LA CONSTITUCION

Momentos constitucionales
  El fenómeno del poder es el TEMA CENTRAL DEL DERECHO
PUBLICO. Más aun, podríamos afirmar que es el tema central
del Derecho. El derecho público –es decir, el conjunto de
disciplinas jurídicas que se ocupan de reglarlo- lo estudia
NOCIONES DE como centro y objeto de sus investigaciones.
DERECHO
 EL OBJETO NUCLEAR DEL DERECHO PUBLICO es jurisdizar el
PUBLICO
poder, es decir, ponerle LIMITES, de modo tal que el poder no
se sobredimensione, no se hipertrofie, siguiendo su tendencia
natural.
  Constitución material: Es cuando decimos que determinado país está constituido de tal o
cual manera. Estamos efectuando la DESCRIPCION DE UNA REALIDAD, algo similar a lo que
PROCESO hacemos cuando decimos que una molécula de agua está compuesta por dos átomos de

CONSTITUCIONAL hidrógeno y uno de oxígeno. Esta afirmación responde a los interrogantes de quien ejerce el
poder, como se lo ejerce, cuales son las relaciones entre quienes ejercen el poder y entre
ARGENTINO
estos y los gobernados. El estudio de esta constitución material o fáctica se efectúa
recabando datos de la realidad social, política, económica, etc.
Constitución formal.
 Constitucion formal: Conjunto de normas jurídicas que regulan y determinan EL MODO EN
Constitución
QUE DEBE SER EJERCIDO EL PODER POLITICO. Ellas establecen como debe ser la
material. estructura del Estado. Esta es la llamada CONSTITUCION FORMAL, NORMATIVA O
POLITICA. Responde a los interrogantes de quien DEBE ejercer el poder, como debe
ejercérselo, cuáles DEBEN ser las relaciones entre quienes ejercen el poder y entre estos y
los gobernados.
  De lo expuesto surge la SUSTANCIAL DIFERENCIA entre ambos
Constitución conceptos
 EL PRIMERO: Denota un conjunto de hechos, de conductas, de
formal. actitudes, que aparecen, transcurren y desaparecen en el mundo
real.
 EL SEGUNDO: Denota un concepto puro, a lo sumo expresado en
Constitución una hoja de papel, que no contiene datos empíricos ya que
material. pertenece a un universo intelectual.
  Las relaciones entre la CONSTITUCION MATERIAL y la
CONSTITUCION FORMAL son muy fluidas.
 Existe una recíproca interacción entre ellas. La primera condiciona
inevitablemente a la segunda, debido al poder normativo de lo
fáctico, ya que una norma constitucional divorciada de la
Constitución realidad del poder no tendrá vigencia.
formal.  TAL ES LO ACONTECIDO CON NUESTRAS CONSTITUCIONES DE
1819 Y 1826, las cuales, pese a su técnica depurada, no llegaron a
tener vigencia.
Constitución  NO es sensato pretender redactar una constitución formal
técnicamente perfecta, SINO LA MEJOR POSIBLE.
material.
 ALBERDI decía que una constitución “no es una inspiración de
artista, un producto del entusiasmo: es obra de una reflexión fría, del
cálculo y del examen aplicados al estudio de los hechos reales y de
los medios posibles”.
  Escrita o no escrita, o parcialmente escrita (casos
Reino Unido)
 Rígidas o flexibles (en cuanto a su procedimiento de
reforma):
DISTINTOS
 Rígidas ex profeso, para dificultar su modificación, o
TIPOS DE bien flexibles, esto es, pueden ser reformadas por el
CONSTITUCIÓN mismo procedimiento establecido para la sanción de la
legislación ordinaria
 Dualista-monista
  Es la absoluta falta de correspondencia entre la constitución
formal y la material. (ej. Cuando se sanciona un texto constitucional
que no responde absolutamente a la realidad de la estructura del
poder).

