LAS RESPONSABILIDADES LEGALES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN LA CONSTRUCCIN.

CARLOS ARVALO SARRATE Ingeniera y Prevencin de Riesgos S.L.

RESUMEN
El presente artculo analiza las responsabilidades legales que, en materia de seguridad y salud, ostentan los diferentes agentes participantes en las obras de construccin. As mismo, estudia cual es la situacin actual en esta materia recogiendo tanto extractos y referencias a la todava escasa jurisprudencia existente como las principales iniciativas emprendidas al respecto por parte del Ministerio Fiscal. Todo ello configura un panorama ciertamente preocupante que ya est desembocando en la criminalizacin de la actuacin de los tcnicos intervinientes en la obra sin atender, en muchos casos, a su grado de participacin en el accidente en cuestin. Si a ello unimos la habitual falta de rigor tcnico y jurdico con la que los letrados, fiscales y jueces abordan esta cuestin y la elevada relevancia social e, incluso, poltica de la materia es fcil concluir que la situacin empieza a exigir una actuacin coordinada de defensa de los intereses legtimos de los tcnicos implicados en la ejecucin de las obras.

1.- PUNTO DE PARTIDA. Si bien el problema de los accidentes de trabajo en la construccin y las repercusiones legales que acarrean los mismos no resultan, desgraciadamente, una novedad en el sector, no es menos cierto que la situacin se ha visto agravada de manera acuciante en los ltimos aos. Con el objetivo de analizar dicha situacin, sus condicionantes tcnicos y jurdicos y rescatar la todava escasa jurisprudencia existente al respecto se redacta la presente comunicacin. A lo largo de la misma, se tratar de profundizar en un problema que, de manera progresiva, est afectando a todos los tcnicos que ejercen su labor profesional alrededor de una obra de construccin (representantes del promotor, directores de obra, coordinadores de seguridad y salud, jefes de obra y produccin, tcnicos de seguridad y representantes de empresas contratistas y subcontratistas), y cuya virulencia no hace sino crecer de manera desmesurada en los ltimos aos. Y todo ello considerando como premisa bsica y absolutamente irrenunciable el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras y admitiendo, como no pudiera ser de otra forma, lo precario de nuestras obras en una materia regulada modernamente por un conjunto de normas dictadas en la dcada de los noventa y que, an hoy, se caracteriza por unos niveles de siniestralidad inadmisibles para una sociedad moderna. Si bien las causas de dicha situacin y las vas de mejora de la misma se antojan como cuestiones de muy necesario anlisis y consideracin no sern objeto del presente documento. Por el contrario, y admitiendo el dficit de nuestras obras y proyectos en esta materia, el anlisis y reflexiones incluidas en el presente
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documento se limitan al objeto que le da ttulo, es decir, a las consecuencias legales (principalmente en el orden penal), que los accidentes y situaciones de riesgo acarrean (y pueden acarrear en un futuro), a los ingenieros involucrados en el proceso de diseo, ejecucin y explotacin de una obra de construccin. As mismo, es preciso aclarar en este primer apartado que, a diferencia de lo que vienen entendiendo y aplicando los jueces y fiscales en los ltimos tiempos, el hecho de admitir que la situacin preventiva de las obras de construccin exige, an hoy, una mejora considerable no implica el admitir ni justificar de manera automtica (y, a menudo, poco o nada razonada), la creciente criminalizacin que se viene realizando en los ltimos aos de la actuacin profesional que los tcnicos ejercen en el mbito de las obras de construccin. Por ltimo, y antes de comenzar el anlisis en profundidad del asunto que nos ocupa, se considera imprescindible constatar que la aproximacin que se va a realizar a esta materia no pretende, en absoluto, justificar todas las actuaciones que se efectan por parte de los tcnicos en las obras y proyectos pues, se reitera, se considera que buena parte de ellas precisan una evidente mejora en lo que se refiere a su claridad, justificacin, entidad y contundencia preventiva. Por el contrario, el presente documento pretende incorporar ciertas reflexiones de ndole tcnicojurdico sobre aspectos tales como la rigurosidad jurdica de las actuaciones emprendidas a la hora de imputar responsabilidades a los tcnicos actuantes en una obra de construccin, la proporcionalidad de las condenas y sanciones propuestas y, a menudo, impuestas y, sobre todo, sobre la utilidad y consecuencias que ya estn teniendo las actuaciones emprendidas, principalmente, por la Fiscala General del Estado a este respecto.

2.- ANLISIS TCNICO- JURDICO DE LA NORMATIVA VIGENTE. OBLIGACIONES LEGALES DE LOS AGENTES. A la hora de analizar de manera concreta las posibles responsabilidades de los diferentes agentes intervinientes en una obra de construccin hay que comenzar por admitir que stos nicamente podrn resultar responsables cuando incumplan de manera manifiesta alguna de sus obligaciones legales en la materia. Por lo tanto, y como embrin del problema de las responsabilidades, se debe comenzar por analizar las obligaciones legales en materia de seguridad y salud en la construccin sin perjuicio, claro est, de que las responsabilidades a imputar dependern, en buen grado, de las particularidades especficas del orden en el que se juzgue el presunto ilcito. As mismo, se debe tener muy en cuenta que las obligaciones en esta materia pueden tener o bien un carcter explcito (cuando son definidas de manera positiva en una norma preventiva), o bien un carcter implcito (cuando se deducen a travs de las responsabilidades establecidas al respecto en la normativa vigente). As, por ejemplo, el promotor tendr la responsabilidad explcita de designar un coordinador de seguridad y salud cuando concurran las condiciones que le obliguen a ello, siendo responsable de manera implcita de que dicho coordinador rena los requisitos formativos y acadmicos exigibles para dicho cargo. Una vez realizados los apuntes precedentes, es el momento de concretar las obligaciones legales en materia preventiva recordando, claro est, que las responsabilidades legales imputables a los diferentes agentes intervinientes en la construccin nacern, de manera obligada, del incumplimiento de alguna de ellas en las condiciones y con los resultados que procedan en cada caso. 2.1.- Obligaciones legales del promotor de la obra. El promotor de la obra, definido como el agente por cuenta del cual se ejecuta la misma, comienza a ser considerado como agente activo en la materia a partir de la promulgacin y entrada en vigor del RD 1627/97 de seguridad en la construccin (anteriormente slo apareca de manera difusa en el derogado RD 555/86). A partir de dicho momento, el promotor (que hasta entonces era totalmente ajeno a la gestin preventiva de las obras), pasa a estar legalmente obligado a cumplir una serie de deberes concretos. Dichos deberes iniciales se concretan en los siguientes: 1.- Redactar un estudio de seguridad y salud (bsico o completo), dentro del proyecto de construccin. Dicho Estudio, como verdadero proyecto de seguridad, deber ser redactado por parte de un tcnico competente e incluir las previsiones y prescripciones preventivas bsicas que sirvan para marcar los mrgenes de la futura accin preventiva del empresario. Adems, el contenido del estudio deber ser suficiente y ajustarse a lo normado tipificndose como responsabilidad grave en la va administrativa (Art. 12.24 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en adelante TRLISOS), el que el Estudio del promotor no cumpla dichas condiciones. As mismo, el citado artculo responsabiliza al promotor cuando tales estudios presenten deficiencias o carencias significativas y graves en relacin con la seguridad y la salud en la obra. De esta manera, el promotor ostenta la obligacin explcita de redactar un estudio de seguridad (art. 5 RD 1627/97), y la

