DERECHO CONSTITUCIONAL

Es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio incluye el

anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado.
De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de
Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de
los poderes pblicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes
pblicos, como las relaciones entre los poderes pblicos y ciudadanos.

ANTECEDENTES DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

En la edad media se inicio un movimiento poltico, que dio origen a
los pactos entre prncipes y estamentos, de ellos podramos
mencionar, el fuero de Aragn y mas tarde la carta magna, de 1215,
pero el primer ejemplo de una constitucin moderna fue el
instrumento de gobierno de CROMWELL, en 1653, en el se manifest
la necesidad de dar una regla de carcter permanente, inviolable
frente a las cambiantes mayoras del parlamento ingles.
En todo gobierno se expresaba CROMWELL algo fundamental, algo
como una carta que fuera permanente e invariable.

Pero la practica de la constitucin escrita se inicia al separarse las colonias

de Norteamrica del yugo ingles y formular por escrito su constitucin en
1787 la que luego le sigui la francesa en 1791, ambas constituciones , han
venido siendo modelo obligado, para las constituciones que le siguieron.
Muchos
expositores
han
indagado
si
en
pocas
anteriores
existieron instituciones semejantes a las que hoy ejercen su misin de
defender la constitucin y nos encontramos que:
En la antigua Grecia existi una accin criminal por inconstitucionalidad
denominada GRAPHE PARANOMON, y que vino a poner la ley por encima
de los caprichos populares y de las luchas civiles, autorizando a todo
ciudadano para actuar en su defensa como acusador y aplicando sanciones
capitales como garanta de su soberana.

JUSTICIA MAYOR DE ARAGON, es una de las instituciones que mas ha

interesado a los estudiosos, era de origen musulmn, era inamovible, y poda
tomar bajo su amparo a los ciudadanos violentados.
En la Amrica latina nos encontramos con un sistema de control que
Simn Bolvar quiso implantar en la primera constitucin boliviana de la cual
fue su autor.
Y consisti en dividir el poder legislativo en tres cmaras, los tribunos, los
senadores y los censores , esta ultima tenia que ser vitalicia y ejercan una
potestad poltica y moral eran ellos los fiscales contra el gobierno, para velar
si la constitucin y los tratados pblicos se cumplan fielmente.

SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN:
Todo estado sea de la forma que fuere, tiene una constitucin, y ya
sabemos que es la ley fundamental, es decir es el fundamento o
basamento de todas las leyes existentes, si hablamos de una ley
fundamental estamos aceptando la existencia de otras leyes que le
estn sometidas, es decir las otras encuentran su razn de ser en la
primera.
La constitucin dice EISEMANN es soberana en el orden interno
porque no est ni pueden estar limitadas.
El poder constituyente es quien crea la constitucin y su poder no es
derivado por venir directamente del pueblo, y es ese poder quien
coloca la piedra fundamental del ordenamiento jurdico por el cual se
va a regir, de modo que no puede existir nada con anterioridad a esa
piedra fundamental porque sobre ella se levantara todo el edificio del
estado.

Imagnense por un momento la terrible confusin que existira en un

estado en el cual tuviesen la misma jerarqua o valor todas
las normas jurdicas:
constitucin, leyes decretos, ordenanzas.
Por eso la imperiosa necesidad de la gradacin jerrquica de las
distintas especies de normas, conforme al principio de supremaca,
obedece a la imperiosa necesidad de obtener la armona de todo el
sistema normativo que rige el estado y a los poderes pblicos, por
quienes acta este, as como tambin las limitaciones de dichos
poderes frente a los derechos privados que la constitucin reconoce
a los particulares.

LA JERARQUIA DE LAS NORMAS.

La consideracin de que la constitucin es la norma fundamental deriva de
dos afirmaciones principales:
a) La Constitucin, se encuentra por encima de todas las leyes ordinarias;
no hay nada que le sea superior ni nada que le sea anterior; y solo puede
ser modificada en virtud de un procedimiento largo y complejo diferente al
que ha de seguirse para las dems leyes.
b) Las normas constitucionales representan el fundamento ltimo de
validez de las reglas jurdicas de inferior categora, es decir son validas
porque se fundamentan en la constitucin.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL CENTROAMERICANO

En el nacimiento y evolucin del Estado Salvadoreo,
debemos distinguir tres pocas: la Colonial, la Independiente y
la de Repblica de El Salvador.
En la poca colonial, El Salvador fue habitado por los pueblos
de origen nahuat, que se radicaron en la zona occidental y
Central, denominndoseles aqu Pipiles.
Desde Lempa hasta La Unin habitaron los Lencas.
Radicaban adems otros grupos tnicos pequeos.

A partir de 1524, Pedro de Alvarado y Gonzalo de Alvarado incursionaron a

El Salvador, procedentes de Guatemala, fundando ste ltimo un ao
despus la Villa de San Salvador en el Valle de la Bermuda, Martn Estete,
procedente de Nicaragua incursion a El Salvador, razn por la cual Pedro
de Alvarado dispuso fundar en el Sector Oriental la Villa de San Miguel de
la Frontera, habindola establecido Luis de Moscoso en 1530.
15 aos ms tarde San Salvador es trasladado al Valle de las Hamacas.

Por este tiempo vino la primera organizacin poltica de conformidad a

las llamadas Leyes Nuevas, promulgadas por la Corona Espaola,
mediante las cuales se crearon las Reales Audiencias y en 1568, se
estableci la Real Audiencia de Guatemala, la que ejerca jurisdiccin en
toda Centro Amrica, en donde se crearon varias Alcaldas Mayores
dependientes de aquella. Antes del fin de este siglo, se estableci la
Alcalda Mayor de San Salvador, que estaba formada por tres
Provincias: San Salvador, San Miguel y Sonsonate.

Un siglo despus, cambi el sistema de organizacin poltica,

formndose dentro del Reino de Guatemala varias Intendencias, as
en 1785 se fund la Intendencia de San Salvador, agregndosele
Santa Ana. Desde entonces el Intendente sustituy al Alcalde Mayor.
Este era la organizacin territorial y poltica cuando surgen los
movimientos independentistas, que comenzaron el 5 de noviembre
de 1811, que dura un proceso de diez aos que culmin el 15 de
septiembre de 1821. San Salvador con un motn popular, comienza
el movimiento poltico independiente que culmin con la destitucin
violenta
del
Intendente
Antonio
Gutirrez
Ulloa.
Se sucedieron otros movimientos:
los de Len y Granada, el 13 y 22 de diciembre de 1811; la
conspiracin de Beln en Guatemala en 1813; y en 1814 en San
Salvador.

Espaa es invadida por Napolen, debido a esto el Rey Fernando

VII haba abdicado y como reaccin se haba reunido un Congreso
con el nombre de las Cortes de Cdiz que promulg la Constitucin
espaola de 1812, en la que se estableci que cada Provincia
nombrara sus delegados para intervenir en el Gobierno de las
Colonias, lo que vino a calmar los movimientos independentistas.
Al ser desalojados los franceses, el Rey desconoci la Constitucin
de Cdiz, lo que vino a encender de nuevo los mpetus
independentistas hasta llegar a la convocatoria de la memorable
sesin en el Palacio de los Capitanes General de Guatemala,
presidida por Gabino Gainza, en la que se decreta la
independencia Centro Americana de la Metrpoli Espaola el 15 de
Septiembre
de
1821..

Al iniciar su vida independiente, Centro Amrica tuvo que enfrentarse con

mltiples problemas: Econmicos, Polticos y Sociales.
Econmicamente el pas se encontraba sumido en una gran pobreza
debido a la explotacin sufrida durante largo periodo colonial impuesto por
los espaoles. El desarrollo industrial, agrcola y comercial haba sido
impedido por las leyes econmicas impuestas por la metrpoli.
En cuanto a la situacin social se haba mantenido al pueblo en suma
ignorancia, desconociendo sus derechos y obligaciones; faltando tambin
hombres con experiencia para organizar y gobernar la nacin, que iniciaba
su vida independiente.

Exista adems gran incertidumbre poltica; todos estaban de acuerdo

con la Independencia, pero las opiniones se dividieron en cuanto a como
debera organizarse la naciente nacin. Comayagua se uni al Plan de
Iguala (lanzado por Agustn Iturbide, el 24 de febrero de 1821), Len se
declar independiente de Espaa, Mxico y tambin de Guatemala;
Costa Rica se declar neutral e independiente de todo Gobierno.
As se hallaba Centro Amrica, dando los primeros pasos en su vida
independiente de Espaa, cuando apenas haban transcurrido dos
meses, comienza la lucha por la independencia interna, es decir, entre
las Provincias Centroamericanas, ya que Mxico pretenda hacer que el
resto de las Provincias Centroamericanas se anexaran a l.

En enero de 1822, Agustn de Iturbide, recientemente proclamado en

Mxico Emperador, propone y decreta la anexin de Centro Amrica al
imperio mexicano y enva un cuerpo de ejrcito para asegurarla.
Esta es aceptada por la nobleza y Gobierno Guatemalteco y por otras
provincias Centroamericanas, mediante la celebracin de cabildos abiertos,
en flagrante violacin al pacto de Independencia que prescriba elecciones
para nombrar a los representantes que integraran el primer Congreso o
Asamblea Constituyente para decidir la forma de Gobierno. Era evidente
que solo la Constituyente era la nica autoridad mxima que poda
pronunciarse o no, por la anexin.
Pero el pacto de Independencia no fue respetado.

Despus que Agustn Iturbide, le comunic a Gabino Gainza que

Centro Amrica deba unirse a Mxico, Gainza para conocer la
opinin del pueblo lo convoc a la celebracin de un cabildo abierto,
al hacer el recuento la mayora result favorable. Inmediatamente
Gainza proclam la anexin a Mxico el 5 de enero de 1822.
La Junta consultiva que el mismo Gainza haba elegido para que
gobernara con l, la disolvi porque sta se opona a sus planes de
anexar Centro Amrica a Mxico.

San Salvador se opuso enrgicamente a la anexin y exiga el

cumplimiento del Acta del 15 de Septiembre de 1821. el pueblo se
levant en armas bajo la direccin de Manuel Jos Arce y Jos Matas
Delgado, quienes eran miembros de la Junta Provisional que gobernaba
San Salvador. Arce fue designado para la defensa del territorio
salvadoreo.
Surgiendo as de hecho el primer cuerpo del ejrcito salvadoreo
dndole el mrito de ser su fundador a Manuel Jos Arce.
La guerra consisti en tres invasiones, organizadas y dirigidas desde
Guatemala, la ltima al mando del General Vicente Filsola 9, enviado pro
Iturbide quien derrot al final a los salvadoreos.

Filsola se encontraba todava en El Salvador, cuando recibi la noticia de

que el Emperador Agustn Iturbide haba sido derrocado, entonces
regres a Guatemala, en donde se le oblig a convocar al Congreso
Constituyente estipulado en el Acta de Independencia del 15 de
Septiembre de 1821.
La anexin de Centro Amrica a Mxico que dur dieciocho meses tuvo
fatales consecuencias para la nacin Centroamericana, el oro y la plata
pas a Mxico, quedando de esta forma la nacin an ms empobrecida,
finalmente Centro Amrica perdi los territorios de Chiapas y Soconusco,
esta ltima Provincia que conservaba cierta independencia fue
incorporada ms tarde pro la fuerza a Mxico.

