinticinco arios (C.c., art. 175); etc.
Al estudiar la persona y su capacidad, examinar las capacidades generales; las especiales se analizan al estudiar los actos para los que son precisas.

vlidamente todo acto del tipo de que se trate y para el que se es capaz. Hace falta, adems como un plus sobre la capacidad de obrar que al sujeto le sea posible realizar el acto singular y concreto frente al que sta. A esta posibilidad la llaman algunos legitimacin. Por ejemplo, se puede tener capacidad matrimonial, pero no es posible contraer ciertos matrimonios: as, con determinados parientes (C.c., art. 47).
obrar y prohibiciones. As sentencia de 27 mayo 1959.

La jurisprudencia se ha preocupado de distinguir entre falta de capacidad de

Hay quien utiliza como equivalente del concepto de falta de legitimacin, el de prohibicin. As que para los autores que lo hacen (y cuando lo

La incapacidad de obrar, en principio, puede ser suplida por el representante legal del incapaz, quien realizar, en nombre del mismo, los actos de que se trate, producindose para ste los efectos del acto (p. ej., el padre vende en nombre de su hijo menor un bien del mismo). Mas si se trata de actos personalsimos (matrimonio, etc.), la incapacidad de obrar impide que el sujeto ni por s, ya que es incapaz, ni por su representante, ya que siendo acto personalsimo no cabe sino que lo realice el interesado celebre el acto para el que es incapaz. 3. Capacidad limitada, pero completable.E1 sujeto capaz de obrar celebra el acto por s solo; y por el incapaz, lo celebra slo el representante legal. Pero, para ciertos actos el sujeto es parcialmente capaz, de forma que le est permitido celebrarlos a l, mas no por s solo, sino con la intervencin de otra persona que con su consentimiento o asistencia complete su capacidad insuficiente. Por ejemplo, el menor emancipado necesita para tomar dinero a prstamo o para gravar inmuebles o ciertos muebles el consentimiento de sus padres o curador (art. 323), y el menor tambin puede otorgar capitulaciones matrimoniales, pero con necesidad en ciertos casos del consentimiento de sus padres o curador (art. 1.329). 4. Legitimacin y prohibiciones.La capacidad de obrar, como aptitud para celebrar actos jurdicos, no basta por s sola para poder realizar
' Vase infra, nm. 4. Por circunstancias que despus se vern, puede, a veces, entenderse que, en ocasiones, vara, incluso entre personas del mismo estado, as entre menores emancipados por diferentes causas. Todo ello, salvo que se estime que cada una de estas hiptesis da lugar a un estado diferente.

hacen), se puede decir que el acto para el que una persona no est legitimada, es un acto que le est prohibido. Otros, diferentemente, consideran las prohibiciones como un caso especifico de entre los varios en que falta la legitimacin, pues conceptan de casos en que se carece sta, adems de aqullos en que hay prohibicin, otros en que, segn lo que he dicho ms arriba, lo que falta es la llamada capacidad especial u otras circunstancias necesarias para la validez del acto. La prohibicin consiste en un veto que por diversas razones la ley pone para que una persona capaz se vea impedida de realizar determinados actos, veto que puede alcanzar slo a ciertos actos (p. ej., casos como los de los arts. 1.459 5, 1.677, etc., del Cdigo), o bien, en general, a todos los de tal o cual tipo que procederan de dicha persona (as, ciertas situaciones producen, para el que las sufre, efectos prohibitivos generales por lo menos en un sector de su posible actividad: tal es el caso del concurso o la quiebra, para el concursado o quebrado 6, etc.). Y lo hecho contra la prohibicin es nulo, a tenor del artculo 6, nmero 3, del Cdigo civil, por ser contra ley prohibitiva 7. De todos modos, en la materia en estudio hay muchas inseguridades doctrinales, y tampoco la ley da base para adoptar en ella una postura o una terminologa segura. De manera, pues, que la nica conclusin slida que puede sacarse es la de que quien no est legitimado para cierto acto, no puede realizarlo, y que tampoco puede aqul a quien le est prohibido. 5. Presuncin legal favorable a la mayor capacidad y libertad de la persona.Nuestro Derecho parte de la base y as lo entienden la docPero vase la salvedad que se hace, infra, 101, nm. 6. Vase infra, 36, nm. 29. Prohibiciones hay muchas en el Cdigo civil y fuera de l, pero carece de utilidad hacer una relacin de ellas u ofrecer una clasificacin de las mismas.

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trina y la jurisprudencia, cuya cita huelga por constante y abundante 8- d que las incapacidades, las limitaciones de capacidad y las faltas de legitil 'nacin o las prohibiciones, no se presumen, sino que han de hallarse efee2 tivamente establecidas por la ley (que, en principio, est a favor de la 111,Si2 yor libertad de actuacin del sujeto), y las establecidas son de interpretacin' restrictiva, y ha de probarse que concurren en la persona de que se trate siendo esta consecuencia cuestin de hecho a apreciar por los Tribunales. En aplicacin de ese criterio, la Ley de Proteccin del Menor, de 15 de enero de 1996 dice que Las limitaciones de la capacidad de los menores se interpretarn de forma restrictiva (art. 2, 2.).

6. Derecho aplicable.-La capacidad de la persona se rige por la ley' correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, la de los espaoles, porl la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, nmero 1, y 16, nmero 1, 1.).
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SUMARIO: 1. Concepto.-2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-3. Controversias sobre el estado civil.-4. Caracteres del estado civil.-5. Importancia del estado civil.-6. Contenido del estado.-7. Facultades y acciones de estado.-8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones de estado.-9. Ttulo de estado.-10. Derecho aplicable.

contrarse la persona; as, la de casado o de soltero, la de mayor o de menor de edad, etc. o conEl estar en cada uno de ellos imprime a la persona una cualidad estado. dicin que tambin se denomina -en el segundo sentidoAs, quien est ligado en matrimonio (situacin o estado matrimonial) tiene la cualidad o estado de casado; quien es de nacionalidad espaola (situacin o estado de miembro de la Comunidad espaola) tiene la cualidad estado o estado de espaol; quien ha cumplido dieciocho aos (situacin o de myor de edad. de mayora) tiene la cualidad o estado En materia de estados, el Derecho contempla a la persona con diversos criterios; y necesariamente sta se encuentra clasificada, con arreglo a ellos, en distintas categoras o situaciones. As se es forzosamente, y a un mismo tiempo: o casado o soltero; o espaol o extranjero (nacional de otro pas o aptrida); mayor o menor de edad, etc. Un estado, pues, no excluye a todos los dems, sino slo al estado contrario (ser casado no excluye ser mayor de edad o ser espaol, sino slo ser soltero). Aunque las situaciones de estado son varias y, por tanto, son varias las cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona. En un segundo sentido, se habla en singular, de estado civil o de estado civil de la persona, para referirse al conjunto de las situaciones que son estados, o al conjunto de las cualidades que, por estar en ellas, tiene cada persona (p. ej., sta es hijo matrimonial y casado y espaol, etc.).

2. Estados civiles que admite nuestro Derecho.-Son estados civiles para nuestro Derecho, los siguientes 1: 1. El matrimonio o estado de casado y el de soltera (o viudez o divorciado). 2. El de filiacin o consliciw de hijo o padre, en sus diferentes clases (matrimonial, no matrimonial reconocida, etc.). 3. El de nacionalidad o condicin de espaol o extranjero. riairin de castellano, cataln, aragons, 4. El de vecindad civil 672 etc., segn se est sometido al Derecho comn o a uno de los forales.
El prrafo 39 de la Exposicin de Motivos de la reforma del Ttulo preliminar del Cdigo civil dice de la vecindad civil que forma parte del "status" de la persona, como la nacionalidad.
en Pretor, 1953, nm. 13, pgs. 21 y ss.; PE77.FLLA, Possesso di stato, en N.D.I., X, 1939, pgs. 58 y ss., y all ms bibliografa; SALVI, II possesso di stato familiare, 1952; SANCHO REBULLIDA, El concepto de estado civil, en N.E.J. (voz Estado civil), VIII, 1956, pgs. 862 y ss., y en Estudios Serrano, I, 1966, pgs. 741 y ss.; SARACENI, Il concetto di status e la sua applicazione in Diritto eclesiastico, en Arch. Giur., 1945, pgs. 107 y ss. ' Vase SACHO REBULLIDA, El concepto de estado civil, en Estudios de Derecho pblico y privado, ofrecidos al Prof. Serrano, I, pgs. 799 y ss.

1. Concepto.--La expresin estado civil tiene dos sentidos: En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de Derecho, de especial carcter, permanencia y relevancia, en las que puede enEntre muchas, la sentencia de 23 noviembre 1981, que cita otras y, las de 10 abril 1987, 18 marzo 1988, 13 octubre 1990, 24 septiembre 1997, etc. * D'ANGELO, II concetto giuridico di status, en R. it. p. le se. giur., 1938, pgs. 249 y ss.; AllARITT, Possesso di stato, en Nssmo. D. I., XIII, 1968, pgs. 419 y ss., y all ms bibliografa CICU, 11 concetto di status, en Studi Simoncelli, 1917, pgs. 61 y ss.; DE COSSIO, El moderno concepto de la personalidad y la teora de los estados en el Derecho civil actual, en R.D.P., 1943, pgs. 1 y SS.; DIEZ DEL CORRAL RIVAS, Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros sobre estado civil durante 1989-1990, A.C., 1991, nm. 27, pg. 347, Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros sobre estado civil durante el ao 1991, A.C., 1992-3, pg. 391, Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros sobre estado civil durante el ao 1992, A.C., 1993-3, pg. 429, y Resumen de la doctrina de la Direccin General de los Registros sobre estado civil chirante el ao 1993, A.C., 1994-3, pg. 501; GARCIA CANTERO, La persona viuda y su estado civil, en Estudios Serrano, I, 1965, pgs. 259 y ss. y Notas sobre la senectud como estado civil de la persona, Homenaje Vallet, t. I, Madrid, 1988, pg. 295; CRISPO, Le persone e lo stato civile, s.f.; FORNES, La nocin de status en Derecho cannico, 1975; LOPEZ LOPEZ, La posesin de estado familia,: 1971; MARQUANT, L'etat civil et l'etat des personnes, 1977; NUOVO DIGESTO ITALIANO, Stato civile, en vol. XII, parte I, pgs. 841 y ss., y all ms bibliografa; PARRA LUCAN, Orientaciones actuales del estado civil, Barcelona, 1993; PERE RALUY, Concepto del estado civil,

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5. El de dependencia o independencia de la persona, segn sea mah yor o menor de edad y, aun siendo menor, est o no emancipada, y ehl subdistinguindose cada una de las diferentes formas en que es posible emanciparse siendo menor (estados de mayor edad o de minoridad, y estados do menor emancipado en una u otra forma). 6. El de dependencia o independencia de la persona, segn est o no. incapacitada o tenga capacidad limitada (estado de capacidad o estado dt incapacidad, segn la clase de incapacitacin o limitacin de la capacidad).
Que los estados son esos, se deduce del concepto que de cada una de las figuras enumeradas tiene nuestro Derecho (cuestin que se estudiar en sus respectivos lugares). Adems, es posible afirmarlo examinando algunos artculos concretos, en los que se enumeran estados civiles o hechos concernientes a los mismo', aunque, a veces, aqullos o stos mezclados con otras figuras (C.c., art. 326; L.R.C., arts. 1, 96, 2., etc.; ver tambin L.e.c., arts. 748 y ss.). La L.R.C. (art. 1) al establecer qu es Iscribible en el Registro del estad civil, precisa que lo son no slo los hechos concernientes a ste, sino tambin aquellos otros que determina la ley. Por tanto, si es seguro que no son estados las situaciones no inscribibles o aquellas a que conciernen hechos cuya inscripcin no se admite, por el contrario, no lo es que lo sean todas aquellas que pueden inscribirse o a las que afectan los hechos inscribibles. De cualquier manera, hay autores que entienden que, en nuestro Derecho, se acogen ms estados que los que he enumerado. Ahora bien, aunque por mi parte lo rechazo, al examinar en particular las situaciones (de esas que rechazo que sean estados) que habra ms apoyo que en otros casos, para admitir como estados, expondr las razones por las que se excluyen. Pero, en todo caso, no se olvide lo que acabo de decir. estado civil y sus clases no como ya se ha indicado es indiscutido. Por el contrario, la doctrina discrepa sobre el particular; y pueden sealarse las siguientes posiciones fundamentales: Segn una, cabe prescindir de la teora y del concepto de estado, pues slo importa el que ciertas circunstancias que concurren en las personas modifican su capacidad; de forma que los llamados estados no son sino unas de las varias circunstancias modificativas. Tesis inexacta, ya que: 1. Por un lado, los estados, no slo determinan la capacidad de la persona, sino que tambin tienen como contenido derechos o deberes (que se conceden o imponen a aqullas) o implican que la misma est sometida a unas u otras normas, etc. 2. Y, por otro lado, hay preceptos jurdicos aplicables a las situaciones de estado, pero no vlidos, en general, para todas las circunstancias (y consideradas como una de ellas, los estados) modificativas de la capacidad. Segn otra, peca por exceso, estado de la persona equivale a toda cualidad o posicin jurdica de la persona, que tenga especial importancia. Hablndose as, no slo de los estados que he considerado como tales, sino tambin, por ejemplo, del estado de heredero, del socio, del de comerciante, del de funcionario, etc.; por
3. Controversias sobre el estado civil.Lo expuesto sobre el concepto de

