EN MATERIA DE ADOPCIÓN,

SUSTRACCIÓN Y TRÁFICO DE MENORES

“Seminario de Derecho Internacional:

Cooperación Jurídica en Materia de Familia
y Niñez” – OEA – 17 y 18 de octubre de 2011

MARÍA MERCEDES ALBORNOZ

 Globalización y nuevas tecnologías
 Reducción dimensión espacio-tiempo
 Crisis económicas y pobreza

Más desplazamientos transfronterizos

(incluso masivos)

Tierra fértil para casos internacionales

con repercusión directa en menores
 Reacción de la comunidad internacional

Necesidad de un marco jurídico

de protección de la niñez

 Proliferación de tratados internacionales.

 Su existencia es loable; pero en ocasiones su eficacia

no se corresponde con las expectativas generadas.
El principal obstáculo parece ser…
voluntad política insuficiente /
falta de voluntad política de los Estados

asumir nuevos compromisos,

para
implementar los asumidos.
Falta de eficacia de las convenciones
interamericanas sobre adopción, restitución y
tráfico, ¿podría también responder a motivos
jurídicos?

I. Algunos aspectos de las convenciones

II. La cooperación interamericana entre
autoridades
III. Conclusión
Regulan diversas facetas de los desplazamientos
transfronterizos de menores.

Son piezas de un engranaje

regional destinado a la
protección de la niñez.
Estados Parte CIDIP III Adopción CIDIP IV Restitución CIDIP V Tráfico

Antigua y Barbuda X

Argentina X X

Belice X X X

Bolivia X X

Brasil X X X

Chile X

Colombia X X X

Costa Rica X X

Ecuador X X

El Salvador X

Honduras X X

México X X

Nicaragua X X

Panamá X X

Paraguay X X

Perú X X

Uruguay X X X

Venezuela X
 Internacionalidad
de la adopción:
adoptante con domicilio en un EP y
adoptado con residencia habitual en
otro (art. 1)
 Excepción: convención aplicable entre
personas residentes en un mismo EP cuando
a juicio de la autoridad el adoptante se
proponga constituir domicilio en otro EP
(art. 20).
COMPETENCIA

Otorgamiento: residencia habitual

adoptado (art. 15)
Anulación / Revocación: residencia
habitual adoptado al momento del
otorgamiento (art. 16)
 Norma para conversión (art. 16)
 Norma para relaciones entre adoptado y
adoptante y la familia de éste (art. 17)
DERECHO APLICABLE
Primera etapa (antes y hasta otorgamiento, arts. 3, 4 y 6)
 Ley residencia habitual menor regirá:
 Capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado,
 Procedimientos y formalidades extrínsecas para constitución
vínculo.
 Ley domicilio adoptante regirá:
 Capacidad para ser adoptante,
 Requisitos edad y estado civil adoptante,
 Consentimiento cónyuge del adoptante,
 Demás requisitos para ser adoptante.
 Cuando requisitos de esta ley sean manifiestamente menos
estrictos que los de la ley de la residencia habitual del adoptado,
se aplicará esta última.
 Ley de donde deben cumplirse requisitos publicidad y registro,
los regirá.
DERECHO APLICABLE
Segunda etapa (desde otorgamiento, arts. 9 a 11, 13, 14)
 Ley que rige relaciones del adoptante con su familia
legítima regirá, en adopción plena y figuras afines:
 Relaciones entre adoptante y adoptado,
 Relaciones adoptado con familia del adoptante.

 Ley domicilio adoptante, en otras adopciones,

regirá:
 Relaciones entre adoptante y adoptado.

 Ley residencia habitual adoptado al momento de la

adopción, regirá:
 Relaciones del adoptado con su familia de origen.
DERECHO APLICABLE
Segunda etapa (continuación)
 Derechos sucesorios del adoptado o adoptante, se
regirán por:
 Ley aplicable a cada sucesión.

