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ABOGADOS
BOLETÍN INFORMATIVO
SUMARIO
1. Normas Legales.
2. Noticias.
3. Artículos
4. Jurisprudencia
5. Entrevistas
6. Opiniones, y más…
BOLETÍN INFORMATIVO
23 de Diciembre de 2008
NORMAS LEGALES
DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL MARTES 23 DE DICIEMBRE.
JUDICIALES
Nada Reseñable.
NOTICIAS
DIARIO LA REPÚBLICA
Fuente:http:www.larepública.com.pe
El gobierno peruano espera iniciar las negociaciones del TLC con los
países de Centroamérica durante el segundo semestre del próximo
año, informó la ministra de Comercio Exterior y Turismo, Mercedes
Aráoz.
Indicó que el acuerdo comercial con los países centroamericanos forma parte de la agenda de
negociaciones internacionales del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur) para el 2009.
Según un análisis hecho por la Cámara de Comercio de Lima (CCL), las exportaciones peruanas hacia
Centroamérica han mostrado un crecimiento promedio anual de 29.4 por ciento, superando el
registrado para las importaciones que alcanzaron un 18.9 por ciento.Durante el año pasado, las
exportaciones peruanas al Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) sumaron 553.5
millones de dólares, mientras que las importaciones ascendieron a 145.7 millones.
Los países que integran el SICA son: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua,
Panamá y Belice como miembros plenos. La ministra manifestó que para el próximo año también se
espera iniciar las negociaciones para un TLC con la República de Corea y la culminación del pilar
comercial del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea.
Comentó que el 2008 fue positivo en materia de negociaciones comerciales para Perú ya que se
cerraron las negociaciones de TLC con países importantes como Canadá, Singapur y China.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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DIARIO EL COMERCIO
Fuente:http:www.elcomercio.com.pe
“No está dentro de los planes del Gobierno una medida de esta naturaleza. Tiene un impacto muy
adverso sobre la población y sobre posibilidad del gobierno de gastar en cosas sensibles. Realmente
es insensato usar los recursos del Estado o dejar de percibirlos para favorecer a una cuantas
personas”, enfatizó.
DIARIO GESTIÓN
Fuente:http:www.diariogestion.com.pe
FONAFE RECHAZA PEDIDO DE COMPRAR MÁS GRÚAS PARA PUERTO DEL CALLAO
DIARIO CORREO
Fuente:http:www.correoperu.com.pe
Cabe recordar que el proyecto de Ley Nº 2930-2008-PE planteaba aclarar los casos en los que las
personas naturales que transfieran muebles e inmuebles se consideran habituales, y precisar la
obligación de llevar libros y registros contables.
JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
¾ ACCIÓN DE AMPARO
Que sobre el particular, es de señalar que la norma en el presente caso es autoaplicativa, pues su
efecto es prohibir la realización de determinadas actividades de un sector específico del distrito, esto
es, el sector circundante del aeropuerto internacional. Así, la prohibición que introduce la norma
tiene una eficacia inmediata en el ordenamiento, pues no requiere la realización de acto posterior
alguno o reglamentación para que la conducta en cuestión resulte contraria al ordenamiento: la
eficacia de dicha prohibición es plena desde el momento en el que la norma adquiere vigencia.
Que, en este sentido, la vía del amparo se presenta como la adecuada para discutir si en efecto la
norma atenta o no contra algún derecho constitucional del demandante, por lo que corresponde su
conocimiento en el presente caso.
¾ HÁBEAS CORPUS
Combinación de Leyes
Antes bien la justicia constitucional a través de los procesos constitucionales de la libertad tiene por
finalidad la protección de los derechos fundamentales. En tal sentido la presente sentencia no tiene
por objeto dilucidar qué teoría sobre el principio de favorabilidad (combinación de leyes o unidad de
la ley penal) resulta más adecuada, ni esclarecer si ha sido de observancia el acuerdo plenario que a
tal efecto ha emitido la Corte Suprema, sino más bien determinar si en el presente caso la aplicación.
