DESPIDO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTÍN

OSCAR CALLE VERA
EL DESPIDO EN EL PERÚ
REGULACIÓN DECRETO LEGISLATIVO N° 728
El Decreto Legislativo N° 728 ha establecido tres tipos de despido
ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma
que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria, como es el
caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que solo
cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del TUO del
Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. N° 03-97-TR)(1), en
tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la
reposición o reinstalación del trabajador.
• 
REPOSICIÓN LABORAL
El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp N° 1124-2001-AA/TC
(caso Fetratel c/ Telefónica) ha señalado que:
• “establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización
‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El
denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposición es incompatible con la Constitución”
De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marcó un
antes y un después en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de
carácter laboral, existe la POSIBILIDAD DE LA TUTELA RESTITUTORIA
(REPOSICIÓN) si el trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando
el despido incausado que en términos de lo regulado por el TUO equivaldría a una
modalidad del despido arbitrario.
TRES CASOS DE DESPIDO
El 13 de marzo del 2003 en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, caso Eusebio
Llanos Huasco, la misma que prevé que los efectos restitutorios
(readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con
infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan
en los tres casos siguientes: A) DESPIDO NULO; B) DESPIDO
INCAUSADO Y C) DESPIDO FRAUDULENTO.
DESPIDO NULO cuando se despide al trabajador por su mera
condición de afiliado a un sindicato o por su participación en
actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condición
de representante o candidato de los trabajadores (o por haber
actuado en esa condición), se despide al trabajador por razones de
discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política,
etc., se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre
que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o
dentro de los 90 días posteriores al parto), se despide al trabajador
por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N° 26626) y se despide al
trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N° 27050).
• DESPIDO INCAUSADO cuando se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
• DESPIDO FRAUDULENTO, cuando se despide al trabajador con
ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera
contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun
cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente,
vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extinción de la
relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de
pruebas”.
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y
Procesal Laboral 2019
TEMA 1: Otorgamiento y CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL en caso de
despido. Sub tema 1: Otorgamiento y cálculo del lucro cesante en caso de despido. Postura
Ganadora: Primera Postura.
• En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional, incausado o
fraudulento declarados judicialmente como tales; el daño patrimonial invocado a título de
LUCRO CESANTE, debe ser entendido como todos los ingresos dejados de percibir como
consecuencia directa e inmediata del despido y no como las remuneraciones dejadas de
percibir; y cuya existencia real y objetiva deberán ser acreditadas a fin de determinar la
cuantificación que se sustentará en un parámetro temporal referido al tiempo de duración
del cese; un parámetro cuantitativo referido al importe de los ingresos ciertos que hubiera
dejado de percibir; y cualquier otra circunstancia que tuviera incidencia directa en dicha
cuantificación; deduciéndose los ingresos que hubiese obtenido el demandante por
servicios realizados en dicho período de cese y los gastos que hubiera efectuado en el caso
de continuar laborando, para la obtención de sus remuneraciones.
• Sub Tema 2: Otorgamiento y cálculo del daño moral en caso de despido.
Postura Ganadora: Primera Postura.
En las pretensiones indemnizatorias derivadas de un despido inconstitucional,
incausado, fraudulento o arbitrario declarados judicialmente como tales; el
daño extrapatrimonial invocado a título de daño moral, que comprende
además al daño a la persona y otros similares; no cabe presumir la existencia
del daño moral, y su existencia deberá ser acreditada ya sea con medios
probatorios directos o indirectos, salvo los casos en los que además de
vulnerarse el derecho al trabajo, también se hubieran vulnerado otros
derechos fundamentales como el honor, la dignidad, u otros derechos de la
personalidad, en cuyo caso deberá presumirse el daño moral; sin embargo la
cuantificación deberá sustentarse en la prueba aportada o en la invocación de
determinados parámetros o criterios y sólo en ausencia de ellos podrá
acudirse a la valoración equitativa conforme al artículo 1332° del Código Civil.
PETITORIOS
• Se ordene su reposición por haber sido objeto de un despido incausado y el pago
de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su cese hasta su
reincorporación en forma efectiva; más los intereses legales y costos del proceso.
Asimismo como pretensión subordinada solicita el pago de la indemnización por
despido arbitrario más intereses legales y costos del proceso.

• Solicita su reposición como trabajador a plazo indeterminado en el cargo de

funcionario de negocios (Analista de Créditos) ante el área de créditos
(comercial) de la entidad demandada, sujeta al régimen laboral de la actividad
privada, por haber sido objeto de un despido fraudulento y arbitrario, con
condena de costas y costos del proceso.