 A elección del actor, la conversión se regirá por:

 Ley residencia habitual adoptado al momento de la
adopción, o
 Ley domicilio adoptante al momento de solicitarse
la conversión.
 Anulación adopción se regirá por:
 Ley del lugar de otorgamiento de la adopción.
EFECTOS Y VALORACIÓN GENERAL
 Surtirán efectos de pleno derecho en los EP:
 Adopciones ajustadas a la convención (art. 5);
 Adopciones nacionales ajustadas al derecho
interno de un EP (art. 25).
 Convención,reglas de competencia y
derecho aplicable apropiadas:
 Busca dar la respuesta más próxima,
 Prioriza interés del menor,
 Favorece validez adopción,
 Contempla respeto al OP de los EP (art. 18).
 Sustracción/ retención ilegales por
familiares cercanos al menor y
pretensión de restitución.
 Incidencia diferencias culturales.
 Convención
Enfoque civilista

Normas de competencia
y de cooperación
 Casos de menores
 con residencia habitual en un EP,
 trasladados ilegalmente desde cualquier E a
un EP, o
 trasladados legalmente pero retenidos
ilegalmente.
 Objetivos de la convención:
 Asegurar la pronta restitución al EP de
residencia habitual;
 Hacer respetar el derecho de visita y el de
custodia o guarda por parte de sus titulares
(Art. 1)
 Menor: persona que no ha cumplido 16 años
(art. 2).
 Traslado o retención ilegales: en violación de
los derechos que ejercían padres, tutores,
guardadores, o institución, inmediatamente
antes de ocurrir el hecho, de conformidad con
la ley de la residencia habitual del menor (art.
4).
 Derecho de custodia y guarda: cuidado del
menor. Derecho a decidir su lugar de residencia
(art. 3).
 Derecho de visita: incluye facultad de llevarlo a
un lugar diferente del de su residencia
habitual, por un período limitado (art. 3).
COMPETENCIA
 Restitución(art. 6), regla general: EP
de residencia habitual menor
inmediatamente antes del traslado o
retención.
 Restitución,
excepción: cuando existan
razones de urgencia, el actor puede
optar, además, por:
 EP donde se encontrare el menor al
momento de la solicitud, o
 EP donde se hubiere producido el hecho
ilícito.
“SOLVE ET REPETE” Y VALORACIÓN GENERAL
La restitución no implica prejuzgamiento
sobre la determinación definitiva de la
custodia o guarda (art. 15).
 Laconvención, mediante algunas
calificaciones autónomas, alcanza
mayor precisión.
 Instaura un foro de protección y foros
alternativos para evitar, en caso de
urgencia, denegación internacional de
justicia.
 Facetas
desplazamientos transfronterizos de
menores:
 Adopción
 Sustracción fines / medios ilícitos
 Tráfico

 Tráfico:ánimo de lucro, explotación sexual,

trabajo infantil, venta para adopción.

 Redes delictivas países pobres y ricos.

 Objeto de la convención (art. 1):
 Con miras a la protección de los derechos
fundamentales y el interés superior del menor,
 Prevención y sanción del tráfico, y
 Regulación aspectos civiles y penales.

 Para lograrlo, los EP se obligan a:

 Asegurar protección menor considerando su interés
superior;
 Instaurar sistema de cooperación jurídica entre EP
que consagre prevención / sanción, y adoptar
disposiciones legales y administrativas con este fin;
 Asegurar la pronta restitución del menor víctima al E
de su residencia habitual, considerando su interés
superior.
 Convención

Enfoque civil / penal

Normas competencia directa
Normas de cooperación

 Casos de cualquier menor que se encuentre

o resida habitualmente en un EP al tiempo
de la comisión del acto de tráfico.
 Menor: persona de edad inferior a 18
años.

 Tráficointernacional de menores:
sustracción / traslado / retención (o
tentativas) de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
(Art. 2)
COMPETENCIA PENAL

