Voces: AMPARO-INEXISTENCIA DE OTRAS VIAS PROCESALES Ttulo: Amparo vs.

Recurso Directo: El dilema del medio judicial ms idneo - Nota a Fallo. Autor: Sammartino, Patricio Marcelo E. Fecha: 1-ene-1999 Cita: MJ-DOC-879-AR | MJD879 Producto: MJ Sumario: I. INTRODUCCIN. - II. AMPARO: VA PRINCIPAL O SUBSIDIARIA? - III. BREVE EXCURSUS SOBRE LA VOLUNTAD DEL CONSTITUYENTE. NUESTRA POSICIN. - IV. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE SUBSIDIARIEDAD Y CELERIDAD: CONCEPTO. - V. MEDIO JUDICIAL MS IDNEO: DIRECTRICES PARA SU DETERMINACIN. VI. EL RAZONAMIENTO SEGUIDO POR LA CMARA. - VII. MAYOR IDONEIDAD DEL RECURSO DIRECTO: FUNDAMENTOS.

Introduccin

Segn se desprende del fallo, la actora -invocando la lesin a los derechos de defensa y de trabajo-, impugn, por conducto de la accin de amparo constitucional (art. 43, CN), una sancin de dos aos de suspensin en su matrcula como instalador gasista, fundada en la defectuosa instalacin de una caera. Cuadra observar que la demanda amparista fue enderezada directamente contra la empresa concesionaria del servicio pblico, sin haberse sometido la controversia a la jurisdiccin previa y obligatoria del ente regulador ni haberse articulado el recurso directo que prev el marco regulatorio respectivo.

En primera instancia la pretensin fue rechazada. El decisorio fue, a su vez, confirmado por la sala I de la Cmara Nacional en lo Contenciosoadministrativo Federal a travs de la sentencia que motiva este

breve comentario.

El holding del fallo lo hallamos en los consids. 5 y 6: no qued demostrado que la sancin impuesta no pudiera ser impugnada a travs de los medios ordinarios establecidos por el respectivo rgimen jurdico (arts. 66 y sigtes., y 71 y sigtes. de la ley 24.076 [EDLA, 1992-171] - Marco Regulatorio del Gas Natural), es decir, no se acredit en debida forma la inoperancia de las vas ordinarias.

De tal modo, sin afirmarlo expresamente, el tribunal ha querido significar que, a la luz de las constancias obrantes en la causa, la accin incoada -amparo- no acreditaba uno de los presupuestos constitucionales de admisibilidad: in concreto no cumpla la condicin de medio judicial ms idneo.

II

Amparo: va principal o subsidiaria?

El art. 43 de la CN autoriza la apertura de la instancia amparista siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. Por cierto, este concepto jurdico indeterminado se erige, en verdad, como la llave maestra sobre el cual se ha diseado el amparo constitucionalizado en 1994. A partir de dicha idea rectora, que, de suyo, define el modo de funcionamiento de la garanta, se han elaborado interpretaciones de los ms diversos tenores.Desde el punto de vista doctrinario, por ejemplo, es posible discriminar, con nitidez, dos posiciones emblemticas:

a) Por un lado, se ha sostenido que desde 1994 existe una nueva versin del amparo, que, lejos de ser una va excepcional, extraordinaria, es un mecanismo de mxima eficacia tuteladora que se ejerce de manera directa y principal. Quienes predican este criterio interpretativo, entienden que la Constitucin quiere que el amparo sea utilizado con generosidad porque ninguna otra herramienta procesal puede otorgar la proteccin reclamada y debida(1).

b) Desde un enfoque contrapuesto, en base a una hermenutica que hunde sus races en la intencin del constituyente de 1994, un muy calificado sector de la doctrina entiende que en la constituyente de 1994 hubieron dos tesis y triunf una: la que concibe al amparo como remedio residual o supletorio, en cuanto a otros procedimientos judiciales o administrativos (siempre que fueran tiles) para encarar el acto lesivo(2). As, en opinin del prof. SAGS, se mantiene el rol subsidiario del amparo ante la va administrativa til(3).

