El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
VIGENTE EN CHILE.
 El estatuto normativo de la responsabilidad patrimonial de la
Administración.
I.ESTATUTO.
A. Normas Indirectas.

• Se trata de normas comprendidas en su gran

mayoría en el Capítulo I de la Constitución
Política de la República, Bases de la
Institucionalidad, que se refieren
indirectamente a la responsabilidad
patrimonial de la Administración.
• Establecen los límites del actuar del Estado y,
por cierto, de su Administración.
 CHILE. 1. Límites teleológicos.

• El Estado chileno tiene un fin: está al servicio de

la persona humana. En efecto, el artículo 1º
inciso 4º de la Constitución expresamente
dispone:

• “El Estado está al servicio de la persona humana y

su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible”.
 CHILE. 2. Límites formales.

• Los órganos del Estado no sólo deben estar al servicio de la persona humana, sino
que también deben someter su actuar a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella.
• En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Constitución:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.
• “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”.
• El artículo 7° de la Constitución establece que:
• “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”;
• “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse,
ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las
leyes”;
• “Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
 CHILE. 3. Límites sustanciales.

• Los órganos del Estado no sólo deben estar al servicio de la persona

humana y actuar de acuerdo a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella, sino que también deben respetar y promover los
derechos de las personas. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo
5º inciso 2º de la Constitución,
• “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes”.
• En el mismo sentido el artículo 1º inciso 4º de la Constitución prescribe
que la actuación del Estado siempre debe ser
• “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece”.
•
 CHILE.
4. Derechos relevantes

a. El derecho a la igual repartición de las

cargas públicas artículo 19 N° 20. La
Constitución asegura: “La igual repartición de
los tributos en proporción a las rentas o en
progresión o forma que fije la ley, y la igual
repartición de las demás cargas públicas
 CHILE.
4. Derechos relevantes
b. El derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24). La Constitución asegura:
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales. (…) Sólo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación
del patrimonio ambiental. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos o
facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés
nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá
siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada
conforme a derecho por dichos tribunales”.
 CHILE.
4. Derechos relevantes

• c. “La garantía de las garantías”, también

conocido como el “límite de las limitaciones”
(artículo 19 Nº 26). La Constitución asegura:
• “La seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”.
 CHILE.
I. ESTATUTO.
B. Normas Directas
• Son normas que se refieren, en forma directa, a la responsabilidad
patrimonial de la Administración, por lo que la discusión doctrinaria
sobre este instituto se ha centrado, preferentemente, en la
interpretación y relación de ellas. Dichas normas son las siguientes:

• 1. Constitución La Constitución en su artículo 38 inciso 2° dispone:

• “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la

Administración del Estado, de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine
la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”.
 CHILE.
B) Normas directas
2. LOCBGAE (Ley Nº 18.575). En su artículo 4º, ha establecido:

“El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario
que los hubiere ocasionado”.

En tanto que en su artículo 42 (esta es la norma de aplicación general) ha señalado:

“Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta
personal”.

• Disposición que, preciso es recordar, no es aplicable a “la Contraloría General de la República

General de la República, al Banco Central o a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de
Televisión y a las empresas públicas creadas por ley”, conforme a lo dispuesto en el artículo 21
inciso 2 de la misma ley, organismos que se rigen por lo que dispongan su propia ley orgánica
constitucional o de quórum calificado, según corresponda.
 CHILE.
B. Normas directas
3. Otras normas legales.
Refieren a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Entre ellas
merecen destacarse:
(1) Art. 152 de la Ley Nº 18.690 (LOCM), que dispone que “las
municipalidades responden principalmente por falta de servicio”.
(2) Art. 174 inciso 5º de la Ley Nº 18.290 (del Tránsito), que dispone que las
municipalidades y el fisco, en su caso, serán responsables del daño
ocasionado a consecuencia del mal estado, falta o deficiente
señalización de las vías públicas.
(3) Artículo 38 de la Ley Nº 19.966 (AUGE), que dispone que los órganos de
la Administración “en materia sanitaria” responden por falta de servicio.

• La discusión doctrinaria que más adelante se detallará ha estado centrada,

en los artículos 38 inciso 2º de la Constitución, 4º y 42 de la LOCBGAE.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 1. Alcance.

