Separata Especial Normas Legales 19-06-2014 (TodoDocumentos - Info)

SEPARATA ESPECI AL
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO

N 079-2014-CD/OSIPTEL
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL
N 114-2014-GG/OSIPTEL
EXPEDIENTE : 00023-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelacin contra la
Resolucin N 271-2014-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO AMRICA MOVIL PER S.A.C.
Jueves 19 de Junio de 2014 AO DE LA PROMOCIN DE LA INDUSTRIA RESPONSABLE Y DEL COMPROMISO CLIMTICO
El Peruano
Jueves 19 de junio de 2014 525604
RESOLUCIN DE CONSEJO DIRECTIVO
N 079-2014-CD/OSIPTEL
Lima, 12 de junio de 2014
EXPEDIENTE N : 00023-2013-GG-GFS/PAS
MATERIA : Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 271-2014-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMRICA MVIL PER S.A.C.
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelacin presentado por Amrica Mvil Per S.A.C. (en adelante, AMRICA MVIL) contra la
Resolucin de Gerencia General N 271-2014-GG/OSIPTEL, que declar infundado el recurso de reconsideracin
presentado contra la Resolucin N 114-2014-GG/OSIPTEL, mediante la cual: i) se impuso una multa de cincuenta
y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisin de la infraccin grave tipicada en el
artculo 3 del Anexo 5 del Rgimen de Infracciones y Sanciones del Texto nico Ordenado de las Condiciones de
Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso)
(1)
, al haber incumplido con
la obligacin contenida en el segundo prrafo del artculo 7 de la referida norma, al no haber informado mediante
una locucin a los usuarios que accedan al Servicio de Voz Interactiva *5454, antes del inicio de su prestacin y
tasacin, sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo del trco de la llamada; y
ii) se dispuso la devolucin de los montos cobrados, producto de la infraccin,
(ii) El Informe N 113-GAL/2014 del 5 de junio de 2014, de la Gerencia de Asesora Legal, que adjunta el proyecto de
Resolucin del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelacin presentado por AMRICA MVIL, y
(iii) Los Expedientes N 00023-2013-GG-GFS/PAS y N 00234-2012-GG-GFS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. El 13 de marzo de 2013, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (en adelante, GFS) emiti el Informe N 223-
GFS/2013, en el cual evalu el cumplimiento de AMRICA MVIL respecto a lo dispuesto por el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, concluyendo lo siguiente:
IV.- CONCLUSIONES
4.1 La empresa Amrica Mvil Per S.A.C. habra incumplido con lo dispuesto por el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, vinculado a la obligacin que tiene de garantizar
que los usuarios sean informados; mediante una locucin, cada vez que accedan al servicio de
nmeros de servicios especiales facultativos a travs de comunicacin de voz y, antes del inicio de su
prestacin y tasacin; sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo
del trco de la llamada.
4.2 Corresponde imponer una Medida Provisional a Amrica Mvil Per S.A.C. a n que proceda a
incluir una locucin de voz informando a los usuarios sobre la tarifa, tasacin aplicable, as como la
obligacin de asumir el costo del trco de la llamada cada vez que accedan al servicio de nmeros
de servicios especiales facultativos (*5454) antes del inicio de su prestacin y tasacin, conforme a lo
establecido en el artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
4.3 Dado que el incumplimiento a lo dispuesto en el artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso
constituye una infraccin grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 3 del Anexo 5 de la citada
norma, corresponde el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
(Sin subrayado en el original)
2. Mediante carta C.350-GFS/2013, noticada el 14 de marzo de 2013, la GFS comunic a AMRICA MVIL, el
inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador (en lo sucesivo, PAS), al haber advertido que
presuntamente habra transgredido lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones
de Uso, al no haber cumplido con su obligacin de garantizar que los usuarios sean informados por medio de
una locucin, cada vez que accedan al Servicio de Voz Interactivo *5454, y antes del inicio de su prestacin y
tasacin, sobre la tarifa y tasacin aplicable; as como, respecto de la obligacin de asumir el costo del trco de
la llamada.
3. Asimismo, el 14 de marzo de 2013, se notic a AMRICA MVIL la Resolucin de Medida de Carcter Provisional
N 002-2013-GFS/OSIPTEL, mediante la cual se resolvi:
1
Aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N 138-2012-CD/OSIPTEL.
El Peruano
IMPONER una medida provisional a AMRICA MVIL, a n que en el plazo de dos (02) das hbiles
contados desde el da siguiente de noticada la Resolucin, incluya en el servicio de voz interactivo *5454 y
antes del inicio de su prestacin y tasacin, una locucin que informe sobre la tarifa y tasacin aplicable, as
como, respecto de la obligacin de asumir el costo del trco de la llamada, de conformidad con lo dispuesto
por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
En el plazo de cinco (5) das hbiles, contados desde el da siguiente de noticada la Resolucin, AMRICA
MVIL deber acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 1.
4. Mediante comunicacin DMR/CE-M/N 331/13, del 21 de marzo de 2013, AMRICA MVIL a efectos de cumplir
con la formalidad establecida por el artculo 1 de la Resolucin N 002-2013-GFS/OSIPTEL, adjunta un acta de
constatacin de hechos de fecha 18 de marzo de 2013, emitida por el Notario Pblico de Lima, Doctor Carlos
Herrera Carrera, mediante la cual se acredita el cumplimiento de la medida provisional impuesta.
5. Mediante carta DMR/CE-M/N344/13 del 25 de marzo de 2013, AMRICA MVIL solicit se ample el plazo para
remitir los descargos. Dicha solicitud fue atendida a travs de la comunicacin C.436-GFS/2013, del 2 de abril de
2013, mediante la cual se le otorg quince (15) das hbiles adicionales.
6. El 22 de abril de 2013, AMRICA MVIL remiti sus descargos.
7. A travs de la carta C.998-GFS/2013, noticada el 26 de junio de 2013, la GFS solicit a AMRICA MVIL cumpla
con remitir la siguiente informacin:
i. Indicar desde qu fecha se encuentra en funcionamiento el Servicio de Voz Interactivo *5454;e
ii. Indicar la cantidad de reclamos presentados con relacin a facturacin, cobro del servicio y calidad e
idoneidad en la prestacin del Servicio de Voz Interactivo *5454.
8. Mediante carta DMR/CE-M/N891/13, del 5 de julio de 2013, AMRICA MVIL dando respuesta a la carta C.998-
GFS/2013, precis lo siguiente:
i. El servicio de valor aadido *5454 es brindado al pblico general desde el 15 de junio de 2012.
ii. No resulta posible identicar los reclamos recibidos por concepto de facturacin, cobro del servicio y calidad
e idoneidad del Servicio de Voz Interactivo *5454, debido a que sus sistemas registran reclamos en funcin
a la tipicacin establecida en la Directiva de Reclamos del OSIPTEL, no contando con una tipicacin
expresa desagregada por cada uno de los servicios de valor agregado que se prestan a travs de su red.
9. Mediante Resolucin N 114-2014-GG/OSIPTEL del 20 de febrero de 2014, noticada el 21 de febrero de 2014, la
Gerencia General resolvi lo siguiente:
MULTAR a AMRICA MVIL, con cincuenta y un (51) UIT por la comisin de la infraccin tipicada como
grave en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con las
obligaciones establecidas en el segundo prrafo del artculo 7 de la misma norma.
DISPONER que AMRICA MVIL proceda a efectuar las devoluciones a que hubiera lugar, derivado de la
infraccin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, dejndose
a salvo la determinacin que sobre estos conceptos pudiera efectuar la GFS del OSIPTEL, en el marco de
su competencia.
10. Mediante comunicacin de fecha 14 de marzo de 2014, AMRICA MVIL interpuso Recurso de Reconsideracin
contra la Resolucin N 114-2014-GG/OSIPTEL, adjuntando como nueva prueba los siguientes documentos: i)
Vericacin en el RENIEC respecto al domicilio del funcionario que desarrollo las acciones de supervisin, a n de
acreditar que las acciones de supervisin se efectuaron fuera de las instalaciones del OSIPTEL; ii) Copia del acta
de supervisin de fecha 4 de marzo de 2011; y, ii) Copia de la carta C.1878-GFS/2013 de fecha 21 de noviembre
de 2013.
11. Mediante Resolucin N 271-2014-GG/OSIPTEL del 21 de abril de 2014, noticada el 22 de abril de 2014, se
declar infundado el Recurso de Reconsideracin y se conrm la Resolucin N 114-2014-GG/OSIPTEL.
12. Con fecha 14 de mayo de 2014, AMRICA MVIL interpuso Recurso de Apelacin contra la Resolucin N 271-
2014-GG/OSIPTEL.
13. El 26 de mayo de 2014, AMRICA MVIL formul alegaciones complementarias a las expuestas en su Recurso
de Apelacin.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artculo 57 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por
Resolucin N 002-99-CD/OSIPTEL
(2)
(en adelante, RGIS), y los artculos 207 y 209 de la Ley del Procedimiento
2
Aplicable en virtud a la nica Disposicin Complementaria Transitoria del Reglamento de Fiscalizacin, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucin del
Consejo Directivo N 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), que dispone que los procedimientos en trmite a la fecha de entrada en vigencia del mismo,
continuarn rigindose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea ms favorable.
El Peruano
Administrativo General, Ley N 27444 (en adelante, la LPAG), corresponde admitir y dar trmite al Recurso de
Apelacin presentado por AMRICA MVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos
en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
Los principales argumentos de AMRICA MVIL son los siguientes:
3.1. Se cumpli con la nalidad que sustenta obligacin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de
las Condiciones de Uso.
3.2. Se vulner los Principios de Legalidad y del Debido Procedimiento, toda vez que el inicio del PAS se sustenta en
acciones de supervisin que no cumplen con las formalidades establecidas en la Ley de Desarrollo de Funciones y
Facultades del OSIPTEL Ley N 27336 (en adelante LDFF) y el Reglamento General de Acciones de Supervisin
del Cumplimiento de la Normativa Aplicable a los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones (en adelante,
Reglamento de Supervisin)
(3)
.
3.3. Se vulner los Principios de Predictibilidad y No Arbitrariedad, al contradecir los pronunciamientos emitidos por la
propia Gerencia General y el Consejo Directivo, respecto a la obligatoriedad de levantar un acta siempre que las
acciones de supervisin se realicen fuera de las instalaciones del OSIPTEL.
3.4. Se vulner los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad por exceso de punicin.
3.5. La medida complementaria que dispone la devolucin de los montos cobrados por la prestacin del Servicio de
Voz Interactivo *5454 carece de sustento legal.
IV. ANLISIS
Con relacin a los argumentos formulados por AMRICA MVIL, cabe sealar lo siguiente:
4.1. Sobre el supuesto cumplimiento de la nalidad que sustenta obligacin establecida en el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
AMERICA MVIL alega que cumpli con la obligacin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de
las Condiciones de Uso al informar a sus abonados y/o usuarios, antes de la prestacin y tasacin del Servicio de
Voz Interactivo *5454, acerca de la tarifa que se les aplicara al acceder a dicho servicio, as como que la misma
sera cobrada por evento (por llamada), no estando vinculada su tasacin a la duracin de la llamada.
Dicha armacin la sustenta en el hecho que durante las emisiones que se efectan en los programas concurso
vinculados al Servicio de Voz Interactivo *5454, que deben ser sintonizados por los usuarios del mismo, se proporcion
la informacin sobre los detalles del concurso, los premios a recibir, el costo de la llamada, nmero para acceder al
servicio, entre otros. Por tanto, considera que la transmisin en los programas concursos es un mecanismo alternativo
a travs del cual se brind la informacin necesaria para que los consumidores adopten sus decisiones de consumo.
Agrega a ello que, el derecho comn solo protege al consumidor razonable, motivo por el cual no se puede armar
que mediante el mecanismo alternativo no se les haya informado. Lo contrario, a su entender, signicara propiciar
conductas no diligentes al momento de utilizar el Servicio de Voz Interactivo *5454. AMRICA MVIL alega
que ningn consumidor razonable con la diligencia ordinaria que se espera para sus decisiones de consumo,
podra utilizar dicho servicio asumiendo que estos son gratuitos, ms si las condiciones para su prestacin fueron
informadas durante la emisin del programa concurso.
Sobre el particular, corresponde vericar si la conducta atribuida a AMRICA MVIL constituye o no un
incumplimiento de la obligacin contenida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de
Uso, que justique la imposicin de una sancin administrativa.
Al respecto, el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso
(4)
, establece que las empresas
operadoras estn obligadas a brindar determinada informacin al momento de acceder a los servicios especiales
facultativos, tal como se verica a continuacin:
Artculo 7.- Informacin adicional a ser proporcionada por la empresa operadora
(...)
La empresa operadora que permita el acceso a su red mediante nmeros de la Serie 808 o de nmeros
de servicios especiales facultativos a travs de comunicaciones de voz, mensajes de texto o datos, deber
garantizar que los usuarios sean informados, cada vez que se acceda al servicio y antes del inicio de su
prestacin y tasacin, sobre (i) la tarifa y tasacin aplicable, y (ii) la obligacin adicional de asumir el
costo del trco de la llamada, de ser el caso. Dicha informacin deber ser proporcionada mediante una
locucin cuando se trate de comunicaciones de voz y, en cualquier otro caso, utilizando un medio idneo.
(...)
(Sin nfasis en original)
3
Aprobado por Resolucin del Consejo Directivo N 034-97-CD/OSIPTEL.
4
Cabe sealar que, a la fecha de comisin de la infraccin dicha obligacin se encontraba regulada en el artculo 6 de las Condiciones de Uso, que estableca lo
siguiente:
Artculo 6.- Informacin bsica a ser proporcionada por la empresa operadora
(...)
La empresa operadora que permita el acceso a suredmediante nmeros de la Serie 808o de nmeros de servicios especiales facultativos a travs de
comunicaciones de voz, mensajes de texto o datos, deber garantizar que los usuarios seaninformados, cada vez que se acceda al servicio yantes del inicio
de suprestacinytasacin, sobre (i) la tarifa ytasacinaplicable, y(ii) la obligacinadicional de asumir el costo del trco de la llamada, de ser el caso.
Dicha informacindeber ser proporcionada mediante una locucincuando se trate de comunicaciones de voz y, encualquier otro caso, utilizando unmedio
idneo.
(...)
El Peruano
Asimismo, el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso
(5)
, establece que el incumplimiento por
parte de las empresas operadoras de las obligaciones establecidas en el artculo 7 de la misma norma, constituye
infraccin grave.
De la lectura de los dispositivos antes citados se aprecia con claridad que, para no incurrir en el supuesto de hecho
infractor previsto en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas que permitan el
acceso a su red mediante nmeros de la Serie 808 o de nmeros de servicios especiales facultativos a travs de
comunicaciones de voz, mensajes de texto o datos, deben cumplir con lo siguiente supuestos:
i. Brindar Informacin acerca de:
La tarifa y tasacin aplicable, y
La obligacin adicional de asumir el costo del trco de la llamada, de ser el caso.
ii. Brindar dicha informacin cada vez que se acceda al servicio y antes del inicio de su prestacin y tasacin.
iii. Brindar dicha informacin a travs de una locucin (cuando se trate de comunicaciones de voz).
Al respecto, cabe sealar que lo que se pretende con dicha regulacin es que las empresas operadoras
proporcionen informacin a los usuarios sobre ciertas condiciones de la contratacin del servicio, al momento de
acceder al mismo y antes de su tasacin, es decir, previo a su contratacin, y va un mecanismo que garantice y
genere certeza que dicha informacin es recibida (locucin).
En este contexto, la informacin acerca de la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin adicional de asumir
el costo del trco de la llamada, que debe ser brindada a los usuarios al momento de la contratacin del mismo,
es informacin necesaria que incide en la toma de decisin del usuario para contratar o no el servicio
(6)
.
En efecto, los usuarios al ser informados sobre la tarifa y tasacin aplicable podrn decidir si contratan o no el
servicio, en caso determinen que estn en condiciones de pagar o no la tarifa, o si esta les parece razonable o no,
en caso que, a su juicio, equivalga al posible benecio que recibiran como contraprestacin (como, por ejemplo,
la posibilidad de ganar un premio del concurso o el entretenimiento que esto les proporciona).
Asimismo, en el caso que se le informe sobre la obligacin adicional de asumir el costo del trco de la llamada,
el usuario podr comprender que adems del pago de la tarifa por el establecimiento del servicio especial, deber
pagar adems el costo de la llamada.