III

Breve excursus sobre la voluntad del constituyente. Nuestra posicin

Creemos, sin embargo, que haciendo confluir la letra de la norma con la voluntad del constituyente, es posible ofrecer otra mirada.

Una primer cuestin a dilucidar, se vincula con la gravitacin que corresponde asignarle a la mencionada voluntad del reformista de 1994, a fin de determinar cul es, en definitiva, el vigente diseo constitucional del amparo.

1. En otros trminos, es lcito que nos preguntemos si resulta de inters indagar en la voluntad del constituyente.

Es sabido que la reforma constitucional de 1994 fue consecuencia del Pacto de Olivos, cuya expresin jurdico-positiva qued plasmada en la ley 24.309 [EDLA, 1994-A-116] que declar la necesidad de la reforma, fij el ncleo de coincidencias bsicas y habilit las materias que seran objeto de debate para su inclusin o modificacin constitucional.Este condicionamiento que la ley impuso al constituyente tal vez haya colaborado para que, de una u otra manera, su palabra y voluntad puedan ser consideradas hoy, a la hora de la interpretacin jurdica, slo de modo relativo(4).

En efecto, de alguna manera la voluntad del constituyente fue presa entre los taludes impuestos por la Ley declarativa de la reforma, por lo que no sera irrazonable concluir que aquello que los convencionales dijeron en las sesiones de la Convencin fue slo lo que la ley -y su antecedente poltico, el Pacto de Olivos- les permita decir.

Bajo esta primer mirada, la intencin del constituyente, en tanto pauta de interpretacin valiosa para la averiguacin del sentido de la reforma, puede aparecer como devaluada.

Sin embargo, entendemos que sera un error deducir linealmente de ello que todos los institutos vinculados con la reforma arrastran un diseo enteramente programado en el Pacto de Olivos y su secuela legal.

En efecto, la ley 24.309 exhibi dos partes claramente diferenciadas: a) por un lado, el Ncleo de Coincidencias Bsicas (art. 2); b) por el otro, un conjunto de temas que fueron habilitados por el

Congreso para su debate por la Convencin Constituyente (art. 3).

Mientras que los temas que integraban el Ncleo de Coincidencias Bsicas (v.gr. la atenuacin del sistema presidencialista; la reduccin del mandato del presidente y vice con reeleccin inmediata por un solo perodo; la eliminacin del requisito confesional para ser Presidente; etc.) deban ceirse sustancialmente a ste, pues La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este art. 2 se expresa en el contenido del ncleo de coincidencias bsicas. (art. 2, ley 24.309); el resto de las cuestiones habilitadas para su debate por la Convencin. (art. 3) quedaban plenamente abiertas en cuanto a su alcance y sustancia a la voluntad de los convencionales.As, en materia de amparo -que es lo que aqu interesa- la ley 24.309 se limit a sealar que se habilitaba como tema la Consagracin expresa del habeas corpus y del amparo mediante la .incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera Parte de la Constitucin Nacional (art. 3, inc. N).

Es decir que, tras la decisin poltica de elevarlo al rango constitucional, todo estaba por verse. En consecuencia, pudo el constituyente optar por seguir distintos caminos.

Es as que, a nuestro criterio, no se hubiera apartado un pice de la Ley declarativa de la necesidad de la reforma, tanto si incorporaba un amparo de caractersticas parecidas al diseado en la ley 16.986 [ED, 16-967] como si decida cambiarlo radicalmente, ya sea creando una figura absolutamente novedosa, o bien abrevando en experiencias del derecho comparado tales como el rgimen amparista del Per, el mandato de seguranca brasileo o el amparo mexicano. Por cierto, tambin hubiera podido optar por soluciones intermedias. En fin, se abran ante sus ojos infinitas posibilidades.