• Para algunos autores, el sistema de

responsabilidad patrimonial de la
Administración es objetivo, es decir, se
compromete toda vez que un particular sufra
un daño antijurídico, esto es, un daño
respecto del cual no se encuentra en el deber
jurídico de soportar, a consecuencia de una
actuación –normal o anormal- de la
Administración del Estado.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 2. Fundamentos.
Los autores que adhieren a esta tesis la fundan en las
siguientes ideas (04):

• 1º.- La responsabilidad patrimonial de la Administración no

puede ser estructurada técnicamente en base a la culpa,
razón por la cual, concluyen, sería objetiva, entendiendo
por tal a aquella estructurada sobre la base de la causalidad
material
• 2º.- Plantean, además, que esta responsabilidad reconoce
fuente constitucional, y no civil. Como esta última es una
responsabilidad estructurada en el disvalor de la conducta,
entienden a la primera, por oposición, como objetiva186.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 2. Fundamentos.
• 3º.- Señalan que la responsabilidad patrimonial de la Administración, en
tanto responsabilidad de Derecho Público, debe ser establecida por la
Constitución, y no por la ley. Y que, en efecto, aquélla la define en su
artículo 38° inciso 2, confiriéndole un carácter objetivo.
• Así, toda persona lesionada en sus derechos por la Administración, sus
órganos o municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que
establezca la ley, y la expresión lesionada debe entenderse –aunque no lo
dicen expresamente- en los mismos términos que lo ha hecho (o hacía,
mejor dicho) la doctrina y jurisprudencia española: daño antijurídico o, si
se quiere, daño respecto del cual la víctima no se encuentra en el deber
jurídico de soportar.
• Por tanto, cabe responsabilidad patrimonial de la Administración toda vez
que una persona sufre una lesión a consecuencia de una actuación, lícita o
irregular, de la Administración, es decir, un daño antijurídico, un daño
respecto del cual no se encuentra en el deber jurídico de soportar.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 2. Fundamentos.
• 4º.- Otros autores, llegan a la misma conclusión,
afirmando que en base al mismo artículo 38
inciso 2, la responsabilidad de la Administración
es una responsabilidad orgánica –referida a los
“órganos” de la Administración-, lo cual importa,
sostienen, que la imputación recae directamente
en el órgano administrativo, prescindiendo
absolutamente si el daño tuvo o no su origen en
una falta o culpa de la Administración o del
funcionario.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 2. Fundamentos.

• Para los seguidores de esta tesis, el artículo 4°

de la LOCBGAE reconocería, en sede legal, el
carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración. Finalmente,
cabe apuntar que si bien, por regla general, no
se pronuncian sobre el rol que le corresponde
al artículo 42° de la LOCBGAE.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 2. Fundamentos.

• Fiamma Olivares ha sostenido que dicha disposición, al

exigir un presupuesto adicional a los establecidos por la
Constitución [en su concepto, la falta de servicio], sería
inconstitucional.
• “De conformidad al sistema establecido en la Constitución,
la víctima no tiene obligación alguna de carácter probatorio
relacionada con la conducta de la Administración. El
establecimiento de este requisito para la procedencia de la
responsabilidad, sea en el sistema flexible del artículo 83 de
la LOCM [actual 141 de la LOCM], sea en el sistema rígido
del artículo 42 de la LOCBGAE, es ajeno al texto
constitucional y, por lo tanto, inconstitucional”.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas (06)
1º.- Si bien las personas jurídicas no pueden incurrir en una
culpa idéntica a la de las personas naturales, que
comprenda aspectos internos, volitivos o psicológicos, no
es menos cierto que las personas jurídicas sí pueden
contravenir el estándar de actuación que les es exigible,
pudiendo incurrir, en consecuencia, en una “especie” de
culpa –o falta-, la cual se ha venido en llamar, por regla
general, culpa difusa, culpa anónima o falta de servicio.
2º.- Si bien la responsabilidad patrimonial de la
Administración tiene fuente constitucional, aunque no
exclusiva, dentro de la partición romana de la
responsabilidad es sin duda civil [sin perjuicio de ello,
parece apropiado referirse al ella como patrimonial, tal
como he señalado en la Lección Nº 1].
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas
3º.- Se afirma que corresponde a la ley, y no a la
Constitución, determinar el sistema de responsabilidad
patrimonial de la Administración, y así lo establecerían
los incisos finales de los artículos 6º y 7º de la
Constitución (“las responsabilidades que señale la
ley”).
4º.- No cabe interpretar como objetivo el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administración a
partir de la expresión “lesionada en sus derechos”, que
utiliza el artículo 38 inciso 2º de la Constitución (en el
supuesto que esta norma tuviera ese fin), (Razones,
04):
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas
(a) Nuestra legislación cuando ha utilizado la expresión
“lesión” no le ha dado ninguna connotación de
antijuridicidad.
(b) Sostener que la Administración compromete su
responsabilidad toda vez que con su actuar causa una
lesión, esto es, un daño respecto del cual la víctima
no se encuentra en el deber jurídico de soportar, es
dar un argumento circular que no soluciona el tema
central en materia de responsabilidad, cual es
precisamente determinar cuándo la víctima no se
encuentra en el deber jurídico de soportar el daño.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas

(c) La lesión tan sólo es un presupuesto de la responsabilidad

patrimonial de la Administración, mas no el fundamento
jurídico que justifica el que la Administración quede en la
obligación de indemnizar un perjuicio195.
(d) Aplicar el alcance dado por la doctrina española a la
expresión “lesión” a aquella empleada por el artículo 38
inciso 2° de la Constitución, importa trasladar una
elaboración doctrinaria extranjera en un contexto
sustancialmente distinto196 [cuestión bastante habitual
no sólo en la doctrina nacional sino también en la
jurisprudencia, especialmente constitucional].
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas
5º.- Tampoco cabe afirmar el carácter objetivo de la responsabilidad
patrimonial de la Administración en base a la teoría del órgano, en base a
lo dispuesto por el artículo 38 inciso 2º de la Constitución, ya que (02):

(a) La teoría orgánica sólo permite determinar cuándo la actuación de un

funcionario debe entenderse realizada por la Administración misma, y
en esa medida actuación administrativa, uno de los presupuestos de la
responsabilidad patrimonial de la Administración –entre otros, como por
ejemplo, la falta de servicio-, mas ella no constituye el fundamento
jurídico que justifique hacerla responsable.
(b) Esta posición desconoce que, a diferencia de los órganos de una persona
natural, los órganos de las personas jurídicas tienen propia iniciativa, lo
cual exige determinar cuáles daños ocasionados materialmente por un
funcionario son imputables a éste y cuáles a persona –Administración.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Teoría Objetiva. 3. Críticas
6º.- Otras críticas que se han planteado respecto de la tesis objetiva de la
responsabilidad patrimonial de la Administración son las siguientes:

(a) Un sistema de responsabilidad objetiva se funda en el carácter riesgoso

de la conducta lesiva, y no repara en quien la ejecuta. Si el sistema de
responsabilidad patrimonial de la Administración es global y objetivo,
debe entenderse que todas las actuaciones que realiza la Administración
son riesgosas, lo cual al no ser efectivo deja en evidencia que el carácter
objetivo que pretende atribuirse a esa responsabilidad obedece sólo al
sujeto pasivo de ella: la Administración.
(b) Un sistema objetivo de responsabilidad patrimonial de la
Administración, finalmente, no incentiva la prevención general, fin
último de todo sistema de responsabilidad, ya que cualquiera sea el
actuar lesivo, diligente o no, siempre se comprometerá dicha
responsabilidad en la medida que se verifique una lesión
 CHILE.
II. TEORÍAS.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
1er ejemplo jurisprudencial.

“2°. La quinta consecuencia derivada de la norma citada, artículo 38 inciso 2

de la CPR, es que la responsabilidad administrativa es una responsabilidad
orgánica, lo que significa que la imputación del daño recae directamente
en el órgano administrativo, esto es, en la Administración del Estado, en
sus organismos o en las municipalidades. Esto tiene extraordinaria
importancia, ya que es (in)diferente que el perjuicio causado haya o no
tenido su origen en una falta o culpa personal del agente o funcionario
público. En caso de existir falta o culpa personal del agente o funcionario,
la regulación de la responsabilidad que pudiere incumbirle es materia de
una regulación interorgánica entre el funcionario y el órgano por cuya
cuenta actúo o debió actuar, siendo este problema, de todas maneras
irrelevante respecto de la víctima, la que siempre podrá reclamar la
reparación del daño, derechamente, de la Administración"
 CHILE.
II. TEORÍAS.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
2do ejemplo jurisprudencial.

