DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL UNIDAD V Los delitos contra la honestidad: El bien jurdico tutelado: Denominacin de estos delitos.

Gonzalez Roura: en cuanto a su objetividad jurdica, en ese ttulo no debera figurar, algunos casos de violacin, abuso deshonesto, rapto y corrupcin de menores, dado que no es condicin la honestidad de la vctima, la que muy bien puede ser prostituta. Soler: la idea de honestidad como ttulo del captulo peca en algunos aspectos por exceso y en otros por defecto. Importa el peligro de que en una interpretacin apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de la honestidad, a la idea de que es delictuosa toda relacin sexual fuera del matrimonio, lo que no es exacto. 1. Se protege indudablemente a fidalidad de los esposos, tendindose aspi a la conservacin del orden familiar. 2. El acto de la violacin coarta la libertad sexual. No es necesaria la honestidad y la ley exige la violencia. 3. En el abuso deshonesto, el pudor es el lesionado. 4. El estupro abarca dos bienes jurdicos: la moral pblica y el derecho a la libertad sexual. 5. En el rapto lo coartado es la libertad. 6. Las previsiones que contienen las formas de prostitucin y corrupcin tutelan la honestidad. El rgimen de la accin En la violacin, el estupro, el rapto y los ultrajes al pudor, la accin es dependiente de instancia privada. En las dems figuras se mantiene el rgimen comn de la accin pblica. Inc. 1 del art. 72 CP: son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los delitos de violacin, estupro, rapto y abuso deshonesto. Solo se forma causa por acusacin o denuncia del agraviado o de su tutor, guardador o representante legal. Es un derecho intransferible que solo puede ejercerlo la persona ofendida por el delito. Importa un lmite a la accin pblica, que tiene a proteger la intimidad personal y el decoro de la familia. No es indispensable que la persona que dispone de la accin asuma el papel de parte, la ley admite que el proceso pueda ser puesto en marcha por la denuncia, pero circunscribe el derecho de formularla al agraviado o a su representante legal. El legislador ha orientado el rgimen en el sentido de dejar la decisin de que se forme o no proceso a disposicin del damnificado. La denuncia no esta sometida a formas sacramentales pero debe haber sido formulada libremente.

Cuando le agraviado como vctima del delito contra la honestidad es un incapaz, carece de facultades para denunciar. Por tal razn, si el hecho fue denunciado por un menor u otro incapaz del delito, en lugar de serlo por sus representantes legales, corresponde declarar insubsistente todo lo actuado. El mismo artculo contempla casos de excepcin en los que la accin es pblica. Tres razones: la concurrencia de otro delito de accin pblica de naturaleza grave, la falta de persona capaz para decidir antes la disponibilidad de la accin y los interese contrapuestos entre el incapaz y su representante. a. Cuando resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las previstas en el art. 91. b. El delito es cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador. c. Un menor vctima de uno de estos delitos cometido por unos de sus ascendientes, el tutor o el guardador. Adulterio: derogado. Violacin y estupro 1. La violacin El bien jurdico tutelado. La caracterstica de este delito es el acceso carnal obtenido con el uso de violencia verdadera o presunta. El bien jurdico lesionado es la libertad individual en cuanto cada cual tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual y prescindir de ella si as le place. Para que la violacin se configure debe haber acceso carnal, sin el podr haber otro delito pero no violacin. La previsin legal art. 119 CP: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis a quince aos, el que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casos siguientes: 1 cuando la vctima fuere menor de doce aos. 2 cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiere resistir 3 cuando se usare fuerza o intimidacin. Prev las distintas formas de falta de voluntad para el acto en el sujeto pasivo. El acceso carnal La caracterstica esencial es la penetracin. No es necesario que el acto sexual alcance la perfeccin fisiolgica, que se produzca la eyaculacin, ni que la penetracin sea completa. Quedan comprendidos tambin los actos contra natura.