 En nuestra historia constitucional tenemos dos ejemplos claros de

DESCONSTITUCIONALIZACION
esta situación en las Constituciones de 1819 y 1826, las cuales, si
bien fueron sancionadas válidamente por un Congreso General, no
tuvieron efectiva vigencia, fundamentalmente por que su estructura
unitaria fue rechazada por las autoridades provinciales.
  El constitucionalismo en la Argentina nace con el primer Reglamento de 1811,
el cual deslindaba las atribuciones entre la Junta Conservadora y el Triunvirato.
No llegó a aplicarse, porque el Triunvirato lo reemplazó por el Estatuto
Historia del Provisional de 1811 (incluyó disposiciones relativas a garantizar la libertad de

proceso imprenta y la seguridad individual).

constitucional  Posteriormente, la Asamblea General Constituyente de las Provincias Unidas

del Río de la Plata en su sesión del 27 de febrero de 1813 aprobó el Estatuto del
argentino: Supremo Poder Ejecutivo, mediante el cual se organizó el Poder Ejecutivo
Primeros (unipersonal) denominado Directorio, y se fijaron sus facultades. La Asamblea

intentos trató una serie de proyectos de Constitución, pero no aprobó ninguno,

limitándose a sancionar el Estatuto mencionado más arriba.

 En 1815 se sancionó un Estatuto provisional y otro en 1817, pero su sentido fue

de organizar el desorden del momento.
  La primera constitución argentina fue sancionada en 1819 por
el Congreso de Tucumán. Era de carácter centralista, conservador,
Historia del pro-monárquica y aristocratizante, por ello fue rechazada por
proceso las provincias y jamás se puso en práctica.

constitucional  Tras la caída de Directorio (1820), se firman una serie de pactos

argentino: interprovinciales que enuncian formalmente la voluntad de las
Constitucion de provincias de organizarse en un futuro, bajo el sistema federal:
1819 Tratado del Pilar (1820), Tratado del cuadrilátero (1822) entre
Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y Corrientes, entre otros.
  Tras el primer intento de Constitución, en 1824 se convocó a un Congreso
Constituyente, que en 1826, sancionó una nueva constitución que fracasó
como la primera. Fue asimismo rechazada por las provincias y no alcanzó
Historia del a entrar en vigencia.
proceso  Como quedó dicho con anterioridad, no tuvieron efectiva vigencia,
constitucional fundamentalmente porque su estructura unitaria fue rechazada por las

argentino: autoridades provinciales.

Constitucion de  Tras la caída del gobierno unitario de Rivadavia, producto de las

1826 malogradas negociaciones diplomáticas que dieron final a la guerra con el

Imperio del Brasil, estalla la guerra civil en 1828 con el asesinato del
Gobernador de Buenos Aires Manuel Dorrego, a manos de las tropas que
regresaban del frente de batalla en el Brasil, al mando del General Lavalle.
  La derrota de la facción unitaria que dominaba el interior del país, comandada
desde Córdoba por el General Paz , a manos de las provincias federales
(Buenos Aires, Santa Fé, Entre Ríos y Corrientes), propició el nacimiento del
Historia del Pacto Federal o pacto de la Confederación Argentina (1831), virtual carta
proceso magna argentina por años.

constitucional  Este pacto establecía que el gobierno de la provincia de Buenos Aires (la

argentino: mayor y más poblada, así como la que tenía contacto directo con Europa)
estaba "encargado de las relaciones exteriores de la Confederación
El Pacto Argentina".
Federal de 1831  Este pacto preveía la conformación de una “comisión representativa”
integrada por diputados que deberían encargarse de la futura convocatoria a
un Congreso General para dictar la futura Constitución. (ultimo inciso art. 16)
Historia del
 Sin embargo, el gobernador de Buenos Aires, Juan Manuel de
proceso
Rosas, se mostró renuente a realizar la convocatoria a un Congreso
constitucional
Constituyente que exigía el Pacto Federal, por lo que hubo que
argentino:
esperar a su destitución por parte del Gobernador de Entre
La época de Ríos, Justo José de Urquiza, para la realización del mismo.
Rosas
  Luego de la batalla de Caseros y de la caída de Rosas, las cuatro
Historia del provincias litorales (Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ríos y
proceso Corrientes) suscribieron el denominado Protocolo de Palermo
constitucional (1852) para poner en marcha las disposiciones del Pacto Federal
argentino: de 1831, es decir, la convocatoria de diputados para integrar la
Caída de Rosas Comisión Representativa del Pacto, encargada a su vez de reunir
al Congreso General para dictar la futura Constitución.
  En lugar de los diputados que debían enviar los gobiernos
provinciales, son los propios gobernadores quienes acuden a la
Historia del ciudad bonaerense de San Nicolás de los Arroyos en mayo de 1852
y firman el Acuerdo que será fundamento directo de la legitimidad
proceso del Congreso Constituyente de Santa Fe (1853).
constitucional
argentino:  El Acuerdo de San Nicolás basa su propia legitimidad en el Pacto
Federal de 1831, al que reconoce como “ley fundamental de la
El acuerdo de República”.
San Nicolás
 En otras palabras, se pretendió dejar establecido que el Congreso
Constituyente de Santa Fe y su obra, esto es, la Constitución
Nacional, eran el producto del Pacto Federal de 1831.
  La provincia de Buenos Aires rechazó el Acuerdo pretextando
que este había otorgado despóticos y arbitrarios poderes a
Historia del
Urquiza, nombrado Director Provisorio de la Confederación.
proceso
constitucional  Se abre así un periodo en el cual después de los hechos de