De modo tal que, al menos en materia de amparo, la voluntad del constituyente no parece haber sido condicionada. Es cierto que la ley declarativa consagraba la necesidad de su constitucionalizacin. Pero de all en ms, las pautas para su diseo quedaron en manos de la Convencin Constituyente.

Por tanto, sera errneo descalificar la voz de los reformistas de 1994, pretendiendo que el contenido del amparo vino cerrado en el mismo paquete que contuvo al acuerdo poltico luego plasmado en la ley 24.309.

Respondiendo a la pregunta del epgrafe, sostenemos que interesa -y mucho- la voluntad del constituyente en materia de amparo, a la hora de intentar descifrar qu amparo tenemos hoy los argentinos.

2. Cabe que, yendo en concreto a la sentencia estudiada, analicemos ahora si el fallo demuestra inters por la voluntad del constituyente.Creemos que uno de los mritos de la sentencia en comentario, es el de valorar en su justo trmino la voluntad del constituyente, realzndola, consecuentemente, como

fuente de interpretacin de primer orden. Mxime cuando han transcurrido desde la reforma, apenas cinco aos. Lapso que, por su brevedad, impide ensayar interpretaciones dinmicas(5) que releguen a un plano secundario la importancia de la voluntad subjetiva del emisor de la norma(6).

En efecto, en el vital consid. 5 la Cmara seala que .el constituyente no busc sustituir a los remedios jurdicos ordinarios, en la medida que stos renan la aptitud suficiente para dar proteccin a los derechos debatidos o conculcados. De lo contrario todo cuestionamiento jurdico debera tramitar por el amparo, de seguirse una ligera y aparente lectura del texto constitucional, como la aqu seguida por la actora.

Es decir que, en la opinin de la sala I, el amparo no constituye una opcin procesal alternativa de las vas ordinarias, siempre que stas se revelen aptas para la proteccin de los derechos en cuestin.

3. Por fin, debemos formularnos un nuevo interrogante: Interpreta el fallo de modo fiel la voluntad del constituyente?

Como vimos, el tribunal parte de la base de que el constituyente, al elegir una de las mltiples opciones con las que contaba para regular al amparo, no quiso caracterizarlo como una alternativa ms a las vas procesales ordinarias.

Cabe que nos preguntemos si esta afirmacin se condice verdaderamente con la voluntad del reformista, tal como sta quedara expresada en los diarios de la Convencin.

Puede afirmarse que en el seno de la Constituyente existieron dos posiciones radicalmente distintas.

Por un lado, un sector procur consagrar al amparo como va de proteccin de los derechos humanos, trazando una distincin entre estos ltimos y los derechos subjetivos clsicos.

Desde este ngulo, se propici un amparo que, lejos de ser una va residual o heroica, constituira una va regia para la tutela de los derechos humanos.De tal modo, el amparo en comentario procedera an en supuestos en que la lesin al derecho fuere producida sin arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Tampoco sera imprescindible, para su admisibilidad, la inexistencia de otra va judicial ms idnea.

Este modelo de amparo, fue sostenido en el proyecto informado por el Dr. BARCESAT(7), cuyo

contenido no result aprobado.

La mayora, en cambio, propici un amparo con otras notas esenciales.

En primer lugar, aclar que Las caractersticas de la accin que se est constitucionalizando han sido construidas por la jurisprudencia argentina en una de sus trayectorias ms brillantes y mejor recibidas por nuestro derecho. Precis luego que El dictamen de mayora considera la accin de amparo como una va excepcional. Y enseguida explic por qu el amparo era una va de excepcin, al sealar que el constituyente Parte del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurdico en la proteccin de los derechos.(8).

Por lo tanto, el amparo en definitiva incorporado a la Constitucin reconoce como antecedente necesario a la jurisprudencia sentada desde Siri y Kot hasta la reforma y mantiene -en consonancia con dicha jurisprudencia- el carcter excepcional de la accin, pues parte de la eficiencia de las vas ordinarias para tutelar situaciones que no resulten extraordinarias.

