FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

(Prototipo) PROYECTO DE TESIS PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO CALIDAD DE LAS SENTENCIAS DE: DIVORCIO POR CAUSAL DE VIOLENCIA FSICA Y PSICOLGICA, Y SEPARACIN DE HECHO. EXPEDIENTE N 2008-01764-FA-1. PRIMER JUZGADO DE FAMILIA. DISTRITO JUDICIAL DEL SANTA. AUTORA:

MUOZ ROSAS, DIONEE LOAYZA dlmunozrosas@hotmail.com CHIMBOTE PER 2011

AGRADECIMIENTO

A la ULADECH Catlica:

Por

promover

estratgicamente

la

investigacin, en la carrera profesional de derecho.

La autora

DEDICATORIA

A los estudiantes de derecho:

Por perseverar decididamente en su formacin profesional, basada en conocimiento sostenibles y valores de justicia y respeto por la dignidad humana.

La autora

NDICE Pg. AGRADECIMIENTO...................................................................................i DEDICATORIA...........................................................................................ii I. PLANEAMIENTO DE LA TESIS................................................... 01 - 06 1.1. Caracterizacin del problema.....................................................01 - 02 1.2. Enunciado del problema.....................................................................02 1.3. Objetivos de la investigacin..............................................................03 1.4. Justificacin de la investigacin..................................................03 - 04 II. MARCO TERICO Y CONCEPTUAL...........................................07 - 35 2.1. Antecedentes...............................................................................07 - 10 2.2. Marco terico..............................................................................07 - 35 2.3. Marco conceptual...............................................................................36 III. METODOLOGA...........................................................................36 - 37 3.1. Tipo y nivel de investigacin...............................................................36 3.2. Diseo de investigacin......................................................................36 3.3. Objeto de estudio...............................................................................36 3.4. Fuente de recoleccin de datos.........................................................36 3.5. Procedimiento de recoleccin y anlisis de datos......................36 - 37 3.6. Consideraciones ticas......................................................................37 3.7. Rigor cientfico....................................................................................37 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS ANEXOS

I
PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

1.1. Planteamiento del problema 1.1.1. Caracterizacin del problema En el Per, el Poder Judicial es una institucin que an no ha resuelto todos sus problemas y necesidades. Una una de los cuales, es la falta de credibilidad que la sociedad peruana le reconoce en los resultados de las encuestas nacionales. Pero a pesar de estas situaciones, la labor jurisdiccional no cesa, y muy por el contrario a diario en todos los rganos jurisdiccionales del pas se presentan mltiples denuncias y demandas por parte de los ciudadanos en busca de una solucin a sus problemas; mientras que los rganos jurisdiccionales emiten decisiones que se evidencian en las denominadas sentencias . Una de estas peticiones, es el divorcio que solicitan los cnyuges para ponerle fin a la unin legal llamado matrimonio. Respecto al divorcio, se puede decir que en comparacin con otras formas de finalizar los vnculos legales, tales como un contrato de arrendamiento, de suministro, o cualquier otro; presenta diversas aristas. Por ejemplo: En relacin a los cnyuges se termina o finaliza el deber de cohabitacin, fidelidad, y de asistencia recproca; lo mismo sucede con la sociedad de gananciales y en cuanto a los bienes que la conforman corresponde liquidarse; por su parte en relacin a los deberes y derechos existentes entre los ex cnyuges y sus hijos, sobre todo cuando son 5

menores se debe establecer cul de ellos se har responsable del cuidado, de la tenencia, as como de la asistencia alimenticia, y el rgimen de visitas. En sntesis, es notoria las situaciones que se configuran al declararse disuelto el vnculo matrimonial. Por su parte, en la legislacin peruana, el pedido de divorcio puede fundarse en diversos hechos llamados causales, como: La violencia fsica y psicolgica, la separacin de hecho, el adulterio, etc.; asimismo la va procedimental que le corresponde es del Proceso de Conocimiento, y concluye con una sentencia. En dicha sentencia, el rgano jurisdiccional se debe pronunciar sobre varios aspectos, conforme se ha indicado en lneas precedentes. Uno de estos ejemplares que acredita la praxis de la administracin de justicia, ante el pedido de un divorcio y de una decisin final contenida en una sentencia, es aquel que se observa en el expediente N 2008-01764-JRFA-1 tramitado ante el Primer de Juzgado de Familia. En este documento (expediente), se puede observar que el divorcio se ha solicitado en base a dos causales: La violencia fsica y psicolgica, y la separacin de hecho. En la sentencia de primera instancia se observa que la demanda de divorcio ha sido declarada infundada por la causal de violencia fsica y psicolgica, y fundada por la causal de separacin de hecho; y otros puntos que se indican. Asimismo, tomando en cuenta que las partes no han formulado el recurso de apelacin de conformidad con la ley procesal el Juez del proceso lo ha elevado en consulta ante la Sala Superior Civil. En dicha instancia, por Sentencia de Vista de fecha, 19 de abril del ao 2010, se observa que ste rgano superior ha desaprobado la sentencia consultada, y reformndola, ha resuelto declarar INFUNDADA la demanda 6

en todos sus extremos. Con respecto a esto, la parte demandante ha formulado el recurso extraordinario de casacin; sin embargo La Sala Suprema en lo Civil ha declarado improcedente el recurso de casacin, mediante resolucin de fecha 17 de noviembre del dos mil diez. Con esta descripcin que se acaba de presentar, se muestra la forma en que concluy un conflicto de intereses; sin embargo teniendo en cuenta que las decisiones contenidas tanto en la sentencia de primera como de sentencia instancia, son una de las tantas decisiones que se emiten diariamente en los rganos jurisdiccionales del Per y la problemtica que enfrenta el Poder Judicial Peruano ha motivado formularse la siguiente pregunta de investigacin. 1.1.2. Enunciado del problema Las sentencias de divorcio por las causales de violencia fsica y psicolgica, y de separacin de hecho, emitidas en primera instancia por el Primer Juzgado de Familia de Chimbote, y en segunda instancia por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el expediente N 2008-01764-FA-01, se adecuan a los sustentos tericos y normativos pertinentes?. Este enunciado de problema o pregunta de investigacin, respectiva; ha sido dividida en sub preguntas para facilitar la investigacin de la forma siguiente: 1.1.2.1. En las sentencias en estudio, se resuelven las pretensiones de las partes en base a los puntos controvertidos probados en el proceso?. 1.1.2.2. En las sentencias en estudio, los medios probatorios han sido valorados en forma conjunta y con criterio razonado?. 1.1.2.3. Las sentencias en estudio, presentan fundamentos tericos pertinentes de sus fallos (decisiones judiciales)?. 1.1.2.4. En las sentencias en estudio, los sustentos normativos 7

aplicados han sido fundamentados pertinentemente?. 1.1.2.5. En las sentencias en estudio, se ha aplicado el principio de congruencia procesal pertinentemente?. 1.1.2.6. Cul de las sentencias: de primera o segunda instancia, presenta un fallo (decisin judicial), de calidad basada en sustentos tericos y normativos pertinentes?. Asimismo, para dar respuesta al problema o pregunta de investigacin general, y las sub problemas o sub preguntas de investigacin, nos hemos trazado alcanzar un objetivo general y seis objetivos especficos, de la forma siguiente: 1.2. Objetivos de la investigacin. 1.2.1. Objetivo general Analizar si las sentencias de divorcio por las causales de violencia fsica y psicolgica, y de separacin de hecho, emitidas en primera instancia por el Primer Juzgado de Familia de Chimbote, y en segunda instancia por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el expediente N 2008-01764-FA-01, se adecuan a los sustentos tericos y normativos pertinentes?. 1.2.2. Objetivos especficos. 1.2.2.1. Analizar si, en las sentencias en estudio, se resuelven las pretensiones de las partes en base a los puntos controvertidos probados en el proceso. 1.2.2.2. Analizar si, en las sentencias en estudio, los medios probatorios han sido valorados en forma conjunta y con criterio razonado. 1.2.2.3. Analizar si, las sentencias en estudio, presentan fundamentos tericos pertinentes de sus fallos (decisiones judiciales). 1.2.2.4. Analizar si, en las sentencias en estudio los sustentos normativos aplicados han sido fundamentados pertinentemente. 8

1.2.2.5. Analizar si, en las sentencias en estudio, se ha aplicado el principio de congruencia procesal pertinentemente. 1.2.2.6. Analizar si, la sentencia de primera o segunda instancia, presenta un fallo (decisin judicial), de calidad basada en sustentos tericos y normativos pertinentes. 1.3. Justificacin de la investigacin La propuesta de investigacin se muestra necesaria para los responsables de la funcin jurisdiccional del mbito nacional, regional y local, y los usuarios de la administracin de justicia. La difusin de los resultados servirn para motivar a quienes tengan vnculos con los asuntos de justicia: autoridades, profesionales, estudiantes de la carrera de derecho, y la sociedad en general. Por su finalidad inmediata, se orientar a construir el conocimiento jurdico articulando la teora y la prctica; mientras que por su finalidad mediata, se orienta a contribuir a la transformacin de la administracin de Justicia en el Per, a partir del anlisis de una sentencia que ha puesto fin a un conflicto cierto. Su aporte metodolgico se funda en su estructura y en el orden lgico de los procedimientos que se utilizarn para responder a la pregunta de investigacin. Adems, puede ser adaptado para analizar otras sentencias de carcter civil, penal, constitucional y contencioso administrativo. Finalmente tiene un fundamento constitucional, porque es una forma de hacer realidad el derecho abstracto previsto en el inciso 20 del artculo 139 de La Constitucin Poltica del Estado que establece: toda persona puede formular anlisis y crticas a las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 9