considerar (con arreglo a criterios personales de los autores que admiten dichos estados) especialmente importantes esa situaciones. Segn una tercera, que peca por defecto, estados lo son slo aquellas situaciones de la persona como miembro de una Comunidad nacional y de una familia. Ahora bien, al conceptuar como estado civil a una situacin, no se est frente a una cuestin puramente terminolgica, pues, entonces, la cosa no tendra mayor inters; sino que se trata de que como he dicho ms arriba el Derecho dicta ciertas reglas aplicables a las situaciones que considera estados civiles (as: C.c., arts. 9, 244, 4.0, 325, 1.814; C.p., arts. 217 y ss.; L.R.C., arts. 1, 96, 2.; Estatuto Ministerio Fiscal, art. 3, 6; etc.), por lo cual tiene inters decisivo precisar las que lo sean. Y en tal labor no se puede ir guiado por puntos de vista puramente especulativos, sino por el criterio adoptado por el Derecho positivo ante el que se est.

4. Caracteres del estado civil.Son caracteres del estado civil los siguientes: 1.0 Ser, como, en general, lo referente a la persona, objeto de regulacin jurdica cogente, que excluye la autonoma de la voluntad (p. ej., C.c., art. 1.814). 2. Ser materia de inters pblico, por lo que, en los pleitos y procedimientos que versen sobre ella, es obligada la intervencin del Ministerio Fiscal en representacin de la Comunidad (Estatuto Ministerio Fiscal, art. 3, 6; L.R.C., arts. 4, 24, 92, 2., 97, 2.a). 3.0 Tener eficacia general, es decir, frente a todos (erga omnes) (L.e.c. art. 222, nm. 3, 2.).
La sentencia de 4 febrero 1960 dice que es indivisible porque no puede dividirse estimndolo vlido respecto a unos y nulo respecto a otros, o vlido en unos aspectos y nulo en los otros.

5. Importancia del estado civil.La importancia del estado civil se halla: 1.0 En que determina, en principio, la capacidad general de obrar de la persona, es decir, a cada persona se le otorga la capacidad que corresponda a su estado total o conjunto de cualidades de estado que rene 2 2. En que, adems, atribuye a la persona ciertos deberes, derechos, etc. 6. Contenido del estado.Cada una de las singulares situaciones de estado encierra un conjunto de deberes, derechos, facultades, etc., cuyo conjunto forma el contenido del respectivo estado. Tal contenido vara, segn la situacin (estado) de que se trate. Por cuya razn, a la persona que se encuentra en varias determinadas de ellas (p. ej., se es casado, espaol sometido al Derecho comn, hijo matrimonial, mayor de edad y no incapacitado) le corresponde el conjunto de deberes, derechos y facultades que arroje la suma de su estado total.
2 La admisin dentro de un mismo estado, de personas con diferente capacidad, por otras razones, es punto que se tratar ms adelante.

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31 EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA

Interesa destacar que alguna de las singulares situaciones de estado tienen fluencia mnima en la capacidad de obrar de la persona, mientras que la tiene yor en el campo de los derechos, deberes, etc., que atribuye. Pinsese, por eje plo, en las normas que han de aplicarse a la persona por razn de tener la nacionali espaola (as, C.c., art. 9), o en el deber de vivir juntos, guardar fidelidad y correrse mutuamente (C.c., art. 68), o en el de prestarse alimentos (C.c., art. 14 etc., mientras que en las legislaciones que no limitan, en general, la capacidad las personas por razn de matrimonio, este estado no altera la que les corres dera si tuviesen el de solteras.

portan porque, en principio, depende de ellos para la capacidad de obrar de . . peTr s: un la o 91a

7. Facultades y acciones de estado.Aparte del contenido concre que cada situacin de estado tiene, con referencia a la totalidad de la mis se otorgan una serie de facultades y accin (cuyo ejercicio corresponde, veces, slo al titular del estado, otras bien a ciertos interesados pa cnyuge, por ejemplo o bien a cualquiera que tenga inters legtimo, incluso algunas, al Ministerio Fiscal en repesentacin del inters pblico): para conseguir que sea respetada; para obtener su reconocimiento (si es de* conocido: accin de reclamacin de estado) o para pedir el estab1ecimient6 de otro estado que corresponda (as, en algunos casos ciertos parientes de, una persona que dilapida sus bienes tienen la facultad de pedir que se del. clare prdigo) y constatacin, en ambos casos,et ielRegistro Civil; o park impugnarla 3.
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de estado.Los estados civiles se fundan en hechos. Por ejemplo, el de casado, en el matrimonio; el de espaol, en ser hijo de espaol 6; etc. Se puede decir que tal hecho es el fundamento del estado de que se trate. Y algunos, para expresar tal idea de fundamento, utilizan el atribucin del trmino ttulo. En ese sentido, ttulo del estado o ttulo de estado es el hecho en que se basa ste. Un amplio sector de doctrina, tambin habla de ttulo para referirse a aquello que autoriza e impone considerar a la persona como teniendo un estado determinado. Sin entrar en el examen de que realmente le corresponda o no. Por ejemplo, el inscrito como espaol en el Registro Civil debe considerarse como tal. En ese sentido, ttulo del estado o ttulo de legitimacin lo es la inscripcin en el Registro Civil, y segn una opinin, en su defecto, la posesin del estado de que se trate. Y el ttulo de legitimacin ha de destruirse para que se cese de estimar que a la persona le corresponde verdaderamente el estado que proclama.
demuesEl ttulo de legitimacin prueba ese estado, en el sentido de que lo en la acepcin jurdica estricta de este trmino. tra, pero no es una simple prueba En aquel sentido, la ley (as cfr. L.R.C., art 2, C.c., arts. 112 y ss., y la rbrica de este captulo), la doctrina y la jurisprudencia con frecuencia dicen que son prueba del estado civil que se trate.

A estas facultades y acciones les alcanza el carcter, comn para lo referenten al estado civil, de estar sustradas a la libre disposicin de los particulares: no pueden transmitirse, renunciarse, transigirse, prescribir, etc. (cfr. C.c., arts. 6, nm. 2, 1.271, l.936 Ley de Arbitraje, art. 1).
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8. Sede del estudio del contenido de cada estado y de las facultades y acciones del estado.En cuanto interesa al Derecho civil 5, el conjunto de singulares derechos y deberes, etc., que forman el contenido de cada uno de los estados, as como las acciones y facultades relativas a stos en particular (p. ej., accin para impugnar el matrimonio, o la filiacin matrimonial, o para reclamar la determinacin de lo no matrimonial, etc.) se estudian debidamente al tratar de las instituciones que corresponden a tales estados; instituciones que tienen su puesto en el Derecho de familia matrimonio, filiacin, patria potestad tutela y en el Derecho de la persona nacionalidad y vecindad civil. A continuacin -y salvo por lo que a estos dos ltimos respecta, ya que corresponde hacer ahora su estudio total tratar en particular de los distintos estados slo en cuanto
La terminologa de acciones de estado ha sido ya acogida por nuestra jurisprudencia. As, sentencia de 14 noviembre 1963. 4 Aunque, generalmente, estn sometidos a un plazo de caducidad. Pues tambin los estados civiles originan derechos y deberes no civiles, sino correspondientes a otras ramas jurdicas. Por ejemplo, existiendo servicio militar obligatorio, el Estado de espaol obligaba a prestar servicio militar a Espaa.

La razn de ser del ttulo de legitimacin se halla en evitar que en cada caso en que el estado entre en juego sea preciso averiguar y probar, tanto la realidad y validez de los hechos en que se basa, como que despus no han acontecido otros que lo extingan. Como quiera que el estado civil y su constancia son de inters general, el Derecho ha creado un Registro donde debe inscribirse lo atinente al mismo, y tenindose por verdad (mientras que no sea debidamente desvirtuado) lo que en l consta, sern sus asientos o actas el ttulo de legitimacin que establece la ley (C.c., art. 327; L.R.C., art. 2).
En su defecto, se acude, segn la opinin que antes seal, a la posesin de estado como ttulo de legitimacin, porque presumindose que la realidad concuerda con la apariencia, se estima que verdaderamente la persona tiene el estado que aparenta (posee como si fuera suyo). Pudiendo hacerse constar en el Registro, en virtud de expediente gubernativo, con valor de simple presuncin, cualquier estado que se posea (L.R.C., art. 96, 2.).
6 A efectos del ejemplo no es preciso enunciar otros modos de adquirir la nacionalidad espaola.

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Por mi parte, he de advertir que si ciertamente la posesin de estado es una posible prueba del estado, lo que no es nada seguro es el elevarla (o por lo menos elevarla en general) a la categora de ttulo de legitimacin, porque no se puede decir que, hasta su impugnacin y destruccin, demuestre el estado que se posee, como lo demuestran las actas del Registro Civil.

tos, un trato jurdico distinto, a causa de la disparidad de aptitudes fsicas que motiva y de la consideracin que -segn la conciencia social de otros tiempos- merecan el varn y la hembra, respectivamente.
En nuestro Derecho positivo fueron ejemplos de distinto Derecho aplicable, segn el sexo, normas como las siguientes: Invalidez del matrimonio mientras se hallase en su poder, si el varn rapt a la mujer (antiguo art. 101, 3.), y no a la inversa. Ser causa legtima de separacin matrimonial la propuesta del marido para prostituir a la mujer (antiguo art. 105, 4.). Las hijas tenan derecho a dote forzosa (antiguos arts. 1.340-1.342). Del caudal de la herencia (del marido) se pagaban a la viuda los vestidos de luto (antiguos arts. 1.379 y 1.428). Era la madre la que, en caso de separacin o nulidad del matrimonio conservaba en su poder a los hijos menores de siete aos (antiguos arts. 67, 70 y 73). Era preferido el varn: para ejercer la patria potestad (antiguos arts. 154 y 180); para dar licencia a los hijos para contraer matrimonio (antiguo art. 46); para designar tutor (antiguo art. 209, 1.) y vocales del Consejo de familia (antiguo art. 294, principio); para ser, l, nombrado tutor (antiguos arts. 211, 220, 2. y 3., 227, 230), vocal del susodicho Consejo (antiguo art. 295), y representante legal del ausente (antiguo art. 184, 2., 3. y 4.); para recibir el ttulo (documento) nico, cuando interesa igualmente tambin a mujeres coherederas con l (antiguo art. 1.066). En algunos de esos casos se puede entender que el precepto se establece en favor del hombre (as los ltimos vistos); en otros, que en favor de la mujer (as: antiguos arts. 1.340-1.342, 1.357, 1.427). Mas se trata, frecuentemente, de conseguir un objetivo que, por sus distintas aptitudes, se pensaba que no se conseguira midiendo a hombre y mujer con el mismo patrn.

10. Derecho aplicable.-E1 estado civil de la persona se rige por la ley correspondiente a su nacionalidad y, dentro de ella, el de los espaoles, por la de su vecindad civil (C.c., arts. 9, nm. 1, y 16, nm. 1, 1.). 32 EL SEXO*
SUMARIO: 1. El sexo.
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2. El sexo y la capacidad.

