OFI25-00029084 / GFPU
OFI25-00029084 / GFPU 14000000
Bogotá D.C. 19 de febrero de 2025
Señores Magistrados
CONSEJO DE ESTADO
Sección Quinta
M.P. Dr. Pedro Pablo Vanegas Gil
E. S. D. Clave:
V5hXniMRdc
Expediente 11001032800020240022200
Demandante: Édgar Alan Olaya Díaz
Demandado: Juan Gregorio Eljach Pacheco. Nulidad
electoral contra el acto administrativo de elección
del procurador general de la Nación
ANDRÉS TAPIAS TORRES, mayor y vecino de Bogotá, identificado con la cédula
de ciudadanía No. 79.522.289 de Bogotá y titular de la tarjeta profesional de
abogado No. 88.890, como apoderado del presidente de la República en ejercicio
del poder conferido por la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República,
contesto la demanda del señor Édgar Alan Olaya Díaz, así como su reforma,
promovida en ejercicio del medio de control de nulidad electoral en contra del acto
administrativo en virtud del cual el Senado de la República eligió al señor Juan
Gregorio Eljach Pacheco como procurador general de la Nación.
1. IDENTIFICACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
En los términos del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, comparece al proceso el presidente de la República,
que actúa en este proceso por conducto del suscrito apoderado.
2. OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Manifiesto mi oposición a las pretensiones de la demanda del señor Édgar Alan Olaya
Díaz, quien busca la anulación del acto administrativo de elección del señor Juan
Gregorio Eljach Pacheco como procurador general de la Nación por parte del Senado
de la República. Igual suerte corre la pretensión incluida en la reforma de la
demanda que busca que se ordene la designación de un nuevo ternado para
presentarlo a consideración del Senado de la República.
Contrario a lo que argumenta el demandante, que asegura que este acto está
viciado de nulidad, esa elección se ajusta perfectamente a las exigencias
constitucionales y legales aplicables a la elección del jefe del Ministerio Público, y la
causal invocada no tiene ningún sustento.
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3. RESPUESTA A LOS HECHOS DE LA DEMANDA
Frente a los hechos planteados en la demanda manifiesto que:
- El hecho 3.1: Nos sujetamos al texto del artículo 276 de la Constitución Política.
- El hecho 3.2: No nos consta y no se explica la relación de estos hechos con el
caso sujeto a estudio.
- El hecho 3.3: No nos consta y no se explica la relación de estos hechos con el
caso sujeto a estudio.
- El hecho 3.4: No nos consta de primera mano al tratarse de una actuación de
competencia de la Corte Suprema de Justicia, y nos sujetamos a lo que se pruebe
en debida forma.
- El hecho 3.5: No nos consta de primera mano al tratarse de una actuación de
competencia de la Corte Suprema de Justicia, pero lo aceptamos como cierto.
- El hecho 3.6: Es parcialmente cierto, y parcialmente falso. El Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República publicó ese 22 de agosto de
2024 una invitación abierta a la ciudadanía para que presentaran hojas de vida
para ser puestas en consideración del presidente de la República, pero se dejó
claro que NO se trataba de un proceso de selección o un concurso de méritos
del cual se derivara un eventual “ganador”.
- El hecho 3.7: Es cierto, en la lista presentada por el Departamento
Administrativo de la Función Pública no estaba el nombre del señor Juan Gregorio
Eljach Pacheco.
- El hecho 3.8: Es parcialmente cierto, y parcialmente falso. la Presidencia de la
República publicó un listado de 45 hojas de vida postuladas, pero NO es cierto
que de ahí se haya “consolidado una lista” de aspirantes, como lo presenta el
demandante.
- El hecho 3.9: Es cierto.
- El hecho 3.10: Es cierto.
- El hecho 3.11: No nos consta de primera mano al tratarse de una actuación de
competencia del Consejo de Estado, pero lo aceptamos como cierto.
- El hecho 3.12: No nos consta al tratarse de una publicación de prensa sin prueba
o fuente conocida, y deberá probarse lo que en ella se informa.
- El hecho 3.13: No nos consta de primera mano al tratarse de una actuación de
competencia de la Corte Suprema de Justicia, pero lo aceptamos como cierto.