II
MARCO TERICO Y CONCEPTUAL

2.1. Antecedentes Olazbal, (2006); (1) investig Separacin de Hecho e Imposibilidad de hacer vida en comn como nuevas causales de divorcio: Permisividad o solucin. Cuyas conclusiones son: (a) La regulacin de la causal de separacin de hecho permite una solucin legal dentro de nuestro sistema, a los casos de cnyuges alejados de manera definitiva, faltando al deber de cohabitacin, precisamente porque haban encontrado otra pareja con la cual realizar su meta como integrante de una familia, lo cual ocasionaba un desorden social. (b) El establecimiento de las dos nuevas causales, no afecta la estabilidad de la institucin matrimonial o de la familia de por s, porque los problemas se generan al interior de la relacin, no porque la legislacin pueda considerarse permisiva, o porque se facilite una va de escape para los matrimonios frustrados. (c) No se vulnera el principio de proteccin constitucionalmente consagrado de proteccin a la familia como tampoco el de promocin al matrimonio, pues se ha legislado en funcin a la permisividad que la propia norma constitucional prev, para la regulacin legal de las causas del divorcio. (d) La invocacin de una causal como consecuencia de la decisin precipitada y muchas veces inmadura, con la que se decide contraer matrimonio, guarda relacin con la necesidad de preparar adecuadamente a los futuros contrayentes, la edad y la experiencia, evaluar de manera un tanto ms objetiva (no total porque se debe tener en cuenta que el amor es un sentimiento que no permite muchas veces ser objetivo) la opcin de casarse. (e) La causal de imposibilidad de hacer 10

vida en comn no tiene naturaleza objetiva y as debera entenderse, por cuanto los hechos que dan lugar a esta causal deben probarse, acreditndose la culpabilidad del cnyuge al que se demanda, descartndose la interpretacin bipolar de esta causal. (f) Como sealaba el maestro Cornejo Chvez: la contribucin a solucionar los problemas profundos de la justicia social, exige al hombre de Derecho reconocer con humildad que sus instrumentos no bastan para corregir con acierto las situaciones de injusticia: si el jurista no trabaja con el socilogo, el antroplogo, el etngrafo, o el economista, jams conocer por entero la problemtica que exige una solucin de Derecho. Y es por ello que pensamos que la respuesta del legislador a pesar del tiempo que se vena debatiendo la propuesta de inclusin de la separacin de hecho, no ha sido perfeccionada por la visin interdisciplinaria conjunta, y por la participacin del debate en la comunidad jurdica nacional, como debieran serlo las leyes en nuestro pas. (g) La causal de imposibilidad de hacer vida en comn, requera de un mayor anlisis y de un trabajo legislativo de extenso alcance interdisciplinario, pues si bien coincidimos en que resulta imposible la convivencia en condiciones adversas al natural desarrollo del ser humano y de los hijos, no puede improvisarse normas que no van a proporcionar soluciones adecuadas a esta conflictiva sin un trabajo tcnico y sustentado. (h) En cuanto al plazo previsto para la separacin de hecho, debi generar una discusin mas profunda, se ha procurado la armona con las disposiciones legales sustantivas ya vigentes, y la concordancia con los plazos previstos para la separacin convencional y de la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, pero pudo sealarse uno menor para las parejas que no tuvieran hijos. 2.2. Marco terico 2.2.1 Marco Terico General 2.2.1.1. La jurisdiccin y la competencia 2.2.1.1.1. La jurisdiccin (2). Es la funcin pblica, realizada por rganos 11

competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias con relevancia jurdica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin. 2.2.1.1.2. La competencia (2). Es la suma de facultades que la ley le otorga al juzgador para ejercer la jurisdiccin en determinado tipo de litigios o conflictos. El juzgador, por el solo hecho de serlo, es titular de la funcin jurisdiccional, pero no la puede ejercer en cualquier tipo de litigio, sino slo en aquellos para los que est facultado por ley; de ah que se diga en los que es competente. En el Sistema Legal Peruano, la competencia de los rganos jurisdiccionales se rige por el Principio de Legalidad, est prevista en la Ley Orgnica del Poder Judicial (3) y otras leyes. En lo que respecta a los Juzgados Especializados de Familia est contemplada en el artculo 53 de la LOPJ . 2.2.1.2. El proceso: definicin y funciones (2). 2.2.1.2.1. Definicin. El proceso judicial es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisin. Donde cada acto en s es una unidad. La simple secuencia, no es proceso, sino procedimiento. 2.2.1.2.2. Funciones. A. Inters individual e inters social en el proceso El proceso, es necesariamente teleolgica, porque slo se explica por su fin . El proceso por el proceso no existe. B. Funcin privada del proceso El proceso surgi cuando el individuo fue despojado de la facultad de 12

hacerse justicia por su mano, y cuando encontr en el proceso el instrumento idneo, para obtener satisfaccin de su inters legtimo mediante el acto denominado, sentencia proveniente de una autoridad. La concepcin sobre la naturaleza del proceso es, privada: el derecho sirve al individuo, y tiende a satisfacer sus aspiraciones. Si el individuo no tuviera seguridad de que existe en el orden del derecho un instrumento idneo para darle razn cuando la tiene y hacerle justicia cuando le falta, su fe en el derecho habra desaparecido. C. Funcin pblica del proceso Porque el proceso es un medio idneo para asegurar la continuidad del derecho. El derecho se materializa, se realiza cada da en la sentencia. Su fin social, proviene de la suma de los fines individuales. 2.2.1.3. El proceso como garanta constitucional. Las constituciones del siglo XX consideran, con muy escasas excepciones, que una proclamacin programtica de principios de derecho procesal es necesaria, en el conjunto de los derechos de la persona humana y de las garantas a que ella se hace acreedora. Estos preceptos constitucionales han llegado hasta la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, formulada por la Asamblea de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1948 cuyos textos pertinentes indican: Art. 8. Toda persona tiene derecho a un recurso ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales , reconocidos por la Constitucin o por la ley. 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.

13

2.2.1.4. La prueba (2): 2.2.1.4.1. En sentido comn. En su acepcin comn, la prueba es la accin y el efecto de probar; es decir demostrar de algn modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmacin. Dicho de otra manera, es una experiencia, una operacin, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposicin. 2.2.1.4.2. En sentido jurdico procesal. En este sentido, la prueba es un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin. En el derecho penal, la prueba es, normalmente, averiguacin, bsqueda, procura de algo. Mientras que en el derecho civil, es normalmente, comprobacin, demostracin, corroboracin de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal se asemeja a la prueba cientfica; la prueba civil se parece a la prueba matemtica: una operacin destinada a demostrar la verdad de otra operacin. Para el autor en comento, los problemas de la prueba consiste en saber qu es la prueba; qu se prueba; quin prueba; cmo se prueba, qu valor tiene la prueba producida. En otros trminos el primero de los temas citados plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio; el ultimo la valoracin de la prueba. 2.2.1.4.3. Concepto de prueba para el Juez (4). Al Juez no le interesan los medios probatorio como objetos; sino la conclusin a que pueda llegar con la actuacin de ellos: si han cumplido o no con su objetivo; para l los 14

medios probatorios deben estar en relacin con la pretensin y con el titular del objeto o hecho controvertido. En el proceso los justiciables estn interesados en demostrar la verdad de sus afirmaciones; sin embargo este inters particular, hasta de conveniencia se podra decir, no lo tiene el Juez. Para el Juez, la prueba es la comprobacin de la verdad de los hechos controvertidos, ya sea que su inters sea encontrar la verdad de los hechos controvertidos, o la verdad para optar por una decisin acertada en la sentencia. El objetivo de la prueba, en la esfera jurdica, es convencer al juzgador sobre la existencia o verdad del hecho que constituye el objeto de derecho en la controversia. Mientras que al Juez le interesa en cuanto resultado, porque en cuanto a proceso probatorio debe atenerse a los dispuesto por la ley procesal; a las partes le importa en la medida que responsa a sus intereses y a la necesidad de probar. 2.2.1.4.4. El objeto de la prueba (4). El objeto de la prueba judicial es el hecho o situacin que contiene la pretensin y que el actor debe probar para alcanzar que se declare fundada la reclamacin de su derecho. Dicho de otra forma, para los fines del proceso importa probar los hechos y no el derecho. Otro aspecto a considerar es, que hay hechos que necesariamente deben ser probados, para un mejor resultado del proceso judicial, pero tambin hay hechos que no requieren de probanza, no todos los hechos son susceptibles de probanza, pero en el proceso requieren ser probados; porque el entendimiento humano especialmente la del Juez debe 15

conocerlos, por eso la ley, en atencin al principio de economa procesal, los dispone expresamente para casos concretos. 2.2..14.5. El principio de la carga de la prueba. Este principio pertenece al Derecho Procesal, porque ste principio regula los actos para ofrecer, admitir, actuar y valorar las pruebas, a fin de alcanzar el derecho pretendido. 2.2.1.4.6. Valoracin y apreciacin de la prueba(4). A. Sistemas de valoracin de la prueba. Existen varios sistemas, en el presente trabajo solo se analiza dos: El sistema de la tarifa legal. En sistema la ley establece el valor de cada medio de prueba actuado en el proceso. El Juez admite las pruebas legales ofrecidas, dispone su actuacin y las toma con el valor que la ley le da cada una de ellas en relacin con los hechos cuya verdad se pretende demostrar. Su labor se reduce a una recepcin y calificacin de la prueba mediante un patrn legal. Por este sistema el valor de la prueba no lo da el Juez, sino la ley. El sistema de valoracin judicial. En este sistema corresponde al Juez valorar la prueba, mejor dicho apreciarla. Apreciar es formar juicios para estimar los mritos de una cosa u objeto. Si el valor de la prueba lo da el Juez, ese valor resulta subjetivo, por el contrario en el sistema legal lo da la ley. La tarea del Juez es evaluativa con sujecin a su deber. Este es un sistema de valoracin de la prueba de jueces y tribunales de conciencia y de sabidura. Debe entenderse que esta facultad entregada al Juez: la potestad de decidir sobre el derecho de las partes para alcanzar la justicia, en base a su inteligencia, experiencia y conviccin es trascendental. De ah que la 16

responsabilidad y probidad del magistrado son condiciones indiscutibles para que su actuacin sea compatible con la administracin de justicia. B. Operaciones mentales en la valoracin de la prueba (4). a. El conocimiento en la valoracin y apreciacin de los medios de prueba. El conocimiento y la preparacin del Juez es necesario para captar el valor de un medio probatorio, sea objeto o cosa, ofrecido como prueba. Sin el conocimiento previo no se llegara a la esencia del medio de prueba. b. La apreciacin razonada del Juez. El Juez aplica la apreciacin razonada cuando analiza los medios probatorios para valorarlos, con las facultades que le otorga la ley y en base a la doctrina. El razonamiento debe responder no slo a un orden lgico de carcter formal, sino tambin a la aplicacin de sus conocimientos psicolgicos, sociolgicos y cientficos, porque apreciar tanto documentos, objetos y personas (partes, testigos) y peritos. La apreciacin razonada se convierte, por exigencia de su objetivo, en un mtodo de valoracin, de apreciacin y determinacin o decisin fundamentada. C. La imaginacin y otros conocimientos cientficos en la valoracin de las pruebas (4). Como quiera que los hechos se vinculan con la vida de los seres humanos, raro ser el proceso en que para calificar definitivamente el Juez no deba recurrir a conocimientos psicolgicos y sociolgicos; las operaciones psicolgicas son importantes en el examen del testimonio, la confesin, el dictamen de peritos, los documentos, etc. Por eso es imposible prescindir en la tarea de valorar la prueba judicial.