El artículo 38 inciso 2 de la CPR contiene “(...) una

obligación reparatoria a favor de cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos –sin limitación ni restricción
alguna-, por algún órgano de la Administración del Estado,
responsabilidad indemnizatoria que tiene un carácter
objetivo y que no requiere necesariamente, para su
procedencia, que el funcionario público o persona natural
que hubiere cometido el acto que produjo el daño haya
tenido o no alguna clase o grado de culpa o responsabilidad
en lo personal, sea esta civil o penal.”
 CHILE.
Teorías.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
3er ejemplo jurisprudencial.
“En el presente juicio más bien se está ante un caso típico de
responsabilidad extracontractual del Estado derivada de su
actividad administrativa, tal como lo establece el artículo 38 de
nuestra Carta Fundamental, el que consagra el principio general de
que todo daño ocasionado por la Administración y que provenga de
alguna acción u omisión emanada de alguno de sus órganos debe
ser indemnizado. Tal como lo dispone la norma constitucional ya
referida, “cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado de sus organismos o de las
municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine
la ley, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”.
 CHILE.
Teorías.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
3er ejemplo jurisprudencial.
”Tal como se desprende inequívocamente de la disposición en estudio, el motivo
del daño debe provenir de una actuación administrativa, a condición naturalmente
que entre la causa del perjuicio y éste haya mediado un vínculo o relación de
causalidad directo. Sin embargo, es también de toda evidencia que para los
efectos de hacer exigible la obligación de indemnizar el perjuicio, la norma no
atiende ni a la extensión del mismo ni a la circunstancia de que el daño sea
producto de una actuación del mismo ni a la circunstancia de que el daño sea
producto de una actuación regular como sucedió en la especie, o irregular, esto es,
constitutiva de falta de servicio o por una actuación lícita del agente o
funcionario. En consecuencia, constatado el daño, su origen y causalidad, la
imputación del mismo directamente en el órgano administrativo, esto es, en la
Administración del Estado o en sus organismos, siendo indiferente que el perjuicio
haya tenido su origen en una actuación regular como sucedió en la especie o en
una falta o culpa personal del agente o funcionario público, caso en el cual la
responsabilidad adicional que a éste pudiera incumbirle es materia de una
regulación interorgánica, la que es irrelevante para la víctima, la que siempre
podrá demandar la reparación de los perjuicios, derechamente, de la
Administración”
 CHILE.
II. TEORÍAS.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
4to ejemplo jurisprudencial.
TRIGESIMO SEPTIMO. - Que a continuación cabe analizar la importancia
que tiene la aplicación de la teoría del órgano sobre la responsabilidad en
estudio y respecto de la cual el tratadista Caldera Delgado, en la obra
citada, ha expresado lo siguiente: “Entre los efectos prácticos que se
derivan de la aplicación de la teoría del órgano se encuentra el de servir
de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas
jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios
ocasionados a los derechos e intereses legítimos de los administrados a
consecuencia de la actividad de los órganos integrantes de aquél. Dicha
imputación es posible sea que la causa del daño provenga de actuaciones
materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos, de
omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto y
también si la causa del daño es la actividad irregular (ilegal) o la actividad
regular y lícita de los órganos públicos.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
T° Objetiva. 4. Jurisprudencia.
La aplicación de la teoría del órgano a la
responsabilidad extracontractual del poder público
prescinde de toda consideración subjetiva relacionada
con la conducta del agente público como requisito
esencial que deba tenido en cuenta para hacer recaer
en el Estado la obligación de indemnizar a la víctima.
Para que la responsabilidad tenga lugar y para que
nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado es
suficiente que la actuación del agente público este
relacionada con el servicio u órgano público y que haya
un vinculo directo de causalidad entre la acción u
omisión y el daño producido.”
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva.1.Alcance.2. Fundamentos
1. Alcance de esta tesis.
Para algunos autores, el sistema de responsabilidad patrimonial
de la Administración en Chile es subjetivo, es decir, se
compromete sólo si el actuar lesivo de la Administración
constituye una falta de servicio.

2. Fundamentos de esta tesis.

Los autores que adhieren a esta tesis se basan en los siguientes
argumentos (05):

1º.- Entienden que el sistema de responsabilidad del Estado debe ser

establecido por la ley, y no por la Constitución, en conformidad a lo
dispuesto en los incisos finales de sus artículos 6° y 7°.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva. 2. Fundamentos de esta tesis.
2º.-Qur, no sería posible sostener que el artículo 38 inciso 2° de la
Constitución ha optado por un tipo de responsabilidad, ya que sólo
tendría por función otorgar competencia a los tribunales llamados a
conocer de la acción de responsabilidad patrimonial de la
Administración204, y si hubiera optado por un tipo de responsabilidad, no
parece que fuera objetivo, sino precisamente lo contrario, según se
desprendería de las actas de Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución, las que atestiguan que en dicha Comisión se planteó que
este artículo “se refiere al perjuicio que puede causar un acto arbitrario o
ilegítimo de la Administración y del que podrán conocer los tribunales
ordinarios”.

