• Repasos clases anteriores.

• En las dos clases anteriores hemos estudiado los delitos

funcionarios.
• Partimos revisando los conceptos y definiciones de corrupción,
de empleado/funcionario público (en especial aquella que nos
entrega el artículo 260 del CP), de función y cargo pública/o, de
probidad.
• También estudiamos la situación de los terceros extraños,
coparticipes del delito funcionario y el bien jurídico general
protegido en esta categoría de ilícitos.
• Luego iniciamos el estudio particular de algunos de estos delitos,
partiendo con el delito malversación de caudales públicos, donde
alcanzamos a ver 3 de sus 4 categorías:
• En efecto, hemos visto la figura de la sustracción dolosa de
fondos o peculado doloso del art. 233, el delito de sustracción
culposa de fondos o peculado culposo del art. 234, y la
distracción o uso indebido de caudales o efectos públicos o
malversación por distracción o uso propio o ajeno indebido del
art. 235, veamos ahora el tipo especial del artículo 236 del CP.
• 1.4) Distracción o uso indebido de caudales o efectos públicos o
malversación por distracción o uso público indebido (artículo 236 del CP).
• a) Concepto y definición legal. Contemplado en el artículo 236 del CP, bajo
este tipo penal se sanciona al funcionario público que arbitrariamente diere
a los efectos o caudales que administre, una aplicación pública diferente de
aquella a que estuvieren destinados;
• b) Tipicidad. Se diferencia del delito de distracción o uso indebido de
caudales o efectos públicos o malversación por distracción o uso propio o
ajeno indebido porque en el tipo del artículo 235, se castiga al funcionario
que, estando a cargo de efectos o caudales públicos, los aplica para usos
propios o ajenos, es decir, que éste haga un uso indebido de ellos;
• Mientras que en esta figura del artículo 236, se sanciona como conducta
típica la aplicación pública diferente efectuada arbitrariamente por el
empleado público.
• c) Bien jurídico protegido. La probidad administrativa y el patrimonio fiscal.
• d) Sujetos del delito:
• d.1) Sujeto activo, siempre un funcionario público, conforme a la definición
que entrega el artículo 260 del CP;
• d.2) Sujeto pasivo, el Fisco, cause o no daño o entorpecimiento en el servicio
público.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito.
• e.1) Faz objetiva. La destinación de los recursos para un uso
distinto de aquel originariamente asignado debe ser arbitraria, por
lo que, en la especie, no hay un ánimo de señor y dueño, sino que
sólo de uso.
• e.2) Faz subjetiva. El hecho de que la destinación sea arbitraria
exige la concurrencia de dolo directo o eventual.
• f) Naturaleza. No importa ni la forma ni el medio empleado para la
aplicación pública diferente, la exigencia es que esa destinación sea
hecha arbitrariamente por el funcionario público;
• g) Modalidad. El funcionario público no se apropia de los efectos,
para su beneficio personal, sino que los destina arbitrariamente
para otro uso.
• h) Grado de desarrollo. Se consuma por la sola destinación
arbitraria.
• i) Participación. En cuanto a la forma de participación, puede
concurrir cualquiera de las formas de autoría descritas en el
artículo 15 del CP.
• j) Circunstancias modificatorias de responsabilidad. Similar a las
anteriores.
• k) Penalidad. Hay que distinguir si hubo o no daño o
entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían
emplearse:
• k.1) Hubo daño: Suspensión del empleo en su grado medio;
• k.1) No hubo daño: Suspensión del empleo en su grado mínimo;
• l) Procedimientos aplicables. Dado que la penalidad asignada no
comprende penas temporales, sino que restricciones de
derechos y multas, se aplica el procedimiento simplificado;
• m) Jurisprudencia. Según la ECS, en sentencia de año 2004, los
elementos típicos de este delito son:
• 1) El sujeto activo debe ser un funcionario público a cargo de
administrar el objeto material de la infracción;
• 2) El verbo rector significa aplicar arbitrariamente a una finalidad
pública distinta de aquella originalmente destinada;
• 3) El dolo puede ser directo o eventual, pues la descripción del
tipo no excluye al segundo;
• 4) El resultado puede ser con o sin daño o entorpecimiento para
el servicio u objeto a que debían destinarse los efectos distraídos
de forma arbitraria.
• 2) FRAUDE AL FISCO.
• a) Origen. Consagrado en el artículo 239 del CP, su origen proviene
del artículo 323 del CP Español.
• b) Concepto. Bajo este tipo penal se sanciona una especial forma
de estafa, en que el autor o sujeto activo es un empleado público
que, interviniendo por razón de su cargo, produce un daño al
Estado o a los órganos de éste, mediante la realización de un
engaño o ardid, el cual para entenderlo como materializado, no
requiere tratarse de un montaje (mise en escene) muy acabado o
elaborado.
• c) Definición legal. El citado artículo 239 del CP define este delito
de la siguiente forma: “El empleado público que en las operaciones
en que interviene por razón de su cargo, defraudare o consintiere
que se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los
establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea
originándoles pérdidas o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá
en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo,
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del
diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.”
• d) Tipicidad. Esta defraudación la puede cometer directamente el
funcionario público o consentir/permitir que otro defraude y que esa
defraudación cause perjuicio patrimonial al Estado/Fisco, sea originando
pérdidas o privándolo de un lucro legítimo en consecuencia, sus verbos
rectores son defraudar y perjuicio.
• e) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa y el patrimonio
fiscal.
• f) Sujetos del delito.
• f.1) Sujeto activo. Como es una forma especial de estafa en que el sujeto
activo será siempre un empleado público, conforme a la definición que
entrega el artículo 260 del CP, puesto que éste será quien ejecutará la
conducta dolosa o permitirá que otro la ejecute;
• f.2) Sujeto pasivo. Será el Estado a través del Fisco o de cualquiera de sus
entidades públicas, sean centralizadas o descentralizadas, sean servicios,
empresas o corporaciones.
• f.3) Situación del tercero que colabora con el funcionario o se aprovecha
de su consentimiento. Puede responder por alguna de las modalidades de
estafa señaladas en los artículos 468, 470 Nº 8 y 473 todos del CP, ello
según sea el medio empleado para provocar el fraude o la clase provecho
obtenido.
• g) Fases objetivas y subjetivas del delito.
• g.1) Faz objetiva. La acción típica consiste en que el
funcionario público, en razón de su cargo, defrauda o
consiente que un tercero defraude al Estado,
provocándole un perjuicio patrimonial, consistente en la
pérdida de un activo o en la privación de una ganancia. El
afán de lucro del agente no forma parte del tipo.
• g.2) Faz subjetiva. Exige dolo directo, puesto que el
engaño y/o el incumplimiento de deberes funcionarios
supone una intención manifiesta y deliberada del
propósito de cometer el delito, por lo que no se admite el
dolo eventual.