17

D. Las pruebas y la sentencia. Luego de valorar las pruebas y vencido el trmino probatorio el Juez debe resolver mediante una resolucin. Esta resolucin viene a ser la sentencia que deber expresar los fundamentos en que se apoya para admitir o rechazar cada una de las conclusiones formuladas por las partes; por eso es aunque la ley procesal exija una sola prueba como es el caso del matrimonio que se prueba con la respectiva partida del registro civil, debe entenderse que en la controversia pueden presentarse otras pruebas que el Juez debe valorar previo anlisis; as por ejemplo, la parte que contradice el matrimonio puede ofrecer y presentar otros medios probatorios con la finalidad de enervar los de la afirmacin y que el juzgador no puede dejar de lado. Segn el resultado de la valoracin de la prueba, el Juez pronunciar su decisin declarando el derecho controvertido y condenado o absolviendo la demanda, en todo o en parte. Pues todos los medios probatorios deben ser valorados por el Juez apreciacin razonada. 2.2.1.5. Principios Constitucionales relacionadas al Proceso (5). 2.2.1.5.1. Cosa Juzgada. En sentido estricto implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningn medio impugnatorio o porque los trminos para interponer estos recursos han caducado. Tiene como requisitos: A. Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. Por lo tanto, no hay cosa juzgada, si debiendo dos personas distintas una obligacin al acreedor ste sigui el juicio slo contra uno de ellos. Sea cual fuere el resultado puede iniciar juicio contra la otra. 18 en forma conjunta utilizando su

B. Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos el asunto sometido a jurisdiccin es diverso; por lo tanto no hay nada establecido judicialmente para el segundo. C. Que se trate de la misma accin. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la accin utilizada es distinta y compatible con la previa puede proceder el juicio y no hay precedente de cosa juzgada. 2.2.1.5.2. La pluralidad de instancia. Esta garanta constitucional es fundamental, ha sido recogida por la Constitucin peruana, y por la legislacin internacional del cual el Per es parte. Este principio se evidencia en situaciones donde las decisiones judiciales no resuelven las expectativas de quienes acuden a los rganos jurisdiccionales en busca del reconocimiento de sus derecho; por eso queda habilitada la va plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. 2.2.1.5.3. El Derecho de defensa. Este derecho es fundamental en todo ordenamiento jurdico, a travs de l se protege una parte medular del debido proceso. Segn este principio, las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente, de esta manera quedar garantizada el derecho de defensa. 2.2.1.5.4. La Motivacin escrita de las resoluciones judiciales. Es frecuente encontrar, sentencias que no se entienden, ya sea porque no se expone claramente los hechos materia de juzgamiento, o porque no se evala su incidencia en el fallo final de los rganos jurisdiccionales. Las resoluciones judiciales con las caractersticas citadas no pueden cumplir las diversas finalidades que tienen dentro del sistema jurdico. Si bien es cierto, que lo ms importante es decidir sobre el inters de las 19

partes sometidas a jurisdiccin, suele suceder que las partes no reciben la debida informacin de los jueces sobre las razones que los condujo a tomar una decisin. 2.2.1.5.5. El deber constitucional de motivar(6). Los jueces estn constitucionalmente obligados a fundamentar sus resoluciones y sentencias, basadas en los fundamentos de hecho y de derecho. Por ejemplo en todo mandato judicial de detencin, debe estar prolijamente sustentado, porque se va a privar de un derecho fundamental a un ser humano. Este es un corolario del derecho de defensa y de la instancia plural, ya que la negligencia del juzgador en motivar la resolucin no permite que las partes conozcan los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda el pronunciamiento, con la consecuente imposibilidad de un recurso efectivo ante el superior en grado. Esta disposicin es obligatoria en todas las instancias judiciales, y estn exceptuadas slo decretos. 2.2.1.6. El debido proceso formal 2.2.1.6.1. Nocin. El debido proceso formal, proceso justo o simplemente debido proceso, es un derecho fundamental que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez responsable, competente e independiente. Es un derecho complejo de carcter procesal, porque est conformada por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho, inclusive el Estado, que pretenda hacer uso abusivo de stos (7).. Estado no slo est obligado a proveer la prestacin jurisdiccional sino a proveerla bajo determinadas garantas mnimas que le aseguren tal 20

juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino tambin un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial (8). 2.2.1.6.2. Elementos del debido proceso (9). El debido proceso corresponde al proceso jurisdiccional en general y particularmente al proceso penal, al proceso civil, al proceso agrario, al proceso laboral, inclusive al proceso administrativo; y an, cuando no existe criterios uniformes respecto de los elementos, las posiciones convergen en indicar que para que un proceso sea calificado como debido se requiere que ste, proporcione al individuo la razonable posibilidad de exponer razones en su defensa, probar esas razones y esperar una sentencia fundada en derecho. Para ello es esencial que la persona sea debidamente notificada al inicio de alguna pretensin que afecte la esfera de sus intereses jurdicos, por lo que resulta trascendente que exista un sistema de notificaciones que satisfaga dicho requisito. En el presente trabajo los elementos del debido proceso formal a considerar son: A. Intervencin de un Juez independiente, responsable y

competente.

Porque, todas las libertades seran intiles sino se les

puede reivindicar y defender en proceso; si el individuo no encuentra ante s jueces independientes, responsables y capaces. Un Juez ser independiente cuando acta al margen de cualquier influencia o intromisin y an la presin de los poderes pblicos o de grupos o individuos. Un Juez debe ser responsable, porque su actuacin tiene niveles de responsabilidad y, si acta arbitrariamente puede sobrevenirle 21

responsabilidades penales, civiles y an administrativas. El freno a la libertad es la responsabilidad, de ah que existan denuncias por responsabilidad funcional de los jueces. Asimismo, el Juez ser competente en la medida que ejerce la funcin jurisdiccional en la forma establecida en la Constitucin y las leyes, de acuerdo a las reglas de la competencia y lo previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial. En el Per est reconocido en La Constitucin Poltica del Per, numeral 139 inciso 2 que se ocupa de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (10). B. Emplazamiento vlido(9, 10). El sistema legal, especialmente, la norma procesal que est comprendida en este sistema debe asegurar que los justiciables tomen conocimiento de su causa. En este orden, las notificaciones en cualquiera de sus formas indicadas en la ley, deben permitir el ejercicio del derecho a la defensa, la omisin de estos parmetros implica la nulidad del acto procesal, que necesariamente el Juez debe declarar a efectos de salvaguardar la validez del proceso. C. Derecho a ser odo o derecho a audiencia (9, 10). La garanta no concluye con un emplazamiento vlido; es decir no es suficiente comunicar a los justiciables que estn comprendidos en un causa; sino que adems posibilitarles un mnimo de oportunidades de ser escuchados. Que los Jueces tomen conocimiento de sus razones, que lo expongan ante ellos, sea por medio escrito o verbal.

22

En sntesis nadie podr ser condenado sin ser previamente escuchado o por lo menos sin haberse dado la posibilidad concreta y objetiva de exponer sus razones. D. Derecho a tener oportunidad probatoria(9,10). Porque los medios probatorios producen conviccin judicial y determinan el contenido de la sentencia; de modo que privar de este derecho a un justiciable implica afectar el debido proceso. En relacin a las pruebas las normas procesales regulan la oportunidad y la idoneidad de los medios probatorios. El criterio fundamental es que toda prueba sirva para esclarecer los hechos en discusin y permitan formar conviccin conducentes a obtener una sentencia justa. E. Derecho a la defensa y asistencia de letrado(9,10). Este es un derecho que en opinin de Monroy Glvez, tambin forma parte del debido proceso; es decir la asistencia y defensa por un letrado, el derecho a ser informado de la acusacin o pretensin formulada, el uso del propio idioma, la publicidad del proceso, su duracin razonable entre otros. Esta descripcin concuerda con la prescripcin del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: que establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, pero en todo caso con sujecin a un debido proceso (TUO Cdigo Procesal Civil) (9-11). F. Derecho a que se dicte una resolucin fundada en derecho, motivada, razonable y congruente (9-10). Esta prevista en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; que establece como Principio y Derecho de la Funcin Jurisdiccional: la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos 23

de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable de los fundamentos de hecho en que se sustentan. De esta descripcin se infiere, que el Poder Judicial en relacin a sus pares el legislativo y el ejecutivo, es el nico rgano al que se le exige motivar sus actos. Esto implica que los jueces sern todo lo independiente que deben ser, pero estn sometidos a la Constitucin y la ley. La sentencia, entonces, exige ser motivada, debe contener un juicio o valoracin, donde el Juez exponga las razones y fundamentos fcticos y jurdicos conforme a los cuales decide la controversia. La carencia de motivacin implica un exceso de las facultades del juzgador, un arbitrio o abuso de poder. G. Derecho a la instancia plural y control Constitucional del proceso
(9-10).

La pluralidad de instancia consiste en la intervencin de un rgano

revisor, que no es para toda clase de resoluciones (decretos, autos o sentencia), sino que la doble instancia es para que el proceso (para la sentencia y algunos autos), pueda recorrer hasta dos instancias, mediante el recurso de apelacin. Su ejercicio est regulada en las normas procesales. (La casacin no produce tercera instancia). 2.2.1.7. El principio de congruencia procesal (8). En el sistema legal peruano, esta previsto que el Juez debe emitir las resoluciones judiciales, y en especial la sentencia, resolviendo todos y unicamente los puntos controvertidos, con expresin precisa y clara de lo que manda o decide. Por tanto frente al deber de suplir y corregir la invocacin normativa de las partes (Iura Novit Curia), existe la limitacin impuesta por el Principio de Congruencia Procesal para el Juez, porque ste solamente debe sentenciar segn lo alegado y probado por las partes. 24

Por el principio de congruencia procesal el Juez no puede emitir una sentencia ultra petita ( ms all del petitorio), ni extra petita (diferente al petitorio), y tampoco citra petita (con omisin del petitorio), bajo riesgo de incurrir en vicio procesal, el cual puede ser motivo de nulidad o de subsanacin ( en va de integracin por el Juez superior), segn sea el caso (12). Sea oportuno el momento para precisar que, en materia penal la congruencia es la correlacin entre la acusacin y la sentencia, que exige que el Tribunal se pronuncie exactamente acerca de la accin u omisin punible descrita en la acusacin fiscal; es obligatoria la comparacin a efectos de la congruencia procesal, que se establece: entre la acusacin oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusacin, y la sentencia que contendr los hechos que se declaren probados, la calificacin jurdica y la sancin penal respectiva; su omisin es causal de nulidad insubsanable de conformidad con la norma del inciso 3 del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales (13). 2.2.1.8. El principio de la motivacin de las resoluciones judiciales
(14).