3. La transexualidad.

1. El sexo.-La diferencia de sexo no da lugar a que haya un estado de hombre y otro de mujer pero, sin embargo, determin, en diversos pun* ALVAREZ ALVAREZ, El estatuto de la mujer soltera o viuda en el Derecho civil espaol, en R.D.N., 1973, abril-junio, pgs. 7 y ss.; ANCEL, Condition de la femme dans la societ contemporaiene, 1938; BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, Notas sobre la reforma del Cdigo civil en aplicacin del principio de no discriminacin por razn de sexo, Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor Lacruz Berdejo, vol. 1., 1993, pg. 933; BERCOVITZ, R., Principio de igualdad y Derecho privado, El principio de igualdod en la Constitucin espaola, vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pg. 1583; BORRAS, No discriminacin por razn de sexo: Derecho internacional privado espaol, A.D.C., 1991, pg. 233; BRANLAR, Le sexe et l'tat des personnes, Pars, 1992; CARRASCO PERERA, El principio de no discriminacin por razn de sexo, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 1112, 1991, pg. 233; COLLIER, Masculinity, Law and the Family, Londres, 1994; DEMICHELI, Igualdad jurdica de la mujer, Bs. As., 1973; DIEZ DEL CORRAL, La transexualidad y el estado civil, A.D.C., 1981, pg. 1077, y Estado civil y sexo. Transexualidad, A.C., 1987, pg. 2135; ELOSEGUI, Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso espaol a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y estadounidenses, A.C., 1994-1, pg. 173; FALCON O'NEILL, Los derechos civiles de la mujer, 1963; GORDILLO CAAS, en C.C.J.C., nm. 14, 1987, pg. 4721, y en C.C.J.C., nm. 19, 1989, pg. 303; HEMARD, Le statut de la femme en Europe oc,cidentale au XXe sicle, en Recueils de la Societ Jean Bodin, XII, 1962, pgs. 516 y ss., y en el mismo vol., otros trabajos sobre la mujer; HERNANDEZ IBAEZ, Seleccin del sexo y derechos de la persona, La Ley, 1992-2, pg. 965; HERNANDO COLLAZOS, Los artculos 2, 5, 6, 7 de la Ley 11/1990, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 11-12, 1992, pg. 59; MALO, Los derechos de la mujer en la legislacin espaola, 1950; MARSA, La mujer en el Derecho civil, 1970; MARTINEZ CALCERRADA, El nuevo papel de la mujer en el Derecho, La Ley, 1982-1, pg. 877; MARTINEZ PEREDA, El transexualismo en el Derecho espaol, I y II, A.C., 1989-1, pgs. 1173 y 1293, y El transexualismo en el Derecho espaol, A.C., 1990, pg. 719; MORENILLA RODRIGUEZ, La igualdad jurdica de la mujer en Espaa, R.g.L.J., 1980, nm. 249, pg. 443; NOGUEROL, Discrimination sexuelle et Droits europens, Pars, 1993; PEREZ DEL RIO, La normativa comunitaria en materia de igualdad de trato y no discriminacin por razn de sexo, Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, nm. 13, 1991, pg. 17; REAL PEREZ, La discriminacin por razn de sexo en las Compilaciones de Derecho civil foral, R.D.P., 1985, pg. 216; RHODE, Justice and gender: sex discrimination and the Law, Massachusetts, 1991; RICO PEREZ, Capacidad profesional y jurdica de la mujer, en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 77 y ss., y en pgs. 115 y ss., bibliografa; ROCA TRIAS, Principi d'igualtat e discriminacions per ra de sexe, R.J.C., 1988-2, pg. 297; VIDAL MAR-

2. El sexo y la capacidad.-De cualquier manera, una cosa es que la diferencia de sexos tenga alcance jurdico, y otra que ste consista en conceder mayor capacidad de obrar al hombre que a la mujer. Aunque histricamente sta haya recibido un trato desfavorable respecto del hombre (concedindole una capacidad inferior a la de ste, o negndosela), hoy en nuestro Derecho civil estn definitivamente igualados. El sexo
TINEZ, Se incluye el cambio de sexo (transexualidad) en el libre desarrollo de la personalidad al que se refiere el artculo 10.1 de la Constitucin espaola?, R.D.P., 1989, pg. 987, y Eleccin de sexo: comentario a una reciente decisin judicial aplicando la ley espaola sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, R.G.d., 1991, pg. 2535; VILLAGOMEZ RODIL, Aportacin al estudio de la transexualidad, Madrid, 1994; WACKE, Del hermafroditismo a la transexualidad, A.D.C., 1990, pg. 677. En parte es til tambin la bibliografa citada infra, 35, nota *. De cualquier modo, sta o aqulla, y ms que no considero til recoger, en cuanto igualados actualmente hombre y mujer, conservan en particular slo valor histrico. Despus de la Constitucin, entre otros muchos trabajos, vase, por ejemplo, LASARTE, La equiparacin entre hombre y mujer en la Constitucin, en La Ley, 1983, pg. 1125, etc.

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femenino no se citaba en el derogado artculo 32, 2., del Cdigo civil comoi una de las causas de lo que l llamaba restricciones de la personalidad& (realmente, de la capacidad de obrar). Y la mayor parte de las incapacida.: des especiales que, por razn de su sexo, alcanzaban a la mujer, fueron ya suprimidos por la Ley de 24 abril 1958 1 que, segn dice en el aptdo. 30 de su Exposicin de Motivos, se inspira en el principio de que tanto en un orden natural como en el social el sexo por s solo no puede determinar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca, en algn modo, en la limitacin de la capacidad de la mujer a los efectos de su intervencin en las relaciones jurdicas. Las restricciones de capacidad que quedaban an en nuestro Derecho eran restricciornes plra la mujer casada (no por el solo hecho de ser mujer, sino por serlo casada), luego no procedan del sexo, sino del sexo dentro del matrimonio 2, y han sido suprimidas por la Ley de 2 mayo 1975 y por las de 13 mayo y 7 julio 1981. Y la Constitucin proclama que: Los espafighles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de... sexo... (art. 14).
Quedaban, no obstante, por razn del sexo: 1.0 Una prohibicin (slo en parte explicable por razn de que no fuese dudosa la paternidad) que alcanzaba a la viuda, y no al viudo, relativa a no poder contraer matrimonio durante los trescientos un das siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento si hubiese quedado encinta, y a la mujer cuyo matrimonio hubiera sido declarado nulo, en los mismos casos y trminos, a contar desde su separacin legal (art. 45, 2., anterior a la Reforma de 7 julio 1981). 2. Alguna diferencia en materia de las llamadas capacidades especiales: la de poder contraer matrimonio civil la mujer desde los doce aos y el varn slo desde los catorce (C.c., art. 83, 1., anterior a la Reforma de 7 julio 1981). Pues bien, aquella prohibicin y esta diferencia han sido borradas por la Ley de 7 julio 1981, que al dar nueva regulacin al matrimonio, cambiando por otros los antiguos artculos del Cdigo civil, ha venido a suprimir la prohibicin, con' lo que ya no hay diferencia entre el hombre y la mujer para poder casarse desdei que enviuden, y a establecer que uno y otra para casarse necesitan estar emanciAs las de ser tutoras o protutoras, salvo en ciertos casos (antiguo artc. 237, 2.), vocales del Consejo de Familia (ya que el antiguo artculo 298 remita a lo establecido para ser tutor o protutor) y testigo en los testamentos (antiguo art. 681, 1.). Tambin se admiti que las mujeres (que eran excluidas en el antiguo art. 1.341, 2.) pudiesen declarar cuando se trataba de fijar la cuanta de la fortuna de los padres a efectos de forzosa de las hijas. Esa ley de 24 abril 1958, vino tambin a suprimir diferencias entre el hombre y la mujer que claramente no afectaban a la capacidad; as, en el entonces nuevo artculo 105, 1.*, era causa de separacin el adulterio de cualquiera de los cnyuges, mientras que en el antiguo lo era el de la mujer eit' todo caso y el del marido slo cuando resultase escndalo pblico o menosprecio de la mujer; y en el entonces nuevo artculo 105, 3., era causa de separacin la violencia ejercida por un cnyuge sobre el' otro para obligarle a cambiar de religin, mientras que en el antiguo slo lo era la ejercida por el marido sobre la mujer. Despus estudiar este punto.

pados (actual art. 46, 1.0) o haber obtenido dispensa que slo puede concederse tanto a uno como a otra a partir de los catorce arios (actual art. 48, 2.). Por ltimo, la Ley de 15 octubre 1990 se ha dictado para borrar las discriminaciones que subsistiesen por razn de sexo, que yo creo que no era ninguna, pues en todo caso las habra borrado la Constitucin. Lo que la Ley s ha hecho, ha sido ajustar la letra del Cdigo civil a la eliminacin de las discriminaciones. He dicho que la diferencia de sexo no da origen a un estado de hombre y a otro de mujer, y, adems, ha quedado de relieve la ninguna trascendencia que tiene en orden a la capacidad de la persona. Razones por las que puede resultar extrao que sea el primer tema expuesto a continuacin de la teora general del estado y de la capacidad. Ello se debe a la conveniencia de que sea conocido dicho tema antes de estudiar en particular diversos estados. En cuanto que: 1.0 Algn estado (matrimonio) presupone la diferencia de sexos. 2. Ciertos estados no tienen o tenan igual contenido de derechos y deberes para las personas de diferentes sexos (p. ej., antiguamente, ser espaol impona al varn y no a la hembra el deber de prestar servicio militar).

3. La transexualidad*.La transexualidad es la condicin o modo de ser de la persona que desea el paso del sexo que tiene al opuesto, como consecuencia de sentirse de ste y no de aqul. A quien se halla en tal caso se le llama transexual. Transexualizar es verificar ese paso. Y es ello posible? Tambin se llama transexual a quien ya se transexualiz. La naturaleza da a cada persona un sexo, y el Gnesis, 1, 27, dice que Dios hizo al hombre macho y hembra. Con posibles imperfecciones del propio, o apariencias del contrario, o incluso con extirpacin de atributos de uno u otro, cada persona tiene un sexo y sigue tenindolo a pesar de todo 3. Eso presupuesto, la persona de un sexo puede sentirse atrada por el sexo contrario, lo que es normal, y entonces se llama heterosexual, o no sentirse atrada por ninguno o sentirse atrada por los de su propio sexo, y
* Comentando las sentencias del Tribunal Supremo y tambin con algn estudio de ms vuelos, DE ANGEL, en La Ley, 1987-4, pg. 167; DIEZ DEL CORRAL, en A.D.C., 1981, pgs. 1.077 y ss., y A.C., 1986, marginal 792, y 1987, marginal 691; DOLZ, en P.J., 1989, 16 dic., pg. 167; FERNANDEZ CAMPOS, La posibilidad del transexual de contraer matrimonio con arreglo a su nuevo sexo jurdico, en R.G.D., 1996, pgs. 13151 y ss.; GORDILLO, en C.C.J.C., 1987, pg. 4.721, y 1.989, pg. 303; LOPEZ-GALIACHO, La problemtica jurdica de la transexualidad, 1997, con la abundantsima bibliografa que recoge en las pgs. 393 a 417; MARTINEZ-PEREDA, El transexualismo en el Derecho espaol, en A.C. 1989, marginales 335 y 372; VIDAL, en R.G.D., 1989, pg. 987. 3 Que haya falsos intersexuales, llamados asimismo hermafroditas, con un solo sexo real, pero con aPanencias tambin de otro, no aparta el caso de las reglas de lo que voy a exponer en el tema, pues tra . tndose de que aspirara entonces el interesado a pasar al sexo que no le corresponde, no cabe pedirle mas que al no hermafrodita que quiere cambiar de sexo. Y si es que es posible que haya hermafroditas verdaderos, con dos diferentes sexos, pues, de igual rango y plenitud y paralelamente operativos, habra que reconocer que tales personas tienen dos sexos e inscribirlos en el Registro Civil como hombre y mujer a la vez, y adems, no tendran necesidad de transexualizarse porque ya tienen el otro sexo; y si lo que ocurre es que aborrecen uno y quieren eliminar sus atributos, la operacin necesaria no sera de cambiar de un sexo a otro, sino de suprimir el que sea.