• g.3) La culpa. No puede concurrir en estos ilícitos, ya que
se estima que ni aun el descuido más grosero y dañino
puede asimilarse a alguna forma de engaño, montaje o
mise en escene, conductas que por cierto requieren de
una voluntad/animo directo de realizar por el agente.
• h) Naturaleza. La intervención del funcionario público en la
defraudación puede ser de cualquier naturaleza, pero siempre en
razón de las funciones propias de su cargo; además, el defraudar o
consentir en que eso se haga, debe entenderse como un engaño que
afecta a la víctima, causándole una pérdida o privándola de una
ganancia.
• i) Modalidad de comisión. El engaño se puede materializar de
cualquier forma, siempre que sea idóneo para provocar el perjuicio,
entonces bastaría una simple distorsión de la realidad, seguida del
daño patrimonial para concluir en la efectividad del engaño.
• i.1) El incumplimiento de los deberes funcionarios también puede
asimilarse al engaño, desde que éste pueda ser capaz de causar un
perjuicio fiscal.
• j) Grado de desarrollo. Para algunos autores el resultado exigido,
por la característica defraudatoria de este delito, hace posible que
alcance formas imperfectas de desarrollo, siendo así una excepción
en relación con los otros delitos funcionarios
• k) Participación. Al admitirse que en estos delitos puede intervenir
directamente un funcionario público, sea cometiendo el delito o
consintiendo en que un tercero lo cometa, concurren las tres formas
de autoría prescritas en el artículo 15 del CP.
• l) Circunstancias modificatorias de responsabilidad. Mismo
tratamiento que las malversaciones.
• m) Penalidad.
• m.1) Regla general. Se ubica en presidio menor en sus grados medio
a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u
oficios públicos en sus grados medio a máximo y multa que va
desde el 10 al 50% del perjuicio causado.
• m.2) Excepciones:
• i) Si lo defraudado excede las 40 UTM, se puede aumentar la pena
en un grado;
• ii) Si lo defraudado excede las 400 UTM, se aplicará la pena de
presidio mayor en su grado mínimo;
• n) Procedimientos aplicables. Por la penalidad se debe acudir al
procedimiento ordinario, por lo que la causa puede terminar en
juicio abreviado o en juicio oral, también es susceptible de arribarse
a la salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento.
• ñ) Jurisprudencia. En sentencia de 16 de abril de 2015, en
causa Rol 13823-2014, la ECS estableció que los elementos
contenidos en la descripción del tipo son:
• ñ.1) La calidad de empleado público que debe tener el sujeto
activo;
• ñ.2) Que la conducta ilícita ejecutada por el funcionario se
enmarque dentro de las funciones que debe cumplir en razón
de su cargo;
• ñ.3) Que haya nexo causal entre el engaño (montaje) y el
perjuicio causado.
• ñ.4) El fallo agrega: “…Por ello, encontrándose cumplidas las
exigencias fácticas de tipo legal, que es una figura de estafa
en que el autor es un sujeto cualificado, vinculado a la
Administración Pública por deberes de probidad, no ha
podido dejar de aplicarse la norma que describe el delito a
que se alude…”
• TJOP DE CONCEPCIÓN, RIT 586-2010. HECHOS DE LA ACUSACIÓN.
• 1) Para adquirir un inmueble que sería utilizado como sede vecinal, un alcalde y otros directivos de
un municipio, se concertaron para obtener los fondos necesarios, mediante aportes personales de
ellos y de otros funcionarios municipales.
• 2) Todos gestionaron créditos de consumo que una entidad financiera les concedió en los montos
solicitados por cada uno de los involucrados. Así obtuvieron: JSA, $1.580.456; GGV, $1.065.188;
ACC, $1.571.193; CCA, $2.107.991; PCM $ 1.072.056; NCM $3. 500.000; MGP $3.000.000; JMPV
$2.529.690; PGV $3.037.827; CCCJ $3.522.279. Esos fondos se destinaron a la adquisición del
inmueble.
• 3) La cuota mensual de cada crédito se pagaría mediante descuentos por planilla en la
remuneración mensual de cada funcionario municipal, previa autorización de cada uno.
• 4) Para que el pago de estas cuotas no afectara la remuneración de cada deudor, el Alcalde y el Jefe
de Personal municipal, autorizaron que cada funcionario involucrado, recibieran mensualmente y
durante toda la duración del crédito, pagos por horas extraordinarias por un valor similar a la cuota
mensual pactada.
• 5) Las horas extraordinarias se autorizaron sin importar si eran o no necesarias para el servicio, o si
debían cumplirse tareas impostergables, o si estaban o no autorizadas oportunamente; tampoco si
ellas se realizaban o no, y se pagaron siempre mes a mes.
• 6) Para ello, el Alcalde y Jefe de Personal municipal realizaron diversas acciones para defraudar al
municipio, causándole un perjuicio económico de, a lo menos, $ 32.830.302.
• 7) El Alcalde, dictó resoluciones municipales autorizando el pago de horas extraordinarias que
nunca se trabajaron a cada uno de los funcionarios involucrados, mientras que el Jefe de Personal,
alteró y visó documentos para justificar las horas extraordinarias, solicitando su pago en el
Departamento de Finanzas Municipal, pese a saber que las mismas nunca se trabajaron.
• HECHOS ESTABLECIDOS POR EL TRIBUNAL. Conforme a la prueba rendida el Tribunal
pudo establecer, más allá de toda duda razonable lo siguiente:
• 1°) Que durante los meses de septiembre y octubre del año 2008, en la comuna de
XXX, su Alcalde propuso a gente de su círculo más cercano, entre ellos el Secretario
Municipal y el Jefe de Personal del municipio, adquirir un inmueble ubicado en esa
comuna, para destinarlo el uso de los vecinos y también como sede del partido político
XXX.
• 2°) Que con el objeto anterior el Alcalde encomendó al Secretario Municipal y al Jefe
de Personal, recolectar los dineros necesarios y suficientes para adquirir el inmueble en
la suma de veinte millones de pesos.
• 3°) Que el Secretario Municipal y el Jefe de Personal, solicitaron y obtuvieron de 5
funcionarios de la planta municipal aportes por diversos montos, para adquirir la
propiedad.
• 4°) Asimismo, el Secretario Municipal, el Jefe de Personal, el Administrador Municipal,
el Director de Aseo, Ornato y Medio Ambiente y el Director de la Secretaría de
Planificación Comunal, hicieron los mismos aportes a pedido del Alcalde.
• 5°) La totalidad del dinero aportado por estas 10 personas para la adquisición del
inmueble, se obtuvo a través de créditos que gestionados en una entidad financiera que
se pactaron en cuotas, según la capacidad crediticia de cada deudor, las cuales se
descontaban por planilla desde la remuneración mensual de cada funcionario.