Este principio de aplicación de la norma más favorable tiene su base en la aplicación conjunta del
principio de legalidad penal (lex previa) y de la retroactividad favorable de la ley penal. Una de las
garantías derivadas [del] principio [de Legalidad Penal] es la denominada lex previa, que exige que
al momento de cometerse la infracción esté vigente la norma que prevé la sanción.
Sin embargo la determinación de lo que resulta más favorable para la persona, cuya aplicación exige
el denominado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por la doctrina penal. Al respecto
se ha postulado la aplicación de dos teorías para la fijación del régimen más beneficioso: el principio
de unidad de aplicación de la Ley y el principio de combinación de Leyes.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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El principio de “unidad de aplicación de la ley” plantea más bien que, ante las diversas leyes penales,
se analizará el régimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando aquella que,
independientemente de las demás, resulte más favorable.
En consecuencia, no todo lo producido con el esfuerzo de su creador merece protección por derechos
de autor. Igualmente aun cuando exista certeza de que una creación carente de individualidad ha
sido copiada textualmente, tal circunstancia no convierte a ésta en obra.
ARTÍCULO
PATENTES RESPECTO DEGENER HUMANOS. (*)
El concepto de patentar un gen humano parece remoto para la mayoría de las personas. Resulta
extraño que alguien pueda ser titular de derechos de propiedad privada respecto de algo tan
fundamental como los genes de un ser humano. Aún aquellas personas que comprenden los
fundamentos del sistema de patentes se sienten sorprendidas y confusas respecto de muchos temas
relacionados con los genes humanos. ¿cómo es posible patentar los genes? ¿Quién es el propietario
de los genes? ¿El hecho de patentar genes impedirá efectuar investigaciones básicas? Estas y otras
son las cuestiones que se tratarán en el presente documento.
(*)
Fragmento del artículo publicado por el Anuario Andino de Propiedad Intelectual Nº 4
ESTUDIO YATACO ARIAS
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1. ¿QUÉ ES UNA PATENTE?
Una patente es la forma de un contrato social entre un inventor y el gobierno. En caso de que el
inventor divulgue detalladamente su invención durante los siguientes veinte años. El invento debe
ser útil, novedoso y no debe ser obvio y deberá estar detalladamente descripto. Si el invento no es
útil, novedoso o es obvio o no se encuentra descripto detalladamente, el gobierno no podrá otorgar
la patente y en caso de otorgarla por error- hecho no frecuente- podrá ser posteriormente revocada.
El requisito de una descripción completa y detallada asegura que las invenciones, especialmente las
invenciones industriales, no se mantengan secretas durante largos períodos de tiempo. Este requisito
es el puntual del concepto de patente: La apertura científica y técnica beneficia más al progreso de la
sociedad que el concepto de confidencialidad y reserva.
Las patentes son otorgadas para todo tipo de invenciones, tales como las composiciones químicas,
máquinas, métodos de uso y – tomando en cuenta este artículo – materiales genéticos humanos.
Discutiremos cómo es posible patentar legalmente las sustancias naturales, tales como los genes,
qué tipos de patentes de genes humanos la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos de
Norteamerica (“Patent and Tradermark Office” o “PTO”) actualmente está otorgando y qué grado de
facilidad o dificultad dichos otorgamientos presentán. Una vez obtenida las patentes, éstas son
afirmadas por demandas o licencias o son ignoradas, por lo tanto discutiremos quién tiene el derecho
de afirmarlas y contra qué actividades, prestando especial atención a los roles de las universidades y
a aquellos y contra qué actividades, prestando especial atención a los roles de las universidades y a
aquellos que efectúan investigaciones científicas. Concluiremos el artículo tratando los fundamentos
económicos, filosóficos e históricos del sistema de patentamiento y veremos si dichos fundamentos
reaplican al patentamiento de genes humanos.
2. ¿Cómo Puede una Persona patentar sustancias naturales como los genes?