El Congreso convocado por Filsola se llam Asamblea Nacional

Constituyente, empezando sus sesiones el 24 de junio de 1823 presidido
por Jos Matas Delgado. Al principio todos los diputados de acuerdo en
proclamar la independencia absoluta, pero las opiniones se dividieron
cuando se trat de la organizacin de la nueva nacin.
Las divergencias llegaron a tal punto hasta formarse dos bandos
completamente adversos:
El partido Liberal y el Partido Conservador.
Los Liberales queran completa libertad de pensamiento, de imprenta, de
Comercio, de Cultos, pedan la separacin de la Iglesia y del Estado y
adoptar el Rgimen Federal de los Estados Unidos, en el que cada
provincia sera libre e independiente en su gobierno.

Los Conservadores queran mantener ciertas instituciones del tiempo de

la Colonia que prestaban utilidad y que se suprimieran las que
nicamente resultaban perjudiciales al pas; pedan la unin de
Centroamrica formando una Repblica Centralista en la que las
Provincias seguiran dependiendo de Guatemala.
El 1 de julio de 1823, seis das despus de haber inaugurado las
sesiones la Asamblea Constituyente decret lo siguiente: Que las
Provincias de que se compona el Reino de Guatemala eran libres e
independientes de Espaa, Mxico y de cualquier otra nacin; que no
eran ni deban ser patrimonio de persona ni familia alguna. Que se
llamaran Provincias Unidas de Centroamrica.

Constitucin del estado de El Salvador 12 de junio de 1824.

El estado de El salvador se considera libre e independiente de cualquier

pas y este jams ser patrimonio de nadie; su administracin es libre e
independiente obstante ser uno de los estados federados art. 1 al 3.
-El poder legislativo: Se adopta un sistema unicameral le funcin a
ejerce el congreso aunque hay un consejo, el congreso tenia entre
nueve lo menos y veintin lo mas.
-El poder ejecutivo: De conformidad con el art.35 el poder resida en un
jefe nombrado por el pueblo el periodo presidencial era de cuatro aos
y podr ser elegido por segunda y nica vez.
-El poder judicial: Queda en manos de una corte de justicia compuesta
por cinco jueces de ellos tres deban ser electos popularmente.

Constitucin de El Salvador de 1841.

El 2 de febrero de 1841 el poder constituyente de El Salvador en

vista de la disolucin de la Repblica Federal asume su soberana,

promulga su primera constitucin bajo la administracin de Juan
Lindo el periodo de vigencia fue de veintitrs aos.
-El poder legislativo: Se adopta el sistema bicameral, es decir este
poder lo ejercen la cmara de diputados y la cmara de senadores.
-El poder ejecutivo: La persona ejerca era elegido por el pueblo, el
periodo era de dos aos y no poda ser reelecto.
-El poder judicial: Resida esencialmente en la corte suprema de
justicia y tribunales inferiores eran abogados mayores de treinta
aos

Constitucin poltica de la Repblica de El Salvador del 19 de

marzo de 1864
Esta constitucin se dicta bajo la administracin del Licenciado Francisco Dueas,
en el fondo es igual a la anterior solo con pocas innovaciones, como la forma de
gobierno que era popular y representativo.
-El poder legislativo: El sistema sigue siendo bicameral solamente se incluye al
Corte Suprema de Justicia con iniciativa de ley.
-El poder ejecutivo: La diferencia era que el periodo presidencial era de cuatro aos,
adems se permite la libertad de culto en lo que antes no.
-El poder judicial: Era ejercido por la Corte Suprema de Justicia la componan con
siete individuos, se crea los juzgados de paz, se priva a los acaldes de la potestad
de
administrar
justicia
art.
36
y
53.

Constitucin poltica de El Salvador, 16 de 0ctubre de

1871.
La presente constitucin est en la administracin del mariscal Santiago

Gonzlez, se mantiene igual con excepcin de que la forma de gobierno

en el trmino era republicana, popular, representativa y alternativa.
-El poder legislativo: Se mantiene igual con la diferencia de que esta tiene
voto de censura ante cualquier funcionario la opinin pblica del pueblo.
-El poder legislativo: El periodo presidencial es de cuatro aos, se exige a
los ministros cumplir con requisitos y esa labor era incompatible con
otro empleo.
-El poder judicial: Se crea en la ciudad de San Miguel y la de Santa Ana
instancias, adems se protege a la iglesia catlica como de el estado
aunque se permite otras religiones y sectas

Constitucin poltica de El Salvador, de noviembre de 1872

El mariscal Santiago Gonzlez a trece meses de a ver promulgado la

constitucin le introduce algunas reformas como el concepto de "asociacin"

poltica aplicado a la nacin y de que no puede ser patrimonio de nadie en
cuanto a lo forma de gobierno es art.5 "el gobierno de la nacin salvadorea
es republicano, popular, representativo, responsable y alternativo.
-El poder legislativo: El periodo para diputados se aumenta a cinco aos y era
elegido popularmente.
-El poder ejecutivo: Se modifica la edad del presidente y vicepresidente de
treinta aos sin lmites de edad se suprime el hecho de tener propiedad art.
85.
-El poder judicial: Se incorpora la institucin del jurado como parte del poder
judicial, se crea la tesorera general para la administracin de los fondos
pblicos y la fuerza pblica llamada la fuerza armada

Reformas a la constitucin poltica del 9 de noviembre de 1872 .

(16 de febrero de 1880).
Despus del mariscal Santiago Zaldvar, la asumi don Andrs Valle quien gobern como
presidente dos meses, para despus asumirla el doctor Rafael Zaldvar y quera reformar la
constitucin para perdurar en el poder.
-El poder legislativo: Se decretan leyes sobre el reconocimiento de deuda nacional y la
creacin de fondos necesarios para su pago art.66.
-El poder ejecutivo: Se suprime el cargo de vicepresidente, se exige que para ser presidente
debe de ser salvadoreo de nacimiento y no solo naturalizado.
-El poder judicial: En cuanto a la ciudadana se introduce como elemento novedoso estar
enlistado en las milicias o en el ejrcito de la repblica y ser casado; se introduce la pena de
muerte
solo
en
materia
militar
y
no
poltica
art.26.

Constitucin de la repblica de El Salvador de 1883

(4 de diciembre 1883).
El doctor Rafael Zaldvar, en su segundo periodo dicto una nueva constitucin con el
simple y sencillo pretexto de querer reelegirse y es reelecto para el perodo 1884-1888,
pero su deseo de perpetuarse se ve frustrado, ya que fue derrocado en 1885 por el
General Francisco Menndez.
-El poder legislativo: Se mantiene igual el sistema bicameral.
-El poder ejecutivo: Entre las facultades del presidente e encuentra la creacin del
ejrcito nacional.
-El poder judicial: Los delitos de prevaricato, cohecho, abreviacin u omisin de las
garantas individuales, producan accin popular en contra den contra de los jueces y
magistrados art.114; se plantea que las leyes no pueden tener efecto retroactivo.

Constitucin de la repblica de El Salvador, 23 de

noviembre de 1885.
Esta constitucin fue dictada por el congreso constituyente electo,

entre las garantas se establece el efecto retroactivo de las leyes en

materia penal, se sealan cuatro causales en la cual el pueblo
salvadoreo puede ejercer legtimamente el derecho de
insurreccinart.36, se fija la edad de dieciocho aos para ser
ciudadano art.47.Se crea nuevamente el cargo de vicepresidente.
-El poder judicial: Es ejercido por una Corte Suprema de Justicia,
antes por la Corte de casacin aquella nombraba los jueces de
hacienda , Fiscal de la corte, Fiscal de el jurado ,Procuradores de
pobres, lo dems se mantiene.

Constitucin poltica de El Salvador 13 de agosto de 1886.

Con cincuenta y tres aos de vigencia esta larga vida se debe a estn recogidas en
ella los principales liberales y democrticos que comenzaron en Inglaterra, en Estados
U nidos y Francia.
-El poder legislativo: Se suprime el sistema bicameral art.54.
-El poder ejecutivo: Eran facultades para el poder ejecutivo nombrar Ministros de
estado, a gobernadores departamentales, a empleados del ejercito art.91.
-El poder judicial: Los abogados mayores e veintin aos podan ser jueces de 1
instancia art.94. Se prohbe las penas perpetuas art.19 .Se crea el Banco Hipotecario
de El Salvador, se crea la ley orgnica del Banco de El Salvador.

Constitucin de la Repblica de El Salvador del 20 de enero de

1939
El Ingeniero Arturo Araujo gobern como presidente desde el

primero de marzo de 1931 al dos diciembre de el mismo ao ;

el General Maximiliano Martnez gobern como vicepresidente
luego como presidente se elabora una nueva carta magna
cambiando de cuatro aos el periodo presidencial a seis aos
Con relacin a la forma de gobierno se estableci que es

republicana, democrtica y representativa agregndole de que

"aspira a formar , con las dems naciones del continente una
democracia solidaria en Amrica art.1.

El poder legislativo: El periodo de diputados era de un ao

pudiendo ser reelectos art.68; la formacin de la ley se mantiene
con pequeas modificaciones ms de carcter formal que de
contenido por ej:
se fija un plazo de diez das para que despus de discutido y
aprobado un proyecto de ley lo pasara al ejecutivo.

El poder ejecutivo: Se suprime el cargo de vicepresidente, se pide al

presidente ser salvadoreo de nacimiento y de padres salvadoreos
Se aumenta de cuatro a cinco aos el periodo de los ministros at. Del 91
al 104; se exige la salubridad y mejorar las condiciones higinicas de el
pas, proteger la infancia, fomentar la educacin militar; adems de los
consulares y sedes diplomticas, la guardia nacional y la polica.
El poder judicial: Se establece el derecho al voto para las mujeres art. 21,
se reconoce la posesin como derecho que no se poda despojar a
ninguna persona sin ser oda y vencida en juicio art. 37.

Reformas a la constitucin de 1939

El 15 de febrero de 1944, la asamblea nacional constituyente de la repblica de

El Salvador, reformo el art. 65 en lo cual contemplaba lo relativo al poder

legislativo, suprimi del art. 194 al 198. En Febrero de ese ao el General
Martnez fue derrocado asumiendo la presidencia provisional el General Andrs
Ignacio Martnez se mantiene la separacin de poderes y las garantas o
derechos individuales en el curso de esta reforma se viola toda la constitucin
y especialmente a lo relativos principios antes dichos y muchas reformas mas
que
se
le
hicieron
por
el
ya
dictador
General
Martnez.
Restauracin de la constitucin de 1886 (11 de julio de 1994), y las enmiendas

introducidas por la Honorable Asamblea Constituyente.

