PODER CONSTITUYENTE

Instituciones del Derecho Público

Derecho Constitucional
Concepto de poder constituyente
• Potestad suprema del PUEBLO para establecer una
Constitución o para modificar una anterior.
a)establecer una organización jurídica y política
fundamental y fundacional a través de una
Constitución, ó
b)introducir en ella las reformas parciales o totales
que se estimen necesarias.
• El PUEBLO la puede ejercer en forma directa o
indirecta.
 Titularidad del poder constituyente
• La Constitución Argentina le atribuye al
PUEBLO la titularidad:
a) Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo de
la Nación…”
b) Art. 33: “… principio de la soberanía del pueblo”.
c) Art. 30: la reforma constitucional se efectúa por
una Convención convocada al efecto.
d) Art. 37: “garantiza el pleno ejercicio de los derechos
políticos, con arreglo al principio de la soberanía
popular”.
 Clases de poder constituyente:
• Hay dos clases de poder constituyente:
a) originario: se ejerce para hacer la primera
Constitución
b) derivado: se ejerce para reformar una
Constitución ya existente
• El poder constituyente originario es ilimitado,
mientras que el derivado sólo se puede ejercer
dentro de los límites resultantes del anterior
(Gregorio Badeni).
 Límites al poder constituyente:
• ¿Carece de límites el poder constituyente
originario?
a) “Importa la fundación de una sociedad política
global y establece su organización política y
jurídica fundamental, sin atenerse a reglas
positivas preexistentes” (Badeni, Gregorio).
b) “La libertad no es legítima para hacer el mal o
si es utilizada en contra del bien común” (Ziulu,
Adolfo).
 Límites al poder constituyente:
• Hay límites que condicionan al poder constituyente
originario según Germán Bidart Campos:
a) límites derivados del derecho natural: creencias y
valores (“libertad y dignidad del hombre”).
b) límites derivados del derecho internacional
público: tratados.
c) límites que provienen del condicionamiento de
la realidad social: tradición, cultura, religión.
 Límites al poder constituyente:
• “Por encima del poder constituyente
originario no existe ningún otro poder político
ni ninguna regla de derecho positivo que lo
subordine. Puede estructurar el Estado como,
con una discrecional facultad para elegir el
régimen político. …
• “… Esa ilimitación es puramente positiva, es
decir, que no reconoce límites en el derecho
positivo” (Zarini, Helio).
 Límites al poder constituyente:
• ¿Cuáles son los límites el poder constituyente
derivado?
a) formales (procedimentales): son
limitaciones formales establecidas en la
Constitución: etapas o pasos que se deben
observar para llevar a cabo la reforma.
b) materiales (sustanciales): se refieren al
contenido de la reforma (“cláusulas pétreas”/
“intangibilidad constitucional”).
Poder constituyente y poderes constituidos:

• Los poderes constituidos son una creación del

poder constituyente.
• Los poderes constituidos (Poder Legislativo, Poder
Ejecutivo y Poder Judicial) están subordinados al
poder constituyente: sobre la base de la idea
política dominante, el poder constituyente forja la
estructuración del Estado. Los poderes
constituidos se limitan a reglamentar los
contenidos emanados del primero sin alterarlos.
 Reforma de la Constitución:
• Consiste en ejercer el poder constituyente
derivado para cambiar a Constitución.
• “ …una constitución debe prever los
mecanismos que permitan su adecuación a la
realidad, cuando mediante la interpretación
resulte imposible alcanzar tal objetivo y
siempre que esa realidad esté consustanciada
con la idea política dominante. …”(Badeni,
Gregorio).
 Reforma de la Constitución:
• La rigidez constitucional no significa que se
pretenda establecer una constitución pétrea, que
permanezca inalterable frente a la evolución de la
vida social y a las variaciones que se operen en la
idea política dominante en la sociedad.
• Una constitución pétrea es una constitución
destinada al fracaso, por cuanto no podrá
satisfacer los requerimientos provenientes del
dinamismo de la vida social.
 Reforma de la Constitución:
• La rigidez constitucional no significa que se
pretenda establecer una constitución pétrea, que
permanezca inalterable frente a la evolución de la
vida social y a las variaciones que se operen en la
idea política dominante en la sociedad.
• Una constitución pétrea es una constitución
destinada al fracaso, por cuanto no podrá
satisfacer los requerimientos provenientes del
dinamismo de la vida social.
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.
• El procedimiento de reforma de la
Constitución es rígido: es más complejo que
el previsto para la formación de las leyes.
• Admite el cambio total o parcial de la
Constitución.
• El procedimiento prevé dos etapas:
a) preconstituyente
b) constituyente.
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.
• Primera etapa: “preconstituyente”:
a) El Congreso de la Nación declara la necesidad
de reformar la Constitución.
b) La necesidad de la reforma debe ser votada
por las 2/3, al menos, de sus miembros: ¿cuál
es el total de los miembros del Congreso: el de
cada Cámara, el de los miembros en actividad
o el de los miembros presentes?
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.