Al encontrarse las sustancias naturales, por definición, en la naturaleza, éstas no son novedosas y,
por lo tanto, no pueden ser patentadas. Por ello, la insulina o su gen como existen en la naturaleza
no pueden ser patentados. Sin embargo, la mayoría de los Tribunales de todo el mundo han
reconocido ya hace tiempo que la purificación o el aislamiento de los materiales de la naturaleza, los
constituye en materiales novedosos y por lo tanto son patentables. Esto es así porque los materiales
“aislados” o “purificados” no existen como tales en la naturaleza. Mostraremos algunos ejemplos.
Una sustancia que posee las características fisiológicas y las reacciones de las glándulas
suprarrenales que se describen en la presente en una forma estable y concentrada y prácticamente
libre de tejido glandular inerte y asociado.
El tribunal entendió que aquellas sustancias derivadas y purificadas de la naturaleza pueden ser
patentables.
Unos años después la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica en el caso Diamond
c/Chakrabarty (1980) sostuvo que los microorganismos no naturales hechos por el hombre son
patentables. El solicitante en dicho caso había alterado genéticamente una bacteria para consumir
petróleo crudo. El Tribunal sostuvo que “cualquier cosa que fuera hecha por el hombre bajo el sol“
será patentable. Como un microorganismo modificado genéticamente tal como Chakrabarty no es un
producto de la naturaleza, el análisis legal resultó más simple que en el caso Bergy.
Extractos de Sabor Frutilla Purificados.- En la causa Kratz (1979) la patente trata sobre
composiciones y métodos que contienen compuestos naturales que dan gusto a frutilla. La
reivindicación 18 enuncia:
Una composición que modifica el sabor para dar sabor a frutilla a la comida y está formada
esencialmente por (i) de 1 y hasta alrededor del 20% del peso de dicha composición saborizante
compuesta por ácido 2-metil-2- pentanoico sustancialmente puro, sintéticamente producido.
El Tribunal sostuvo que los solicitantes trataron de reivindicar el compuesto solo en una forma
“sustancialmente pura” que no existe en la naturaleza. Y por lo tanto era patentable.
ADN purificados.- Puestos que la adrenalina, la prostaglandina, los microbios y los sabores a
frutillas naturales y purificados son patentables, se entiende que también lo son los ADN purificados.
Como es de esperar, la PTO de los Estados Unidos de Norteamérica permitirá (y los Tribunales
afirmarán) las reivindicaciones respecto al ADN, pero sólo si estos son aislados o purificados. Resulta
ilustrativo el caso Ex parte D (1993) en donde un solicitante anónimo procuró, sin éxito, patentar un
código de secuencia de ADN para un activador plasminógeno de tejido humano (“Tissue Plasminogen
Activador” o “TPA”) Reclamó la siguiente reivindicación:
Una secuencia de ADN que contiene un código de secuencia de ADN para un activador plasminógeno
de tejido humano producido por células humanas normales.
La PTO enunció que la reivindicación no contenía ninguna indicación de que la secuencia de ADN
hubiera sido aislada o purificada y rechazó la reivindicación en parte porque estaba dirigida a una
sustancia que se produce naturalmente. La conclusión es que si se hubiesen incluido conceptos de
aislamiento, se hubiese otorgado la patente. Y esa es precisamente la manera en que se obtienen las
patentes sobre genes humanos.
(…)
Novedad y no obviedad. Tanto la PTO como los Tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica
han hecho que la obtención y la sustentación de las patentes de los genes humanos sea una tarea
relativamente fácil en cuanto se deba probar que los genes novedosos y que no son obvios. Por
ejemplo, un gen humano aislado no es novedoso sólo si ha sido previamente aislado y si los detalles
de su aislamiento, que al menos deben incluir su caracterización tal como la secuencia de ADN, ya
son de dominio público. En estados Unidos de Norteamérica (pero no en Europa) un gen humano
aislado no es obvio aún si la secuencia de la proteína que codifica está en el dominio público. La
razón es que una secuencia de proteína podría ser codificada por una miríada de secuencias de ADN
debido a la degeneración del código genético. Cualquiera de dichas secuencias de ADN (y aun
determinados subgrupos de secuencias) no son obvios. Una secuencia de ADN aislada que codifica la
estructura de lectura abierta del contenido de un gen no es obvia a pesar de que una sub-secuencia
parcial fuera de dominio público. La razón es que conforme a las leyes de los Estados Unidos de
Norteamérica la existencia de métodos obvios para descubrir genes no constituye obvias las
secuencias específicas de genes (o sub-grupos de secuencias). Las leyes son diferentes en Europa.
