INTRODUCCIN

DERECHO A LA pROTESTA, GARANTISMO Y DEMOCRACIA

Artculo 7. El derecho de manifestar su pensa miento y sus opiniones, sea por medio de la impren ta, sea por cualquier otro medio; el derecho de reunirse apaciblemente; el libre ejercicio de los cultos, no pueden ser obstaculizados. La necesi dad de enumerar tales derechos supone la pre sencia o el recuerdo reciente del despotismo.
Declaracin de Derechos de la Constitucin francesa de 1793

Protestar, ms all de lo que establece la ley, no es alejarse de la democracia; es absolutamente indispensable para su existencia.
Howard Zinn

Fue en Espaa donde mi generacin aprendi que uno puede tener razn y ser derrotado, que la fuerza puede destruir el alma, y que a veces el coraje no obtiene recompensa.
Albert Camus

Tras el estallido de la crisis financiera, la restriccin de derechos sociales bsicos se ha intensificado de manera notable. Esta reali dad ha dado lugar a un fenmeno paralelo: el de su creciente recla mo por vas no institucionales y en ocasiones al lmite de la legalidad existente. Al afrontar estas crticas, los poderes pblicos suelen partir de la idea de que en un Estado democrtico y de derecho las vas institucionales bastan para canalizar el malestar ciudadano. Esta percepcin suele confundir el ideal normativo con la realidad, el deber ser con el ser. Al idealizar a los estados realmente existentes, los poderes pblicos tienden a restringir el margen para la crtica. Y a incurrir, en consecuencia, en la crimi nalizacin de cualquier protesta no convencional, que aparece reducida casi de inmediato a un acto antisistema. Desde luego, la criminalizacin de la exclusin social y de la protesta no es un fenmeno nuevo. Se remonta como mnimo a los
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inicios del Estado moderno y de las dinmicas de acumulacin de poder que este ha propiciado. Quien resiste ese proceso de concen tracin de poder pblico o privado, poltico o econmico tiene muchas posibilidades de ser considerado un enemigo. Un ente nocivo, peligroso, para quien no valen ni las garantas ni los dere chos reconocidos al resto de miembros de la comunidad poltica1. Deshumanizar a quienes protestan para ejercer contra ellos la violencia ha sido una constante histrica. La Inquisicin persi gui a las campesinas despojadas de sus tierras acusndolas de brujas. Las clases propietarias persiguieron a los obreros y a los pobres acusndolos de hienas, de degenerados. A menudo, los po deres de Estado y de mercado han visto la protesta popular como la hidra de mil cabezas a la que haba que arrancar de cuajo2. Esta criminalizacin de la protesta por la va de su animalizacin ha servido para ocultar la condicin brutal del propio poder estatal o privado. El filsofo Thomas Hobbes utiliz la figura del Leviatn, una bestia marina presente en el Antiguo Testamento, para desig nar al Estado absoluto. En su opinin, esta concentracin casi ili mitada de poder era necesaria para garantizar la paz y evitar la guerra de todos contra todos. Pero la historia real ha sido otra. Los Leviatanes realmente existentes los pblicos y los privados han sido una fuente constante de violencia y de arbitrariedad. A mayor concentracin de poder, mayor es la tendencia a buscar zonas de excepcionalidad y a eliminar el pluralismo poltico y social. A co mienzos del siglo veinte, el jurista alemn Franz Neumann resuci t a otro monstruo bblico referido por Hobbes, Behemoth. Con ello pretenda designar a una de las ms despiadadas maquinarias de poder erigidas para combatir la disidencia y la protesta social: el nazismo3. En opinin de Neumann, Behemoth aparece como la imagen ms acabada de la catica bestia sin bozal. La que no tolera lmite jurdico alguno. La que se resiste a aceptar cualquier ley que no sean sus propias leyes. Esta tendencia del poder a no aceptar disidencia alguna siempre ha encontrado resistencias, contrapoderes. La tradicin garantista, precisamente, parte de la idea de que no hay poder