El 11 de julio de 1944 siendo presidente provisional el General Ignacio

Menndez decreta a los tres poderes del estado art.4 concurre a los
comicios de presidente y vicepresidente, dejando vigente solo a lo que
refiere a bien de familia, hacienda pblica, a los fidecomisos, al gobierno
local, a la incautacin intervencin de bienes de sbditos de pases y
enemigos y lo que establecen al ministerio fiscal
El 21 de octubre el coronel Osmn Aguirre y Salinas encabeza un golpe de
estado que derroca al General Ignacio Martnez . En consecuencia el
General Salvador Castaeda Castro es el presidente.

Las enmiendas que se le hacen es en relacin al territorio de El Salvador

es irreductible, los limites con la Repblica de Guatemala y las dems
fronteras; se regula la inviabilidad de la propiedad; en caso de guerra
internacional el estado puede intervenir; lo que refiere a libertad de la
enseanza para muchos estas enmiendas constituyeron una nueva
constitucin, la del 9 de noviembre de 1945.

Constitucin poltica de la Repblica de El Salvador 1950

El 7 de septiembre de 1950 se dicta esta nueva constitucin estando

en el poder el consejo revolucionario que en diciembre haba

derrocado a la presidencia a Castaeda Castro esta lo que quiere es
una nueva concepcin de vida social, econmica, poltica y econmica
se ahonda la concepcin liberal y nuevos adeptos de principios
inspirados en la doctrina intervencionista y en el temor al socialismo la
forma de gobierno se mantiene y se mantienen los poderes.

-El poder legislativo: El sistema es unicameral, los miembros de la

asamblea eran renovados cada dos aos, entre sus labores estaba
nombrar a los miembros del consejo central de elecciones
-El poder ejecutivo: Se amplia de cuatro a seis aos el periodo
presidencial y se crea nuevamente el cago de vicepresidente.

El poder judicial: Se declara que la administracin de justicia ser

siempre gratuita, se crea la Fiscala General de la Repblica y La
Procurador General de la Repblica, se quita a los acaldes la
facultad de conmutar penas impuestas por los jueces de paz, se
prohbe el esclavismo completamente, nadie est obligado hacer lo
que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohbe, se
garantiza la libertad de culto art.157; toda persona tiene derecho
al habeas corpus art. 164.
Corresponde solamente al poder judicial imponer penas art. 167.
Se establece la libre testamentifaccin por razones de seguridad
social los sujetos eran sometidos a la readaptacin art.168, 173,
174, 166.Se reconoce el castellano como lengua oficial.

Constitucin poltica de la Repblica de El Salvador de

1962.
El 25 de enero de 1961, a travs de un golpe militar es derrocada la

junta de gobierno, que el ao anterior haba derrocado al presidente

Jos Mara Lemus .A consecuencia de este golpe se organizo un
directorio cvico militar y en protesta a esto se organizo una
manifestacin popular, las reformas a la constitucin de 1962
responde a propsitos personalistas e insustanciales como el
derecho de insurreccin , refirindose nicamente al poder ejecutivo
no hacia distincin cuanto a los funcionarios se podan separar de
sus cargos; el periodo presidencial se fijo en cinco aos art.63.
Se establece que la enseanza ser democrtica art.200 en la

anterior era laica .

Constitucin poltica de la Repblica de El Salvador

1983 y sus reformas.
La constitucin poltica actual es la que entro en vigencia el da veinte

de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, esta derogo la anterior

de 1962 y restaurar el orden poltico, econmico, social que la haba
causado el golpe de estado de 1979, la instauracin de la junta
revolucionaria de gobierno y posteriormente la convocatoria a
elecciones de una asamblea constituyente, se ahonda la tradicional
denominacin de poderes del estado hoy rganos que son legislativo
ejecutivo y judicial.

El rgano legislativo:
Novedosamente es un cuerpo colegiado compuesto por diputados y en
ellos compete fundamentalmente la atribucin a legislar; entre las
atribuciones se incorpora por primera vez interpretar autnticamente las
leyes secundarias, se establece el veto como negativa del rgano
ejecutivo a sancionar una ley art. 137 se mantiene el sistema
unicameral.

El rgano ejecutivo: A los sub-secretarios del estado hoy se les

llama viceministros, para ser presidente se pide estar en un
partido poltico reconocido legalmente, se establece cuales son
las atribuciones del presidente incluyndose por primera vez que
tenga que cumplir y hacer cumplir la constitucin art. 168.
El rgano judicial: Se incorporan las materias agrarias y
contenciosas - administrativo dentro de la potestad de juzgado y
ser juzgado, se incluyen garanta fundamental a los derechos del
ser humano

ORIGEN Y EVOLUCION DEL CONCEPTO DE ESTADO

Deca Hegel que Cada individuo es hijo de su tiempo, frase que acu

para expresar su posicin frente al estado que fue creando por Napolen,
el caudillo francs, y que l consideraba era el camino que deba seguir la
Alemania de su poca.
En esta primera parte hemos retomado esa frase de uno de los ms

grandes filsofos de todos los tiempos, como fuente terica para el

desarrollo del tema que nos ocupa, en el entendido de que el individuo es
producto de su tiempo y toda su creacin intelectual responde a la
realidad del momento en que la genera, por tanto el estado, como
producto cultural del hombre, constituye una obra de la mente humana
pero que es resultado del momento histrico que viven quienes lo crean.

Es necesario recordar que lo que en derecho poltico se conoce como

estado moderno no es sino una visin formada a travs de un proceso de
eliminacin y absorcin de los ordenamientos jurdicos surgidos en la edad
media, cuya gnesis se remonta al siglo XI y en la que son determinantes
los aportes del pensamiento griego, romano y eclesistico; luego de
profundas elucubraciones, el concepto se consolida a partir de los siglos
XV y XVI, con el fortalecimiento de las monarquas absolutistas y la
discusin poltica entre el poder del papa y el poder del monarca.

Aparece entonces la categora poder como un primer elemento

fundamental para entender al estado, por ello el maestro Ignacio
Burgoa, en su obra de Derecho Constitucional mexicano, afirma
que No es posible, en efecto imaginarse al estado ni concebir su
implicacin o consistencia sin los conceptos de soberana, poder
constituyente y poder pblico.

La categora Estado proviene del latn status, stare, que

significa estar e implica condicin de ser; fue empleada por
primera vez por Nicols Maquiavelo en su obra El Prncipe, sin
embargo, ya en la poca antigua los griegos la identificaban con
la categora Polis y los romanos emplearon Status rei romanae
en forma general, pero fueron ajenos a su significado, utilizando
trminos que correspondan a su sentido, tales como repblica,
imperio, civitas y otras.
Los estudiosos del pensamiento jurdico-poltico han retomado
ambos momentos histricos, el de la antigedad y el del
renacimiento, para formular las dos grandes visiones acerca del
estado:
A) El enfoque idealista.
B) El enfoque realista.

Pensamiento idealista del estado

La caracterstica filosfico-jurdica de este pensamiento se
fundamenta en lo que debe de ser el Estado, en su personalidad y
carcter, a lo que debe responder la realidad social y a la que el
titular le impone su sello. Su elaboracin parte de concepciones
apriorsticas, su campo de operatividad es la deontologa estatal y
su mtodo es deductivo, colocando al estado en un plano ideal
para estructurar las modalidades esenciales de su arquetipo.
Se reconoce como sus pensadores ms significativos a Aristteles,
San Agustn y Santo Toms de Aquino.

Aristteles (384-322 a /C )

Es quien realiza el primer intento de construir tipos ideales de

estado utilizando el estudio comparativo de 158 constituciones de
igual nmero de ciudades-estados. Considera que el Estado es
una entidad necesaria ya que en l, el hombre nace, se
desenvuelve y muere; fuera de l solo existen los seres
irracionales y los dioses.
En su libro La Poltica, estudia la organizacin del Estado y afirma
que ste regula la vida de los ciudadanos mediante leyes, las
cuales dominan la vida entera de los individuos dado que no se
pertenecen a s mismos sino al estado.

San Agustin 345- 401 d /C)

Entre el Siglo IV y V La iglesia catlica fue acrecentando su
participacin poltica en la medida en que aumentaba la
cristianizacin y la feudalizacin de la sociedad romana, coyuntura
que contribuy al surgimiento del pensamiento de la patrstica,
cuyo pensador insigne fue San Agustn, obispo de Hipona, y su
obra ms importante la ciudad de Dios. San Agustn apoyaba la
religin de Estado en contra de la libertad de conciencia, la
represin contra los herejes y la autoridad absoluta e indiscutida
de la Iglesia; su teora tiene la caracterstica genrica de las
teoras teolgico-polticas.

Coloca el centro de gravedad o esencia de la vida poltica en la

religin, la cual est fuera y por encima del poder temporal, para
salvarlo de la ruina que vendra sobre lo que quedaba del otrora
poderoso imperio romano; formul los postulados fundamentales
de la fe cristiana relativos al estado, que luego se constituyeron
en el pensamiento central de la teologa de la poca y la base
para justificar el predominio de la iglesia sobre el estado.

Santo Tomas De Aquino (1224-1274)

En el acrecentamiento de la discusin acerca de a quien
corresponda la soberana por derecho divino, as como el
cuestionamiento intelectual acerca de la visin idealista del
estado iniciado a principios del siglo XI, surge el pensador ms
representativo de la escolstica, Santo Toms de Aquino, quien
elabor su tesis de que la ley civil deba estar sujeta a la ley
natural.
Conocedor del pensamiento aristotlico, parte de que el Estado
debe de ser una comunidad natural necesaria, en la cual la
persona debe de cumplir sus deberes humanos frente a los
dems y frente a Dios.

El nico Estado digno de merecer el punto de vista de la

naturaleza del hombre y de los designios de Dios es el Estado
de derecho, entendido como derecho humano a la ley positiva
que necesariamente debe tener por objetivo la realizacin del
bien comn, el cual solo es posible alcanzar con la ayuda de la
iglesia; desde esta perspectiva, ampla la tesis jurdica surgida
del pensamiento de San Agustn y plantea la relacin: Ley divinaLey natural-ley civil

ENFOQUE REALISTA.
Durante el siglo XI sucedieron una serie de acontecimientos que
contribuyeron al cuestionamiento del enfoque idealista; son
encontrados los escritos de Aristteles as como los textos sobre
el derecho romano compilados por Justiniano, se fragmenta el
poder feudal entre el papa, el monarca, los prncipes y los
seores feudales, cobra relevancia el derecho cannico y se
acrecienta la discusin acerca de a quin corresponde la
soberana
Todos estos referentes son tomados por las universidades
europeas para difundir el nuevo saber acerca de la visin social,
econmica, religiosa, poltica y jurdica.