• 6°) Cada cuota de cada uno de los créditos obtenidos por estos funcionarios, se financió
con fondos municipales, mediante el pago mensual de horas extraordinarias, por un
monto similar al valor de cada cuota mensual.
• 7°) Para ello el Alcalde, autorizó invariablemente su pago,
independientemente de si ellas eran o no necesarias para el servicio, o si se
debían cumplir tareas impostergables, o si estaban o no autorizadas
oportunamente, y si ellas se realizaban o no, para los cual dictó los decretos
alcaldicios que las autorizaban y ordenaban pagar, sin cumplir con las
exigencias administrativas, a saber: dictación genérica del decreto en fecha
posterior a la realización de las labores extraordinarias, pese a la exigencia
legal de hacerlo en forma previa, individualizando al funcionario que las debía
desempeñar, señalando además: su necesidad, el número de horas diarias y
período que abarcaban. Es decir, corresponden a horas extraordinarias
autorizadas por el Alcalde a priori, contra la reglamentación legal que las
regula, sin que se hayan justificado ni acreditado que fueron efectivamente
trabajadas por el grupo de esos diez funcionarios municipales, generando un
gasto municipal, entre octubre de 2008 y diciembre de 2010 de $ 32.830.302.
• 8°) A su vez, el Jefe de Personal, estando en conocimiento de los
incumplimientos a la normativa legal en que había incurrido el Alcalde,
gestionaba el pago de las horas extraordinarias en la Dirección de
Administración y Finanzas Municipal, remitiendo mensualmente en un
memorando firmado por él, las planillas complementarias con los listados
líquidos de horas extras a pagar a cada uno de los 10 funcionarios.
• 9°) De esta forma, tanto el Alcalde como el Jefe de Personal de la
Municipalidad, consintieron en defraudar a la Corporación, autorizando,
permitiendo y facilitando el pago mensual a esos 10 funcionarios de horas
extras no trabajadas, causando el perjuicio de $ 32.830.302 ya señalado.
• VIGÉSIMO PRIMERO: En relación con el tipo penal del artículo 239 del Código Penal, la prueba
rendida permitió acreditar que el Alcalde y el Jefe de Personal del municipio, al intervenir en
el proceso de liquidación y pago de las horas extras, y con conocimiento de que ese sistema
era vulnerable, propusieron a un grupo de personas contratar créditos para que aportaran
fondos y adquirir una propiedad particular, ofreciendo a cambio que las respectivas cuotas de
cada crédito que se descontarían por planilla y les serían rembolsadas mediante el pago de
horas extraordinarias.
• En este montaje, el Alcalde siempre aprobó pagar horas extras a los 10 funcionarios, sin
considerar que para ordenar y aprobar esos pagos, se debía cumplir con la normativa legal y
sin que los mismos fueran procedentes en los hechos, ya que nunca se justificó que las
labores extraordinarias eran necesarias y que ellas se hayan ejecutado efectivamente.
• Por otro lado, el Jefe de Personal, gestionó diversas labores administrativas destinadas al pago
de esas horas extraordinarias, con pleno conocimiento de que el procedimiento utilizado era
imperfecto, tanto porque funcionaba al margen de lo dispuesto en el artículo 66 del Estatuto
Administrativo, cuanto porque la vulnerabilidad del sistema de control de asistencia del
personal permitía modificar sin ninguna restricción los horarios de entrada y salida a sus
labores de los funcionarios municipales, con el objeto de justificar esos pagos.
• Especialmente, y en relación con los directores municipales involucrados, desde el momento
en que ellos y el Alcalde tomaron la decisión de adquirir el inmueble, consintieron en que para
financiar tal compra, se aprovecharían de la prescindencia y alterabilidad del sistema de
control de asistencia que los regía, el cual carecía del llamado control por oposición, por
tratarse de libros que estaban en poder de cada interesado; por otro lado, en el municipio
existía la practica asentada de que a los directores municipales se les debía pagar
mensualmente horas extras en forma permanente y por montos fijos, independiente de sus
registros de asistencia y haciendo abstracción de lo dispuesto en el citado artículo 66 del
Estatuto Administrativo.
• Lo anterior sugiere que los involucrados estaban al tanto y sabían cómo proveerse de recursos
fiscales, utilizando para ello las facilidades que les daba el sistema, con el objeto de financiar
fines particulares.
• VIGÉSIMO SEGUNDO: La falta de probidad funcionaria que se advierte
en los episodios comentados hizo que el Alcalde no tuviera ningún
reparo ni escrúpulo ni para sugerir/proponer/convenir con sus más
cercanos el financiamiento de la compra del inmueble,
aprovechándose del precario procedimiento de ejecución, liquidación
y pago de horas extraordinarias que operaba en el municipio.
• Él aprobó, sin modificaciones ni control, el pago de las horas extras que
el sistema de remuneraciones municipal liquidaba a los 10 funcionarios
involucrados. Sin embargo, respecto del resto del personal, el control y
restricción de horas extraordinarias era normal y permanente.
• Asimismo, el Jefe de Personal ejecutó y coordinó la realización de
todos los actos tendientes el pago de las prestaciones improcedentes,
estando, al igual que el Alcalde, en pleno conocimiento de toda la
irregularidad del procedimiento y de la finalidad última de esos pagos.
• Siendo así las cosas, es evidente que el Alcalde y el Jefe de Personal
consintieron en defraudar al erario fiscal en la suma de $ 32.830.302.,
monto que corresponde al total de los valores pagados por horas
extraordinarias a los 10 funcionarios involucrados.
• 3) NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS (artículos 240 y 240 bis CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. La figura del artículo 240 del CP tiene
su fuente en el artículo 334 del CP Español de 1850, mientras que la negociación
incompatible con tráfico de influencias del artículo 240 bis, es una creación de la ley 19.645,
promulgada a propósito de la Convención Interamericana contra la Corrupción.
• El artículo 240 del CP señala: “El empleado público que directa o indirectamente se
interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón de
su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo y
multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el
negocio.
• Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de
los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y
a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus
pupilos y testamentarias.
• Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el
negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus
ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales
legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el
segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a
personas ligadas a él por adopción.
• Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u
operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados
con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez
por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.”