 Forosalternativos en un pie de igualdad

(preferencia al que hubiere prevenido):
 EP donde tuvo lugar la conducta ilícita;
 EP de residencia habitual del menor;
 EP donde se hallare el presunto
delincuente si no fuere extraditado;
 EP en el que se hallare el menor víctima.
(Art. 9)
COMPETENCIA CIVIL
 Parasolicitud de localización y restitución,
regla general, foros alternativos a opción
del reclamante: autoridades judiciales o
administrativas del
 EP de residencia habitual del menor, o
 EP donde se encontrare o se presuma que se
encontrare retenido.
 Excepcionalmente, urgencia a juicio del
reclamante: autoridades judiciales o administrativas
del
 lugar donde se produjo el hecho ilícito.
(Art. 13)
ADOPCIÓN, GUARDA Y VALORACIÓN GENERAL
 Adopción constituida en un EP, cuyo origen o
fin fuere el tráfico, anulable (art. 18).
 Guarda o custodia cuyo origen o fin fuere el
tráfico, revocable (art. 19).
 La convención complementa el marco
regional protector de la niñez abordando el
tráfico en forma integral.
 Sus normas de competencia procuran evitar
denegación internacional de justicia.
 COROLARIO DE LA PRIMERA PARTE

En el régimen general de las tres

convenciones, no advertimos motivos
jurídicos de una entidad tal, que por
sí mismos pudieran justificar la escasa
eficacia del marco normativo regional
para la protección de la niñez.
Cooperación internacional entre
autoridades se plasma en normas
pragmáticas.
“Autoridades”: judiciales,
administrativas y AC de los E.
Nuevos mecanismos flexibles (redes,
grupos).
 Laconvención no incorpora mecanismos
intensos de cooperación.

 No instaura AC.

 Pero la cooperación no está ausente:

el art. 8 la contempla como posible
entre autoridad otorgante e
institución acreditante.
 Laconvención contempla mecanismos
para mejorar comunicación entre
autoridades, a fin de lograr sus
objetivos.
 Instaura AC, coordinadas por IIN.
 AC,autoridades judiciales y
administrativas deben colaborar en los
procedimientos de localización y
restitución.
 Autoridades E requerido deben (art. 10):
 Tomar medidas para devolución voluntaria.
 Si imposible, custodia o guarda provisional y
proceder sin demora a la restitución.
 Excepciones a la restitución (arts. 11 y 25):
 Los titulares no ejercían efectivamente su
derecho, o consintieron el traslado o retención.
 Riesgo grave de peligro físico o psíquico.
 Oposición del menor cuya opinión se toma en
cuenta por edad y madurez.
 Restitución manifiestamente violatoria de los
principios fundamentales del E requerido.
VALORACIÓN

 Mecanismos adecuados a necesidades.

 Normas flexibles: AC iniciativa fluidez.

 Seríaútil que los EP regularan

internamente los procedimientos:
equilibrio celeridad / derecho de
oposición.
 Cooperación, fundamental para atacar
el tráfico con un enfoque global.
 EP obligados a:
 Instaurar sistema de cooperación + adoptar
normas internas para prevención y sanción.
 Velar por interés del menor víctima.
 Cooperar con E no P, en la medida de lo
posible.
 AC.
ASPECTOS PENALES DE LA COOPERACIÓN

 EP obligados a (art. 8):

 Asistenciamutua pronta y expedita para
actos procesales.
 Establecer mecanismos de intercambio de
información.
 Remover obstáculos a la aplicación de la
convención.
 Tráfico
como causal de extradición
entre EP (art. 10).
ASPECTOS CIVILES DE LA COOPERACIÓN

 Obligación de colaboración e intercambio

de información.
 Aliento de prácticas más favorables.
 Para localización y restitución, EP
requerido debe aplicar los procedimientos
más expeditos.
 Plazos más breves que convención sobre
restitución.
VALORACIÓN

 Diseñode la cooperación responde

acertadamente a la realidad.
 Normas detalladas flexibles: permiten
tomar la iniciativa  fluidez.
 Involucramiento PE / PJ / PL.
 Apertura: colaboración con E no P.
COROLARIO DE LA SEGUNDA PARTE
La convergencia de la cooperación
interamericana se da en mayor medida en
materia de restitución y tráfico:
 lineamientos generales coincidentes,
 aunque convención sobre tráfico más detallista y
abarca aspectos penales.
Por el diseño flexible de los mecanismos de
cooperación, no advertimos en la forma en
que convergen un motivo adicional para falta
de eficacia convencional.
La escasa eficacia de las convenciones
interamericanas sobre protección de
menores no se debe a su contenido ni al
diseño de los mecanismos de cooperación
o a la forma en que éstos convergen.

Parece deberse a falta de voluntad

política de los Estados.