Son situaciones que merecen la tutela amparista aquellas que la propia Constitucin define y que se configuran cuando el obrar estatal -o de un particular- afecte con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantas reconocidos por la Constiutucin, un tratado o una ley, inexistiendo un medio judicial ms idneo (art. 43, CN).

En sntesis, y dando respuesta a la pregunta que encabeza este acpite, entendemos que la sala que intervino interpret fielmente la voluntad del constituyente, pues la reforma de 1994 mantuvo el carcter excepcional del amparo.

IV

Los principios constitucionales de subsidiariedad y celeridad:concepto

La Constitucin, al calificar al amparo como accin rpida y expedita y habilitar su interposicin siempre que no exista otro medio judicial ms idneo est consagrando dos principios(9). El primero, es el de celeridad. El amparo argentino no opera ya como una va revisora de la decisin administrativa previa sino que acta sin obstculos, es decir, de modo directo: basta que el acto, hecho u omisin presuntamente lesivos produzcan efectos jurdicos directos e inmediatos sobre la esfera vital del particular para autorizar su admisibilidad , siempre -claro est- que estn reunidos los dems recaudos constitucionales y legales vigentes. Frente a la situacin cierta y probada de urgencia, la respuesta

jurisdiccional -el restablecimiento del derecho lesionado- debe operar inmediatamente.

El segundo: el principio de subsidiariedad respecto de los dems cauces judiciales de tutela: lejos de venir en sustitucin o reemplazo de los cauces regulares o especiales de tutela jurisdiccional, el amparo constitucional acude en socorro o auxilio del sistema procesal comn solamente en los casos que ste no pueda, previsiblemente, dar respuesta eficaz.

Medio judicial ms idneo: directrices para su determinacin

Desde este enfoque , el juicio de admisibilidad del amparo, debe ajustarse a estos principios. Ellos ocupan la mxima estructura jerrquica normativa: adems de ser el fundamento de normas infraconstitucionales, cumplen una funcin interpretativa -aportan al esclarecimiento del sentido de la norma- erigindose tambin en directivas integradoras -pues permiten resolver problemas en caso de dudas- y limitativas, en tanto fijan los confines dentro de los cuales puede ejercerse la accin.

De la letra y del espritu del art. 43 de la CN surge prstino que el constituyente no deleg en el rgano jurisdiccional la atribucin de determinar libremente, segn su parecer, si corresponde que una pretensin se encauce o no por el conducto amparista. De manera alguna el juicio de admisibilidad qued supeditado a la pura discrecionalidad del juez.Por el contrario, con miras a aventar incertidumbres, la norma constitucional excluy, en este punto, tal posibilidad, remitiendo al concepto jurdico indeterminado medio judicial ms idneo.

Desde este atalaya, para decidir afirmativamente la admisibilidad de una demanda de amparo el juez tiene una sola alternativa: reconocer in concreto que no existe otro cauce formal de tutela jurisdiccional ms apropiado que el amparo. De no alcanzar esa condicin, es decir de no acreditarse que la pretensin se subsume en dicho concepto, no corresponder darle curso por va del amparo.

Cabe insistir: el juicio de admisibilidad del amparo constitucional no est subordinado al estado de nimo de quien debe resolver; no es una cuestin sentimental. El art. 43 de la CN ha sometido expresamente la decisin al resultado de un proceso lgico-jurdico perfectamente objetivable. Habilitar el amparo excediendo el lmite impuesto por el concepto constitucional indeterminado consagrado por el art. 43 constituir un caso de interpretacin infiel y desnaturalizadora de la letra y de la finalidad de la norma.

Ahora bien: cules son las bases a partir de las cuales podr determinarse que el amparo es o no el medio judicial ms idneo? O ms sencillamente: cmo se establece el cundo del amparo?