argentino: armas producidos el 11 de setiembre de 1852, Buenos Aires queda

separada del resto de la nacionalidad, organizándose como
La secesión de
“Estado de Buenos Aires”, por lo que no participa del Congreso
Buenos Aires
Constituyente de Santa Fe, ni de la sanción de la Constitución en
mayo de 1853.
  La constitución argentina de 1853—a la que llamamos constitución histórica o
fundacional— es escrita o codificada, por lo que corresponde a la categoría de
Historia del constitución formal.

proceso  Surgió en 1853 de un acto constituyente originario y se completó con otro de igual

constitucional naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos Aires a la federación que, en

la primera fecha, se formó solamente con trece. Es, entonces, una constitución nueva
argentino: u originaria, que dio nacimiento a la República Argentina.
La constitución  Tomó del tipo racional-normativo la pretensión de planificar hacia el futuro nuestro
de 1853 régimen político, pero el constituyente no la elaboró con puras abstracciones
mentales ni con un racionalismo apriorístico, sino todo lo contrario. Tuvo un sentido
realista de compromiso con todos los elementos de la estructura social de su época:
cultura, religión, tradición, ideologías, creencias, factores geográficos, etc.
  El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es
originario cuando se ejerce en la etapa fundacional del estado,
para darle nacimiento y estructura.
Poder  Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. Esta
Constituyente dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también
cabe reputar “poder constituyente originario” al que se ejerce en un
Originario y estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o
primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una
Poder constitución anterior con innovaciones fundamentales en su
contenido. Queda la duda de si una “reforma total” que no altera
Constituyente esa sustancialidad de los contenidos vertebrales es o no una
constitución nueva emanada de poder constituyente originario.
Derivado Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de atender más bien a
la sustitución de los contenidos básicos que al carácter de
totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto
normativo que se reemplaza.
  El poder constituyente originario que dio nacimiento y
organización a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853.
Todo el proceso genético que desde la emancipación del
Virreynato del Río de la Plata en 1810 prepara la formación
territorial y política de la República Argentina, alcanza culminación
Poder en la Constitución que establece el Congreso Constituyente
Constituyente reunido en Santa Fe.
 Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue
Originario y un poder constituyente abierto.
Poder  O sea, que su ejercicio no quedó agotado en 1853, sino que abarcó
un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto porque en 1860 se
Constituyente lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”, con el objeto de
Derivado que Buenos Aires ingresara a la federación, lo que se produce con
la derrota porteña en la Batalla de Cepeda (1859). El Pacto de San
José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de
Buenos Aires, como resultado de dicha derrota militar, y, que
como provincia disidente no había concurrido al acto
constituyente de 1853.
  El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma
hasta después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo
cual se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta
“reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder
constituyente derivado, habríamos de considerarla inválida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un
Poder plazo prohibido por la constitución.
Constituyente  Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión del
año 1860 integra el ciclo del poder constituyente originario, que quedó
Originario y abierto en 1853. Y abierto en cuanto elementos geográficos,
culturales, tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la
Poder provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal,
Constituyente con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse
clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
Derivado República Argentina. El propio Informe de la comisión de Negocios
Constitucionales que elaboró el proyecto de Constitución en el
Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever al afirmar que “la comisión
ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier tiempo,
abrace y comprenda los catorce estados argentinos”. Es correcto, por
eso, mencionar a nuestra constitución formal como “Constitución de
1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica o fundacional.
 El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en
sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por
ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta:
Poder  a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
Constituyente
 b) los pactos preexistentes;
Originario y
Poder  c) la realidad social de nuestro medio: Incluir a los pactos
preexistentes, significa dar razón de que hay límites colaterales
Constituyente
también en el poder constituyente originario. Los pactos
Derivado preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia
superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder
constituyente originario