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entonces se llama homosexual, o por los de los dos, y entonces se 11 bisexual. Aparte de eso, cuando la persona adopta indumentaria del se contrario al suyo, se llama travest. Y, por ltimo, se llama transexual, co ya he dicho, a quien no es ya slo que se vea atrado por las de su pro sexo, sino que desea con todas sus fuerzas abandonar el que tiene y pe necer al contrario, del que se siente y aspira a vivir con arreglo a ste, que se puede describir con frases como alma de mujer en un cuerpo hombre, o alma de hombre en un cuerpo de mujer.
Dado que la exposicin que hago del tema es slo jurdica, que nuestra ni aborda el asunto, y que carezco de preparacin en campos como el de la Biologa o Psicologa, etc., basta con lo dicho sobre las diversas clases de personas en lo que toca a sus inclinaciones sexuales. Sin embargo, es seguro que quedan muchas dudas. Digo una, por ejemplo, dentro de lo movediza que pueda ser la materia y de que la ley calle: Es que se peede separar, a efectos legales se entiende, del todo a un homosexual de un transexual, pensando que a aqul slo le pasa que le atraen exclusivamente las personas de su sexo y que el transexual desea ardientemente cambiarlo? Es que uno est conforme con su sexo y qui seguir con l aunque manteniendo sus relaciones con personas del mismo, y otra quiere pasar al sexo contrario?

El Derecho por supuesto que deja a cada uno con su sexo y con sus inclinaciones. Pero arbitra la ley un procedimiento para pasar de un sexo a otro cuando la persona quiere cambirselo porque no se conforma con vivir en desacuerdo con el que tiene? Ciertamente que es una gran tragedia si se ha de vivir con un sexo que no se siente, lo que acontece cuando, por la causa que sea, el sexo que se puede llamar sexo psquico no concuerda con el sexo somtico. Pero qu solucin darle? Desde luego no cabe cambiar el sexo biolgico o natural ni sustituyndolo por otro natural, ni por uno artificial que ocupe el puesto de aqul y haga sus veces por completo. As que biolgicamente no cabe el cambio. Pero, puede la ley, en ciertas condiciones, conceder tener otro sexo, es decir, considerar como si se tuviese ste a quien lo desea, si se dan dichas ciertas condiciones, aunque para la realidad natural conserve su sexo verdadero? Para m es desfavorable el juicio moral que el caso merece, pero es ciertamente pensable que el Derecho positivo disponga que en determinadas circunstancias y con ms o menos consecuencias, se considere a efectos legales que el sexo jurdico es otro que el natural. Distintos pases han dictado leyes relativas a este problema de la transexualidad (como Suecia, Pases Bajos, Alemania, Italia, etc.) aunque no otros muchos, y el tema ha llegado a la Comisin y al Tribunal Europeo de De244

l'echos Humanos en conocidos casos como el Van-Oosterwijck contra el Reino de Blgica, y el Rees contra el Reino Unido. Y hasta la considerada necesidad de reglamentacin del tema hizo que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa interesase el ario 1989, en 29 de septiembre, del Comit de Ministros la elaboracin de una recomendacin en la que se invitase a los Estados miembros a regular la materia mediante textos legislativos. En resumen, se puede decir que los Derechos extranjeros, unos s y otros no, han dictado leyes sobre el llamado cambio de sexo, pero la verdad es que un cambio con efectos bastante limitados, reducidos por lo general a poder simplemente hacer constar en el Registro Civil el nuevo sexo y cambiar el nombre que se tena, por otro propio de dicho sexo nuevo. Y qu hay del asunto de la transexualidad en el Derecho espaol? Desde luego que el Cdigo civil no contempla especficamente el caso y que la idea de sexo que tiene es la de sexo natural. Lo que difcilmente admite ser acoplado a una concepcin distinta, por muchos argumentos o ingenio que se derroche queriendo inyectar en el Cdigo civil ideas a las que ciertamente es impermeable. Adems, por supuesto que por ningn lado se ve que ni el Cdigo civil ni la legislacin del Registro Civil den pie para considerar posible el cambio de sexo ni siquiera a puros efectos legales. Por otro lado tampoco hay en Espaa, como se ha visto que s hay en otros pases, ley especial alguna que se ocupe de la cuestin. Ahora bien, lo que s se dice es que ante una necesidad nueva o bien que se siente ms agudamente ahora, o, por lo menos, que una sociedad ms permisiva ha hecho suya, debe buscarse una solucin que facilite el cambio legal de sexo a quienes se sientan del contrario al que tienen. Se ha pensado que el posible cambio cabra apoyarlo en el artculo 10, 1 de la Constitucin 4 que proclama ser fundamento del orden poltico y de la paz social entre otras cosas el libre desarrollo de la personalidad; pues siendo as que quien se siente del sexo contrario tendra derecho a desarrollar su personalidad a tenor de este sexo, qu menos que concederle el cambio como inicio o parte de tal desarrollo? Si bien que el apoyo que presta el artculo 10, 1, de la Constitucin cabe tacharlo, por un lado, de demasiado genrico, con inconcrecin tal que podra servir para ser utilizado en otras muchas cosas fuera de su fin (entre las cuales quiz est la presente); y, por otro lado, cabe tacharlo tambin de que el libre desarrollo de que se habla es el de la personalidad que se tiene, con el sexo que se posee, y no es desarrollo aspirar a alcanzar una personalidad distinta.
As lo han hecho de un modo u otro las sentencias las sentencias de 15 julio 1988, 3 marzo 1989 y 19 abril 1991.

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Yo por mi parte, dira que la solucin en nuestro Derecho mientras haya ley que lo autorice, es la de no ser el cambio legalmente posible. y que ni siquiera vale decir que el que no est previsto constituye una laguna a llenar con los principios generales del Derecho, porque ni es laguna, sin rechazo del Ordenamiento, ni si fuese laguna, los principios generales que nuestro Derecho tiene apoyaran el cambio. He expuesto mi opinin. Ahora paso a ver qu han resuelto los Tribunales. Dejando fuera los casos que o no se han planteado judicialmente o que, planteados, acabaron en Juzgados o Audiencias, el tema de la transexualidad ha llegado hasta ahora cinco veces al Tribunal Supremo. La primera, en caso que resolvi por sentencia de 7 marzo 1980, en la que desestim el recurso de casacin por razones procesales, no entrando en el fondo, y por tanto no decidiendo sobre nuestro tema. Despus de esta sentencia y antes de todas las posteriores, por ley de 25 junio 1983, se reform el Cdigo penal, alcanzando la reforma entre otros artculos al 428 que dispona en su nico prrafo de entonces, que las penas por delito de lesiones (que lo seran una serie de operaciones de carir bio de sexo, como ablacin del pene, etc.) se impondran aunque mediare consentimiento del lesionado. La reforma, en cuanto importa aqu, consisti en establecer a esa regla del artculo una excepcin contenida en un prrafo segundo que se agreg a aquel, excepcin segn la que al facultativo que practica ciruga transexual (la cual produce lesiones), le exime de responsabilidad penal el consentimiento libre y expresamente emitido por el paciente. Reforma que, ciertamente, no significa autorizar el cambio de sexo legal, pero que s legaliza la posibilidad de que la persona modifique los atributos fsicos del sexo que tiene. Lo cual de algn modo parece que revela en el legislador una mentalidad favorable al cambio de sexo legal. Si bien asimismo cabra argumentar que no es as, porque lo que hay es slo el permiso para manipular aquellos atributos, mas de ello no se sigue que tal cosa vaya a poder autorizar la modificacin legal del sexo. Despus de la primera sentencia de 1980 y de la reforma del C. penal despenalizando la ciruga transexual, otras cuatro sentencias del Tribunal Supremo han venido a recaer sobre casos de transexualidad, las de 2 julio 1987, 15 julio 1988, 3 marzo 1989, 19 abril 1991, entrando todas ellas en el fondo del tema y resolviendo todas que es posible el cambio de sexo en nuestro Derecho. De ellas, todas menos la ltima tuvieron en contra votos particulares de algn Magistrado. Y, por ltimo, todas ellas recayeron en casos de paso de hombre a mujer, con extirpacin de los genitales de varn e implantacin artificial de aparentes genitales femeninos con otras medidas complementarias. 246

Conviene ahora sealar: primero, en qu apoyan las sentencias la posibilidad del cambio de sexo; segundo, qu es realmente lo que se cambia; tercero, qu efectos tiene el cambio; y cuarto, de qu requisitos precisa. Por lo que toca al apoyo legal del cambio, se piensa por las Primero. sentencias que en cuanto a textos legales, se lo da tanto el artculo 10, 1, de la Constitucin, como la permisividad para la transexualidad que resulta de la reforma del C. penal, y que, adems, no estando previsto el caso, es decir, siendo de regulacin inexistente, la laguna que ello supone, debe de llenarse por la jurisprudencia en su papel de complementar el Ordenamiento jurdico, segn el artculo 1, nmero 6, del Cdigo civil (y hasta se podra haber dicho otra cosa que, a veces, se suele, la de que en la legislacin vigente nada se opone; lo cual, aun siendo cierto, tiene la respuesta de que nada se opone ni a eso ni a lo contrario). Y por lo que toca a las razones que justifican el cambio, se aduce la tragedia, que es muy verdad, de quien legalmente es hombre sintindose mujer, o al revs; lo que pide que se le autorice a pasar a ser ante la ley del sexo con arreglo al que vive. En cuanto a qu es lo que se cambia, las sentencias recogen con Segundo. unanimidad y explican con detalle, que, por supuesto, ni con toda la ciruga pensable, se cambia el sexo biolgico natural. Lo cual es obvio y no haca falta que la jurisprudencia lo dijese, pero, dicindolo, esclarece an ms su postura, de forma que no pueda pensarse que hace la ms mnima concesin a la idea de que la transexualidad cambia el sexo real de algn modo. Su sexo natural lo tiene y lo seguir teniendo el transexual. El nico cambio que se hace es el de que a quien sigue teniendo el sexo que tena, la ley lo concepta en adelante como del contrario. Lo cual es una pura ficcin.
Como dice la sentencia de 1987: En una primera aproximacin al problema netamente jurdica, pues justo es convenir que la solucin que se adopte ha de ser
la puramente biolgica no puede aceptarse en tanto en cuanto a sta no puede haber cambio de sexo, ya que continan inmutables los cromosomas masculinos... La rrgica que ha dado como resultado una morfologa sexual artificial de rganos

transexualidad, en el caso que ahora se enjuicia, supone una operacin qui-

externos e internos practicables similares a los femeninos, unidos a una serie de una ficcin de hembra caracteres de que ya se hizo mrito anteriormente.Ser Porsi se quiere; pero el Derecho tambin tiende su proteccin a las ficciones.

que la ficcin desempea en el Derecho un papel tan importante como el de la hiptesis en. las ciencias exactas. Una y otra son meras suposiciones que hay que admitir para legitimar determinadas consecuencias en orden a la verdad cientfica o de la justicia o utilidad social. Slo partiendo de una hiptesis es posible establecer en ocasiones principios y fundamentar teoras que expliquen todo un orden de hechos o fenmenos demostrados por la experiencia; y slo aceptando una ficcin se hace viable en ciertos casos establecer derechos que de otra suerte care-

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dio de una ficcin.

por extirpacin y supresin de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos rganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologas psquicas y' emocional propias de este sexo. Y la sentencia de 1988 insiste en que las posibles intervenciones quirrgicaip provocan un cambio exclusivamente externo de la estructura genital para coal, venir el aspecto masculino en femenino, bien al revs, dado que el gentico sir, gue siendo el mismo; amn de que en otros pasajes reitera la permanencia MI sexo que se tena. La de 1989 vuelve a repetir lo de la inmutabilidad del sexo naturll y a sealar que al incluir al transexual en un grupo sexual que no se corresponde cog sus caractersticas cromosmicas, que son inmutables, se est operando por me-

tarse para la transexualidad; porque el varn operado transexualmente no pus, a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varl

ceran de base racional o jurdica en que apoyarse...Esta ficcin ha de acep,,

este fin; 2. ni con persona de sexo contrario al suyo natural, pues ya no es legalmente de l. Esta afirmacin sub 2. se podra objetar diciendo que si el matrimonio se rige por el sexo natural, cmo puede resultar impedido por el sexo legal si el natural lo permitira? Mas quizs no merece la pena segn argumentando, ya que cmo se va a pretender casar ningn transexual que cambi de sexo por su rechazo al que tena con una persona ante cuyo sexo el natural del transexual siente rechazo?
Cuarto. Por lo que toca a los requisitos precisos para el cambio, se necesita una sentencia que lo disponga. Lo que ciertamente supondr la existencia de las circunstancias que abonen la peticin, es decir, sentirse del sexo que se solicita, conducirse como de l, etc. A base de ellos se puede pedir el cambio, pero ste se produce por la sentencia constitutiva que lo concede (v. ltimamente la resolucin de 29 diciembre 1994). En cuanto a los casos juzgadas por el Tribunal Supremo, en todas hubo ciruga transexual que pretendi borrar las trazas exteriores del sexo abandonado y crear otras adecuadas al nuevo, amn de diversas manipulaciones o procedimientos complementarios.