- El hecho 3.14: NO ES CIERTO. La publicación de una invitación a presentar
hojas de vida NO es un “acto administrativo” como lo quiere presentar el
demandante, y sus demás suposiciones son argumentos subjetivos personales,
y no hechos jurídicos concretos.
- El hecho 3.15: Es cierto, el presidente de la República postuló al señor Juan
Gregorio Eljach como candidato a integrar la terna de aspirantes al cargo de
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procurador general de la Nación.
- El hecho 3.16: Es cierto.
- El hecho 3.17: Es cierto.
- El hecho 3.18: No nos consta de primera mano al tratarse de una actuación
propia del Senado de la República.
4. RAZONES DE LA OPOSICIÓN A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
La demanda
El señor Édgar Alan Olaya Díaz pretende la anulación del acto administrativo en
virtud del cual el Senado de la República declaró la elección del demandado como
nuevo procurador general de la Nación, para el período que inicia en enero de 2025.
Como fundamento de su pretensión, argumenta que, en términos generales, existe
una “manifiesta violación a la regla de derecho de fondo” frente al artículo 276 de
la Constitución Política “por manifiesta violación a las reglas de derecho
procedimental”, explicado en el “no acatamiento de la índole “obligatoria” del acto
administrativo - significativo - del ordenamiento administrativo de INVITACIÓN DE
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA”.
Al respecto, se asegura que:
Me aparto por completo de los razonamientos expuestos por el demandante.
Resumo mi réplica así:
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El presidente de la República ejerció su facultad exclusiva, privativa,
autónoma y personal para presentar un candidato a la terna de aspirantes
a procurador general de la Nación, en los términos previstos en la
Constitución y la ley.
El marco normativo propio de la elección del procurador general de la Nación, está
previsto por el artículo 276 de la Constitución Política, así:
ARTICULO 276. El Procurador General de la Nación será elegido por el Senado, para
un período de cuatro años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la
República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
Por su parte, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 262 de 2000, que prevé:
ARTÍCULO 3°. Elección y posesión. El Procurador General de la Nación será elegido
por el Senado de la República para un período personal de cuatro años, de terna
integrada por un candidato del Presidente de la República, uno de la Corte Suprema de
Justicia y uno del Consejo de Estado.
El Procurador General tomará posesión ante el Presidente de la República o ante quien
haga sus veces.
Con fundamento en estas normas, el presidente de la República tiene competencia
de origen constitucional para postular un candidato que integre la terna para la
elección del procurador general de la Nación. La Constitución y la ley otorgan a
aquel una facultad discrecional autónoma para presentar al candidato que estime
mejor calificado, prerrogativa que en modo alguno está condicionada a ninguna
formalidad o procedimiento, más allá del cumplimiento de los requisitos que el
ordenamiento jurídico exija de los candidatos. La observancia de estos requisitos
son los únicos límites constitucionales y legales de la referida competencia.
Estas disposiciones definen el marco jurídico al que está sujeto el presidente de la
República al participar en la integración de la terna para la elección del procurador
general. Su competencia se limita a definir y remitir el nombre de un candidato que
integrará una terna (junto con otros candidatos definidos por la Corte Suprema de
Justicia y por el Consejo de Estado, respectivamente), quien debe cumplir con los
requisitos y condiciones para la elección, y a su turno, el Senado de la República
procederá a su elección entre los candidatos ternados.
Así, al margen de las exigencias constitucionales y legales propias para ser
procurador general de la Nación, ninguna de estas normas impone al presidente de
la República requisitos adicionales o especiales para la elaboración de la terna y
tampoco para el proceso previo de elección. Tampoco existe habilitación
constitucional o legal que permita a cualquier otra persona, entidad o autoridad, a
imponerle condicionamientos o restricciones de cualquier naturaleza.
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De esta forma, la integración de la terna por parte del presidente de la República,
mediante la elección de un candidato, es una competencia exclusiva, privativa y
autónoma atribuida como Suprema Autoridad Administrativa, que debe ser ejercida
en los estrictos y precisos términos de lo consagrado por la Constitución Política y
la Ley, sin que resulte admisible someterla a condiciones adicionales a las allí
previstas, ni tampoco a reglas distintas de elección.