El criterio jurdico del acceso carnal, ms amplio que el biolgico, ha sido entendido como actividad directa de la libido natural o no, en la que exista penetracin del rgano genital del actor, que puede representar coita o una forma equivalente a este. La penetracin con elementos extraos no constituye violacin pero s abuso deshonesto. Ilegitimidad del acceso carnal El acceso carnal debe ser ilegtimo, entendido como hecho que el autor no tiene derecho a exigir ni la vctima obligacin a soportar. Tambin tipifica la violacin cuando se accede violentamente a la mujer que se ha opuesto al acto por razones profilcticas. El acceso carnal llevado a cabo con violencia, cualquiera sea la persona con la que lo consume, es una de las acciones tpicas descriptas en el art. 119. Tambin el que tiene lugar con la cnyuge, ello si as no solo por la adecuacin formal de la accin a la letra de la ley sino, tambin, porque importa afectar el bien jurdico tutelado que es la libertad individual en cuanto cada uno tiene el derecho de elegir el objeto de su actividad sexual y prescindir de ella. El acceso carnal violento no constituye para el cnyuge, el legtimo ejercicio de un derecho ni tampoco un impune ejercicio arbitrario de las propias razones, sino el delito de violacin. Ello as porque no se configura con el acceso carnal sino con el acceso carnal obtenido violentamente. La violencia transforma una actividad lcita en un delito. Dentro del aspecto de la ilegitimidad del acceso carnal debe ser tambin tratado el caso de quien posee por la fuerza a una prostituta cuando sta est ejerciendo su comercio de acuerdo con las reglamentaciones existentes y habiendo hecho el actor el pago correspondiente. El delito no se configura porque, el carecer la mujer de derecho de negarse al acceso, el cliente incurre slo en un ejercicio arbitrario del propio derecho, no punible como delito en la Argentina. La violencia fsica Prevista en la primera parte del inc. 3 del art. 119, que pena al que tuviere acceso ccarnal con la persona de uno u otro sexo, cuando se usare de fuerza. Se refiere a la violencia y por el art. 78 queda comprendido el uso de medios hipnticos o narcticos. La violencia debe haber sido ejercida para lograr el acceso carnal, la ejercida durante l, habiendo sido el acto consentido libremente no es violacin. La resistencia de la mujer debe haber sido real, debe ofrecer toda la resistencia de que es capaz. La intimidacin Violencia moral, es loa vis compulsiva en la que la voluntad del individuo est presente pero no es libre en su eleccin. Hay que considerar la amenaza y su efecto psicolgico. Hay violencia moral toda vez que la vctima es obligada al acceso carnal mediante amenazas que producen en ella miedo o temor que alcanza a vencer su voluntad.

Se amenaza, se anuncia pero siempre es futura a diferencia de la intimidacin en tanto que esta se cumple. Apreciacin objetiva del temor que la amenaza efectivamente se produjo y no del que pueda producir. La llamada violencia presunta Inc. 1 y 2 del art. 119: la vctima se encuentra en condiciones que le impiden comprender la naturaleza del acto que realiza, o que comprendindola, est imposibilitada de oponerse fsicamente a l. a) Vctima menor de 12 aos. Inc. 1 del art. 119. La criminalidad reside en la incapacidad, por inmadurez, del sujeto pasivo. La ley presume la incapacidad para comprender el significado social y fisiolgico del acto. No admite prueba en contra. Carece de significado el consentimiento que pueda haber hecho el menor. b) Vctima privada de razn. Persona que el trastorno de sus facultades mentales le impide comprender la naturaleza del acto que realiza como sujeto pasivo, su voluntad est viciada y carece de validez jurdica. La incapacidad de comprender debe ser investigada en cada caso. c) Vctima privada de sentido. Inc. 2 del art. 119. En el momento del hecho, la persona ofendida carece de voluntad, supone estados transitorios en los cuales el individuo no posee la percepcin necesaria para poder adecuar a ella su voluntad. Puede haber sido provocada por el autor, o aprovechada por l habiendo encontrado a la vctima en ese estado. En ambos casos hay violacin; peri si el autor ha valido de medios hipnticos o narcticos, cuyo uso queda comprendido en el concepto de violencia(art. 78 CP), el hecho se adecua al inc. 3 del art. 119 que prev el uso de fuerza o intimidacin. El sueo fisiolgico normal: interrogante= si una persona en ese estado puede ser accedida sin advertirlo y sin despertarse. Carrara dice que el sueo y la ebriedad slo representan una mera presuncin de la violencia, la que, a los fines de agravar el estupro, tiene la necesidad de ser complementada con la prueba directa de la voluntad contraria. La ebriedad de ser absoulta o total. Pero para que produzca el efecto jurdico no es necesario que la ebriedad se inculpable en su origen, como lo es para eximir totalmente la responsabilidad. La ebriedad culposa y , la voluntaria de la vctima aprovechada por el autor, tiene los efectos de la ebriedad procurada a propsito por la victima, salvo que lo haya sido para el acceso carnal de que fue objeto, porque en ese caso tendra el efecto del consentimiento que, si la mujer es capaz, excluye el delito.