• b) Tipicidad. En consecuencia, el ilícito funcionario del artículo
240 se comete cuando:
• b.1) El funcionario público se interesa en cualquiera clase de
contrato u operación en que debe intervenir por razón de su
cargo;
• b.2) Los peritos, árbitros y/o liquidadores comerciales, se
interesan respecto de los bienes o cosas en cuya tasación,
adjudicación, partición o administración deban intervenir;
• b.3) Los guardadores y albaceas tenedores de bienes se interesan
respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos y
testamentarias;
• b.4) El funcionario público encargado del negocio u operación,
diere interés a su cónyuge y/o parientes en línea recta y/o
colateral;
• b.5) El funcionario público encargado del negocio u operación
diere interés a terceros asociados con él o con su cónyuge y/o
parientes en línea recta y/o colateral, o a sociedades,
asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas
personas tengan interés social;
• Por su parte, el artículo 240 bis del CP dispone: “Las penas
establecidas en el artículo precedente serán también
aplicadas al empleado público que, interesándose directa o
indirectamente en cualquier clase de contrato u operación
en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere
influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus
intereses.
• Las mismas penas se impondrán al empleado público que,
para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en
los incisos tercero y final del artículo precedente en
cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él
para obtener una decisión favorable a esos intereses.
• En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá
imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para
cargos u oficios públicos.”
• Conforme al artículo 240 bis del CP, este delito se comete
cuando el empleado público:
• b.1) Se interesa directa o indirectamente en cualquier clase
de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público y ejerce influencia en éste para obtener
una decisión favorable a sus intereses;
• b.2) Busca dar interés a su cónyuge y/o parientes en línea
recta y/o colateral, en negocios, contratos u operaciones en
que deba intervenir otro empleado público y ejerce influencia
en éste para obtener una decisión favorable a esos intereses;
• b.3) Busca dar interés a terceros asociados con él o con su
cónyuge y/o parientes en línea recta y/o colateral, o a
sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos
terceros o esas personas tengan interés social, en negocios,
contratos u operaciones en que deba intervenir otro
empleado público y ejerce influencia en éste para obtener
una decisión favorable a esos intereses.
• c) Bienes jurídicos protegidos. Ambas figuras protegen la probidad
administrativa, al buscar resguardar la fidelidad funcional pública en
contratos u operaciones entre la administración pública y terceros, o
que la toma decisiones se verifique sin influencias ajenas.
• Asimismo, se sostiene que se protege el patrimonio fiscal, ya que, al
ser un delito de peligro abstracto, se pretende evitar un eventual
perjuicio patrimonial al Estado, derivado del mayor gasto o menor
ingreso que la operación puede reportarle al Fisco, en el evento que
el funcionario público, su cónyuge, parientes o terceros, obtengan
mayores beneficios al contratar aprovechándose de esa situación
privilegiada.
• d) Sujetos del delito. En ambas figuras el sujeto activo es el
funcionario público, por la facultad que tiene de intervenir
directamente en el proceso decisorio de la operación, ya sea
favoreciéndose directamente o favoreciendo con su posición
privilegiada a su cónyuge, parientes o terceros.
• La misma característica de estar en una situación ventajosa respecto
de los demás interesados, debe recaer en los peritos, árbitros y/o
liquidadores comerciales, guardadores y albaceas.
• El sujeto pasivo será siempre el Fisco y, en general, el Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La conducta prohibida es tomar
interés, es decir, intervenir en la operación para obtener un beneficio
propio, o dar interés para su cónyuge, parientes o terceros.
• En el primer sentido, el funcionario público puede intervenir de forma
directa, si lo hace personalmente o de forma indirecta, cuando utiliza un
testaferro o “palo blanco”, el cual puede responder como autor, conforme
al artículo 15 Nº 3 del CP, o como cómplice.
• En cuanto a dar interés, esto supone otorgar utilidad o beneficio
económico a un tercero con el que el sujeto se encuentra relacionado de
acuerdo con la ley, aunque no exista interés personal del funcionario.
• Ninguna exigencia hay en cuanto al momento en que se debe formar este
concierto con los terceros, es decir, ello puede ocurrir en cualquier etapa
de la operación. Igual situación se da respecto de la negociación
incompatible con tráfico de influencias.
• Por cierto, que la faz subjetiva del tipo exige dolo directo, el interés
manifiesto del funcionario lo representa el aprovechamiento de su
posición privilegiada, ya para intervenir directamente en la operación,
tanto para su beneficio personal o para favorecer a su cónyuge y/o a
terceros; ya para influir en el empleado público que debe adoptar la
decisión, con la misma finalidad anterior.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Para ambas figuras se trata de un simple delito de
actividad o formal y de peligro abstracto, ello porque no exige un
perjuicio como resultado posterior y porque se perfecciona con la
sola ejecución de las conductas prohibidas.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de responsabilidad,
otras modalidades o situaciones especiales. Los dos tipos penales
se sancionan con penas de reclusión menor en su grado medio,
inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
públicos en sus grados medio a máximo y multa de diez al cincuenta
por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.
• El tratamiento de las circunstancias modificatorias es según las
reglas generales.
• La jurisprudencia ha aceptado la concurrencia del error de
prohibición, es decir que el autor no tenga conciencia de la ilicitud
de su conducta; ello ocurre en el caso de un funcionario municipal
no calificado que para realizar alguna actividad municipal requiere
adquirir los elementos necesarios y recurre al único proveedor de la
localidad, que resulta ser pariente cercano suyo.
• h) Procedimientos aplicables. En ambos casos y por la penalidad
asociada, se debe acudir al procedimiento ordinario; la causa puede
terminar en juicio abreviado o en juicio oral, pudiendo arribarse a
una salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento.
• i) Jurisprudencia. En sentencias dictadas en causas Roles 363-2006
y 496-2011, la ECS resolvió:
• 1) Que el tipo penal contempla dos hipótesis: tomar interés y dar
interés. En la primera (tomar interés), el tercero que actúa como
interpósita persona para que el empleado público tome interés,
puede responder como autor inductor o cómplice; en la segunda
hipótesis (dar interés) donde aparecen los parientes, si estos no
inducen la conducta del funcionario para que tome interés o les de
interés y sólo se limitan a recibir el beneficio, ellos no pueden ser
sancionados por carecer esa acción de lo que se denomina “la
voluntad del cómplice”;
• 2) Tratándose de las “negociaciones incompatibles” puede suceder
que el funcionario público, al interesarse en cualquier clase de
contrato, le cause un perjuicio al Estado.
• 4) USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA (artículo 247 bis CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. Originada en
la ley 19.645 (promulgada al suscribir Chile la Convención
Interamericana contra la corrupción), el artículo 247 bis del CP lo
define de la siguiente forma: “El empleado público que, haciendo
uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga
conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio
económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena
privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo
del beneficio obtenido.”
• b) Tipicidad. La conducta sancionada es que el empleado público
haga uso de un secreto o información concreta reservada, de que
tenga conocimiento en razón de su cargo, obteniendo un beneficio
para para sí o para terceros.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa, al
impedir que el funcionario público se aproveche de información
privilegiada para sí o para terceros.
• d) Sujeto del delito. El sujeto activo sería siempre el empleado
público, mientras que el sujeto pasivo será el Fisco y en general el
Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva consiste en
hacer uso de una información privilegiada a la que se tiene acceso en
razón del cargo/función que se desempeña, obteniendo un beneficio
para sí o para terceros.