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bueno. Todo poder tiende, librado a su lgica, a acumularse y a convertirse en desptico4. Por eso necesita lmites y controles permanentes. Los clsicos del pensamiento garantista del mar qus de Beccaria a Thomas Paine cuestionaron la crueldad del poder punitivo del Antiguo Rgimen y le opusieron un Derecho penal capaz de asegurar ciertas libertades bsicas. En el contexto de la Revolucin francesa, Paine sostuvo que estas libertades de ban asegurarse incluso a los enemigos de una repblica democr tica. Quien quiera asegurar la libertad escribi que proteja de la opresin incluso a su enemigo, pues si infringe esta obligacin sentar un precedente que le alcanzar tambin a l. La legalidad de los delitos y las penas, la proporcionalidad y el carcter no aflictivo de estas ltimas o la presuncin de inocencia fueron con quistas civilizatorias orientadas a garantizar una convivencia pac fica y libre de violencia5. Tras la experiencia del nazismo, del fascismo y de otras dic taduras del siglo XX, estos ideales se incorporaron en parte en constituciones, declaraciones y tratados de derechos humanos. La libertad de crtica pas as a ocupar un lugar destacado en lo ms avanzado del Derecho internacional y del Derecho constitucional. El derecho a la protesta no se consagr de manera expresa. Pero poda considerarse implcito en el reconocimiento de otros dere chos, como la libertad ideolgica y de expresin y como el derecho de reunin, de manifestacin o de huelga6. Estos derechos no venan a proteger simplemente la crtica educada, inofensiva o indiferente para el poder de turno. Venan a tutelar, sobre todo, las ideas y manifestaciones que ofenden, per turban o resultan ingratas al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Con esta concepcin, desde luego, no se pretenda dar carta blanca a cualquier ofensa, como la que genera odio racial, religioso o sexista contra los ms vulnerables7. Pero s se quera dejar claro que la libertad de crtica al poder arbitrario debera ser interpretada de la manera ms extensa posible. Eso quiere decir que su restriccin solo resultara admisible, como dira el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en caso de necesidad
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imperiosa y de que las sanciones a las mismas no fueran despro porcionadas (as, por ejemplo, en los casos Barthold c. Alemania, del 25 de marzo de 1985; Scharsach y Noticias Verlagsgesellschaft c. Austria, del 13 de noviembre de 2003; o Perna c. Italia (GC), del 6 de mayo de 2003). En los Estados Unidos, la libertad de crtica consigui abrirse paso con el New Deal, aunque vivi amenazada por el macartismo y por la caza de brujas a los disidentes que supuso la guerra fra. Ya en los aos treinta, el Tribunal Supremo asumi que la libertad ideolgica y de expresin deban considerarse libertades prefe rentes. Esto es, libertades que merecan una especial proteccin por su estrecha conexin con el principio democrtico8. La doctri na de las libertades preferentes encontr un complemento esen cial en la llamada doctrina sobre el foro pblico. Dicha doctrina se elabor en torno a los casos Hague c. C.I.O, de 1936, y Schneider c. Nueva Jersey, de 1939. La idea bsica era que las calles y las plazas deban entenderse como lugares privilegiados del debate pblico, sobre todo para los colectivos con mayores dificultades de expre sin. Esa aproximacin a la cuestin tena algunas implicaciones claras. Muchas de las acciones que se producan en dichos espa cios reparto de panfletos, utilizacin de megafona, interrupcin de la circulacin ordinaria deban, en principio y a pesar de las molestias que ocasionan a terceros, respetarse como manifesta cin de la libertad de expresin9. A partir de los aos setenta del siglo pasado, las concepciones garantistas comenzaron a recular. El ascenso del neoliberalismo propici recortes severos al Estado social. Estos ataques se tradu jeron, a su vez, en un reforzamiento del Estado penal y en una sensible restriccin del margen concedido a la crtica poltica y social. La aparicin de otros fenmenos, como los atentados del 11 de septiembre en Estados Unidos o el vertiginoso crecimiento del poder financiero, agudiz esta tendencia10. Poco a poco se fue conformando un nuevo absolutismo econmico-financiero con un fuerte respaldo poltico, meditico y militar-policial. Este nuevo absolutismo desnaturalizara buena parte de la legalidad