obligacin implcita de que su contenido sea el adecuado. Adems. Cabe destacar que la actual redaccin de la infraccin (que vincula la existencia de la misma a posibles carencias en la seguridad de la obra), dificulta enormemente el papel del promotor a este respecto pues, habitualmente, resulta inviable prever en el Estudio todos los aspectos preventivos a considerar en la futura obra (an cuando dicho documento se modifique a lo largo de la misma). 2.- Designar un coordinador de seguridad y salud en fase de proyecto y en fase de ejecucin cuando se den los supuestos indicados en el RD 1627/97 (concurrencia de ms de un proyectista en la fase de proyecto y de ms de un empresario o trabajador autnomo en la fase de ejecucin). Pero el TRLISOS va todava ms all y responsabiliza directamente al promotor cuando dichos coordinadores no cumplan con sus obligaciones legales como consecuencia de su falta de presencia, dedicacin o actividad en la obra. Por lo tanto, el promotor ostenta la obligacin implcita de asegurarse del cumplimiento que el coordinador hace de sus obligaciones legales. De nuevo parece tratarse de una obligacin excesiva pues, entre otros motivos, el promotor no tiene porque ser un experto en prevencin. Sin duda esta obligacin, y su correlativa responsabilidad, obligan de facto a los promotores a poner en prctica actuaciones complementarias a las habituales para evitar su incumplimiento. 3.- Adems de las obligaciones de carcter administrativo (redactar el Aviso Previo y habilitar el Libro de Incidencias en las obras pblicas), se impone en el Art. 12.24 del TRLISOS una ltima obligacin implcita al responsabilizarse de que los empresarios no reciban la informacin y las instrucciones adecuadas sobre los riesgos y las medidas de proteccin prevencin y emergencia. Como se ver ms adelante, se trata de una obligacin redundante con las dos anteriores (ya que se concreta en la correccin del estudio y en la adecuada actuacin del coordinador). Por lo tanto, el promotor ya no puede limitar su actuacin (como abundaba en los primeros tiempos de vigencia de la nueva normativa preventiva), a efectuar un cumplimiento meramente formal de sus obligaciones y conformarse con elaborar un estudio genrico o designar a un coordinador y olvidarse de su actuacin considerando que sus funciones y actuaciones le resultan ajenas. En contra de dichos comportamientos, la Ley 54/03 de reforma del marco normativa tipific, mediante la modificacin operada en el TRLISOS, las infracciones anteriormente citadas y, de manera simultnea, carg al promotor con una serie de obligaciones implcitas que, como se puede comprender, van mucho ms all de sus obligaciones explcitas. Pero las obligaciones del promotor no se limitan a lo establecido en el RD 1627/97, por el contrario el legislador ha proseguido en su exigencia continua a este agente y en un Real Decreto del ao 2004, en concreto el RD 171/04 de4 coordinacin de actividades empresariales, se le asignan nuevas y sorprendentes funciones en la gestin de la obra. Dicho Real Decreto, a partir de lo establecido en sus artculos 2, 7, 8 y, principalmente, su disposicin adicional primera, identifica al promotor de la obra en todos los casos y sin salvedad alguna con la compleja figura del empresario titular del centro de trabajo de la misma.

OBLIGACIONES LEGALES DEL PROMOTOR EXPLCITAS (RD 1627/97) 1.- Redactar el Estudio de Seguridad y Salud. 2.- Designar a los coordinadores de proyecto y de obra. 3.- Aviso Previo y Libro de Incidencias IMPLCITAS (TRLISOS) 1.- Asegurar contenido Estudio de Seguridad. del

2.- Asegurar que la labor de los coordinadores es correcta. 3.- Informacin e instruccin preventiva a los empresarios.