3º.- El sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, en efecto,

ha sido modelado por la ley, a través del artículo 42° de la LOCBGAE (de
aplicación general), el cual exige la ocurrencia de falta de servicio [“los
órganos de la Administración responden por falta de servicio”].
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva. 2. Fundamentos de esta tesis.
4º.- Dado que el artículo 38 inciso 2° sólo tiene
por finalidad establecer competencia y el artículo
42, por su parte, define el sistema –o sea,
establece la regla de éste-, al establecer la
ocurrencia de “falta de servicio”206, no hay entre
ambos contradicción alguna, razón por la cual
este último no puede ser considerado
inconstitucional.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva. 2. Fundamentos de esta tesis.

5º.- Finalmente concluyen que la falta de servicio es aplicable no

sólo a los órganos o actuaciones a las que afecta el artículo 42 de la
LOCBGAE –y otras establecidas por leyes especiales- sino que
también a aquellas excluidas [por ejemplo el caso de la FFAA
(cuando ocasionan daños a través de actuaciones que no importen
“materia sanitaria”).
Para llegar a esa conclusión, señalan que en esos casos son
aplicables las normas generales, en específico aquellas de la
responsabilidad civil extracontractual, entre las cuales se cuenta el
artículo 2314, que consagraría, con alcance general, la falta de
servicio [sostienen, en síntesis, que la referencia que dicho
precepto legal efectúa a la culpa, debe entenderse, en relación a
órganos de la Administración, como falta de servicio].
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva.
Cabe destacar que para la mayoría de los autores
que adscriben a esta tesis (especialmente,
aquellos relacionados al Consejo de Defensa del
Estado), la responsabilidad patrimonial de la
Administración se compromete sólo en la medida
que se verifique falta de servicio. Por tanto, para
ellos, si no hay falta de servicio, no puede haber
responsabilidad, rechazando, de ese modo, toda
tesis que pretenda, incluso con carácter
excepcional, reconocer la figura de la
responsabilidad patrimonial sin falta o si se
quiere, por actuación lícita.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva. 3. Jurisprudencia
1er ejemplo jurisprudencial.

“Decimosexto: Que las aludidas normas de los artículos 6 y 7 de la

Carta Política imponen a los órganos del Estado el deber de
observar en su accionar el principio de legalidad que enuncian esas
disposiciones y prescriben, en lo que interesa, que la contravención
de sus disposiciones generará las responsabilidades que “determine
la ley” y , a su vez, el artículo 38 de la misma Constitución concede
a toda persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o municipalidades, el
derecho a “reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario
que hubiere causado el daño”, lo que permite a la justicia ordinaria
conocer acciones indemnizatorias por actos irregulares de la
Administración.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva.3.Jurisprudencia
1er ejemplo jurisprudencial.
Decimoséptimo: Que los preceptos constitucionales relacionados
en el motivo anterior, al reconocer el principio de la responsabilidad
del Estado, no establecen cual es la naturaleza de ésta, sino se
remiten a la ley para determinarla, lo que hacen los artículos 4 y 44
de la Ley Orgánica Constitucional N° 18575, al señalar, en general,
que “el Estado será responsable por los daños que causen los
órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de la responsabilidades que pudieran afectar al
funcionario que lo hubiere ocasionado” y, en especial, respecto de
los Ministerios y organismos regidos por el Título II del mismo
cuerpo legal, que “los órganos de la administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio” y que “no
obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del
funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
B. Teoría subjetiva.3. Jurisprudencia
2do ejemplo jurisprudencial. (Corte Suprema, 30 de abril de 2003,
Rol 1290-2002, Hernández Espinoza con Servicio de Salud de
Concepción)
“... el artículo 38 de la Carta Fundamental [sólo] confiere, a toda
persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración
del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, el derecho
a reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere
causado el daño; derecho cuyo ejercicio permite a la jurisdicción
ordinaria conocer y juzgar las acciones de resarcimiento fundadas
en actos irregulares de la Administración. Por lo tanto, si bien los
aludidos preceptos constitucionales reconocen el principio de la
responsabilidad del Estado, en modo alguno establecen cuál es la
naturaleza de esa responsabilidad, remitiendo a la ley su
determinación ...”
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia
La discusión doctrinal –y jurisprudencial- antes
referida se ha decantado, finalmente, en favor de la
tesis subjetiva, esto es: entender que el artículo 38
inciso 2º de la Constitución sólo reconoce el principio
de la responsabilidad –de la Administración- o bien
constituye una norma de competencia, pero el caso
alguno que consulta la regla de dicha responsabilidad
–o si se quiere el régimen-; esto último corresponde a
la ley, lo que habría realizado, con alcance general, en
el artículo 42 de la LOCBGAE [“los órganos de la
Administración responden por falta de servicio”].
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencial. Jurisprudencia.