Ahora bien, de lo informado por AMRICA MVIL mediante carta DMR/CE-M/N206/13, del 25 de febrero de 2013,
se verica que con relacin a la tarifa correspondiente al Servicio de Voz Interactivo *5454, vigente desde 15 de
junio de 2012
(7)
, se diferenciaban dos escenarios y oportunidades de cobro del servicio:
Clientes suscritos el servicio denominado Tiempo para ganar
(8)
Tramo sin costo
Cliente Duracin: 9 seg Cobro de 1. Cobro exitoso por opcin:
Disca Aguarde en lnea, estamos conectndote Llamada 1.1 Estuviste a punto de conseguirlo, intenta una vez ms;
*5454 para participar. Estableciendo conexin 1.2 Llamada ganadora anunciada al final del programa
2. Cobro fallido:
No posee saldo para participar
Clientes no suscritos al servicio denominado Tiempo para ganar

Tramo sin costo
Cliente Cobro de 1. Cobro exitoso por opcin:
Disca Aguarde en lnea, estamos conectndote Llamada 1.1 Estuviste a punto de conseguirlo, intenta una vez ms;
*5454 participar. Estableciendo conexin; Al realizar 1.2 Llamada ganadora anunciada al final del programa
esta llamada te unes al grupo Tiempo para 2. Cobro fallido:
ganar. Costo: S/ 1.49 Interdiario No posee saldo para participar
5
Artculo 3.- Infracciones graves
Constituyeninfracciones graves los incumplimientos, por parte de la empresa operadora, de cualesquiera de las disposiciones contenidas enlos siguientes
artculos: 3(segundo prrafo), 4(primer ytercer prrafo), 6, 7, 11(ltimo prrafo), 12, 13(segundo ycuarto prrafo), 16, 24, 36, 39, 40, 41, 42, 66, 76, 77, 78, 83,
88, 93, 99(tercer prrafo), 100, 102, Sexta DisposicinFinal, Stima DisposicinFinal yDcimo Primera DisposicinFinal.
6
Tal es as que a la fecha de comisin de la infraccin dicha informacin se encontraba regulada en el artculo 6 de las Condiciones de Uso, referida a la informacin
bsica a ser proporcionada por la empresa operadora.
7
Fecha desde la cual el servicio de valor aadido es brindado al pblico general segn lo informado mediante carta DMR/CE-M/N891/13, del 5 de julio de 2013.
8
De conformidad con la informacin proporcionada por AMRICAMVIL, en la primera llamada al *5454o enviar unSMS al 5454los usuarios y/o abonados se
suscriben, automticamente ysincosto, enel ClubAqu se Gana, lo cual les yrecibirs 1SMS interdiariamente conpistas ytips del programa. Costo S/. 1.49por
mensaje recibido.
El Peruano
En este contexto, AMRICA MVIL, en su calidad de empresa operadora que brindaba acceso al Servicio de Voz
Interactivo *5454, deba brindar la informacin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso, sin embargo no cumpli con dicha obligacin.
En efecto, de las transcripciones de las grabaciones en las que se dej constancia de las acciones de supervisin
realizadas los das 27 y 28 de octubre y 4 de noviembre de 2012 y 11 de febrero de 2013, se advierte que en las
veintisis (26) llamadas en las que se estableci conexin con el servicio, de las treinta y cinco (35) llamadas de
prueba efectuadas al nmero *5454, se reprodujo la siguiente locucin:
Aguarda en lnea, estamos conectndote para participar...
Estableciendo conexin...
Le felicito, estuviste muy cerca de ganar, necesitas otro intento Apresurate! // Estuviste a punto de
conseguirlo, realmente muy cerca Necesitas un llamada ms!
Conforme se aprecia del contenido de la locucin y lo comunicado mediante carta DMR/CE-M/N206/13, AMRICA
MVIL no brind informacin a los usuarios que accedan al Servicio de Voz Interactivo *5454 acerca de la tarifa (no
indic el precio
(9)
), dicultando su toma de decisin para contratar o no el servicio especial. Tampoco inform acerca
de la tasacin aplicable, la misma que, de acuerdo a lo informado por la propia empresa era por evento
(10)
.
As, de los hechos materia del presente PAS se advierte que, existiran casos en los que si el usuario hubiese
tomado conocimiento de la tarifa aplicable, no habra tomado la decisin de contratar el servicio especial. En este
sentido, la omisin de dicha informacin en el proceso de contratacin del servicio, pudo viciar la voluntad del
usuario, quien podra haber asumido que el costo de las llamadas del Servicio de Voz Interactivo *5454 era el de
una tarifa normal, y no diferencial al de su plan contratado.
Por lo tanto, se ha demostrado que la conducta desplegada por AMRICA MVIL se circunscribe al supuesto de
hecho establecido en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso -incumplimiento del segundo
prrafo del artculo 7 de la misma norma -; motivo por el cual corresponde sancionarla.
Con relacin a la supuesta implementacin de un mecanismo alternativo de informacin, por el que segn
AMRICA MVIL habra cumplido con la nalidad perseguida por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de
las Condiciones de Uso, este Colegiado considera en primer lugar que la norma prev un mecanismo especco
a travs del cual las empresas operadoras deben proporcionar la informacin a los usuarios (locucin, cuando se
trate de comunicaciones de voz); por lo que no cabe interpretaciones extensivas.
En efecto, tal como se ha expresado la informacin acerca de la tarifa y tasacin aplicable, es informacin necesaria
que incide en la toma de decisin del usuario para contratar o no los servicios especiales. Por tal motivo, se regula
no solo su contenido, sino tambin el momento en que dicha informacin debe ser brindada a los usuarios (al
acceder al servicio y antes de su tasacin), y el medio a travs del cual se garantiza y genera certeza que esta es
recibida (locucin), quedando excluida la posibilidad de otros mecanismos alternativos.
Es decir, se busca que la informacin sea proporcionada al usuario de modo inmediato al acceso, a n de facilitar
la toma de decisiones al momento de la contratacin del servicio.
Por otro lado, sobre el argumento de AMRICA MVIL referido a que el derecho comn solo protege a un
consumidor razonable, ello carece de sustento. Al respecto, cabe sealar que la legislacin en materia de proteccin
al consumidor, en especco, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley N 29571, contiene normas
mnimas de proteccin a los consumidores, posibilitando que las normas sectoriales puedan dispensar de un nivel
de proteccin mayor
(11)
.
Asimismo, el artculo 63 del referido Cdigo
(12)
, especica que en el caso de los servicios pblicos, como lo
es el servicio pblico de telecomunicaciones, adems de regirse por la legislacin en materia de proteccin al
9
Cabe mencionar que el concepto de tarifa es claro y bien conocido por las empresas operadoras, en virtud a lo establecido en el artculo 3 del Reglamento General
de Tarifas, aprobado por Resolucin N 060-2000-CD/OSIPTEL, y sus modicatorias, el mismo que establece lo siguiente:
Artculo 3 Deniciones
(...)
Tarifa: Precio de unservicio pblico de telecomunicaciones. Los conceptos tarifarios puedenestar referidos a la contratacindel acceso al servicio o a su
utilizacin, incluyendo a las prestaciones vinculadas, tales como las que constituyencondiciones de uso o servicios suplementarios, ya las comunicaciones
cursadas entre usuarios de diferentes servicios o entre usuarios de unmismo servicio prestado por diferentes empresas concesionarias.
(...)
10
Cabe precisar que se ha vericado que si bien AMRICAMVIL no inform sobre la obligacin de asumir el costo del trco de la llamada, se debe a que el cobro
de la tarifa era por evento, es decir por conexin efectuada, no habiendo efectuado cobro alguno respecto a las llamadas que no establecieron conexin con el
Servicio de Voz Interactivo *5454.
11
Artculo V.- Principios
El presente Cdigo se sujeta a los siguientes principios:
(...)
6. Principio de Proteccin Mnima.- El presente Cdigo contiene las normas de mnima proteccina los consumidores yno impide que las normas sectoriales
puedandispensar unnivel de proteccinmayor.
(...)
12
Artculo 63.- Regulacin de los servicios pblicos
La proteccinal usuario de los servicios pblicos regulados por los organismos reguladores a que hace referencia la Leynm. 27332, LeyMarco de los Organismos
Reguladores de la InversinPrivada enlos Servicios Pblicos, se rige por las disposiciones del presente Cdigo enlo que resulte pertinente ypor la regulacin
sectorial correspondiente. La regulacinsectorial desarrolla ensus normas reglamentarias los principios de proteccinestablecidos enel presente Cdigo. El ente
encargado de velar por sucumplimiento es el organismo regulador respectivo.
Para los efectos del cumplimiento de la nalidadsealada, el organismo regulador debe, entre otros, efectuar la permanente scalizacinde la medicindel
servicio, de las condiciones de facturacin, ydesarrollar sus facultades de sancin, cuando corresponda.
El Peruano
consumidor, en lo que resulte pertinente, se rige por la regulacin sectorial correspondiente, cuya competencia
para su emisin y velar por su cumplimiento, le corresponde a los organismos reguladores, como el OSIPTEL
(13)
.
En este sentido, dadas las caractersticas de los servicios pblicos de telecomunicaciones, en los que la asimetra
informativa entre los proveedores y usuarios es mayor, se justica una regulacin especial que garantice que las empresas
operadoras brinden la informacin completa, adecuada y oportuna para que los usuarios puedan optar por el servicio que
se adecue a sus necesidades y preferencias, con un cabal conocimiento de las condiciones a las que se someten, toda vez
que, muchas veces la informacin no est a su alcance o de estarlo no es comprendida en su integridad por los usuarios,
en tanto dicha informacin se encuentra redactada en trminos tcnicos, de difcil comprensin
(14)
.
Siendo as, lo argumentado por AMRICA MVIL carece de sustento, toda vez que al existir disposiciones
especcas emitidas por el OSIPTEL, en su calidad de organismo regulador competente de la proteccin de los
usuarios de los servicios de telecomunicaciones, dichas disposiciones deben ser respetadas y cumplidas por las
empresas operadoras que brindan dichos servicios a los usuarios sin distincin.
4.2. Sobre la supuesta vulneracin a los Principios de Legalidad y del Debido Procedimiento.
AMRICA MVIL maniesta que se vulner el Principio de Legalidad, toda vez que las acciones de supervisin que
sustentan el presente PAS fueron realizadas sin levantar las actas de supervisin correspondientes, contraviniendo
lo dispuesto en los artculos 20 de la LDFF y 18 y 25 del Reglamento de Supervisin.
Asimismo, seala que en el caso de las acciones de supervisin efectuadas los das 27 y 28 de octubre de 2012 y
11 de febrero de 2013, se incumpli con lo establecido en el literal f del artculo 19 del Reglamento de Supervisin,
referido a la obligacin de consignar la fecha y hora de culminacin de las acciones de supervisin.
AMRICA MVIL considera que si bien las llamadas de prueba fueron grabadas en videos y se efectu la
transcripcin de las mismas - constituyendo instrumentos pblicos -, ello no implica la sustitucin de la formalidad
establecida en los artculos 20 de la LDFF y 18 y 25 del Reglamento de Supervisin. Agrega a ello que la
transcripcin de las grabaciones en video realizadas durante las acciones de supervisin resultan ser opcionales,
mientras que la elaboracin de las actas de supervisin es obligatoria cuando se efecten acciones de supervisin
fuera de las instalaciones del OSIPTEL.
En este orden de ideas, AMRICA MVIL considera que toda vez que las actas de supervisin tienen como
propsito acreditar formalmente su realizacin y garantizar una debida actuacin de la administracin, en caso
estas incumplan con las formalidades previstas por ley, no pueden constituir medios de prueba idneos para
sustentar la imposicin de una sancin administrativa, pues lo contrario implicara una vulneracin a su Derecho
de Defensa y al Principio del Debido Procedimiento.
Sobre el particular, corresponde precisar que el marco dentro del cual se deben ejecutar las acciones de supervisin
se encuentra establecido en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL Ley N 27336 (en
adelante LDFF) y el Reglamento de Supervisin; normas que deben ser observadas por el OSIPTEL en el ejercicio
de su funcin supervisora
(15)
.
Asimismo, se debe tomar en cuenta que la base legal que ampara las acciones de supervisin depende
de su naturaleza y del mtodo de trabajo determinado por el rgano instructor, sobre la base del Principio de
Discrecionalidad que recoge tanto la LDFF, como el Reglamento de Supervisin
(16)
.
13
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos Ley N 27332.
Artculo 1.- mbito de aplicacin y denominacin
La presente Ley es de aplicacin a los siguientes Organismos a los que en adelante y para efectos de la presente Ley se denominar Organismos
Reguladores:
a) Organismo Supervisor de la InversinPrivada enTelecomunicaciones (OSIPTEL);
b) (...)
14
En lo referente a la informacin que se regula debe ser brindada a los usuarios de los servicios pblicos de telecomunicaciones, la Exposicin de Motivos de las
Condiciones de Uso, seal lo siguiente:
Informacin en la contratacin del servicio
El abonado o usuario de los servicios pblicos de telecomunicaciones muchas veces no conoce las caractersticas del servicio, debido a que la informacinno
est a sualcance o de estarlo no es comprendida ensuintegridadpor los usuarios, entanto dicha informacinse encuentra redactada entrminos tcnicos,
de difcil comprensin.
Por ello, se debe garantizar que las empresas operadoras brindenla informacincompleta, adecuada yoportuna para que los usuarios puedanoptar por el
servicio que se adecue mejor a sus necesidades ypreferencias, conuncabal conocimiento de las condiciones a las que se someten.
Enese sentido, se ha establecido como regla general que toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la informacinnecesaria para tomar
una decisino realizar una eleccinadecuadamente informada enla contratacinde los servicios pblicos de telecomunicaciones, as como para efectuar
unuso o consumo adecuado de dichos servicios.
(...)
15
Se deber tomar en cuenta no slo la jerarqua normativa de ambos textos normativos, sino tambin que las disposiciones del Reglamento de Supervisin deben
adecuarse a la LDFF, pues esta ltima entr en vigencia con posterioridad al antedicho reglamento
16
As, se tiene el artculo 3 de la LDFF:
Artculo 3.- Principios de la supervisin
Las acciones de supervisin, que realice OSIPTEL, se rigenpor los siguientes principios:
(...)
d. Discrecionalidad.- Envirtuddel cual el detalle de los planes ymtodos de trabajo sernestablecidos por el rgano supervisor ypodrntener el carcter de
reservados frente a la empresa supervisada.
Mientras que el Reglamento de Supervisin, dispone en su artculo 5 lo siguiente:
Artculo 5.- Sonprincipios que rigenlas acciones de supervisin:
(...)
d) Discrecionalidad.- envirtuddel cual el detalle de los planes ymtodos de trabajo sernestablecidos por el rgano supervisor ypodrntener el carcter de
reservados frente a la empresa supervisada para la consecucinde los nes de la supervisin.
El Peruano
En este sentido, corresponde vericar la naturaleza de las acciones de supervisin que sirvieron de base para el
inicio del presente PAS y la imposicin de la sancin administrativa correspondiente y el cumplimiento del marco
legal respectivo.
Acorde a ello, cabe precisar que las acciones de supervisin que sirven de sustento al presente PAS consisten
en llamadas de prueba al nmero *5454 efectuadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL, con la nalidad de
vericar si AMRICA MVIL cumpla o no con lo establecido en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso, referido a la obligacin de proporcionar mediante una locucin de voz, antes de la prestacin
y tasacin del servicio, informacin sobre la tarifa y tasacin aplicable.
Las acciones de supervisin fueron efectuadas los das 27 y 28 de octubre y 4 de noviembre de 2012 y 11 de
febrero de 2013 por supervisores de la GFS, empleando para tales efectos, desde el inicio hasta la conclusin de
la misma, grabaciones en video para generar un registro completo y dedigno de su accin supervisora, dentro de
las facultades contemplada en el artculo 15 de la LDFF
(17)
.
Asimismo, dichas grabaciones de video fueron transcritas y certicadas por el funcionario del OSIPTEL, adquiriendo
calidad de instrumento pblico, acorde a lo establecido en el artculo 21 de la LDFF.
Sin embargo, AMRICA MVIL cuestiona que se sustente la imposicin de la sancin administrativa en tales
acciones de supervisin, toda vez que, a pesar de que fueron efectuadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL,
no se cumpli con levantar las actas de supervisin respectiva, conforme lo establece el artculo 20 de la LDFF
(18)

que prescribe:
Artculo 20.- Acta
20.1 Llevada a cabo una accin de supervisin fuera de las instalaciones de OSIPTEL, se proceder a
dejar constancia de las incidencias observadas en un acta que ser levantada exclusivamente por el
o los funcionarios de OSIPTEL, en el mismo acto y lugar en que fuera realizada la accin. Una copia
de esta acta deber ser entregada a un representante de la entidad supervisada, quien podr dejar
constancia en la misma acta de comentarios referidos a la accin de supervisin.