Constituyndose en la gnesis del estado moderno y abrindole

paso a la universalizacin del derecho, as como tambin a los
primeros pensadores que han de aportar un nuevo enfoque
denominado realista en Derecho Poltico - acerca del estado,
entre los que destacan Maquiavelo, Bodino, Hobbes,
Montesquieu y Rousseau

El enfoque realista tiene como objetivo primordial la elaboracin

de un concepto general del estado que posibilite encontrar las
explicaciones de los orgenes y fines en la vida comunitaria y
social de los pueblos, por lo que es imperativo reconocer desde
dicho enfoque lo que es el estado en un sentido cientfico y
jurdico.
Se distancia del enfoque idealista en cuanto no persigue la
concepcin de un tipo ideal de estado, ni repudiar a las entidades
estatales, a las que considera como materia de estudio para la
extraccin mediante el uso del mtodo inductivo - de los
atributos comunes para la formulacin de su concepto general.

NICOLAS MAQUIAVELO 1469 - 1527

En el siglo XV, el florentino escribe su obra El prncipe, que
constituye un modelo de poltica pragmtica; elabora su
pensamiento desde la observacin emprica acerca del
comportamiento humano, con sus pasiones y con sus vicios.
Pero adems, es influenciado por la situacin de una Italia
fragmentada, lo que le mueve a concebir una teora poltica a aplicar
con el fin de lograr la unidad perdida, sin ninguna preocupacin
moral, de all sus exhortaciones a usar la violencia y hasta la traicin
siempre que contribuyeran a consolidar el poder del prncipe y a
lograr reunificar a su pas, a darle la organizacin capaz de rechazar
ataques extranjeros y la fuerza suficiente para afianzar su soberana.

De ese patriotismo es que surge la idea del Estado-Nacin,

siendo Maquiavelo el primero en usar sistemticamente
dicho concepto, dndole al quehacer poltico plena
autonoma para actuar, por cuanto siendo el hombre un ser
cambiante, se requiere de un poder poltico con la habilidad
de modificar sus tcticas de acuerdo a la realidad histrica
imperante
Puede afirmarse que l recoge en su obra el proceso de
secularizacin de la poltica, que ya vena haciendo su
aparicin a finales del siglo XIV, concedindole
preeminencia a la vida terrena, finita y contingente

Su observacin de la nada edificante situacin en cuanto las

prcticas polticas de su tiempo, le permitieron aportar el mtodo
de observacin histrica al estudio de la poltica, dejando a un
lado los dogmas religiosos y los postulados de la moral.
Distingui dos formas de gobierno: la monarqua (principado) y
la repblica, la que defiende y expone de forma detenida, tanto
como la libertad poltica, entendida como lo que en la actualidad
se denomina autonoma municipal, es decir, que avanz los
principios del proceso del poder descentralizado, en aquel
entonces en manos de los patricios de la ciudad.

JUAN BODIN 1530 - 1596

El aporte de Bodin (tambin conocido como Juan Bodino) consiste en
la introduccin del concepto de potestad soberana; se coloca en la
lnea de Aristteles y de all su influencia de la Poltica en su obra De
la repblica, la que define como:El recto gobierno de varias familias
y de lo que les es comn, con potestad soberana.
Como puede verse, el concepto retoma a la monarqua como forma
de gobierno y agrega la tradicional finalidad del estado: el bien
comn; sin embargo agrega la caracterstica de la potestad soberana,
justificando as el absolutismo como estilo de gobernar, como poder
supremo uno e indivisible.

Su razonamiento conlleva la sujecin de los sbditos al

soberano, quien es responsable ante Dios y nicamente sujeto
a la ley divina y a la ley natural, la cual es dictada por l, dado
que son caractersticas de la soberana el ser absoluta y
perpetua.
Ese poder unitario tiene las funciones de:
A) Hacer leyes.
B) Declarar la guerra y la paz.
C) Nombrar a los mejores como consejeros.
D) Ser la ltima instancia judicial. E) Recaudar impuestos

THOMAS HOBBES 1588 - 1679

Presenta al Estado de una manera ms sistemtica y trata de
reducir la soberana al fin mismo del Estado. Este pensador estudia
la constitucin de la sociedad civil tal cual es y considerando la
composicin real de sus fuerzas y su naturaleza ntima, con lo que
se asemeja al planteamiento de Maquiavelo; parte de que el Estado
es el fruto artificial de un pacto voluntario basado en un clculo
interesado, de ah deriva la famosa obra El leviatn
En la cual se ve reflejada su clara tendencia a materializar al
Estado, haciendo de l algo similar a una criatura fsica, que cobra
vida ante las necesidades humanas y como remedio heroico de
cierta disposicin nativa en los hombre que hacen imposible su
convivencia.

Hobbes encuentra el origen del estado en un pacto entre los

hombres para superar esa fuerza primitiva que los mantiene en una
situacin de guerra permanente y el mvil de dicho pacto es el
deseo, la aspiracin para eliminarlo y sustituirlo por un estado de
orden colectivo
El poder del estado as surgido es nico y no puede ser limitado,
est por encima de las leyes civiles, las cuales solo reciben de l su
fuerza, por tanto, nicamente el poder supremo tiene el derecho de
resolver qu es bueno y qu es malo

MONTESQUIEU 1689 - 1751

La importancia de Montesquieu, en esta parte del trabajo, estriba
en su aporte acerca del papel de las leyes en la conformacin del
gobierno, dado que para l no era importante estudiar ni explicar
cmo se da la gnesis de la organizacin humana, por cuanto la
consideraba parte de un proceso natural; en su obra El espritu de
las leyes formula la tesis acerca de la independencia de poderes,
as como del equilibrio y la separacin entre los mismos mediante
su representacin por diversos rganos , con la que logr la fama
en el mbito intelectual jurdico-poltico.
Pero adems presenta su propia clasificacin de las formas de
gobierno:
A) Democracia.
B) Aristocracia.
C) Monarqua.

ROUSSEAU 1712 - 1778

su tesis central se resume en lo que l denomina la voluntad
general, la cual elabora partiendo de que el hombre en una
primera etapa viva en armona con la naturaleza, disfrutando de
su libertad y en completa igualdad con los dems.
En la medida en que fue haciendo uso de su capacidad para
reflexionar empez a transformar el mundo y el estado de igualdad
idlica se rompi, vindose obligados a buscar la manera de
superar sus diferencias y preservar tanto su libertad como la
convivencia pacfica. Afirma Rousseau:
Supongo a los hombres llegados al punto en que los obstculos
que impiden su conservacin en el estado de naturaleza superan
las fuerzas de que dispone cada individuo para mantenerse en
dicho estado

para Rousseau el hombre por naturaleza es un ser bueno a

diferencia del argumento de Hobbes pero en la medida que se
va insertando en el medio social se va transformando y es esa
voluntad la que le permite lograr un pacto, contrato social dira
l, que por ser resultado de la suma de las voluntades
individuales, esto es, por surgir de la voluntad general, (voluntad
de mayoras sostiene Rousseau)
Se impone a las voluntades individuales, generando un poder
capaz de ordenar las relaciones sociales en funcin de constituir
un poder soberano, poder que reside en el pueblo mismo, por
tanto:
La soberana voluntad general y el soberano comunidad
poltica o sociedad civil no necesitan garantas con respecto a
sus sbditos, porque es imposible que el cuerpo quiera
perjudicar a sus miembros

LA IMPORTANCIA DE LA ELABORACION DE LA
CONSTITUCION

Objetivos del proceso de elaboracin constitucional

En dcadas recientes ha habido una actividad considerable en trminos
de la elaboracin y revisin de constituciones polticas1, lo cual refleja
un cambio en la percepcin sobre su importancia y propsitos. Varias
constituciones contemporneas han marcado el fin de una poca y el
inicio de otra distinta bajo la hegemona de nuevas fuerzas sociales,
entre las cuales los pases de Europa Oriental ofrecen buenos
ejemplos. Algunas reflejan el compromiso o la presin hacia una mayor
democratizacin, como consecuencia del desencanto motivado por un
rgimen unipartidista o militar, como ocurri en Tailandia, Brasil,
Argentina y Mozambique.

En otros pases, siendo de particular inters Nepal, El

Salvador, los cuales son el resultado de acuerdos logrados
tras antiguos conflictos internos, centrados
en la
reconfiguracin del Estado a travs de un proceso de
negociacin con frecuencia con la ayuda de mediadores
externos cuando ninguna de las partes lograba imponerse
militarmente o si el costo del conflicto se tornaba
inaceptablemente alto.

El documento constitucional debe abordar no solo la estructura del

gobierno, sino tambin la forma en que las comunidades se relacionan
con esa estructura y otros aspectos sociales crticos. Aunque las
negociaciones en torno a la constitucin se consideran como el mtodo
idneo para resolver diferencias, el hecho es que el proceso que
conduce a su formulacin puede ser en s mismo profundamente divisivo,
debido a que hay mucho en juego.
En una sociedad en conflicto el proceso de formulacin constitucional
debe cumplir la funcin de promover la reconciliacin entre los grupos
enfrentados. De hecho, a menos que exista una sensibilidad en torno a
este aspecto, cabe el riesgo de que el proceso de formulacin
constitucional demuestre ser divisivo y por lo tanto contraproducente.
.

El propio proceso debe estar diseado e implementarse de forma tal que

fortalezca la unidad nacional y el sentido de una identidad nacional en
comn., lo cual no se lograr si no se trata de un proceso inclusivo en el
que todos se sientan involucrados, y no solo las partes activamente
involucradas en el conflicto. Esto significa que todos los aspectos de la
diversidad nacional debern reconocerse y quedar reflejados en el
proceso, incluyendo las diversidades religiosas y lingsticas.
El proceso, y la constitucin resultante, deben constituir un trampoln
hacia el futuro, ms que una culminacin. Es posible por lo tanto, que
definir el marco de gobierno y que se trate de un proceso de
elaboracin de los objetivos y valores nacionales y de ampliacin de
la agenda de cambios, los cuales pueden o no quedar condensados
en ltima instancia en el documento,

El proceso de elaboracin del texto

constitucional
Acuerdo sobre un conjunto amplio de principios y objetivos
Acuerdo sobre las instituciones y procedimientos para la elaboracin

de la constitucin
Preparacin de la ciudadana para la consulta mediante programas de
educacin cvica en torno al proceso, la historia constitucional del pas
y las opciones constitucionales
Consulta a la ciudadana (incluyendo, cuando sea del caso, a la
poblacin en dispora)
Consulta a expertos

Divulgacin de informacin sobre el anlisis de experiencias

comparadas
- Anlisis de opiniones
- Redaccin del anteproyecto del texto constitucional.
- Redaccin de la versin final
- Promulgacin de la versin final
- Celebracin de un referendo u otro mecanismo de ratificacin.
- Celebracin del referendo u otro mecanismo de ratificacin.
- Puesta en vigor de la constitucin.
- Implementacin

El periodo previo a la asamblea constituyente

Debido a que la elaboracin de una constitucin puede ser un
proceso arduo, complejo, costoso y en ocasiones divisivo, rara vez
un pas lo emprende sin un buen motivo. Los gobiernos, partidos
polticos, grupos tnicos o religiosos u otros estarn renuentes
emprenderlo o involucrarse a menos que los objetivos y
procedimientos de revisin les resulten satisfactorios y se hayan
determinado con antelacin, de forma que el establecimiento
formal del proceso est necesariamente precedido de un esfuerzo
considerable de negociacin y acuerdo.