• Al utilizarse la voz obtuviere en tiempo verbal de futuro imperfecto,
se sugiere que la obtención del beneficio económico no es una
condición para materializar el delito, bastando para que éste se
tipifique la mera eventualidad de obtener dicho beneficio, en esas
circunstancias.
• En cuanto a la faz subjetiva, siendo requisito del tipo el hecho que el
funcionario público divulgue la información concreta y reservada que
conoce en razón de su cargo o función, se exige entonces dolo
directo.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Al ser la eventualidad de obtención del beneficio
económico uno de los elementos que permiten tipificar el ilícito, la
misma opera como una condición objetiva de punibilidad, limitando
el grado de desarrollo solo al delito consumado.
• Las modalidades de participación alcanzan a todo el ámbito del
artículo 15 del CP.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de
responsabilidad, otras modalidades o situaciones
especiales. En cuanto a la penalidad temporal, está se
remite al artículo 247, es decir, el empleado público será
castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.
• En cuanto a la sanción pecuniaria, esta corresponderá a
una multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.
• El tratamiento de las circunstancias modificatorias es según
las reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Si se pide la pena en el grado
mínimo, se deberá acudir al procedimiento simplificado. Si
se pide la pena en el grado medio, la causa se deberá regir
por el procedimiento ordinario, pudiendo terminar en
juicio abreviado o en juicio oral.
• En ambos procedimientos es factible la salida alternativa de
suspensión condicional del procedimiento.
• 5) COHECHO (artículos 241, 248 a 251 CP).
• Este tipo penal, que antes se conocía como corrupción o soborno,
fue completamente modificado por la citada ley 19.465, publicada el
11 de diciembre de 1999, reconociendo en la actualidad diversas
modalidades del ilícito, cuya definición genérica es: “aquella
conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir
una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la
conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un
funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo
de éste.”
• Los distintos tipos de cohecho son:
• 5.1) Cohecho pasivo propio (artículo 248 CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. Lo define el
artículo 248 del CP, señalando: “El empleado público que solicitare o
aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por
razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para
ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón
del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena
de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de
sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del
beneficio solicitados o aceptados.”
• b) Tipicidad. La conducta se sanciona porque la principal motivación del
funcionario público es la solicitud o aceptación de mayores beneficios y/o
ganancias para sí o para terceros, que los que corresponden en razón de su
cargo.
• También se castiga al funcionario público cuando exige para sí o terceros
derechos que no le corresponde percibir por ejecutar labores propias de su
cargo. La mera solicitud de beneficios o la aceptación de ellos por la oferta
del tercero, basta para el castigo.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa, entendida aquí
como el recto, honesto y leal desempeño de la función pública.
• d) Sujeto del delito. Sujeto activo es el empleado público que pide, solicita o
acepta. Sujeto pasivo será el Fisco y en general el Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva se satisface cuando
el empleado público pide/solicita/acepta, de manera expresa o tácita,
directa o indirectamente algún beneficio indebido para sí o para un tercero,
por ejecutar o haber ejecutado una función propia de su cargo.
• El dolo debe ser directo, ya que hay una petición/solicitud/aceptación de un
beneficio, también la petición/solicitud/aceptación de derechos en una
cantidad mayor a la que le correspondía percibir. En cualquiera de esas
situaciones hay una manifestación de voluntad inequívoca del funcionario
tendiente a la obtención de un beneficio para sí o para un tercero.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Como es un delito formal o de mera actividad, no
admite etapas previas de desarrollo, en consecuencia, se castiga
sólo en grado de consumado.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de responsabilidad,
otras modalidades o situaciones especiales. Se castiga con la pena
de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera
de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del
beneficio solicitado o aceptado.
• Modificatorias, operan según las reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Atendida la penalidad se aplica el
procedimiento simplificado, siendo factible la salida alternativa de
suspensión condicional del procedimiento.
• i) Jurisprudencia. En sentencia de la causa Rol 2241-2002, la ECS
resolvió que “…el Funcionario de Tesorería que consintió mediante
dádiva defraudar al Fisco originándole pérdidas, pues le privaron de
garantía de pago, alzando ilegítimamente el embargo recaído sobre
la propiedad de la deudora, la que fue vendida días después, dicha
actuación se encuadra plenamente en las figuras penales previstas
en los artículos 239 y 240 del CP.”
• 5.2) Cohecho pasivo propio agravado (artículo 248 bis CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. El
artículo 248 bis del CP señala: “El empleado público que
solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un
tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio
de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con
infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la
pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la
pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios
públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del
tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
• Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer
influencia en otro empleado público con el fin de obtener de
éste una decisión que pueda generar un provecho para un
tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación
especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas,
además de las penas de reclusión y multa establecidas en el
inciso precedente.”
• b) Tipicidad. Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para sí o
un tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su
cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo.
• También castiga como infracción al deber del cargo, cuando el funcionario
ejerza influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste
una decisión provechosa para un tercero interesado.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa, nuevamente
vista como el recto, honesto y leal desempeño de la función pública.
• d) Sujeto del delito. El sujeto activo sería siempre el empleado público,
mientras que el sujeto pasivo será el Fisco y en general el Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva consiste en la
petición/solicitud/aceptación de un beneficio económico para sí o un
tercero, para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su
cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los
deberes de su cargo.
• También ejercer influencia sobre otro funcionario para obtener una
decisión provechosa para un tercero
• Exige dolo directo, ya que el funcionario pide/solicita/acepta un beneficio
para omitir o por haber omitido deberes propios del cargo, o por ejecutar
un acto con infracción a sus propios deberes; también cuando ejerce
influencia sobre otro.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Es un delito formal o de mera actividad, por lo
que se consuma por la sola solicitud, oferta o aceptación. Su
resultado “es independiente de si el beneficio económico se
concretó, o no se hubiere producido, o si el acto a omitir o
ejecutar efectivamente se haya materializado.”
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de
responsabilidad, otras modalidades o situaciones
especiales. Se castiga con reclusión menor en su grado
medio, con inhabilitación especial o absoluta para cargos u
oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y
multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
• En el caso de ejercer influencias, se aplican las mismas penas
temporal y pecuniaria, más la inhabilitación especial o
absoluta para cargo u oficio público perpetuas.
• Modificatorias, operan según las reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Se aplica el procedimiento ordinario,
pudiendo terminar en juicio abreviado o en juicio oral; es factible la
salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento.