Corte de Apelaciones de Concepción. Rol Nº

1088-2008:
“11º. Que, sin embargo, la tesis objetiva ha
ido perdiendo vigor y ello es lógico, por
cuanto su aplicación irrestricta puede acarrear
como consecuencia el hecho que el Estado
responda “por todo” y “ante todo” lo que ha
llevado a ridiculizar el concepto …”
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia

Se ha reconocido la tesis subjetiva

(responsabilidad en base a la falta de
servicio) y se le otorga un carácter
“amplísimo” (aplicando la falta de servicio en
casos en que no existe ley que expresamente
así lo señale).
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia
Ejemplo jurisprudencial de reconocimiento de la tesis subjetiva. En el
fallo Rol Nº 1976-2007 la Corte Suprema recientemente ha afirmado:

“Decimotercero. Que, en consecuencia, si bien los aludidos conceptos

constitucionales reconocen el principio de responsabilidad del Estado, en
modo alguno establecen su naturaleza, remitiendo a la ley su
determinación, lo que hacen los artículos 4º y 42 de la Ley Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración del Estado. Decimocuarto.
(…) En este sentido, el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución
Política de la República no constituye el fundamento de la responsabilidad
del Estado sino tan sólo da la posibilidad de ejercer la acción en contra del
Estado. Visto de esta forma no puede sino considerarse una norma de
competencia.”
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia
Fallo Causa Rol Nº 943, Ejemplo jurisprudencial del carácter
amplísimo que se le ha otorgado erróneamente a la falta de
servicio.

DECIMOQUINTO: Que para concluir esta parte de la sentencia

conviene destacar que la Carta Fundamental contempla normas
expresas que regulan la responsabilidad del propio Estado por los
daños y perjuicios que causen su actividad o, incluso, su inactividad.
En efecto, el artículo 38 establece que cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia
A la luz de la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema, la falta de servicio debe aplicarse
tanto en aquellos casos en los que la ley lo
señala expresamente, como en aquellos en que
no.
Causa Rol Nº 371-2008 dicha Magistratura ha
señalado que las FFAA, a las cuales no se les
aplica el artículo 42 de la LOCBGAE [por estar
expresamente señalado por el artículo 21 inciso
2º de esa ley], responden igualmente por falta de
servicio.
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia
“Décimo quinto:
Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las
instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para
ello ha de recurrirse al derecho común, teniendo presente que
precisamente el desarrollo del derecho administrativo, allí donde ha
ocurrido, ha sido a partir de la distinta interpretación de las normas de
derecho común para el Estado y para las relaciones entre particulares,
permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal, dotada
de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la
protección de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe
aceptar la aplicación en nuestro país a partir del artículo 2314 del Código
Civil, de la noción de falta de servicio. En efecto al Estado como a los otros
entes públicos administrativos, pueden serle aplicados de manera diversa
las normas del Título XXXV del Código Civil, sin que esto implique desde
luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que las personas
jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia. “
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia
. La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tunc,
“no requiere la voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es
necesariamente una culpa moral; es suficiente con comportarse de
manera distinta a la que habría observado en parecidas
circunstancias un individuo cuidadoso”.
De acuerdo con este razonamiento y ampliándolo, puede no
exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado la
culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el
comportamiento del servicio público fuera distinto al que debiera
considerarse su comportamiento normal; o sea basta con probar
una falta de servicio. Por otra parte la culpa de funcionarios
anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la
jurisprudencia, en estos casos la culpa del órgano, que se presume
de los hechos mismos, constituye la culpa del Estado;
 CHILE.
II. TEORÍAS.
Actual Tendencia. Jurisprudencia

