Marco Sancionatorio

Responsabilidad penal
por no pagar Iva y retenciones
ES UN DELITO !!!
• El contribuyente que no pague el Iva que recaude o las retenciones en la
fuente que practique, puede ser condenado a una pena privativa de la
libertad de 48 a 108 meses.
OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR Y RECAUDADOR.

• Para entender por qué van a la cárcel quienes no pagan a la Dian el impuesto
a la venta, al consumo y las retenciones en la fuente, debemos tener claro el
papel que el contribuyente cumple frente al estado.
• El contribuyente es un recaudador de impuestos para el estado, y en esa
medida cumple una función pública, pues está recaudando unos dineros que
no son suyos, sino que son recursos públicos, y que luego de recaudarlos
debe transferirlos al estado.
RESPONSABILIDAD DE AGENTE RETENEDOR Y
RECAUDADOR.
• Los impuestos recaen sobre el sujeto pasivo, y quien recauda el Iva o la
retención en la fuente no es más que un intermediario entre el estado y el
obligado a pagar el impuesto, cuya misión es recaudar ese impuesto a
nombre del estado, quedando obligado a transferir al estado lo recaudado.
• Si el estado encomienda a un contribuyente para que le recaude un
impuesto, y este omite su obligación d recaudar o retener, según
corresponde, o peor, si lo recauda y se lo cada, está incurriendo en un delito
penal conocido como omisión de agente retenedor o recaudador.
SANCIÓN PENAL POR NO PAGAR EL IVA O LA RETENCIÓN EN LA
FUENTE.

• El artículo 402 del código penal, que trata sobre la omisión de agente retenedor o
recaudador, dispone que quien no consigne las sumas correspondientes dentro de los dos
meses siguientes al plazo fijado por el gobierno, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses.
• Lo anterior aplica para el impuesto a las ventas, impuesto al consumo y retención en la
fuente, y en general por cualquier contribución nacional o territorial que esté obligado a
recaudar.
• Adicional a la cárcel el contribuyente debe pagar una multa igual al doble de los valores no
consignados, sin que exceda a 1.020.000 Uvt. ($37.034.160.000) - 2021
• Esa multa es diferente a las sanciones que imponga la Dian.
CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL POR PAGO DE LO
ADEUDADO.

• El proceso penal que se inicie por apropiarse del Iva y las retenciones recaudas, puede
cesar o precluir si el contribuyente paga todo lo adeudado, incluyendo intereses.
• Dice el parágrafo primero del artículo 402 del código penal:
• «El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto
nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la
obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales
respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación
de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que haya lugar.»
PRECLUSIÓN

• La preclusión de la acción penal solo procede cuando la deuda es saldada

por uno de los siguientes mecanismos:
1.Pago
2.Compensación.
Esto es importante porque la extinción de una obligación tributaria puede
ocurrir por causas diferentes al pago o compensación, pero la preclusión de la
acción penal sólo procede por estas dos, que son las expresamente señaladas
por la norma penal.
PRECLUSIÓN

• Para que cese la acción penal se requiere que el investigado adjunte un paz y salvo de la Dian
o entidad administrativa encargada de gestionar los impuestos correspondientes. Así lo
recuerda la penal de la Corte suprema de justicia en sentencia 283 del primero de agosto de
2012. M.P Fernando Alberto Castro Caballero:
«Acometiendo , entonces, el estudio de la petición, la Corte encuentra que no es procedente cesar el
procedimiento, por la sencilla razón de que el solicitante no acreditó en debida forma “el pago de las
sumas adeudadas junto con sus intereses previstos en el Estatuto Tributario”, pues si bien allegó copia
de cinco (5) recibos de Pago de Impuestos Nacionales, que acreditan la consignación de unas sumas
de dinero, se echa de menos los paz y salvos de la DIAN, que permitan determinar la cancelación
completa de las respectivas obligaciones tributarias, incluyendo sus intereses, como lo exige la ley.
PRECLUSIÓN