Una etapa importante del proceso de elaboracin de una constitucin

con frecuencia dejada de lado, es la previa al inicio del proceso formal,
es decir, el "arranque" del proceso, durante el cual se persuade a los
grupos relevantes para que examinen sus alcances y se acuerden los
objetivos fundamentales de la revisin, as como los arreglos y/o
constituciones provisionales que desembocarn en la redaccin de la
versin final de la constitucin.

Esta etapa resulta crtica para determinar o influir en las

decisiones que se tomarn en las etapas posteriores, entre ellas
el papel y la condicin jurdica que tendr la asamblea
constituyente.
En pases divididos por la guerra o el conflicto, podra no haber
otra forma de iniciar el proceso de formulacin constitucional ms
que convocar a una "conferencia nacional con una amplia
representacin de todos los sectores clave de la sociedad.

La necesidad de llegar a estos acuerdos surge de varios factores.

Por ejemplo, a menudo sucede que uno o ms de los grupos en
conflicto han sido excluidos del proceso en el mbito del Ejecutivo y
del parlamento, o se decide mantenerlos al margen.
Ahora ellos necesitan integrarse de alguna forma a las estructuras
estatales. O los sistemas de gobierno o estructuras del Estado segn
la constitucin vigente pueden haber perdido su legitimidad al
menos desde la perspectiva de uno o ms grupos y ya no gozan
de la aceptacin general para gobernar el pas

Tambin puede ocurrir que el papel de la comunidad internacional sea tan

amplio que sus representantes necesiten conocer el sistema.
Los acuerdos provisionales pueden dividirse en dos etapas:
la primera comprende hasta la formacin de la asamblea constituyente y la
segunda comprende el perodo entre su formacin y puesta en marcha, y la
formacin de un gobierno al amparo de la nueva constitucin (en particular si
a la asamblea se le confieren tambin las funciones ordinarias del parlamento,
entre ellas la formulacin de leyes, aprobacin de presupuestos y escrutinio de
la conduccin gubernamental).

Los acuerdos provisionales por lo comn son negociados, en especial cuando

son parte de un proceso de paz, y cada vez ms con la participacin de la
comunidad internacional, como Sucedi en El Salvador 1992.
Otras veces existe la necesidad de contar con nuevas instituciones para el
perodo provisional, en especial frente a la cada de un antiguo rgimen (como
en Camboya, donde el antiguo rgimen encabezado por Hun Sen mantuvo un
poder considerable al amparo de los acuerdos provisionales, as como en Timor
Oriental, pas que durante ese lapso fue gobernado por las Naciones Unidas
mediante resoluciones del Consejo de Seguridad).

El grado de aceptabilidad de los acuerdos provisionales puede ser

mayor si estos son parte de un mapa de caminos que oriente hacia la
redaccin de una nueva constitucin, el cual podra incluir un
calendario. Sin duda, en ese caso aun los grupos Excluidos (FMLN Art.
7 Cn) pueden aceptar que los acuerdos antiguos se mantengan en
vigor hasta que se adopte la nueva constitucin y se celebren
elecciones ejemplo El Salvador...

Los acuerdos provisionales no deben verse como meras negociaciones

entre los grupos enfrentados, pues otros grupos deben estar en
posibilidad de participar a travs de mecanismos de consulta y otros
mtodos y mediante un proceso abierto.
Se le debe prestar atencin a los componentes del acuerdo provisional
en su conjunto. Compartir el poder de forma que todos los grupos
clave converjan en el gobierno es una caracterstica importante

Por sobre todo, todas las facciones deben esforzarse para asegurar,
en el marco de los acuerdos provisionales, un ambiente que
garantice la seguridad humana, la participacin pblica, el debate
libre y el derecho de asociacin sin ser importunado.
Para ello es necesario el respaldo de mecanismos de control y de
un rgimen de sanciones; en sntesis, se requiere sentar las bases
de una sociedad civilista y democrtica.
Los partidos deben asumir el compromiso solemne de renunciar a la
violencia y la intimidacin, respetar el cese al fuego y los derechos
humanos y luchar en pro de la paz y el consenso.

En un pas que est saliendo de un conflicto y est desprovisto de

instituciones que gocen de apoyo generalizado, definir quin tiene el
derecho o la legitimidad para elaborar la constitucin es un problema
particular.
Este se resuelve a menudo convocando a elecciones legislativas o a la
asamblea constituyente y facultndola para redactar y aprobar la
constitucin (este procedimiento es usual cuando la comunidad
internacional se involucra en el proceso y da una significacin quizs
desmedida a las elecciones).

Alcanzar un acuerdo previo sobre los objetivos tiene muchas ventajas,

mientras

que identificar las prioridades ayuda a darle direccin al

proceso y a establecer un balance entre los distintos objetivos e

intereses que estn en juego.
Por ejemplo, la unidad e identidad nacionales podran demandar
instituciones estatales efectivas y formas de autogobierno para las
diferentes regiones y comunidades, y por lo tanto un balance entre los
derechos individuales y comunitarios.
Cada vez ms, los objetivos se definen por referencia tanto a las
tradiciones y cultura locales, como a normas internacionales como la
democracia, unidad nacional, derechos humanos, justicia social y
equidad de gnero.

En los pases en que la comunidad internacional ha desempeado un papel

clave, los objetivos han sido definidos ya sea por el Consejo de Seguridad de
las Naciones Unidas ( El Salvador, Namibia y Timor Oriental), o por un
consorcio de pases interesados (Camboya y Afganistn).
Los trminos en los que la Unin Europea estuvo dispuesta a reconocer a los
estados que emergieron de la antigua Yugoslavia (por ejemplo la democracia,
el Estado de Derecho y la proteccin de las minoras) constituyeron un marco
efectivo para la redaccin de sus propias constituciones nacionales.

ESTRUCTURA Y COMPOSICION
Cuando un pas decide establecer una asamblea
constituyente tambin tiene que tomar varias decisiones
especficas sobre sus funciones, miembros y reglas para la
toma de decisiones.
Es muy probable que estas decisiones especficas tengan
ms impacto en la conduccin y resultados del proceso,
que por ejemplo la eleccin entre una asamblea
constituyente y un parlamento.

La asamblea constituyente puede dividirse en dos como el

parlamento, o ms precisamente, el parlamento puede dividirse en
dos para conformar la asamblea constituyente, de forma que la
distincin entre ambos tiende a desaparecer.
Ambos funcionan con el mismo tipo de miembros, aunque pueden
adoptar diferentes procedimientos para su funcionamiento y para la
toma de decisiones.
En ciertos casos una asamblea constituyente es transformada (o se
transforma) en el parlamento una vez concluida la labor de elaborar
la nueva constitucin.

De hecho, incluso cuando se conforma solo con el propsito de

redactar la constitucin, puede no ser diferente del parlamento
en trminos del tipo de representacin y la forma en que sus
miembros llegan ah.
En ambos casos el proceso estar dominado por los partidos
polticos y los intereses que ellos representen quedarn
celosamente protegidos.

En algunos pases, el parlamento ordinario se complementa con

legisladores adicionales para convertirse en una suerte de
asamblea constituyente.
As, la constitucin de las Maldivas prev la creacin de un rgano,
llamado Consejo Especial del Pueblo (Majlis Especial del Pueblo), al
cual se le confiere "la facultad de redactar y enmendar la
constitucin (Artculo 92).

Est conformado por todos los miembros del parlamento (Majlis del
Pueblo), los integrantes del gabinete, miembros especialmente
elegidos en representacin de las regiones, adems de ocho
miembros designados por el Presidente.

Aunque por lo comn se considera que una asamblea constituyente es

una representacin de todo el pas, muchas de ellas no han sido
elegidas directamente y han representado intereses especficos, por
ejemplo los de regiones o estados (en los EE.UU. en 1787; en la India
en 1946; Alemania (1948); Australia (1891); la asamblea francesa de
1789 fue parcialmente elegida).

Dos de las ms reconocidas asambleas constituyentes, la de los EE.UU. de

1787 y la de Francia en 1789 ambas estrechamente vinculadas en cuanto
a la epoca, ideologa y amistadestuvieron diferencias fundamentales de
composicin.

En la convencin de Filadelfia de 1787 la representacin qued

estrictamente restringida. Sus delegados fueron nominados por los
parlamentos de los diferentes estados, a su vez conformados sobre la base
de un derecho al voto extremadamente limitado (las mujeres, indgenas y
esclavos estaban excluidos, as como quienes no fuesen propietarios de
tierras

Hoy en da se considera que el tema de la inclusividad es crucial. Si todas las

regiones, comunidades y sectores de la sociedad han de estar representados,
por ejemplo, es necesario definir cmo han de escogerse los representantes, ya
sea mediante elecciones generales, por nominacin o si sern elegidos por
grupos o intereses especiales.
Deben los grupos tnicos contar con sus propios representantes, como en la
asamblea constituyente india? Deben las mujeres, personas discapacitadas,
sindicatos, profesionales y el sector comercial, entre otros, estar directamente
Representados

Si la representacin ha de determinarse a partir de elecciones

generales, entonces es necesario determinar qu tipo de sistema
electoral se emplear. Los de representacin proporcional resultan por
lo comn preferibles a otros sistemas (por ejemplo, los de mayora
simple en distritos uninominales y otros sistemas mayoritarios), ya que
producen un grado mayor de concordancia entre la preferencia de los
votantes y la representacin parlamentaria

Una ventaja de la asamblea constituyente con respecto al parlamento es que

puede ser verdaderamente una congregacin de la nacin.
La fuerza y legitimidad de esta instancia depender en su grado de
inclusividad. Si bien los partidos han de desempear un papel fundamental,
es necesario que
otros grupos e intereses queden representados (mujeres, personas
discapacitadas, minoras, sindicatos, el sector privado, la sociedad civil y los
movimientos sociales).

Deben quedar excluidos ciertos grupos, por ejemplo los nazis en la

asamblea alemana de 1948, los lderes del gobierno imperial japons
despus de la II Guerra Mundial, o los miembros del partido Baath en Irak
(2005), mas no los representantes del Jemer Rojo en Camboya? Si bien la
exclusin de tales grupos puede ser comprensible en vista de las
atrocidades cometidas por ellos en el pasado, muchos analistas han
argumentado que sera mejor incluiros en aras de una armona futura, como
la continuacin de la violencia en Irak parece demostrar.
Este enfoque

resulta preferible cuando la reconciliacin es una de las

funciones del proceso de formulacin constitucional.