20.2 El acta, debidamente suscrita por el funcionario de OSIPTEL responsable de la accin constituye
instrumento pblico.
Ahora bien, de la lectura del citado artculo se advierte que la obligacin de levantamiento de actas de supervisin
est referida no solo a las acciones de supervisin efectuadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL, sino
conjuntivamente al hecho que estas acciones se realicen en presencia de un representante de la entidad
supervisada, que sea capaz de dejar constancia de cualquier comentario en la misma.
Por tanto, tal como fue manifestado por la Gerencia General, a las acciones de supervisin vinculadas al presente
PAS, referidas a llamadas de prueba al nmero *5454, donde no existe interaccin alguna con la empresa
operadora, no sera necesario el levantamiento de un acta de supervisin, por cuanto se trata de acciones de
supervisin en las que no se efecta una visita de supervisin, donde tampoco ser materialmente posible cumplir
con la totalidad de requisitos que exige el artculo 19 del Reglamento de Supervisin
(19)
.
17
Artculo 15.- Facultades de supervisin
Encualquier accinde supervisin, los funcionarios responsables de efectuarlas, las gerencias o las instancias competentes de OSIPTEL, dentro de los lmites
establecidos enel Artculo 8de la presente Ley, estnfacultados para:
(...)
d) Tomar copia de los archivos fsicos o magnticos, as como tomar las fotografas, realizar impresiones, grabaciones magnetofnicas o envdeo y, engeneral,
utilizar los medios necesarios para generar unregistro completo ydedigno de suaccinsupervisora.
(...)
18
En concordancia con lo establecido en las siguientes disposiciones del Reglamento de Supervisin:
Artculo 18.- Llevada a cabo una visita de supervisin, si fuera el caso, se proceder a dejar constancia de las incidencias observadas mediante acta que
ser levantada enel mismo acto ylugar enque fue realizada, enoriginal ycopia. La copia deber ser entregada al funcionario conquiense ha entendido la
accinde supervisin.
El acta ser levantada exclusivamente por el o los funcionarios competentes de OSIPTEL yconstituye documento pblico. La empresa supervisada podr,
de considerarlo conveniente, formular enel mismo acto los comentarios pertinentes a las incidencias observadas enla accinde supervisin, los mismos que
constarnpor escrito enel acta.
Artculo 25.- Los funcionarios competentes de OSIPTEL o los especialistas instruidos deben:
(...)
c) Efectuar la accinsupervisora enestricta sujecina lo dispuesto por la instancia competente de OSIPTEL, levantando unacta que se reera a los hechos
o circunstancias constatados enla accinsupervisora o de todo acontecimiento que a sucriterio deba ser de conocimiento del Organismo Supervisor o de
sus instancias competentes, conforme a lo dispuesto enel Artculo 19del presente Reglamento. Tal acta ser suscrita por los funcionarios competentes de
OSIPTEL y, de ser el caso, por los especialistas instruidos acompaantes que hayanintervenido enla accinsupervisora;
(...)
19
Artculo 19.- El acta deber carecer de borrones y/o enmendaduras ypodr ser manuscrita, mecanograada o impresa. Dicha acta contendr, bajo sancinde
nulidad, los siguientes datos mnimos:
a. Identicacin de la empresa y, de ser posible, del funcionario o empleados de la misma con quien se entiende la accin de supervisin;
b. Local o lugar donde se ha practicado la accin de supervisin, con indicacin de la direccin respectiva;
c. Identicacin del o los funcionarios de OSIPTEL y los dems especialistas instruidos intervinientes;
d. Descripcin y relato de las incidencias observadas por el o los funcionarios de OSIPTEL durante la accin de supervisin, la cual se inicia en el momento del
ingreso al local o lugar y culmina con el levantamiento del acta;
e. Mencin de la copia de los documentos recabados en la accin de supervisin;
f. Fecha de la accin de supervisin, con indicacin de la hora de inicio y culminacin de la misma; y,
g. Firma del o los funcionarios competentes del OSIPTEL que hayan intervenido en la accin de supervisin y del funcionario, gerente, administrador, encargado
o empleado de la empresa con quien se entiende la misma.
(...)
El Peruano
En cuanto al reemplazo del contenido y formalidad de un acta con el contenido de las grabaciones y transcripciones
que corresponden a las acciones de supervisin desplegadas, es pertinente sealar que ello no ha ocurrido, en
vista que, como se ha referido, para la modalidad de supervisin efectuada a travs de llamadas telefnicas- no
fue obligatorio ni necesario levantar un acta.
A ello cabe reiterar que de acuerdo al artculo 21 de la LDFF, las transcripciones de las declaraciones realizadas
durante una accin de supervisin, debidamente certicadas por un funcionario del OSIPTEL, constituyen
instrumentos pblicos; por tanto, son prueba suciente
(20)
sujeta a valoracin por parte de la autoridad administrativa
en el PAS. Dicha norma prescribe lo siguiente:
Artculo 21.- Transcripcin de las grabaciones
21.1 Las transcripciones de las grabaciones de las declaraciones realizadas durante una accin de
supervisin requiere ser certicada por un funcionario de OSIPTEL para ser considerados instrumentos
pblicos.
21.2 Los interesados podrn solicitar el cotejo de la transcripcin con la versin gravada, a n de comprobar
su exactitud. Para tales efectos, las grabaciones debern estar a disposicin de las entidades
supervisadas involucradas.
Bajo dicha premisa, contrariamente a lo sostenido por AMRICA MVIL, las transcripciones se constituyen en
prueba que acreditan fehacientemente la comisin de la infraccin que se le imputa, ms aun si tienen el mismo
valor legal que las actas de supervisin, es decir, son instrumento pblico.
Por lo tanto, al no haberse incumplido las formalidades establecidas en la LDFF y el Reglamento de Supervisin,
no existe vulneracin al Principio de Legalidad.
Asimismo, no se advierte vulneracin alguna al derecho de defensa ni al Principio de Debido Procedimiento, en
tanto se ha dejado el y completo registro de las acciones de supervisin, cuyo contenido ha podido ser vericado
por AMRICA MVIL en la tramitacin del presente PAS e incluso antes de su inicio, para el ejercicio de su
derecho de defensa.
4.3. Sobre la supuesta vulneracin a los Principios de Predictibilidad y No Arbitrariedad
AMERICA MVIL considera que la Gerencia General vulner el Principio de Predictibilidad, toda vez que, al
sealar que no resulta obligatorio levantar actas en todas las acciones de supervisin realizadas fuera de las
instalaciones del OSIPTEL y que no es obligatorio cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 19 del
Reglamento de Supervisin, contravino diversos pronunciamientos emitidos por el propio organismo regulador,
como son:
1. Resolucin N 149-2014-GG/OSIPTEL: segn la cual, en su opinin, la Gerencia General no distingue entre
el tipo de supervisin efectuada, concluyendo que basta que haya sido realizada fuera de las instalaciones
del OSIPTEL para que exista la obligacin de levantar el acta correspondiente.
2. Resolucin N 115-2014-GG/OSIPTEL: segn la cual, en su opinin, la Gerencia General:
i) Reconoci que el acta es una formalidad que debe ser siempre observada en caso las acciones de
supervisin se efecten fuera de las instalaciones del OSIPTEL;
ii) Evidenci que cuando la accin de supervisin no consta en un acta, acarrea su invalidez.
iii) No tom en cuenta a efectos de determinar la responsabilidad las acciones de supervisin que no
constaban en el acta.
iv) Reconoci la validez de las actas de supervisin en tanto recogen la informacin exigida por el artculo
19 del Reglamento de Supervisin.
3. Resolucin N 054-2014-CD/OSIPTEL: segn la cual, en su opinin, de lo resuelto por el Consejo Directivo,
es posible inferir que:
i) Las grabaciones de audio o video no resultan sucientes para dejar constancia formal de las acciones
de supervisin y por tanto no pueden ser empleadas para efectos de iniciar un PAS.
ii) Las acciones de supervisin realizadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL deben constar en su
respectiva acta, debiendo respetar las formalidades y requisitos legales.
4. Resolucin N 029-2014-CD/OSIPTEL: segn la cual, en su opinin, de lo resuelto por el Consejo Directivo,
es posible inferir que siempre que se lleven acciones de supervisin a travs de llamadas de prueba desde
el exterior de las instalaciones del OSIPTEL corresponde levantar un acta de supervisin.
Sobre el particular, conforme a lo sealado en el numeral 4.2 de la presente resolucin corresponde tomar en
cuenta que la base legal que ampara las acciones de supervisin depender de su naturaleza y del mtodo de
20
Al respecto, la doctrina con relacin a las pruebas seala lo siguiente:
Si intentamos una tipologizacin de los medios probatorios segn el grado de certeza que proporcionan, en primer lugar nos encontramos con lo que la tradicin
clsica llamaba prueba plena: ante todo, la confesin, de la que se deca que confessio est regina probationum. Tambin los instrumentos pblicos, los libros de
los comerciantes cuando se trata de probar contra quienes los llevaron, etc. En estos casos la prueba es plena no porque permita conocer el hecho plenamente,
en todas sus facetas, ya que como las perspectivas de la realidad son siempre innitas la totalidad se escapa necesariamente de nuestra aprehensin intelectual,
sino porque dan una certeza total sobre aquello que la prueba muestra.
(el subrayado es agregado). DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando; La Teora de la Prueba indiciaria, http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm
El Peruano
trabajo determinado por el rgano instructor, sobre la base del Principio de Discrecionalidad que recoge tanto la
LDFF, como el Reglamento de Supervisin.
En este sentido, se proceder a vericar la naturaleza de las acciones de supervisin que sirvieron de sustento
a los PAS vinculados a dichos pronunciamientos, lo cual servir para interpretar el contexto y sentido en el que
fueron emitidas tales resoluciones.
Siendo as, con relacin a la Resolucin N 149-2014-GG/OSIPTEL se advierte que si bien hace referencia a
la obligatoriedad de levantar las actas de supervisin fuera de las instalaciones del OSIPTEL, precisa que ello
es aplicable en aquellos casos donde resulte posible exigir los datos mnimos previstos por el artculo 19 del
Reglamento de Supervisin.
En este sentido, toda vez que en el presente caso no es posible cumplir con dichas formalidades, tampoco
corresponda el levantamiento de las actas para otorgarle validez a las acciones de supervisin, mxime si las
transcripciones de los videos han adquirido la calidad de instrumento pblico.
Por otro lado, respecto a las Resoluciones N 115-2014-GG/OSIPTEL y N 054-2014-CD/OSIPTEL, vinculadas al
haber sido emitidas dentro de un mismo PAS, cabe advertir que a diferencia de lo sucedido en el presente caso, en
dicho supuesto s fue necesario dejar constancia de las acciones de supervisin (llamadas de prueba) en un acta,
no por el hecho que se hayan efectuado fuera de las instalaciones del OSIPTEL, sino porque en una misma fecha
se efectuaron acciones de supervisin desde diversos telfonos pblicos, ubicados en distintas zonas del distrito
de San Borja, motivo por el cual era necesario dejar constancia de la continuidad de la accin supervisora.
Por ltimo, con relacin a la Resolucin N 029-2014-CD/OSIPTEL, cabe advertir que si bien en un inicio expone
los argumentos segn los cuales en todos los casos en que se lleven acciones de supervisin fuera de las
instalaciones del OSIPTEL es necesario levantar un acta de supervisin, en la misma resolucin se reconoce que
las transcripciones de las declaraciones realizadas durante una accin de supervisin, constituyen instrumentos
pblicos que son prueba suciente sujeta a valoracin por parte de la autoridad administrativa.
En tal sentido, no se advierte contraposicin con lo anteriormente resuelto por los rganos competentes, toda vez
que tales pronunciamientos fueron emitidos en funcin a la naturaleza y caractersticas de la accin supervisora
en cada caso, as como su modalidad y objetivo. Por lo tanto, no existe una vulneracin a los Principios de
Predictibilidad ni al de No Arbitrariedad.
4.4. Supuesta vulneracin al Principio de Razonabilidad
AMERICA MOVIL considera que el inicio del PAS y la imposicin de la sancin administrativa vulneran el Principio
de Razonabilidad en la medida que:
i. Imposicin de dos cargas administrativas distintas por una misma conducta infractora constituye un exceso
de punicin.
ii. La Medida Provisional impuesta previamente constituy la medida idnea para corregir la conducta infractora
y suspender los hechos que ocasionaban la supuesta afectacin de usuarios y/o abonados.
iii. Se sustenta la imposicin de la sancin en funcin a una nalidad de instituir al infractor en una posicin
jurdica nueva y desfavorable, sin considerar que debe existir necesidad de sancin, sustentada en la
ausencia de mecanismos menos gravosos, que reconduzcan la conducta a la legalidad.
iv. No se ha considerado que cumpli con incorporar la informacin solicitada por el regulador, tal como se
puede vericar en la carta DMR/CE-M/N331/3 de fecha 21 de marzo de 2013.
v. No se ha considerado que la sancin administrativa tiene tambin una funcin preventiva, componedora
o compensatoria que busca devolver o reestablecer la legalidad a las situaciones de hecho que sean
consideradas antijurdicas para la administracin, lo cual se vio resuelto con la imposicin de la medida
correctiva.
Sobre el particular, tal como lo establece el numeral 3 del artculo 230 de la LPAG, en virtud al Principio de
Razonabilidad las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; asimismo, las sanciones a ser aplicadas
deben ser proporcionales al incumplimiento calicado como infraccin observando determinados criterios para su
graduacin.
Por su parte, el Tribunal Constitucional
(21)
ha establecido que para tomar una decisin razonable se deben seguir
cuando menos las siguientes pautas:
a. La eleccin adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretacin.
b. La comprensin objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso.
c. Que la medida adoptada sea la ms idnea y de menor afectacin posible a los derechos de los implicados
en el caso.
21
Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes N 2192-2004-AA-TC y N 3567-2005-AA-TC
El Peruano
Ahora bien, con relacin al primer elemento mencionado, se advierte que, en el presente caso, la primera instancia
al comprobar la comisin de la infraccin tipicada en el artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, aplic la
sancin mnima prevista para las infracciones graves en la LDFF
(22)
, esta es la multa de cincuenta y un (51) UIT.
Asimismo, se advierte que si bien de modo paralelo al inicio del presente PAS, se le impuso a AMRICA MVIL
una Medida Provisional, dicha medida se encuentra plenamente justicada y amparada en el artculo 236 de la
LPAG, que dispone:
Artculo 236.- Medidas de carcter provisional
236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podr disponer la adopcin de medidas de carcter
provisional que aseguren la ecacia de la resolucin nal que pudiera recaer, con sujecin a lo previsto
por el Artculo 146 de esta Ley.
236.2 Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los
objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto.
236.3 El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso se adopten, se
compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin impuesta.
De la lectura del citado dispositivo legal se advierte que con independencia del procedimiento administrativo
sancionador, la autoridad que instruye el procedimiento, en este caso, la GFS se encontraba facultada a disponer
la adopcin de una medida de carcter provisional - tal como la ordenada mediante la Resolucin N 002-2013-
GFS/OSIPTEL-, con el n de salvaguardar el derecho de informacin de los usuarios y posibles usuarios del
Servicio de Voz Interactivo *5454, al disponer que cumpla con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 7
del TUO de las Condiciones de Uso
(23
).
Por otro lado, con relacin al segundo elemento, se advierte que, contrario a lo armado por AMRICA MVIL,
la primera instancia s consider al momento de imponer la sancin todas las argumentaciones vertidas por la
empresa.
En efecto, con relacin al numeral i) cabe precisar que no se puede hablar de exceso de punicin por la imposicin
de una Medida Provisional y una sancin administrativa, toda vez que la primera no tuvo una nalidad represiva de
conductas, sino que busc el modo ms inmediato del cumplimiento de la norma mediante un mandato expreso a
n de que AMRICA MVIL adecue su actuar a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso a n de que no siga afectando a los usuarios.
Asimismo, con relacin a los numerales ii), iii) y v), cabe sealar que si bien AMRICA MVIL cumpli con lo
dispuesto en la Medida Provisional, ello no signica que no corresponda ni resulte necesario sancionarla por el
incumplimiento del segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que su conducta
desde el 15 de junio de 2012, fecha en la que se dio inicio de la prestacin del Servicio de Voz Interactivo *5454,
hasta el 18 de marzo de 2013, fecha en la que se constat la regularizacin de su conducta, los usuarios de dicho
servicio se vieron afectados al no contar con informacin necesaria para la toma de sus decisiones de consumo.