2.2.1.8.1. Concepto. Es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho realizados por el juzgador, en los cuales apoya su decisin. Motivar, en el plano procesal, consiste en fundamentar, exponer los argumentos fcticos y jurdicos que sustentan la decisin. No equivale a la mera explicacin de las causas del fallo, sino a su justificacin razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurdicamente aceptable la decisin. Para fundamentar una resolucin es indispensable que sta se justifique racionalmente, es decir, debe ser la conclusin de una inferencia o sucesivas inferencias formalmente correctas, producto del respeto a los 25

principios y a las reglas lgicas. La motivacin es un deber de los rganos jurisdiccionales y un derecho de los justiciables, y su importancia es de tal magnitud que la doctrina considera como un elemento del debido proceso, situacin que ha coadyuvado para extender su mbito no solo a las resoluciones judiciales, sino tambin a las administrativas y a las arbitrales. 2.2.1.8.2. Funciones de la motivacin. Ningn juez, est obligado a darle la razn a la parte pretendiente, pero s est constreido a indicarle las razones de su sinrazn. Esta experiencia de fundamentar, de basar el fallo en apreciaciones fcticas y jurdicas, es una garanta para la prestacin de justicia que deviene, en esencia de dos principios: imparcialidad e impugnacin privada. El principio en estudio se relaciona con el principio de imparcialidad, porque la fundamentacin de una resolucin es la nico evidencia que permite comprobar si el juzgador ha resuelto imparcialmente la contienda. La motivacin de las resoluciones judiciales tambin permite a los justiciables conocer las causas por las cuales la pretensin que se esgrimi fue restringida o denegada y esto, en buena cuenta, hace viable que quien se sienta agraviado por la decisin del juez pueda impugnarla, posibilitando el control por parte de los rganos judiciales superiores y el derecho a la defensa. Esta descripcin se relaciona con las finalidades extra e intra procesal de la motivacin. La primera apunta a que el juez comunica a todos los ciudadanos las razones de su fallo, en tanto que la facultad se ejerce a nombre de la Nacin, e incluso quienes no intervinieron en el proceso tienen el deber de respetar la santidad de la cosa juzgada. La segunda, se dirige a otorgar a las partes la informacin necesaria para que stas, en caso de considerarse agraviadas por una decisin no definitiva, la 26

impugnen. Desde esta perspectiva, el examen sobre la motivacin es triple, porque comprende como destinatarios de la misma, no solo a las partes y a los jurisdiccionales, sino tambin a la comunidad en su conjunto, en cuyas manos descansa una supervisin, si se quiere difusa, de la que deriva la legitimidad del control democrtico sobre la funcin jurisdiccional, y que obliga al juez a adoptar parmetros de racionalidad expresa y de conciencia auto crtica mucho ms exigentes. El deber de motivar las resoluciones judiciales es una garanta contra la arbitrariedad, porque suministra a las partes la constancia de que sus pretensiones u oposiciones han sido examinadas racional y razonablemente. 2.2.1.8.3. La fundamentacin de los hechos. En el campo de la fundamentacin de los hechos, para Michel Taruffo, el peligro de la arbitrariedad est presente siempre que no se de una definicin positiva del libre convencimiento, fundada sobre cnones de correccin racional en la valoracin de las pruebas. Es decir, el Juez debe ser libre de no cumplir las reglas de una prueba, pero no puede ser libre de no cumplir las reglas de una metodologa racional en la certificacin de los hechos controvertidos. 2.2.1.8.4. La fundamentacin del derecho. En las resoluciones judiciales los fundamentos de hecho y de derecho no aparecen en compartimientos sistemticamente. No se piense que la calificacin jurdica del caso sub judice es un acto aislado, en el sentido que sta se inicia cronolgicamente despus de fijar el material fctico, pues no es raro que el juzgador vaya de la norma al 27 estancos y separados, deben estar ordenados

hecho y viceversa, cotejndolos y contrastndolos, con miras a las consecuencias de su decisin. Se debe tener presente que cuando se piensa en los hechos se hace considerando que son jurdicamente relevantes, y tampoco no debe perderse de vista que hay hechos jurdicamente condicionados o definidos en relacin al derecho por ejemplo: persona casada, propietario, etc. El juez al aplicar la norma jurdica pertinente debe tener en mira los hechos que se subsumirn dentro del supuesto normativo, y a su vez, entre todos los hechos alegados, debe rescatar solo aquellos jurdicamente relevantes para la solucin del caso. 2.2.1.8.5. Requisitos para una adecuada motivacin de las

resoluciones judiciales (14,15). A. La motivacin debe ser expresa Cuando el juzgador expide un auto o una sentencia debe consignar taxativamente las razones que lo condujeron a declarar inadmisible, admisible, procedente, improcedente, fundada, infundada, vlida, nula, una demanda, una excepcin, medio probatorio, medio impugnatorio, acto procesal de parte, o resolucin, segn corresponda. B. La motivacin debe ser clara Hablar claro es un imperativo procesal implcito en la redaccin de las resoluciones judiciales, de modo que stas deben emplear un lenguaje asequible a los intervinientes en el proceso, evitando proposiciones oscuras, vagas, ambiguas o imprecisas. C. La motivacin debe respetar las mximas de experiencia Las mximas de experiencia no son jurdicas propiamente dichas, son producto de la vivencia personal, directa y transmitidas, cuyo acontecer o conocimiento se infieren por sentido comn. Se definen como aquellas reglas de la vida y de la cultura general 28

formadas por induccin, mediante la observacin repetida de hechos anteriores a los que son materia de juzgamiento, que no guardan ningn vnculo con la controversia, pero de los que puede extraerse puntos de apoyo sobre cmo sucedi el hecho que se investiga. Su importancia en el proceso es crucial, porque sirven para valorar el material probatorio, conducir el razonamiento del juez y motivar las resoluciones judiciales. 2.2.1.8.6. La motivacin como justificacin interna y externa (15).. A. La motivacin como justificacin interna Lo que primero debe exigirse a la motivacin es que proporcione un armazn argumentativo racional a la resolucin judicial. En la sentencia, la decisin final (o fallo) va precedida de algunas decisiones sectoriales. En otras palabras, la decisin final es la culminacin de una cadena de opciones preparatorias ( qu norma legal aplicar, cul es el significado de esa norma, qu valor otorgar a esta o aquella prueba, qu criterio elegir para cuantificar la consecuencia jurdica, etc.). Cuando las premisas son aceptadas por las partes y por el Juez, sera suficiente la justificacin interna, pero por lo comn la gente no se demanda, tampoco se querella, ni se denuncia para que los jueces decidan, si dada la norma N y probado el hecho H, la conclusin resultante ha de ser una condena o la absolucin. Las discrepancias que enfrentan a los ciudadanos casi siempre se refieren si la norma aplicable es la N1 o la N2, porque disienten sobre el artculo aplicable o sobre su significado, o si el hecho H ha sido probado o no, o si la consecuencia jurdica resultante ha de ser la C1 o la C2.

29

Esta descripcin muestra que los desacuerdos de los justiciables giran en torno a una o varias de las premisas. Por tanto, la motivacin ha de cargar con la justificacin de las premisas que han conducido a la decisin, es decir con una justificacin interna. B. La motivacin como la justificacin externa. Cuando las premisas son opinables, dudosas u objeto de controversia, no hay ms remedio que aportar una justificacin externa. Y, de ah se siguen nuevos rasgos del discurso motivatorio: a) La motivacin ha ser congruente. Debe emplearse una justificacin adecuada a las premisas que hayan de justificarse, pues no se razona de la misma manera una opcin a favor de tal o cual interpretacin de una norma legal que la opcin a considerar como probado o no tal o cual hecho. Pero si la motivacin debe ser congruente con la decisin que intenta justificar, parece lgico inferir que tambin habr de serlo consigo misma; de manera que sean recprocamente compatibles todos los argumentos que componen la motivacin. b) La motivacin ha ser completa. Es decir, han de motivarse todas las opciones que directa o indirectamente y total o parcialmente pueden inclinar el fiel de la balanza de la decisin final hacia un lado o hacia el otro. c) La motivacin ha ser suficiente. No es una exigencia redundante de la anterior (la completitud, responde a un criterio cuantitativo, han de motivarse todas las opciones, la suficiencia, a un criterio cualitativo, las opciones han de estar justificadas suficientemente). No se trata de responder a una serie infinita de porqus. Basta con la suficiencia contextual; por ejemplo no sera necesario justificar premisas que se basan en el sentido comn, en cnones de razn generalmente aceptados, en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente 30

reconocidos como vlidos en el ambiente cultural en el que se sita la decisin o por los destinatarios a los que sta se dirige; en cambio la justificacin se hara necesaria cuando la premisa de una decisin no es obvia, o se separa del sentido comn o de las indicaciones de autoridades reconocidas, o de los cnones de razonabilidad o de verosimilitud. 2.2.1.9. La sentencia. Es una resolucin judicial realizado por un Juez a travs del cual se pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa , precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal (12). El anlisis de esta exposicin normativa est prevista en el artculo 121 parte in fine del Cdigo Procesal Civil, en ella; se establece que la sentencia es entendida como el acto mediante el cual el Juez decide el fondo de las cuestiones controvertidas, en base a la valoracin conjunta de los medios probatorios, explicitando los argumentos en forma entendible, cuyos efectos trascienden al proceso, en que fue dictada, porque lo decidido en ella no puede ser objeto de revisin en ningn otro proceso. Por eso se dice que existe Cosa Juzgada. Otra particular forma de referirse a la sentencia que tambin se funda en la norma glosada es, que mediante la sentencia el juez crea una norma de carcter individual (vinculante entre las partes), porque se convierte en una nueva fuente de regulacin de la situacin controvertida en el proceso. Las sentencias se hacen comprensible cuando los argumentos que se vierten sobre las normas aplicadas el operador jurisdiccional presenta la definicin de la pretensin en discusin, explicita claramente las caractersticas fcticas del mismo, sus exigencias legales de tal modo que 31

hace una subsunsin de los supuestos fcticos en el supuesto jurdico; es decir encuadra los hechos al molde jurdico. La estructura de la sentencia comprende la parte expositiva, considerativa y resolutiva, la primera presenta la exposicin suscinta de la posicin de las partes bsicamente sus pretensiones, en cambio la segunda presenta la fundamentacin de las cuestiones de hecho de acuerdo con la valoracin conjunta de los medios probatorios, y la fundamentacin de las normas a aplicarse al caso concreto; y la tercera evidencia la decisin que el rgano jurisdiccional ha tomado frente al conflicto de intereses. 2.2.2. Marco terico especfico 2.2.2.1. El matrimonio. Etimolgicamente, significa oficio de la madre, resultado de la unin de las voces latinas matris que significa madre y monium que significa carga o gravamen para la madre(16). Esta concepcin ya no es aplicable a la realidad, porque actualmente ambos padres se encargan del cuidado de la prole. En el actual Cdigo Civil numeral 234 el matrimonio es la unin voluntaria concertada por un varn y una mujer, legalmente aptos para ella y formalizada con sujeccin a las disposiciones del cdigo, a fin de hacer vida comn. Textualmente est previsto que el marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidad iguales (12). En su conjunto est regulada en la Seccin Primera y Segunda (Disposiciones Generales y Sociedad Conyugal) del Libro Tercero (Derecho de Familia). 2.2.2.2. El divorcio (17). Deriva latn divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado, otros refieren que procede del trmino divertis que equivale a separarse, disgregarse.