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garantista construida a lo largo del siglo XX. Para estos poderes salvajes como los llama el jurista italiano Luigi Ferrajoli la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, los Pactos Internacionales de 1966 y los principios constitucionales vincula dos al Derecho penal mnimo y a la libertad crtica no seran ms que barreras inservibles. Barreras que deben ser sorteadas o eli minadas. El caso espaol ocupa un lugar especfico en esta historia. La Constitucin de 1978 naci con sombras y luces. Gracias a las luchas antirrepresivas contra la dictadura, incorpor varios precep tos que tutelan la protesta y aspiran a mantener a raya al poder puni tivo estatal11. Desde el derecho a la libertad de expresin (artculo 20) hasta el derecho de reunin y manifestacin (artculo 21); desde los derechos del detenido (artculo 17) hasta la tutela judicial efecti va (artculo 24); desde el principio de legalidad penal hasta la fun cin resocializadora de las penas o hasta la prohibicin de sanciones administrativas que supongan privacin de libertad (artculo 25). En una lnea similar a la jurisprudencia estadounidense, el TEDH y el propio Tribunal Constitucional (TC) tambin reco noceran la posicin preferente de derechos como la libertad ideolgica y de expresin. Sin ellos, sostendra este ltimo, que daran vaciados de contenido real otros derechos que la Consti tucin consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legi timidad democrtica (as, por ejemplo, en las sentencias del Tri bunal Constitucional [SSTC] 6/1981, del 16 de marzo; 104/1986, del 17 de julio; o 20/1990, del 15 de febrero). En esta construccin jurisprudencial, el derecho de manifestacin aparece como una proyeccin colectiva de la libertad de expresin y como una pieza bsica de una democracia participativa, adems de representativa (as, por ejemplo, en las SSTC 301/2006, del 23 de octubre, y 236/2007, del 7 de noviembre). Para muchos grupos sociales, el derecho a manifestarse, a ocupar el espacio pblico, es uno de los pocos medios de los que disponen para que sus reivindicaciones e ideas sean consideradas y tenidas en cuenta12. Se tratara, pues, de
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derechos esenciales para la existencia de una esfera pblica plural, informada, en la que circulen las ideas y reclamos ms variados. Esta concepcin permite presentar al derecho a la protesta como un derecho con una clara dimensin conflictiva. Se admite que su ejercicio, sobre todo cuando se utilizan vas no convencio nales, suele traer aparejada una interrupcin del curso ordinario de las cosas. Y puede suponer la limitacin temporal de dere chos de terceros, como la libertad de circulacin o como el derecho a una vida privada y familiar sin ruidos u otro tipo de perturbacio nes (STC 59/1990, de 29 de marzo). Un corte de trfico, el reparto de panfletos que caen en la calle, el uso de megafona, el eventual despliegue de tiendas y mantas, pueden limitar derechos de terce ros y ocasionar molestias. Sin embargo, se trata de molestias que, en un grado razonable, deben tolerarse, y que en ningn caso pue den ser objeto de sanciones exorbitantes o desproporcionadas que inhiban su ejercicio futuro. Esto no quiere decir que el derecho a la protesta se conciba como un derecho ilimitado, absoluto o que todas las formas de protesta cuenten con cobertura legal. Una manifestacin que implique violencia fsica, intimidacin grave o insultos gratuitos contra personas concretas puede quedar fuera de la ley. No obs tante, ni los poderes pblicos pueden invocar coaccin y violencia cada vez que se los incomoda ni toda protesta ilegal merece el mismo tipo de intervencin pblica. Una protesta, por ejemplo, puede desencadenar ciertas alteraciones del orden pblico, pero ello no tiene por qu motivar necesariamente una intervencin policial represiva, sobre todo cuando esta corre el riesgo de gene rar males mayores. El recurso a la fuerza contra los ciudadanos, de hecho, es la medida ms extrema que un Estado puede tomar y, por tanto, debe ser siempre la ltima opcin, una vez agotadas las otras vas de solucin pacfica de los conflictos. Una concepcin garantista del Derecho internacional, cons titucional y penal obliga, en definitiva, a juzgar con mucho cuidado cundo una protesta es ilegal y qu tipo de actuaciones o sanciones puede acarrear esa ilegalidad13. A menudo, las molestias, los