Sin entrar en el estudio detallado de esta resolucin, se debe afirmar (tal y como recoge la Abogaca del Estado en sendos dictmenes referenciados en este artculo), que dicha identificacin resulta forzada y poco o nada justificada en algunos casos como son las obras pblicas contratadas para la construccin de infraestructuras. El problema radica en que, una vez ms, la situacin legal del promotor y sus representantes se complica algo ms con dicha identificacin pues, en definitiva, se responsabiliza al promotor de buena parte de la gestin preventiva de la obra cuando, en principio y en aplicacin de la legislacin vigente, dicha responsabilidad debera corresponder al empresario contratista principal de la obra. Todo ello, no ha hecho si no dificultar la posicin legal del promotor y sus representantes en las obras pues se le est exigiendo (y ya desde el mbito de la responsabilidad penal como veremos ms adelante), que su actuacin en la obra vaya ms all del mero cumplimiento de sus obligaciones propias e, incluso, naturales y lgicas (mucho ms an si consideramos la coherencia de estas obligaciones con lo establecido al respecto, por ejemplo, en la normativa de contratacin de obras pblicas). 2.2.- Obligaciones legales de empresarios contratistas y subcontratistas. Si como hemos visto el promotor de la obra ha ido adquiriendo obligaciones y responsabilidades en materia preventiva en los ltimos tiempos, podemos afirmar que el empresario siempre las tuvo y que, si acaso, ha aprovechado tal hecho para tratar de difuminar sus obligaciones en la materia. Sin perjuicio de ello, las obligaciones, y consecuentes responsabilidades del empresario en esta materia siguen siendo amplias y muy claras. De hecho parten, en un enunciado quizs excesivo, de la obligacin de garantizar la seguridad de los trabajadores a su cargo previendo, incluso, las imprudencias no temerarias de los mismos (artculos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevencin). Para cumplir con esta compleja obligacin principal, el legislador obliga al empresario a atender e implementar los siguientes deberes preventivos: 1.- Debe planificar su accin preventiva alrededor de un plan de prevencin de riesgos laborales que, en las obras de construccin con proyecto, se configura como un plan de seguridad y salud (art. 7 RD 1627/97). Dicho plan debe garantizar la integracin de la prevencin en la obra y articular y definir todos los procedimientos

y prcticas preventivas a desarrollar en la obra incluyendo, claro est, aquellos destinados al cumplimiento de todos sus deberes preventivos enunciados en este epgrafe. As mismo, el citado plan de prevencin del empresario principal en la obra debe respetar los condicionantes establecidos por el promotor con carcter mnimo en el estudio de seguridad y salud. De esta manera, y dentro del plan de seguridad, el empresario principal debe definir cuales sern las funciones y responsables de cumplir con sus obligaciones legales. 2.- Todo empresario principal (entendido como aquel que subcontrata tareas de su propia actividad), debe no slo cumplir las obligaciones legales de este apartado sino tambin, cumplir y hacer cumplir a los trabajadores subcontratados el cumplimiento de las mismas. Ello hace que el empresario contratista principal est exigido a vigilar y hacer cumplir de manera continua la normativa legal y de manera ms concreta, el plan de seguridad, a todos los trabajadores de la obra. Se trata del llamado deber de vigilancia que, en definitiva, no hace sino concretar el ya aludido deber de garantizar la seguridad de los trabajadores asignados a su cargo. As mismo, es la base de la responsabilidad solidaria que, como se ver ms adelante, responsabiliza al empresario principal de todo lo que ocurra en la obra (pues, en definitiva, est subcontratando trabajos que forman parte de su propia actividad empresarial). 3.- Debe llevar a cabo una labor eficaz de formacin e informacin de sus trabajadores en materia preventiva. De esta forma, todos ellos deben conocer los riesgos especficos a los que estn sometidos y cuales son las medidas tcnicopreventivas a aplicar al respecto. 4.- Debe coordinar su actuacin preventiva con el resto de empresarios participantes en las obras. Para ello, deber poner en prctica una serie de funciones y protocolos orientados a evitar las interferencias y afecciones mutuas entre trabajadores de diferentes empresas. As, todos los empresarios, contratistas y subcontratistas, presentes en la obra debern participar de manera activa en dichas labores de coordinacin. 5.- Debe de vigilar la salud de sus trabajadores, efectuando para ello los controles e inspecciones de condiciones de trabajo pertinentes. 6.- Debe llevar a cabo un control de la subcontratacin efectuada en la obra, de forma que cada empresa comitente vigile que la empresa subcontratada cumple los requisitos legalmente establecidos en la Ley 32/06 reguladora de la subcontratacin en la construccin y su desarrollo reglamentario (RD 1109/07). As mismo, no debe exceder los niveles de subcontratacin establecidos en dichas normas. 7.- Por ltimo, cada empresario, debe disponer en la obra los medios y recursos precisos para garantizar su actuacin preventiva en la obra conformando lo que se denomina organizacin preventiva de la obra. Dicha organizacin estar encabezada por un tcnico de seguridad como mximo exponente de la accin preventiva en la obra y que contar, segn la envergadura de la misma, con tcnicos o encargados que colaboren en la planificacin preventiva y, sobre todo, en la vigilancia y comprobacin de la eficacia de las medidas previstas disponiendo, adems, de la presencia de los recursos preventivos en las actividades con riesgos

especiales (anexo II RD 1627/97). Dicha organizacin se ver completada por los encargados y responsables de seguridad de las empresas subcontratistas que debern hacer cumplir lo prescrito por su empresario principal a la vez que coordinan su actuacin con el resto de empresarios presentes en la obra. Por lo tanto, y en base al deber general de prevencin que ostenta todo empresario en relacin con sus trabajadores, el contratista deber definir una serie de procedimientos y responsables para cumplir con sus obligaciones en el mbito concreto de la obra. Todo ello, claro est, deber quedar definido en el plan de seguridad y salud que deber elaborar cada empresario contratista o, en el caso de la obra pblica, el empresario contratista principal de las obras. OBLIGACIONES LEGALES DEL EMPRESARIO CONTRATISTA PRINCIPAL 1.- GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES 2.- PLANIFICACIN DE LA PREVENCIN: PLAN DE SEGURIDAD. 3.- FORMACIN E INFORMACIN DE LOS TRABAJDORES 4.- COORDINACIN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES 5.- VIGILANCIA DE LA SALUD 6.- CONTROL DE LA SUBCONTRATACIN 7.- ORGANIZACIN PREVENTIVA EN LA OBRA

De esta manera, las obligaciones citadas anteriormente, complementadas con las establecidas con carcter particular en la normativa tcnica de prevencin (RD 1215/97 de seguridad en la utilizacin de equipos de trabajo, RD 614/01 de riesgo elctrico..), configuran un vasto marco de obligaciones para cumplir y hacer cumplir en el mbito de la obra de construccin. En cuanto a las obligaciones preventivas de los empresarios subcontratistas, stas quedan igualmente definidas en el apartado anterior con la particularidad de que, en este caso, sus obligaciones en relacin con el plan de seguridad se limitarn a exigir y vigilar su cumplimiento no siendo responsables de su contenido. As mismo, las labores de vigilancia se ceirn a sus trabajadores propios y a los de las empresas subcontratadas por los mismos.