Por ltimo, tambin la de 1991 explica qiie la resolucin que ha de adoptarst [en el caso juzgado] ha de producir efectos jurdicos [es decir, slo jurdicos) pues desde el punto de vista puramente biolgico no puede aceptarse en tanto ea, cuanto respecto del mismo no puede haber cambio de sexo, ya que continan inmutables los cromosomas masculinos. Y en esta direccin puede decirse que en el ambiente en que se mueve el recurrente (tanto social como familiar o perso-' nal) es evidente que ha habido un cambio social de sexo.

Hasta aqu, qu es lo que cambia. En cuanto a los efectos que tiene el cambio, de las sentencias no se sigue que sea un cambio a todos los efectos jurdicos, sino slo a los de considerar legalmente del nuevo sexo a la persona por lo que toca a dos cosas, una, inscribir aqul en el Registro Civil (una vez firme la sentencia dictada en el correspondiente juicio ordinario 5), y otra, que el nuevo nombre que se de al transexual corresponda al sexo que legalmente se le ha atribuido. Por lo dems, se rechaza en particular que pueda contraer matrimonio 6.
Lo que hay que entender como no contraerlo: 1.0 ni con persona de su antiguo sexo, es decir, de sexo contrario al suyo actual, pues el cambio no sirve para
Pues no se trata de corregir un error registra! padecido al hacer constar en el Registro un sexo distinto al que tuviese la persona, sino de cambiar por un nuevo sexo legal el que correctamente se inscribi en su da. La sentencia de 1987 dice que sin que tal modificacin registra! [del sexo] suponga una equiparacin absoluta con la del sexo femenino [al que se haba cambiado en el caso] para realizar determinados actos o negocios jurdicos, toda vez que cada uno de ellos exigira la plena capacidad y aptitud en cada supuesto. Lo que obviamente se refiere a no poder casarse la nueva mujer del caso con un varn. En cuanto a la sentencia de 1989 seala que los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio seran nulos. Y la sentencia de 1991 advierte que el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el lmite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza fsica humana, ya que tales matrimonios seran nulos por inexistentes, como se deduce de los artculos 44 y 73, nm. 4, del Cdigo civil, y 32.1 de la Constitucin. Tambin est en contra del derecho a casarse del transexual la resolucin de 2 de octubre de 1991.

Tercero.

Ahora bien, las sentencias, si bien todas, como digo, contemplan casos en que se dieron tales operaciones, y hasta se apoyan en ellas para decretar el cambio, sin embargo, no llegan a especificar que sin las mismas dicho cambio no es posible. As que mientras que no venga a aclararlo una ley, puede quedar la duda de si cabra que a quien aun con los atributos de su sexo le es posible abominar de ellos y vivir el contrario, le fuese otorgable legalmente ste si lo pide y prueba que, incluso sin necesidad de ciruga, conseguir el sexo legal nuevo contribuye al libre desarrollo de su personalidad. Pues si realmente esto es as, se ahorrara el sufrimiento, el peligro y el gasto de una operacin intil, y digo intil, ya que, por un lado, en hiptesis aun sin ella se podra conseguir tambin el libre desarrollo dicho, y, por otro la intervencin quirrgica no sirve para cambiar el sexo verdaderamente, sino slo para, eso s, sin obtener nuevo sexo real a cambio, perder desde luego para siempre los atributos del que se tena y se sigue teniendo. Comprendo que lo expuesto es algo sofisticado, y que se podra decir que cmo cabe tener ansia angustiosa del nuevo sexo, pero seguir conservando el antiguo?; y que tal cosa, si se estima posible, revela que no hace falta cambio, sino que se puede seguir viviendo con el mismo sexo, pero usndolo homosexualmente. Ahora bien, dicho todo eso, queda claro que la ley que eventualmente pueda abordar la regulacin de la transexualidad, lo que tendr que sopesar muy cuidadosamente es si el cambio se deber otorgar slo por pedirlo y justificar sus razones, o si har falta, adems, que se haya eliminado lo eliminable del sexo verdadero y creado la apariencia del que se busca tener. Como se ha visto, cabe pensar en razones para no considerar preciso esto, aunque si se optase por no exigir la ciruga previa podran, quizs, acumularse en los Tribunales ms procesos de transexualizacin que recursos de amparo ante el Constitucional.

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33 LA EDAD* SUMARIO: 1. Concepto y relevancia.-2. Menor y mayor edad.-A) Derecho comn.-... 3. Capacidad del mayor de edad.-4. Capacidad del menor de edad.-5. Capad.. dad del menor no emancipado.-6. Capacidad del menor emancipado.-7. Capacidad del emancipado por matrimonio.-8. Capacidad del menor que vive con independencia.-B) Derecho foral.-9. Aragn.-10. Navarra.

1. Concepto y relevancia.-La edad es el perodo de tiempo de exivtencia de una persona, que va desde su nacimiento hasta el momento de sil vida que se considere. A veces, la edad se tiene en cuenta por el Derecho a efectos que, 1 s, no tienen nada que ver ni con el estado ni con la capacidad del sujetd.
lb * BERCOVITZ, La vida independiente del menor no emancipado, en A.D.C., 1972, pgs. 1083 y SS.; BRENA SESMA, Intervencin del Ministerio Fiscal en la tutela de menores, A.C., 1993-2, pg. 409; DE CASTRO Y BRAVO, La Ley de 22 julio 1972 y el artculo 321 del Cdigo civil, A.D.C., pg. 937; CERRO, La mayora de edad de los espaoles, R.D.P., 1979, pg. 256; CODERCH, Tratado de la menor edad, 1917; COMINELLI-INZITARI, La minore eta secondo il nuevo codice civile, 1940; DE LA CUESTA Y AGUILAR, La tutela familiar y disposiciones a favor del menor o incapaz. Barcelona, 1994; CUEVAS, La capacidad de los emancipados en general, en R.G.L.J., 1973, t. 235, pgs. 111 y ss.; GETE-ALONSO Y CALERA, Emancipacin y matrimonio, R.D.P., 1985, pg. 3; GONZALEZ PORRAS, La menor edad despus de la Constitucin de la reforma del Cdigo civil, Homenaje a Beltrn Heredia, Salamanca, 1984, pg. 249; JORDANO FRAGA, La capacidad general del menor, en R.D.P., 1984, pgs. 883 y ss.; LETE DEL RIO, La habilitacin de edad, en A.D.C., 1972, pgs. 539 y ss., y en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo y Daz Alabart, t. IV, 2. ed., 1985, pg. 495; MARTINEZ DE AGUIRRE, La proteccin jurdico-civil de la persona por razn de la menor edad, A.D.C., 1992-IV, pg. 1391; MENDEZ APENELA, La capacidad del menor emancipado mayor de dieciocho aos, en R.D.N., 1974, enero-marzo, pgs. 397 y ss., y El complemento de capacidad del menor emancipado y la ineficacia de sus actos, en R.D.N., 1975, nm. 87, pgs. 7 y ss.; MENGUAL, Consideraciones sobre la emancipacin voluntaria y sobre la habilitacin de edad, en R.G.L.J., 1931, t. 158, pgs. 384 y ss., y ed. separada; MERINO HERNANDEZ, Mayora de edad por vida independiente en el Derecho Aragons, R.C.D.I., 1979, pg. 587; PEREZ DE CASTRO, El menor emancipado, 1988, y en C.C.J.C., nm. 20, pg. 407; RAMOS, Capacidad de los menores para contratar y obligarse3, 1907; RELLA CORNACCHIA, / diritti del bambino: dall'enunciazione all'attuazione, Gnova, 1992; RICO PEREZ, La proteccin de los menores en la Constitucin y en el Derecho civil, Madrid, 1980; RODRIGUEZ ADRADOS, Reforrna del Cdigo civil en materia de emancipacin, R.D.N., 1981, pg. 357; SALILLAS, La mayora de edad en Navarra y su unificacin nacional, en A.D.C., 1951, pgs. 185 y ss.; SANCHO-REBULLIDA, La edad en el Derecho aragons, en Estudios Moneva y Puyol, 1954, pgs. 341 y ss., y La capacidad de las personas, por razn de la edad, en la Compilacin del Derecho civil de Aragn, en R.C.D.I., 1968, pgs. 319 y ss.; SERRANO GARCIA, Aspectos civiles de la Ley aragonesa 10/1989, de 14 de diciembre, de proteccin de los menores, R.J.N., nm. 12, 1991, pg. 13; SERRANO SERRANO, Efectos personales de la emancipacin, etc., en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 29 y ss.; SOLAllI, La minore eta nel Diritto romano, 1912; STAZIONE, Capacit e minore et nella problematica della persona umana, 1975; STOLFI, Fr., Minore et, etc., en N.D.I., VIII, 1939, pgs. 606 y ss., all bibliografa; STOUFFLET, L'activit juridique du mineur non emancip, en MELANGES VOIRIN, 1967, pgs. 782 y ss.; TENA PIAZUELO, Instrumentos de la proteccin de menores de la Ley aragonesa de 14 diciembre 1989, R.D.P., 1993, pg. 685; VARGAS, La proteccin de menores en el ordenamiento jurdico, Granada, 1994.

As, las veinticuatro horas, plazo a partir del que -segn dice una opininel nacimiento determina la personalidad 1; los doce arios, para delimitar ciertos puntos en orden a ser adoptado (C.c., art. 177); los setenta y cinco arios, para que se reduzca a cinco arios el plazo para la declaracin de fallecimiento (C.c., art. 193, 2.), etc. Pero tambin la edad importa al Derecho civil en orden a determinar el estado (y, consiguientemente la capacidad general de obrar del sujeto) y ciertas capacidades especiales. Sistema que es preferible prcticamente al de remitir para fijar aqullos, en todo caso, no a la edad, sino a las aptitudes fsicas o mentales de la persona.
2. Menor y mayor de edad.-Por razn de su edad el sujeto puede ser menor o mayor: se es menor de edad hasta los dieciocho arios; mayor de edad, en adelante (Constitucin, art. 12, C.c., art. 315, Compilacin navarra, ley 50, 1.0).
Para el cmputo de los aos de la mayora de edad se incluir completo el da del nacimiento (art. 315, 2.). Lo que significa que se cuenta desde las cero horas de ese da; luego, la mayora se alcanza al comenzar (a los cero horas) el da del dieciocho aniversario, y no al llegar la hora en que se naci.

La ley ampara a toda persona con independencia de su edad, pero por su mayor debilidad se esfuerza ms en proteger a los menores.
As dice la Ley del Menor de 15 de enero de 1996, que Toda persona o autoridad, y especialmente aquellos que por su profesin o funcin, detecten una situacin de riesgo o posible desamparo de un menor, lo comunicarn a la autoridad o sus agentes ms prximos, sin perjuicio de prestarle el auxilio inmediato que precise (art. 13.1).

se emancipa (C.c., art. 314, 1.). Sale de la patria potestad (art. 169, 2.) o de la tutela 2 (art. 276, 1.0), pasando del estado civil de menor al de mayor, en el que es capaz [de obrar] para todos los actos de la vida civil, salvas las excepciones establecidas en casos especiales (art. 322).
Esas excepciones pueden ser motivadas por el hecho de requerirse para ciertos actos una edad ms elevada que los dieciocho (as, para poder adoptar hace
' Slo mediatamente tendra que ver, en este caso, con la capacidad jurdica, en el sentido de que siendo la persona un ser jurdicamente capaz, el alcanzar la personalidad al transcurrir las veinticuatro horas, sera tambin alcanzar capacidad jurdica. Sobre mi opinin en el presente tema, vase supra, 29,2. 2 En sentido estricto, el trmino emancipacin se reserva para aludir a la salida de la patria potestad; pero, en sentido amplio -que es en el que lo utilizo, por brevedad- vale tambin para significar la salida de los menores de la tutela.