No puede negarse que los representantes parlamentarios, o de hecho los

representantes de los partidos ante una asamblea, tomarn pequeas
ventajas polticas de su presencia all.
Como explica Jon Elster, los partidos tienden a favorecer las leyes
electorales y las instituciones que les favorecen:
"Los partidos que esperan reunir una pequea proporcin de los votos
insistirn en que la representacin poltica quede incorporada a la
constitucin, mientras que aquellos que esperan tener una gran proporcin
preferirn la votacin por pluralidad.
Este efecto en los intereses partidistas se ve mitigado si ellos no tienen
certeza sobre su grado de apoyo electoral. Como ocurri en Polonia en 1921
y en Francia en 1946, los partidos que tienen candidatos presidenciales
fuertes intentarn crear una figura presidencial fuerte, mientras que sus
oponentes intentarn debilitar ese cargo"

Los poderes y funciones de la asamblea

constituyente
Lo ideal es que las caen tiempos recientes se ha llegado a reconocer la
importancia realizar actividades organizadas para involucrar al pblico en
general en la discusin sobre temas y opciones constitucionales, si es que
ha de alentarse a la poblacin a participar en el proceso, y la participacin
pblica es vista hoy en da como un componente fundamental de un buen
proceso.
Campaas de educacin cvica estn en manos de quienes tienen los
conocimientos y experiencia en este tipo de instruccin.

Sern pocos los constituyentes que estn calificados para esta labor,
por lo que cabe la posibilidad de contratar personal con experiencia
pertinente, aunque ello agregara innecesariamente a las funciones de
gestin y a los costos de la asamblea
Para evitar caer en la propaganda extrema o en presiones
provocadoras, lo cual frustrara el objetivo de permitirle a la gente
adoptar una posicin propia, puede ser necesario establecer como
principios bsicos la justicia, la imparcialidad y el evitar la provocacin
y la incitacin.
Esta es una tarea que bien puede asignarse a la asamblea
constituyente si no hay otro rgano formal que ya la tenga (por
ejemplo, un comit constitucional) o un consorcio de ONG's y
organizaciones de base comunitaria.

Existen opiniones contrarias en cuanto a si la consulta al pblico debe

preceder o realizarse posteriormente a la redaccin del anteproyecto.
Esta ltima posibilidad le da al pblico la oportunidad de comentar las
propuestas concretas; sin embargo, la consulta previa ofrece un
espacio ms amplio para que el pblico se exprese al respecto y se
mejoren las iniciativas populares.
El nfasis en la participacin pblica sugiere que las reuniones de la
asamblea constituyente deben llevarse a cabo en un foro abierto y
dentro de un marco de transparencia.

Visto en su conjunto este es un buen principio, ya que le permitir al pblico

comprender el proceso y este estar en capacidad de valorar el desempeo y
las posiciones de los constituyentes.
Sin embargo, se ha argumentado que la publicidad en torno a las reuniones
tiende a hacer que los constituyentes asuman posiciones fuertes que
consideran agradarn a sus seguidores y ello puede tender a polarizar las
opiniones dentro de la asamblea.
Se ha dicho que si la asamblea ha de funcionar mediante deliberaciones (es
decir, mediante un intercambio serio de opiniones y un anlisis cuidadoso de
las opiniones divergentes) entonces se requiere preservar la confidencialidad
de los debates.

Qu tipo de mayora debe requerirse para adoptar la constitucin? A veces

se requiere un consenso de las partes y la regla de la mayora se aplica solo
si este no se logra.
En algunos pases se ha determinado la regla de una mayora muy alta para
obligar a las partes a llegar a un consenso o cuasi-consenso.
El requerimiento de una mayora amplia resulta preferible en pases
profundamente divididos, en especial a partir de regionalismos o por motivos
tnicos, aunque ello aumenta el riesgo de que no se llegue a adoptar ninguna
Constitucin.

En cualquier caso, resulta aconsejable evitar una mayora simple y con

mayor razn una mayora de todos los presentes y votantes
Si en el pasado los abogados constitucionalistas tendan a dominar el
proceso de redaccin constitucional, hoy en da en un proceso caracterizado
por la participacin popular existe una ligera tendencia (y en algunos casos
ms que ligera) a ignorar e incluso a denigrar el aporte de
los expertos en temas jurdicos, polticos, administrativos y econmicos.
Este aporte incluye el prestar asesora sobre temas legales y econmicos,
as como facilitar el dilogo y sugerir formas para solucionar controversias
(en ocasiones mediante la fraseologa de un documento.

Los expertos tambin pueden llamar la atencin de los encargados de

la toma de decisiones en cuanto a la experiencia de otros pases en el
manejo de problemas asociados a las asambleas constituyentes
Si bien la elaboracin de una constitucin es ante todo un acto poltico, el
texto en s tambin es un documento legal, por lo que las decisiones sobre
los principios generales, objetivos e instituciones deben ser tomadas por
un rgano que tenga el mandato poltico.

La redaccin propiamente debe quedar en manos de expertos en la

redaccin de proyectos de ley, quienes deben decidir la estructura del
Documento.
Hemos de reconocer que una constitucin es en primer lugar y ante todo un
instrumento jurdico, el fundamento de todas las leyes y la fuente de toda
autoridad pblica.
Est constituida por diversos conceptos cuyos significados especficos son
bien conocidos por los juristas. Las disposiciones tienen que tener la
claridad necesaria para efectos de interpretacin por parte de tribunales,
teniendo estos que aplicar conceptos bien comprendidos

El fallo de un tribunal sobre disposiciones constitucionales puede tener

enormes consecuencias. Un nico documento que se redacte sin el
debido cuidado o se inserte imprudentemente puede generar gran
confusin o incertidumbre.
Las contradicciones internas en el texto constitucional, a menudo
evidentes

nicamente

para

el

ojo

experto

de

un

abogado

constitucionalista, pueden generar gran confusin e incertidumbre. Si el

texto se recarga de principios generales u objetivos que resultan vagos,
ello podra redundar en un traslado del poder pblico al Poder Judicial,
debilitando as el proceso poltico y democrtico.

Existen dos formas distintas de aprender de la experiencia de otros pases.

Una de ellas es que miembros de la asamblea viajen a los pases en
cuestin; la otra es invitar a expertos extranjeros a que visiten el pas.
La primera resulta menos til, aunque ms atractiva para los constituyentes,
ya que si se recurre a la visita de expertos extranjeros estos estarn
expuestos a un pblico ms amplio y desarrollarn un cierto grado de
comprensin del contexto y problemticas locales, lo cual les facilitar
establecer la relacin entre las experiencias de otros pases y la del pas en
cuestin.

La implementacin del documento constitucional se dificulta cuando esta

es el producto de largas negociaciones en las que se logra un cuidadoso
balance entre los distintos intereses, o cuando se busca lograr cambios
fundamentales en la organizacin del Estado o de la sociedad, o si es
acordada estando sujeta a presiones externas.
Muchas
disposiciones
constitucionales
inevitablemente
quedan
redactadas en la forma de principios generales, que requieren legislacin
e instituciones que les den vigencia.

Si la constitucin es elaborada por una asamblea constituyente y se deja

en manos del parlamento y del Ejecutivo la adopcin de las medidas
legislativas y administrativas necesarias para implementarla, existir el
peligro de que solamente se pongan en vigor las disposiciones que hallen
el favor de alguno de esos dos poderes.
Si la asamblea constituyente se transforma en el parlamento y sus
miembros quedan por lo tanto comprometidos a aplicar los principios que
ellos mismos han adoptado en otra condicin, no habr garanta de que el
nuevo gobierno muestre un compromiso similar.

Por lo tanto, es importante prestar especial atencin al mecanismo de

implementacin y aplicacin de la Carta Magna.

Una posibilidad es conformar una comisin independiente durante un

perodo

razonable

segn

sea

necesario

para

garantizar

la

implementacin, ya sea redactando o encargando la redaccin de

legislacin sobre los principios y disposiciones que requieran legislacin y
requerir al Ejecutivo que tome las medidas administrativas necesarias
para cumplir con su mandato constitucional.

MUTACION CONSTITUCIONAL
Las modificaciones o cambios que se realizan en los ordenamientos

jurdicos constitucionales operan de diversas formas, estos en su

inmensa mayora obedecen a las necesidades histricas de adaptar
la Constitucin de un pas determinado a las realidades polticas y
jurdicas existentes, lo cual significa que debe de existir dentro de lo
posible una armona, una concordancia, entre ambas realidades.

La discordancia entre lo poltico y lo jurdico puede generar

malestares en una sociedad poltica y jurdicamente organizada.

Podemos decir que existen mecanismos formales y no formales de

modificaciones o cambios constitucionales.

Como mecanismos formales de modificacin o cambio constitucional, se

encuentran, en primer lugar, el denominado Poder Constituyente
o Poder Originario, este poder se caracteriza por ser soberano, ilimitado,
previo, y total, que tiene su objeto en la elaboracin de un nuevo orden
jurdico constitucional, es decir en la creacin de una nueva Constitucin.
Es un poder que se justifica por s mismo, es un poder pre-jurdico, de
hecho, no slo ilimitado en los contenidos de su voluntad sino en las
propias formas de sus ejercicios, y es un poder total ya que todo lo puede.

Una vez que este ha cumplido su misin, el de elaborar un nuevo

ordenamiento jurdico Constitucional, desaparece y cede lugar a su propia
obra, la norma Constitucional. Es aqu, donde todos los poderes
del Estadopor l creados pasan a ser as poderes constituidos, y la
Constitucin, que encierra estos poderes, pasa a ser la ley suprema.
En segundo lugar, como mecanismo formal de modificacin, aparece el
denominado Poder de Reforma o Poder de revisin.
Este mecanismo se entiende como aquella tcnica, mediante la cual se
establece un procedimiento ms agravado y difcil para modificar la
Constitucin que el que se sigue para modificar la ley ordinaria. Con esto se
pretende como seala PEDRO DE VEGA "salvar en tanto el principio
poltico democrtico como el principio jurdico de supremaca constitucional"

El poder de reforma o poder de revisin est condicionado por las

exigencias

polticas, derivadas del

requerimientos

jurdicos,

principio

emanados

del

democrtico,

los

principio de supremaca

constitucional, como medio de control del gobernante.

Los cambios no formales aparecen bajo el nombre de mutaciones

constitucionales, es as como la doctrina se ha encargado en
denominarlos.

En

el

presente

trabajo

trataremos

de

hacer

un anlisis de la problemtica que conlleva el tema de las mutaciones

constitucionales, su importancia terica y prctica, as como sus
alcances y consecuencias en la vida del Estado Constitucional.

Qu entendemos por Constitucin?

La comunidad humana a lo largo de la historia ha tratado de crear y regirse
bajo ciertas normas bsicas de convivencia social con el objeto de mantener
un cierto orden en sus relaciones.
El tratar de mantener un cierto grado de orden ha sido la lucha constante del
ser humano a travs de la historia, ya que el enfrentamiento por obtener el
poder ha originado el conflicto.
Esto ha conducido al ser humano a la bsqueda de mecanismos de diferente
ndole para tratar de resolverlo y mantener ese orden en la convivencia
humana. Es as pues, como a lo largo de las incansables luchas nace la idea
de Constitucin. Entendida a groso modo como un marco general de regla
fijas que vinculan tanto a gobernantes como a gobernados por igual.