• En esas condiciones, al no estar debidamente acreditado el pago de las aludidas

obligaciones tributarias materia de la acusación, mal podría afirmarse que ha operado la
extinción de la acción penal por la causal invocada y, en consecuencia, no procede la
cesación del procedimiento.»
• Para la corte no es suficiente presentar los recibos de pago, sino que estos deben estar
acompañados del paz y salvo expedido por la Dian en la que conste que el procesado ha
pagado todos los valores relacionados con los hechos que dieron origen a la denuncia
penal, y razón tiene la corte, puesto que un recibo de pago prueba el pago de un valor,
pero no brinda certeza respecto al monto adeudado por el procesado, ni da fe de que
ese pago corresponda a la obligación que originó la acción penal.
PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL EN OMISIÓN DE AGENTE
RETENEDOR O RECAUDADOR.

• La acción penal por apropiarse de los impuestos recaudados prescribe en el

término señalado por el inciso primero del artículo 83 del código penal, que
dice:
«La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la
ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5)
años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este
artículo.»
PENA MÁXIMA

• El máximo de la pena es de 108 meses y en principio ese es el término de prescripción de

la acción penal, pero ese término se incrementa en un 50% de acuerdo a lo señalado por
en el inciso 6 del mismo artículo:
«Al servidor público que en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice
una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en la mitad. Lo
anterior se aplicará también en relación con los particulares que ejerzan funciones públicas en
forma permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores o recaudadores.»
• En consecuencia, la acción penal prescribe a los 162 meses (13.5 años) de la comisión del
hecho punible.
FECHA A PARTIR DE LA CUAL SE DETERMINA LA PRESCRIPCIÓN DE
LA ACCIÓN PENAL.

• Ha quedado claro que la prescripción de la acción penal es de 13.5 años, ¿pero desde
cuándo se cuentan esos 13.5 años?
Esta inquietud la resuelve la sala penal de la Corte suprema de justicia en sentencia 53405
del 29 de agosto de 2018 con ponencia del magistrado Eugenio Fernández:
«En comentado lapso ha de computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del
Ordenamiento Penal Sustantivo, las que aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o
auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten
concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se
verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco.»
CONDUCTA PENAL

• La conducta penal surge cuando transcurren dos meses luego de vencido el plazo para pagar
las retenciones o impuestos recaudados, y desde ese momento empieza a correr el término
de prescripción.
• Recordemos que el término de prescripción está sujeto interrupción, que de acuerdo al
artículo 86 del código penal sucede con la formulación de la imputación.
• Señala la norma que una vez se produce la interrupción de la prescripción, el término inicia
de nuevo, pero por un tiempo igual a la mitad del señalado por el artículo 83 del código penal.
• En consecuencia, para el caso que nos ocupa, una vez se formula la imputación, la acción
penal prescribirá en un término de 81 meses.
LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA ES DISTINTA A
LA PENAL.

• Las deudas por impuestos prescriben a los 5 años desde que se hacen
exigibles, pero el hecho de que la acción de cobro del impuesto haya
prescrito no implica que prescriba también la acción penal.
• La acción administrativa ejercida por la Dian es independiente de la acción
penal, de modo que, si la para la Dian prescribe la acción de cobro, no
significa que también prescriba el delito penal.
AL RESPECTO SEÑALÓ LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA EN LA SENTENCIA ANTES REFERIDA:

• «Es que el actor confunde los términos de la prescripción de la acción de cobro

coactivo administrativa o judicial que como facultad exorbitante ostenta la DIAN
frente a las acreencias fiscales de las que es titular, tal y como se estudió por esta
Sala en la SP8463- 2017 (radicación 47446), con la prescripción de la acción penal
derivada en general de los delitos y que se encuentra regulada en los artículos 83
y sucesivos de la Ley 599 de 2000.»
Y EN LA SENTENCIA 52009 DEL 30 DE ENERO DE 2019 CON
PONENCIA DEL MAGISTRADO LUIS GUILLERMO SALAZAR, DE LA
MISMA SALA ENCONTRAMOS LA SIGUIENTE EXPOSICIÓN:
«Además, el reclamo de la apoderada se encaminó fue a proponer la imposibilidad de
emitir condena por la prescripción de las obligaciones tributarias, asunto que descartó la
judicatura en primera y segunda instancia, al advertir la naturaleza diversa de las acciones
tributarias y penal y descartar que la prescripción en materia tributaria extienda efectos
sobre la penal, en tanto en este ámbito “se analiza es la voluntad o no de pagar en el
momento que correspondía, esto es, dentro de los dos meses posteriores a la presentación
de la declaración” , de manera que aun cuando se hubiese incorporado el estado de cuenta
en el que insiste la demandante, el mismo carece de trascendencia, pues los jueces, singular
y colegiado, examinaron inclusive los efectos que pudo provocar la prescripción de la
obligación no acatada por el contribuyente.»
POR LO ANTERIOR