Epilepsia: cuando da motivo a estados de inconsciencia que privan de sentido a quien los padece. d) Enfermedad o cualquier otra causa que impida resistir. No tiene afectada su incapacidad de comprender, pero no est posibilitado fsicamente para obrar de acuerdo con la voluntad. 1. Por enfermedad: cualquier trastorno o deficiencia de carcter orgnico (ej. Parlisis). Lo que importe es que el autor no se haya visto obligado a recurrir a la violencia por la imposibilidad de la vctima de oponer resistencia. Cuando dentro de sus posibilidades la vctima opone una resistencia, aunque sea dbil, que el actor se ve obligado a vencer, el hecho cae dentro del empleo de la fuerza previsto por el inc. 3 2. Por cualquier otra causa: toda circunstancia que el acceso es logrado con persona que hallndose sana, est imposibilitada fsicamente para resistir. Si en el mismo hecho concurren varias de las situaciones descriptas en los 3 incisos del art. 119, no se multiplica por ello la delincuencia; se trata de un solo delito. Los sujetos del delito a) El sujeto pasivo. Persona de uno u otro sexo. No hace distingos con respecto a las condiciones de la vctima. Es necesario que el hecho haya sido cometido sobre persona viva, porque el muerto no puede ser considerado titular de ningn derecho. Si el autor fuere quien caus la muerte para acceder al cadver, slo es homicidio simple, pues o ha matado para cometer otro delito, ya que su actividad sexual no constituye una figura tpica. Si la muerte se produce como resultado de la violacin, es aplicable la escala agravada del art. 124, pero es preciso que en el momento del acceso la vctima estuviera viva. La prostituta puede ser sujeto pasivo de violacin porque la libertad sexual, es el bien jurdico tutelado prevalentemente por la figura de la violacin. La meretriz no est desposeda de ese derecho. La tesis contraria sostiene que la prostituta no posee l sentimiento de honestidad. b) El sujeto activo. En general es un varn. Se discute si pueden ser la mujer o el hombre homosexual pasivo. Quienes se pronuncian por la negativa, alegan que no slo tiene acceso canal el que realiza la penetracin; que el art. 120, al prever el estupro, supone todas las condiciones del art. 119, salvo las circunstancias de sus nmeros 2 y 3, condiciones entre las que est el sujeto activo del delito, y nadie duda de que en el estupro debe ser varn; que al calificarse el delito, en el art. 122, se hace referencia exclusivamente al hombre, como cuando es sacerdote, que excluye conceptualmente a la mujer. Ninguno de los argumentos nos parece decisivo. Cuando se alude al estupro, el argumento est hecho al revs; el art. 120 al limitar el sujeto pasivo a una mujer,

circunscribe tambin al sujeto activo a un hombre; pero tal alcance no puede ser trasladado al art. 119. El hecho de que en las agravadas del art. 122 aparezca el sacerdote es la excepcin. Creemos que la mujer y el homosexual que acta como pasivo, de hecho, pueden ser sujetos activos de la violacin y que la ley no los excluye (cuando se tratada de un varn menor de doce aos). No admitimos, en cambio, la violacin de mujer a mujer.

La culpabilidad: el dolo La violacin es un delito doloso. El dolo consisten en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad de la vctima, como consecuencia del empleo de fuerza o de intimidacin o de las particulares condiciones del sujeto pasivo o de la situacin en que el mismo se encuentra. El error de hecho sobre cualquiera de las circunstancias que determinan el dolo, es excluyente de culpabilidad; aun el error imputable porque la violacin slo se tipifica con la culpabilidad dolosa. El error en la edad de la vctima, si sta es mujer honesta, puede tener la consecuencia de adecuar el hecho a la figura del estupro.

Consumacin y tentativa. Se consuma con el acceso carnal. Es en grado de tentativa si el autor se propuso el acceso carnal, pero no lo logr por circunstancias ajenas a su voluntad, en los trminos del art. 42. Las modalidades agravadas. Art. 122 y 124. Los agravantes para los 3 inc. Del art. 119 (tambin para el estupro). Los elementos del delito no pueden ser sustituidos por los de las agravantes sino que deben sumarse a ellos. a) Agravacin por resultados: La escala penal es de reclusin o prisin entre 8 a 20 aos cuando resultare un grave dao en la salud de la vctima (art. 122) y a las mismas penas de relusin o prisin de 15 a 20 aos cuando resultare la muerte de la persona ofendida (art. 124). Resultare: debe haber sido consecuencia de la violacin en si misma y no de cualquier otro hecho vinculado ms o menos con ella porque sino existe concurso de delitos no violacin calificada. Las lesiones o la muerte pueden a su vez ser calificadas por las modalidades previstas en el art. 80 inc. 7 y en el art. 92. En los casos en que la violencia ha sido ejercida para consumar la violacin, el resultado lesivo para la vpictima que de l resulte slo concurre materialmente cuando ha sido abarcada por el dolo del autor. Se asigna carcter subjetivo preterintencional. As pues, la previsibilidad de las lesiones o la muerte resultante, unidas al dolo de la violacin, completan la culpabilidad de estas modalidades agraviadas.

