Caso Clinico

Contenido
Editorial OCTAVIO CASA MADRID MATA
Algunos problemas metodolgicos en el anlisis de casos de mal praxis OCTAVIO CASA MADRID MATA Peritaje forense y responsabilidad del perito OSVALDO ROMO PIZARRO Las Historias Clnicas Aspectos Jurdicos y el Derecho a la Reserva de la informacin VCTOR AGUSTN JOS FRIGIERI Salud y Comunicacin RICARDO DE LORENZO Declaracin de Madrid Caso CONAMED Noticias CONAMED
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Contents
Editorial OCTAVIO CASA MADRID MATA
Some methodological problems in malpractice analysis OCTAVIO CASA MADRID MATA Forensic peritage and responsability OSVALDO ROMO PIZARRO Clinical Records: Juridical aspects and the Information Reserve Right VCTOR AGUSTN JOS FRIGIERI Health and communication RICARDO DE LORENZO Madrid Declaration CONAMED Case CONAMED Activities
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Revista CONAMED, Vol. 9, Nm. 4 octubre - diciembre, 2004
INDICADOR
Consejo de la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico
Editor Dr. Carlos Tena Tamayo Editor invitado Lic. Octavio Casa Madrid Mata Editor adjunto Dr. Jorge Manuel Snchez Gonzlez Consejo editorial Dr. Gabriel Manuell Lee Lic. Agustn Ramrez Ramrez Mtra. Celina Alvear Sevilla Lic. Jos Luis Ibarra Gil Dr. Salvador Casares Queralt Dr. Renaldo Guzmn Garca Comit editorial Alejandro Cravioto Quintana, Sergio Garca Ramrez, Santiago Genovs Tarazaga, Federico Ortiz Quesada, Jorge Ruiz Dueas, Miguel Stoppen Rometti, Dr. Osvaldo Romo Pizarro. Procedimiento editorial Dr. Luis Ernesto Hernndez Gamboa Dr. Alfredo Vigueras Rendn Dra. Esther Mahuina Campos C. L. E. O. Rebeca Victoria Ochoa Diseo y produccin L. D. G. Mnica Snchez Blanco
Dr. Fernando Cano Valle Dra. Mara de la Luz Garca Alonso Mtro. Gonzalo Moctezuma Barragn Dr. Jaime Lozano Alczar Dr. Ruy Prez Tamayo Dra. Helvia Graciela Rodrguez Ortega Magistrado Jorge Rodrguez y Rodrguez Dr. Diego Valads Ros Dr. Rodolfo Daro Vzquez Cardozo Dr. Miguel Tanimoto Weki
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Editorial
El derecho sanitario, la lex artis mdica y la pericia mdico forense. Octavio Casa Madrid Mata*
La principal ventaja de la justicia y de la buena fe es hacer intil la fuerza. Plutarco
El derecho sanitario, entendido como la disciplina jurdica especial que define las relaciones entre los usuarios o pacientes y los sistemas nacionales de salud 1 2 ha cobrado, en trminos de las necesidades sociales, un especial inters. Sin duda, la regulacin del trasplante de rganos, la clonacin, el genoma humano, entre otros han conmovido a la opinin pblica en los ltimos aos. No es aventurado sealar que ha sido necesario (ante tales hitos de la cultura, la ciencia y la tcnica) revisar la teora general del derecho, a fin de establecer nuevos derechos de la persona humana, pues de otra suerte no seria posible transformarnos al viejo Estado de Derecho en Estado de Justicia. Y si bien el derecho sanitario es tan viejo como la humanidad (como se prueba mediante la revisin de ordenamientos tales como el Levtico, el Cdigo de Hammurabi, el Corpus Hipocrticum etc.), ha sido menester adecuar los aejos principios generales, ante las aporas generadas por los nuevos recursos, y posibilidades para la proteccin de la salud. Junto con ello, los problemas clsicos del derecho sanitario; es decir, la definicin de lo justo y lo injusto en la atencin mdica, la normalizacin de la salud pblica, la asistencia medicamentosa y el rgimen del control y la vigilancia sanitarios, han dejado de ser el mero anlisis de casos de conciencia, para convertirse en retos hacia el orden pblico y el Estado mismo; especialmente, en razn de las teoras y postulados del humanitarismo, que han sido una respuesta necesaria ante las atrocidades blicas y el transpersonalismo que caracteriz el siglo XX. Las normas sanitarias de este siglo habrn de aportar soluciones en y de justicia, con relacin a los problemas siguientes: Extensin y lmites del derecho a la proteccin de la salud. Legitimacin de los programas pblicos. El modelo de los servicios de salud. La despersonalizacin de la medicina.
* Director General de Arbitraje, CONAMED, Presidente de la Asociacin Mexicana de Derecho Sanitario,