3.- ESTUDIO DE LAS RESPONSABILIDADES LEGALES EN LA MATERIA. ANLISIS ESPECFICO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.

3.1.- Tipos de responsabilidad en la materia. El incumplimiento de las obligaciones legales en materia de prevencin de riesgos laborales y, ms concretamente, de seguridad y salud en las obras de construccin, por los legalmente obligados, generar, con carcter general, responsabilidades de los siguientes tres tipos: Responsabilidad Administrativa: su fin es la defensa de la ley como garanta de un medio de trabajo seguro y saludable. Por lo tanto, en este orden, la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, como rgano con potestad en la materia, propondr las sanciones que correspondan por el mero incumplimiento de una norma siendo el resultado del mismo nicamente considerando para graduar la sancin econmica correspondiente. Responsabilidad Civil: que pretende indemnizar los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones legales. Generalmente, este tipo de responsabilidad suele ir de la mano de la penal en su condicin de responsabilidad subsidiaria obligando a los responsables penales a resarcir los daos causados. Su exigencia de manera aislada no es tan frecuente en los accidentes de trabajo pues no goza del carcter amenazador de la responsabilidad penal. Responsabilidad Penal: que trata de proteger como bien jurdico la salud e integridad de los trabajadores. Para articular esta va, como se ver ms adelante, es preciso poner en peligro grave la seguridad de los trabajadores como consecuencia del incumplimiento de una norma preventiva. Como bien es sabido, este tipo de responsabilidad puede traer aparejada la privacin de libertad de los considerados como responsables de la situacin de riesgo.

Una vez esbozados los tres tipos de responsabilidad existente, y tal y como se ha sealado anteriormente, se va a limitar el anlisis de las dos primeras a sus aspectos ms trascendentes para pasar a continuacin al anlisis pormenorizado de la responsabilidad penal. En cuanto a la responsabilidad administrativa tan slo cabe aadir que la sancin correspondiente se concreta en una multa econmica que es propuesta por parte de la Inspeccin de Trabajo (debido a una actuacin propia o de un tcnico habilitado), que recae, de manera obligada, en la persona jurdica que ha incumplido su obligacin legal. A este respecto cabe sealar que la escasa dotacin y especializacin de inspectores en nuestro pas hace que la presunta funcin preventiva de la Inspeccin de Trabajo haya desaparecido casi de manera absoluta dejando paso a una mera actuacin punitiva tras lo que, en mayor parte de los casos, son accidentes e incidentes. Por todo ello, no se puede pretender exigir a este tipo de responsabilidad eficacia preventiva alguna pues lo nico que aporta es la propuesta de una sancin econmica que se lleva a cabo, generalmente, despus el acaecimiento del accidente. Adems, cabe destacar la insuficiencia, a juicio del autor de esta comunicacin, de las sanciones previstas en el TRLISOS pues, en buena parte de los casos, se trata de cantidades e importes en absoluto relevantes para obras de medianas y grandes dimensiones.

Todo ello, no hace sino poner en duda la utilidad de esta responsabilidad que, en la prctica, sirve de germen para la posterior imputacin de responsabilidades penales paralizndose, entonces, la va administrativa debido a la aplicacin del principio non bis in idem que se analizar en detalle ms adelante. En cuanto a las responsabilidad civil, en sus dos modalidades (contractual y extracontractual), se trata de una responsabilidad que acta como resultado bien de una denuncia presentada en dicho orden, o bien como consecuencia de la imposicin de una condena en el orden penal (responsabilidad civil subsidiaria), en ambos casos el perjuicio que podr causar sobre el tcnico responsabilizado se limitar a los casos en los que exista una posible ausencia o insuficiencia del seguro de responsabilidad civil asociado a su actuacin profesional. 3.2.- Anlisis de la responsabilidad penal en las obras de construccin: El delito contra la seguridad de los trabajadores. Este tipo de responsabilidad aparece regulada en el nuevo Cdigo Penal, aprobado por Ley 10/95, de 23 de noviembre, en los artculos 316, 317 y 318, fundamentalmente. Para imputar esta responsabilidad no es preciso que exista dolo directo, esto es, no es necesario que se persiga un resultado nocivo, bastando el dolo eventual, es decir, aquel que persigue un comportamiento irregular, pero no su resultado. El sujeto conoce que existe la posibilidad de una situacin de peligro y la existencia de una norma de seguridad y, a pesar de ello, mantiene la decisin de no adoptar la medida de seguridad que evitara el riesgo. En este sentido el art. 316 del Cdigo Penal responsabiliza a: los que con infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales y, estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempean su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro grave su vida, salud o integridad fsica,....