A nuestro entender existen tres directrices bsicas(10), ntimamente relacionadas entre s, que resultan decisivas para apreciar si, en el caso, el recaudo de admisibilidad constitucional del amparo se concreta o no. Ellos, sintticamente enunciados son:

1. Que la amparista logre destruir la presuncin constitucional de eficacia del sistema procesal comn o especfico para restablecer el derecho que se denuncia lesionado por el obrar manifiestamente ilegtimo. De suyo, ser quien promueve la accin quien tendr la carga procesal de demostrar, en base a la regla del art. 377 del CPCCN, la previsible inutilidad de los sistemas comunes o especiales de control de la Administracin. Por tanto, es un imperativo del propio inters de la actora acreditar que el amparo incoado no persigue burlar las normas procesales preestablecidas (v.gr.las prescripciones contenidas en el Cap. IV de la ley 19.549 [ED, 42-917], los regmenes de control jurisdiccional especficos, etc.).

2. Que la amparista acredite la existencia de una situacin de urgencia que haga necesario, objetivamente, conferir una tutela judicial inmediata.

3. Que la actora logre demostrar que el amparo constituye un efectivo factor de evitacin de un dao cierto, grave e irreparable, que previsiblemente sobrevendra si el caso se ventilara por las vas comunes.

VI

El razonamiento seguido por la Cmara

Volviendo al fallo, es dable ponderar el esfuerzo de la Cmara por desarrollar el proceso intelectivo que exige el texto constitucional para establecer si, en el caso, se concretaba o no el concepto constitucional indeterminado contenido en el art. 43 de la CN.

De suyo, y como producto de ese proceso intelectivo que se verifica a partir del confronte, in concreto, del rgimen constitucional y legal del amparo con el sistema consagrado por los arts. 66 y ss. y 71 y ss. de la ley 24.076, el tribunal, finalmente, estim que no se realizaba la subsuncin de la pretensin en el presupuesto reglado habilitante previsto por el art. 43 de la CN.

Se advierte que la razn esencial de la inadmisibilidad de la pretensin finc en la inobservancia, por parte de la amparista, de una carga procesal de primer orden: no demostr que la decisin cuestionada no pudiera ser impugnada por los medios ordinarios. Es decir, no destruy la presuncin constitucional de eficacia del sistema procesal especfico para restablecer los derechos que se denunciaron como lesionados. En la especie, no se acredit que el sistema recursivo previsto por la ley 24.076 resultaba previsiblemente intil o inoperante para impugnar el acto.

VII

Mayor idoneidad del recurso directo:fundamentos

Por qu el tribunal consider que en el sistema recursivo especfico se puede encontrar la solucin a la defensa de los derechos del accionante ? En que parmetro se fund el tribunal para decidir que el actor no contaba con la llave maestra que le permita la apertura del cauce amparista?

La respuesta surge del consid. 5: la actora intent sustituir el sistema de impugnacin previsto en el marco regulatorio del gas, sin que estuviese demostrado su falta de aptitud para proteger sus derechos.

Consideramos plausible lo afirmado por el tribunal en cuanto enfatiza que el amparo constitucionalizado no tuvo como finalidad reemplazar o sustituir al sistema procesal vigente. Efectivamente, la misin del amparo es acudir en socorro o ayuda del sistema procesal, ora comn, ora especial, en aquellos casos en que stos no ofrezcan previsiblemente una respuesta eficaz.

Por lo dems, por qu la Cmara entendi que el sistema previsto en los arts. 66 y ss. y 71 y ss. de la ley 24.076 tena aptitud suficiente para tutelar los derechos debatidos?

En primer lugar, porque la utilizacin de este sistema recursivo lejos de provocar un dao grave e irreparable sobre la esfera vital del actor, le aseguraba una tutela judicial efectiva de sus derechos. En efecto, al remitir al procedimiento de control previsto en el marco regulatorio pertinente , el tribunal entendi que en el caso concreto, el recurso directo por ante la CNACAF previsto en el art. 73 era el medio judicial ms idneo. Ciertamente, el acceso a dicha instancia recursiva lleva nsito la existencia de una decisin previa del ente regulador (art. 66, primer prr., ley 24.076).