32

En sentido amplio, divorcio, significa relajacin de la ntima comunidad de vida propia del matrimonio, por ruptura del vnculo conyugal, o por separacin de los consortes. La nocin comprende tanto al denominado divorcio absoluto como al divorcio relativo que responde todava a la concepcin clsica Por el divorcio, segn seala Carmen Julia Cabello, a diferencia de la separacin de cuerpos, se pone fin de manera plena y definitiva al vnculo matrimonial, quedando ambos cnyuges en aptitud de contraer nupcias
(18). Ambas

figuras se asemejan, porque requieren ser declarados.

2.2.2.3. La violencia fsica y psicolgica como causal de divorcio. Esta regulada en el inciso 2 del artculo 333 del Cdigo Civil. Segn la jurisprudencia, esta causal, es el trato reiterado y cruel que uno de los cnyuges hace al otro, quien dejndose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su consorte, rebasando los lmites del recproco respeto que supone la vida en comn
(19).

Esta causal se ubica dentro de la tesis divorcista, exactamente en la teora del divorcio sancin; que se formula como el castigo merecido que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado motivo para el divorcio. Esta doctrina sustenta su estructura en: a) El principio de culpabilidad, segn el cual el divorcio se genera por culpa de uno de ellos, de tal modo que uno ser culpable y el otro inocente, por lo tanto sujeto a prueba. b) La existencia de varias causas para el divorcio, esto es, causas especficas previstas en la ley, como el adulterio, la violencia fsica y psicolgica, y otros. c) El carcter punitivo del divorcio, porque la sentencia que declara disuelto el vnculo conyugal es un medio para penalizar al culpable por 33

haber

faltado

los

deberes

obligaciones

conyugales,

consiguientemente, prdidas y restricciones de sus derechos nacidos del matrimonio, entre ellos: respecto de la patria potestad; del derecho alimentario, de la vocacin hereditaria y otros (20). 2.2.2.4. La separacin de hecho como causal de divorcio (12, 20). Est regulada en el inciso 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, ha sido incorporada mediante Ley N 27495 del 07 de julio del ao 2001 que al referirse a causales refiere que tambin lo es: La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 335. El anlisis de este precepto permite identificar la necesaria existencia de tres elementos de hecho para invocar esta causal: objetivo, subjetivo y temporal. La primera el quebrantamiento permanente y definitivo de la relacin conyugal; la segunda la inexistencia de voluntad para unirse nuevamente; y el tercero, el transcurso ininterrumpido del tiempo que seala la ley (20). La causal referida se ubica dentro de la tesis divorcista, exactamente en la teora del divorcio remedio. Esta postura surgi cuando el jurista alemn Kahl propone como pauta para apreciar la procedencia o improcedencia del divorcio, el de establecer si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo con la esencia del matrimonio. Se estructura en: a) El principio de la desavenencia grave, profunda y objetivamente determinable, esto es que no requiere tipificacin de conductas culpables. b) La existencia de una sola causa para el divorcio: el fracaso matrimonial 34

( se desecha as la determinacin taxativa de causales). c) La consideracin de que la sentencia de divorcio es un remedio para solucionar una situacin insostenible: el conflicto matrimonial. Esta doctrina plantea una nueva concepcin de matrimonio, cuya permanencia no est sujeta ni depende de las infracciones a los deberes matrimoniales. Estima al matrimonio como una unin de un varn y una mujer con intensin de hacer vida en comn, pero que puede debilitarse y hasta destruirse, sin que las leyes puedan obligar a mantenerse unidos, cuando dicha unin matrimonial ha fracasado (20). En esta forma, una pareja puede divorciarse slo cuando el juzgado haya comprobado que el matrimonio perdi sentido para los esposos, para los hijos y, con eso, tambin, para la sociedad. Esta doctrina se ha ido afirmando luego de la segunda guerra mundial, especialmente en pases socialistas, como ocurre en Polonia, Alemania, Rumania, Checoslovaquia, fue de este modo como ha ido llegando al continente americano, el Per lo ha adoptado recientemente en el ao 2001 (20). La recepcin de esta tesis en el Per ha determinado que si bien la norma del artculo 335 del Cdigo Civil establece que: Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Para los casos de divorcio por causal de separacin de hecho ste precepto es inaplicable Para los intereses del estudio, corresponde glosar la norma del artculo 345-A del Cdigo Civil, que establece que para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 (causal de separacin de hecho); el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Que el juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que 35

resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder (12). Asimismo considerar que, son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323 (que regula las gananciales), 324 ( que regula la prdida de gananciales por separacin de hecho), 343 (que regula la prdida de los derechos hereditarios), 351 (que regula la indemnizacin por dao moral al cnyuge perjudicado) y 352 (que regula la perdida de gananciales), en cuanto sean pertinentes (12). 2.2.2.5. El Ministerio Pblico en el proceso de divorcio por causal. El Ministerio Pblico como organismo autnomo del Estado tiene como funciones la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos; la representacin de la sociedad en juicio, la defensa de la familia, de los menores incapaces y el inters social. Asimismo velar por la moral pblica, la persecucin del delito, la reparacin civil; por la prevencin del delito dentro de las limitaciones que estable su Ley Orgnica y por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia, y otras que sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin (21). Dentro de este marco de enunciados se encuentra del norma del artculo 481 del Cdigo Procesal Civil que establece que, el Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se refiere este sub captulo (Sub captulo 1: Separacin convencional o divorcio ulterior), y, como tal, no emite dictamen.

36

Esta es la razn, para que en el presente caso el Ministerio Pblico haya intervenido como parte en el proceso, se le ha notificado con la demanda, y lo ha absuelto. En sntesis ha tenido conocimiento de todo lo hecho y actuado en el presente caso (11). 2.2.2.6. La consulta en el proceso de divorcio por causal Es el trmite ordenado por ley en virtud del cual una sentencia que no ha sido apelada, al tribunal de primera instancia esta obligado a elevarlo para que la revise un tribunal superior ( 22). Esta disposicin esta prevista taxativamente en el artculo 359 del Cdigo Civil, modificada por Ley N 28384 del 13 de noviembre del 2004, que a la letra indica: Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional (12). Por esta razn en el caso en estudio se ha realizado la consulta; tal es as que la orden est explicita en la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Primer Juzgado Especializado de Familia de Chimbote, en el cual se ordena que de no ser apelada debe se elevada en consulta; hecho que se evidencia con el cargo del oficio de remisin que aparece en el folio 152 del proceso judicial de donde emana la sentencia en anlisis. 2.2.2.7. El Proceso de Conocimiento. Es el proceso patrn, modelo o tipo, en donde se ventilan conflictos de intereses de mayor importancia, con trmite propio, buscando solucionar la controversia mediante una sentencia definitiva, con valor de cosa juzgada que garantice la paz social
(23).

Tambin se dice que se trata de un tipo de proceso en el que se tramitan asuntos contenciosos que no tengan una va procedimental propia y cuando, por la naturaleza o complejidad de la pretensin, a criterio del 37

juez, sea atendible su empleo de conformidad con la norma del artculo 475 del Cdigo Procesal Civil . Por lo general en un proceso de conocimiento se presenta los aspectos ms relevantes son: la etapa postulatoria, el acto del saneamiento, la audiencia conciliatoria, la audiencia de pruebas, la formulacin de los alegatos, y la sentencia. Es de competencia de los rganos jurisdiccionales de primera instancia, llmese Juzgados Civiles o Juzgados Mixtos (8). 2.2.2.8. El divorcio en el proceso de conocimiento. De conformidad con lo previsto en el Captulo II denominado Disposiciones Especiales; sub captulo 1: Separacin de cuerpos o Divorcio por Causal, norma contenida en el artculo 480 del Cdigo Procesal Civil, el proceso de divorcio por las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil, corresponde tramitarse en el proceso de conocimiento con las particularidades reguladas en dicho subcaptulo (12). 2.2.2.9. Los puntos controvertidos en el proceso civil. Dentro del marco normativo del artculo 471 del Cdigo de Procesal Civil los puntos controvertidos en el proceso pueden ser conceptuados como los supuestos de hecho sustanciales de la pretensin procesal contenidos en la demanda y que entran en conflicto o controversia con los hechos sustanciales de la pretensin procesal resistida de la contestacin de la demanda (24). 2.2.2.10. El recurso de apelacin (11, 12). Es un medio impugnatorio que se formula ante el mismo rgano jurisdiccional que emiti la resolucin recurrida: auto o sentencia. De acuerdo con la norma del artculo 364 del Cdigo Procesal Civil tiene por objeto, que el rgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Es una garanta constitucional prevista en el artculo 139 inciso 6 como uno de los Principios y Derechos de la

38

funcin jurisdiccional, mediante el cual se materializa el derecho a la doble instancia. En el proceso judicial en estudio no se interpuesto por ninguna de las partes; sin embargo la intervencin del rgano revisor se ha activado por causa de la consulta que la ley ordena en estos casos. 2.2.2.11. El recurso de casacin (11,12). De acuerdo a la norma del artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, es un medio impugnatorio mediante el cual las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Persigue la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de la Justicia. La regulacin completa de la institucin jurdica en mencin como: tipo de resoluciones contra los cuales se interpone, causales, requisitos de forma, requisitos de fondo y otros estn previstos en las normas de los artculos 385 a 400 del Cdigo Procesal Civil. 2.3. Marco Conceptual. Hasta el momento de la formulacin del presente proyecto, listamos los siguientes. Calidad. Atributo compuesto por un conjunto condiciones o caractersticas que presenta un elemento de tal forma que se distingue entre otros. Criterio razonado. Punto de vista, opinin coherente, que resiste el anlisis. Corte Superior de Justicia. rgano Jurisdiccional conformado por otros rganos jurisdiccionales con competencia en un determinado mbito territorial. Decisin Judicial. Determinacin, resolucin firme que se asume en un asunto judicializado, proveniente de un rgano jurisdiccional competente. Expediente. Documento judicial que contiene las piezas escritas del 39

proceso, agregadas sucesivamente y en orden de presentacin, con las que se forma un solo cuerpo foliado con nmero y letras. Fallo. Sentencia de un juez o de un tribunal, y en ella, especialmente, el pronunciamiento decisivo o imperativo. Instancia. Nivel de organizacin de los rganos jurisdiccionales. Juzgado de Familia. rgano jurisdiccional perteneciente a una Corte Superior de Justicia, con competencia para resolver asuntos previsto en el Derecho de Familia. Motivacin. Explicacin para hacer algo. Pertinencia. Relacin de correspondencia de lgica, de pertenencia. Pretensin. Exigencia de una persona a otra para que cumpla con una obligacin. Puntos controvertidos. Aspectos fcticos puntuales respecto de los cuales las partes en conflicto tienen distinta opinin. Probar. Acto de demostrar, de evidenciar una afirmacin. Principio. Base, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia. Sustento terico. Base, conjunto de fundamentos tomados de la teora. Sustento normativo. Base, conjunto de fundamentos tomados de un sistema jurdico. Valoracin conjunta. Apreciacin global y coherente de un conjunto de elementos.

