Experiencia Norte Americana:

Remedios para la aprobación de

concentraciones empresariales

Eduardo Quintana Sánchez

Abril 2018
I. Inicio y evolución
Celler-Kefauver Act y Hart-Scott-Rodino
Escuela de Chicago
Estructuralismo Act
• 1914 Clayton Act, • 1970 propuestas • 1976 implementa
Sección 7 en contra del el mecanismo de
estructuralismo notificación
• 1950 Celler- previa
Kefauver Act • Apuesta por
análisis de • Los casos ya no
• Modelo efectos son judicializados
Estructuralista específicos salvo excepciones
desfavorable a
fusiones • Corte Suprema
acoge el criterio
II. Práctica actual
• Ya no influenciada principalmente por decisiones judiciales.

• Importancia mayor a la casuística del Departamento de Justicia y la Comisión

Federal de Comercio y sus lineamientos.

• Aceptación de las eficiencias aportadas por las operaciones notificadas.

• Énfasis en efectos potenciales, asociados con barreras de entrada al mercado y

posibilidad de competencia potencial.

• No requiere una evaluación de transformación de la estructura de control de las

empresas para determinar si la transacción debe ser notificada.
III. Umbrales de notificación
Test de Comercio Test del Tamaño de la Test del Tamaño de las Partes
Transacción

¿Las partes están ¿El monto de derechos, Si el valor de la transacción supera

involucradas en el acciones, o activos que US$84.4 millones pero es menor
comercio de EE.UU. o serán transados como que US$ 323.4 millones:
cualquier actividad que resultado de la operación ¿Alguna(s) de las partes
desarrollan afecta el superan el valor involucradas tiene ventas
comercio de EE.UU.? actualizado anualmente? mundiales o valor de activos que
superan los siguientes valores
fijados anualmente?

US$ 84.4 millones US$ 161.4 millones, y

(US$ 80.8 millones en US$ 16.1 millones
2017)
 IV. Etapas de Evaluación

Se autoriza Se
expresamente autoriza

30 días Se inicia una 30 días

Operación Notificación Segunda Se deriva Se negocia
que a la DOJ y la Revisión a la DOJ o settlement
supera FTC si se identifican FTC por con las partes
Revisión Segunda
umbrales riesgos sector
Preliminar Revisión

Se autoriza Se bloquea
tácitamente con acción
La mayoría de legal
las fusiones se
aprueba en esta
etapa
V. Nivel de Concentración
Índice Herfindahl–Hirschman (IHH). Sumatoria de los porcentajes de participación al cuadrado, de
actores en el mercado .

Lineamientos de Fusiones
Horizontales 2010 Lineamientos de Fusiones Horizontales
previos
Valor del Índice Significado
Menor a 1500 Mercado Valor del Índice Significado
competitivo Menor a 1000 Mercado competitivo
Entre 1000 y 1800 Mercado
Entre 1500 y 2500 Mercado moderadamente
moderadamente concentrado
concentrado
Mayor a 1800 Mercado altamente
concentrado
Mayor a 2500 Mercado altamente
concentrado

 Si el IHH se incrementa entre 100 y 200 puntos la operación probablemente pasará a Segunda Revisión.

 Si el IHH se incrementa enmas de 200 puntos la operación pasará directamente a Segunda Revisión.
 VI. Evaluación de Efectos
1. Efectos unilaterales

• Capacidad y producción para productos homogéneos: Si los productores de bienes homogéneos pueden reducir
la producción e incrementar los precios si se concentran.

• Innovación y variedad de productos: Si las empresas que se concentran producen bienes que compiten vía
innovación y pueden dejar de hacerlo para no afectar sus creaciones.

• Negociaciones y subastas: Si la competencia entre vendedores (lógica de subasta) se puede ver reducida como
consecuencia de una concentración perjudicando la posibilidad de negociación de condiciones.

2. Efectos combinados

• Interacciones coordinadas: Incremento de la transparencia en el mercado que facilita la acción inteligente de las
empresas para acomodarse a las reacciones de sus competidores.