Estamos pues, ante un delito caracterizado por los siguientes rasgos: 1. Se trata de un delito penal blanco, pues para ser aplicado es preciso referirlo a otras normas (las de Prevencin de Riesgos Laborales), no slo al Cdigo Penal. Esta es la principal caracterstica del mismo y, a la vez, la que dificulta enormemente la posible justificacin de las acciones emprendidas en este mbito. As, resulta frecuente que, tras un accidente, se imputen este tipo de responsabilidades de manera indiscriminada cuando, por desgracia, ninguno de los agentes implicados (ni la parte acusadora, ni el fiscal, ni el juez instructor del sumario ni siquiera los presuntos acusados), conocen en detalle las normas preventivas que, obligatoriamente, deben haber sido contravenidas para poder reclamar este tipo de responsabilidad. Todo ello, como se ver ms adelante, est llevando a jueces y fiscales a tomar como verdad absoluta lo establecido al respecto de los posibles
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incumplimientos acaecidos en el acta de infraccin o informe redactado a tal efecto por el inspector actuante cuando, a menudo, tal documento tiene otra motivacin y es redactada por agentes que apenas conocen ni la realidad constructiva de las obras ni, incluso, la aplicacin prctica de ciertas normas tcnicas de prevencin. 2. El peligro lo causa una conducta por omisin y, esa omisin debe ser de los legalmente obligados. As, no debera admitirse que la inicial imputacin de responsabilidades se realice de manera indiscriminada contra todos los tcnicos intervinientes en la obra, pues sta debera exigir la comprobacin previa de una omisin concreta de un deber por parte un agente legalmente obligado. 3. Se trata de delitos de peligro concreto (poner en peligro grave la salud, vida e integridad fsica de los trabajadores). Este peligro debe tener su causa en la conducta por omisin del sujeto activo. Por ello: Si existe peligro, pero ste es producto de la conducta de los trabajadores, habiendo puesto los legalmente obligados los medios que exige la ley para combatir los riesgos, no podr imputarse el delito a estos ltimos. El peligro debe ser grave, ya por el resultado o, por el simple peligro. Lo que lleva a admitir que la imputacin de responsabilidades en este mbito se puede realizar, como de hecho est sucediendo, tras la constatacin de situaciones de riesgo grave independientemente de que, finalmente, exista un accidente. El artculo 317 se refiere al mismo ilcito, pero matizndolo: cuando el delito se cometa por imprudencia grave (esto es, por imprudencia temeraria, que es la situacin generada por quien desconoce la existencia del riesgo, pero debera conocerla de haber aplicado la diligencia debida). Como se puede entender, el precepto va dirigido fundamentalmente a quien ejerce funciones de mando. La diferencia entre el 316 y 317 se basa en que en el primero se incrimina slo la modalidad dolosa o intencionada y, en el 317 se extiende a la imprudencia. Esta ltima es la que se presume ms operativa, pues probar el dolo requiere que se demuestre Que el sujeto activo del delito conoca la normativa existente, la omisin producida y, que sta estaba creando peligro. La voluntad o intencin de realizarlo. Es muy importante que el ilcito se canalice por el 317, pues las penas se reducen notablemente, ya que mientras en el 316 las sanciones son de prisin de seis meses a tres aos y multa de seis a doce meses, en el 317, las sanciones son de tres a seis meses de prisin y de tres a seis meses de multa. Por desgracia, la prctica habitual en estos casos es que la parte acusadora o, incluso, el fiscal comiencen por acometer sus imputaciones en base al art. 316 (que debera exigir la existencia de dolo), an cuando no se haya demostrado de manera alguna tal condicionante. Por si esto fuera poco, y tal y como se analizar ms adelante, existe la tendencia cada vez ms extendida de compatibilizar, va concurso ideal, estos presuntos delitos con los de homicidio o lesiones imprudentes con lo que ello conlleva en trminos de aumento de la pena exigida.

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Por lo tanto, se puede concluir de manera concreta para las personas fsicas (ya que los art. 316 y 317 estarn siempre referidos a personas fsicas: el Director de la obra, el jefe de obra, el coordinador, el tcnico de seguridad, el recurso preventivo, el encargado), que los tipos existentes en el actual Cdigo Penal para penar conductas de incumplimiento de las obligaciones anteriormente analizadas resultan, cuando menos, amenazantes.

C. PENAL: Art. 316 y 317

Por infraccin de las normas de prevencin, ..., poniendo en peligro la vida, salud o integridad fsica de los trabajadores DELITO DE RIESGO

DELITO EN BLANCO

Cuando el presunto ilcito se achaque, adems, a una entidad jurdica legalmente obligada (el promotor, el empresario contratista o el empresario subcontratista), lo cual resulta no slo compatible con la exigencia de responsabilidades personales sino que adems es bastante habitual, se deber atender a lo establecido en el art. 318, que determina que: cuando los hechos previstos en los artculos anteriores se atribuyan a personas jurdicas, se impondrn las penas sealadas a los administradores o encargados de servicio que hayan sido responsables de los mismos y, a quienes conocindolos y pudindolos remediar no hubieran adoptado las medidas para ello. Por lo tanto, en el caso en el que el incumplimiento de obligaciones (realizar una correcta accin preventiva, redactar un estudio de seguridad adecuado y similares), recaiga en entidades jurdicas, sern sus representantes legales o administradores los que deban responder en aplicacin del art. 318. Hay que destacar que este delito, que sigue siendo de riesgo, en blanco y por omisin, se suele imputar de manera complementaria a las entidades jurdicas implicadas en la obra en base al incumplimiento de las obligaciones que competen a cada una de las citadas entidades (como, por ejemplo, imputar al promotor por redactar un estudio insuficiente o no asegurarse de la correcta actuacin del coordinador o al empresario contratista principal por incumplimiento de sus deberes preventivos ya sealados). Conviene indicar que la determinacin de quienes sean en concreto las personas que, como encargados de servicio se impute el deber de seguridad, no se rige por criterios formales (denominacin del cargo, posicin jerrquica del cargo,...) y, si, por criterios fcticos, atendiendo a quienes realmente ejercen el poder de direccin o de mando, ya se trate de mandos superiores, intermedios o subalternos, con tal que, por s, pudiesen y debiesen acordar la adopcin de medidas de seguridad cuya carencia da origen al accidente. Por lo tanto, en la mayor parte de los accidentes e, incluso, en algunos incidentes y situaciones de riesgo, el panorama inicial previo a la instruccin resulta desesperanzador
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pues se produce, a menudo, la imputacin indiscriminada de los tcnicos que ejercen funciones en la obra (jefe de obra, encargado, director de obra, coordinador), y, a la vez, de los representantes legales de las empresas y del propio promotor y todo ello, de manera poco o nada justificada. 3.3.- El problema del concurso ideal de delitos. El problema se agrava de manera cierta cuando, adems, se tiene en cuenta el llamado concurso ideal de delitos. As, y segn se analizar ms adelante, cuando el resultado de la situacin de riesgo sea, nicamente, uno de los posibles, y, sobre todo, haya varios trabajadores expuestos al mismo riesgo y el resultado se haya limitado al accidente de uno de ellos, se suele articular el citado concurso ideal. Dicho concurso ideal lleva a imputar, de manera simultnea, los delitos del peligro (ya analizados en el epgrafe anterior bajo el ttulo de delitos contra la seguridad de los trabajadores), y de resultado (homicidio o lesiones imprudentes). Ello significa que, en la prctica cuando existen accidentados, se estn considerando de manera complementaria los delitos y penas de poner en peligro la seguridad de los trabajadores con los delitos de resultado (homicidio o lesiones imprudentes). Por lo tanto, esta sera la solucin aplicable a aquellos supuestos en los que, adems del resultado lesivo para una persona, existen otros sujetos pasivos a quienes tambin se ha puesto en peligro su vida, salud o integridad fsica. En tales situaciones, se suele exigir la aplicacin del concurso ideal de delitos, entre el de peligro concreto y el de resultado, aplicando el art. 77 del Cdigo Penal.
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES

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Penas y multa de 3 a 6 meses

316 Dolo

SANCIONES

Penas de 6 meses a 3 aos y multa de 6 a 12 meses

DELITOS DE RESULTADO

Homicidio imprudente:

Penas de 1 a 4 aos

Lesiones imprudente:

Penas de hasta 3 aos

El Tribunal Supremo apunt esta posibilidad en la sentencia de 12 de noviembre de 1998 (STS 1360/1998), y ha confirmado tal tesis en la sentencia de 14 de julio de 1999 (STS 1188/1999). Su fundamento jurdico 7 declara, en lo que aqu interesa, que: cuando como consecuencia de la infraccin de normas de prevencin de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretenda evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorber al de peligro (art. 8.3 C.P.), como una manifestacin lgica de la progresin delictiva; mas cuando -como es el

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caso de autos- el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que -como dice el Tribunal de instancia- en la misma situacin de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempaaban sus funciones en la obra), debe estimarse correcta la tesis asumida por dicho Tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal de delito. Posteriormente, tal doctrina ha sido avalada en sentencias de 26 de julio y 19 de octubre de 2000 (SSTS 1355/2000 y 1611/2000). Lo ms problemtico, ms all de la discusin doctrinal, radica en que lo habitual es que los accidentes de trabajo se juzguen bajo el prisma del concurso ideal que supone un aumento de penas pues, segn el art. 77 del Cdigo Penal se prev la aplicacin en su mitad superior la pena prevista para la infraccin ms grave, sin que pueda exceder de la que representa la suma de las que correspondera aplicar si se penaran por separado ambos ilcitos penales. 3.4.- La concurrencia de responsabilidades. Existe un ltimo aspecto a considerar en relacin con la responsabilidad penal y la administrativa y que estriba en la improcedencia de castigar por ambas vas idnticos comportamientos. Se rige esta cuestin por el principio non bis in idem. Se plantea la cuestin de, si de un mismo ilcito se pueden o no derivar varias responsabilidades en distintos rdenes, para ello se debe considerar que: El art. 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, habla del principio ya citado al decir que no pueden sancionarse como infraccin laboral, los hechos que ya hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos de identidad de sujeto, hecho y fundamento. Segn esto, son incompatibles las sanciones administrativas entre s y, las sanciones penal y administrativa.; en cambio, son compatibles la responsabilidad administrativa con el recargo de prestaciones econmicas y, la responsabilidad administrativa con la civil.

A este respecto hay doctrina que sostiene que hay identidad subjetiva para aplicar el principio non bis in idem, cuando el empresario es una persona fsica, pero no la hay en aquellos supuestos en los que el condenado por la infraccin penal sea una persona fsica y el sancionado por la infraccin administrativa, sea una persona jurdica. Para resolver el problema de la concurrencia en el orden jurisdiccional penal, el art. 3 del Real Decreto Legislativo dispone que: 2.- En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilcito penal, la Administracin pasar el tanto de culpa al rgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendr de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolucin que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de inicial o proseguir actuaciones.

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3.- De no haberse estimado la existencia de ilcito penal, o en el caso de haberse dictado resolucin de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administracin continuar el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados. 4.- La comunicacin del tanto de culpa al rgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de estos, no afectar al inmediato cumplimiento de las medidas de paralizacin de los trabajos adoptadas en los casos de riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanacin formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexin directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal. Por lo tanto, y como suele ser habitual, el comienzo de las actuaciones penales debe paralizar el procedimiento sancionador en el orden administrativo. La forma de articular esta paralizacin es sencilla: como se ver ms adelante, la Inspeccin de Trabajo remitir a la fiscala los informes o actas de aquellos accidentes o incidentes en los que pueda existir responsabilidad penal (en la prctica, la gran mayora de las actas de infraccin graves y muy graves), y ello obliga a la Inspeccin a paralizar el procedimiento sancionador hasta que exista sentencia en firme en el orden penal.

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4.REFLEXIONES PERSONALES EMPRENDIDAS EN LA MATERIA.

