ESTUDIO DE LOS

PRINCIPIOS Maestría en Derecho

Procesal Constitucional
CONSTITUCIONALES Jose Pablo Pacheco S.

Clase no. 1
CAMBIO DE PARADIGMA
• La primera sesión permitirá tener una visión general del
fenómeno constitucional, partiendo de su historia y desarrollo,
para luego analizar las implicaciones del salto positivista al
post-positivista y, por último, analizar de qué forma un mundo
globalizado implica más y mejor protección de las
constituciones.
OBJETIVOS Y EVALUACIÓN
• Identificar el cambio de paradigma positivista hacia el neo-constitucionalismo
(post-postivismo) que trajo consigo la diagramación de las normas en reglas,
principios y valores.

• Comprobación de lectura TEMAS 1, 2. (PRIMERA SESIÓN)

• Se realizará un TEST para evaluar la comprensión de las lecturas descritas; el
TEST se colgará en la plataforma CLASSROOM para ser respondido una sola
vez y estará disponible para ser respondido dentro de los 3 días siguientes a la
clase. (PUNTEO: 20).
TEMARIO DE LA UNIDAD
• Una mirada histórica de la Constitución ¿Cómo llegamos hasta
aquí?

• Cambio de paradigma ¿Qué cambió?

• Constitucionalización, globalismo y derecho ¿Cómo unificarlos?