“Décimo sexto: Que del modo que se ha

venido razonando, es acertada la aplicación
del artículo 2314 del Código Civil y la
institución de la falta de servicio a la litis
planteada, por cuanto permite así uniformar
el sistema de responsabilidad extracontractual
para todos los entes de la Administración del
Estado.”
 CHILE.
IV. Doctrina.
Aquellos autores que antes defendían la tesis objetiva (excluyendo de esa forma la
“falta de servicio”, a la cual denominaban peyorativamente “injerto
extranjerizante” –en alusión a su origen francés-) hoy afirman que la
responsabilidad de la Administración del Estado en Chile está supeditada a la
ocurrencia falta del servicio [en ese sentido podríamos aseverar que se
“subjetivizaron”].
La falta de servicio debe ser entendida en forma restrictiva, como inactividad u
omisión, subsiste el carácter objetivo que, en su concepto, singulariza a la
responsabilidad patrimonial de la Administraciónm se trataría de una
interpretación ciertamente “objetiva” de la falta de servicio, toda vez que repara
sólo en la infracción de deberes –en esa medida es “falta del servicio”-, distinta de
aquélla defendida por otros autores –y especialmente, por la defensa fiscal-, que
bien puedo denominar como “subjetiva” y que alude más bien a la “culpa del
servicio”, concepto más laxo que admite la consideración de elementos distintos
a la mera “inactividad”, como, por ejemplo: “la disponibilidad de medios
materiales”, la “disponibilidad de medios personales”, la “previsibilidad de la
ocurrencia del daño”, entre otros.
 CHILE.
IV. Doctrina.

En este sentido, el profesor Eduardo Soto Kloss [otrora “objetivista” en el

sentido que excluía a la falta de servicio] recientemente ha afirmado:

“Ahora bien, queríamos llegar a este punto, de que la responsabilidad del

Estado es objetiva, que ella posee un carácter objetivo (…) Y se ha
asentado de una manera curiosa, ya que –adelantando conclusiones- no
se ve como antinómica la idea de “falta de servicio”, entendida
correctamente como “omisión”, “inactividad”, “ausencia de actuación”,
con el carácter objetivo de esta responsabilidad, objetividad que emana
de la propia naturaleza de los órganos de la Administración del Estado, en
este caso, sus Servicios de Salud, los cuales son personas jurídicas
estatales y, por tanto, carentes de subjetividad y, en consecuencias, no
pasibles de imputarles ni dolo ni culpa, o sea, culpabilidad, ni “falta”/
“culpa” del servicio, responsabilidad que gira sobre la base de la
“causalidad material”.
 CHILE.
IV. Doctrina.

El profesor Eduardo Soto Kloss señala en otro artículo:

“Y parece importante recalcar esto porque la idea de “falta de
servicio”, que tiene este contenido tan claro desde el sentido
natural y obvio del término falta, que es ausencia, privación,
defecto, o sea “omisión”, ha tenido en lo que se refiere a los daños
producidos por otros servicios públicos, como los Servicios de
Salud, un giro conceptual desde “omisión” a “culpa” del servicio, en
una perspectiva subjetivista que mal se aviene con la naturaleza y
estructura jurídica de un organismo estatal, persona jurídica carente
por entero, antológicamente, si se pudiera así decir, de todo
atributo subjetivo, de dolo o culpa, torpeza, descuido o negligencia

En conclusión, en la tesis de Soto Kloss: “Falta de servicio: omisión, sí;

culpa del servicio, jamás.”
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.
A. Regulación genérica de la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado y preeminencia del juez en su definición.
A.1. Las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la
Administración en el Derecho chileno son escasas y excesivamente
genéricas, ya que no establecen con precisión cuáles son, en definitiva,
los presupuestos cuya ocurrencia hacen procedente dicha
responsabilidad.
Fallo Patosi Zambrano con Fisco de Chile ha expresado:
“Forzoso es reconocerlo, los cuerpos normativos en que se encuentra su
consagración originaria (artículo 38 de la Constitución Política de la
República, y artículos 4° y 44° de la LOCBGAE) omiten del todo establecer
una reglamentación particular y suficiente en lo que concierne, entre
otros importantes aspectos, a las características específicas de la acción
indemnizatoria que emana de la responsabilidad en comento”.
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.
A.2. La escasez y ambigüedad de las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la
Administración en Chile le han permitido a la doctrina elaborar posiciones contradictorias, sino
excluyentes, tal como hemos visto, todo lo cual le ha otorgado al juez un margen interpretativo
ilimitado en esta materia. Por ello, en realidad, es el juez, y no el constituyente ni el legislador,
quien modela, en la práctica, el sistema de responsabilidad [de ahí que en algún trabajo he
denominado a esta situación como “perinola jurisprudencial”.

