EL DELITO DE

NEGOCIACION
INCOMPATIBLE
EXPOSITORA:
CATEDRÁTICO
EL DELITO DE NEGOCIACION INCOMPATIBLE

CAPITULO I
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

CAPITULO II
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

CAPÍTULO III
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE DESDE LA PERSPECTIVA DE LA
CORRUPCION
LA ADMINISTRACIÒN PÙBLICA

DEFINICION
DEFINICION
ESTRUCTUR
FUNCIONAL
AL

conjunto de organizaciones
públicas que realizan la función
La actividad administrativa de los
administrativa y de gestión del
órganos del Estado en todas sus
Estado y de otros entes públicos
escalas o jerarquías
con personalidad jurídica ya sea de
ámbito regional o local
ADMISTRACIÓN PÚBLICA

INTERES
ESTADO
ADMINISTRACIÓ ESTATAL=
CIUDADANIA PODER PUBLICO (FUNCIONARIO N PÚBLICA INTERES
S PÚBLICOS)
GENERAL

AL DERECHO PENAL, COMO INSTRUMENTO DE CONTROL SOCIAL PARA LA

PROTECCIÓN LIMITADA DE BIENES JURÍDICOS LE CORRESPONDE DISEÑAR
MECANISMOS QUE PERMITAN A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CUMPLIR
CON SUS FINALIDADES Y CORREGIR LAS DISTORSIONES QUE SE PUEDAN
PRESENTAR EN SU LABOR.
 FUNCIONARIO PÚBLICO (ART. 425 CP)
EXISTE UNA DIFERENCIACIÓN CONCEPTUAL
ENTRE SERVIDOR PÚBLICO Y FUNCIONARIO
PÚBLICO, DIFERENCIA QUE RADICA, A
NUESTRO ENTENDER BÁSICAMENTE EN LA
CAPACIDAD DIRECTRIZ O EN EL PODER DE
DECISIÓN QUE GOZA ÉSTE ÚLTIMO Y QUE NO
TIENE EL PRIMERO DE LOS MENCIONADOS. SIN
PERJUICIO DE SEÑALAR QUE EN MUCHOS
CASOS LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS SON
ELEGIDOS POR VOTO POPULAR, MIENTRAS
QUE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, SON
NOMBRADOS O POR DESIGNACIÓN O POR
CONCURSO PÚBLICO.
EL DERECHO PENAL UTILIZA 2 CRITERIOS PARA CONEPTUALIZAR AL cualquier funcionario o empleado del Estado o de
FUNCIONARIO PÚBLICO: sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para
1) incorporación heterónoma a la función pública: Alude al ingreso o incorporación
PERSONA QUE PONE EN desempeñar actividades o funciones en nombre del
del funcionario a la Administración Pública, la misma que deberá configurarse a
EJERCICIO EL PODER Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
través de un título habilitante (designación, elección o selección).
PÚBLICO
2) la posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público.: Hace énfasis en la cercanía jerárquicos.
al bien jurídico penalmente protegido, ya que dicha situación lo coloca, cuando (artículo I de la Convención Interamericana
menos, en situación de peligro. Contra la Corrupción)

PRINCIPIOS:
- Probidad: el funcionario público debe actuar con rectitud y honradez, desechando cualquier compensación o retribución de una tercera persona para incurrir en falta de
sus deberes y obligaciones.
- Prudencia: el funcionario público debe, por un lado, actuar con pleno conocimiento de las materias sometidas a su consideración; y, por otro lado, evitar acciones que
pudieran poner en peligro la finalidad de la administración pública, el patrimonio del Estado o la imagen que debe proyectar a la sociedad.
- Respeto: el funcionario público debe actuar valorando la dignidad de toda persona, los derechos y las libertades que le son innatos
- Transparencia: el funcionario público garantizará el acceso a la información relacionada con la función que desempeña, según los límites que imponga la ley.
- Eficiencia: el funcionario debe brindar calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.
- Idoneidad: el servidor debe estar apto técnica, legal y moralmente para ejercer la función pública. El funcionario debe propender a una formación sólida acorde con la
realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
- Veracidad: el funcionario debe expresarse con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y debe contribuir al
esclarecimiento de hechos que se relacionen con el desempeño de su cargo.
- Justicia y equidad: el funcionario debe tener buena disposición para cumplir cabalmente con cada una de sus funciones, otorgando a cada uno lo que es debido y actuando
con equidad en sus relaciones con el Estado, con los ciudadanos, con sus superiores y con sus subordinados.
- Lealtad al Estado de Derecho: el funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. El funcionario se encuentra prohibido de ocupar cargo de
confianza en régimen de facto bajo sanción de cese automático de la función pública.
 LA CALIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO COMO
REQUISITO CUALITATIVO DE LOS DELITOS
ESPECIALES

DELITOS ESPECIALES:

los delitos cometidos por funcionarios públicos devienen como delitos especiales en atención a la condición del
agente.

