DERECHO CIVIL Y

COMMON LAW
Alcances preliminares:
Antes de abordar el estudio de la formación
de la tradición jurídica de occidente es
necesario distinguir entre:

 Sistema legal o jurídico.

 Tradición jurídica.
Sistema legal o jurídico:

• Def.:“Es un conjunto operativo de instituciones,

procedimientos y reglas legales”
• Corresponde a la acepción objetiva de la palabra
“derecho”: ordenamiento jurídico (derecho objetivo).
• Cada Estado presenta un sistema legal.
• Los sistemas legales se clasifican en grupos o
familias en función de sus características o rasgos
comunes.
• Estos grupos o familias de sistemas legales
conforman una tradición jurídica.
Tradición jurídica:
Def.:“Es un conjunto de actitudes profundamente arraigadas,
históricamente condicionadas, acerca de:
i) la naturaleza del derecho,
ii) del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político,
iii) de la organización y la operación adecuadas de un sistema
legal,
iv) y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse,
aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y enseñarse el
derecho” (Ibid., p. 17).
• La tradición jurídica vincula al sistema legal con la cultura
en la que está inserto dicho sistema.
• Ubica a los distintos ordenamientos jurídicos dentro de un
contexto cultural.
• Para Berman, hablar de la tradición jurídica occidental es
“postular un concepto del derecho no como cuerpo de
reglas, sino como proceso, como empresa, en que las
reglas sólo tienen sentido en el contexto de instituciones y
procedimientos, valores y modos de pensamiento”
 La formación de la tradición jurídica de occidente
(Harold Berman).
• La tradición jurídica de occidente se construyó y
asentó en el marco de la civilización occidental.
• Esta civilización desarrolló instituciones, valores y
conceptos jurídicos, los cuales fueron transmitidos
conscientemente de generación en generación a lo
largo de siglos.
• Berman plantea que “Occidente” es un término
cultural, pero con una muy poderosa dimensión
diacrónica.
Origen de la civilización occidental:
 Separación formal de la Iglesia cristiana entre la Iglesia
romana y la griega ortodoxa (año 1054).
 Reforma gregoriana (fines siglo XI).

La tradición jurídica de occidente agrupa a los pueblos

de la cristiandad occidental.
A juicio de Berman, la tradición jurídica occidental:
1. Empieza a conformarse a partir del siglo XI.
2. Presenta un desarrollo orgánico consciente.
Principales características de la tradición jurídica
occidental :

1ª. Distinción relativamente marcada entre las

instituciones legales y otros tipos de instituciones.
2ª. La administración de las instituciones jurídicas se
confía a un grupo de especialistas (operadores
jurídicos).
3ª. Preparación especial de los profesionales del
derecho.
4ª. El derecho contiene una ciencia legal, un
metaderecho, por el cual puede ser analizado y
evaluado.
5ª. Se concibe el derecho como un todo coherente.
6ª. Fe en el carácter continuado de la ley a lo largo de
generaciones.
7ª. Se cree que el desarrollo del derecho tiene una lógica
interna (pauta de cambios).
8ª. Supremacía sobre las autoridades políticas: el
derecho es obligatorio para el Estado mismo.
9ª. Coexistencia y competencia de diversas
jurisdicciones.
10ª. La tradición jurídica ha trascendido a los cambios
revolucionarios.
A juicio de Berman, la tradición jurídica occidental sufre en el
siglo XX una profunda crisis.
Critica los modelos liberales y socialistas.
Sólo las cuatro primeras características básicas de la
tradición jurídica occidental se mantendrían vigentes:
1ª. El derecho mantiene su autonomía relativa.
2ª. Se le sigue confiando al cultivo de especialistas.
3ª. Aún permanecen centros de preparación jurídica.
4ª. Sigue el desarrollo de la ciencia jurídica.
Las restantes seis características se habrían debilitado
severamente en la última parte del siglo XX:

5ª. El derecho no se trata como un cuerpo coherente.