Hechas esas precisiones, es del caso ocuparse de los cargos de la demanda.
La invitación pública para que los ciudadanos presenten sus hojas de vida no
limita la competencia constitucional del presidente de la República para incluir
una persona en la terna de aspirantes al cargo de procurador general.
El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República publicó, en su
página de internet, una invitación a la ciudadanía dirigida a recibir hojas de vida de
ciudadanos interesados en esa postulación ante el Senado de la República. Este
mecanismo se estructuró con el propósito de brindar a la ciudadanía un espacio
amplio de participación, para que el Primer Mandatario tuviera la oportunidad de
conocer diversos perfiles de eventuales candidatos, previo un proceso de estudio y
depuración de las hojas de vida que pudieren recibirse.
Esta publicación no tuvo por finalidad circunscribir la facultad del presidente de la
República a un listado cerrado de candidatos; por el contrario, su propósito era
ampliar el grupo de posibles aspirantes a tener en cuenta para la definición del
candidato que conformaría la terna. Por esta razón, esa publicación incluyó la
advertencia de que no se trataba de un concurso de méritos, que generara
derechos adquiridos o expectativas legítimas, o cerrara el grupo de aspirantes entre
los cuales podría elegirse el candidato que integraría la terna. Se advirtió, de manera
expresa, que:
No es cierto, entonces, que NO es cierto que “…está indicando expresa y claramente
su objeto cual es: LA SELECCIÓN DE UN CANDIDATO/A PARA “INTEGRAR LA TERNA”
de postulados, a fin de que el H. Senado de la República elija uno como Procurador
General de la Nación 2025-2029, o sea, de aquellos que atiendan esta invitación y,
SÓLO ELLOS”, y esta afirmación es sólo un argumento subjetivo del demandante
que cae de su peso.
Esa publicación, vale señalar, no estuvo precedida de algún acto administrativo que
adoptara ese procedimiento de manera formal, por la potísima razón de que el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no tiene ninguna
competencia que le habilite a regular el procedimiento de elección del candidato del
presidente para la terna a procurador general. Ni la Constitución ni la ley prevén
que la decisión del primer Mandatario esté sujeta a una convocatoria pública –como
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sí ocurre con el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia−, ni existe una
competencia habilitante en ese sentido en favor de esta o cualquier otra entidad.
Lo contrario sería, a todas luces, inconstitucional. Como lo es la interpretación que
de estos temas hace el demandante, que afirma al efecto que “..no tendría sentido
establecer y desarrollar todo un procedimiento, toda una actuación administrativa
para, al final, designar a alguien que no se sometió a ella, llevándose de calle, la
buena fe, la confianza legítima, la eficacia y economía, además de la seguridad
jurídica, principios, todos ellos, tanto de los administrados participantes como de
toda la comunidad nacional, jugando así, con las justas aspiraciones de tan excelsos
competidores. Esta característica se reafirma en el Inciso 1ero. Del texto de la
invitación.” (Se resalta). Y es equivocado a todas luces, porque la facultad
discrecional del presidente de la República no está sujeta a limitante alguno.
Suponer que una mera invitación realizada en la página web de un departamento
administrativo -en este caso, el DAPRE- le puede imponer condiciones y
restricciones al presidente de la República, no previstas en norma positiva alguna,
sería irrazonable y desproporcionado. Esto, porque, por esta vía, implicaría
reconocer que este Departamento Administrativo tiene la facultad de limitar las
competencias que la Constitución defiere al presidente de la República, y que dicha
invitación limitaría sus competencias relacionadas con (i) su rol constitucional de
suprema autoridad administrativa (art. 189 de la CP) y (ii) su facultad para designar
el candidato que integrará la terna para la elección del procurador general.
Desde esta perspectiva, se equivoca el demandante cuando asume que la invitación
a presentar hojas de vida de candidatos se tradujo en un concurso de méritos, hecho
del que deriva una serie de consecuencias propias de esos procesos. Por ello se
advirtió, desde un comienzo, que esta invitación NO es un concurso de méritos.