40

III
METODOLOGA

3.1. Tipo y nivel de investigacin 3.1.1. Tipo de investigacin. Por el enfoque y naturaleza de la informacin ser cualitativa. No se operacionalizar la variable (25). 3.1.2. Nivel de investigacin. Descriptivo, consistir en un examen intenso de las caractersticas del objeto de estudio (26). 3.2. Diseo de investigacin. Hermenutica, con orientacin hacia el anlisis de contenido. (27). 3.3. Objeto de estudio. La sentencia de divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica y separacin de hecho del expediente N 2008-1764FA-01. 3.4. Fuente de recoleccin de datos (Base documental): El expediente judicial seleccionado intencionalmente utilizando la tcnica por conveniencia que es un muestreo no probabilstico; porque se elige en base a la experiencia y comodidad del investigador (28). 3.5. Procedimiento de recoleccin y anlisis de datos. Ser por etapas o fases: 3.5.1. La primera abierta y exploratoria: Ser una aproximacin, gradual reflexivo guiado por los objetivos, donde cada momento de revisin y comprensin ser una conquista basada en la observacin y el anlisis.

41

En esta fase se concretar el contacto inicial para la recoleccin de datos. 3.5.2. La segunda ms sistematizada en trminos de recoleccin de datos: orientada por los objetivos y la revisin permanente de la literatura para facilitar la identificacin de los datos existentes en la base documental utilizando la tcnica del fichaje, la observacin, el anlisis de contenido, y un cuaderno de notas. En cuanto sea posible se ir redactando los datos para demostrar la coincidencia de los datos. 3.5. 3. La tercera consistente en un anlisis sistemtico: De nivel profundo orientado por los objetivos y articulando los datos con los referentes tericos y normativos desarrollados en la investigacin (29). Para la identificacin de los datos, su anlisis y la elaboracin del informe final, adems de lo expuesto, se utilizar los mtodos generales como el mtodo sinttico, analtico, deductivo e inductivo. 3.6. Consideraciones ticas. Se tendr en cuenta el Principio de Reserva, el respeto a la dignidad humana y el derecho a la intimidad (10). 3.7. Rigor cientfico. Se tendr en cuenta la confirmabilidad tendencias del investigador y rastrear los datos en su fuente (30). y la

credibilidad. Para demostrar que se ha minimizado los sesgos y las

42

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

1. ALVAREZ OLAZABAL, Elvira Mara. Separacin de Hecho e Imposibilidad de hacer vida en comn como nuevas causales de divorcio. Permisividad o Solucin?. Marzo 20]. Disponible desde:
http://www.cybertesis.edu.pe./sisbib/2006/Alvarez_oe/pdf

[Tesis para optar el grado de

Magister]. Lima. Universidad Mayor de San Marcos. 2006. [Citado 2011

2. COUTURE, EDUARDO. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial IB de F. Montevideo. Buenos Aires. 2002. 4ta. Edicin. 3. LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL. [Citado 2011 Marzo 15]. Disponible desde:http://ocma.pj.gob.pe/contenido/normatividad/lopl.pdf. 4. RODRIGUEZ E. Luis Miguel . La Prueba en el Proceso Civil. Editorial Printed In Per. 1ra. Edicin. Lima. Per. 1995. 5. BAUTISTA T. Pedro. Teora General del Proceso Civil. Ediciones Jurdicas. Lima. Per. 2006. 6. CHANAM ORBE, Rul. Comentarios a la Constitucin. Editorial Jurista Editores. 4ta. Edicin. Lima . Per. 2009. 7. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Editorial Ara Editores. 1ra. Edicin. Lima. Per. 2001. 8. TICONA POSTIGO, Victor. Anlisis y comentarios al Cdigo Procesal Civil. Editorial Industria Grfica Librera Integral. 1ra. Edicin. Arequipa Per. 1994. 9. TICONA POSTIGO Rau. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I. 2da. Edicin. Editorial RODHAS. Lima. Per. 1999. 10. LA CONSTITUCIN COMENTADA. Obra colectiva escrita por 117 autores destacados juristas del pas. Tomo: II. GACETA JURDICA. 1ra. Edicin. Lima. Per.

43

11. TEXTO UNICO ORDENADO DEL CDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO. [Citado 2011 marzo 17]. Disponible desde:
http://www.iberred.org/sites/default/files/codigo-procesal-civil-per.pdf.

12. CAJAS BUSTAMENTE, William. Cdigo Civil y otras disposiciones legales. Editorial RODHAS. 15a. Edicin. Lima . Per. 2008. 13. CASTILLO ALVA, Jos. Comentarios Precedentes Vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Editorial GRIJLEY. 1ra. Edicin. Lima. Per. 14. ALCA CASTILLO, Jos y otros. Razonamiento Judicial. Interpretacin, argumentacin y motivacin de las resoluciones judiciales. Editorial ARA Editores. 2da. Edicin. Per. 2006. 15. IGARTA SALAVAERRA, Juan. El Razonamiento en las resoluciones judiciales; Editorial TEMIS; PALESTRA. Lima . Bogot. 2009. 16. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos; Editores Importadores SA. Lima-Per. T: I - T: II. 17. PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia; Editorial IDEMSA. 2da. Edicin. Lima. Per. 1996. 18. CABELLO MATAMALA, Carmen. Divorcio Remedio en el Per?. En: Derecho de Familia. Editorial Librera y Ediciones Jurdicas. Lima. Per. 2003. 19. CASACIN N 2007-T-07-F- LAMBAYEQUE. 11/11.97. 20. PLCIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. 2da. Edicin. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. Per. 2002. 21. BERRIO, V. Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Ediciones y Distribuciones Berrio. Lima. Per. S/F. 22. PEREYRA, Franciso J. Procesal III Recursos Procesales. Material de Apoyo para el examen de grado. [Citado 2011 marzo 10]. Disponible desde: http://www.jurislex.cl/grado/procesal3.pdf. 23. ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Procesal Civil. T. I. Editorial RODHAS. 4ta. Edicin. Lima. Per. 2002.

44

24. COAGUILLA VALDIVIA, Jaime F. Los Puntos Controvertidos en el Proceso Civil. [Citdo 2011 mayo 18]. Disponible desde:
http://drjaimecoaguila.galeon.com/articulo12.pdf

25. DE SOUZA MINAYO, Mara C. Investigacin Social: Teora, mtodo y creatividad. Coleccin Salud Colectiva Serie Didctica. Lugar Editorial. Buenos Aires. Argentina. 2003. 26. MEJA J. Sobre la Investigacin Cualitativa. Nuevos Conceptos y campos de desarrollo. [Citado 2011 marzo 20]. Disponible en:
http://www.sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtualData/publicaciones/inv_sociales/N13_2004/ a15.pdf

27. SANDOVAL C. Carlos; Investigacin Cualitativa. S/ed. BogotColombia. Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior, ICFES. 2002. 28. CASAL, Jordi; et al. Tipos de Muestreo. CReSA. Centre de Recerca en Sanitat Animal / Dep. Sanitat i Anatomia Animals, Universitat Autnoma de Barcelona, 08193-Bellaterra, Barcelona. Epidem. Med. Prev (2003), 1: 3-7. [ Citado 2011 mayo 17]. Disponible desde:
http://minnie.uab.es/~veteri/21216/TiposMuestreo1.pdf

29. LENISE DO PRADO y otros. Investigacin cualitativa en enfermera: contexto y bases conceptuales. Organizacin Panamericana de la Salud. Washigton. 2008. 30. HERNNDEZ SAMPIERI, Roberto. Metodologa de la Investigacin. Editorial Mc Graw Hill. 5ta. Edicin. 2010.

45

A N E X O S

46

ANEXO N 1
EXP. N : 2008-1764.- PROCESO CONOCIMIENTO DEMANDANTE : PASQUEL BOCANEGRA MARGARITA DEMANDADA : SICCHA SEGURA FRANCISCO SANTOS MOTIVO : DIVORCIO POR CAUSALES RESOLUCIN NMERO: NUEVE Chimbote, veintiocho de Octubre del dos mil nueve.I.- PROBLEMA: Es la demanda interpuesta por doa MARGARITA PASQUEL BOCANEGRA de fojas 18 a 23, sobre Divorcio por Causales de Violencia Fsica y Psicolgica y Separacin de Hecho de ms de 02 aos interrumpidos, dirigindola contra don FRANCISCO SANTOS SICCHA SEGURA. II.- HECHOS, ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PARTES Y TRMITE DEL PROCESO.Demanda. Doa Margarita Pasquel Bocanegra, fundamenta sus hechos que ante la Municipalidad Distrital de Santa contrajo matrimonio con don Francisco Santos Siccha Segura el da 06 de abril de 1992, desarrollndose los 06 primeros aos de su vida matrimonial normalmente, pero en diciembre de 1998 su cnyuge sufri un cambio radical en su conducta al llegar al hogar su hija Nelly Juana Siccha Romero, fecha en la cual se deterioro su relacin conyugal, optando por separarse de hecho, si bien el demandado vive en el mismo inmueble, ste solamente duerme en la sala y la demandante en la cocina habilitada como dormitorio, asimismo se ve obligada a demandarlo por alimentos por no aportar suma alguna para el pago de los servicios del hogar, y debido a las constantes amenazas de ser maltratada fsicamente por parte de su cnyuge e hija de ste, e incluso con quitarle la vida le ha interpuesto a estos una demanda por Violencia Familiar Exp. N 2008-1213 Tercer Juzgado de Familia, entre otros hechos ms que expone. Trmite. Por resolucin N 01 de folio 24 se admite a tramite la demanda, notificndose tanto al demandado y a la Fiscala de Familia, est ltima absuelve la presente demanda conforme obra a folios 30 a 31 dndosele por absuelta mediante resolucin N dos de pg. 32, asimismo l demandado por escrito de fojas 62 a 68 absuelve la demanda la cual se le tiene por absuelta por resolucin N tres de folio 69. Tambin por resolucin N tres obrante en el Cuaderno de Excepcin de Medida Cautelar de pgs. 39 a 41 se sanea el proceso y se seala fecha para la audiencia conciliatoria la que se lleva conforme es de verse en el Exp. principal de fojas 82 dejndose constancia para la audiencia de pruebas que obra a folios 86 a 87 el estado del presente proceso es de expedir sentencia.III- ANALISIS DEL PROBLEMA: Tutela Jurisdiccional que solicita el demandante. 1: Que, el articulo 139 inciso 3 de Nuestra Constitucin menciona los Principios y derechos de la administracin jurisdiccional. Tutela Jurisdiccional, la cual se entiende a que toda persona como integrante de una sociedad puede acceder a los rganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a que sea atendida a travs de un proceso que ofrezca las garantas mnimas para su efectiva realizacin; teniendo doa Margarita Pasquel Bocanegra en mrito a su DNI y su acta de matrimonio de