Tema 1: LA CONSTITUCIÓN LIBERAL
• La primera etapa del constitucionalismo surgió a mediados del
siglo XIX, en lo que se llamó también “constitucionalismo
burgués”; esta se centró en el ideal liberal y tuvo tres
dimensiones de concreción: la autonomía de la sociedad, la
utilidad del derecho (Estado de derecho) para asegurar la
autonomía y el gobierno representativo.
La autonomía de la sociedad
• La separación Estado y sociedad civil fue el primer paso de la
Constitución liberal, esto significó que se concibieran ambos
como esferas aisladas; el Estado debía ser confinado a la
gestión de lo público, lo que significaba nulo intervencionismo
en la vida privada de sus habitantes.
La autonomía de la sociedad
• La separación Estado y sociedad civil fue el primer paso de la
Constitución liberal, esto significó que se concibieran ambos
como esferas aisladas; el Estado debía ser confinado a la
gestión de lo público, lo que significaba nulo intervencionismo
en la vida privada de sus habitantes.
• Las libertades negativas y el abstencionismo del Estado fueron
consecuencia de esta separación; una libertad basada en la no
intervención del Estado o intervención mínima respecto tres
derechos fundamentales: vida privada, propiedad y libertad de
empresa.
Estado de Derecho
El segundo paso fue establecer una forma de controlar la voluntad
general, por medio del gobierno de las leyes y no de los hombres; así,
piedra angular fue la separación de poderes, en la cual se limitara el
poder de la ley, quién la dictaba, quién la ejecutaba y quién la juzgaba.
La separación de poderes significó límite al poder, racionalidad en su
uso y legitimidad.
Principios del Estado de Derecho: 1) de legalidad. 2) de igualdad ante la
ley. 3) de seguridad jurídica. 4) de independencia de los jueces.
Gobierno representativo
La constitución liberal promovió la democracia, pero en el temor de las
mayorías pobres y analfabetas, lo que motivó dar el poder a quien podía
mantener el status quo, se limitó el voto para la propiedad y la
inteligencia.
También se limitó la asociación política, siendo los partidos políticos
considerados vehículos de caos hacia el poder.
La representatividad se volvió la forma liberal de acceder al poder,
mediante mandatos no revocables, no limitados y nacionales o unitarios.
LA CONSTITUCIÓN DEMOCRÁTICA
• Con la aparición de las libertades y derechos basados en ellas,
el siguiente paso fue garantizar la democracia; esto apareció de
manera gradual e incluyó un nuevo catálogo de derechos, los
de participación.
• Estos derechos fueron gracias a la extensión del sufragio y la
libertad de asociación política.
• También fueron llamados de segunda generación (Jellinek).
LA CONSTITUCIÓN SOCIAL
• El constitucionalismo racionalizado tuvo como inicio la
Constitución alemana de Weimar de 1919, en esta se reflejó el
fenómeno cada vez más creciente de la organización de las
clases menos favorecidas.
• Esto centró la atención en medidas que contrarrestaran los
mecanismos liberales, la crisis de la democracia representativa
y del parlamentarismo dio paso a medidas como: referéndum,
hiper-presidencialismo y Tribunales constitucionales.
Estado social
• El paso a un Estado social surgió con la categoría de derechos
de tercera generación, en el cual se promovió de nuevo la idea
de un Estado intervencionista, sobre todo, en la economía para
equiparar la brecha social.
• Esto generó que se crearan empresas públicas, se regularan
las privadas y se optara por modelos económicos controlados
desde una política central.
• Constituciones post-segunda guerra se inspiraron en principios
de justicia, igualdad, seguridad. (italiana, alemana, francesa).
PSEUDO-CONSTITUCIONALIZACIÓN
• Las autocracias no han dejado la constitución, sino que la han
utilizado como herramienta de poder ilimitado, desde la
dictadura soviética, nazi o fascista italiana, hasta las dictaduras
africanas y latinoamericanas, las autocracias pseudo-
constitucionales se caracterizan por: la imposición de una
estructura social; la concentración intensa del poder en el líder;
la irresponsabilidad de quienes ostentan el poder; y la
eliminación del pluralismo ideológico.
Tema 2: Constitucionalización del
orden jurídico
• ¿En qué consiste el proceso histórico (real) de
constitucionalización del orden jurídico?
• 1) El orden jurídico cuenta con una Constitución rígida que
incorpora una relación de derechos fundamentales. Por rigidez de
la Constitución (frente a la flexibilidad de la legislación) se entiende
inmodificabilidad o resistencia a (dificultad para) su modificación.
• Se trata —según GUASTINI— de una condición necesaria y bien
puede decirse que cuanto mayor sea la rigidez constitucional (la
dificultad para el cambio del texto constitucional), mayor será la
tendencia a la constitucionalización de ese orden jurídico.
Constitucionalización del orden
jurídico
• 2) Está prevista la garantía jurisdiccional de la Constitución. Implica que la rigidez
desemboca en una genuina jerarquía normativa y en una efectiva imposición de la
Constitución sobre la ley. Se produce, además, lo que podríamos llamar «reserva de
Constitución»: ciertas materias no pueden ser derogadas o modificadas por ley, sólo
por Constitución.
• 3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitución. Ello supone que todos
los enunciados de la Constitución se interpretan —independientemente de su
estructura y de su contenido— como normas jurídicas aplicables que obligan a sus
destinatarios. Desaparece de esta manera la vieja categoría de «normas
programáticas».
• 4) Se produce una «sobreinterpretación» de la Constitución. Es decir, se huye de la
interpretación literal en favor de una interpretación extensiva, de manera que del
texto constitucional pueden extraerse gran cantidad de normas y de principios
implícitos.
Constitucionalización del orden
jurídico
• 5) Se considera que las normas constitucionales son
susceptibles de ser aplicadas directamente. Además, esta
aplicación directa abarca no sólo las relaciones de Derecho
público, las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, sino
también las relaciones de Derecho privado, entre ciudadanos
(entre particulares).
• 6) Se impone el modelo de la interpretación de las leyes
conforme a la Constitución. De todas las interpretaciones
posibles de una ley, el juez debe descartar todas aquellas que
vulneren (o sean incompatibles con) la Constitución.
Constitucionalización del orden
jurídico
• 7) Se produce una fuerte influencia de la Constitución en el debate y
el proceso políticos. Esta influencia se traduce en que, entre otras
cosas:
• a) los actores políticos muestran una acusada tendencia a acudir a
las normas constitucionales para argumentar y defender sus
opciones políticas y de gobierno;
• b) los conflictos y/o las disputas políticos entre órganos de distintos
niveles de gobierno tienden a dirimirse jurisdiccionalment aplicando
normas constitucionales; y
• c) los jueces tienden a no mostrar actitudes de autolimitación o
autorrestricción hacia las llamadas cuestiones políticas.
¿UN CAMBIO DE PARADIGMA?
• Muchos autores vienen a sostener que, en realidad, estos desarrollos
están poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se
están debilitando las exigencias normativas derivadas del «gobierno de
las leyes» y que, en consecuencia, se está retrocediendo hacia esquemas
vetustos vinculados al «gobierno de los hombres» (de las elites
intelectuales y judiciales).
• La crítica, en definitiva, consiste en afirmar que dicha evolución supone un
retroceso «civilizatorio», pues se minan las bases sobre las que están
construidos los valores de la autonomía de las personas y de la seguridad
jurídica, dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicación
del Derecho.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)

• Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas:

• A-Positivismo. El modelo adecuado para explicar (o dar cuenta de) la estructura
de un sistema jurídico es el modelo de las reglas. Por reglas hay que entender
normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una solución
normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y
cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye) cualquier forma de
deliberación práctica o de valoración.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)

• Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas:

• B-Postpositivismo. Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico hay
que considerar que, además de reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay
normas que establecen una solución normativa (dicen lo que debe ser) pero no
definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas).
Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por
un lado, como instrumentos para la protección y promoción de ciertos bienes
(valores) jurídicos y, por otro, como resultados de un «balance, ponderación o
compromiso» entre principios para el caso (genérico) que ellas regulan.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)

• Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las

relaciones lógicas y las relaciones de justificación:
• A-Positivismo. Entre las normas (las reglas) de un sistema jurídico se dan
relaciones lógicas de deducibilidad. Los conflictos entre reglas se resuelven
mediante la exclusión de una de las dos reglas. Los criterios centrales para la
resolución de dichos conflictos (antinomias) son los de lex superior (prevalece la
voluntad de la autoridad superior), lex posterior (prevalece la voluntad posterior
de la autoridad) y lex specialis (prevalece la voluntad más específica de la
autoridad).
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)

• Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las

relaciones lógicas y las relaciones de justificación:
• B-Postpositivismo. Entre las normas de un sistema jurídico no sólo se dan
relaciones lógicas de deducibilidad. Además de a la noción lógica de
consistencia normativa (posibilidad de cumplimiento simultáneo), se recurre a la
idea de coherencia valorativa. Los conflictos entre principios, a diferencia de lo
que ocurre con las reglas, no se resuelven por exclusión, sino mediante
ponderación.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)
• Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la
ponderación
• A-Positivismo. Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de
razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo. La justificación por
subsunción consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata
de resolver encaja (es subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la
regla. La subsunción (el encaje) de casos concretos en casos genéricos puede
generar desajustes entre unos y otros.
• B-Postpositivismo. En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay
razonamientos subsuntivos. Pero también hay principios; y guiarse por o aplicar
principios exige un tipo de razonamiento, la ponderación, que es distinto del
razonamiento subsuntivo, por cuanto desemboca en la formulación de una regla
que permita resolver el caso.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)
• Del modelo de la oposición fuerte entre «crear» y «aplicar» normas al modelo de la
continuidad práctica de las diferentes operaciones normativas
• A-Positivismo. «Crear normas» y «aplicar normas» son operaciones conceptualmente
opuestas. Crear normas es una actividad centralmente política y/o moral, es decir, extra-
jurídica o para-jurídica. El legislador (el soberano) crea ex novo el Derecho (gobierno per
leges) y los jueces (profesionales) aplican el Derecho (gobierno sub lege).
• B-Postpositivismo. No hay una separación tajante entre razonamiento político o moral y
razonamiento jurídico. El razonamiento político del legislador se juridifica (es sub
constitutione), pues la ley no es creación ex novo, sino desarrollo o concreción de
principios constitucionales; y el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza (adquiere
una dimensión práctica de la que carecía), pues incorpora un compromiso con los
valores y los fines constitucionales (en definitiva, con los principios y/o derechos
constitucionales).
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)
• De la distinción «casos regulados/casos no regulados» a la distinción «casos
fáciles/casos difíciles»
• A-Positivismo. Conforme al modelo de las reglas y a la oposición fuerte entre creación y
aplicación de normas, la clasificación más importante (o más significativa) de los casos
jurídicamente relevantes es la que distingue entre «casos regulados» (resueltos por el
sistema de reglas) y «casos no regulados» (no resueltos por el sistema de reglas).
• B-Postpositivismo. Un caso es fácil cuándo la solución es el resultado de aplicar una
regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las otras
reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios del
sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuándo la solución no proviene directamente
de la aplicación de una regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a
una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa y
justificativa.
DEL «IMPERIO DE LA LEY» AL «ESTADO CONSTITUCIONAL».
DEL PARADIGMA POSITIVISTA (LEGALISTA) AL PARADIGMA
POSTPOSITIVISTA (CONSTITUCIONALISTA)
• De «enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos)» a «enseñar Derecho es
desarrollar ciertas habilidades»
• A-Positivismo. El Derecho se objetiva en las reglas jurídicas; en consecuencia, conocer
el Derecho es muy centralmente conocer sus normas, sus reglas. La enseñanza del
Derecho, por tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa
transmisión de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar Derecho es
aprehender reglas jurídicas de cada una de las ramas que lo componen.
• B-Postpositivismo. El Derecho no son sólo reglas jurídicas. En este sentido, los principios
jurídicos tienen un potencial explicativo y racionalizador del Derecho muchísimo más alto
que el de las reglas. Lo relevante en la excelencia jurídica no es, pues, la acumulación
memorística de reglas, sino una adecuada combinación de conocimientos normativos
(reglas a la luz de los principios que las dotan de sentido) y del desarrollo de habilidades
metodológicas orientadas a la solución de problemas jurídicos.
Tema 3: Constitucionalismo,
globalización y derecho
• El constitucionalismo puede ser un término ambiguo, que se refiera a un
fenómeno como a un concepto.
• En este caso, el constitucionalismo se refiere a que el derecho no es
compuesto por pautas o reglas, sino, principalmente, por principios y
valores.
• Esto significa que los límites entre el derecho y la moral tiende a
desvanecerse, lo que hace que el razonamiento jurídico no se vea desde
un punto, sino desde la practicidad de su justificación.
Globalización y cambio jurídico
• Steger: la globalización es un conjunto multidimensional de procesos
sociales que crea, multiplica, despliega e intensifica intercambios e
interdependencias sociales en el nivel mundial, a la vez que crea en las
personas una consciencia creciente cada vez mayor de conexión entre lo
local y lo distante.
• El derecho se ve más bien como receptor de esos grandes cambios, no
en el apartado de las causas, sino en el de los efectos.
• La globalización comunicativa, económica o social no ha sido
acompañada de una paralela globalización jurídica.
Globalización y cambio jurídico
• Los grandes protagonistas del derecho en la globalización no son ya los
legisladores, sino los jueces y los expertos en derecho que no ocupan
cargos públicos.
• Con la globalización también apareció un nuevo tipo de derecho soft law
que está destinado a resolver conflictos fuera del derecho tradicional
(arbitraje comercial, mediación).
• Todo ha llevado a la difuminación de los límites tradicionales del derecho
entre la moral y la ley, pero también entre el derecho privado y público y el
externo e interno.
Globalización y cambio jurídico
• La globalización significa esencialmente la subordinación de la política al
mercado, de la ley al contrato; todo acompañado de la idea de la
desregularización cada vez más arraigada.
• Ha incrementado la riqueza pero a su vez la desigualdad, que no fue
acompañada por políticas sociales; Ferrajoli señala la necesidad de una
constitucionalización mundial, que responda a principios y valores
conjuntos.
El papel del derecho y de los juristas
en la sociedad global
• La sociedad global ha envuelto al derecho a jurisdicciones
universales, regionales y comunitarias.
• Esto ha provocado que el derecho sea vista cada vez menos
como voluntad política, sino como un medio para alcanzar
determinados fines.
• El derecho entonces no es una conjunto de normas
preexistentes, sino que depende de sus operadores, en la
medida que crean nuevos derechos por medio de una práctica
racional.
El papel del derecho y de los juristas
en la sociedad global
• El derecho ha contribuido a la globalización de sociedades,
pero también esa globalización está cambiando el paradigma
local (relación transnacional de Harol Koh).
• Los derechos humanos juegan un papel esencial porque tienen
su fundamento en la moral, una moral universal.
• El derecho del mundo globalizado debe estructurarse a partir
de una serie de principios de carácter universal basados en la
moral.
BIBLIOGRAFIA DE REFERENCIA
• Lectura: Ángel Garrorena Morales. Derecho constitucional. Teoría de la
constitución y sistema de fuentes. Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2014, pp. 47-73.
• Lectura: Josep Aguiló Regla. “Positivismo y post-postivismo. Dos paradigmas
jurídicos en pocas palabras”. Universidad de Alicante, Revista DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, 30 (2007), pp. 666- 675.
• Lectura: Manuel Atienza. “Constitucionalización, globalismo y derecho” En: El
canon constitucional. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp.
573-589.