(…)
ESTUDIO YATACO ARIAS
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OPINIÓN
LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA MARCA TURÍSTICA
La mayoría de nosotros hemos sido bombardeados en más de alguna ocasión con publicidad y
promoción turística de destinos de playa, de desierto, de arqueología, de nieve, de ecoturismo, de
ciudades históricas, de cruceros, en fin de cualquier cantidad de destinos turísticos en diversas
ciudades de todo el mundo.
Tal es la magnitud del impacto visual de estas imágenes acompañadas por marcas registradas, que
el mercado del turismo para países como España ha pasado a ser una de las principales fuentes de
ingreso, ya además de las divisas que se captan con la promoción turística de destinos de gran
atracción, se reciben importantes beneficios económicos para regiones que sin el turismo
prácticamente serían zonas sin desarrollo económico.
Es por ello que las marcas relacionadas con el turismo cumplen con una función económica y social
muy importante en todos los países, ya que forman parte de la imagen y buen nombre de los
destinos turísticos más importantes del mundo cumpliendo con la función de atracción hacia el
turismo mundial generando una importante derrama económica que permea en beneficio de todos
los prestadores de servicios que se encuentran involucrados en la enorme cadena productiva de la
industria del turismo.
En efecto, tal como señala Marco Jardim S. de Carvalho, en “La marca en relación con su función
social”, la función social de las marcas representa un poder y un deber que es ejercido siempre en el
interés colectivo, siendo por tanto más importante el interés general al particular. (1)
Siguiendo con este autor, debemos entonces entender a las marcas turísticas como marcas
especiales por su alto contenido social, ya que no solo beneficia al Estado, a través de sus
dependencias o entidades que representan la titularidad de esas marcas, sino también a todos los
prestadores de servicios gracias al impacto masivo que generan.
En este orden de ideas, la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, establece como
límite de la propiedad privada, el que dicte el interés público, es decir antepone el interés general al
interés particular.
“Art. 27.- La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio
nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir
el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. (…) La nación tendrá en
todo tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés
público…”
En este orden de ideas debemos de suponer que cuando se suscita un conflicto entre signos
distintivos diversos que contengan términos semejantes, y uno de ellos sea una marca turística
representada por una autoridad administrativa encargada de fomentar el turismo en una zona o
región, tanto la autoridad administrativa de propiedad industrial como el propio juzgador tendrán
siempre que anteponer los intereses colectivos que se generan con la función social y económica que
lleva implícita la marca turística, ya que si bien es cierto que el derecho exclusivo que otorga un
registro marcario a un particular resulta una excepción a la prohibición de los monopolios prevista en
la propia Constitución Política, también cierto que ese derecho exclusivo constituye una propiedad
privada del particular, quien tiene la libertad de usar, gozar y disponer de ese derecho de propiedad
industrial con la limitante establecida en el interés general.
ESTUDIO YATACO ARIAS
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Es así, que en el supuesto de que un particular pretendiera hacer uso de su derecho de protección
marcaria atacando el registro de una marca turística, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
y en su caso el juzgador administrativo o de garantías, deberán desechar la posibilidad de cancelar el
registro o solicitud de marca turística, debido a que el particular no puede ejercer su derecho en
perjuicio de una colectividad representada por la marca turística a través de su importante función
económica y social.
Con base en lo anterior, la marca turística que beneficia a una colectividad va íntimamente
relacionada con la función meramente económica de generar ingresos a favor de los prestadores de
servicios turísticos, ya que éstos son los que finalmente reciben la derrama que se genera con el flujo
de turistas a un sitio determinado.