DELITOS ESPECIALES PROPIOS:

los mismos que no tienen un correlato entre los delitos comunes, que pudiera imputarse al sujeto activo que no reúna la condición especial
de funcionario o servidor público. (NEGOCIACÓN INCOMPATIBLE).

DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS:

aquellos que sí tienen delitos equiparables entre los delitos comunes, por lo que la cualidad, solamente, equivale a un elemento adicional que agrava (o eventualmente
atenúa) el injusto ya existente en un “delito común”, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial, siempre podrá serle de
aplicación el tipo penal común.
 LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION
PÚBLICA

CONCEPTO: Acción, (omisiva o comisiva), a

BIEN JURIDICO TITULAR DEL BIEN JURIDICO
través de la cual un funcionario público ejercita
PROTEGIDO: El correcto y TUTELADO: La posición más aceptada, es que
indebidamente el poder público en beneficio
regular funcionamiento de la el titular de bien jurídico tutelado es el Estado
propio o de terceros afectando el patrimonio del
administración pública (el y, de tal manera, que en cada caso concreto, el
Estado y/o la confianza de la sociedad en el
correcto ejercicio de la sujeto pasivo específico sería la entidad estatal
correcto funcionamiento de la administración
función pública). afectada directamente.
pública en general.
 Intraneus: Es la persona que, por la calidad especial que ostenta,
responde como autor en un delito de infracción de deber.

Extraneus: Es la persona que pese a no cumplir con el requisito

especial respecto a la calidad de funcionario o servidor público,
resulta cómplice de un delito de infracción de deber.
CAPITULO II
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

“conducta por la cual un funcionario o servidor público se aprovecha

NEGOCIACION indebidamente de su cargo al mostrar un interés particular que entra en
INCOMPATIBLE O colisión con los intereses públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho
interés particular o privado se enfoque en alguna operación económica en la
APROVECHAMIENTO que intervienen el Estado y el funcionario público con motivo del cargo
INDEBIDO DEL CARGO público que ocupa” (PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
[PUCP], 2013, pág. 103)

CP. 1924
Es a partir de su redacción que adopta el título tal cual lo conocemos,
pues “fue denominada por Bramont Arias (1966) como “negociaciones CP. 1991
incompatibles con las funciones públicas”. Cabe resaltar, además de lo CP. 1991 (modificado por el artículo único de la
anotado, que es a partir de éste código que la denominación de empleado con una similar redacción a Ley N.° 30111, del 26 de noviembre del 2013,)
público (que se entendía como un servidor público), cambia por la de las anteriores,
funcionario público, permitiendo establecer una distinción entre los adicionándose el queda tal cual lo conocemos actualmente: “El funcionario o
servidor público que indebidamente en forma directa o
conceptos de funcionario y servidor, basada en la capacidad de decisión denominado ”acto indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho
del primero. simulado”, se incorpora
propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en
como sanción la pena que interviene por razón de su cargo, será reprimido con
privativa de libertad, que pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
resulta ser el cambio más seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del
saltante en relación con los artículo 36° del Código Penal y con ciento ochenta a
códigos precedentes. trescientos sesenta y cinco días-multa”
NATURALEZA JURIDICA