Ms aun, conforme fue sealado por la Gerencia General, dada las particularidades del caso, la necesidad de
la imposicin de la sancin subsiste para el restablecimiento de la legalidad, toda vez que la propia empresa
operadora no le resulta posible identicar los reclamos recibidos por concepto de facturacin, cobro del servicio y
calidad e idoneidad del Servicio de Voz Interactivo *5454, debido a que sus sistemas no registran los reclamos
con ese nivel de desagregacin.
22
La LDFF establece lo siguiente:
Artculo 25.- Calicacin de infracciones y niveles de multa.
25.1. Las infracciones administrativas sern calicadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las normas sobre infracciones
y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. Los lmites mnimos y mximos de las multas correspondientes sern los siguientes:
Infraccin Multa mnima Multa mxima
Leve 0.5UIT 50UIT
Grave 51UIT 150UIT
Muygrave 151UIT 350UIT
(...)
(sinsubrayado ynegrita enel original)
23
Resolucin N 002-2013-GFS/OSIPTEL
Artculo 1.- IMPONER una medida provisional a la empresa AMRICAMVIL PER S.A.C., a nque enel plazo de dos (02) das hbiles contados desde
el da siguiente de noticada la presente Resolucin, incluya enel servicio de voz interactivo *5454yantes del inicio de suprestacinytasacin, una locucin
que informe sobre la tarifa ytasacinaplicable, as como, respecto de la obligacinde asumir el costo del trco de la llamada, de conformidadconlo
dispuesto por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
Artculo 2.- Enel plazo de cinco (5) das hbiles contados desde el da siguiente de noticada la presente Resolucin, la empresa AMRICAMVIL PER
S.A.C. deber acreditar el cumplimiento de lo dispuesto enel artculo 1.
(...)
El Peruano
En este sentido, la necesidad de la sancin subsiste en el presente caso, dada la naturaleza no solo preventiva
sino tambin represiva de la conducta, a efectos de que AMRICA MVIL en adelante adopte mayor diligencia en
el cumplimiento de sus obligaciones de informacin de cara al usuario.
Con relacin al argumento contenido en el numeral iv), debemos precisar que de la Resolucin N 114-2014-GG/
OSIPTEL, se advierte que la Gerencia General al momento de determinar la sancin s consider en su evaluacin
de los criterios de gradacin, las circunstancias que rodearon el caso, en particular, el hecho que AMRICA MVIL
incorpor la locucin en la que informa sobre la tarifa y tasacin aplicable al Servicio de Voz Interactivo *5454,
desde el 18 de marzo del 2013.
Al respecto, si bien se mencion que dicha subsanacin de conducta no fue espontanea, toda vez que estuvo
vinculada a la imposicin de la medida provisional, se advierte que sirvi como un criterio para no incrementar la
multa por encima del mnimo legal previsto para las infracciones tipicadas como graves (51 UIT).
Finalmente en lo que respecta el tercer elemento, cabe sealar que, la Gerencia General actu dentro de los
lmites de la facultad atribuida y manteniendo una debida proporcin entre los medios a emplear y los nes pblicos
que debe tutelar.
Por tal motivo, el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposicin de una sancin administrativa,
se justican y constituyen el medio viable e idneo para desalentar la comisin de la infraccin, en tanto se busca
una nalidad preventiva y represiva, a n de que la empresa adopte mayor diligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones, informando a sus usuarios conforme a lo establecido en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO
de las Condiciones de Uso.
De conformidad con los fundamentos expuestos, ha quedado establecido que no se han vulnerado los Principios
de Razonabilidad y Proporcionalidad.
4.5. Sobre la supuesta ilegalidad de la medida complementaria de devolucin
AMERICA MVIL considera que el incumplimiento de la obligacin establecida en el segundo prrafo del artculo
7 del TUO de las Condiciones de Uso, solo puede ser sancionado con las multas previstas para las infracciones
graves, sin que se prevea la adopcin de medidas como las devoluciones ordenadas en la Resolucin N 114-
2014-GG/OSIPTEL.
Agrega a ello que en el presente caso no ha sido posible acreditar la afectacin real a los usuarios del Servicio de
Voz Interactivo *5454, tanto en lo que respecta al deber de informacin como en lo que respecta al cobro de las
llamadas realizadas por los usuarios.
Asimismo, AMRICA MVIL alega que el incumplimiento est referido a una formalidad en el deber de informar al
abonado y/o usuario sobre el Servicio de Voz Interactivo *5454 y no a un supuesto de cobro indebido o en exceso
que justica las ordenes de devolucin, conforme a lo previsto en el artculo 40 del TUO de las Condiciones de
Uso.
AMRICA MVIL seala adems que para ordenar las devoluciones tendra que probarse que el usuario se
encontraba en una posicin totalmente desprotegida, que no lo permita saber cul es el valor por la utilizacin de
dicho servicio, asimismo, supondra que el regulador se estara subrogando en la posicin del usuario del servicio
que no necesariamente se encuentra insatisfecho con el servicio brindado.
A n determinar si corresponda ordenar las devoluciones de los montos cobrados por AMRICA MVIL a los
usuarios del Servicio de Voz Interactivo *5454, que se hayan visto afectados debido a no habrseles brindado
la informacin al momento de acceder al servicio, de conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del
artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, se proceder a analizar en primer lugar la potestad y competencia
para dictar medidas complementarias o correctivas, tales como las devoluciones, y en segundo lugar se evaluar
en qu medida se vieron afectados los usuarios a quienes no se les brind la informacin, a n de determinar si
ello justica la orden de devolucin dispuesta.
Al respecto, cabe sealar que la doctrina
(24)
reconoce que un tratamiento de confrontacin pleno contra un ilcito
administrativo no solo conlleva a la imposicin de aquella consecuencia jurdica prevista por la norma a ttulo de
sancin, sino tambin propende a la eliminacin de aquellos efectos que la accin u omisin hubiere producido
sobre bienes o intereses pblicos, en el patrimonio del Estado o daos inferidos a terceros, lo cual es comnmente
conocido como una medida correctiva, que puede materializarse de diversos modos.
Nuestra legislacin reconoce la potestad de la administracin de dictar tales medidas, en el artculo 232 de la
LPAG, al establecer que las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la
exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado anterior
(25)
.
24
Morn Urbina, Juan Carlos. Los actos-medidas (medidas correcti.vas, provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administracin en Revista
de Derecho Administrativo N 9, Ao 5. Circulo de Derecho Administrativo. Pg. 135.
25
Artculo 232.- Determinacin de la responsabilidad
232.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su
estado anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, los que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.
232.2Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas enuna disposicinlegal corresponda a varias personas conjuntamente, respondernenforma
solidaria de las infracciones que, ensucaso, se cometan, yde las sanciones que se impongan.
El Peruano
Ahora bien, como se desprende del artculo 63 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, el OSIPTEL
en su calidad de organismo competente en materia de proteccin y defensa del consumidor de los servicios
pblicos de telecomunicaciones se encuentra facultado para dictar las normas sectoriales correspondientes, como
lo es el TUO de las Condiciones de Uso, y velar por su cumplimiento.
En este sentido, en caso el OSIPTEL compruebe en el marco de un PAS, alguna infraccin a las normas que tienen
por objeto proteger los derechos de los consumidores de los servicios pblicos de telecomunicaciones, podr
adems de aplicar sanciones, ordenar el restablecimiento de la situacin alterada, lo cual supone la reversin del
dao a los usuarios afectados.
Dicha facultad se encuentra prevista en el artculo 23 de la LDFF
(26)
, en el que se establece que el OSIPTEL
mediante resolucin de sus instancias competentes, tal como lo es la Gerencia General, puede aplicar medidas
correctivas para corregir una conducta infractora.
Ahora bien, en lo que respecta a la afectacin a los usuarios cabe resaltar que el bien jurdico protegido en el
segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso es el derecho de informacin
(27)
, por el cual todo
abonado o usuario tiene derecho de acceder a la informacin sobre los servicios pblicos de telecomunicaciones
que se encuentran a su disposicin en el mercado, para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente
informada en la contratacin y/o uso o consumo. En este sentido, corresponde evaluar en qu medida es posible
asociar el dao a la toma de decisin de la contratacin del servicio.
Al respecto, tal como fue analizado en el numeral 4.1 de la presente resolucin, la empresa se encontraba obligada
a brindar informacin, cada vez que los usuarios accedan al servicio y antes de su prestacin y tasacin, acerca
de la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo del trco por llamada, sin embargo dicha
informacin no les fue brindada.
Hay que anotar que pese a dicha circunstancia, es decir, al hecho de que los usuarios no contaban con informacin
lo cual implica el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO
de las Condiciones de Uso -, existen casos en los que estos optaron por continuar con las comunicaciones y
acceder al Servicio de Voz Interactivo *5454.
En este sentido, tal y como ha sido sealado en la Resolucin N 059-2014-CD/OSIPTEL, si bien consideramos
que la informacin omitida por la empresa constituye informacin necesaria, toda vez que de haberla recibido
los abonados y/o usuarios habran podido tomar una decisin distinta a la adoptada, lo cierto es que, en el
presente PAS, no es posible determinar en qu casos dichos usuarios habran optado por contratar el servicio o no
contratarlo, toda vez que ello pertenece a la esfera interna de la conguracin de su voluntad.
Por lo tanto, en el presente caso
(28)
, a menos que los propios abonados y/o usuarios aleguen que la omisin de
informacin lo condujo al error en la toma de decisiones, no es posible que ello sea asumido por el regulador.
En este orden de ideas, este Colegiado considera que corresponde revocar lo dispuesto en el artculo 2 de la Resolucin
N 114-2014-GG/OSIPTEL, por la que se dispuso que AMRICA MVIL proceda a efectuar las devoluciones a que
hubiera lugar, derivado de la infraccin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones
de Uso, toda vez que ello, en virtud a las consideraciones contenidas en dicha resolucin, supondra que todas las
facturaciones de consumo del Servicio de Voz Interactivo *5454 fueron en perjuicio de los usuarios.
Sin perjuicio de ello, la Gerencia General deber disponer que la GFS supervise si en aquellos casos en los que
los abonados y/o usuarios que accedieron al Servicio de Voz Interactivo *5454 y reclamaron las facturaciones por
dicho servicio, aduciendo que no se les brind la informacin necesaria al momento de la contratacin, AMRICA
MVIL efectu las devoluciones de los montos facturados
(29)
.
4.6. Sobre la supuesta nulidad de la Resoluciones N 114-2014-GG/OSIPTEL y N 271-2014-GG/OSIPTEL.
Habindose descartado la vulneracin de los Principios de Tipicidad, Legalidad, del Debido Procedimiento
Administrativo, Predictibilidad, No Arbitrariedad, Razonabilidad y Proporcionalidad, no corresponde declarar la
nulidad de las Resoluciones N 114-2014-GG/OSIPTEL y N 271-2014-GG/OSIPTEL.
26
Artculo 23.- Medidas especcas
23.1. OSIPTEL, mediante resolucinde sus instancias competentes, podr aplicar medidas cautelares ycorrectivas para evitar que undao se torne
irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Las medidas correctivas incluyen la
posibilidadde que los funcionarios de OSIPTEL accedandirectamente a las instalaciones o equipos de las entidades supervisadas para realizar todas las
acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que este organismo hubiera dictado yque la entidadsupervisada se hubiese resistido a cumplir
reiteradamente.
23.2. Para efectos de lo dispuesto enel prrafo anterior, OSIPTEL podr recurrir al apoyo de la fuerza pblica, conforme lo establece el artculo 17 de la
presente norma. De ser necesario, OSIPTEL podr recurrir al juez especializado enlo penal para que ste emita la ordenrespectiva enunplazo de 24
(veinticuatro) horas, bajo responsabilidad.
27
El derecho de informacin se encuentra amparado en primer lugar por el artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per, por el que se dispone:
Proteccin al consumidor
Artculo 65.- El Estado deende el inters de los consumidores yusuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacinsobre los bienes yservicios
que se encuentrana sudisposicinenel mercado. Asimismo vela, enparticular, por la saludyla seguridadde la poblacin.
28
Cabe sealar que el criterio aplicado es nicamente debido a que en el presente caso no es posible determinar si el usuario habra o no adoptado una decisin
distinta. Sin embargo, este Colegiado considera que existen casos en los que la omisin de informacin si podr conllevar a congurar un error de derecho, y por
lo cual corresponda dictar medidas complementarias como las devoluciones a los usuarios afectados.
29
Los casos conocidos en segunda instancia por el TRASU, segn la informacin recabada, fueron declarados fundados a favor de los usuarios, cuando se aleg
falta de informacin sobre las caractersticas y condiciones del servicio.
El Peruano
V. PUBLICACIN DE SANCIONES:
De conformidad con el artculo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisin de
infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el diario ocial El Peruano, cuando hayan quedado
rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.
Por tanto, al raticar este colegiado que corresponde sancionar a AMRICA MVIL por la comisin de tres
infracciones graves, corresponder la publicacin de la presente Resolucin, as como de las Resoluciones N
114-2014-GG/OSIPTEL y N 271-2014-GG/OSIPTEL.
En aplicacin de las funciones previstas en el literal b) del artculo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando
a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesin N 539 .
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelacin presentado por AMRICA MOVIL PER
S.A.C., contra la Resolucin N 271-2014-GG/OSIPTEL, que declar infundado el Recurso de Reconsideracin contra
la Resolucin N 114-2014-GG/OSIPTEL; en consecuencia, REVOCAR el artculo 2 de dicha Resolucin, por el que se
dispuso que AMRICA MOVIL PER S.A.C., proceda a efectuar las devoluciones a que hubiera lugar, derivado de la
infraccin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, de conformidad con los
fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- CONFIRMAR la sancin de multa de cincuenta y un (51) UIT, impuesta mediante la Resolucin N 114-2014-
GG/OSIPTEL, por la comisin de la infraccin grave tipicada en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones
de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 7 de la misma norma; de conformidad
con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias a n que se supervise las devoluciones
efectuadas por AMRICA MOVIL PER S.A.C. en aquellos casos en los que los abonados y/o usuarios que hayan
accedido al Servicio de Voz Interactivo *5454 reclamaron las facturaciones por dicho servicio, aduciendo que no se les
brind la informacin necesaria al momento de contratar el servicio; de conformidad con los fundamentos expuestos en
la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 4.- La presente resolucin agota la va administrativa, no procediendo ningn recurso en esta va.
Artculo 5.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para la noticacin de la presente
Resolucin a la empresa apelante; as como su publicacin en el diario ocial El Peruano y en la pgina web institucional
del OSIPTEL, conjuntamente con las Resoluciones N 114-2014-GG/OSIPTEL y N 271-2014-GG/OSIPTEL; y asimismo,
poner en conocimiento de la presente resolucin a la Gerencia de Administracin y Finanzas del OSIPTEL para los nes
respectivos.
Regstrese, comunquese y publquese.
GONZALO MARTN RUIZ DAZ
Presidente del Consejo Directivo
Lima, 20 de febrero de 2014
MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador
VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL (GFS) N 830-GFS/2013, por medio del cual
se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa
AMRICA MVIL PER S.A. (AMRICA MVIL), por la supuesta comisin de la infraccin tipicada en el artculo 3 del
Anexo 5 del Rgimen de Infracciones y Sanciones del Texto nico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios
Pblicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso), aprobado por Resolucin de Consejo Directivo N
138-2012-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 7 de la referida norma.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. A travs de la carta N 192-GFS/2013, noticada con fecha 14 de febrero de 2013, la GFS requiere a AMRICA
MVIL diversa informacin relacionada con el acceso al servicio especial facultativo a travs del nmero *5454.
2. Con carta DMR/CE-M/N206/13, recibida con fecha 25 de febrero de 2013, AMRICA MVIL alcanza la informacin
requerida.
El Peruano
3. Mediante Informe de Supervisin N 223-GFS/2013 (Informe de Supervisin), de fecha 13 de marzo de 2013,
contenido en el expediente N 00234-2012-GG-GFS, la GFS concluy que AMRICA MVIL habra incumplido
con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, vinculado a la obligacin
de garantizar que los usuarios sean informados, mediante una locucin, cada vez que accedan al servicio de
nmeros de servicios especiales facultativos a travs de comunicacin por voz, y antes del inicio de su prestacin
y tasacin, sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo del trco de la llamada.
4. Mediante carta N C.350-GFS/2013, noticada el 14 de marzo de 2013, la GFS comunic a AMRICA MVIL el
inicio de un PAS, por la presunta comisin de la infraccin administrativa tipicada como grave en el artculo 3 del
Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.