47

folios 1 a 2 capacidad procesal, legitimidad e inters para acudir ante este rgano Jurisdiccional en busca de Tutela Jurisdiccional.La acreditacin del vnculo matrimonial y la fijacin d su ltimo domicilio conyugal. 2: Con el Acta de Matrimonio antes referida, se acredita que doa Margarita Pasquel Bocanegra y don-Francisco Santos Siccha Segura, contrajeron matrimonio civil el da 06 de abril de 1992 por ante la Municipalidad Distrital de Santa.3: Asimismo, el articulo 36 del Cdigo Civil define "El domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de consumo o, en su defecto, el ltimo que compartieron"; teniendo las partes como su domicilio conyugal el Pasaje Arequipa Mz. E Lote 1 L del PP. JJ. Bolvar Alto, conforme es de verse del certificado presentado por la demandante del Teniente Gobernador de la Urb. P. Bolvar Alto de folio 11 y corroborado con la copia del DNI del demandado.Norma legal aplicar. 4. Doa Margarita Pasquel Bocanegra, solicita con su presente demanda su divorcio por las causales de Violencia Fsica y Psicolgica y Separacin de Hecho, las cuales se encuentran contempladas en los incisos 2) y 12) del artculo 333 del Cdigo civil, definiendo como el primero: "Son causas de separacin de cuerpo:...2. La violencia fsica o psicolgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias... 12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad...".Violencia Fsica y Psicolgica, carga de la prueba, Improbanza de la pretensin. 5. La jurisprudencia "Entiende a la violencia fsica y psicolgica como el trato reiterado y cruel donde los cnyuges hacia el otro, quien dejndose arrastrar por brutales inclinaciones, ultraja de hecho o psicolgicamente a su consorte, salvado los limites del reciproco respeto que supone la vida en comn". 6: La demandante fundamenta en sntesis sobre el divorcio por violencia fsica y psicolgica, que el demandado viene insultndola con palabras soeces y humillantes e incluso es amenazada de ser agredida fsicamente con quitarle la vida, y es por ello que lo ha demandado por violencia familiar maltratos psicolgicos ante el Tercer Juzgado de Familia con N' de Exp. 2008-1213; demanda que ha sido declarada Infundada conforme es de verse de la resolucin N dieciocho que corre a fojas 109 a 113.7: "El articulo 196 del Cdigo procesal civil contiene el principio de la carga de la prueba, por el cual la parte que alega algo en derecho est obligada a probarla, si esto es as, entonces las versiones de los hechos sostenidas por los justiciables deben ser corroboradas por los correspondientes medios de prueba, con la finalidad de llegar a un hecho probado; caso contrario, solo quedar en eso, en versiones no probadas"2; y de revisado el Exp. doa Margarita Pasquel Bocanegra no ha presentado medio probatorio alguno que acredite haber sido maltratada tanto psicolgicamente como fsicamente por su cnyuge.8: Es as, que el articulo 200 del Cdigo procesal civil seala, que "Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser declarada infundada"; implicando que al no probar la demandante su pretensin sobre divorcio por causal de violencia fsica y psicolgica, dicha causal deber ser desestimada y declarada infundada.-

48

Separacin de hecho. 9: El divorcio por causal de separacin de hecho "...puede ser interpuesto por cualquiera de los cnyuges, lo que se busca es solucionar una situacin conflictiva por el quebrantamiento injustificado y permanente del deber de cohabitacin...'"; y para su configuracin de la mencionada causal, es necesario que se establezcan los 03 elementos ineludibles que son: "a) el elemento objetivo o material, que consiste en la evidencia del quebrantamiento permanente y definitivo, sin solucin de continuidad, de la convivenca;...b) el elemento subjetivo o psquico, que es la falta de voluntad de unirse, esto es. la intencin cierta de uno o ambos cnyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comn por mas que algn deber se cumpla;...c) el elemento temporal, el transcurso ininterrumpido de dos aos si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, de cuatro su los tienes"" (lo subrayado con negrita ha sido realizado por ste Despacho); dichos elementos. sern analizadas previamente en los siguientes puntos.Analizando los 03 elementos: objetivo, subjetivo y temporal. 10: Empezamos con el elemento objetivo, si bien las panes siguen habitando juntos en el mismo domicilio conyugal conforme es de verse del escrito de demanda y absolucin de la misma; sin embargo estos ya no tienen ese deber de cohabitacin que nace del matrimonio, como es la obligacin marital, compartir la mesa, asistencia reciproca, y prueba de dicho rompimiento es el certificado emitido por el Teniente Gobernador de la Urb. P. Bolvar Alto, en donde se resalta que cada cnyuge ha condicionado en el domicilio un espacio para cohabitar independientemente el uno del otro.11: Referente al elemento subjetivo, la demandante al interponer la presente demanda tiene todas las intenciones de dar por concluido su vnculo matrimonial que lo une a su cnyuge, mas an que le ha interpuesto una demanda por Alimentos Exp. N 2008-856 que obra a fojas 54 a 56 y Violencia Familiar Exp. N 2008-1213; en cuanto al demandado, a folio 63 obra el escrito de absolucin de demanda refiriendo: "...es cierto que con la demandada tengo una separacin aproximadamente de 2 y 8 meses,...", y asimismo la ha denunciado ante la Comisara Distrital de Chimbote por Violencia Familiar tal como obra del certificado policial de pg. 47. Evidencindose que desde la fecha de interposicin de la presente demanda que data de fecha 30 de octubre del 2008. las panes desde hace ms de 02 aos no tienen la mas mnima intencin de unirse y poder recomponer su vinculo matrimonial.12: Respecto al elemento temporal, las partes han manifestado que durante su relacin matrimonial no han procreado hijo alguno, encontrndonos que !a presente demandada se contrae a 02 aos; la cual se cumple conforme a lo expuesto anteriormente por estar separados ms del tiempo que exige la Ley.Indemnizacin en caso de perjuicio. 13: El segundo prrafo del articulo 345-A del Cdigo civil prev que: "El juez velara por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo e dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder."; en el presente caso, no existe un cnyuge perjudicado a efecto de ser indemnizado, por cuanto cada cnyuge ha

49

dado motivos tanto atendibles como inatendibles para que su matrimonio rompa, y prueba de ello son las denuncias policiales como judiciales, y aun ms ante todo estos hechos no han propiciado entre ellos una reconciliacin de esposos para que puedan salvar su vinculo matrimonial, el cual ya desde hace varios ha decado.Medidas cautelares sobre los hijos menores, bienes de los cnyuges y alimentos para la esposa. 14: En lo que respecta al Rgimen de Ejerci de la Patria Potestad, Tenencia Rgimen de Visitas y Alimentos para menores de edad, no se emite pronunciamiento alguno por no existir derechos de menores el cual hay que proteger.15: Sobre el Rgimen Patrimonial, a fojas 40 a 45 obra copia literal del bien inmueble ubicado en el Pueblo Joven Bolvar Alto Mz. E Lote 1L con N P09023765 Dpto: Ancash, Prov: Santa, Dist: Chimbte; bien inmueble que les pertenece a las partes, por lo cual le corresponde el 50% de las acciones de derecho de dicho bien inmueble en su calidad de cnyuge a la demandante, y el otro 50% de las acciones y derechos de dicho bien inmueble al demandado.16: En cuanto a la pensin alimenticia a favor de la cnyuge, carece de objeto emitir pronunciamiento alguno; por cuanto la demandante ya le ha entablado al demandado un proceso de alimentos con N de Exp. N 2008-856 ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado, del cual deber estar a la decisin final.Conclusin. 17: En ese orden de ideas, se declara infundada el divorcio por violencia fsica y psicolgica por no existir medio probatorio alguno que ampare sta pretensin peticionado por doa Margarita Pasquel Bocanegra, pero si fundada su pretensin de divorcio por separacin de hecho por haberse acreditado los 03 elementos ineludibles para su configuracin, asimismo la no existencia de un cnyuge perjudicado, como tambin se menciona el rgimen familiar y alimentario, el bien inmueble que seguir en un 50% de las acciones de derecho para cada uno. Cumplindose as con una debida valoracin de los medios probatorios, lo cual conlleva a una debida motivacin y debido proceso que todo justiciable requiere.Por estas consideraciones. Y al amparo de lo dispuesto por los artculos 333 inciso 12, y 345-A del Cdigo Civil, y artculos y 2<a? del Cdigo Procesal Civil; Administrando Justicia a Nombre de la Nacin.-

IV.- DECISION: 1.- Declarar INFUNDADA la demanda'' de Divorcio por causal de Violencia fsica y psicolgica.2.- FUNDADA la demanda de Divorcio por causal de Separacin de Hecho, interpuesta por doa MARGARITA PASQUEL BOCANEGRA en contra don FRANCISCO SANTOS SICCHA SEGURA. En consecuencia disuelto el vnculo matrimonial contrado entre doa Margarita Pasquel Bocanegra en contra don Francisco Santos Siccha Segura, celebrado el da 06 de abril de 1992 por ante la Municipalidad Distrital de Santa, perdiendo los ex - cnyuges el derecho de heredar entre s, y por Fenecido el Rgimen de Sociedad de

50

Gananciales. Asimismo se estable los siguientes regmenes: 2.1.- REGIMEN FAMILIAR Y ALIMENTARIO: No se emite pronunciamiento por no existir menores de edad. Y en cuanto a la Pensin Alimenticia que le pudiera corresponder a doa Margarita Pasquel Bocanegra, deber estar a lo resultado en el proceso de alimentos Exp. N 2008-856 ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado.2.2.- REGIMEN PATRIMONIAL: Durante el proceso se ha acreditado la existencia del bien inmueble, sito en el Pueblo Joven Bolvar Alto Mz. E Lote 1L con N P09023765 Dpto: Ancash, Prov: Santa, Dist: Chimbote, debiendo corresponder el 50% de las acciones de derecho de dicho bien inmueble en su calidad de cnyuge a doa Margarita Pasquel Bocanegra. y el otro 50% de las acciones y derechos de dicho bien inmueble a don Francisco Santos Siccha Segura.2.3.- INDEMNIZACION: No se Fija indemnizacin alguna porque no existe cnyuge perjudicado.Si no fuera apelada en el termino de Ley ELVESE en consulta al Superior, aprobada que sea OFICIESE a la Municipalidad Distrital de Santa, para los fines consiguientes, como tambin crsese las partes tanto a los Registros Pblicos para su inscripcin respectiva. Consentida o Ejecutoriada que sea la presente resolucin ARCHVESE, y NOTTFQUESE a las partes mediante cdula y con arreglo a Ley.-