• Evidencia de la vulnerabilidad del mercado a conductas coordinadas: Evidencia previa de prácticas tipo cartel o
tentativas de colusión explícita.

3. Eficiencias
VII. Visión Crítica

H. Hovenkamp. The Antitrust Enterprise (2005). Pág. 215.

“En general, las herramientas que utilizamos para analizar las fusiones son
sofisticadas. Pero también son complejas y se basan en suposiciones difíciles de
verificar sobre cómo se comportará un mercado después de una fusión. (…) Dada
nuestra incertidumbre sobre los criterios que usamos, su complejidad y la
probabilidad de que muchos de ellos apunten en diferentes direcciones,
probablemente estaríamos mejor con un conjunto mucho más simple de reglas
de control de fusiones. Las mismas también permitirían hacer predicciones y
serían mucho más fáciles de aplicar. En un mundo así, la cantidad de empresas
importantes en un mercado y el tamaño de las barreras de entrada serían los
factores más importantes”. (Traducción libre)
VIII. Posibles Soluciones

H. Hovenkamp. The Antitrust Enterprise (2005). Pág. 211.

“(…) una fusión puede ser anticompetitiva cuando crea un monopolio o aumenta
la propensión de un mercado hacia la colusión o el desempeño oligopólico. Pero
estos resultados no son típicos. Por el contrario, ocurren solo cuando el mercado
tiene algunos jugadores importantes para empezar, barreras de entrada
sustanciales y otras propiedades que indican una amenaza colusoria. El papel
fundamental de la norma antimonopolio es reconocer estas situaciones y
tratarlas de manera acorde, tal vez condenando directamente la fusión, o tal vez
limitándola o reestructurándola para reducir la amenaza a la competencia”.
(Traducción libre)
IX. Aprobación – Remedios y Settlements
Objetivo

• Preservar la competencia.
• Lograr un punto medio entre minimizar efectos anticompetitivos y modificar sólo lo
necesario de la transacción.

Dinámica para negociar los remedios

• La etapa de Segunda Revisión es indicativo de riesgos identificados por la autoridad.

• La información solicitada puede indicar las preocupaciones.
• Los solicitantes pueden tener acercamiento con autoridad (antes de que expire el plazo de
30 días) y proponer un settlement, a partir de lo cual se negocian cambios en la
transacción notificada.
• Si existe acuerdo, la autoridad emite un Decree Order que apruebe la operación con los
cambios acordados.
X. Remedios Posibles
1. Estructurales (divestiture)

• Se ordena desinvertir en determinadas actividades o deshacerse de activos valiosos.

• Implica desmembrar en parte la entidad resultante de la transacción.
• Transferencia de bienes tangibles o intangibles.
• Transferencia de líneas de negocio / plantas productivas.

2. Comportamiento – Reglas de Conducta

• Se establecen reglas de conducta obligatorias.

• No desmiembra la entidad resultante de la transacción.
• Obligación de trato no discriminatorio en el acceso a bienes (redes, instalaciones esenciales, etc),
en las condiciones de trato (precios, calidades, horarios, etc.).
• Obligaciones de no diseminación de información dentro de la entidad (firewalls), para evitar que
áreas específicas conozcan información relevante para definir estrategias comerciales.
• Licenciamiento obligatorio de derechos a terceros independientes.
• Limitación de acuerdos contractuales de exclusiva o con efectos similares.
XI. Remedios Estructurales vs. de Conducta
En 1961 la Corte Suprema planteó una dicotomía que ha marcado por décadas la
pauta en la consideración de los remedios aplicables:

• En cuanto a los remedios estructurales: "La desinversión ha sido considerado el más

importante de los remedios antimonopolio. Es simple, relativamente fácil de
administrar y segura".
 
• Sobre los remedios de conducta "probablemente involucrarán más a los tribunales y
al gobierno en la regulación de asuntos de los negocios privados, frente a la
administración de una simple orden de desinversión".