5. A travs de la carta DMR/CE-M/N493/13, recibida el 22 de abril de 2013, AMRICA MVIL remiti sus
descargos.
6. Mediante carta N 998-GFS/2013, noticada con fecha 26 de junio de 2013, la GFS solicita informacin adicional
a AMRICA MVIL, a n de contar con mayores elementos de juicio.
7. Con carta DMR/CE-M/N891/13, recibida con fecha 5 de julio de 2013, AMRICA MVIL alcanza la informacin
solicitada.
8. Con fecha 12 de setiembre de 2013, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N
830-GFS/2013.
II. ANLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De conformidad con el artculo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N 008-2001-
PCM publicado el 2 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas
a las empresas operadoras y dems empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de
concesin. As tambin el artculo 41 del mencionado Reglamento General seala que esta funcin scalizadora y
sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ocio o por denuncia de
parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o ms gerencias, que estarn a cargo de las
acciones de investigacin y anlisis del caso.
El presente PAS se inici contra AMRICA MVIL al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto por el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, el mismo que establece lo siguiente:
(...)
prestacin y tasacin, sobre i) la tarifa y tasacin aplicable, y ii) la obligacin adicional de asumir el costo del
trco de la llamada, de ser el caso. Dicha informacin deber ser proporcionada mediante una locucin,
cuando se trate de comunicaciones de voz y, en cualquier otro caso, utilizando un medio idneo.
(...)
De acuerdo a lo indicado en el Informe de Supervisin que sustenta el presente PAS, AMRICA MVIL habra incumplido
lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que no brindaba -
mediante una locucin -, informacin sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo de la
llamada, cuando se acceda a su servicio interactivo *5454.
Al respecto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento
Administrativo General (LPAG), Ley N 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infraccin sancionable y, para que la conducta sea calicada como infraccin es necesario que sea
idnea y tenga la aptitud suciente para producir la lesin que comporta la contravencin al ordenamiento, debiendo
descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado
(1)
, que
pudiera exonerarla de responsabilidad.
Por consiguiente, corresponde analizar los descargos presentados por la empresa AMRICA MVIL respecto a la
imputacin de cargos formulada por la GFS.
1. Anlisis de los descargos
En su escrito de descargo, AMRICA MVIL cuestion el PAS en los siguientes trminos:
i) El inicio del PAS no constituye una medida idnea ni razonable al haberse impuesto de manera previa una
medida administrativa que corrigi la supuesta conducta infractora, afectndose los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
ii) El servicio de valor aadido al que se accede mediante el nmero *5454 es prestado por la empresa Telemedia
Per S.A. (Telemedia), siendo dicha empresa la que ja la tarifa y ejecuta el cobro del servicio de las llamadas
efectuadas por los usuarios.
1
PEDRESCHI GARCS, Willy. En Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARAEditores, 2003. 1 ed., Pg. 539.
El Peruano
iii) No se habra congurado un incumplimiento respecto de la nalidad principal del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso al emplear una formalidad distinta a la establecida normativamente (locucin), pues se ha
cumplido en todo momento (durante la emisin del programa en TV) con brindar informacin relevante, de manera
previa y oportuna, sobre el uso del servicio, su cobro y dems condiciones de acceso.
iv) Ningn consumidor razonable, con la diligencia ordinaria que se espera para sus decisiones de consumo, podra
utilizar los servicios de la naturaleza del *5454, asumiendo que estos son gratuitos, lo cual se verica al constatar
una tendencia al alza en el nmero llamadas al producirse una disminucin de la tarifa del servicio *5454.
v) No resulta razonable que en ms de seis (6) aos de vigencia de la obligacin que es objeto del presente PAS se
pretenda sancionar a AMRICA MVIL por primera vez.
vi) No est acreditado en el Informe de Supervisin una comprobada afectacin (real y directa) a los usuarios del
servicio *5454, por lo que debera archivarse el PAS.
vii) El porcentaje de suscritos al servicio *5454 representa un porcentaje mnimo respecto de la base total de abonados
de AMRICA MVIL, lo que evidencia que el inicio del PAS fue desproporcionado.
1.1 Sobre la imposicin de la Medida Provisional y la supuesta afectacin a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad
AMRICA MVIL seala que el inicio del PAS no constituye una medida idnea ni razonable al haberse impuesto de
manera previa una Medida Provisional por parte de la GFS, a efectos que en el plazo de 2 das hbiles se incluya en el
servicio *5454, y antes del inicio de su prestacin y tasacin, una locucin que informe sobre la tarifa y tasacin aplicable
a dicho servicio, as como la obligacin del cliente de asumir el costo del trco de la llamada. Dicha Medida Provisional
fue noticada el da 14 de marzo de 2013, el mismo da de noticacin de la carta que dio inicio al presente PAS.
Seala AMRICA MVIL que la imposicin de la Medida Provisional habra sido suciente a efectos de suspender los
hechos que ocasionaran una supuesta afectacin a los usuarios y/o abonados del servicio *5454, motivo por el cual, al
tener ambas como componente principal una misma situacin, careceran del factor de razonabilidad y proporcionalidad
que la LPAG exige a todo acto de gravamen emitido por la autoridad administrativa, por lo que se ha producido un exceso
de punicin.
Agrega AMRICA MVIL que, pese a no estar de acuerdo, ha dado cumplimiento a la Medida Provisional, lo cual ha
sido acreditado mediante comunicacin DMR/CE-M/N331/13, recibida con fecha 21 de marzo de 2013. A partir de
ello, se aprecia que la imposicin de esta medida habra sido suciente para el cumplimiento de la nalidad dispuesta
por el OSIPTEL, de modo que el inicio en paralelo de un PAS constituye un exceso de punicin, al tratarse de un acto
meramente punitivo, no idneo ni razonable, lo cual vicia de nulidad el intento de sancin al contener un defecto relevante
en la nalidad del acto, conforme lo sealado en el numeral 2 del artculo 10 de la LPAG.
Sobre lo sealado por AMRICA MVIL, corresponde distinguir entre el objetivo perseguido por una Medida Provisional
y el inicio de un PAS. Conforme lo seala el numeral 1 del artculo 236
(2)
de la LPAG, las Medidas Provisionales tienen
como objeto asegurar la ecacia de la resolucin nal que pudiera recaer, siendo por lo tanto una medida transitoria que
se adopta frente al riesgo derivado del tiempo que insume la tramitacin del procedimiento, manteniendo una vinculacin
instrumental necesaria con la resolucin posterior que concluir el procedimiento
(3)
. Por otro lado, el PAS tiene como
objetivo determinar fehacientemente la comisin de una infraccin, a n de instituir al infractor en una posicin jurdica
nueva y desfavorable, de vericarse que ste resulta responsable, persiguiendo un n represivo ante la vericacin de
una infraccin y disuasivo de conductas similares
(4)
.
Como se advierte, se trata de dos medidas con nalidades diferentes, por lo que su aplicacin conjunta no constituye
de ningn modo un exceso de punicin que vicie el PAS, mxime cuando en el caso de la Medida Provisional, sta
carece del elemento represivo que caracteriza a la sancin. Del mismo modo, tampoco afecta el factor de razonabilidad
y proporcionalidad del inicio PAS, ni otorga a la Medida Provisional el carcter de sancin anticipada el hecho que ambos
procedimientos tengan como componente principal una misma situacin o puedan poseer un contenido homogneo
(5)
,
pues se trata de una posibilidad prevista en la propia LPAG, debiendo compensarse cuando ello ocurra as, con la
sancin a ser impuesta
(6)
.
En el caso en particular, se advierte que la Medida Provisional dispuesta por la GFS (obligacin de hacer consistente en
la inclusin de una locucin especca en el servicio de voz interactivo *5454) presenta un contenido y tiene una nalidad
diferente respecto del inicio del PAS y de la sancin que podra imponerse a AMRICA MVIL de ser considerada
responsable (multa de entre 51-150 UIT); por lo que no es posible armar que su aplicacin conjunta o el cumplimiento
de la primera
(7)
, vicie el inicio del presente PAS o haga dudar sobre la idoneidad y razonabilidad del mismo. Cabe recordar
2
LPAG
236.1 La autoridad que instruye el procedimiento podr disponer la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la ecacia de la resolucin nal que
pudiera recaer, con sujecin a lo previsto por el Artculo 146 de esta Ley.
(...)
3
Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Los actos-medidas (medidas correctivas, provisionales y de seguridad) y la potestad sancionadora de la Administracin. En:
Revista de Derecho Administrativo. N 9. Ao 5. Pg. 143.
4
Cfr. MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. Cit. Pg. 151-154.
5
Cfr. PONS CANOVAS, Ferran. Las Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo Sancionador. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A.
Madrid, 2001. Pg. 17-18.
6
LPAG
(...)
236.3 El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin
impuesta.
7
Vericado mediante Informe N 1148-GFS/2013 (folios 139-145 del Expediente de Medida Provisional N 00002-2013-GG-GFS/MP).
El Peruano
que la razonabilidad de la imposicin de la Medida Provisional y su adecuacin a las circunstancias del presente caso,
ya ha sido materia de discusin en otro procedimiento
(8)
.
En ese sentido, aun cuando se haya vericado el cumplimiento de la Medida Provisional impuesta, no es posible armar
que, en tal virtud, la imposicin de esta medida hubiera sido suciente para el cumplimiento de la nalidad dispuesta
por el OSIPTEL, no solo porque ambas constituyen medidas que no pueden ser asimilables, sino adems porque cada
una se orienta al cumplimiento de nalidades dismiles. Cabe agregar que en el caso de la Medida Provisional, sta se
caracteriza por su carcter instrumental respecto de la resolucin nal que pudiera recaer en otro procedimiento, por lo
que al ser accesoria de otro procedimiento principal, no es posible alegar que sta hubiera bastado por s sola, pues el
comportamiento posterior del infractor, no constituye el nico criterio para determinar el monto de la multa que garantice
el logro de los objetivos perseguidos por la sancin.
Por lo sealado, quedan desvirtuados los argumentos alcanzados por AMRICA MVIL en relacin a este extremo.
1.2 Sobre la prestacin del servicio al que se accede mediante el nmero *5454 por parte de la empresa
Telemedia
AMRICA MVIL indica que el servicio de valor aadido al que se accede mediante el nmero *5454 es prestado por una
empresa diferente, en este caso, la empresa Telemedia, siendo que es sta ltima empresa quien ja la tarifa y ejecuta
el cobro del servicio de las llamadas efectuadas por los usuarios.
Sobre este punto, se debe dejar en claro que la obligacin cuyo incumplimiento se imputa en el presente PAS es el no
brindar mediante una locucin, informacin sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de asumir el costo
de la llamada, al momento de acceder al servicio interactivo *5454. Conforme al texto contenido en el artculo 7 del TUO
de las Condiciones de Uso, se ha establecido que la obligacin de proporcionar la referida informacin, recae sobre
la empresa operadora que permite el acceso a su red mediante nmeros de la Serie 0800 o de nmeros especiales
facultativos a travs de comunicaciones de voz, mensajes de texto o de datos, que en el caso en particular es AMRICA
MVIL y no la empresa Telemedia.
En consecuencia, el hecho de que el servicio que se brinda llamando al nmero *5454 sea prestado por Telemedia y sea
esta empresa quien ja la tarifa y ejecuta el cobro del servicio de las llamadas efectuadas a los usuarios, no desvirta el
hecho que sea AMRICA MVIL la empresa operadora que permite el acceso a su red, en este caso, mediante llamadas
al nmero de servicio especial facultativo *5454, por lo que la obligacin de proporcionar la locucin a los usuarios en los
trminos antes referidos recae sobre esta ltima empresa.
De la evaluacin de las transcripciones que corresponden a las acciones de supervisin de fechas 27 y 28 de octubre
y 4 de noviembre de 2012, as como 11 de febrero de 2013 y que han sido consideradas en la imputacin efectuada en
el presente PAS
(9)
, as como de las grabaciones que soportan los aludidos documentos, se advierte que el supervisor
del OSIPTEL accedi al servicio interactivo *5454 y no fue debidamente informado por AMRICA MVIL, cada vez que
se estableci la conexin al servicio (vase detalle en el Cuadro 1), mediante una locucin, sobre: i) la tarifa y tasacin
aplicable, y ii) la obligacin adicional de asumir el costo del trco de la llamada.
Fecha Nmero Llamadas con
conexin establecida
Locucin
Completa
Se efectu descuento
del saldo
27.10.2012 980447521 5 NO SI
28.10.2012 997354205 8 NO SI
28.10.2012 99480554 3 NO SI
04.11.2012 982361553 5 NO SI
04.11.2012 982361553 5 NO SI
11.02.2013 980447521 6 NO SI
11.03.2013 993752555 1 NO SI
Total de Llamadas con conexin 33
Total de Llamadas con conexin
consideradas en PAS
24
Cuadro 1
Elaboracin PIA
Fuente: Expediente de Supervisin
Habindose determinado que recae sobre AMRICA MVIL la obligacin de garantizar el cumplimiento de la obligacin
contenida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, al no haberse vericado ello en
las acciones de supervisin efectuadas por la GFS, se ha congurado el supuesto tpico del artculo 3 del Anexo 5 del
Rgimen de Infracciones y Sanciones de la norma antes referida, quedando desvirtuados los descargos alcanzados en
este extremo.
8
Expediente de Medida Provisional N 00002-2013-GG-GFS/MP.
9
No han sido consideradas en el anlisis efectuado en el Informe de Supervisin: tres (3) acciones de supervisin efectuadas el 28 de octubre de 2012 (fojas 34-
36 del Expediente de Supervisin), una (1) accin de supervisin efectuada el 4 de noviembre de 2011 (fojas 37-39 del Expediente de Supervisin) foja 51 del
Expediente de Supervisin) y una (1) accin de supervisin efectuada el 11 de marzo de 2013.
El Peruano
1.3 Sobre la nalidad principal del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso y el empleo del estndar de
consumidor razonable
AMRICA MVIL reere que en las acciones de supervisin que sustentan el presente PAS no se habra congurado
un incumplimiento respecto de la nalidad principal del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso al emplear una
formalidad distinta a la establecida normativamente (locucin); pues se ha cumplido en todo momento (durante la emisin
del programa en TV) con brindar informacin relevante, de manera previa y oportuna, sobre el uso del servicio, su cobro
y dems condiciones de acceso.
Agrega AMRICA MVIL, parafraseando la Exposicin de Motivos de las Condiciones de Uso, que la inclusin del
ltimo prrafo al artculo 6 de dicha norma (hoy segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso), se
sustent en los diversos reclamos que vena recibiendo el OSIPTEL respecto de los servicios de valor aadido, los cuales
se caracterizaban por la falta de informacin previa al usuario; todo lo cual diere de lo ocurrido en el presente caso,
donde se ha cumplido, en todo momento, con brindar informacin relevante de manera previa y oportuna, sobre el uso de
los servicios brindados por Telemedia, informndose a los consumidores sobre el costo y otras condiciones.
Indica AMRICA MVIL que para acceder al concurso es necesario que el participante est sintonizando la TV, a travs del
cual se brinda informacin, tales como detalles del concurso, los premios, el costo de la llamada, el nmero para acceder
al servicio, etc., todo lo cual permitir al consumidor, usando su diligencia ordinaria, decidir, libre y voluntariamente,
acceder al mismo. Agrega la empresa que durante la difusin del programa se emiten, de manera constante, textos
legales, a partir de los cuales un consumidor tendr conocimiento del costo de la llamada y que el cobro se efecta por
evento, quedando descartada la armacin del OSIPTEL de que este tipo de servicios se caracterizan por la falta de
informacin previa del usuario y que se ha producido una grave afectacin a los usuarios.
Sobre lo sealado, reere AMRICA MVIL que el acceso al servicio a travs del nmero *5454 requiere interaccin
directa entre el usuario y/o abonado, el programa concurso de TV y la llamada que se realiza a travs de la red de la
referida empresa, a partir de lo cual se concluye que cualquier consumidor razonable del servicio, si tiene conocimiento
efectivo sobre las condiciones de acceso al concurso en cuestin, de modo que ste cuenta con la posibilidad de tomar,
libre y voluntariamente, la decisin de participar o no las veces que desee en el mismo.