• i) Jurisprudencia. En sentencia en causa Rol 5898-2008, la ECS
estableció: “Con mayor exactitud la doctrina apunta a que la
estructura del ilícito investigado reposa sobre la solicitud o
aceptación de una ventaja económica de contenido patrimonial, se
encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público
por el ejercicio de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto
activo haga o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o
ejecute o haya realizado un acto en contravención a los deberes
de su investidura. Bajo este prisma, la figura agravada del artículo
248 bis del CP, al valerse de las expresiones “para omitir o por
haber omitido” y “para ejecutar o por haber ejecutado”, requiere
una importante exigencia a nivel subjetivo por parte del sujeto
activo, esto es, sólo es punible la comisión con dolo directo….pues
sólo quien obra de esa forma puede decirse que pidió o aceptó algo
por hacer o no hacer una acción a la que estaba obligado.”
• 5.3) Cohecho pasivo propio agravado o concusión (artículo 241 CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. También
llamada concusión, se origina en el artículo 328 del CP Español de
1850. Nuestro CP lo define como: “El empleado público que directa o
indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están
señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o
un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con inhabilitación absoluta temporal para cargos u
oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duplo al
cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.”
• La ley 19.645 agravó esta figura penal, además de incorporar el
beneficio para terceros dentro de la descripción típica, sin embargo,
dado que la misma ley modificó sustancialmente la figura del
cohecho, el actual tipo descrito en el artículo 248 del CP,
prácticamente dejo sin contenido éste ilícito del artículo 241, siendo
la única diferencia entre ambas descripciones el verbo rector, puesto
que aquí, en la concusión, se trata de exigir, mientras que en el
cohecho del artículo 248, es solicitar o aceptar.
• Sin embargo, ya sea exigiendo, solicitando o aceptando, al final
siempre se termina cometiendo el delito de cohecho.
• b) Tipicidad. La conducta típica es exigir.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa,
en el mismo sentido que en las explicaciones anteriores.
Además, puesto que la persona debe disponer de su peculio
para responder a la exigencia del funcionario público,
también se protege el patrimonio particular.
• d) Sujeto del delito. El sujeto activo sería siempre el
empleado público, mientras que serán sujetos pasivos el
Fisco y en general el Estado y el particular que pague el
derecho exigido por el funcionario público.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva es
la exigencia de algo, subordinando la prestación del servicio
a la obtención de ese algo, generalmente un pago. La
exigencia se puede hacer de forma expresa o tácita, directa
o indirectamente (por testaferro).
• Solo procede con dolo directo, al ser el funcionario quien
exige.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Es un delito de mera actividad o formal, que
se consuma con la sola exigencia del o del mayor derecho,
luego no admite formas imperfectas de desarrollo.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de
responsabilidad, otras modalidades o situaciones
especiales. No tiene pena temporal, sino que pena
restrictiva de derechos, consistente en la inhabilitación
absoluta temporal para cargos u oficios públicos en
cualquiera de sus grados, más multa del duplo al cuádruplo
de los derechos o del beneficio obtenido.
• Modificatorias, según las reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Al no tener asignada pena
temporal, se le aplica el procedimiento simplificado, siendo
posible arribar a una suspensión condicional del
procedimiento.
• 5.4) Cohecho pasivo impropio (artículo 249 CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. Señala
dicho artículo que comete cohecho pasivo impropio “El
empleado público que solicitare o aceptare recibir un
beneficio económico para sí o para un tercero para cometer
alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este
Título, o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la
pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación
absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua
para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del
provecho solicitado o aceptado.
• Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de
la pena aplicable al delito cometido por el empleado público,
la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor
en su grado medio.”
• b) Tipicidad. Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico
para sí o para un tercero para cometer algún ilícito funcionario
o falsificaciones de sellos, timbres, estampillas, etc.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa y la
buena fe pública, en el caso de las falsificaciones.
• d) Sujeto del delito. El sujeto activo sería siempre el empleado
público, mientras que será sujeto pasivo el Fisco y en general el
Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva
comprende la solicitud y aceptación del beneficio, más la
comisión del ilícito funcionario o de falsificación; si se pide
cometer un delito distinto la figura será del cohecho
contemplado en el artículo 248 bis.
• Concurre el dolo directo, ya que es el funcionario quien solicita
y/o acepta y además comete el nuevo delito funcionario o de
falsificación.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Como es un delito formal, se perfecciona desde
que el agente pidió o aceptó, luego será siempre consumado.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de responsabilidad, otras
modalidades o situaciones especiales. La pena l es privativa de
derechos, consistente en la inhabilitación especial perpetua e
inhabilitación absoluta temporal, o bien inhabilitación absoluta
perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del
provecho solicitado o aceptado.
• Además, el empleado público responderá por el delito funcionario o de
falsificación que haya cometido, caso en el cual, la pena no será inferior,
en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio.
• Modificatorias, según las reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Al contemplar una penalidad especial por
el delito funcionario o de falsificación que se cometa a propósito de la
solicitud o aceptación del beneficio, y dado que esas sanciones se
ubican en la reclusión menor en su grado medio, se aplica el
procedimiento ordinario, pudiendo arribarse a una suspensión
condicional del procedimiento.
• i) Jurisprudencia. En sentencia de causa Rol 6598-2001, la CAP de
Concepción estableció que hay cohecho pasivo propio cuando el
funcionario público pide y recibe dinero y cosas muebles de un
procesado para evitar que éste cumpla su condena, omitiendo así
cumplir con un deber propio de su cargo.
• 5.5) Cohecho activo o soborno del particular (artículo 250 CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. Señala la norma: “El
que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio
económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las
acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis
y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado
con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas
disposiciones.
• Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones
del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de
reclusión menor en su grado mínimo.
• Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones
u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será
sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en
el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en
el caso del beneficio consentido.
• Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes
o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será
sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en
el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a
medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante
le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se
trate, se estará a esta última.”
• b) Tipicidad. Es un particular quien ofrece o acepta dar a un
funcionario público un beneficio, para que cometa alguno de los
delitos de cohecho descritos en los artículos 248, 248 bis y 249 del
CP
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa.
• d) Sujetos del delito. Como sujeto activo actúa el particular que
ofrece o acepta dar un beneficio. El sujeto pasivo será siempre el
Fisco y en general el Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. Se trata de ofrecer,
consentir en entregar un beneficio económico, para provecho del
funcionario o de un tercero, para que el empleado público incurra en
alguna de las figuras de cohecho señaladas.
• La faz subjetiva exige dolo directo, puesto que el sobornante de
forma deliberada ofrece o consiente en dar un beneficio económico.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Es un delito formal o de mera actividad, luego al
perfeccionarse con el ofrecimiento o con el consentimiento en
entregar el beneficio, no admite modalidades imperfectas de
desarrollo.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de responsabilidad, otras modalidades
o situaciones especiales. Las penas privativas de derechos y las pecuniarias son las
mismas del delito de cohecho cometido.