United States v. E.I. DuPont de Nemours & Co., 366 U.S. 316 (1961).
XII. Efectividad de Remedios Estructurales
1999 - estudio de evaluación de remedios estructurales ordenados entre 1990 – 1994.
Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission)

• El objetivo fue definir si los activos transferidos por órdenes de desinversión se habían
mantenido en el respectivo mercado relevante y eran viables financieramente.
•  
• Identificó 37 casos de desinversión ocurridos en ese quinquenio, de los cuales 28
produjeron activos viables financieramente en el mercado (el adquirente los mantenía
en operación en el mercado).
•  
• Las desinversiones de líneas enteras de negocios habían resultado más viables
financieramente que las desinversiones selectivas solo de algunos activos (19 de las 22
desinversiones de líneas enteras fueron exitosas, mientras que 9 de 15 desinversiones
selectivas de activos fueron exitosas).
XIII. Preferencia por Remedios Estructurales
2004 - “Lineamientos sobre Remedios para Concentraciones Empresariales”. Departamento de
Justicia

• Marcada preferencia por la utilización de remedios estructurales, por considerarlos un

instrumento "(...) limpio y seguro, y en general evitan el enredo del gobierno en el mercado".

• Enfatizó que la desinversión debía incluir todos los activos necesarios para asegurar la
viabilidad de largo plazo del adquirente, y de preferencia de una línea entera de negocios de
la entidad existente.

• Sobre los remedios de conducta se señaló que eran "más difíciles de elaborar, más engorrosos y
costosos de administrar, y más fáciles de eludir que un remedio estructural".

• Igualmente, señaló que podían utilizarse como accesorios a la imposición de remedios

estructurales y cuando fueran la única forma de permitir que una concentración logre
eficiencias muy grandes
XV. Reivindicación de Remedios de Conducta
2011 - “Lineamientos sobre Remedios para Concentraciones Empresariales”.
Departamento de Justicia

• No se enfatiza ventaja de remedios estructurales, aunque se señala que suelen se

suficientes.

• Se plantea que "(...) en diferentes conjuntos de circunstancias, los remedios de

comportamiento pueden ser la mejor opción".

• Específicamente se plantea para integraciones verticales que pueden generar

importantes eficiencias, por lo que no sirve la desinversión porque impediría esas
XIV. ¿Remedios de Conducta?
Al finalizar la década de 2000 se aprueban varias operaciones sujetas principalmente a
remedio de conducta

• Caso Ticketmaster – Live Nation (2009)

• Riesgos de afectación sustantiva de la competencia en los servicios de emisión de boletos

de espectáculos y conciertos, entre otros efectos negativos.
• Se autorizó aplicando prncipalmente remedios de conducta, por ejemplo medidas contra
la retaliación, que se definió como:

“Negarse a privilegiar eventos de entretenimiento en vivo a un propietario del lugar o

proporcionar eventos de entretenimiento en vivo al propietario de un lugar en términos menos
favorables, con el propósito de castigar o disciplinar al dueño de un lugar porque el propietario
del lugar ha contratado o contempla contratar a una empresa que no sea demandados por el
servicio de tickets primarios. El término represalia no significa buscar un trato más ventajoso
con el propietario de un lugar competidor ". (Traducción libe).
XVI. Retorno a los Remedios Estructurales
2017 – Pronunciamientos del nuevo Secretario General del Departamento de Justicia

La norma de competencia “(…) no es regulación. En el mejor de los casos, respalda

la reducción de la regulación, fomentando mercados competitivos que requieren
una menor intervención del gobierno. (...). En lugar de proteger la competencia
que podría ser afectada por una operación de concentración inválida, un remedio
de conducta reemplaza la competencia con la regulación; reemplaza la toma de
decisiones desagregada por la planificación centralizada. (...).Y como la mayoría de
las regulaciones, puede ser demasiado intrusivo e indebidamente oneroso para las
empresas y el gobierno”.

Makan Delrahim. Assistant Attorney General – Department of Jusitce. Keynote Address at American Bar
Association's Antitrust Fall Forum. Washington, DC (Noviembre, 2017)