 Consideramos que no se puede negar que la cuota de este poder público del que se ven revestidos los
funcionarios o servidores públicos en cada caso en particular, los reviste de condiciones especiales a través
de las cuales pueden obtener beneficios o ventajas particulares, y en dicho contexto su actuación puede
decaer fácilmente en indebida, puesto que de concretarse, la finalidad para la cual se le ha dotado de poder al
Estado se vería resquebrajada; con ello, el perjuicio no recae en un ente individual, sino en la estructura y en
la razón de ser del Estado, y en ello reside el perjuicio que se trata de evitar con la punición de los delitos
cometidos por funcionarios públicos.
ANÁLISIS DEL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DEL CARGO
ACCION TIPICA: la conducta por la cual un
funcionario o servidor público se aprovecha
indebidamente de su cargo al mostrar un interés
particular que entra en colisión con los intereses
públicos o estatales. El tipo penal exige que dicho
interés particular o privado se enfoque en alguna
operación económica en la que intervienen el
Estado y el funcionario público con motivo del
cargo público que ocupa.
ELEMENTOS OBJETIVOS EN LA
VERBO RECTOR-INTERESARSE: el
DESCRIPCIÓN TÍPICA DEL DELITO:
funcionario o servidor público vuelca sobre el
contrato u operación económica de que se trate, Interés indebido (directo, indirecto o simulado)
una pretensión que no se condice con los intereses del funcionario, en provecho propio o de un
públicos de la administración, es decir, con el tercero;
interés general. Por el contrario, este es uno La presencia de un contexto de contratación
particular que debe entrar en colisión o pública (contratos y operaciones);
contradicción con el interés que el Estado tiene
La intervención del funcionario, por razón de su
sobre dicho negocio.
cargo.
 Diferencias con colusión

SEMEJANZAS DIFERENCIAS
El marco contextual de ambos delitos está La conducta típica en la colusión es la concertación
referido a cualquier operación económica subrepticia por la cual se busca defraudar al Estado.
donde el Estado participe como parte
En el delito de negociación incompatible, la conducta
radica en el interés especial que pone el agente en el
contrato u operación para obtener un beneficio particular.

Los dos delitos reflejan y desvaloran el La colusión tiene un carácter bilateral (concertación entre
conflicto entre intereses privados y públicos el funcionario público y el privado interesado; mientras
que al no existir concertación, la negociación
incompatible se presenta como unilateral.
 DESCRIPCION TIPICA (ART. 399° CP)

• debe ser un funcionario o
servidor público que deba
participar por razón de su
cargo en un contrato, • el Estado. En tal sentido, cualquier
asunto, operación o
actividad
SUJETO
PASIVO • los contratos a los que hace referencia el tipo específico involucra al
Estado mínimamente como una de las partes participantes; con lo que
estos contratos adquieren carácter público.
entidad que pueda ser reputada como
• Las operaciones son actos dispuestos o convocados por el Estado que
parte del aparato estatal, sobre la que
recaigan específicamente las no reúnen las características formales y bilaterales de los contratos
consecuencias del acto indebido, es, como pueden ser convocatorias diversas, incautaciones, embargos de
para cada caso caso concreto el sujeto
pasivo que represente al titular del bienes, expropiaciones
bien jurídico protegido.

SUJETO OBJETO
ACTIVO TIPICO
• radica primero, en el conocimiento que tiene el agente
ELEMENT (funcionario público) de que su actuación interesada es un
delito; y segundo, en la intención de realizar dicha conducta
O desviando el ejercicio del poder hacia la obtención de un
SUBJETIV beneficio ajeno a la administración pública.

O
CONSUMACIÓN

 Siendo este es un delito de mera actividad y de peligro abstracto; que a diferencia de los delitos de resultado,
no requiere que se produzca ni que se acredite el daño o perjuicio al Estado, se consuma con la sola
comprobación del interés particular que pone el funcionario en la celebración del contrato o en la operación
a nombre del Estado. En tal sentido, aún si finalmente, por alguna causa, la actuación de éste redundara en
un beneficio del Estado, el delito ya se habría configurado. .
 PENA
La sanción a imponerse, de acuerdo a la valoración
judicial que se haga respecto de la pena, en atención a
“(…) pena privativa de libertad no menor de cuatro los la magnitud del perjuicio, a la capacidad de
ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los decisión del funcionario, entre otros elementos
incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con personales y circunstanciales que pudieran recaer,
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días- puede ser desde cuatro años, en cuyo caso, incluso
multa”. pudiera establecerse la figura de la suspensión de la
ejecución de la pena; sin perjuicio de la inhabilitación
y multa.
PRESCRIPCIÓN: en este tipo penal no existe
necesariamente una afectación al patrimonio estatal,
por consiguiente, no resulta aplicable el supuesto de
dúplica del plazo de prescripción previsto en el último
párrafo del art. 80° del Código Pena. De esta manera,
la prescripción ordinaria es de 6 años, y la
extraordinaria de 9 años.
LEGISLACION COMPARADA