Por lo dems, no se nos escapa que el mentado recurso directo ante la CNACAF adems de constituir la va especfica consagrada legalmente para cuestionar la decisin atacada, posee una ventaja sustancial

respecto del amparo: tanto el recurso directo previsto en el art. 66 contra decisiones de carcter jurisdiccional como el establecido en el art.73 contra sanciones impuestas por el ente, estn dotadas de efectos suspensivos (cfr. Decreto reglamentario 1738/92 cap. XI, arts. 65/70, inc. 3 y cap. XII, arts. 71/73, inc. 9).

As, en el caso que aqu se comenta, la mayor idoneidad de la va jurisdiccional especfica sobre el amparo es evidente. Mientras que la mera interposicin del amparo no suspende ni los plazos ni la eficacia del acto, las normas reglamentarias le confieren al recurso directo contra la sancin aplicada, efectos suspensivos.

Corresponde puntualizar, sin embargo, que la doctrina no es pacfica respecto de la validez constitucional de la mentada norma reglamentaria.

En tal sentido, el Prof. COMADIRA ha destacado la discutible validez de la regulacin reglamentaria que atribuye efecto suspensivo al recurso judicial directo contra las decisiones del ente del gas., dado que constituye(n), a mi juicio, previsiones que corresponden al mbito de la ley(11).

Dicha observacin fue objetada por el Prof. CASSAGNE, para quien la norma debe ser reputable compatible con nuestro sistema constitucional, ya que la consagracin del efecto suspensivo de los recursos por va reglamentaria traduce una autolimitacin de la propia administracin pblica que acrecienta las garantas que debe brindar el proceso judicial a los particulares y contribuye a su tutela efectiva(12).

De nuestra parte, entendemos que la fijacin del carcter suspensivo del recurso, por va reglamentaria, afecta en su esencia la prerrogativa estatal de la ejecutoriedad del acto administrativo , toda vez que, como lo ha destacado la doctrina, las prerrogativas estatales son irrenunciables por resultar indispensables para que la Administracin realice sus funciones de inters general(13). Asimismo, la aludida prerrogativa est positivamente consagrada en el art. 12 de la LNPA, circunstancia que sumada a la anterior, imposibilita -a nuestro entender- una renuncia genrica a ella por medio de una norma reglamentaria infralegal.Volviendo al tema central -la idoneidad del recurso directo respecto del amparo-, es necesario destacar que la mayor idoneidad tuteladora del recurso directo sobre el amparo es ms notoria si confrontamos el carcter suspensivo de dicho recurso con el sistema cautelar consagrado en el art. 15 de la ley de amparo, 16.986. Advirtase que de haberse obtenido una medida suspensiva de los efectos del acto en el mbito amparista, tal medida recin habra de tener efectividad una vez que el Tribunal de alzada hubiera confirmado la decisin. Recurdese que la apelacin de las cautelares en el mbito amparista es en ambos efectos.

Por cierto , mientras se mantenga el sistema de tutela cautelar contenido en la ley 16.986, surge claro que el amparo no parece constituir la va judicial ms apropiada para asegurar la proteccin in natura del derecho.

Paradojalmente, la va rpida y expedita, concebida originariamente para restablecer inmediatamente, en situaciones objetivamente urgentes, los derechos de ms alto rango, ve comprometida su efectividad por el carcter suspensivo que el art. 15 de la ley de amparo le confiere al recurso de apelacin contra las providencias cautelares. Desde esta perspectiva, se nos ocurre que el sistema cautelar consagrado en la ley 16.986 se opone a la letra y espritu del art. 43 de la CN y por ende adviene hoy inaplicable.

En efecto, si se admite que el amparo fue constitucionalizado para reforzar la tutela inmediata de derechos, resulta irrazonable predicar que la tutela cautelar no surte efectos sino al momento que se cumpla la condicin suspensiva a la cual est legalmente surbordinada: la decisin de la Cmara.