3. Capacidad del mayor de edad.-Al alcanzar la mayora, el sujeto

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falta tener veinticinco aos: C.c., art. 175). Sern examinadas al estudiar cada uno de los actos para los que se requieren las llamadas capacidades especiales (la edad que sea). Pero tambin puede ocurrir que el mayor, que sera capaz por razn de edad, sea incapaz en general por otra causa. Por ejemplo, si se halla incapacitado por la causa que sea. Puntos stos que se examinarn despus, al tratar de los dems estados de la persona.

4. Capacidad del menor de edad.La capacidad de obrar de los menores no es siempre igual, pues pueden estar o no emancipados es decir, tener el estado de menor edad o bien de menores emancipados, ya que la emancipacin, adems de por la mayora de edad, se consigue dentro de la minoridad por otras causas. La capacidad general del menor emancipado es intermedia entre la de menor no emancipado y la de mayor, pues aunque adquiere una tan extensa como ste, sin embargo, para ciertos actos, es preciso que le sea completada en la forma que posteriormente se indicar. Habiendo tratado ya de la mayor, tstudiar, a continuacin, las capacidades generales de: 1. LciS-iiores-no 1 emancipados; 2. Los menores emancipados. 5. Capacidad del menor no emancipado.E1 menor no emancipado se halla en el estado civil de minoridad; en l est bajo la patria potestad o bajo tutela (C.c., arts. 154 y 222, 1.). En la doctrina es frecuente la afirmacin de que el menor no emancipado o, simplemente, menor (a secas), como lo llamar en adelante, es, en principio, incapaz de obrar, siendo excepcional la capacidad que se le concede para ciertos actos 3. Y, precisamente por su incapacidad se le somete a patria potestad o tutela.
La Resolucin de 31 enero 1935 comparte ese criterio, ya que en su Considerando 2. dice: ... aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual concesin al menor de facultades en orden al rgimen de su persona y bienes que, preparndole para los actos de la vida civil, evitasen el trnsito brusco de la incapacidad a la capacidad plena...; y en el ltimo afirma que al no poder estimarse emancipada [es decir, al tener que estimar como menor no emancipada a la seorita X, debe negrsele capacidad para la prestacin del consentimiento... (se trataba del prestado en contrato de compraventa, y se aleg el art. 1.263: No pueden prestar consentimiento [contractual]: 1. los menores no emancipados...),
Tul es la opinin ms extendida ms extendida. Por ejemplo, CASTAN-DE LOS MOZOS, Derecho civil, I, 211, pg. 155; BONET, Compendio, I, paz. 355; ESPIN, Manual, P, pgs. 236 y 240. Segtin CASTAN (loc. cit.) es indudable "... que la regla general es la incapacidad de los 'menores'. En l puede verse una relacin de los actos excepcionales permitidos a los mismos,

Segn otra cpinin, tal afirmacin es inexacta. El menor es capaz de obrar; aunque, ciertamente, su capacidad sea ms restringida que la del menor emancipado o que la del mayor. Y los numerosos actos que puede realizar el menor, no son excepciones a una supuesta regla general de falta de capacidad. Entiende esa opinin 4 que la plena capacidad de obrar, que potencialmente tiene todi persona, se le restringe al menor por varias causas; y que lo que queda, despus de esa restriccin, constituye el mbito en el que el menor es capaz de obrar en general.
Esas casas son: 1." Carencia de conocimiento natural. Por la misma est restringida la cloacidad de aquellos menores que carecen de aptitud para entender y querer. El Cdig) no marca una edad a partir de la cual se presunta tal aptitud. Por eso, en cada caso concreto, habr que atenerse a su existencia o falta efectiva, que se probar mediane cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Y, cuando exista, el menor puede obrar por s solo, excepto que la capacidad para el acto de que se trate no le est e/cluida en virtud de otra de las causas de restriccin. As, por ejemplo, puede aceptar donaciones puras (C.c., art. 625), 2. Faltarle independencia, ya que est sometido a fatria potestad o a tutela. Por esta causa no puede realizar aquellos actos que la ley aribuye la competencia del titular de la patria potestad o de la miela. Y, as, al Me1101 le est sustrada la administracin de sus bienes (C.c., arts. 164 y 270). Adems, cono su falta de independencia no es slo econmica, sino tambin personal pues debe, al titular de la patria potestad o tutela, respeto y obediencia (arts. 155 y 268)--, no puede, tampoco, conducirse de forma contraria a la que disponga dentro de sus atribuciones, y habida cuenta de que stas se conceden en beneficio del menor quien tiene sobre el poder directivo. 3. Tener condicin de protegido por la ley. Lo que acarrea que se le excluya de la realizacin con plena eficacia de aquellos actos que pueden serle perjudiciales o que exigen plena responsabilidad.

De cualquier forma que se resuelva la cuestin 5, es indudable que el menor tiene una esfera de capacidad (bien porque en ella est derogada la regla general de su incapacidad, o bien porque sea la esfera en la que la regla general de su capacidad no sufre restriccin). As: a los catorce, el menor puede sea hombre o mujer hacer testamento (art. 663, salvo olgrafo, art. 688l y testificar en la prueba de testigos (L.e.c., art. 361)1'6; a los diecisis puede ser testigo en testamento otorgado en caso de epidemia (art. 701); a les diecisis (que es a partir de cuando se puede ser emancipado por concesin) puede consentir la emancipacin o habilitacin de edad
y lo siguiente. Mantenida por DE CASTRO, Derecho civil, II, I f, pgs. 174 y ss. Cfr. para esto Tambin JORDANO FRAGA, La capacidad general del menor, en R.D.P.. 1984, pgs. 883 y ss. Algunos autores, no es dei todo seguro (o al menos lo hacen muy atenuadamente) que adopten una u otra opinin. As CLEMENTE DE DIEGO. Instituciones (edicin DE COSSIO y GULLON, 1, pgs. 206 y 2071 afirma que los menores... no tienen plenitud de capacidad de obrar, y sezuidamente que los menores no tienen capacidad de obrar. Tambin podrn testificar los menores de catoreee. pero slo si a. juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y declarar verazmente {L.e.c., art. 361, 2f).

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(arts. 317, 320, 321); etc. Adems de que ciertos actos, para cuya realizacin no se exige una edad determinada, son posible tambin a los menores cuando tengan suficiente juicio: por ejemplo, adquirir la posesin (art. 438), aceptar donaciones, sin ni siquiera necesidad de intervencin de sus representantes legales, si no son condicionales u onerosas (arts. 625 y 626), ejercitar sus derechos de la personalidad (art. 162, 1.0), celebrar contratos de pequea entidad para adquirir o enajenar (a ttulo oneroso o gratuito, como si le regala a un compaero de juegos un cromo) ciertos artculos propios de su edad o acceder a lugares de recreo adecuados a sta, o usar determinados medios de transporte, etc. (vase sentencia de 10 junio 1991). En los casos de falta de precepto expreso en la ley, el negar o conceder al menor capacidad para realizar determinados actos, es cosa que se ha de realizar, no mecnicamente (como si se dijese: es capaz para todo acto para el que no se le niega explcitamente capacidad), sino viendo si, a tenor de los principios en que se inspiran los casos regulados, el no regulado cae dentro o fuera del sector de capacistad reconocido (bien como normal, bien como excepcional) al menor. La falta de capacidad de obrar del menor se suple obrando por l (arts. 154, 162 y 267, principio) sus representantes legales, salvo, naturalmente, si se trata de actos personalsimos, en cuyo caso la realizacin de los mismos es imposible absolutamente. En la esfera en que el menor es capaz, obra l (l celebra el acto), bien por s solo (art. 267, in fine), bien cuando, aun siendo capaz de obrar, necesita, sin embargo, que su capacidad le sea completada con asistencia de quienes tienen sobre l la patria potestad o tutela o el poder protector que sea (p. ej.: para aceptar donaciones condicionales u onerosas art. 626, para otorgar capitulaciones matrimoniales en ciertos casos art. 1.329, para hacer donaciones por razn de matrimonio art. 1.338, etc.).
6. Capacidad del menor emancipado por concesin.Como he dicho, el menor puede emanciparse antes de alcanzar la mayora de edad. Entonces, del estado de simplemente menor pasa a tener el de menor emancipado. La emancipacin, y consiguiente nuevo estado, del que es an menor, ampla (extiende) su capacidad hasta los lmites de la capacidad general plena que se consigue por la mayor edad. Esto quiere decir que, despus de la emancipacin, ser el menor el que obrar, el que celebrar los actos de que se trate 6, y no en su nombre el representante legal (ya que por la
Poniendo de relieve este obrar (o intervenir l) el menor, aunque haga falta que la asistencia del padre, madre o tutor le complete su capacidad, dice la Resolucin de 22 mayo 1943 que: Una interpretacin rigurosa de los textos legales acaso exigiera la notificacin directa (se trataba de la notificacin de un procedimiento judicial en curso] a la menor emancipada con la asistencia jor(dica de su padre, en vez de la que a ste se hizo como representante legal de su hija...

emancipacin ces tal representacin legal), como los celebrados en nombre del menor no emancipado. Aunque, para ciertos de dichos actos, sea preciso que los padres o curador completen la capacidad de aqul, porque si bien es capaz para realizarlos, no lo es para actuar en ellos por s solo. La emancipacin7 del menor tiene lugar bien por matrimonio bien por concesin (arts. 314, 2., 3. y 4., 316 y 317 y ss.). La concesin puede proceder: 1.0 Del que ejerza o de quienes ejerzan la patria potestad. 2. Del Juez.
Cuando el menor no estaba bajo patria potestad, sino bajo tutela, la salida de sta concedida por el Juez, se denomina concesin del beneficio de la mayor edad o habilitacin de edad, pero, por lo dems, a nuestros efectos, es igual que la emancipacin aunque sea designada con otro trmino, por reservar como ya dije el de emancipacin, en sentido estricto, para referirse a la salida de la
patria potestad.

La emancipacin por concesin hace al menor que ha de tener por lo menos diecisis aos: C.c., arts. 317, 320 y 321, como he dicho, de una capacidad general tan extensa como la de mayor, pero necesita el complemento de la capacidad, o asistencia, consistente en el consentimiento de los padres o curador 8, para tomar dinero o prstamo y gravar (o actos equivalentes, como arrendar en arrendamiento inscribible en el Registro de la propiedad 9) o enajenar bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor (art. 323).
La extensin de capacidad que experimenta el menor al concedrsele la emancipacin, es inmodificable en el sentido de que no cabe, no ya que el concedente quiera dar al menor una ms amplia de la que la Ley fija, sino tampoco que le otorgue una emancipacin ms reducida, diramos, atpica, en la que (con el argumento de que quien puede lo ms, puede lo menos, o de que puesto que est en mano del otorgante no conceder o conceder la emancipacin, tambin puede concederla en parte) la capacidad, que se ampla al emancipado, sea ms estrecha
El estudio de ella y de sus diversas formas se realiza en el Derecho de familia; aqu slo importan sus efectos en orden a la capacidad. g O si el inters del menor es contrapuesto al de los dos padres (pues si lo es slo al de uno, acta el otro), en puesto del padre y madre acta un defensor nombrado por el Juez (C.c,, arts. 163 y 299), y lo mismo si tiene inters contrapuesto el del curador (art. 299). La presente salvedad entindase hecha en adelante, siempre que proceda. 9 Cfr., infra, 79, nm. 8. Segn el artculo 2, 5., de la L.H., sern inscribibles: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos, Y vase tambin la capacidad para dar en arrendamiento en t. II, de esta obra. La reforma del Cdigo civil de 24 octubre 1983 implica la autorizacin de los padres o del curador para que el menor emancipado pueda dar bienes en arrendamiento sometido a prrroga forzosa (C.c., arts. 271, 7.0, 272, 4.", y 290). Cfr. LAR., art. 12.2.