Y se equivoca de manera grave, porque la potestad reglamentarla la ejerce el
presidente de la República a través de decretos, y no este Departamento
Administrativo en la forma de una simple invitación pública, huérfana de una
competencia habilitante o de un acto administrativo concreto que lo pudiera regular.
En el mismo orden de ideas, el argumento según el cual la invitación hecha por la
Presidencia de la República es un “acto administrativo de índole obligatorio”, es
insostenible. No puede equipararse la existencia de los reglamentos internos del
Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, adoptados mediante sendos
actos administrativos por parte de las autoridades competentes y de imperativo
cumplimiento, con el contenido de una simple invitación a la ciudadanía para
presentar hojas de vida, en el marco de una actuación que, con claridad, no
constituía un proceso de selección del que se desprendiera un eventual ganador.
Se destaca que esta argumentación del demandante se deriva de un artículo del
sistema de inteligencia artificial “Chat GPT”, sin ninguna referencia a la forma de
búsqueda, que mal puede usarse en un asunto de esta delicadeza:
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Lo cierto es que este Departamento Administrativo no tiene competencia alguna
para definir un procedimiento de esta naturaleza, ni puede imponerle al presidente
un mecanismo que ni la Constitución ni la ley prevén. Esta Entidad tampoco tiene
ninguna capacidad para reglamentar, restringir u orientar la facultad constitucional
discrecional de la que goza el Jefe de Estado para adoptar la decisión que estime
más conveniente.
No existe un caso de falsa motivación o de desviación de poder.
Frente a la supuesta falsa motivación, que el demandante presenta bajo el supuesto
de que “…el Presidente se AUTO – REGULÓ de tal suerte que DEBÍA
CIRCUNSCRIBIRSE A SU INVITACIÓN – ACTO ADMINISTRATIVO DE REGLAMENTO”,
debe decirse que ni la Constitución ni la ley le han impuesto al presidente de la
República reglas de procedimiento para la selección de candidatos ni para la
elaboración de la terna para procurador general de la Nación.
Todos los aspectos atinentes al ejercicio de esta función están reservados a la
discrecionalidad del presidente de la República, que no puede entenderse limitada
por una “invitación a participar”, que en modo alguno tiene los efectos que reclama
el hoy demandante. Esta invitación no genera "derechos adquiridos" ni
"expectativas legítimas" para ser ternado, que mucho menos pueden tenerse como
vinculantes para el presidente de la República. La invitación no obliga al primer
mandatario a elegir exclusivamente entre quienes se presenten a ella, porque si al
momento de tomar su decisión, considera que ningún nombre satisface sus propias
convicciones, perfectamente puede decidirse por cualquier otro nombre que cumpla
con los requisitos constitucionales y legales, incluidos aquellos candidatos
estudiados por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en cuanto su
postulación anterior no se traduce en una inhabilidad o incompatibilidad posterior.
Sobre el particular, el Consejo de Estado afirmó que:
“Las causales de inhabilidad constituyen limitaciones al derecho fundamental a ser
elegido y a acceder a funciones y cargos públicos garantizado por el artículo 40 de la
Constitución; es así que la jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han
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señalado que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben
interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas
normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y
calidades para el desempeño de cargos públicos deben estar consagradas
expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma
extensiva sino siempre en forma restrictiva. (…) 1
Dijo, además, que:
La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una
aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la
Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo
aquello que no les esté expresamente prohibido, de donde como regla general se infiere
que todos los ciudadanos pueden acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
y que excepcionalmente no podrán hacerlo aquellos a quienes se los prohíbe
expresamente la Constitución o la ley. […] En consecuencia las causales de inhabilidad
y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.”2
Por esta razón, la invitación pública no limita ni condiciona la competencia
discrecional del presidente de la República para escoger a su candidato a integrar
la terna aludida tantas veces. Ninguna norma jurídica le da semejante alcance,
como tampoco lo tiene para generar supuestos derechos adquiridos de quienes
pudieren presentarse –como si se tratare de un concurso de méritos, ese sí de
estricta observancia−, ni expectativas legítimas, distintas a las de cualquier otro
ciudadano que, al cumplir los requisitos del cargo, pudiere ser considerado por el
Jefe de Estado para adoptar su decisión.