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ruidos, la suciedad o la interrupcin de la circulacin se producen como consecuencia necesaria del nmero de participantes y de la necesidad de exteriorizacin del reclamo durante un tiempo razo nable. Pasar una noche en una plaza pblica no constituye, de por s, una conducta antijurdica. Causar ruidos molestos e innecesa rios, una vez concluida una manifestacin, en cambio, puede ser una conducta antijurdica, pero solo configurable como falta y no como delito. Y as ocurre con otras conductas. En el ordenamiento espaol, por ejemplo, faltar al respeto a un agente durante una manifestacin o pintar una consigna en la pared de una casa pue den ser sancionados como faltas leves, pero sin generar antece dentes penales (artculos 634 y 626 del Cdigo Penal). Incluso cuando el ejercicio de una crtica o de un acto de pro testa implica violencia, es preciso analizar con detenimiento de qu tipo de violencia se trata. La violencia contra las cosas rom per un cristal, quemar un contenedor no puede, por muy censu rable que parezca, equipararse con la violencia contra las perso nas. Y, dentro de esta ltima, no es lo mismo lanzar una piedra a un cargo electo, producindole heridas que requieran curas mdi cas, que arrojarle un huevo o una tarta. En noviembre de 2013, por ejemplo, la Audiencia Nacional conden a dos aos de prisin y a 900 euros de multas a tres mili tantes ecologistas que estamparon tres tartas a la presidenta de Navarra, Yolanda Barcina, en un acto de protesta por la construc cin de un tren de alta velocidad de grave impacto ecolgico, eco nmico y social. Los activistas sostuvieron que no pretendan causar daos fsicos a la presidenta, sino a la imagen de la auto ridad que representa. A pesar de ello, el tribunal entendi que haban cometido una accin corporal violenta, incurriendo en un delito cualificado de atentado. Esta desmesurada reaccin judicial no pareca entender de manera adecuada el papel que la libertad de expresin e ideolgica desempea en una sociedad democrtica. Las acciones de protesta, ciertamente, pueden cau sar molestias o reputarse inoportunas. Pero muchas veces consti tuyen un vehculo de expresin poltica para captar la atencin de
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una sociedad que, de otro modo, permanece indiferente a intere ses pblicos relevantes o a las necesidades de colectivos en situa cin de vulnerabilidad. Razn suficiente, pues, para que los pode res pblicos se abstengan de sacar las cosas de quicio y de responder con actuaciones desproporcionadas. O, lo que es peor, con equiparaciones frvolas con actos de terrorismo o de gue rrilla urbana. La protesta, en suma, puede ir a menudo ms all de los lmi tes legales previstos. No obstante, no es igual tratarla como una falta que como un delito, como un delito grave que como un delito leve, del mismo modo que no es igual pretender sancionarla con la crcel que con una multa. En cualquier caso, una sociedad que se pretenda democrtica no puede valerse de alegaciones genricas al orden pblico o la razn de Estado para desnaturalizar o privar de contenido derechos sin los cuales el propio procedi miento democrtico resultara falseado. Por el contrario, debe protegerlos con especial celo. Y debe hacerlo, sobre todo, si las vas institucionales se encuentran bloqueadas, si lo que est en juego son derechos generalizables, y no simples caprichos o privi legios, o si quienes protestan son colectivos en especial situacin de vulnerabilidad. Este punto es especialmente relevante. El derecho de mani festacin, de reunin, de crtica, en efecto, est reconocido a todos. Pero debera asegurarse, de modo especial, a quienes por su situa cin de vulnerabilidad no tienen la posibilidad de hacerse or en el espacio pblico o meditico. Una sociedad democrtica que aspire a remover los obstculos que impiden que la igualdad sea real no puede tratar de manera idntica la crtica contra el poder prove niente de quien carece de l y la crtica de los poderosos. No en vano, tribunales como el de Estrasburgo han recordado en varias ocasiones que la crtica dirigida a las autoridades o a funcionarios pblicos goza de mayor proteccin que la que se rea liza contra otros particulares. Y que el Estado, precisamente por la posicin dominante que ocupa, debe procurar evitar acudir a la va punitiva para responder a las mismas. Los lmites de la crtica