Lo
que
hoy
entendemos
por
Constitucin,
sido producto del desarrollo histrico de la humanidad.

ha

De esa bsqueda constante, como hemos afirmado en

el prrafo anterior, del hombre con el objeto de crear mecanismo
de lmites, de control, de frenos del poder poltico, de cmo hacer para
que los detentadores (gobernantes) de ese poder no abusen de l, y
cmo los no detentadores o destinatarios (gobernados) del mismo por
su parte puedan controlar a los primeros.
Todo esto se desarrolla dentro del llamado proceso poltico, que no es
ms que toda la mecnica que encierra la bsqueda constante por
obtener y mantener el poder poltico. Es pues, la idea general de
crear instituciones para limitar y controlar el poder poltico.

Ahora bien, el concepto de Constitucin es un concepto equvoco pues

presenta varios significados.
Aunque de forma universal se puede decir que la Constitucin es
entendida, "como manera de ser de la organizacin poltica, o como
forma de gobernarse de un pueblo". Tambin como seala Wheare,
"como conjunto de norma que establecen y regulan un Estado.

Concepto de Mutaciones constitucionales

Por mutacin constitucional se puede entender segn RAUL CHANAME,
cuando se produce una transformacin en la realidad de la configuracin
del poder poltico, de la estructura social o el equilibrio de intereses, sin que
quede actualizada dicha transformacin en el documento constitucional.
As mismo tambin se puede entender a la mutacin constitucional como
un proceso muy importante para la vida de la constitucin, es as que
podemos entender por mutacin al fenmeno de cambio lento y progresivo
de la configuracin del poder poltico y de los mecanismos institucionales,
permaneciendo inalterable el texto constitucional escrito.

No slo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden provocar esas

mutaciones, tambin las puede producir la administracin y los tribunales,
pues, segn Jellinek, esas actuaciones inconstitucionales pueden originar
modificaciones de la Constitucin cuando reiteradamente efectuadas se
imponen en la prctica.
Luego, seala que las mutaciones constitucionales se producen por
necesidad poltica, ya que las usurpaciones y las revoluciones provocan en
todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando
estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el faitaccompli o
hecho consumado es un fenmeno histrico con fuerza constituyente, ante
el cual toda oposicin de las teoras de la legitimidad es, en principio,
impotente.

Jellinek no para ah, pues tambin admite las mutaciones constitucionales

derivadas

de

las

convenciones

constitucionales,

del

desuso

de

las competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas

constitucionales.
Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya, algunas observaciones
respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales.

La

rigidez

constitucional

constitucionales

que

produce

constituye

la

una

supremaca
garanta

de

de

las

normas

permanencia

de

los derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas

populares del arbitrio del poder, porque " esa teora de las mutaciones
constitucionales, como observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como
particularmente, el sentido normativo de la Constitucin" , especialmente
porque destruye la funcin racionalizadora, estabilizadora y limitadora del
poder que asume la Constitucin rgida.

Los tipos de mutaciones constitucionales

Como se ha sealado el tema de las mutaciones es muy complejo. Existen
mutaciones de diversas clases, con alcances jurdicos y polticos diferentes.
Todo esto, obliga a los autores que han abordado el tema a establecer
distintas clasificaciones.
1) Mutaciones que derivan de prcticas polticas que no se oponen
formalmente a la Constitucin escrita, y para cuya regulacin no
existe ninguna norma constitucional.
Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de llenar lagunas
constitucionales, as lo afirm Jellinek, y lo seala Pedro de vega. Se
caracteriza tambin por no representar oposicin manifiesta entre la realidad
poltica y la realidad jurdica pero si expresan con toda evidencia, como lo
seala PEDRO DE VEGA, "superacin desde la praxis de los
contenidos materiales del texto formal de la constitucin

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el control judicial

de constitucionalidad de las leyes que es practicado por los
tribunales Federales en los Estados Unidos de Amrica, el cual
concede la facultad de declarar inaplicable una ley.
Esta facultad no se encuentra establecida en la Constitucin pero
constituye uno de los pilares fundamentales de la Democracia de Los
Estados Unidos de Amrica y a su vez un principio fundamental en
la conciencia social del pueblo.

2) Mutaciones debidas a prcticas polticas en oposicin abierta a

preceptos de la Constitucin.
En estos supuestos las realidades polticas se encuentran en contraposicin a
las realidades jurdicas, se origina as el supuesto que lo fctico o de hecho
impera sobre lo jurdico o de derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.
Un ejemplo de esto se encuentra en la prctica constante a la violacin de la
prohibicin del mandato imperativo, que se establece en la mayora de textos
constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de

las competencias y atribuciones establecidas en la Constitucin.
Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien inicialmente habl de mutacin
constitucional por no ejercicio. Para Jellinek la mutacin apareca por el simple
hecho del no ejercicio de los derechos y competencias conferidos en la
Constitucin, en cambio HsDau-Lin, seala que la mutacin existe no por el
hecho del no ejercicio de los derechos y competencias, sino porque aun
existiendo estos, la prctica poltica y la exigencia de la realidad lo impediran.
A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se encuentran los que van
desde el no ejercicio del derecho conferido a los Jefes de Estado a no sancionar
una ley aprobada por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de
Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por la prctica en
desuso, tal como el derecho presidencial de disolucin del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a travs de la interpretacin de los trminos de la

Constitucin. Aqu los preceptos obtienen un contenido distinto de aquel en
que inicialmente fueron pensados.
Este tipo de mutaciones constitucionales estn referidas bsicamente a la
interpretacin judicial, tanto la funcin que desempean los tribunales
constitucionales o los mximos tribunales de justicia en el caso donde no existen
tribunales constitucionales, como los mismos jueces en el caso de la justicia
Estado Unidense, sobre las normas constitucionales. Es muy importante
reconocer la funcin modificadora de la interpretacin, as como la misma est
sujeta a las necesidades y opiniones variables del hombre.
Es en este punto donde quizs hoy en da el tema de las mutaciones
constitucionales adquiere gran importancia. El interpretar de un modo en un
momento luego de otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar
que se est cambiando el sentido de un texto constitucional sin hacer uso de los
canales correspondientes.

En tal sentido afirma PEDRO DE VEGA que las nicas mutaciones

constitucionales admisibles que tienen sus orgenes en actos legislativos
son, por un lado, cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos
preceptos imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y
competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin vulnerar
abiertamente el contenido de la constitucin pueden conducir a una
modificacin efectiva de la realidad constitucional por la va de la
interpretacin.
En ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una
contraposicin en el plano jurdico formal entre Constitucin y ley o decreto,
sino como efecto en el plano de la realidad constitucional de actos
normativos o de la ausencia de ellos que, jurdicamente, no se presumen
contradictorios con el ordenamiento fundamental.

Las convenciones constitucionales

Como se ha sealado anteriormente, las mutaciones constitucionales tienen su
campo de actuacin en la realidad y la prctica poltica, y no en la normatividad
lagalista. Las mutaciones aparecen siempre como el resultado de una prctica,
que puede ser espontanea o por efectos derivados de un acto normativo que
contradice el significado de ciertos preceptos de la Constitucin
En qu se relaciona la idea de convenciones constitucionales con mutaciones
constitucionales? Veamos.
Las convenciones constitucionales son simples reglas que establecen prcticas
polticas pero carentes de todo tipo de coercibilidad jurdica. Son reglas que
surgen de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan
situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo para poder ser
consideradas como tales.

Lo importante a destacar con esto es que las convenciones constitucionales se

vinculan con las mutaciones constitucionales, en la medida en que las
convenciones constitucionales requieren de un marco jurdico previo, y actan
ampliando, reduciendo o eliminando su contenido. As mismo, las convenciones
pueden generarse en las ms variadas materias y supuestos del espectro
constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos grados y que
generan diversos efectos que van desde aquellos que no afectan el
ordenamiento constitucional hasta aquellos que generan grandes
transformaciones en el sentido de la legalidad.

Los lmites de las mutaciones constitucionales

Las

mutaciones

constitucionales

se

presentan

cuando

existe una

discordancia entre la realidad jurdica y la realidad poltica. Es as como,

Pedro de Vega, seala que la base de las mutaciones constitucionales
radica en la contraposicin de lo normativo con lo fctico.
Bajo ese planteamiento de la contraposicin, el mismo Vega, seala que
esta slo puede resolverse bajo las posibles formas:

1) Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de lo fctico

sobre lo normativo con lo cual estaramos admitiendo "la prdida de
toda significacin normativizadora del ordenamiento constitucional, y la
destruccin del propio concepto jurdico de Constitucin
2) La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo jurdico
(normativo) y lo poltico (fctico) se pueda resolver, o bien que la
legalidad constitucional asuma formalmente (por la va de la reforma)
los cambios operados previamente en la realidad por la va de las
mutaciones, o bien, que sobre la va de hecho se haga valer la va de
las normas, es decir el Derecho

Lo importante a dejar claro es que siempre que se presente el conflicto, la

tensin entre lo fctico y lo normativo, dentro de la lgica del Estado
constitucional no cabe otra forma de resolver este conflicto que mediante la va
de lo normativo, es decir de la legalidad.
Que prime la legalidad sobre lo fctico. Las mutaciones constitucionales se
toleran dentro del Estado constitucional mientras exista el conflicto, pero una
vez que este estalla y causa convulsin en el mbito poltico, social y jurdico,
inexorablemente lo que cabe es aplicar la legalidad.

De esta forma estamos salvando y poniendo de manifiesto la prevalencia

del concepto de supremaca constitucional que no debe ponerse a prueba ya
que es la base misma de un Estado constitucional. La Constitucin es
una Lex superior.
Es aqu, el lmite del problema de las mutaciones constitucionales cuando el
conflicto explota, qu hacer?.
Caben dos posibilidades, por una lado, como ya se ha sealado, convertir la
prctica convencional (mutacin) en norma a travs de la reforma, o negar el
valor jurdico en nombre de la legalidad existente, de la mutacin. De esta
forma en ambos supuestos estaramos salvando el principio de supremaca
de la norma constitucional.

La Interpretacin y la Construccin Constitucional

La interpretacin, como tal, no puede cambiar la Constitucin, por s misma.
La interpretacin jurdica, en cualquiera de sus formas, es un modo de
comprensin, que es una modalidad de conocimiento. "Comprender, es
conocer algo en su ser cuando este ser es un ser sentido, e interpretar y
comprender el objeto cultural ya creado.
La interpretacin es, as, un conocimiento cultural, lo que, en ltimo
anlisis, significa que la interpretacin es un problema de la teora del
conocimiento", aplicada a los bienes culturales, como el derecho.

Esto quiere decir que la interpretacin busca conocer el objeto de

conocimiento, tal como se presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la
interpretacin, por s no puede producir mutacin constitucional.
Lo que puede es mostrar que el objeto por conocer se transform, bien
porque la realidad a la que se refiere evolucion y requiere que el objeto
normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente para ello, o
porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios semnticos
que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretacin.