Sobre el particular, es preciso diferenciar entre la informacin que es brindada al participante del programa concurso en
la TV, de aquella que debe ser proporcionada a los usuarios cada vez que se accede al servicio en cuestin a travs
del nmero *5454. Efectivamente, si bien durante la emisin del programa concurso en la TV, se brinda una serie de
informacin al participante, tal y como se advierte en los actuados alcanzados del presente PAS; ello no enerva que
AMRICA MVIL se encuentre obligada a dar cumplimiento a la obligacin regulatoria dispuesta en el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
Al respecto, debe diferenciarse entre informacin relevante -en el mbito de la normativa de proteccin al consumidor-,
de una disposicin regulatoria cuyo cumplimiento debe ser acatado por la empresa operadora, con independencia que
sta contenga o no deberes especcos de provisin de informacin, como es el caso del artculo 7 antes referido. No se
trata, en consecuencia, de informacin que el usuario espera recibir y cuya relevancia deba ser analizada caso a caso
en funcin de lo que normalmente esperara recibir un consumidor razonable; sino de informacin que el usuario debe
recibir en cumplimiento de una disposicin normativa cuya inobservancia solo puede sustentarse en una causa fuera del
control del obligado, lo cual no ha sido acreditado por AMRICA MVIL.
Cabe agregar que, no obstante el tiempo transcurrido, se mantiene invariable el sustento de la incorporacin de la
obligacin que se analiza en el presente PAS, el cual es prevenir la aparicin de reclamos por montos derivados de la
prestacin de servicios brindados mediante el empleo de nmeros calicados como servicios especiales facultativos, como
es el nmero *5454. En el caso en particular, se advierte que las acciones de supervisin que fundamentan el presente
PAS tienen su origen en un incremento de la cantidad de expedientes de apelacin donde los usuarios cuestionan la
facturacin de consumos al servicio de voz interactivo *5454, conforme lo informado por el Tribunal Administrativo de
Solucin de Reclamos de Usuarios (TRASU) mediante Nota N030-2012/TRASU
(10)
, la cual a su vez, forma parte de los
antecedentes del Plan de Supervisin
(11)
.
La regulacin bajo anlisis adquiere mayor relevancia cuando se advierte que para la contratacin de este tipo de
servicios, basta la marcacin al nmero *5454 desde cualquier terminal mvil, de modo que ello puede ser efectuado por
cualquier usuario, incluso sin conocimiento del titular que deber asumir el pago. El problema se agrava an ms cuando
el usuario desconoce el detalle de los costos que ocasionar su accionar (cmo se tarica, de qu manera se tasar la
llamada), no obstante lo cual, est al corriente que, de presentarse alguno, ser el titular del servicio quien los asumir
(12)
.
Para contrarrestar esta incidencia, la regulacin del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso ha establecido que
deber proporcionarse al usuario de estos servicios, cada vez que accede al mismo, con informacin sobre la tarifa y
tasacin aplicable, quedando desvirtuado lo expresado por AMRICA MVIL en este extremo.
1.4 Sobre el tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia de la obligacin que es materia del presente
PAS
Seala AMRICA MVIL que la obligacin de la locucin informativa sobre las condiciones de acceso de servicios por
medio de nmeros de servicios especiales facultativos se encuentra vigente desde el ao 2006, por lo que no resulta
razonable que en ms de seis (6) aos de vigencia de la referida obligacin se pretenda sancionarla por primera vez,
10
Folio 3 del Expediente de Supervisin.
11
Folio 1 del Expediente de Supervisin.
12
Se conoce como problema del principal-agente y se presenta cuando un actor econmico depende de la accin de otro, siendo ste primero quien soporta los
costos de las decisiones asumidas por el segundo. Cuando el usuario no es el titular del servicio, ste carece de incentivos sucientes para ser diligente en el
consumo del aqul, debido a que no es el sujeto obligado a su pago.
El Peruano
argumentando que dicha empresa operadora no brinda a los usuarios informacin adecuada de manera previa al acceso
al referido servicio.
Sobre lo sealado por AMRICA MVIL se debe indicar que, efectivamente, la disposicin regulatoria que es materia
del presente PAS, fue incorporada al texto original de las Condiciones de Uso mediante Resolucin de Consejo Directivo
N 084-2006-CD/OSIPTEL, la misma que se encuentra vigente desde el 01 de abril de 2007. As, contrariamente a lo
sealado por la empresa operadora, no resulta propio pretender exonerarse de su cumplimiento alegando que es la
primera vez que se pretende sancionarla, mxime cuando es de su conocimiento que las normas son de obligatorio
cumplimiento desde el da siguiente de su publicacin en el diario ocial El Peruano, con independencia de la oportunidad
en que stas sean supervisadas y/o sancionadas por el OSIPTEL.
Cabe agregar que, en su oportunidad, la propia Exposicin de Motivos de la Resolucin de Consejo Directivo N 084-
2006-CD/OSIPTEL, se reri de manera expresa a los alcances de esta obligacin, sin considerar ningn supuesto de
excepcin, como se muestra a continuacin:
Por otra parte, debido a los reiterados reclamos que OSIPTEL ha venido conociendo respecto a los servicios
de valor aadido que son prestados por las empresas operadoras mviles a travs de la utilizacin de
nmeros calicados como servicios especiales facultativos (los cuales en su mayora se caracterizan por
la falta de informacin previa al usuario sobre los mismos), y con la nalidad de garantizar una adecuada
proteccin al usuario de estos servicios, se ha considerado pertinente modicar lo dispuesto en el penltimo
prrafo del artculo 6 de las Condiciones de Uso, establecindose que las empresas operadoras se
encuentran obligadas a garantizar que los usuarios sean informados en cada oportunidad que accedan al
servicio y con anterioridad al inicio de la prestacin y tasacin del mismo, acerca de: (i) la tarifa y tasacin
aplicable, y (ii) la obligacin adicional de asumir el costo del trco de la llamada, de ser el caso.
La citada informacin deber ser brindada al usuario mediante una locucin en caso el servicio sea prestado
a travs de comunicaciones de voz, y cuando el servicio sea prestado por medio de mensajes de texto o
datos, a travs de cualquier medio idneo que permita al usuario tomar conocimiento de aquello.
Como se puede observar, no solo en el dispositivo bajo anlisis, sino tambin en lo sealado en la Exposicin de Motivos
de la misma, se verica que la regulacin contenida en el TUO de las Condiciones de Uso ha establecido una obligacin
expresa e inequvoca que debe ser cumplida por las empresas operadoras que se encuentren dentro del supuesto de
la norma, como es el caso de AMRICA MVIL, sin que resulte admisible crear un supuesto de excepcin donde la
regulacin no lo establece de modo expreso, quedando desvirtuadas las alegaciones de la empresa en relacin a este
extremo.
1.5 Sobre la falta de acreditacin de una afectacin real y directa a los usuarios del servicio *5454
Reere AMRICA MVIL que en el Informe de Supervisin, que constituye el sustento del presente PAS, no est
acreditada una afectacin (real y directa) a los usuarios del servicio *5454, por lo que debera procederse al archivo del
presente PAS.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la existencia de dao y/o comprobacin de una afectacin real y directa a
los usuarios, no es un criterio para determinar responsabilidad por la comisin de una infraccin, sino un elemento a
ser tenido en consideracin por la autoridad administrativa para la graduacin de la sancin a ser aplicable una vez
determinada la responsabilidad aplicable, conforme lo dispone el numeral 3 del artculo 230
(13)
de la LPAG.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo anterior, debe indicarse que, aun cuando no resulte posible efectuar una
cuanticacin exacta de los usuarios afectados como consecuencia del incumplimiento de la obligacin que es objeto
del presente PAS, ello no signica de modo alguno que dicha afectacin no haya existido; mxime cuando se tiene en
consideracin que, como lo ha sealado la propia AMRICA MVIL mediante comunicacin DMR/CE-M/N891/13
(14)
los usuarios que expresaron alguna disconformidad por tales conceptos no pueden ser identicados, debido a que sus
sistemas solo registran los reclamos en funcin a la tipicacin establecida en la Directiva de Reclamos
A ello debe aadirse lo expresado por el TRASU mediante Nota N 030-2012/TRASU, en cuya oportunidad, el referido
rgano resolutivo puso en conocimiento de la GFS la existencia de un incremento de la cantidad de expedientes de
apelacin donde los usuarios venan cuestionando la facturacin de consumos al servicio de voz interactivo *5454. Por
lo sealado, quedan desvirtuados los argumentos expresados por la empresa en este extremo.
13
LPAG
Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calicado como infraccin, debiendo
observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:
a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e) EI benecio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.. (...)
14
Comunicacin DMR/CE-M/N891/13 (folio 43 del Expediente PAS).
El Peruano
1.6 Sobre el porcentaje de suscriptores del servicio *5454 respecto del total de abonados de AMRICA MVIL
Reere AMRICA MVIL que el porcentaje total de suscritos al servicio *5454 frente al total de abonados con que cuenta
(sobre una base aproximada de 12000,000 de abonados) representa el 0.014% de dicha base, lo cual evidenciara que
el inicio del PAS y la imposicin de la Medida Provisional impuesta, resulta desproporcionada frente a los reales efectos
que el incumplimiento que se le atribuye ocasionara en el mercado de consumidores del servicio *5454.
Seala AMRICA MVIL que no es correcto lo armado en el Informe de Supervisin respecto a la grave afectacin
que podra signicar para los usuarios y/o abonados, el hecho que no se brinde informacin sobre el costo del servicio
*5454, previamente al acceso al mismo, lo cual podra alterar las decisiones de consumo adoptadas de haber contado
con la referida informacin. Sustenta lo expresado en el nmero de llamadas promedio cobradas por mes que se han
realizado al programa concurso entre enero y marzo de 2013, la cual muestra una tendencia al incremento derivada de
la disminucin de la tarifa inicial de acceso, lo cual demuestra que las decisiones de consumo adoptadas responden a la
informacin propagada durante la emisin del programa en la TV.
Al respecto, resulta innegable el hecho que el porcentaje de suscritos al servicio *5454 es maniestamente inferior a la base de
abonados con que cuenta AMRICA MVIL. No obstante, lo sealado no desvirta los reales efectos que el incumplimiento que
se atribuye a AMRICA MVIL sobre los abonados titulares de dichos servicios, quienes vieron incrementada su facturacin. A
ello se debe aadir, como se ha indicado antes, los casos de abonados que, por diversos motivos, no reclamaron los montos
facturados o que habindolos reclamado, no impugnaron el resultado desfavorable obtenido.
Sobre la base de lo sealado, no es posible armar que no existi una afectacin en el presente caso, pues el impacto de
dicho incremento respecto de cada abonado es variado y depende de la conuencia de diversos factores, tales como su
nivel de ingresos, el periodo en que ello ocurri, el grado de informacin con que se cuente respecto del procedimiento
de reclamos, el costo de oportunidad que dicha posibilidad involucra, entre otros. Lo sealado adquiere mayor relevancia
cuando se tiene en cuenta que, conforme a lo indicado por AMRICA MVIL
(15)
, el servicio en cuestin se ha venido
prestando desde el 15 de junio de 2012, lo cual, aunado al hecho que no resulta posible a la empresa operadora
identicar la base de afectados, hace inviable cualquier medida de restablecimiento de la situacin alterada, de modo que
cualquier compensacin otorgada ser siempre inferior a la ptima.
Cabe agregar que, si bien de acuerdo a lo informado por AMRICA MVIL, se aprecia una tendencia al incremento
del nmero de llamadas al nmero *5454 tomando como base el mes de enero de 2013 (835 llamadas en enero,
2,342 llamadas en febrero y 1,649 en marzo de 2013), no es posible armar de modo categrico que dicho efecto es
consecuencia directa de la disminucin de la tarifa inicial de acceso acaecida en febrero y propagada en la emisin del
programa en la TV; mxime cuando se tiene en consideracin que con fecha 18 de marzo de 2013, AMRICA MVIL dio
cumplimiento a la Medida Provisional impuesta por el OSIPTEL, proporcionando la locucin en los trminos establecidos
en el TUO de las Condiciones de Uso, siendo que precisamente en el mes de marzo se aprecia una disminucin de mil
ciento noventa y tres (1,993) llamadas, que representan una variacin porcentual de cuarenta y uno por ciento (41.98%)
a la baja respecto del mes anterior (vase cuadro 2).
Cuadro 2
Elaboracin PIA
Fuente: AMRICA MVIL
En consecuencia, contrariamente a lo sealado por AMRICA MVIL, de la informacin proporcionada por sta en sus
descargos es posible inferir que la provisin de la locucin en los trminos establecidos en el segundo prrafo del artculo
7 del TUO de las Condiciones de Uso, si ha tenido un impacto signicativo en la cantidad de llamadas efectuadas al
nmero *5454 durante el mes de marzo de 2013, cuyo nmero se ha visto disminuido respecto del mes de febrero
anterior (en el que no se brindaba la locucin antes referida), en cuarenta y uno por ciento (41.98%), de modo que quedan
desvirtuados los descargos de la empresa en este extremo.
1.7 De la supuesta contravencin del Principio de Razonabilidad
AMRICA MVIL, seala que la decisin de sancionarla contravendra el Principio de Razonabilidad, tomando en consideracin
que se cumpli con la nalidad normativa del segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
15
Folio 43 del Expediente PAS.
El Peruano
Sobre el particular, a efectos de determinar cul sera la medida pertinente que corresponde ser adoptada, es necesario
que la decisin que se adopte cumpla con los parmetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus
tres dimensiones: el juicio de adecuacin, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.
Respecto al juicio de adecuacin, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propsito de la
potestad sancionadora de la Administracin Pblica, que es disuadir o desincentivar la comisin de infracciones por parte
de un administrado. En efecto, la imposicin de una sancin no slo tiene un propsito represivo, sino tambin preventivo,
por lo que se espera que de imponerse la sancin, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente,
adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.
Sobre el juicio de necesidad, debe vericarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos
e intereses de los administrados, considerando adems que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con
similar ecacia con los nes previstos para la sancin, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.
Al respecto, teniendo en consideracin que la nalidad de la sancin es adems de represiva, disuasiva, debe destacarse
las singularidades que rodean la comisin de la infraccin en el caso en particular, pues como ha sido expresado por
la propia empresa operadora no le resulta posible identicar los reclamos recibidos por concepto de facturacin, cobro
del servicio y calidad e idoneidad del servicio *5454, debido a que sus sistemas no registran los reclamos con ese nivel
de desagregacin. Ello como es evidente, genera que cualquier otra medida de restablecimiento de legalidad diferente
al PAS no termine siendo sucientemente disuasiva adems de resultar infra-compensatoria, de modo que la sancin
resulta el mecanismo idneo.
En el presente caso, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sancin de multa jada entre cincuenta y uno (51)
UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves se prev en el artculo 25 de la
Ley N 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), concluyndose que la sancin era el
nico medio viable para, en el presente caso, disuadir a AMRICA MVIL y a cualquier otra empresa operadora que, en
lo sucesivo evite incurrir en infracciones relacionadas al segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de
Uso, por tanto se cumple la dimensin del test de razonabilidad en lo que atae al juicio de necesidad.
Por ltimo, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relacin
razonable con el n que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza ms adelante en el acpite de determinacin
de la sancin.
2. Determinacin de la sancin
A n de determinar la graduacin de la multa a imponer por la infraccin administrativa evidenciada, se deben tomar en
cuenta los criterios establecidos en el artculo 30 de LDFF, as como el Principio de Razonabilidad, segn el cual las
decisiones de la autoridad administrativa, cuando imponen sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de
los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los nes pblicos que
deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido
(16)
.
Con relacin a este principio, el artculo 230 de la LPAG establece, que debe preverse que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como
que la determinacin de la sancin considere criterios como la gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido, el perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin, las circunstancias
de la comisin de la infraccin, el benecio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta
del infractor.
As, se procede al siguiente anlisis:
(i) Naturaleza y gravedad de la infraccin, dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido:
De conformidad con lo sealado por el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, incurrir en
infraccin grave, la empresa operadora que no cumpla con informar a los usuarios por medio de una locucin, cada
vez que accedan al servicio de voz interactivo *5454, y antes del inicio de su prestacin y tasacin, sobre la tarifa
y tasacin aplicable; as como su obligacin de asumir el costo del trco de la llamada, de ser el caso.
En el presente caso, AMRICA MVIL no cumpli con brindar la informacin exigida por el segundo prrafo
del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, a los usuarios que accedieron al servicio de voz interactivo
*5454.
En consecuencia, la citada empresa incurri en la infraccin tipicada en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las
Condiciones de Uso, por lo que, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la
imposicin de una multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT.
(ii) Magnitud del dao causado, perjuicio econmico:
Si bien en casos como el presente no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del dao
causado, ni cuanticar el perjuicio econmico, es innegable que existi un perjuicio para los abonados y/o usuarios
16
LPAG
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo.
(...)