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aceptable mantuvo el TEDH en 1998 son ms amplios respecto del gobierno que respecto de un simple particular. Y record que en un sistema democrtico, sus actos han de situarse bajo el atento control no solo de los poderes legislativo y judicial, sino tambin de la opinin pblica (caso Incal c. Turqua, de 9 de junio de 1998). Por otro lado, quien carece de acceso a televisiones, radio y prensa masivas no est en la misma posicin de hacer valer sus crticas que quien posee grandes medios de comunicacin. De la misma manera, la protesta extrainstitucional que se realiza para exigir derechos generalizables, como los derechos sociales, no puede equipararse sin ms a la que pretende imponer privilegios ilegtimos, como una amnista fiscal para las rentas ms altas, o a la que intenta promover el odio racial, nacional o sexista. Ciertamente, las fronteras entre la protesta que exige dere chos y la que reclama privilegios nunca han sido fciles de trazar. Sin embargo, en sociedades en las que el poder financiero est estrechamente ligado al poder poltico y meditico, esta distincin no debera obviarse. En el caso espaol, como en buena parte de la Europa del Sur, las protestas masivas de los ltimos aos han sido protestas dirigidas, sobre todo, a exigir derechos. Derechos civi les, polticos y sociales que no expresan un simple capricho de quienes los reclaman. Que se encuentran, por el contrario, reco nocidos en constituciones y tratados internacionales. Y que han sido perfilados en su contenido por leyes y sentencias en diferen tes rdenes. En un contexto de crisis, la protesta en defensa de estos derechos debera ser celosamente protegida. Debera ser considerada, como seala Roberto Gargarella, el primero de los derechos14. Por desgracia, no es esto lo que est ocurriendo. Con la agu dizacin de la crisis, muchas de las protestas que se producen en las calles tienen como protagonistas a colectivos vulnerables. Desde trabajadores precarios y vctimas de abusos bancarios hasta personas desahuciadas y a usuarios de servicios pblicos mercan tilizados. Estos colectivos no reclaman caprichos, sino derechos
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universales. Los poderes pblicos (y privados), sin embargo, muestran una resistencia creciente a darles voz o a responder a los cuestionamientos que tales protestas les plantea. A menudo, esta resistencia a reconocer la disidencia se presenta como un fen meno no solo injusto, sino tambin contrario al ordenamiento jurdico. No solo ilegtimo, sino tambin ilegal. Esta ilegalidad del poder se resuelve con frecuencia en el reforzamiento del Estado penal y en la concesin de mayores mr genes de discrecionalidad al aparato policial y al judicial. No solo el Estado social resulta desnaturalizado. Tambin se erosionan elementos bsicos del principio democrtico y del propio Estado de derecho15. En el caso espaol, muchos de estos fenmenos obedecen a inercias heredadas de la dictadura franquista. Algunas han permanecido y se han consolidado tras la transicin. Por ejemplo, el mantenimiento de una peligrosa legislacin de excep cin impulsada con la excusa de la lucha antiterrorista, las refor mas punitivistas del Cdigo Penal o la aprobacin de ordenanzas del civismo que concentran su afn sancionatorio en colectivos vulnerables como las trabajadoras sexuales, los migrantes pobres, los mendigos o los disidentes polticos y culturales. Otras, en cambio, se han acelerado con la profundizacin de las polticas de austeridad. La irrupcin del 15-M, las ocupaciones de centros sanitarios y educativos, las protestas delante de los parlamentos y de otras instituciones pblicas, las huelgas generales, las concen traciones contra los desahucios, han comportado nuevos ejer cicios del derecho de protesta. A veces, bajo formatos clsicos. A ve ces, bajo modalidades inditas de apropiacin y uso del espacio pblico que buscan, precisamente, llamar la atencin meditica y hacer audibles voces que de otro modo permaneceran silencia das. Muchas de estas actuaciones se producen al lmite de la lega lidad, pero no necesariamente contra ella. A pesar del mensaje poltico que conllevan, los gobiernos de diferente signo rara vez reconocen el valor de estos reclamos. Por el contrario, lejos de refrenar a la bestia, de sofocar su afn punitivo, rivalizan en ini ciativas represivas. Un da, exigiendo mayor contundencia policial