• En consecuencia, si ante la Dian la deuda ya está prescrita, ante la justicia penal el delito no lo está
sino hasta que se cumplan los presupuestos de la prescripción de la acción penal contenidos en el
artículo 83 del código penal.
• Esto es importante porque se han presentado casos en que la deuda con la Dian ya está prescrita y
aun así la acción penal continúa normalmente, lo que impide que pueda precluir por pago de la
deuda.
• Recordemos que la acción penal cesa si se paga lo adeudado, y la prescripción de la deuda es un
modo de extinguir la obligación, pero no de pagarla, que es distinto.
• La preclusión de la acción penal sólo es posible cuando hay pago o compensación de la deuda. Si la
obligación se extinguió por prescripción no puede haber preclusión y la acción penal seguirá su
camino.
SOBRE ESTE TEMA SEÑALÓ LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA EN LA SENTENCIA 52009 REFERIDA:
• «Cosa distinta hubiese sido, como lo destacó el ad quem, que la extinción de la
deuda se hubiese consolidado por vía del pago o compensación de las sumas
insolutas, caso en el cual, resultaba aplicable el parágrafo del artículo 402 del
Código Penal, que no se alegó.»
• Esto supone un gran problema para el contribuyente, puesto que la única
forma de salvarse de la cárcel es pagando la deuda, pero si la deuda ya está
prescrita no hay deuda que pagar, y la fiscalía seguirá adelante con el proceso,
porque la responsabilidad administrativa es independiente de la
responsabilidad penal.
SANCIÓN ECONÓMICA POR NO PAGAR EL IVA O LA RETENCIÓN EN
LA FUENTE.

• Sanción por no presentar la declaración de Iva.

• Tratándose de la declaración del impuesto a las ventas, la sanción por no declarar es del
10% sobre las consignaciones o ingresos brutos del periodo no declarado, como lo señala
el numeral 2 del artículo 643 del estatuto tributario:
• «En el caso de que la omisión se refiera a la declaración del impuesto sobre las ventas, a la
declaración del impuesto nacional al consumo, al diez por ciento (10%) de las consignaciones
bancarias o ingresos brutos de quien persiste en su incumplimiento, que determine la
Administración Tributaria por el período al cual corresponda la declaración no presentada, o al
diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración de ventas o
declaración del impuesto nacional al consumo, según el caso, el que fuere superior.»
SANCIÓN ECONÓMICA POR NO PAGAR EL IVA O LA RETENCIÓN EN
LA FUENTE.

• Sanción por no presentar la declaración de retención en la fuente.

• Tratándose de la declaración de la retención en la fuente la sanción por no declarar
es del 10% sobre los conceptos que señala el numeral 3 del artículo 643:
• «En el caso de que la omisión se refiera a la declaración de retenciones, al diez por
ciento (10%) de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del
sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento, que
determine la Administración Tributaria por el período al cual corresponda la
declaración no presentada, o al ciento por ciento (100%) de las retenciones que figuren
en la última declaración de retenciones presentada, el que fuere superior.»
QUIEN NI SIQUIERA DECLARA EL IVA RECAUDADO
SE EXPONE A LA SANCIÓN POR NO DECLARAR.
• Quien lo declara luego de haber vencido el plazo que fija el gobierno para
presentar la declaración, debe pagar la sanción por extemporaneidad.
• En cualquiera de los dos casos señalados anteriormente, se deben pagar
intereses moratorios sobre el valor del Iva o retenciones a pagar, desde la
fecha en que venció el plazo para pagar hasta la fecha en que se realice el
pago efectivo.
PARA TODOS !!!