Es decir que, tal como ha sido diseada la ley de amparo, no basta con la voluntad originaria del juez para que en su trmite tenga efectividad una medida cautelar. Es preciso que se complete con la voluntad confirmatoria del superior.

Desde esta atalaya, el amparo parece no cumplir con su finalidad esencial: el restablecimiento inmediato de los derechos.Ello aunque, desde otro punto de vista, pueda la va amparista operar como una tentadora oferta procesal, directa y elusiva del sistema de habilitacin de la instancia contenido en el captulo IV de la LNPA, o de los regmenes especiales de control jurisdiccional.

Ms all de las formuladas reservas que la ley 16.986 nos merece en lo atinente al efecto suspensivo de la apelacin de las medidas cautelares y hasta tanto este sistema se siga aplicando, es un dato a considerar a la hora de evaluar al amparo respecto de otros cauces procesales.

De modo que su confronte con el efecto suspensivo conferido por la norma reglamentaria a los recursos directos consagrados en el marco regulatorio del gas, tanto contra actos jurisdiccionales como sancionatorios, deviene indispensable cuando se trata de valorar la mayor o menor idoneidad de la va recursiva.

En tal sentido, no puede omitirse que el carcter suspensivo del recurso posterga la incidencia jurgena del acto administrativo del ente, hasta tanto la Cmara se expida. De esta manera, el ordenamiento especfico (ley 24.076 y su decreto reglamentario) asegura, de modo abstracto y general, la integridad del derecho hasta que se produzca el control judicial suficiente a cargo del tribunal (CNACAF). Ergo, si mediante esta va recursiva se garantiza in natura el derecho hasta que la decisin final sea confirmada por el tribunal, resulta claro que no se concreta -en el caso sub examine- uno de los presupuestos de admisibilidad amparista: la inoperancia de los cauces procesales comunes o especiales.

Ello as, porque si la remisin a las vas regulares o al sistema especfico de control no produce un dao grave e irreparable, es innecesario acudir a la va excepcional del amparo.De suyo, el trmite amparista, adems de carecer de la especificidad de la cual est dotado el recurso directo, puede resultar menos veloz y de trmite menos sencillo; y por sobre todo, aqul exhibe una menor aptitud asegurativa de los derechos, en razn del carcter suspensivo del recurso directo que se intente contra lo resuelto por el Ente(14).

En suma, consideramos que el fallo en comentario se ha adecuado al principio de subsidiariedad que emerge de la letra del art. 43 de la CN y de la voluntad del constituyente, toda vez que, en el caso, el sistema de control especfico, dotado de un recurso directo con las caractersticas antevistas, constituye el medio judicial ms idneo para la tutela de los derechos que se denuncian lesionados.

NOTAS

(1) MORELLO, AUGUSTO MARIO, Las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efectividad de la tutela judicial, LL, 1996-A-1476.

(2) SAGS, NSTOR PEDRO, Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la accin de amparo (a propsito de la voluntad del constituyente), LL, 1995-D-1517.

(3) SAGS, ob. cit., nota 8, in fine.

(4) Es posible hallar la voluntad del emisor de la norma, mxime cuando esta emana de cuerpos deliberativos? No falt quien se manfiestara escptico al respecto, pues habra que husmear en proyectos, contraproyectos, actas, deliberaciones e inclusive en la sonrisa o inclinacin de cabeza de los representantes, cuando no atender al discurso improvisado de un agradable parlamentario desconocedor del asunto (REICHEL, HANS, La ley y la sentencia; pg. 66). Desde otra posicin, que nos permitimos suscribir, GOLDSCHMIDT ha enseado que las deliberaciones y votaciones en los cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectiva. Tal voluntad no es una ficcin. Lo que s es, es una construccin; pero tambin la voluntad racional individual no es otra cosa que una construccin.Negar la existencia de una voluntad colectiva, significa no haber dado an el paso que conduce de la psicologa individual a la psicologa social (GOLDSCHMIDT, WERNER, Introduccin filosfica al derecho, pg. 241).