La construccin constitucional es un proceso fecundo de adaptacin de

los

textos

constitucionales

permanentes

la

realidad

en

transformacin constante. El juez no puede ser un aplicador fro de la

letra de la ley, pues, bajo el impacto de circunstancias no previstas por
el legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un tejido
vivo, capaz de reacciones nuevas ante la provocacin de situaciones
supervinientes.
La construccin constitucional es una forma de interpretacin fecunda
en la medida que, partiendo de una comprensin sistemtica de
principios

normas

constitucionales,

explcitamente no previstas.

construyen

instituciones

Es muy importante tener presente que el tema de las mutaciones

constitucionales no puede ser abordado y entendido sino es bajo la ptica de
la realidad constitucional.
Es un fenmeno que se mueve en el lindero del Derecho constitucional y la
praxis poltica y que es debido a esto que el problema del lmite as como de
los efectos jurdicos de las mutaciones representan uno de los mayores
obstculos para abordar el fenmeno, ya que siempre nos encontraremos
con la interrogante:
Hasta qu punto es permitido las mutaciones constitucionales dentro de la
lgica del Estado constitucional?

LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO

Concepto tradicional de fuentes del Derecho
La mayora de la doctrina define fuentes como el origen del Derecho.
Savigny denomina fuentes jurdicas a las causas de nacimiento del
derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurdicas como de
las reglas jurdicas formadas por abstraccin de aqulla.
Agrega que la verdadera fuente u origen es esa vida invisible del
Derecho en el espritu del pueblo, en su conciencia comn. Segn
Kelsen, las fuentes se identifican con el fundamento de validez y por
tanto no seran diversas del Derecho mismo:
Aqullas seran las propias normas jurdicas en cuanto sirven de
fundamento de validez al proceso de creacin normativa.

Para Kant no hay ms fuente de Derecho que la razn humana, y la

primaca de la ley se explica por ser expresin de la razn.
Pero para Savigny la fuente del Derecho se encuentra en el espritu
del pueblo, no en la razn natural.
El concepto de fuentes del Derecho nace en el campo del Derecho
Civil, en que se consideran tales la ley y la costumbre como fuentes
directas, y la doctrina y los principios generales de Derecho como
fuentes indirectas.

fuentes reales, no ha existido ninguna modificacin, por cuanto se trata

de los factores polticos, econmicos, sociales y culturales que conllevan
el sustrato de la realidad social de un Estado determinado en un preciso
momento histrico.
En cuanto a las fuentes formales, se aceptaba que eran bsicamente
dos: la ley y la costumbre. Como autoridad y tradicin, siguiendo la
terminologa de Gny, se aceptaban la doctrina y la jurisprudencia.
En la tradicin romanstica (naciones latinas y germnicas) prevalece la
ley; en cambio, en el sistema angloamericano (common law) tiene
primaca el precedente judicial

Nuevo concepto de fuentes de Derecho

La adopcin del Estado social de Derecho corresponde al Estado
constitucional, en que la Constitucin viene a ser la norma suprema
que tiene primaca sobre todas las dems normas.
El cambio del Estado liberal de Derecho por el del Estado
constitucional ha significado una modificacin en el concepto de
fuentes del Derecho.
En el Derecho actual se observa que este concepto se ha
constitucionalizado y se ha internacionalizado.Es evidente que el
Derecho Constitucional ha llegado a ser lo que era en otro tiempo el
Derecho Civil, y ms exactamente lo que era el Derecho Comn en la
Edad Media. Las normas, valores y principios constitucionales son
normas aplicables en las distintas ramas del Derecho.

Dentro del concepto moderno de fuentes subsiste la concepcin

sociolgica, que se refiere al conjunto de factores constitutivos de la
realidad social, que son los que conducen a la creacin de las
normas.
Esto significa que el concepto de fuentes no puede reducirse a un
concepto jurdico, por cuanto hay que tener en cuenta las estructuras
polticas, socioeconmicas, que sirven de sustrato a la formulacin
jurdica.

Las fuentes suponen que el Derecho nace en la sociedad y que

cada sociedad en especial tiene unas estructuras que dan origen a
la formulacin de las normas.
Este concepto sociolgico de fuentes es resumido por Carretero
cuando dice que las fuentes constituyen la manifestacin de las
fuerzas sociales a las que el ordenamiento jurdico y la
Constitucin califican como creadoras de mandatos jurdicos
obligatorios dentro del Estado

lvarez Conde:
La doble condicin de la Constitucin como norma jurdica y como
norma suprema la configura no slo como fuente del Derecho, sino
como norma reguladora del propio sistema de fuentes.
Es decir, si bien puede afirmarse que la idea de supremaca
constitucional va unida a la de Constitucin escrita, lo cierto es que la
configuracin de la misma como norma que regula la creacin de
normas por parte de los rganos del Estado implica necesariamente
que el concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua
entre normas

La Constitucin como fuente de Derecho

Concepto de Constitucin Expresa Ignacio de Otto:
La palabra Constitucin, y con ella la expresin Derecho
Constitucional y cualquier otra en que el trmino aparezca como
adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de
significado poltico, evoca de inmediato ideas tales como libertad y
democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin
de poder

lvarez Conde:
Todos los rganos del Estado son creados y
regulados por la Constitucin, convirtindose sta en
expresin del poder constituyente, de la soberana,
mediante la cual se racionaliza la estructura del
Estado.

LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA

La doctrina constitucional diferencia entre normas de creacin y
aplicacin de normas.
En el plano de la creacin hay que distinguir entre rganos que crean
las normas (legislacin) y normas superiores a que han de sujetarse
(Constitucin).
El concepto de Constitucin como norma suprema presupone una
determinada estructura del ordenamiento. Esto significa que la
Constitucin se presenta como el conjunto de normas a las cuales
est sujeta la creacin de normas por los rganos superiores del
Estado. Es la norma bsica o fundamental de la pirmide del
ordenamiento. La norma suprema se establece mediante la
promulgacin de un texto escrito. La Constitucin como norma
supone que el cumplimiento de sus preceptos es obligatorio y que su
infraccin es antijurdica.

La Constitucin como norma suprema fue una creacin jurisprudencial

norteamericana en la sentencia del juez Marshall en 1803 en el caso
Marbury contra Madison.
En la sentencia de Marshall se plante la cuestin de si una ley
votada por el Congreso y contraria a la Constitucin podra continuar
siendo aplicada. El juez Marshall proclam la superioridad jerrquica
de la Constitucin:
O la Constitucin es superior a todo acto legislativo no conforme con
ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitucin con una ley
ordinaria.

LA CONSTITUCIN Y EL SISTEMA DE FUENTES DEL

DERECHO
Uno de los problemas de los ordenamientos en los que la
Constitucin tiene el carcter de norma jurdica es si resulta o no
aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, o
sea los jueces (eficacia directa).
Es decir, si la Constitucin en s misma es fuente del Derecho o
si constituye slo un mandato dirigido al legislador y que afectar
nicamente la actividad de los rganos del Estado en la medida
en que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta).

El problema de la Constitucin como fuente slo se presenta en los

ordenamientos que aceptan que la Constitucin es norma jurdica
suprema.
El sistema de eficacia directa de la Constitucin significa, segn
Ignacio de Otto, lo siguiente:
[] que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el
derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa
de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes
consecuencias:
a) dado que la Constitucin es norma superior, habrn de examinar
con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si
son o no conformes con la norma constitucional

b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de

ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un
modo u otro una situacin jurdica
c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la
Constitucin.
En otras palabras, si la Constitucin tiene eficacia directa no
ser slo norma sobre normas, sino norma aplicable; no ser
slo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del
derecho sin ms.

La eficacia directa de la Constitucin significa que se aplica junto

a la ley o incluso frente a ella. Cualquier juez puede aplicar la
Constitucin junto a la ley para interpretar sta o para completarla.
Asimismo, los derechos que la Constitucin reconoce son
directamente aplicables por el juez, aunque no se encuentren
regulados por la ley. La eficacia directa de la Constitucin implica
reconocer su posicin jerrquica como norma suprema.

REGULACIN CONSTITUCIONAL DE LAS

FUENTES DEL DERECHO
Por tanto, todas las normas de la Constitucin, incluido el
Prembulo, son vinculantes tanto para los servidores pblicos
como para los particulares.
En la Constitucin hay que distinguir principios, valores y reglas
constitucionales.
Expresa Ronald Dworkin que el ordenamiento jurdico no se agota
en estndares que funcionan como reglas, sino que en l es
posible encontrar otros que operan como principios, directrices
polticas y otros tipos de pautas, a los cuales llam genricamente
principios. Estos tipos de estndares jurdicos, o bien proponen
objetivos que han de ser alcanzados, o bien contienen exigencias
de justicia, equidad o alguna otra dimensin de la moralidad.

La doctrina ha distinguido entre valores, principios y reglas constitucionales y

ha formulado, con base en precisiones de concepto, una teora sobre la
existencia de un sistema de jerarqua normativa dentro de los textos
constitucionales.
Los valores son considerados como normas abstractas y de tipo abierto que
orientan la produccin e interpretacin de las dems normas, y en tal virtud
fijan criterios de contenido para otras normas y por tanto prevalecen sobre los
principios y sobre las reglas. Para otra parte de la doctrina, los valores son
normas que, al igual que los principios, determinan el contenido de otras
normas, y slo se diferencian de stos por su menor eficacia directa,
aplicndose estrictamente en el momento de la interpretacin.
Los valores estn formulados como clusulas generales que determinan los
criterios interpretativos del resto del ordenamiento

Los principios son normas que condicionan las dems normas,

pero su grado de concrecin y eficacia es mayor, al tener por s
mismos carcter normativo. Por tanto, los valores son ms
abstractos y abiertos que los principios.
En cuanto a las reglas, segn Luciano Parejo, son disposiciones
jurdicas en las que se define, en forma general y abstracta, un
supuesto de hecho y se determina la consecuencia o
consecuencias jurdicas que se derivan de la realizacin del
mismo; una disposicin, pues, derechamente construida para
regular u ordenar de forma di- recta la vida humana, la realidad
social.

Luciano Parejo:
La diferenciaciones que se establecen entre reglas, principios y
valores pueden reconducirse a la nocin de grado de concrecin
de la norma, bajo la idea, en todo caso, de que la distincin
principal es la que media entre reglas, de un lado, y valores y
principios, de otro (lo que supone que estos ltimos tipos tienen en
comn no ser disposiciones de aplicacin directa, sino consistir en
normas de normas).
La distincin entre valores y principios resulta ser, as, ms bien de
grado: los primeros son las normas ms abstractas y ms abiertas;
los segundos tienen un contenido ciertamente indeterminado pero
ms preciso o concreto.

REGULACIN CONSTITUCIONAL
DE LA LEY
La Constitucin, como se ha expresado, contiene principios,
valores, normas constitucionales, y regula el procedimiento
de formacin de la ley, as como regula las distintas clases de
leyes. Esto conlleva el establecimiento de un sistema de
fuentes de contenido constitucional.
La doctrina constitucional y la jurisprudencia, como tambin
se ha indicado, no slo establecen la diferencia entre valores,
principios y reglas constitucionales, sino tambin su jerarqua
intraconstitucional

JERARQUA NORMATIVA