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y judicial frente a las protestas. Al siguiente, convirtiendo el deber de comunicar las manifestaciones en un instrumento para res tringirlas. Otro, propiciando identificaciones y detenciones arbi trarias de activistas, imponindoles multas desorbitadas o entro metindose de manera ilegtima en cuentas de correo electrnico, de Facebook o de Twitter. Esta deriva autoritaria, defendida por muchos de los que la combatan hace aos, refleja una pobre concepcin de la demo cracia que abre las puertas a mltiples formas de degradacin social. Sin embargo, tambin genera resistencias inditas, creati vos intentos de reconstruccin de los lazos de solidaridad y de ayuda mutua. Estas resistencias, estos lazos, suelen prosperar, como es lgico, objetando la legalidad arbitraria tantas veces impuesta por el poder. Pero tambin, con frecuencia, invocando una extensin de los derechos vulnerados y una demanda de nue vas formas de legalidad ms cooperativas e igualitarias. El libro que se aqu presenta procura analizar algunas expre siones de esta tensin entre una legalidad privatizadora y autori taria que oprime y una legalidad garantista que tutela la dignidad y la autonoma. El mbito espacial y temporal que se aborda es aco tado. Comprende algunos de los principales episodios de protesta y de su criminalizacin que se han producido en Espaa desde el estallido de la crisis. Para el lector no afectado en su vida normal por el aparato coactivo estatal, la realidad que aqu se describe le puede resultar ajena. Quien no haya sido vctima directa o indirecta de una detencin o de un abuso policial, quien no haya sido identificado o multado en una concentracin, puede pensar que lo que aqu se describe son situaciones que les ocurren a otros. Y es que la cri minalizacin directa de la protesta suele ser uno de los ltimos medios de los que el poder se sirve para imponer sus fines. Los grandes medios de comunicacin, el consumo dirigido, los con troles acadmicos que se realizan en las universidades y centros acadmicos, la vigilancia constante en aeropuertos, plazas y es taciones de metro suelen ser instrumentos mucho ms eficaces
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y sutiles de control y evitar que la crtica social desborde el umbral de lo aceptable. Como en todo relato, la luz que aqu se arroja sobre ciertos acontecimientos y argumentos no es neutral. Intenta destacar algunos de ellos y puede, seguramente, omitir otros relevantes. La propia implicacin de los autores en algunos de los episodios de protesta que se describen dificulta el distanciamiento que sera aconsejable en estos casos. Con todo, se ha procurado buscar un equilibrio entre la descripcin de los hechos y su interpretacin. Y se ha intentado, al mismo tiempo, dar voz a diferentes actores y mostrar que la realidad suele ser ms verde que la gris teora, como apuntaron los clsicos. Para ello, se describen leyes, decre tos, reformas constitucionales y sentencias. Se examinan actua ciones policiales y se registran las declaraciones de polticos, jueces y fiscales. Pero tambin se analiza el derecho interpretado y creado en la calle. El que surge de las comisiones legales que acompaan a los movimientos sociales, de las intervenciones de abogados y activistas, de las consignas recogidas en panfletos y pintadas callejeras. Todas estas actuaciones, tantas veces menos preciadas, expresan en realidad una concepcin alternativa, y a veces simplemente garantista, de la legalidad vigente. Un espacio donde tambin se construye y se modifica el derecho. La resolu cin de esta tensin entre legalidad excluyente, opresiva, y legali dad transformadora no est escrita de antemano. Depende de los comportamientos de mujeres y hombres de carne y hueso, que a veces carecen de poder y que a veces lo crean. De all pueden resultar, ciertamente, nuevas situaciones de barbarie y de anomia social. Pero tambin pueden surgir relaciones sociales capaces de ampliar los mrgenes para la disidencia y el ejercicio efectivo de la libertad. Es la expansin y consolidacin de estos espacios, preci samente, la que puede llevar, si no a acabar con la bestia del poder concentrado, al menos a embridarla y a reducirla a formas ms benignas y menos despiadadas.