SOBRE

LAS

ACTUACIONES

Tras analizar en detalle el marco jurdico de obligaciones y responsabilidades que los tcnicos implicados en la gestin de una obra de construccin ostentan en materia de seguridad y salud, tan slo resta recoger de manera pormenorizada la secuencia y justificacin de las actuaciones que se suelen emprender a raz de un accidente y sus previsibles consecuencias. En primer lugar hay que constatar que el trmite de la presunta infraccin comienza con la actuacin de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social. Tal y como se ha sealado, la presencia de los inspectores en la mayor parte de las obras se circunscribe al acaecimiento de accidentes de trabajo. En dichos casos, y especialmente en los accidentes graves y mortales, el inspector suele realizar un anlisis de las circunstancias que rodean el accidente concluyendo, en buena parte de ellos, con la propuesta de una sancin en materia de seguridad y salud. sta suele ser la piedra de toque del proceso pues la Inspeccin de Trabajo remite, de manera automtica, todas las infracciones muy graves y buena parte de las graves a la fiscala iniciando, de facto, el proceso penal. El problema comienza por los habituales juicios de valor que incluye el Inspector en su informe. Dichos juicios de valor, emitidos por un agente poco o nada especializado en la construccin y que no suele contar con un criterio firme en cuanto a la aplicacin de la normativa preventiva, suelen conducir a actas de infraccin en las que se sancionan o valoran negativamente varias conductas de diferentes agentes. As, abundan en las actas dirigidas contra el empresario contratista o contra el promotor, numerosas referencias al contenido del estudio de seguridad del promotor (incluso en los casos en los que su contenido no merece la incoacin de un acta de infraccin especfica), y las actuaciones del tcnico de seguridad, el director de obra o del coordinador de seguridad. Todo ello, se convierte en un caldo de cultivo para la actuacin del fiscal que recibe un acta de infraccin denunciando irregularidades en un caso que, generalmente, ha terminado en accidente y en el que aparecen diversos sujetos aparentemente responsables. El problema no consiste, si quiera, en que la fiscala confe plenamente en el juicio del inspector actuante (agentes poco especializados y con un campo de actuacin inabarcable para su escaso nmero), sino en que el Ministerio Fiscal convierte de manera directa lo que pueden ser infracciones administrativas (incumplimiento de obligaciones), en delitos penales. En dicho trnsito el fiscal, a menudo, no atiende al principio bsico de la responsabilidad penal ya aludido el que exista un nexo de causalidad entre la obligacin omitida y el accidente. De este modo resulta alarmantemente frecuente, el que el fiscal, al entender que los agentes incluidos en el acta de infraccin del inspector son los responsables directos del accidente, impute a todos los agentes sin analizar si quiera si la posible actuacin negligente de los agentes intervinientes tiene o no relacin directa con el accidente. Nos estamos refiriendo a que, en la prctica, el mero hecho de haber redactado un estudio o un plan de seguridad imperfecto o, a juicio del inspector, el haber incumplido cualquier tipo de deber est, automticamente, justificando la condicin de imputados de todos los tcnicos. Esta situacin, a entender del autor de esta comunicacin, supone una vulneracin clara de los derechos de todo tcnico (incluso de todo ciudadano),

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pues sin demostrarse relacin alguna entre el comportamiento analizado y el accidente acaecido (en el que suelen concurrir muchas ms variables y, a menudo, ms trascendentes), se pasa a la condicin de imputado de la que, por desgracia, resulta complejo librarse a lo largo de la instruccin previa. Una vez comenzada la instruccin se suelen sumar a la misma las peticiones de las condenas ms duras posibles por parte de la acusacin particular (resida sta en los damnificados o, retirados stos, en las organizaciones sindicales). En esta situacin comienza el desarrollo de una instruccin en la que lamentablemente, se suele constatar un desconocimiento alarmante en la materia por parte de jueces y fiscales lo que, sin duda, aumenta la sensacin de inseguridad jurdica de los tcnicos imputados. Por si ello fuera poco, se deben constatar las instrucciones que la fiscala ha ido otorgando a sus fiscales especializados en la materia y de las cuales se extractan los aspectos ms destacables: Instruccin Fiscales especializados en siniestralidad laboral 1 : Por ello, y salvo casos en que patentemente no haya existido negligencia alguna, todas las imprudencias de orden laboral con resultado de muerte o lesiones deben dar lugar a la incoacin de diligencias previas, para la correcta investigacin y tipificacin de los hechos acaecidos, con posible aplicacin del art. 317 del Cdigo Penal. () la prevencin general y especial propia de toda sentencia condenatoria en el orden penal, y la retribucin que ello comporta, son tambin factores esenciales para erradicar esa lacra. Y es ah donde los Sres. Fiscales deben extremar su celo para evitar que se repitan conductas que cuestan tantas vidas y que provocan graves lesiones, muchas veces eludibles si se adoptasen las debidas precauciones La escasa frecuencia con que los delitos contra la seguridad de los trabajadores singularmente los tipificados en los arts. 316 a 318 del Cdigo Penal- son aplicados, y el hecho de que las faltas en esta materia resulten perseguibles tan slo a instancia del perjudicado, hacen que la intervencin penal aparezca como infrautilizada, provocando problemas de impunidad que se hace necesario evitar. () Ordenar la remisin al Ministerio Fiscal de las actuaciones de la Inspeccin de Trabajo en que la omisin de medidas de seguridad laboral lleven aparejada una propuesta de sancin por infraccin muy grave, al objeto de que los Sres. Fiscales puedan evaluar la posible existencia de responsabilidad penal. () De igual forma, resulta oportuno oficiar a la Polica Judicial para que remita a las Fiscalas copia de las denuncias o atestados instruidos por hechos de esta naturaleza Si a ello se unen instrucciones similares en relacin con la obligacin de comenzar la instruccin exigiendo, en todos los casos, el concurso ideal de delitos que, recordemos, es el que lleva aparejadas mayores condenas, se puede comprender que el panorama existente es cuando menos inquietante. Y todo ello, no por el hecho de que se persigan judicialmente los presuntos delitos sino por la impresin, cada vez ms confirmada por la realidad, de que lo que existe es una persecucin injustificada de los tcnicos
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www.fiscalia.org/doctdocu/docu/inst104-2001.pdf
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(avalada y promocionada por las organizaciones sindicales) que, casi de manera habitual, infravalora su actuacin en esta materia para responsabilizarlos de manera exclusiva del acaecimiento del accidente. Y todo ello en un sector como el de la construccin en el que concurren una serie de condicionantes que merecen ser considerados con mucho mayor detalle y rigurosidad. Por si todo ello fuera insuficiente, se deben constatar tres aspectos jurdicos ms: por un lado el que la instruccin, y el posible juicio oral, suelen ir acompaados por imputaciones realizadas a los tcnicos en virtud del artculo 316 (que, paradjicamente, exige la existencia de dolo), que adems se acompaan del concurso ideal de delitos (a veces de manera injustificada) y que, por ltimo, se estn registrando actuaciones judiciales en los ltimos tiempos que comienzan a juzgar, en idnticas condiciones de inseguridad jurdica, los presuntos delitos de riesgo (sin necesidad de que stos se concreten en accidentes de trabajo). Como conclusin de este apartado se deben sealar dos ideas clave: la primera que no se est cuestionando la necesidad de que la justicia acte en los casos en los que se demuestre de manera fehaciente la existencia de irregularidades proporcionales a las condenas que se estn exigiendo y, en segundo lugar, que lo que s debe ser objeto de una exigencia corporativa es la inseguridad jurdica que est provocando la actuacin de inspectores, fiscales y jueces al no actuar, en absoluto, con la rigurosidad y conocimientos especficos precisos.