En este sentido, la doctrina española ha planteado frente a una situación análoga lo que sigue:

“el sistema reposa sobre un presupuesto teórico, no siempre explicitado con la debida claridad:
el de que la imposición del deber de indemnizar constituye una pura manifestación del más
puro decisionismo judicial caso a caso, al que las construcciones teóricas prestan un
argumentario polivalente, capaz de justificar fallos de sentido perfectamente opuesto, pero no
asideros dogmáticos, puntos de referencia objetivos para aquellos jueces que no gustan de la
mera tarea de justificar decisiones intuitivas”.
“nuestro sistema resulta, sobre el papel, extraordinariamente generoso, aunque también
inseguro porque pivota en buena medida en valoraciones y conceptos muy abiertos e
indeterminados (lesión, imputación por el funcionamento de los servicios públicos, causalidad ...)
que dependen mucho de la interpretación del juez, de cada juez. Y eso conduce a un casuismo
que, unido a la abundancia de supuestos y a la multiplicación del trabajo de los tribunales,
genera inseguridad”
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.
A.3. Ferrada Bórquez:
“en efecto, a las circunstancias anteriores, se une una acusada
carencia en nuestra legislación y doctrina de respuestas adecuadas
al problema de los daños derivados de la actividad administrativa
del Estado, transitando –con algunas excepciones- desde un
principio de irresponsabilidad general a un sistema de
responsabilidad objetiva, sin fundamento normativo expreso y con
una cláusula legal de responsabilidad por falta, traída de la
jurisprudencia francesa, pero con un alcance limitado respecto de
la organización administrativa. Ello ha dado pie a una
jurisprudencia caótica y contradictoria, que siguiendo
irreflexivamente los plantamientos doctrinales de algunos autores,
han aplicado reglas jurídicas de otros ordenamientos, sin medir las
consecuencias jurídicas que ello involucra”.
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.
B. Graves consecuencias de la preeminencia del juez en la definición
del sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado.
B.1.Importaría una infracción a lo dispuesto por los incisos finales de los
artículos 6º y 7º de la CPR en cuanto a que corresponde al legislador, y
no al juez, su modelación.
Porque corresponde al legislador, la modelación que es una decisión
política referida a la eficacia de los derechos de los individuos frente a la
Administración, a la eficiencia exigible a ésta y al destino de buena parte
del erario público.
B.2. Lesiona, gravemente el principio de la seguridad jurídica, pues el
sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración aplicable a
cada caso responderá a la particular interpretación que de dicho sistema
efectúe el juez, cada juez, y con ello igualmente lesiona el principio de
igualdad, pues, así las cosas, no resulta extraño que ante casos idénticos,
lo resuelto por nuestros Tribunales sea distinto, sino opuesto.
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.

La doctrina española, señala entre otros aspectos a regular:

 Elaborar un catálogo exhaustivo de concretos estándares normativos de diligencia (acompañado

de una cláusula general de diligencia) cuya vulneración permita entender que existe
funcionamiento anormal de los servicios públicos generador de responsabilidad.

 Precisar qué eventos merecen la consideración de fuerza mayor (y, eventualmente, cuáles no).

 Especificar qué ocurre cuando existe culpa o intervención no culposa de la víctima o de un

tercero (cómo -con arreglo a qué criterio- se repartirá el importe del daño entre la
Administración y el tercero, y cómo responderán uno y otro frente a la víctima –solidaria o
mancomunadamente-).

 Escoger –articularlas, mejor- una de las dos grandes fórmulas que se vienen manejando para
concretar, en sede de causalidad, la teoría de la equivalencia de las condiciones (la fórmula de la
condictio sine qua non o la de la condición ajustada a las leyes de la naturaleza).

 Determinar qué incidencia tiene el consentimiento de la víctima ( y qué requisitos debe reunir);
 CHILE.
V. CRÍTICAS al sistema de resp. Patrimonial de la
administración.

 Qué perjuicios merecen ser indemnizados (y cuáles no).

 Suministrar criterios precisos de cuantificación de las indemnizaciones –de los daños-;
 Clasificar quizás (ante la dificultad de su prueba y evaluación económica y el riesgo de agravios
comparativos), los daños morales.
 Establecer cuándo imputa una persona física sus conductas a la Administración pública (cuándo
podrá entenderse que ha habido una actuación administrativa) y cuándo no (¿qué sucede cuando
el daño lo causa un contratista público?, ¿y cuando lo causa un ente instrumental sometido al
Derecho privado?).
 Qué ocurre cuando la Administración asegura su responsabilidad civil (y si puede asegurarla);
Qué grado de consenso (y cómo se determina) se requiere en la comunidad científica para que
pueda considerarse que un daño era imprevisible o inevitable según el estado de los
conocimientos de la técnica o de la ciencia.
 Si existen causas de justificación de la acción administrativa ( y en caso afirmativo cuáles son);
establecer -eventualmente- presunciones de causalidad y/o de anormalidad –culpa- en materia
que ofrezcan una especial complejidad probatoria para las víctimas.
 Especificar cuándo responderá la Administración por omisión (cuándo ocupará la Administración
la posición de garante que justifique su responsabilidad omisiva).