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Notas
1. Vase Eugenio Ral Zaffaroni: El enemigo en el derecho penal, Dykinson, Madrid, 2006. Esta es la idea de fondo que late en algunas nociones de Derecho penal del enemigo, como la postulada por el propio Gnter Jakobs. Solo gozan de derechos los obedientes, quienes aceptan las obligaciones, aunque eventual mente puedan incumplirlas. Los dems, los otros, son para el Derecho meros objetos. Sus crmenes, pues, ms que delitos son actos de guerra. Sobre esta idea, Luis Prieto Sanchs: Garantismo y derecho penal, Iustel, Madrid, 2011, p. 71. 2. Vase Peter Linebaugh y Markus Rediker: La hidra de la revolucin, trad. cast. de Mercedes Garca Garmilla, Crtica, Madrid, 2005. 3. Franz Neumann: Behemoth. Pensamiento y accin en el nacionalsocialismo, trad. cast. de Vicente Herrero y Javier Mrquez, Fondo de Cultura Econmica, Mxi co, 1983. 4. Es una experiencia eterna escribe Luigi Ferrajoli, recordando a Montes quieu que los poderes, libres de lmites y controles, tienden a concentrarse y a acumularse en formas absolutas: a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes. Vase: Los poderes salvajes, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Trotta, Madrid, 2011, p. 24. 5. Sobre la contraposicin entre la lgica garantista y la lgica de la excepcionali dad, puede verse, entre otros, Francisco Muoz Conde: La generalizacin del derecho penal de excepcin. Tendencias legislativas y doctrinales: entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo, en La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas. Estudios de Derechos Judicial, 128, Con sejo General del Poder Judicial, Madrid, 2007, pp. 11 y ss. 6. La Declaracin Universal de Derechos Humanos admita su importancia al consagrar la libertad de opinin y de expresin (artculo 19) y la libertad de reunin y de asociacin pacfica (artculo 20). Y lo mismo ocurra con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 19 y 21), con el Conve nio Europeo de Derechos Humanos (artculo 10 y 11) y con otros instrumentos regionales de proteccin de derechos. 7. La incitacin del odio y de la discriminacin queda excluida del ejercicio del derecho a la protesta tal como se define en este trabajo. De entrada, porque no se trata de una forma de expresin de colectivos en situacin de vulnerabilidad para exigir la tutela de sus derechos. Por el contrario, tiene que ver con expre siones humillantes dirigidas contra esos colectivos vulnerables. Sobre la pro hibicin de incitacin al odio como lmite a la libertad de expresin, puede verse el interesante anlisis elaborado en 2011 por el profesor de la Universidad de Lovaina, Louis-Lon Christians, para el Taller de expertos sobre la prohibi cin del odio nacional, racial y religioso, en www.ohchr.org/.../Issues/.../ ViennaWorkshop_BackgroundStudy_sp.pdf 8. En los Estados Unidos, el juez Oliver WendellHolmesfue uno de los primeros en distinguir entre estas libertades preferentes y otras libertades, como las patrimoniales. En el caso Lochnerc. Nueva York,de 1905, y en Abrams c. Estados Unidos de1919, sostuvo que las limitaciones a las libertades econmicas sim plemente exigan, para ser constitucionales, una base racional. En cambio, la libertad de expresin y de crtica solo poda restringirse si exista un peligro claro y presente. Esta doctrina se vio confirmada ampliamente tras el New Deal de Roosevelt. En 1943, el juez William O.Douglassostuvo, en el casoMur dock c. Pennsylvania, de 1943, que la libertad de prensa, de expresin y religio sa tena una posicin preferente en el ordenamiento constitucional. 9. Vase, al respecto, Cass Sunstein: Why Societies Need Dissent, Harvard Univer sity Press, Londres, 2003, pp. 96 y ss.

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 10. Sobre esta tesis, puede verse, entre otros, Loc Wacquant: Las crceles de la miseria, trad. de Horacio Pons, Manantial, Buenos Aires, 2004. Desde la pers pectiva penal, Francisco Muoz Conde, op. cit., pp. 23 y ss. 11. Al respecto puede verse, entre otros, Santiago Mir Puig: Bases constitucionales del derecho penal, Iustel, Madrid, 2011. 12. En su sentencia 66/1995, del 8 de mayo, el TC record que el espacio urbano no es solo un mbito de circulacin, sino tambin un espacio de participacin (F.J. 3). 13. Vase Eugenio Ral Zaffaroni: Derecho penal y protesta social, en Es legtima la protesta social?, Universidad de Palermo, Buenos Aires, 2010, pp. 5 y ss. 14. Roberto Gargarella: El derecho a la protesta. El primer derecho, Editorial Ad. Hoc., Buenos Aires, 2005. 15. Vase Carlos de Cabo: Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo del Estado social, UNAM, Mxico, 1997, p. 10.

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