• g.1) En cuanto a las penas temporales se distingue su cuantía según sea el delito
cometido:
• i) cohecho del artículo 248: reclusión menor en su grado mínimo, agrava, puesto
que la original es solo privativa de derechos;
• ii) cohecho del artículo 248 bis: reclusión menor en su grado medio, si se ofrece el
beneficio y reclusión menor en su grado mínimo, si se consiente en entregar el
beneficio;
• iii) cohecho del artículo 249: reclusión menor en su grado medio, si se ofrece el
beneficio y reclusión menor en sus grados mínimo a medio, si se consiente en
entregar el beneficio.
• Modificatorias, según las reglas generales. No opera la agravante del artículo 12 Nº
2, obrar por premio o recompensa, porque esa circunstancia forma parte del tipo.
• h) Procedimientos aplicables. Depende de la pena temporal solicitada, ello en
relación al delito de cohecho cometido por el funcionario.
• i) Jurisprudencia. El 4° TJOP de Santiago estableció que hay cohecho del artículo
250, del CP, en relación con la figura descrita en el artículo 248 del mismo texto,
cuando el agente ofreció dinero a la funcionaria pública, para que ésta realizara
rectificaciones a las declaraciones de impuesto mal efectuadas por un tercero, para
que éste obtuviera una devolución que no le correspondía percibir.
• 5.6) Cohecho privilegiado o soborno privilegiado (artículo 250 bis)
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. También
llamado cohecho activo del particular, aparece descrito en el
artículo 250 bis del CP, que señala: “En los casos en que el delito
previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la realización u
omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó
248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere
cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, por un colateral
consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona
ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa
que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas.”
• El fundamento de esta norma obedece a razones de política
criminal, buscando la protección de la familia como célula básica de
nuestra sociedad, por ello se construye esta “semi excusa legal
absolutoria” o “excusa legal atenuatoria” disminuyendo la sanción
de aquel que intercede de esta forma ante el funcionario público,
con el afán de favorecer a su cónyuge o pariente, a la vez imputado/
requerido/ acusado/ condenado por un crimen o simple delito.
• b) Tipicidad. Solicitar/aceptar por una persona, que un funcionario público
realice/omita una actuación de aquellas señaladas en los artículos 248 y 248
bis del CP, para favorecer la situación de su cónyuge o pariente perseguido
por una causa criminal.
• c) Bienes jurídicos protegidos. La probidad administrativa y la recta
administración de justicia.
• d) Sujetos del delito. Sujeto activo será el particular que se relaciona con el
funcionario público; sujeto pasivo, será siempre el Fisco y en general el
Estado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. En la faz objetiva el sobornante
debe ofrecer o consentir dar al funcionario público un beneficio económico,
para que éste haga o no haga aquello a que está obligado ejecutar en razón
de su cargo y que aparece vinculado con alguna causa criminal, donde el
cónyuge o pariente del sujeto activo es imputado, requerido, acusado o
condenado.
• No hay un momento determinado para cometer este soborno, el cual se
puede manifestar desde el inicio del procedimiento criminal y hasta la fase
de ejecución de la sentencia condenatoria.
• La faz subjetiva exige dolo directo, ya que el particular de forma intencional
solicita o acepta que el funcionario público falte a los deberes propios de su
cargo, con el afán de favorecer a su cónyuge o pariente afectado por una
causa criminal.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y
participación. Es un delito formal o de mera actividad, que se
perfecciona al momento que el sujeto activo consiente o
acepta dar un beneficio económico al funcionario, a cambio de
su conducta ilícita, independientemente que el sobornado
ejecute u omita ejecutar la conducta que le corresponde
conforme a su cargo; en consecuencia, no admite modalidades
imperfectas de ejecución.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de
responsabilidad, otras modalidades o situaciones especiales.
El sobornante responde de la multa aplicable en los casos de
los artículos 248 y 248 bis del CP, según sea el caso.
• Circunstancias modificatorias, según las reglas generales
• h) Procedimientos aplicables. Dado que la sanción es sólo de
multa, se aplica el procedimiento simplificado, sin perjuicio de
solucionar el conflicto vía suspensión condicional del
procedimiento.
• 5.7) Cohecho activo (soborno) de funcionario público extranjero (artículos 251 bis y
251 ter CP).
• a) Generalidades, origen, concepto y definición legal. Ambas normas se originan en
las leyes 19.829 y 20.341, dictadas tanto a partir de diversas convenciones
internacionales contra la corrupción funcionaria, como de las observaciones y
sugerencias formuladas por la OCDE.
• El artículo 251 bis tipifica la conducta, señalando: “El que ofreciere, prometiere o
diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza,
en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una
omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o
ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será
sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y, además,
con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis.
Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil
unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere,
prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber
realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas.
• El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el
referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a
medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas.”
• Por su parte, el artículo 251 ter entrega una definición de funcionario
público extranjero, señalando: “Para los efectos de lo dispuesto en el
artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona
que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país
extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que
ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un
organismo público o de una empresa pública. También se entenderá que
inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización
pública internacional.”
• b) Tipicidad. Se castiga la oferta, promesa o la entrega (dar) a un funcionario
público extranjero de un beneficio económico, para que realice una acción o
incurra en una omisión, o por haber realizado una acción o haber incurrido
en una omisión. También se castiga el consentimiento para dar al
funcionario público extranjero de un beneficio económico en esas mismas
condiciones.
• c) Bien jurídico protegido. El normal y transparente desarrollo de las
relaciones económicas internacionales.
• d) Sujetos del delito. El sujeto activo puede un particular o un funcionario
público, chileno o extranjero. El sujeto pasivo será el Estado foráneo u
organización pública internacional a la que pertenezca el funcionario
sobornado.
• e) Fases objetivas y subjetivas del delito. La faz objetiva es la descrita en la
tipicidad.
• La faz subjetiva exige dolo directo, puesto que el sujeto activo debe ofrecer,
prometer o dar un beneficio económico o de otra naturaleza o consentir en ello,
con el objeto de obtener una ventaja en el marco de una transacción/operación
internacional.
• f) Naturaleza y modalidades de comisión, desarrollo y participación. Son
delitos de formales o de mera actividad, por lo que no se exige la materialización
del resultado posterior, por lo que solo pueden castigarse como consumados.
• Admite las tres formas de autoría.
• g) Penalidad, circunstancias modificatorias de responsabilidad, reglas de
prescripción, otras modalidades o situaciones especiales. En cuanto a la
penalidad propone las siguientes sanciones: i) reclusión menor en su grado
medio a máximo, más multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero
del artículo 248 bis; ii) si el beneficio fuere uno de naturaleza no económica, la
multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales; iii) aquel que
consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con reclusión menor en
su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación
señaladas.
• Modificatorias, según reglas generales.
• h) Procedimientos aplicables. Simplificado u ordinario, según la pena solicitada,
admitiendo suspensión condicional el procedimiento.