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de la que la ley seala. En ese sentido la Resolucin de 31 enero 1935 declar: Considerando que, aun cuando pudiera estimarse conveniente la gradual concesin al menor de facultades en orden al rgimen de su persona y bienes que preparndole para los actos de la vida civil, evitasen el trnsito brusco de la incapacidad a la capacidad plena, es lo cierto que la emancipacin voluntaria concedida al menor limitada o restringida a actos concretos, no se halla admitida en nuestro Derecho positivo, ni puede inferirse de las normas reguladoras de las relaciones paterno-filiales: Considerando, en consecuencia, que si la emancipacin concedida por el padre o madre a los hijos sometidos a su potestad ha de entenderse con la amplitud establecida por la ley y para todos los actos relativos al rgimen de la persona y bienes del menor, salvo los expresamente prohibidos, es evidente la imposibilidad de extender tales prohibiciones a supuestos distintos de los legales y muchos menos, como se pretende en el caso debatido, conceder al menor una mera facultad adquisitiva que llevara consigo la instauracin de un rgimen mixto de emancipacin y de patria potestad, trmino que en nuestro Derecho se excluyen, puesto que la concesin de la primera es causa de extincin de la segunda.

blecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, es preciso el consentimiento del otro esposo, si es mayor, y siendo tambin menor, se necesitar, adems, el de los padres o curadores de uno y otro (art. 324).
Sobre lo dicho hay que sealar una serie de precisiones que han hecho el Tribunal Supremo o la Direccin General de los Registros. Pero debe advertirse que como los fallos son anteriores a la reforma del Cdigo civil deben tomarse mutatis rnutandis:

Puede el menor emancipado por concesin (y entindase repetido para lo que se dice a continuacin sobre el menor emancipado por matrimonio) contraer toda clase de obligaciones, pero la responsabilidad que por stas le alcance, no podr hacerse efectiva (sin consentimiento prestado al contraerla o antes de hacer efectiva la responsabilidad de los padres o curador) sobre sus (del menor) bienes inmuebles o establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, porque ello equivaldra a enajenar stos sin consentimiento de tales personas, lo que no puede el menor hacer.
Para fundamentar estas afirmaciones, vase lo que se dice, as como la jurisprudencia que se cita y el juicio que se emite sobre ella, en el tomo Ti de esta obra, Contrato de fianza, Sujetos.

7. Capacidad del emancipado por matrimonio.La emancipacin por matrimonio puede conseguirse desde los catorce aos, ya que aunque, en principio, slo pueden casarse los emancipados (art. 46, 1.), cabe obtenerse dispensa para casarse a partir de los catorce arios (art. 48, 2.), y se queda emancipado por el matrimonio (art. 314, 2., y 316). El emancipado por matrimonio, aunque sea menor de edad, consigue igual capacidad que el menor emancipado por concesin, es decir, obra por s solo en todo, salvo que para tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor necesita el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323). Eso, si se trata de bienes suyos. Si se trata de bienes conyugales comunes a l y su cnyuge, para gravados o enajenados, si son inmuebles, esta 256

1.0 En cuanto a que entre los actos que, no mencionados literalmente en el artculo 317 45 en el 315 del Cdigo civil, con la expresin tomar dinero a prstamo, gravar ni vender [art. 317; enajenar, dice el art. 61, pero significan lo mismo] bienes inmuebles [art. 317; bienes races, dice el art. 61], estn, sin embargo, en su espritu, ha dicho el Tribunal Supremo que se hallan: el otorgamiento de aval o fianza, ya que con ellos se comprometen (al menos potencialmente) los inmuebles del menor (sentencias de 27 junio 1941 y 28 septiembre 1968 10) y la adjudicacin a un extrao de bienes para pago de deudas (Resolucin de 19 noviembre 1898). Para la Resolucin de 24 febrero 1986 no tiene el emancipado capacidad legal para ejercer el comercio ni ser factor de una compaa ni administrador de una sociedad annima. 2. En cuanto a los actos que caen fuera de la necesidad de consentimiento paterno, materno o del curador, son, obviamente, todos los no comprendidos en tales artculos. Pero el Tribunal Supremo o la Direccin General han sealado los siguientes casos concretos: otorgar poder incluso para enajenacin de inmuebles, ya que el consentimiento paterno no se necesita hasta que el representante concierte la venta (Resolucin de 26 marzo 1897), criterio, sin embargo, contradicho por la sentencia de 28 septiembre 1968, segn la que el menor emancipado necesita el consentimiento paterno para el otorgamiento de poder para realizar actos que necesiten tal consentimiento; ser mandatario, a tenor del artculo 1.716 y sin estarle impedido como tal realizar actos de los comprendidos en el artculo 317, ya que ste se refiere slo a tales actos cuando el menor los realice para s, y no cuando los lleva a cabo para otro (sentencia de 17 enero 1903); representar a sus hijos para otorgar una particin de herencia (Resolucin de 29 noviembre 1901), que era el acto realizado por la madre en nombre de sus hijos en el caso de la resolucin, pero lo cierto es que sta dice, con ms generalidad, que las restricciones del antiguo artculo 59 no tenan aplicacin al caso, ya que lo que el menor no puede hacer por s solo en l, es para sus propios bienes, pero no si obra en representacin de sus hijos, doctrina, sta, que en el fondo tendra coincidencia con la antes vista sobre realizar como mandatario (representante) para otro lo que no puede hacer para s; posponer hipotecas (Resolucin de 20 junio 189811) o cancelarlas por haber recibido el pago de la obligacin garantizada (Resolucin de 15 marzo 1902 y actualmente R.H. art. 178, 3.'12); aportar inmuebles a una
Pero vase lo que se dice en el t. II, Fianza. Sujetos. '' Doctrina que no parece aceptable. '2 Que diciendo hoy que podrn practicarse las cancelaciones otorgadas exclusivamente por los menores emancipados o que hubieren obtenido judicialmente el beneficio de la mayor edad, ha superado al texto anterior que hablaba de menores emancipados por concesin del padre o habilitados de edad.

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sociedad (Resolucin de 27 julio 1917) 13; practicar la particin de bienes 14 y rIctificar la misma, es decir, las operaciones particionales '5. 3. En cuanto al consentimiento que deben dar el padre y la madre, que tal facultad les queda a los que sin la emancipacin tendran la patria potestad, de forma que, siendo como un residuo de ella, no corresponde otorgarlo a quienes haban perdido aqulla (Resolucin de 27 septiembre 1921, que se refiere a caso del antiguo art. 167 segn el que pasando la madre a segundas nupcias perda la potestad sobre sus hijos del anterior matrimonio). 4. En cuanto a las circunstancias del consentimiento que presten el padre y la madre o el curador, que puede ser tcito (sentencia de 3 marzo 1911, en la que se estim como consentimiento tcito el que el padre concurri al contrato como vendedor juntamente con el hijo), pero que no puede ser un consentimiento general previo, sino que como se trata de que el que lo otorga aprecie la conveniencia de la operacin ha de darse caso por caso para percatarse de las circunstancias (Resolucin de 13 marzo 1914 y sentencias de 4 noviembre 1925 y 29 septiembre 1968).

9. Referencia a especialidades forales aragonesa y navarra. Hay que sealar que en todos los Derechos forales se alcanza la mayora de edad, y, con ella, la capacidad plena a los dieciocho aos, como en el comn (Constitucin, art. 12, Compilacin aragonesa, art. 6, y ley 50 de la navarra). No obstante, son especialidades forales en tema de capacidades por razn de edad en Aragn y Navarra, respectivamente, las siguientes: En Aragn: Tendrn la consideracin de mayores los menores de edad desde el momento en que contraen matrimonio (Compilacin, art. 4). El menor de edad, cumplidos los catorce aos, aunque no est emancipado, puede celebrar por s toda clase de actos y contratos, con asistencia, en su caso, de uno cualquiera de sus padres, del tutor o de la Junta de Parientes. Los actos o contratos celebrados sin la debida asistencia sern anulables (art. 5, nm. 1) 17. Si el menor de catorce aos no est emancipado, su representacin legal incumbe a los padres en cuanto ostenten la autoridad familiar (Compilacin, art. 14, nm. 1) o al tutor (C.c., art. 267). El mayor de catorce aos no emancipado que con beneplcito de sus padres o mediando justa causa, viva independiente de ellos, tendr la libre administracin de todos sus bienes (Compilacin, art. 5, nm. 3). El que no haya cumplido dieciocho aos necesita, para aprobar las cuentas de administracin de sus bienes y dar finiquito de las responsabilidades derivadas de la misma, la asistencia y asentimiento de la Junta de Parientes o autorizacin judicial (Compilacin, art. 6). En Navarra: El menor emancipado puede realizar por s toda clase de actos y contratos, incluso comparecer en juicio, excepto tomar dinero a prstamo, enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, o sus elementos esenciales, u objetos de valor extraordinario; para estos actos, al igual que para la comparecencia en juicio que verse sobre los mismos o tenga por objeto bienes de las clases indicadas, requerir la asistencia de uno cualquiera de sus padres o, en su caso, de los Parientes Mayores o del curador. El mayor de diecisis aos que con el consentimiento de sus padres viva independiente de ellos se considerar para todos los efectos como emancipado. Los padres podrn con justa causa revocar este consentimiento '8 (Compilacin, ley 66). En cuanto a los menores no emancipados dice la ley 50, 2., que si son pberes, y lo son los mayores de catorce aos de uno u otro sexo, tendrn capacidad para los actos determinados en la Compilacin, sealando seguidamente (prrafo 3.) que pueden aceptar por s solos toda clase de liberalidades por las que no contraigan obligaciones, aunque aqullas contengan limitaciones o prohibiciones sobre los bienes objeto de la liberalidad, y deducindose de la ley 184 que pueden testar.
'' Cuando exista oposicin de intereses por parte de uno slo de los padres, la asistencia ser prestada por el otro. Si la oposicin de intereses existe por parte de ambos progenitores o con el tutor ser suplida por la Junta de Parientes (art. 5, nm. 2). Vase supra, nm. 6, nota 3. 18 Cuando hubiere intereses contrapuestos entre los padres y los hijos bajo su potestad, se requerir la intervencin de defensor judicial (Ley 64).

8. Capacidad del menor que vive con independencia*.La capacidad del menor aumenta cuando viviese independiente de sus padres. Dice, en efecto, el artculo 319 que: Se reputar para todos los efectos, como emancipado el hijo mayor de diecisis arios que con el consentimiento de sus padres viviere independiente de stos. Los padres podrn revocar este consentimiento 16. Aunque se estime que no es seguro que se trate de verdadera emancipacin, lo que s lo es es que alcanza la capacidad de un emancipado menor. Se requiere: 1. Vida independiente; que debe entenderse, no como separacin en cuanto al domicilio, sino como vida con autonoma econmica (ejercer profesin, tener empleo, administrarse por propia cuenta), aunque sea en la casa paterna. 2.. Con consentimiento (expreso o tcito) del padre o padres que ejerzan la patria potestad. 3. Aunque la letra de la ley no exige ms, es preciso, sin embargo, que la situacin de independencia no suponga violacin, en perjuicio del menor, de los deberes que la patria potestad impone a los padres.
13 Lo que no creo correcto, porque el bien aportado se enajena, ya que pasa del matrimonio de quien lo aporta, al de otra persona, la sociedad. V. la sentencia de 13 diciembre 1982 y las que cita. 14 Sea de bienes gananciales (liquidacin de la sociedad ganancial y divisin de los mismos), de herencia o de simple cosa comn o comunidad de bienes (Resoluciones de 4 noviembre 1896, 7 enero 1907, 30 enero 1911, 1 julio 1916, 28 mayo 1917, 21 febrero 1923 y 21 diciembre 1929). 13 Por el simple razonamiento de que pudiendo hacerlas cabe rectificarlas, al menos por el titular; no as por los albaceas (cfr. ALBALADE.10, El albaceazgo, 1969, pgs. 516 y ss.) por la razn que concluido su encargo aun con la particin mal hecha, no pueden rectificarla porque ya no son albaceas. * BERCOVITZ, Rodrigo, La vida independiente del menor emancipado, en A.D.C., 1972, pgs. 1.083 y as. 16 En el mismo sentido el artculo 44 de la Ley de Propiedad intelectual, respecto de la capacidad para la cesin de derechos de propiedad intelectual.

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35 EL MATRIMONIO

34 EL PARENTESCO
SUMARIO: 1. El Parentesco.
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35 EL MATRIMONIO*
SUMARIO: 1.