1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, caliquen infracciones, impongan sanciones, o
establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios
a emplear y los nes pblicos que deba tutelar, a n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.
El Peruano
que como los funcionarios que actuaron como tales en las acciones de supervisin en su momento no recibieron
informacin correcta por parte de AMRICA MVIL sobre la tarifa para acceder al servicio *5454, lo cual no les
permiti contar con la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente
informada, ms an si se tiene en cuenta que se trata de un nmero vinculado a un programa concurso de difusin
masiva transmitido por canales de televisin de seal abierta.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que este incumplimiento conllev a una facturacin de consumo de servicio de
voz interactivo *5454 en perjuicio de los usuarios y/o abonados, por lo que correspondera las devoluciones del
cobro realizado, derivados del incumplimiento del segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de
Uso.

No obstante, conforme a lo sealado por la empresa operadora, no le resulta posible identicar la cantidad real de
abonados que presentaron reclamos por tal motivo, por lo que dicha proporcin del dao se constituye en una parte
del benecio ilcito obtenido por AMRICA MVIL derivado de la comisin de la infraccin cuya responsabilidad se
le atribuye, el mismo que no podr ser revertido a favor de los afectados o el mercado.
(iii) Reincidencia, repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin:
En el presente caso, se advierte que la comisin de la infraccin se produjo de manera continua, dado que en las
cuatro (04) acciones de supervisin consideradas en el presente PAS, efectuadas los das 27 y 28 de octubre y 4
de noviembre de 2012, as como 11 de febrero de 2013, cuya transcripcin obra en el Expediente de Supervisin,
se veric que en veinte y cuatro (24) oportunidades en que se estableci la conexin de la llamada, AMRICA
MVIL, no brind a travs de la locucin informacin sobre: i) la tarifa o tasacin aplicable y ii) la obligacin
adicional de asumir el costo del trco de la llamada.
(iv) Circunstancias de la comisin de la infraccin, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de
responsabilidad:
En el presente caso se advierte que AMRICA MVIL no tuvo una conducta diligente, que de haber existido,
habra evitado de alguna manera el resultado producido, mxime cuando la inclusin de dicha locucin en sus
sistemas, dependa de la referida empresa.
Sin perjuicio de lo sealado, es preciso sealar que mediante carta DMR/CE-M/N331/13, recibida el 21 de marzo
de 2013, la propia empresa operadora incorpor en la locucin en la que informa sobre la tarifa y tasacin aplicable,
desde el 18 de marzo del 2013; hecho que fue vericado con la accin de supervisin de fecha 27 de octubre de
2013.
No obstante lo anterior, debe destacarse que la adecuacin de AMRICA MVIL a lo establecido en el TUO de las
Condiciones de Uso no ha sido efectuada de modo espontneo, sino como consecuencia de una orden emitida
por el OSIPTEL en el marco de la Medida Provisional impuesta mediante Resolucin de Medida de Carcter
Provisional N 002-2013-GFS/OSIPTEL, de fecha 13 de marzo de 2013, no habindose producido en ninguna de
sus etapas un auto reporte o reconocimiento de responsabilidad por la infraccin incurrida.
(v) Benecio obtenido por la comisin de la infraccin:
No existen elementos objetivos para cuanticar el benecio obtenido por AMRICA MVIL en el presente caso;
no obstante, debe indicarse que ste se encuentra representado por los montos cobrados por dicha empresa
como consecuencia de no informar a los usuarios, a travs de una locucin, las tarifas de acceso al *5454, los
mismos que no pueden ser identicados en su totalidad como ha expresado la propia empresa operadora; a lo
que debe agregarse el costo evitado de todas aquellas actividades que debi realizar dicha empresa a n de dar
cumplimiento a lo establecido por el TUO de las Condiciones de Uso.
(vi) Intencionalidad en la comisin de la infraccin:
En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisin de la infraccin.
(vii) Capacidad econmica:
La LDFF seala que las multas que se establezcan no podrn exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor
percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisin. En el presente caso, el incumplimiento que dio lugar
al inicio del presente PAS se advirti en el ao 2012, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa AMRICA
MVIL no podr exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el ao 2011.
En atencin a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al Principio de Razonabilidad, corresponde
sancionar a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C., con una multa de CINCUENTA Y UNO (51) UIT, por la comisin de
la infraccin tipicada como grave en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento
del segundo prrafo del artculo 7 de la misma norma.
Por lo expuesto, en aplicacin de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en
el artculo 41 del Reglamento General del OSIPTEL;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- MULTAR a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C., con una multa de CINCUENTA Y UNO (51)
UIT por la comisin de la infraccin tipicada como grave en el artculo 3 del Anexo 5 del Texto nico Ordenado de
las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido con las obligaciones
establecidas en el segundo prrafo del artculo 7 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos
en la parte considerativa de la presente Resolucin.
El Peruano
Artculo 2.- DISPONER que la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C. proceda a efectuar las devoluciones a que
hubiera lugar, derivado de la infraccin establecida en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso,
conforme a las consideraciones contenidas en la presente resolucin, dejndose a salvo la determinacin que sobre estos
conceptos pudiera efectuar la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL, en el marco de su competencia.
Artculo 3.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin del OSIPTEL la supervisin de las devoluciones a que
hubieran lugar, como consecuencia del incumplimiento de lo establecido en el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de
las Condiciones de Uso, una vez que la presente resolucin quede rme.
Artculo 4.- La multa que se cancele ntegramente dentro del plazo de quince (15) das computados a partir del da
siguiente de noticada la sancin, obtendr el benecio de pago reducido del treinta y cinco por ciento (35%) de su monto
total, siempre que no sea impugnada, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 18 del actual Reglamento de Fiscalizacin,
Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolucin N 087-2013-CD/OSIPTEL.
Artculo 5.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa involucrada.
Artculo 6.- Encargar a la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin coordinar con la Gerencia de Comunicacin
Corporativa la publicacin en el Diario Ocial El Peruano de la presente Resolucin, cuando haya quedado rme, y
poner en conocimiento de la Gerencia de Administracin y Finanzas, para los nes pertinentes.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
Lima, 21 de abril de 2014
MATERIA : Recurso de Reconsideracin
VISTO: El recurso de reconsideracin presentado por AMRICA MVIL PER S.A.C. (AMRICA MVIL) de fecha 14
de marzo de 2014 contra la Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/OSIPTEL;
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. Mediante Informe de Supervisin N 223-GFS/2013 (Informe de Supervisin), de fecha 13 de marzo de 2013,
contenido en el expediente N 00234-2012-GG-GFS, la Gerencia de Fiscalizacin y Supervisin (GFS) concluy
que AMRICA MVIL habra incumplido con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso, vinculado a la obligacin de garantizar que los usuarios sean informados, mediante una
locucin, cada vez que accedan al servicio de nmeros de servicios especiales facultativos a travs de comunicacin
por voz, y antes del inicio de su prestacin y tasacin, sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin
de asumir el costo del trco de la llamada.
2. Mediante carta N C.350-GFS/2013, noticada el 14 de marzo de 2013, la GFS comunic a AMRICA MVIL el
inicio de un PAS, por la presunta comisin de la infraccin administrativa tipicada como grave en el artculo 3 del
Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.
3. A travs de la carta DMR/CE-M/N493/13, recibida el 22 de abril de 2013, AMRICA MVIL remiti sus
descargos.
4. Mediante carta N 998-GFS/2013, noticada con fecha 26 de junio de 2013, la GFS solicita informacin adicional
a AMRICA MVIL, a n de contar con mayores elementos de juicio.
5. Con carta DMR/CE-M/N891/13, recibida con fecha 5 de julio de 2013, AMRICA MVIL alcanza la informacin
solicitada.
6. Con fecha 12 de setiembre de 2013, la GFS remiti a la Gerencia General su Informe de anlisis de descargos N
830-GFS/2013.
7. Mediante Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/OSIPTEL, noticada el 21 de febrero de 2014, se
sancion a AMRICA MVIL con una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la comisin de la infraccin tipicada
como grave en el artculo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con las
obligaciones contenidas en el segundo prrafo del artculo 7 de la referida norma. Asimismo, se dispuso que la
referida empresa operadora efecte las devoluciones a que hubiera lugar, derivado del incumplimiento del indicado
artculo 7.
El Peruano
8. Con fecha 14 de marzo de 2014, AMRICA MVIL presenta su recurso de reconsideracin.
II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
1. El artculo 208 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) establece lo
siguiente:
Artculo 208.- Recurso de Reconsideracin
El recurso de reconsideracin se interpondr ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia
de la impugnacin y deber sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos
por rganos que constituyen nica instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. (Sin subrayado en original)
2. AMRICA MVIL interpone recurso de reconsideracin dentro de los plazos legales, sustentndose, como nueva
prueba en (a) la vericacin que deber realizarse respecto del domicilio de un funcionario del OSIPTEL que
acreditara que las acciones de supervisin se efectuaron fuera de las instalaciones de esta institucin por lo
que correspondera el levantamiento de la respectiva acta de supervisin, lo cual no habra ocurrido; (b) la copia
del Acta de Levantamiento de Informacin, de fecha 04 de marzo de 2011; y, (c) la copia de la carta C.1878-
GFS/2013 de fecha 21 de noviembre de 2013.
3. Al respecto, considera que esta instancia debe revocar la Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/
OSIPTEL, al evaluar los medios probatorios presentados, teniendo en consideracin los siguientes fundamentos:
i) Las llamadas de prueba son acciones de supervisin motivo por el cual le son legalmente aplicables el
Reglamento General de Acciones de Supervisin del cumplimiento de la normativa aplicable a los servicios
pblicos de telecomunicaciones (Reglamento de Supervisin), aprobado mediante Resolucin de Consejo
Directivo N 034-97-CD/OSIPTEL y la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF),
aprobada mediante Ley N 27336, no habindose cumplido con precisar la hora de culminacin de las
mismas, ni de levantar la respectiva acta de supervisin lo cual es obligatorio para acciones de supervisin
efectuadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL, siendo que esta formalidad no se substituye por el
hecho que las grabaciones de las llamadas de prueba se encuentren contenidas en transcripciones.
ii) El inicio del PAS no constituye una medida idnea ni razonable al haberse impuesto de manera previa una
medida administrativa que corrigi la supuesta conducta infractora de AMRICA MVIL, lo cual se vera
rearmado por el hecho de que el OSIPTEL procedi al archivo del Expediente de la Medida Provisional, lo
cual fue comunicado mediante carta N C.1878-GFS/2013.
iii) No se habra congurado un incumplimiento respecto de la nalidad principal del artculo 7 del TUO de las
Condiciones de Uso al emplear una formalidad distinta a la establecida normativamente (locucin), pues se
ha cumplido en todo momento (durante la emisin del programa en TV) con brindar informacin relevante,
de manera previa y oportuna, sobre el uso del servicio, su cobro y dems condiciones de acceso.
iv) La GFS no ha sustentado que el supuesto incumplimiento imputado haya ocasionado una afectacin
real y directa sobre los usuarios y/o abonados del servicio *5454, no contndose con una fuente real de
acreditacin, pues se basa en suposiciones y no en hechos debidamente comprobados, pues si bien existe
el documento Nota N 030-2012/TRASU, lo cierto es que en el Expediente de Supervisin solo existe un
detalle de consumos de un cliente de la empresa Telefnica Mviles S.A. que accedi al servicio y cuya
facturacin es elevada.
v) Ningn consumidor razonable, con la diligencia ordinaria que se espera para sus decisiones de consumo,
podra utilizar los servicios de la naturaleza del *5454, asumiendo que estos son gratuitos, pues las
condiciones de acceso al referido servicio (textos legales) son emitidos de manera constante durante toda
la emisin del programa concurso; siendo que el no aceptar una formalidad alternativa para el traslado de
informacin, implicara que se proteja a los abonados descuidados y poco diligentes en el uso del servicio
*5454, otorgndoseles una suerte de seguro contra su propia irresponsabilidad al momento de efectuar sus
consumos.
vi) La resolucin impugnada indica que no es posible inferir que exista una adecuada decisin de consumo
del servicio *5454 a partir de la constatacin de un mayor consumo de este servicio al disminuir su tarifa,
habindose presentado una disminucin de llamadas en los meses de febrero y marzo de 2013 como
consecuencia del cumplimiento de la Medida Provisional; ello no obstante, no toma en cuenta que, incluso
con la provisin de la locucin se ha producido un incremento de llamadas a este servicio en los meses de
noviembre y diciembre de 2013 y enero y febrero de 2014.
4. Conforme se aprecia del artculo 208 de la LPAG, la interposicin del recurso de reconsideracin se interpondr
ante el mismo rgano que dict el primer acto que es materia de la impugnacin y deber sustentarse en nueva
prueba, es decir, es el recurso que puede interponer el administrado ante la misma autoridad emisora de una
decisin controvertida, a n de que evale la nueva prueba aportada, y de ser el caso, proceda a modicarlo o
revocarlo. Asimismo, se debe tener en cuenta que la exigencia de nueva prueba para interponer un recurso de
reconsideracin est referida a la presentacin de un nuevo medio probatorio, que justique la revisin del anlisis
ya efectuado acerca de alguno de los puntos materia de controversia
(1)
.
5. Sobre la procedencia de un recurso de reconsideracin, MORN URBINA
(2)
seala lo siguiente:
1
MORN Urbina, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica. Octava Edicin. Diciembre, 2009. Pg. 612 y
614.
2
MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurdica, Novena Edicin, Lima, 2011, Pg. 620.
El Peruano
Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho
tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideracin. Esto nos conduce a la exigencia
de la nueva prueba que debe aportar el recurrente, y ya no solo la prueba instrumental que delimitaba la
norma anterior. Ahora cabe cualquier medio probatorio habilitado en el procedimiento. Pero a condicin que
sean nuevos, esto es, no resultan idneos como nueva prueba, una nueva argumentacin jurdica sobre los
mismos hechos, (...)
(Sin subrayado en original)
6. Es as que no resulta pertinente para la evaluacin del presente recurso de reconsideracin, el pronunciamiento
respecto de los argumentos planteados en los numerales iii), iv) y v); a travs de los cuales AMRICA MVIL
plantea cuestiones de puro derecho -sin que las mismas se sustenten en una nueva prueba-; razn por la cual en
aplicacin del artculo 208 de la LPAG, no corresponde emitir pronunciamiento en esta instancia.
7. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que los argumentos planteados por AMRICA MVIL en los numerales
antes referidos, constituyen una reiteracin de los fundamentos expuestos en sus descargos y que fueron materia
de anlisis al emitirse la resolucin impugnada, y en los cuales se concluy el incumplimiento de lo establecido en
el segundo prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso.
8. De acuerdo a ello, considerando que conforme lo dispone la LPAG, el recurso de reconsideracin exige la
presentacin de nueva prueba que justique la revisin del anlisis efectuado, y que la impugnacin cuyo sustento
sea una diferente interpretacin de las pruebas o cuestiones de puro derecho corresponde a un recurso de
apelacin, esta instancia emitir nicamente pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en los numerales
i), ii) y vi), en relacin a las nuevas pruebas que sustentaran su recurso.
III. ANLISIS
El presente PAS se inici contra AMRICA MVIL al imputrsele el incumplimiento de lo dispuesto por el segundo
prrafo del artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso, el mismo que establece lo siguiente:
(...)
prestacin y tasacin, sobre i) la tarifa y tasacin aplicable, y ii) la obligacin adicional de asumir el costo del
trco de la llamada, de ser el caso. Dicha informacin deber ser proporcionada mediante una locucin,
cuando se trate de comunicaciones de voz y, en cualquier otro caso, utilizando un medio idneo. (...)
En esta lnea, el artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso establece la obligacin de las empresas operadoras
de brindar - mediante una locucin -, informacin sobre la tarifa y tasacin aplicable, as como la obligacin de
asumir el costo de la llamada, cuando acceda a su red mediante nmeros de la serie 808 o de nmeros de
servicios especiales facultativos, en este caso el servicio interactivo *5454. El incumplimiento de tal artculo es
calicado como una infraccin grave mediante el artculo 3 del anexo 5 del referido dispositivo.
A efectos de acreditar que no se ha cumplido la obligacin de levantar la correspondiente acta de supervisin, lo
cual es obligatorio para acciones de supervisin efectuadas fuera de las instalaciones del OSIPTEL, AMRICA
MVIL ofrece como nueva prueba (i) la vericacin que deber efectuar el OSIPTEL respecto del domicilio del
funcionario que efectu las referidas llamadas, toda vez que las referidas llamadas se habran efectuado desde
dicho domicilio; asimismo, adjunta (ii) un Acta de Levantamiento de Informacin realizada por un funcionario de
la GFS con motivo de una accin de supervisin llevada a cabo fuera de las instalaciones del OSIPTEL y en donde
se realizaron diversas llamadas de prueba.