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5.- CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE ACTUACIN. A lo largo del presente artculo se ha pretendido ofrecer una visin de la situacin existente en una materia, la de las responsabilidades legales de los tcnicos y agentes intervinientes en las obras de construccin, que se considera como alarmante. Tal y como se seal en el punto de partida de la comunicacin, no se est poniendo en duda con ello el hecho de que los niveles de siniestralidad en nuestras obras resultan inaceptables y el que, a menudo, se registran en las mismas comportamientos y actuaciones ciertamente inadecuadas y poco conformes a lo normado. Por el contrario, lo que s se est cuestionando es la actuacin de una serie de rganos de la Administracin (Inspeccin de Trabajo, Ministerio Fiscal y magistratura), que en el ejercicio de sus deberes y potestades legales deberan caracterizar sus actuaciones por un conocimiento riguroso de lo normado y una aplicacin proporcionada e igualmente justificada de la normativa sancionadora vigente. De este modo, poco o nada se avanzar en la lucha contra la siniestralidad laboral si la actuacin de los citados rganos se centra en la bsqueda continuada de cabezas de turco a los que, de manera poco justificada, se les est haciendo responsables de delitos que, a menudo, comportan condenas de privacin de libertad (equiparndolos con delincuentes de todo tipo). Todo ello no traer sino un creciente desprestigio de la actuacin profesional de los tcnicos y entidades intervinientes en las obras, un temor injustificado a ejercer cualquier funcin relacionada con las mismas y, sobre todo, un cumplimiento an ms formal de la normativa vigente en el que cada agente buscar poner a buen recaudo sus responsabilidades sin atender a que el cumplimiento de sus deberes debe tener, siempre, un efecto de mejora sobre el nivel de seguridad de las obras. Y todo ello, aderezado con frecuentes actuaciones de inspectores y fiscales que no hacen sino desacreditar a sus respectivos colectivos al confundir la normativa vigente, transcribirla de manera errnea o, incluso, desconocer aspectos tan bsicos como a que agente se adscriben las actuaciones de los diferentes tcnicos intervinientes en una obra. Sin duda alguna se debe aceptar como procedente la imputacin de responsabilidades en los casos extremos en los que existan serios y claros incumplimientos de la normativa y, sobre todo, en aquellos casos en los que exista una relacin de causalidad directa suficientemente demostrada y fundamentada entre la omisin de un deber y el acaecimiento del accidente. As mismo, se debe aceptar la necesidad de resarcimiento de los daos generados a los accidentados o a sus familiares. Pero ni una ni otra razn pueden servir para justificar el estado actual en el que las actuaciones de los rganos sealados estn generando una situacin de inseguridad jurdica que caracteriza el proceso de criminalizacin del asunto. Por ltimo nos permitimos apuntar una serie de vas de actuacin que, sin duda alguna, no produciran el efecto rebote que ya estn provocando la actuacin de jueces y fiscales. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a iniciativas encaminadas a dotar a las actuaciones de la Inspeccin de Trabajo de mayor rigurosidad y especializacin tcnica. Para ello no basta con aumentar de manera decidida su dotacin sino que se debe lograr una mayor especializacin del rgano en cuestin y, sobre todo, dotarlo de un reglamento sancionador verdaderamente disuasorio. Poco o nada se avanzar en la actuacin de los empresarios (principales responsables del hecho preventivo), si stos

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siguen percibiendo el problema de la prevencin como algo ajeno (pues su repercusin se suele limitar a los tcnicos), y que afecta en poco o nada al resultado de sus obras. Para ello se considera fundamental que las sanciones de la Inspeccin, previa demostracin rigurosa de su existencia y relevancia, se adapte tambin a la envergadura de las obras pues su poder coercitivo resulta ciertamente escaso en obras de medianas y grandes dimensiones. Tambin se entiende como imprescindible el que los promotores se hagan cargo de la importancia de su actuacin en la materia e integren la seguridad y salud en los aspectos ms esenciales a controlar y exigir en la ejecucin de la obra. Por ltimo, se destaca sin entrar en mayor detalle, la necesidad de un mayor desarrollo e impulso de actuaciones de carcter formativo y metodolgico.

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Referencias bibliogrficas
(1) Arvalo Barroso, A. (2003), Seguridad y Salud en la Construccin. Visin Tcnica del Problema. Ingeniera y territorio (Revista del CICCP). N 64. (2) Arvalo Sarrate, C. (2003): Aspectos Clave de la Coordinacin en Materia de Seguridad y Salud en los Proyectos y Obras de Construccin. Ingeniera y territorio (Revista del CICCP). N 64 (3) Castaeda Garca, R. Reflexiones sobre Seguridad y Salud en Obras Pblicas Contratadas. Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. Coleccin Seor n 34 (4) Garrido Hernndez, A., (2005) La Seguridad Laboral en la Construccin, una meta inalcanzable?, Leinfor Siglo XXI.. (5) INSHT (2004); Gua Tcnica para la Evaluacin y Prevencin de los Riesgos relativos las Obras de Construccin. (6) Jimnez Aparicio, E. Comentarios a la Legislacin de Contratos de las Administraciones Pblicas, Editorial Aranzadi. (7) Tolosa Tribio, C., (2004) Prontuario de Seguridad y Salud Laboral en la construccin. (8) Consejo General del Poder Judicial, (2006), Siniestralidad laboral y derecho penal. (9) Informe elaborado por la Abogaca General del Estado el 21 de octubre de 2002, a instancias de esa Comisin Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, relativo al tema de la titularidad del centro de trabajo en las obras de construccin y (10) Dictamen de 23 de febrero de 2004 de la Abogaca del Estado en el Ministerio de Fomento sobre cuestiones formuladas por el Director General de Carreteras acerca del mismo aspecto.

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