(5) El mtodo de interpretacin dinmica otorga relevancia a los cambios sufridos en la realidad en que la norma a interpretar est inserta. De manera que si las condiciones sociales y polticas imperantes al momento del dictado de la norma han cambiado sustancialmente, el intrprete queda autorizado para

sustituir la voluntad histrica del emisor de la norma, adaptndola a la realidad vi gente. As, se postula que . con el paso del tiempo, la ley consigue as, ms y ms, en cierto modo, una vida propia, y de este modo se aleja de las ideas de los autores (LARENZ, KARL, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1994, pg. 313). En materia jurisprudencial, ha sido sealada como paradigma del mtodo dinmico la sentencia dada por la CS en el caso Sejean c. Zacks de Sejean, en el que se expres que la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu de las instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados antes sin que pueda oponrsele el concepto medio de una poca en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, 308:2269). Con todo, conviene recordar con SOLER que cuando la norma es sancionada, se apoya en una realidad determinada; la correccin o incorreccin con que esa realidad fue regulada escapara al procedimiento interpretativo de adaptacin. El problema consistira en mantener, a travs del tiempo, el mismo gnero de relacin que mediaba entre la ley y la realidad, en el momento de la sancin de aquella (SOLER, SEBASTIN, La interpretacin de la ley, Barcelona, 19, pg. 108).

(6) Con el transcurso de los aos, la voluntad subjetiva se transforma en voluntad histrica. Como sostiene ROSS, los antecedentes legislativos se tornan menos importantes a medida que la ley envejece.La interpretacin subjetiva de la ley asume entonces el carcter de interpretacin histrica de la ley (ROSS, ALF, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1960, pg. 139).

(7) 29na. Reunin de la Convencin Nacional Constituyente (versin taquigrfica), pgs. 4042/4043, 4052 y ss.

(8) 29na. Reunin de la Convencin Nacional Constituyente (versin taquigrfica), pgs. 4047/4049.

(9) SAMMARTINO, PATRICIO M.E. - CANDA FABIN O., El amparo constitucional y sus relaciones con los dems cauces formales de tutela (El ncleo vital del amparo en la Constitucin Reformada), JA, 1996-IV-827 y ss.

(10) Para ampliar, v. SAMMARTINO - CANDA, ob. citada.

(11) COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pgs. 248/249.

(12) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Los entes regulatorios, Revista de Derecho Administrativo N 14, ao 5, septiembre-diciembre 1993, pg. 498.

(13) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, pg. 604, 2 edicin,

Buenos Aires, 1977, con cita de ROMANO y GIANNINI. Advirtase que, en la especie, y como consecuencia de la previsin reglamentaria en comentario, la mera articulacin del recurso judicial directo bastar para neutralizar la prerrogativa sustancial estatal contenida en el principio de ejecutoriedad del acto administrativo; consagrado, de otro lado, en la propia Ley de Procedimientos Administrativos.

(14) Con todo, no siempre la jurisprudencia resuelve con arreglo a los valores tenidos en miras por la sala I del fuero especializado en materia administrativa. En un caso en esencia anlogo, la Cmara Nacional en lo Civil resolvi de modo sustancialmente diferente. Tratbase de un amparo incoado por quien haba resultado sancionado con suspensin en su matrcula profesional de arquitecto, por haber incurrido en infracciones varias al Cdigo de la Edificacin. La Cmara Civil entendi que, atento el carcter alternativo de la accin de amparo, nada obstaba a que no habindose planteado el recurso directo que consagra el art. 97, inc. b) de la ley 19.987 [ED, 47-1085], el caso tramite bajo la va amparista (Cmara Nacional en lo Civil, sala F, in re Adobbato, Florencio c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo [ED, 180-318], sentencia del 26-12-97). Nos permitimos disentir con el criterio seguido por el tribunal civil, producto de una hermenutica mutativa de la literalidad y del espritu de la norma fundamental. Para ampliar, remitimos al reiteradas veces citado trabajo de nuestra autora (JA, 1996-IV-827 y ss.).