2. Parentesco y capacidad.

1. El parentesco.Estudiar el parentesco, sus clases y grados, es cosa que se hace en el Derecho de familia; aqu slo importa sealar si tiene repercusiones en la capacidad del sujeto y que, al menos, la filiacin constituye un estado.
Influencia la tiene, y muy importante, en diferentes materias de Derecho civil. Por ejemplo, alimentos entre parientes (C.c., arts. 142 y ss.), patria potestad (C.c., arts. 154 y ss.), defensa del ausente (C.c., arts. 181 y ss.), instituciones de guarda (C.c., arts. 215 y ss.), legtimas (C.c., arts. 806 y ss.), sucesin intestada (C.c., arts. 912 y ss.), indignidad para suceder (Cc., art. 756), desheredacin (Cc., art. 853). Como se ve, pues, la importancia principal de parentesco se desenvuelve en el Derecho de familia y en el sucesorio. Pero tambin, aunque menor, en las restantes partes del civil. Por ejemplo: 1/ay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes [parientes] (C.c., art. 1.267, 2.); se exceptan de la regulacin establecida en la ley de arrendamientos rsticos los contratos de esta clase celebrados entre ciertos parientes (LAR., art. 6, 1.), etc. Por otro lado, el parentesco es causa de determinadas prohibiciones. As: matrimonio entre ciertos parientes (C.c., art. 47), exclusin de la posibilidad de ser testigo en testamentos (C.c., arts. 681, 5., y 682, 1.) o de ser instituido en ellos (C.c., arts. 752 y 754), etc.

Efectos jurdicos.-2. Emancipacin por matrimonio e incapacidad para nuevas nupcias.-3. No modificacin, por lo dems, de la capacidad de las personas por la contraccin de matrimonio.-4. Ninguno de los cnyuges es por ley representante del otro.
1. Efectos jurdicos del matrimotdo.E1 matrimonio es un estado que encierra un rico contenido de efectos jurdicos, pero no importa ahora sino poner de relieve, en sus rasgos generales, los que ataen a la capacidad de los casados, pues los dems se estudian en el Derecho de familia, lugar que es, tambin, el adecuado para hacer una exposicin detallada de aqulla, y de los poderes y deberes de los esposos, en los diferentes supuestos (normales o anormales) del matrimonio y en los distintos regmenes patrimoniales o econmicos a que aqul puede estar acogido.

2. Parentesco y capacidad.Propiamente, no afecta a la capacidad de obrar, pues no es reduccin de la misma la limitacin a la libertad de disponer de sus bienes que supone el que quien tiene determinados parientes (que son herederos forzosos suyos) deba respetar, lo mismo al donar que al nombrar sucesores para despus de su muerte, la legtima o porcin de bienes que la ley establece que vaya a parar a stos', y no pueda tampoco dilapidar sus bienes, so pena de ser sometido a cuaratela por prodigalidad a peticin de aqullos 2 cuando perciban alimentos de l o se encuentren en situacin de reclamrselos (C.c., art. 294 y L.e.c., art. 757, nm. 5).

Tomo IV, La legtima. 2 O de sus representantes legales, y si no lo pidieren lo har el Ministerio Fiscal (L.e.c art. 757, nm. 5 in fine).

* Parte de la bibliografa que a continuacin se relaciona est escrita antes de la ley de 2 mayo 1975, por lo que ha perdido Vigencia en mucho. No obstante la recojo por ser an de utilidad en ciertos aspectos, y me limito a prescindir de otra o ms antigua o que conserva menos utilidad. BERCOVITZ, La capacidad jurdica de la mujer casada en las situaciones anormales del matrimonio, en R.D,P., 1974, pgs. 700 y ss.; BONET RAMON, Los poderes dispositivos de la mujer casada en el Derecho comn, en C.L.N., Secc. 3., 11, 1962, pgs. 1 y ss.; BOSCHAN, La equiparacin jurdica del varn y la mujer en el Derecho matrimonial europeo, en R.D.P., 1964, pgs. 605 y SS.; Equiparacin jurdica de marido y mujer en el Derecho europeo de filiacin, en R.D.P., 1966, pgs. 567 y ss., y La equiparacin jurdica del marido y mujer en el Derecho europeo (Problemas que plantea el Derecho interestatal), en R.D.P., 1969, pgs. 539 y ss.; BOUDON-BRICARD, Suppression de ['incapacit de la fernme maride dans les pays 'mins, 1935; DE LA CAMARA, Reflexiones en torno a la capacidad de la mujer casada. en Estudios Castn, VI, pgs. 95 y ss.; CASTAN. Los derechos de la mujer y la solucin judicial de los conflictos conyugales. 1954, y Los ltimos avances en la condicin jurdica de la mujer espaola, en R.G.L., 1963, I, pgs. 5 y SS.; CATEDRA DURAN 1 BAS, Estudios jurdicos sobre la mujer catalana, 1971; DE COM1NGES, Las mujeres de Espaa, en Boletn de I. C. de Abogados de Madrid, 1972, pgs. 603 y as.; CORTEZO, Situacin jurdica de la mujer casada, 1975; ESPIN, Capacidad jurdica de la mujer casada, 1969; FOSAR, La capacidad jurdica de la mujer casada, en 1975, pgs. 271 y ss. y 485 y ss.; Apndice al estudio "La capacidad jurdica de la mujer casada", en R.C.D.I., 1975, pgs. 1.375 y ss., y Cambio social y condicin jurdica de la mujer casada, en A.D.C., 1974, pgs. 695 y ss.; HINOJOSA, La condicin de la mujer en el Derecho espaol antiguo y moderno, 1907; LACRUZ, El nuevo Derecho civil de la mujer casada, 1975, y La potestad domstica de la mujer casada, 1963; LETE DEL RIO, Z GARAlgunas consideraciones sobre la igualdad conyugal, en R.G.L.J., 1967, I, pg. 111; MUO CIA, Las limitaciones de la capacidad de obrar de la mujer casada: 1505-1975, Madrid, 1991; PALA MEDIANO, La promocin de la mujer casada en la Compilacin aragonesa y en el Derecho comparado, en Estudios Castn, I, 1969, pgs. 291 y as.; PEREZ SANZ, La situacin jurdica de la mujer casada, derechos y deberes de los cnyuges, en Boletn del Col. Not. de Granada, 1976, julioagosto, pgs. 3 y ss.; RICO PEREZ, La capacidad de la mujer en el Derecho espaol: Emancipacin cultural y jurdica, en Pretor, marzo-abril 1975, y ed. separada; SANTOS BRIZ, La capacidad jurdica de la mujer casada en el Derecho positivo vigente. Lneas bsicas de una posible modificacin legislativa, en D.J., 1974, pgs. 15 y SS.; SANZ PERNANDEZ, La situacin jurdica de la mujer casada en el Derecho civil, en Libro-homenaje a Roca Sastre, II, 1977, pgs. 751 y ss.; VARIOS, Contentaras a las reformas del Cdigo civil, II, 1977; YORIO, Tratado de la capacidad jurdica de la mujer, Bs. As., 1943.

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35 EL MATRIMONIO

nio se opeya en la capacidad de la persona (hombre o mujer), tenemos: 1. La de que la contraccin de aqul produce como sabemos la emancipacin del que, al casarse, estuviese an bajo patria potestad (C.c., arts. 314 y 316); por lo que su estado ' y, consiguientemente su capacidad, pasan a ser los de persona menor emancipada. 2. La de que el casado no pueda contraer otro matrimonio mientras est ligado por el primero (C.c., art. 46, 2.). No es apto para uno segundo o pierde al casarse la capacidad para hacerlo de nuevo, mientras que aqul subsista, porque nuestra ley acoge la monogamia.
3. No modificacin por los dems de la capacidad de las personas por la contraccin de matrimonio.Hasta hace poco, en nuestro Derecho

2. Emancipacin por matrimonio e incapacidad para nuevas nup. cias.Como reglas generales relativas a la alteracin que por el matrimo-

diente por su libre voluntad, pues no pueden abandonar el familiar, debiendo convivir el matrimonio en l.
En los casos anteriores a la libertad de obrar por s solo no procede (como la emancipacin o la imposibilidad de segundas nupcias mientras duran las primeras) del matrimonio en si, sino que slo existe mientras que ste se halla en circunstancias normales, desapareciendo, aun a pesar de la subsistencia del vnculo, en caso de separacin legal de los cnyuges (en la hiptesis de la adopcin, cuya regulacin detallada se ver en el Derecho de familia, slo se precisa advertir aqu que el asentimiento del cnyuge del adoptante, en caso de separacin legal no hace falta, art. 177).

la mujer sufra al casarse ciertas restricciones en su capacidad de obrar, restricciones hoy suprimidas. En virtud de ellas, para determinaos actos, que de soltera (o viuda) hubiera podido realizar por si sola, de casada, necesitaba licencia de su marido, o, subsidiariamente, del juez. Tal estado de cosas se halla borrado totalmente en el actual texto del Cdigo civil para el Derecho comn, y por el Decreto-Ley de 28 diciembre 1975 para Navarra, que suprimen la autoridad marital, y, consiguientemente, la necesidad de licencia para los casos en que era precisa, proclamndose en la nueva redaccin que se ha dado al artculo 66 que: El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Para Navarra, vase la nueva redaccin de las leyes 53 y ss. de la Compilacin Y el artculo 32, 1, de la Constitucin proclama que: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. Cosa distinta de que el matrimonio no produzca, en principio, restriccin de capacidad es: 1.0 Que ciertos actos, que el interesado podra haber realizado por s solo de soltero, requieran, cuando sea casado, el consentimiento de su cnyuge (del marido si los realiza la mujer, o de la mujer si los realiza el marido; con lo que no se apoya, en absoluto, en diferente trato a la mujer que al varn casados) porque afectan a ste de algn modo. Son casos los siguientes: necesitarse el asentimiento del otro cnyuge para adoptar (C.c., art. 177), o el consentimiento del marido para que la mujer pueda ser receptora o usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida reguladas en la Ley de 22 noviembre 1988 (art. 6, apartado 3); y perder uno y otro la posibilidad de cambiar de domicilio y crearse uno indepen' Adems de cambiar del de soltero al de casado.

2. Que la gestin de los bienes conyugales corresponda, en principio, conjuntamente a ambos esposos. Lo que no procede de que haya sufrido merma la capacidad de ninguno, sino de los poderes que la ley atribuye a cada uno en orden a los bienes comunes. Tema que, por otro lado, no corresponde estudiarlo en este lugar, sino en el Derecho de familia.
4. Ninguno de los cnyuges es por ley representante del otro.
El tema de que paso a ocuparme no tiene su sede propia en este , pero lo toco aqu porque en la prctica conviene conocerlo desde ahora.

No siendo incapaces ni el hombre ni la mujer casados, es claro que no necesitan representante LEGAL. Esto no ya ahora, despus de la reforma, sino igualmente bajo la ley anterior.
Ahora bien, el antiguo articulo 60, 1Y, usaba la desgraciada expresin de que El marido es el representante de su mujer, en cuyo significado no tiene inters entrar actualmente, porque ha sido eliminada por la reforma, pero que, en mi opinin, a lo ms, quera expresar la idea de que como frecuentemente, por su voluntad, la mujer confa al marido sus asuntos, la ley, sin ms, estimaba, en principio, que los actos en que ste obrase por su esposa, salvo que se dedujese lo contrario para el caso, era porque aqulla le tena otorgada su representacin VOLUNTARIA.

tema un nuevo texto clarificador, con cuyo texto, y presupuesto que ningn cnyuge es representante LEGAL del otro, se especifica la vigencia entre esposos de la regla de que nadie puede atribuirse la representacin de quien no se la ha otorgado (cfr. art. 1.259). Dice aquel artculo que: Ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro sin que le hubiera sido conferida voluntariamente. 263

De cualquier modo, el actual artculo 70 ha venido a introducir en el

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MANUEL ALEALADE,J0

36 LA INCAPACITACION O MERMA POR SENTENCIA JUDICIAL DE LA CAPACIDAD

Con lo que resulta que se excluye que ostente un cnyuge (y en cuanto ms importa en la prctica, el marido la de la mujer) la representacin presunta del otro. El marino la de la mujer, o la mujer la del marido, tendrn la representacin VOLUNTARIA uno del otro cuando se la hayan concedido. Cosa que, sin embargo, no va a suponer grave variacin en los casos en que, como ocurre en la actual sociedad espaola, el marido acta por la mujer representndola, pero sin documento que acredite que aqulla le tiene conferida su representacin. Y no va a suponerla porque, aplicando las reglas generales, la representacin puede ser tcita, y, por otro lado, aun sin habrsela otorgado, mediante ratificacin, puede hacer suyo la mujer el acto que sin poder de representarla celebr para ella su marido.

/Tiendo, por tanto, dentro del Cdigo civil, la nueva regulacin. Pero posteriormente la nueva L.e.c. de 7 de enero de 200 ha derogado los artculos reformados, menos tres, sacando la r