En resumen, de los 27 Códigos Penales consultados en la legislación comparada, solo 1 regula únicamente la
colusión como fraude, 6 de ellos regulan simultáneamente la colusión y la negociación incompatible de manera
conjunta y 13 sistemas jurídicos apuestan por la vigencia exclusiva de la negociación incompatible. En dicho
contexto, se puede advertir que cuando la legislación comparada debe elegir entre la colusión o a la negociación
incompatible, esta última trasciende abrumadoramente. En conclusión, podemos afirmar que la legislación
comparada nos enseña que no resulta raro que un ordenamiento jurídico prescinda de la colusión, privilegiando
la negociación incompatible, sin que ello signifique menguar la lucha contra la corrupción.
 CAPÍTULO III
EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE DESDE LA
PERSPECTIVA DE LA CORRUPCION

CORRUPCIÓN: “(…)acto
de quienes, estando Interpretamos la destrucción de los
revestidos de autoridad sentimientos humanos a que hace
pública, sucumbían a la referencia Cabanellas, desde dos
aspectos:
seducción, como los Como la destrucción de los buenos
realizados por aquellos que sentimientos, conscientes, maduros
y responsables que el funcionario
trataban de corromperlos. público debe tener durante su
En realidad, la corrupción intervención en nombre del
venía a confundirse con el Estado.
Como la destrucción de la
soborno o el cohecho. Pero confianza que el ciudadano
en el presente, corrupción
deposita en la administración
equivale a destruir los pública, particularmente en los
funcionarios públicos, asumiendo
sentimientos morales de los
que estos son los encargados de la
seres humanos” búsqueda de la satisfacción de las
(CABANELLAS DE necesidades generales.
TORRES, 2006, pág. 120).
ÉTICA PÚBLICA: “tiene por
objeto hacer que las personas
que ocupen un cargo público
lo hagan con diligencia y
honestidad como resultado de
la razón humana, la
conciencia, la madurez de
juicio, la responsabilidad y el
sentido del deber. Una
adopción verdadera de la ética
exige un profundo cambio de
concepción, de actitud
psíquica, de mentalidad, que
impida pensamientos
corruptos” (BAUTISTA, s/f).
LA CORRUPCION Y EL DELITO DE
NEGOCIACION INCOMPATIBLE

siguiendo la definiciòn del delito de negociaciòn incompatible, la corrupciòn supone el ejercicio del poder
transferido en busca de intereses ajenos a lo intereses del Estado. “Esto quiere decir que la existencia de una
situación de corrupción presupone, en primer lugar, que una persona esté habilitada para ejercer algún poder
de decisión en interés de otro(s); en segundo lugar, que el ejercicio de ese poder decisión quede vinculado a la
obtención de una ventaja indebida; y en tercer lugar, que el carácter indebido de esa ventaja se funde en la
incompatibilidad entre la obtención de esa ventaja y la promoción del interés al que ha de servir el ejercicio
del poder de decisión en cuestión”. (MANALICH, s/f).
CONSECUENCIAS O EFECTOS ECONÓMICOS DE LA
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS EN EL PERÚ

las expectativas de la economía para las

Según el índice de Percepción de Corrupción- empresas peruanas, a pesar de posicionarse
2015, el Perú se encuentra en el puesto 88 del en un tramo optimista, se han ido reduciendo
ranking de corrupción a nivel global. mes a mes, originadas por el efecto negativo
proveniente de la corrupción. (BCR)

Las expectativas de crecimiento del PBI en el

Según el Fondo Monetario Internacional
presente año para muchas instituciones,
(FMI) la corrupción menoscaba el
como Moody’s y BBVA Research, se han
crecimiento económico y los costos
deteriorado alcanzando un 3.5 por ciento, en
económicos para la sociedad en general son
promedio, expectativas muy distintas a las
muy altos. Por lo tanto, la lucha contra la
anteriores antes de las revelaciones de
corrupción es, en esencia, el punto clave para
corrupción, donde se proyectaba un
alcanzar un crecimiento y estabilidad
crecimiento del 4.8 %, en promedio para el
macroeconómica.
2017.
GRACIAS