Respecto a lo sealado en el numeral i) del recurso de reconsideracin, que reere que el funcionario de OSIPTEL
no habra levantado el acta de supervisin correspondiente, se debe indicar que el presente PAS se sustenta en
las acciones de supervisin realizadas los das 27, 28 de octubre (dos acciones de supervisin) de octubre y 4 de
noviembre (dos acciones de supervisin) de 2012, as como 11 de febrero y 11 de marzo de 2013, las cuales han
sido debidamente transcritas y cuentan con los audios correspondientes, los mismos que han estado a disposicin
de la empresa operadora. En ese sentido, las citadas acciones de supervisin se enmarcan dentro del supuesto
acciones sin citacin previa, previsto en el Ttulo III del Reglamento de Supervisin.
Esta modalidad de accin de supervisin, a n de permitir un mejor cumplimiento de la labor supervisora, posibilita
al funcionario o especialista instruido comportarse como un usuario de servicios pblicos, y omitir identicarse y
declarar el objeto de la supervisin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 25 del Reglamento de Supervisin.
Asimismo, es importante tener en consideracin que la LDFF, establece expresamente que los funcionarios
responsables de efectuar acciones de supervisin, se encuentran facultados para formular preguntas a funcionarios
de la empresa as como a terceros, as como tambin para utilizar los medios tcnicos que se consideren necesarios
para generar un registro completo y dedigno de sus declaraciones, pudiendo utilizar para ello grabaciones
magnetofnicas o en video
(3)
.
3
LDFF
Artculo 15.- Facultades de supervisin
En cualquier accin de supervisin, los funcionarios responsables de efectuarlas, las gerencias o las instancias competentes de OSIPTEL, dentro de los lmites
establecidos en el artculo 8 de la presente Ley, estn facultados para:
(...)
f) Citar o formular preguntas tanto a funcionarios de la empresa como a terceros, cuyos testimonios puedan resultar tiles para el esclarecimiento de los hechos
a que se reere la accin de supervisin y utilizar los medios tcnicos que se consideren necesarios para generar un registro completo y dedigno de sus
declaraciones, pudiendo para ello utilizar grabaciones magnetofnicas o en vdeo.
El Peruano
De igual modo, es importante indicar que dichas grabaciones han sido debidamente transcritas y certicadas,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 21 de la LDFF, por lo que tienen la calidad de instrumentos
pblicos
(4)
.
Asimismo, el artculo 18
(5)
y el literal d) del artculo 19
(6)
del Reglamento de Supervisin, disponen la obligatoriedad
del levantamiento del acta nicamente cuando se realice una accin de supervisin presencial, es as que emplea
el trmino visita de supervisin e ingresa al local o lugar donde se efecta el levantamiento del acta.
En efecto, el artculo 18 del Reglamento de Supervisin parte de la premisa de la existencia de acciones de
supervisin consistentes en una visita de supervisin, circunstancia en la que es materialmente posible y resulta
lgico que la empresa operadora, de considerarlo conveniente, cuente con el derecho de formular en el mismo acto
los comentarios pertinentes a las incidencias observadas en la accin de supervisin, los mismos que constarn
por escrito en el acta.
A su vez, el artculo 19 del referido Reglamento, el mismo que versa sobre el contenido del acta de supervisin,
establece que es un requisito de validez del acta que en ella conste la descripcin y relato de las incidencias
observadas durante la accin de supervisin, la cual se inicia en el momento del ingreso al local o lugar y culmina
con el levantamiento del acta.
Acorde con ello, si bien el artculo 24 del Reglamento de Supervisin establece que los funcionarios del OSIPTEL
que se comporten como usuarios, podrn consignar en el acta respectiva los incidentes de dicha accin de
supervisin, esta obligacin slo corresponder cuando se trate de una visita de supervisin, en atencin a lo
dispuesto en los mencionados artculos 18 y 19 del Reglamento de Supervisin y el artculo 21 de la LDFF,
respectivamente
(7)
, situacin que diere de lo ocurrido en el presente caso, por cuanto se trata de acciones de
supervisin en las que no se efecta una visita de supervisin, cuyas declaraciones se registran mediante el
empleo de grabaciones en video.
En ese contexto, en la medida que se trata de acciones de supervisin en las que no se ha efectuado una visita
de supervisin, tampoco les resultan de aplicacin a stas la obligaciones establecidas para los casos en que
amerita el levantamiento de actas de supervisin, particularmente, la consignada en el literal f) del artculo 19
(8)

del Reglamento de Supervisin, referida a la consignacin -en el acta de supervisin- de la fecha de la accin de
supervisin, con indicacin de la hora de inicio y culminacin de la misma.
As, en el caso de las grabaciones de video empleadas, se aprecia que las mismas contienen las declaraciones
vertidas durante las acciones de supervisin efectuadas, mostrando el detalle de cada de las pruebas realizadas
por el supervisor, vericndose una solucin de continuidad desde su inicio hasta su nalizacin, no evidencindose
que dichos medios de prueba hayan sido editados o alterados.
Cabe indicar que an cuando no constituye un requisito aplicable al tipo de accin de supervisin practicada por
la GFS, en la grabacin de video correspondiente a las acciones de supervisin de fecha 27 de octubre de 2012 y
11 de febrero de 2013, se aprecia con claridad que la lmacin registrada en el video en cuestin, muestra la hora
4
LDFF
Artculo 21.- Transcripcin de las grabaciones
21.1. Las transcripciones de las grabaciones de las declaraciones realizadas durante una accin de supervisin requiere ser certicada por un funcionario de
OSIPTEL para ser considerados instrumentos pblicos.
5
Reglamento de Supervisin
Artculo 18.- Llevada a cabo una visita de supervisin, si fuera el caso, se proceder a dejar constancia de las incidencias observadas mediante acta que ser
levantada en el mismo acto y lugar en que fue realizada, en original y copia. La copia deber ser entregada al funcionario con quien se ha entendido la accin de
supervisin.
El acta ser levantada exclusivamente por el o los funcionarios competentes de OSIPTEL y constituye documento pblico. La empresa supervisada podr,
de considerarlo conveniente, formular en el mismo acto los comentarios pertinentes a las incidencias observadas en la accin de supervisin, los mismos que
constarn por escrito en el acta.
6
Artculo 19.- El acta deber carecer de borrones y/o enmendaduras y podr ser manuscrita, mecanograada o impresa. Dicha acta contendr, bajo sancin de
(...)
d. Descripcin y relato de las incidencias observadas por el o los funcionarios de OSIPTEL durante la accin de supervisin, la cual se inicia en el momento del
ingreso al local o lugar y culmina con el levantamiento del acta;
(...)
7
Vase la Resolucin N 029-2014-CD/OSIPTEL del 20 de febrero de 2014, correspondiente al expediente N 00011-2011-GG-GFS/PAS; la Resolucin N 186-
2007-PD/OSIPTEL del 28 de noviembre de 2007, correspondiente al expediente N 000038-2007-GG-GFS/MC, la Resolucin N 025-2008-PD-OSIPTEL del 21
de febrero de 2008, emitida en el expediente N 00013-2007-GG-GFS/PAS, la Resolucin N 011-2008-CD/OSIPTEL del 17 de julio de 2008, correspondiente
al expediente N 00021-2007-GG-GFS/PAS, la Resolucin N 015-2009-CD/OSIPTEL del 31 de marzo de 2009 emitida en el expediente N 005-2008-GG-GFS/
PAS.
8
Artculo 19.- El acta deber carecer de borrones y/o enmendaduras y podr ser manuscrita, mecanograada o impresa. Dicha acta contendr, bajo sancin de
(...)
f) Fecha de la accin de supervisin, con indicacin de la hora de inicio y culminacin de la misma; y, (...)
(Sin subrayado en original)
El Peruano
de culminacin de las llamadas de prueba practicadas, siendo en el primer caso las 8:44 del da 27 de octubre de
2012
(9)
y en el segundo la 1:54 del da 11 de febrero de 2013
(10)
.
En la medida que, las acciones de supervisin practicadas no requeran del levantamiento de un acta de supervisin,
pues -an habindose realizado fuera de las instalaciones del OSIPTEL- stas no consistieron en una visita de
supervisin; resulta irrelevante la actuacin del medio probatorio (a) ofrecido por AMRICA MVIL consistente
en la vericacin del domicilio del supervisor que efectu las llamadas de prueban, el cual tena como nalidad
acreditar precisamente que las llamadas, se efectuaron fuera de las instalaciones del OSIPTEL y que corresponda
el levantamiento del acta en cuestin.
Respecto a la prueba nueva consistente en (b) el Acta de Levantamiento de Informacin de fecha 4 de marzo de
2011, realizada por un funcionario de la GFS con motivo de una accin de supervisin llevada a cabo fuera de las
instalaciones del OSIPTEL, debemos indicar que, conforme lo expresado anteriormente, sta tampoco constituye
en estricto un Acta de Supervisin, en los trminos del Reglamento de Supervisin y la LDFF, pues al igual que
las llamadas de prueba efectuadas, en este caso tampoco se llev a cabo una visita de supervisin, por lo que no
corresponda el levantamiento de un Acta de Supervisin.
No resulta casualidad, en consecuencia, que el documento alcanzado por AMRICA MVIL se denomine Acta
de Levantamiento de Informacin y no Acta de Supervisin, pues la nalidad del primero consiste nicamente
en dar cuenta de la realizacin de actuaciones probatorias o medios de prueba que recoge (en este caso de las
llamadas de prueba desde un telfono pblico a n de vericar la correcta aplicacin tarifaria, cuyo registro de
pruebas se efecta en una unidad de video), siendo que es el contenido de este documento el medio de prueba a
travs del cual se registra las incidencias de la accin de supervisin.
En consecuencia, debe diferenciarse entre el documento que contiene el medio de prueba, del medio de prueba
en s mismo. Ntese que la denominada Acta de Levantamiento de Informacin no puede ser equiparado al
Acta de Supervisin, pues la primera carece de un valor probatorio por s sola, justicndose en el medio de
prueba que adjunta y respecto del cual da cuenta (grabacin de video); en tanto que la segunda, posee un valor
probatorio especial (con independencia que incluya o no grabaciones de audio o video), dada su consideracin de
instrumento pblico reconocida por el numeral 2 del artculo 20 de la LDFF
(11)
.
Respecto a lo sealado en el numeral ii) del recurso de reconsideracin, en cuanto a la nueva prueba consistente
en copia de la carta N C.1878-GFS/2013, mediante la cual el OSIPTEL procedi al archivo del Expediente de
la Medida Provisional, debe indicarse que la presentacin de dicho documento no desvirta las consideraciones
expuestas en la resolucin impugnada respecto a las nalidades diferentes que corresponde al PAS y a la Medida
Provisional, aun cuando el contenido de ambas se reere a una misma situacin de hecho homognea, supuesto
contemplado en la propia LPAG
(12)
.
En ese sentido, se reitera que la razonabilidad de la imposicin de la Medida Provisional y su adecuacin a las
circunstancias del presente caso, ya ha sido materia de discusin en otro procedimiento
(13)
, de modo que el hecho
que la GFS haya vericado su cumplimiento no altera ni pone en tela de juicio la idoneidad y razonabilidad del inicio
del presente PAS, lo cual ha sido materia de anlisis al emitirse la resolucin impugnada.
Respecto a lo sealado en el numeral vi) del recurso de reconsideracin, AMRICA MVIL indica que, incluso
con la provisin de la locucin en los trminos establecidos en el artculo 7 del TUO de las Condiciones de Uso,
se ha producido un incremento de llamadas a este servicio en los meses de noviembre y diciembre de 2013 y
enero y febrero de 2014, lo cual demostrara que la provisin de la referida locucin, en cumplimiento del mandato
establecido en la Medida Provisional, no tuvo ningn impacto en la reduccin de las llamadas al nmero *5454,
conforme lo indica la resolucin impugnada.
Al respecto, se bien a partir de la informacin alcanzada por AMRICA MVIL se advierte que efectivamente,
se ha producido, en relacin a algunos meses, un incremento de las llamadas al nmero *5454 (Grco 1),
ello no desvirta el hecho que como consecuencia inmediata del cumplimiento de la Medida Provisional, se
produjo una disminucin de 693 llamadas entre el mes de febrero y marzo de 2013, cantidad que representa
una variacin porcentual de 29.60%, lo cual evidencia que la informacin provista conforme a lo ordenado por
la Medida Provisional si tuvo un impacto inmediato y vericable respecto de las decisiones de consumo de los
abonados .
9
Grabacin de video contenida en el folio 43 del Expediente de Supervisin.
10
Grabacin de video contenida en el folio 48 del Expediente de Supervisin.
11
LDFF
Artculo 20.- Acta
(...)
20.2 El acta, debidamente suscrita por el funcionario de OSIPTEL responsable de la accin constituye instrumento pblico. (Sin subrayado en original).
12
LPAG
(...)
236.3 El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin
impuesta.
13
Expediente de Medida Provisional N 00002-2013-GG-GFS/MP.
El Peruano
Cumplimiento de
Medida Provisional
Fuente: AMRICA MVIL
Elaboracin: PIA
Debe hacerse notar que el incremento o decrecimiento de las llamadas a este servicio en un periodo posterior (la
informacin alcanzada en el recurso de reconsideracin corresponde a un periodo posterior, casi un ao despus),
no descalican el impacto que tuvo el cumplimiento de lo ordenado por la Medida Provisional en trminos de
garantizar que la informacin provista permitiera una mejor toma de decisiones por parte de los abonados, lo
cual se evidenci en una disminucin de llamadas al nmero *5454, que como es reconocido en el recurso de
reconsideracin, signic una variacin porcentual de 29.59% en relacin al nmero de llamadas del mes previo.
Cabe destacar que dicha disminucin de llamadas ha signicado la ms alta variacin porcentual registrada
durante el periodo informado por la empresa operadora.
Cabe indicar que, incluso garantizando la provisin de la locucin en los trminos previstos en el artculo 7 del TUO
de las Condiciones de Uso, es perfectamente posible que, en un periodo posterior al cumplimiento de la Medida
Provisional, pueda haber ocurrido un cambio de preferencias de los consumidores que no necesariamente guarde
relacin con la idoneidad de la medida en cuestin, el cual puede ser consecuencia de una serie de factores ajenos
al presente PAS, tales como el empleo intensivo de publicidad, un cambio en el formato del programa en TV, de su
horario o los premios ofrecidos, entre otros.
En todo caso, la nica manera de vericar el real efecto del cumplimiento de la obligacin regulatoria que es
objeto del presente PAS y que fue ordenado mediante la Medida Provisional, sera a travs de la evaluacin
del incremento o disminucin del grado de cuestionamiento de los abonados de estos servicios por los cobros
efectuados por tales conceptos, informacin que AMRICA MVIL ha indicado se encuentra imposibilitada de
proporcionar pues no cuenta con una desagregacin de reclamos que le permita diferenciar aqullos referidos al
servicio bridado a travs del nmero *5454, conforme lo sealado mediante carta DMR/CE-M/N891/13
(14)
.
En tal sentido, de la revisin de los antecedentes y teniendo en cuenta que, las pruebas ofrecidas por AMRICA
MVIL, no desvirtan los fundamentos que sustentaron la expedicin de la Resolucin de Gerencia General
impugnada, corresponde declarar infundado el recurso de reconsideracin presentado por la referida empresa, y
en consecuencia conrmar la Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/OSIPTEL.
Adicionalmente, es pertinente indicar que la Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/OSIPTEL
impugnada ha cumplido con acreditar hechos constitutivos de la infraccin a partir de las acciones de supervisin
realizadas y de la informacin proporcionada por la propia AMRICA MVIL, quedando demostrado el hecho
tpico previsto en el artculo 3 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, cumpliendo con los requisitos de
validez contemplados en el artculo 3 de la LPAG.
POR LO EXPUESTO, de conformidad con la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideracin presentado por AMRICA MVIL PER S.A.C., en
consecuencia, CONFIRMAR la Resolucin de Gerencia General N 114-2014-GG/OSIPTEL de fecha 20 de febrero de
2014, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Encargar a la Gerencia de Comunicacin Corporativa del OSIPTEL la noticacin de la presente Resolucin
a la empresa AMRICA MVIL PER S.A.C.
Regstrese y comunquese.
JORGE ANTONIO APOLONI QUISPE
Gerente General
14
Folio 43 del Expediente PAS.
1097440-1

Separata Especial Normas Legales 19-06-2014 (TodoDocumentos - Info)

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