Cuando el cdigo se ha referido a un grave dao ha debido querer incluir en la agravante consecuencias lesivas de determinada entidad. Es dudoso si deben ser identificados con el concepto de lesin grave o gravsima. Parece correcto el punto de vista que interpreta que el juez puede apreciarlo con un criterio distinto del que fija el cdigo de manera taxativa en los art. 90 y 91. b) Agravacin por el parentesco. Cuando el hecho es cometido por un ascendente, descendiente, afn en lnea recta o hermanos de la vctima. No tiene limitacin en cuanto al grado y es necesario que el sujeto activo tenga conocimiento del vnculo. c) Autor encargado de la educacin o guarda o sacerdote. La condicin del autor o su relacin con la vctima no reemplazan por s misma el requisito de la fuerza o la intimidacin exigidas para que se configure el tipo bsico. La agravacin se funda en el quebramiento de la confianza respecto que a la vctima le merece el victimario y en la violacin de los deberes de proteccin que a ste le corresponden. El carcter de sacerdote es uno de los elementos personales objetivos de autor porque existen en s mismos y son exigidos con prescindencia del hecho delictuoso. Es preciso que exista una relacin de confianza y respeto que es la que en la ley el significado a la agravante. Persona encargada de la educacin o guarda comprende toda persona que est de hecho encargada de la guarda o de la educacin de la vctima. d) Concurso de dos o ms personas. Razn de la agravante es el hecho de facilitarlo al autor, al par que las posibilidades de resistencia de la vctima se reducen. No es preciso que los partcipes hayan tenido acceso carnal, ni siquiera que abriguen el propsito de tenerlo; lo que aqu tiene significacin son los actos que importan intervenir en la ejecucin del hecho.

2 Estupro El art. 120: acceso carnal con mujer honesta mayor de 12 aos y menos de 16, sin que medie ninguna de las circunstancias previstas en el art. 119. Es decir, cualesquiera sean la edad y condicin de la vctima,si el acceso carnal ilegtimo se logra usando la fuera o intimidacin o hallndose la vctima privada de razn o de sentido o imposibilidad de resistir, el hecho constituye violacin. Estructura del delito: acceso carnal + edad + honestidad de la vctima.

Presuncin del estupro: inexperiencia del sujeto pasivo que es lo que resta validez a su consentimiento, se lo llama seduccin presunta. Siginifica que, excluidos los medios que caracterizan el hecho como violacin y concurriendo la edad y la honestidad de la vctima requeridas en el tipo, el juez nada necesita investigar con respecto a los medios por los que el acceso carnal fue logrado. El acceso carnal La ley no habla de acceso carnal, remitindose al art. 119. Creemos que la edad y la condicin de mujer honesta del sujeto pasivo, limitan el acceso carnal al acto natural. La aceptacin por parte de la mujer del tracto carnal contra natura, supone una condicin distinta de la honestidad requerida por la ley. Al acceso carnal puede llegarse por cualquier medio no violento.

El sujeto pasivo Solo puede ser una mujer honesta entre 12 y 16 aos. Llegados los 16 aos, sea o no honesta, el acceso carnal, con su consentimiento, no constituye delito. Estos lmites de edad son absolutos y con diferencia de un da y aun de horas, la edad de la vctima puede decidir que el acceso carnal constituye una violacin, estupro o acto impune. La idea de honestidad no debe identificare con la virginidad, la honestidad se aprecia desde el punto de vista del recato, el pudor o la castidad. La honestidad debe ser estimada en cada caso, sin someterse a cnones rgidos. El art. 120 nada dice del estado civil del sujeto pasivo, por lo que podra pensarse que la menor de 16 aos casada, viuda o divorciada puede ser victima de estupro. La hiptesis es rechazada en tales casos una experiencia en la mujer que no se concilia con la condicin de la vctima que determina la tutela legal. La proteccin legal es el estupro que resta validez a su consentimiento para el acto, y tal experiencia no pueden suponerse en mujer casa o que ha estados casada. El sujeto activo Solo puede ser varn. La culpabilidad: El dolo El dolo esta dado por el conocimiento de que se accede a una mujer honesta que est dentro de los lmites de edad determinados por la ley para el hecho resulta punible. Error sobre esas circunstancias, excluye la culpabilidad: aun en el error atribuible a la culpa del autor. La simple duda sobre la edad o la honestidad de la vctima, no excluye dolo. A diferencia de lo que ocurre en la violacin.

Consumacin y tentativa Se consuma con el acceso carnal aunque sea incompleto y es posible la tentativa. Ambos presumen la falta de validez del consentimiento del sujeto pasivo cuando ste rene determinadas condiciones. Las agravantes Art. 123 son aplicables al estupro las circunstancias agravantes enumeradas en el art. 122 para la vioalcin. Tambin es aplicable el art. 124 por el que se fija la pena de reclusin o prisin de 15 a 25 aos para el caso de que resultare la muerde de la persona ofendida.