• RIT 32-2018, TJOP de Concepción:
• Hechos: El 3 de marzo de 2017, siendo las 20.20 horas, en las
calles Salas con Cruz de Concepción, YPPM, portaba y poseía,
entre sus vestimentas, tres envoltorios de nylon, contenedores de
16,4 gramos bruto de cocaína clorhidrato, de los cuales el
acusado comercializó y entregó a un tercero 5,5 gramos bruto de
esa sustancia, siendo sorprendido por Carabineros, ante lo cual
éste manifestó a los funcionarios: "Jefe, si es falopa, no me lleve,
se la regalo".
• Una vez detenido se le incautó la droga y la suma de $283.000,
manifestando ahora YPPM a los funcionarios policiales: "Jefe,
saque $200.000 que hay y déjeme irme“.
• Los hechos descritos configuran el delito consumado de tráfico
ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado
en los artículos 1° y 4° de la ley 20.000 y el delito consumado de
cohecho, previsto y sancionado en el artículo 250, en relación al
artículo 248 bis del Código Penal.
• El acusado es autor material, conforme a lo establecido en el
artículo 15 N° 1 del CP.
• Hechos establecidos por el Tribunal conforme a la prueba
rendida en el juicio:
• El 3 de marzo de 2017, alrededor de las 20.20 horas en calle
Salas intersección Cruz de Concepción, el imputado YPPM,
portaba y poseía, entre sus vestimentas, tres envoltorios de
nylon, contenedores de 16,4 gramos bruto de cocaína
clorhidrato, de los cuales el acusado comercializó y entregó
a un tercero 5,5 gramos bruto de esa sustancia.
• Tras ser sorprendido por los funcionarios policiales, YPPM
les manifestó a éstos que la sustancia que mantenía consigo
era falopa y que se la llevaran, con el fin de no proceder a su
detención. Además les ofreció que de la suma de $283.000
que le habían encontrado se quedaran con $200.000, para
que lo dejaran irse, conducta que se califica como delito de
cohecho consumado, previsto y sancionado en el artículo
250, en relación con el artículo 248 bis, ambos del CP.
• Ante la alegación de falta de dolo en el acusado al
hacer las ofertas de droga y dinero a Carabineros,
el Tribunal señaló:
• “En lo relativo a la absolución solicitada para el
delito de cohecho por ausencia de dolo en la
conducta desplegada por el hechor, será
igualmente rechazada porque hubo seriedad en
el ofrecimiento esgrimido por YPPM, ya que éste
reconoció en estrados haber efectuado esas
ofertas para evitar que lo llevaran preso, de lo
cual se infiere el conocimiento e intención que
tenía respecto a su ofrecimiento ilícito.”
• TJOP de Concepción, RIT 586-2012.
• Hechos establecidos por el TJOP: Conforme al mérito de la prueba rendida en la
audiencia, la que fue ponderada conforme a lo dispuesto en el artículo 297 inciso
1° del Código Procesal Penal, el Tribunal pudo establecer, más allá de toda duda
razonable que en distintas ocasiones, a lo menos durante los años 2009, 2010 y
2011, el Alcalde, requirió, aceptó recibir y recibió distintas cantidades de dinero
por parte del empresario, representante legal de la Inmobiliaria, tanto en
dependencias municipales como en otros lugares, a cambio de:
• a) Permitir a la inmobiliaria la extracción de áridos en la comuna sin tener toda la
documentación habilitante para tal actividad y careciendo de los permisos
municipales respectivos, toda vez que el primer permiso municipal concedido para
la extracción de áridos, fue mediante Decreto de febrero de 2008.
• Esta voluntad de favorecer la actividad extractiva irregular de la Inmobiliaria tiene
como ejemplo, el hecho de haber ordenado paralizar un procedimiento de
clausura, dispuesto mediante Decreto de 2 de febrero de 2007, firmado por el
propio imputado, lo que se verificó el día 7 de ese mismo mes y año, lo que
permitió a la Inmobiliaria continuar con sus faenas de extracción de áridos, en el
Fundo de su propiedad, pese a carecer de la autorización pertinente.
• b) Disponer que los inspectores municipales no fiscalizaran la extracción de áridos
que la Inmobiliaria ejecutaba en terrenos de su Fundo, a diferencia del control
aplicado a las demás empresas extractoras de áridos que operaban en la comuna.
• c) Aceptar que la Inmobiliaria informara a su arbitrio y sin ningún tipo de control
los volúmenes de extracción de áridos, impidiendo la determinación del monto
real de derechos municipales que debía pagar por dicha actividad, resultando de
ello el cobro de menores derechos que los correspondientes, con el consiguiente
perjuicio para las arcas municipales.
• El beneficio económico recibido para omitir o por haber omitido
un acto debido propio de su cargo de Alcalde, o para ejecutar o
por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del
cargo de Alcalde que ejercía y ejerce, según se ha descrito, se
materializó, a lo menos, de la siguiente forma:
• 1) En octubre de 2009, el Alcalde aceptó recibir y recibió para sí
de parte del representante de la inmobiliaria la cantidad de $
100.000.000 en dinero efectivo, cuya entrega material tuvo lugar
en las dependencias de un Banco de Concepción.
• 2) En noviembre de 2009, el Alcalde recibió un cheque de la
cuenta corriente de la Inmobiliaria, por la suma de $1.000.000, el
que fue cobrado por un tercero quien después entregó el efectivo
al Alcalde.
• 3) En febrero de 2011, el Alcalde recibió un cheque de la cuenta
corriente de la Inmobiliaria, por la suma de $2.000.000, el que fue
cobrado por un tercero, quien después entregó el efectivo al
Alcalde.
• 4) En marzo de 2011, el Alcalde recibió un cheque de la cuenta
corriente de la Inmobiliaria, por la suma de $2.000.000, cheque
que fue cobrado directamente por éste.
• Los hechos descritos son típicos ya que, como se viene diciendo
en las reflexiones anteriores, el acusado en su condición de
Alcalde, solicitó y recibió un beneficio económico consistente
en la suma de 105 millones de pesos:
• Para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su
cargo, en la especie impulsar la fiscalización y el control de la
extracción de áridos que ejecutaba la Inmobiliaria.
• Para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a
los deberes de su cargo, al dejar sin efecto la orden de clausura
de la faenas de extracción de áridos de la Inmobiliaria.
• Autorizando a sabiendas a la Inmobiliaria a extraer un mayor
volumen de metros cúbicos de áridos que aquellos autorizados
previamente por resolución de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente.
• Los hechos que se dieron por establecidos, admiten ser
calificados como delito de cohecho, previsto y sancionado en el
artículo 248 bis del Código Penal, en los cuales el Alcalde
intervino de forma inmediata y directa en su ejecución.