6ª. Se ha mermado la fe en su carácter continuado.
7ª. No cuenta con una lógica interna.
8ª. El derecho es un instrumento del Estado.
9ª. No existe una pluralidad de jurisdicciones.
10ª. El derecho está subordinado a la revolución.
TRADICIÓN DE DERECHO CIVIL O CONTINENTAL

• Es la tradición jurídica dominante en la mayor parte de los

sistemas legales de Europa occidental y de América
Latina.
• Según Merryman, esta tradición tiene su origen en el año
450 a.c. con la publicación de la Ley de las XII Tablas en
Roma.
• De acuerdo a la cátedra, el origen de la tradición de
derecho civil se remonta al siglo XI en el contexto de la
formación de la tradición jurídica occidental.
A juicio de Merryman, la tradición de derecho civil es una
combinación de distintas subtradiciones, a saber:
1. Derecho civil romano.
2. Derecho canónico.
3. Derecho mercantil.
4. La revolución.
5. La ciencia jurídica.
Más que subtradiciones, creemos que son elementos o
fuentes que están presentes en la conformación de la
tradición de derecho civil.
Fuerzas intelectuales de la Revolución:
1. Derecho natural secular.
2. Separación de poderes.
3. Racionalismo.
4. Antifeudalismo.
5. Liberalismo burgués.
6. Estatismo.
7. Nacionalismo.
TRADICIÓN DE DERECHO ANGLOSAJÓN O DEL COMMON LAW

• Tradición vigente en Gran Bretaña y Estados

Unidos, además de Canadá, Australia, Nueva
Zelanda, etc.
• Origen: año 1066, batalla de Hastings. Conquista
de Inglaterra por los Normandos. Asume
Guillermo I.
• Antecedentes:
• Escasa influencia del derecho romano.
• “Continuidad histórica” del derecho inglés.
Bases del derecho anglosajón:
1. Common law.
2. Equity.
COMMON LAW
Base de la unidad nacional:
i) Unificación de la administración de justicia.
ii) Unificación del derecho.
Creación de “Tribunales Reales” (S. XIII-XIV).
1) Tribunal del Tesoro.
2) Tribunal del Banco del Rey.
3) Tribunal de Causas Comunes.
EQUITY
Necesidad de satisfacer las demandas de justicia.
Creación del “Tribunal de la Cancillería” (S. XIV).
i) Tribunal de equidad.
ii) Actuación discrecional.
iii) Fundamentos de equidad.
Coexiste con el common law.
Fines S. XIX: fusión tribunales reales y de la
cancillería (creación de la Suprema Corte de la
Judicatura).
COMPARACIÓN ENTRE LA
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA TRADICIÓN DE
DERECHO COMÚN O ANGLOSAJONA
Tradición de derecho civil
Fuentes del derecho:
- Constitución.
- Estatutos (leyes).
- Regulaciones.
- Costumbre.
Enumeración excluyente,
jerárquica y sistemática.
Límites al legislador.
TRADICIÓN DE
Tradición de derecho común
Fuentes del derecho:
- Jurisprudencia.
- Ley.
- Costumbre.
- Doctrina.
No existe una teoría
sistemática y jerárquica.
Orden relativo y no estricto.
COMPARACIÓN ENTRE LA TRADICIÓN DE
DERECHO CIVIL O CONTINENTAL Y LA TRADICIÓN DE
DERECHO COMÚN O ANGLOSAJONA

Tradición de derecho civil Tradición de derecho común

Juez: Juez:
- Servidor público. - Héroe cultural.
- Carrera - Carrera profesional
burocrática. exitosa.

Función judicial: Función judicial:

- Aplica la ley - Crea derecho.
preexistente. - Doctrina “Stare
decisis et quieta non movere”.
- Silogismo judicial
(lógica escolástica). - Interpretación
amplia.
- Interpretación - Valor de la equidad.
restringida.
- Valor de la certeza.