Es tan grande la penetración de estas marcas en el mercado internacional, que año con año existen
grandes fondos públicos que se invierten en la promoción oficial de los destinos turísticos por medio
de marcas registradas que se pueden encontrar prácticamente en todo el mundo a través de banners
publicitarios, avisos, espectaculares, paquetes atractivos y promocionales en agencias de viajes,
ferias turísticas internacionales, revistas especializadas, promoción deportiva, concursos de paquetes
de viajes en comercios, además de la vía masiva en radio, televisión, páginas web, etcétera.
Actualmente el uso de las marcas publicitarias pasó de ser solo un elemento de promoción turística
gubernamental de destinos que por lo general no implica fines de lucro directo para el titular de la
marca, es decir, para el Estado; en un derecho de propiedad industrial con la capacidad de generar
recursos de manera directa y por ende una mayor derrama económica en beneficio de la
colectividad.
En este sentido, podemos señalar diversos ejemplos que son punta de lanza en materia de
explotación de marcas turísticas como lo son Nueva York (2), Ámsterdam (3), Berlín (4) y por
supuesto París (5).
Sin embargo, además de la gran cantidad de recursos que permea en beneficio de los prestadores de
servicios del sector turismo a través de publicidad, también existe derrama económica con la venta
de todo tipo de mercaderías como: camisetas, gorras, tazas, pósters, muñecos, juegos de mesa,
vasos, relojes, collares, joyas, calendarios, libretas, lápices, plumas, maletas, etcétera.
Pero este beneficio no solo se ha limitado a la promoción turística y venta de diversos productos, ya
que las oficinas encargadas del desarrollo del turismo en algunos destinos, ha obtenido beneficios del
uso de la marca a través de la certificación.
Lo mismo se encuentran realizando en este momento otras marcas como CARIBE MEXICANO &
Diseño y GRAND COSTA MAYA & Diseño, entre otras, cuya función primordial en este momento es la
promoción de los destinos turísticos que representan y probablemente más adelante puedan
transformarse en marcas de certificación para unificar a los prestadores de servicios creando un
medio para garantizar estándares de calidad en beneficio de todos los sectores involucrados en la
industria del turismo en Quintana Roo.
ESTUDIO YATACO ARIAS
ABOGADOS
Es por lo anterior que ante las nuevas modalidades marcarias, deben existir nuevos conceptos y
regulaciones que permitan una verdadera protección de derechos intangibles como estos, ya que es
inviable el pretender darle el mismo valor a una marca turística que a una marca común, debido a
que hoy en día es posible que una marca común que se utiliza por un particular en un espacio
reducido de influencia pueda servir de base para demandar la nulidad de una marca turística con
impacto global y con una gran capacidad de atracción de visitantes beneficiando a todo un sector
productivo, obligando con ello a que los litigantes sean los encargados de hacer valer los principios
constitucionales establecidos en la propia Constitución Política que limitan el alcance de la propiedad
privada al interés colectivo.
DICCIONARIO LEX
TERMINOLOGÍA LEGAL DE PROPIEDAD INTELECTUAL
EL SOFTWARE
El software es toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas en un
sistema informático para realizar una función o una tarea y obtener un resultado determinado,
cualquiera sea su forma de expresión y fijación. El software se protege como una obra literaria pues
también es fruto del ingenio humano. La tutela comprende al código fuente, código objeto, la
documentación técnica y los manuales de uso, así como a las versiones sucesivas y programas
derivados. En el software no se permite la copia personal, tan sólo la reproducción del programa
legítimamente adquirido al introducirlo en la memoria interna del disco duro para el uso
exclusivamente autorizado y como copia de resguardo para sustituir la copia legítimamente
adquirida, cuando esta no pueda utilizarse por daño o pérdida.
LAS REGALÍAS
Las regalías son los ingresos que reciben los creadores por la utilización de sus obras. Dichos
ingresos dependerán de la aceptación que tenga su creación frente al público. Ello es comparable con
la retribución que recibe un trabajador en compensación por la labor que desempeña.