Se equivoca el demandante, también, cuando quiere equiparar los procedimientos
de selección que de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
(corporaciones integradas por un número plural de magistrados que deben concurrir
a una decisión única y que por ello debe ir precedida de un reglamento formalmente
adoptado) con la del presidente de la República que, como autoridad uninominal,
no está sujeto a tales ritos.
Así las cosas, la particular forma de interpretar la realidad que tiene el demandante
es respetable, pero simple y llanamente de aleja de la realidad. El presidente de la
República no está sujeto a las restricciones que hoy quiere plantear. La postulación
por parte del presidente de la República de un candidato a la terna de la que el
Senado de la República elegirá al procurador general, es una competencia exclusiva,
privativa, autónoma y personal atribuida directamente por la Constitución Política
al Ejecutivo como Suprema Autoridad Administrativa; la cual debe ser ejercida en
los términos definidos por el artículo 276 de la Constitución Política −reproducido
por el artículo 3 del Decreto Ley 262 de 2000−, quedando los demás aspectos
1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 30 de abril de 2015, radicado 110010306000
20150005800 (2251).
2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 24 de julio de 2018, radicado 2391.
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atinentes al desarrollo de esta función, reservados al fuero discrecional del
presidente de la República, quien deberá ejercerlos en forma razonable conforme a
la finalidad de la función atribuida.
En este sentido, la posición del actor es respetable pero eminentemente subjetiva.
Parece obedecer a una lectura descontextualizada del marco jurídico aplicable, que
no corresponde a la que ha venido sosteniendo tanto la Corte Constitucional como
el Consejo de Estado. Nuestra tesis es que el presidente de la República tiene plena
libertad para escoger entre los millones de ciudadanos que cumplan los requisitos
constitucionales y legales para el cargo de procurador general, a quien estime
correcto según su leal saber y entender. Para ello, no está sujeto a ningún
procedimiento reglado, y la invitación de la que se aferra el demandante, pensada
para ampliar el abanico de posibles candidatos, no era propia de un concurso de
méritos reglado del que pudiera desprenderse un supuesto ganador.
En lo demás, los argumentos según los cuales esta elección estuvo precedida de
roces entre el presidente de la República y personalidades políticas nacionales, son
simples consideraciones subjetivas frente a las que no es dable una respuesta.
De esta manera, el cargo de la demanda según el cual el presidente de la República
“desconoció las reglas para seleccionar a su candidato a la terna para elegir al
próximo procurador general de la Nación”, simplemente no es cierto. Los cargos
que presenta el demandante carecen de sentido. La elección del señor Eljach
Pacheco se sustentó en las disposiciones legales vigentes y aplicables, sin que
exista un caso de violación de normas superiores, o de desviación de poder, o de
falsa motivación, mucho menos en los términos ofrecidos en la demanda.
Son estas las razones por las que se solicita que se deniegue las pretensiones de la
demanda del señor Édgar Alan Olaya Díaz.
5. ANTECEDENTES
Dando cumplimiento a las exigencias procesales, se ponen a disposición del
Despacho todos los antecedentes que reposan en el Departamento Administrativo
de la Presidencia de la República sobre la invitación a presentar hojas de vida a ser
consideradas para la postulación del candidato del presidente de la República al
cargo de procurador general, disponibles en el siguiente enlace:
[Link]
Se ruega especial cuidado en el manejo de esta revelación, en cuanto contiene
información sensible y privada de personas que presentaron sus datos personales
en el curso de esa invitación.
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6. OPORTUNIDAD
El auto que notificó personalmente el auto admisorio de la demanda y su reforma,
fue notificado a la Presidencia de la República por mensaje de correo electrónico
recibido el lunes 10 de febrero de 2025 y presento estas consideraciones en tiempo.
7. NOTIFICACIONES
Como apoderado del presidente de la República recibo notificaciones en la casilla
institucional notificacionesjudiciales@[Link] y en mi cuenta personal
andrestapias@[Link], inscrita en el Registro Nacional de Abogados.
Atentamente,
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