51

ANEXO N 2
1 SALA CIVIL.- SEDE PERIFRICA I EXPEDIENTE : 01764-2008-0-2501-JR-FC-01 MATERIA : DIVORCIO POR CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO RELATORA : HILDA VASQUEZ JANADA DEMANDADO : SICCHA SEGURA, FRANCISCO SANTOS EMPLAZADO : MINISTERIO PUBLICO DEMANDANTE : PASQUEL BOCANEGRA, MARGARITA RESOLUCION NUMERO: DOCE Chimbote, 19 de abril del 2010 I. ASUNTO: Viene en consulta la sentencia contenida en la resolucin N 09 su fecha 28 de octubre del 2009, expedida por el Primer Juzgado de Familia que declara fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, interpuesta por Margarita Pasquel Bocanegra contra Francisco Santos Siccha Segura; en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial celebrado el 06 de abril de 1992 por ante la Municipalidad Distrital de Santa, perdiendo los ex cnyuges el derecho de heredar entre si, y por fenecido el rgimen de sociedad de gananciales. En cuanto al rgimen familiar y alimentario no se emite pronunciamiento por cuanto no existe menores de edad y en cuanto a la pensin alimenticia que le pudiera corresponder a doa Margarita Pasquel Bocanegra deber estarse a la resulta del proceso de alimentos N 2008-856 seguido ante el Cuarto Juzgado de Paz Letrado. Respecto a la indemnizacin, no se fija monto alguno por cuanto no hay cnyuge perjudicado y respecto al rgimen patrimonial, durante el proceso se ha acreditado la existencia de un solo inmueble sito en Pueblo Joven Bolvar Alto Mz E. Lote 11 con partida electrnica P09023765, debiendo corresponder el 50% de las acciones y derechos de dicho inmueble en su calidad de cnyuge a la doa Margarita Pasquel Bocanegra y el otro 50% de las acciones y derechos del inmueble a favor de Santos Siccha Segura. II. ANTECEDENTES: Dona Margarita Pasquel Bocanegra con fecha 30 de octubre del 2008 de folio 18) interpone demanda de divorcio por causal de separacin de hecho dirigindola contra don Francisco Santos Siccha Segura a fin de que se disuelva el vinculo matrimonial. Por escrito de fojas 30 y 31 el Ministerio Pblico absuelve el traslado de la demanda. Asimismo mediante escrito de fecha 11 de diciembre del 2008 el demandado absuelve la demandada solicitando que se declare fundada en parte. El juzgado de fojas 128 a 133 expide sentencia,-y no siendo materia de apelacin, es elevada en Consulta. III. FUNDAMENTOS DE SALA: 1. El debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica del Estado dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a travs de un procedimiento legal en el que se d oportunidad razonable y suficiente de ser odo, de ejercer el derecho de

52

defensa, producir prueba y obtener una sentencia que decida la causa de acuerdo a ley. 2. La demandante pretende que se disuelva el vinculo matrimonial, celebrado ante la Municipalidad Distrital de Santa, segn se verifica de la Partida de Matrimonio a foja 02, en donde aparece que don Francisco Santos Siccha Segura contrajo matrimonio con doa Margarita Pasquel Bocanegra, con fecha 06 de abril de 1992. 3. Es de mencionar que mediante la Ley 27495 se incorpora el inciso 12 al articulo 333 del Cdigo Civil, el mismo que prev la "separacin de hecho" como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuentemente el divorcio, establecindose el plazo de dos aos de separacin de hecho entre los cnyuges de manera ininterrumpida y de cuatro cuando tuviesen hijos menores de edad, asimismo se establece en la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. 4. Que, de la revisin de los recaudos de la demanda y dems actuados se aprecia que no obra medio probatorio alguno que acredite que la demandante con el emplazado se encuentren separados de hecho cuando menos desde hace dos aos anteriores a la presentacin de la demanda del 30 de octubre del 2008 (folio 18), de forma ininterrumpida, pues si bien existe el dicho del demandado al contestar la demanda a folio 62 que efectivamente se encuentran separados hace dos aos y ocho meses, ello no es prueba suficiente para acreditar el cumplimiento del requisito acotado, mxime si el proceso de alimentos instaurado por la propia demandante es del ao 2CC8, conforme es de verse de folios 54 a 56; igual ocurre con la denuncia policial y la demanda sobre violencia familiar de folio 47 y 109 que se remontan a los aos 2007 y 2008 respectivamente, por todo lo cual la presente consulta debe ser desaprobada. IV. DECISION: Por las razones expuestas, se resuelve: DESAPROBAR la sentencia contenida en la resolucin N 09 su fecha 28 de octubre del 2009, expedida por el Primer Juzgado de Familia que declara fundada la demanda de divorcio por causal de separacin de hecho, interpuesta por Margarita Pasquel Bocanegra contra Francisco Santos Siccha Segura, con lo dems que contiene y es materia de consulta, REFORMANDOLA, declararon INFUNDADA la demanda en este extremo y lo devolvieron al juzgado de origen, Juez Superior ponente, doctor Luis Alejandro Lvano Vergara. S.S. SANCHEZ MELGAREJO S. LEVANO VERGARA L. SNCHEZ CRUZADO, M.

53

ANEXO N 3
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA SALA CIVIL PERMANENTE CAS. N 2839-2010. DEL SANTA Lima, diecisiete de noviembre de dos mil diez.VISTOS; con el acompaado; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casacin obrante de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta interpuesto el diecisiete de mayo de dos mil diez por Margarita Pasquel Bocanegra, correspondiendo calificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de dicho medio impugnatorio, conforme a la modificacin establecida por Ley nmero 29364.--------------------------------------------------SEGUNDO.- Que, en cuanto a los requisitos de admisibilidad, es del caso sealar que el presente recurso, acorde a lo dispuesto por el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil modificado por Ley nmero 29364, se ha interpuesto: i) contra la sentencia expedida por la Sala Superior respectiva que, como rgano de segundo grado, pone fin al proceso; i) ante la Sala Superior que emiti la resolucin impugnada; iii) dentro del plazo previsto, contado desde el da siguiente de notificada la resolucin que se impugna, conforme se corrobora con el cargo de notificacin obrante a fojas ciento sesenta y cuatro; y, iv) adjuntando el recibo de la tasa judicial obrante a fojas ciento sesentiseis, ascendente a quinientos setentiseis nuevos soles. ------------------------------TERCERO.- Que, en cuanto a los requisitos de procedencia, no resulta aplicable a la recurrente el requisito contemplado en el inciso 1o del artculo 388 del Cdigo Procesal modificado por la Ley nmero 29364, por cuanto la sentencia de primera instancia corriente de fojas quinientos ochenta y cuatro a quinientos ochenta y siete, que declara fundada la demanda, al no ser apelada ha sido elevada en consulta, siendo desaprobada segn resolucin de vista obrante de fojas ciento cincuenta y seis a ciento sesenta y uno, la cual reformando la recurrida declara infundada la misma.---------------------------------------------------------------------------------------------------------CUARTO.- Que, la impugnante sustenta al recurso de casacin alegando que no solamente se ha incurrido en la infraccin de la norma procesal, sin que se ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y las garantas del debido proceso; sostiene que la Sala Superior ha emitido una decisin discrecional sin motivacin, haciendo una apreciacin inexacta e indicando en forma apresurada que no obra medio probatorio alguno que acredite que la demandante con el emplazado se encuentren separados de hecho; alega que existe la declaracin testimonial de Teresa Quezada Len a quien le consta que la demandante y el emplazado se encuentran separados, prueba evidente que configura la separacin de hecho; aade que al no existir ni oposicin ni contradiccin por la parte demandada, la Sala Superior est supliendo a la parte incoada denegando el divorcio, mxime si las decisiones judiciales deben expedirse necesariamente con la debida motivacin conforme lo establece el artculo 139 inciso 5o de la Constitucin Poltica del Estado; agrega que la Sala

54

Superior al resolver la consulta, solamente se ha limitado a realizar una apreciacin apresurada, sin hacer un examen del derecho controvertido y las pruebas actuadas, en base a la carga de la prueba prescrita en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil y valorando en forma conjunta y utilizando una apreciacin razonada de las normas procesales que han sido vulneradas.-----------------------------------------------------------------QUINTO.- Que, en el caso de autos, es del caso sealar que en relacin a los requisitos de procedencia, el impugnante debe describir con claridad y precisin la infraccin normativa o el apartamiento del precedente judicial, / consecuentemente si denuncia la infraccin normativa tiene el deber procesal de sealar, en igual forma, en qu habra consistido el error al aplicar o interpretar la norma de naturaleza material o procesal, debiendo repercutir en la parte dispositiva de la sentencia para que se entienda cometida dicha Infraccin, es decir, la infraccin denunciada debe trascender el fallo; igualmente, precisar la naturaleza de su pedido casatorio. si es anulatorio o revocatorio y en el caso que fuese anulatorio, si este es total o parcial y hasta donde debe alcanzar dicha nulidad y si es revocatorio, cmo debe actuar la Sala de Casacin. ----------------------------------------------------------------------------------------------------SEXTO.- Que, examinadas las alegaciones contenidas en el considerando cuarto de la presente resolucin, corresponde sealar que stas no satisfacen el requisito de procedencia contemplados en el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley nmero -, 29364, pues la recurrente no describe en forma clara y precisa la infraccin normativa, debiendo anotarse que en materia de prueba el Cdigo Procesal Civil se rige por e'1 principio de la libre valoracin, correspondiendo al juzgador apreciar las pruebas en forma conjunta y utilizando su apreciacin razonada sealar en la resolucin las valorizaciones esenciales y determinantes que sustentan la decisin, aprecindose que la Sala Superior as como el Juzgado han aplicado la regla procesal antes glosada cumpliendo con sealar slo las valorizaciones esenciales y determinantes que sustentan las respectivas sentencias, lo que no significa que se haya omitido valorar las pruebas que segn la recurrente acreditaran las afirmaciones que esgrime; concluyndose, por tanto, que la resolucin elevada en consulta se ha emitido acorde al principio de motivacin de las resoluciones consagrado en el artculo 139 inciso 5) de la Constitucin Poltica del Estado concordante con los artculos 12 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 122, incisos 3o y 4o del Cdigo Procesal Civil; siendo esto as, al no reunir el presente medio impugnatorio los requisitos exigidos por el artculo 388 del Cdigo Procesal Civil modificadopor la Ley nmero 29364; con la facultad conferida por el artculo 392 del acotado:.-----------------------------------------------------------------------------------------------------Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin obrante de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta, interpuesto por Margarita Pasquel Bocanegra; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial "El Peruano"; bajo responsabilidad; en los seguidos por Margarita Pasquel Bocanegra, con Francisco Santos Siccha Segura, sobre divorcio por causal de separacin de hecho; y los devolvieron; interviniendo como Ponente la Seora Juez Supremo Valcrcel Saldaa S.S. ALMENARA BRYSON

55

LEON RAMIREZ VIATEA MEDINA ALVAREZ LOPEZ VALCARCEL SALDAA

Maz/sg

56