• ¿El Congreso al declarar la necesidad de reformar la

Constitución debe o no establecer los puntos, temas o
artículos que quedan sujetos a revisión?
a) no es requisito exigible: el poder constituyente
reformador obra sin condicionamientos o interferencias
de los poderes constituidos (“autonomía oficial para
cumplir con su objetivo”).
b) corresponde al Congreso determinar la reforma es
total o parcial. Si es parcial, debe precisar que se
reforma.
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.
• Segunda etapa: “constituyente”
a) Implica el ejercicio del poder constituyente
por el pueblo a través de una Convención
Reformadora: “no se efectuará sino por una
Convención convocada al efecto”.
b) La Constitución no establece la integración
de la Convención Reformadora y su
composición, dónde y como funcionará, ni los
recursos de que dispondrá.
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.
• Segunda etapa: “constituyente”
c) Los miembros de la Convención
Reformadora, representantes del pueblo
titular del poder constituyente, se eligen
mediante sufragio.
d) No se especifica el número de
convencionales constituyentes: se utilizaron
distintos criterios para su composición.
 Reforma de la Constitución:
análisis del artículo 30.
• Segunda etapa: “constituyente”
e) Lugar de funcionamiento: lo estableció en
Congreso en cada Convocatoria (Santa Fe;
Buenos Aires; Santa Fe y Paraná, Entre Ríos).
f) Tiempo de funcionamiento: se reguló en
la convocatoria, (30 días; 30 días
prorrogables por 45 días más; 90 días no
prorrogables y sin plazo en 1866).
 Reforma de la Constitución:
revisión judicial.
• ¿Puede un poder constituido (PODER
JUDICIAL) declarar la inconstitucionalidad de
una reforma de la Constitución?
a) Reforma de 1994 “Núcleo de coincidencias
básicas”: caso “Romero Feris”, 1994.
b) Reforma de la Constitución de provincial
(Corrientes) los poderes de la Convención
Reformadora no son ilimitados: caso “Ríos”,
1993.
 Reforma de la Constitución:
revisión judicial.
• ¿Puede un poder constituido (PODER
JUDICIAL) declarar la inconstitucional una
reforma de la Constitución?
c) Reforma de 1994 cuestionamiento del
procedimiento legislativo: caso “Polino”, 1994.
d) Reforma de una Constitución provincial
(Santa Fe) cese de la inamovilidad de los
jueces a los 65 años: caso “Iribarren”, 1999).
 Reforma de la Constitución:
revisión judicial.

• ¿Puede un poder constituido (PODER

JUDICIAL) declarar la inconstitucional una
reforma de la Constitución?
d) Reforma de 1994 impedimento de seguir
en su función a los jueces que llegaran a la
edad de 75 años: caso “Fayt, 1999).
 Reformas constitucionales:

• 1860 – Parcial (S. Derqui).

• 1866 – Parcial (B. Mitre).
• 1898 – Parcial (J. Uriburu).
• 1949 – Total (J. Perón).
• 1957 – Vuelta a la CN. 1853 – Parcial (P.
Aramburu).
• 1972 – Parcial ( A. Lanusse).
• 1994 – Parcial (R. Alfonsín).
 Reforma constitucional de 1994:

• Declaración de la necesidad de la reforma: ley

24.309. Tuvo origen en el Pacto de Olivos (Menem-
Alfonsín): “Núcleo de coincidencias básicas”. Trámite
irregular: diputados / senado modifica un artículo:
sancionan ley / PE promulga (caso “Polino”).
• Plazo de funcionamiento de la Convención: 90 días
(25/05/1994 al 22/08/1994).
• Lugar: ciudades Santa Fe y Paraná.
• Convencionales electos: 305.
 Reforma constitucional de 1994:

• Reforma parcial de la parte dogmática y orgánica.

a) Dogmática: nuevos derechos y garantías; partidos
políticos; iniciativa popular; consulta popular; protección
del medio ambiente; amparo, habeas corpus y habeas
data.
b) Orgánica: reelección del presidente y vice y
acortamiento del mandato; cantidad de senadores por
provincia; ampliación período de sesiones del Congreso;
atribuciones del Congreso; creación como órganos
constitucionales de la AGN y del Defensor del Pueblo; jefe
de Gabinete de Ministros; Consejo de la Magistratura; etc.