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Declaracin de Madrid, adoptada en esa ciudad europea en el mes de octubre del presente ao y se publica en este nmero de la Revista CONAMED previo el acuerdo de los representantes de: la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario, y las Asociaciones Argentina, Chilena, Espaola y Mexicana de Derecho Sanitario.
2 O de igual suerte, como la rama del derecho pblico encargada de estudiar y normar los actos de proteccin a la salud y definir los regmenes jurdicos de la salud pblica, la atencin mdica y la asistencia social.
La insercin del modelo de autonoma combinada en la atencin a la salud. Erradicar la medicina defensiva. La correcta interpretacin jurdica del acto mdico y el empleo de las buenas prcticas en Medicina. La solucin de controversias por medios alternos. La asimilacin tecnolgica. La salud ambiental. La salud ocupacional, y En sentido lato, respecto de los problemas inherentes a la salubridad general de la Repblica.
Por otra parte, no ha de olvidarse que el derecho sanitario es, por definicin, una disciplina inter y multidisciplinaria, cuya teora general se nutre de la doctrina jurdica, la lex artis mdica, la deontologa, la metodologa cientfica y por supuesto, del uso y costumbre sociales; merced a lo anterior, es necesario destinar estructura, financiamiento y actividad especializada para la investigacin y difusin en la materia. Es por ello que este nmero de la Revista CONAMED est destinado a propiciar la reflexin sobre algunos de los innumerables temas ius sanitarios; en esta ocasin se abordan algunos de los problemas metodolgicos inherentes al anlisis de casos de la praxis mdica, la prueba pericial, la lex artis, el expediente clnico, el derecho a la reserva de la informacin mdica, y la comunicacin (en especial por medios masivos). A dicho propsito y tratndose de asuntos de inters internacional, se encomendaron los artculos a los presidentes de la Asociaciones Iberoamericana, Argentina, Chilena, Espaola y Mexicana de Derecho Sanitario, a fin de mostrar un panorama de la legislacin comparada en estos rubros y as tambin para identificar elementos de doctrina y discusin. La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico agradece por este medio a los escritores extranjeros que han mostrado su inters y deferencia hacia nuestra institucin. Por otra parte, en este ao se refieren acontecimientos de importancia iberoamericana y nacional para el derecho sanitario y entre stos son dignos de cita: La Declaracin de Madrid, adoptada en sesin especial de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario, en el marco del XI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, en Espaa, el da 30 de octubre pasado. Mediante ella se refrenda el compromiso de buscar la homologacin de criterios para avanzar en la solucin de los problemas comunes al Derecho Sanitario en Iberoamrica. La suscripcin de convenios de intercambio por la CONAMED y diversas instituciones espaolas: la Defensora del paciente del gobierno de la comunidad autnoma de Madrid, la Organizacin Mdica Colegial de Espaa y la Asociacin Espaola de Derecho Sanitario. El otorgamiento a nuestro pas de la sede para el prximo Congreso Iberoamericano de la especialidad, a realizarse en la ciudad de Mxico, en septiembre del ao prximo. La realizacin de diversos foros para integrar una propuesta sistemtica y de consenso a la legislacin mexicana en atencin mdica, auspiciados por la Academia Mexicana de Ciruga, la Asociacin Mexicana de Derecho Sanitario, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y por supuesto, la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico. As tambin el 9 Simposio CONAMED fue destinado a un rubro trascendental para el derecho sanitario, es decir, la naturaleza jurdica del acto mdico y sus implicaciones legales.
Como podr observarse, hay un importante camino por delante, sin embargo, es no slo esperanzador, se observa un panorama de concurso interdisciplinario y de colaboracin que, sin duda, habr de redundar en la proteccin de la salud que es, en suma, uno de los fines esenciales de esta disciplina jurdica, tan es as que uno de los principios generales del derecho reza como sigue: La salud del pueblo es la suprema ley.
Algunos problemas metodolgicos en el anlisis de casos de mal praxis
Some methodological problems in malpractice analysis
Octavio Casa Madrid Mata

La cultura hay que crearla, y nada hay en la dotacin biolgica del hombre que le diga exactamente cmo. Jos Luis Pinillos
Introduccin. Uno de los rubros esenciales para la teora del conocimiento 1 se refiere al tema de la verdad, por ello las diversas disciplinas y especialmente la filosofa, han destinado innumerables pginas al tema. El asunto que para la ciencia en general es objeto de estudio, para el mundo del derecho tiene especial importancia prctica, en efecto, es de especial inters por cuanto el derecho tiene por fin esencial encontrar la justicia.2 Incluso, siguiendo a Rodrigo Noguera Laborde podemos decir, la bsqueda de lo justo es connatural al derecho, escribe el autor que el derecho consiste en el ordenamiento social fundado o inspirado en la justicia y en la equidad, en la seguridad y el bien comn, y que por lo tanto tales valo-
res constituan los fines del derecho, esto es lo que el derecho persigue para que el ordenamiento social sea posible. Esos fines del derecho son los valores jurdicos, porque responden a la nocin de valor... El asunto de la verdad est vinculado a la justicia en tanto es premisa esencial para dar lo suyo a cada cual 3 encontrar la verdad histrica de los hechos controvertidos; en efecto, desde la imagen clsica del jurisprudente romano 4 era menester obtener certeza legal respecto de quien deca verdad y slo entonces poda pronunciarse el juicio. 5 Son innumerables las imgenes histricas del juez averiguando la verdad, entre ellas son dignas de cita dos: el juicio salomnico 6 en la cual el juzgador de manera harto ingeniosa, resolvi un problema de paternidad. 7
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O epistemologa (del griego, episteme, conocimiento; logos, teora) Rama de la filosofa que trata de los problemas filosficos que rodean la teora del conocimiento. La epistemologa se ocupa de la definicin del saber y de los conceptos relacionados, de las fuentes, los criterios, los tipos de conocimiento posible y el grado con el que cada uno resulta cierto; as como la relacin exacta entre el que conoce y el objeto conocido. 2 Entre tantas definiciones acerca de la justicia resulta de gran inters la formulada por Toms de Aquino, siguiendo los postulados del derecho romano, a su entender consiste en dar o atribuir a cada uno lo que es suyo, segn una igualdad proporcional.
Segn reza la antigua frmula del derecho romano que ha trascendido a la teora general del derecho. 4 Es decir, el hombre prudente que a verdad sabida deca el derecho de cada cual. Esta imagen es connatural a la del juzgador en toda la historia del derecho. 5 Entendido como sinnimo de resolucin, de sentencia. 6 Salomn, en sentido estricto significa sabidura. 7 Se recordar que dos mujeres disputaban la maternidad de un nio y a fin de esclarecer los hechos, el rey propuso que fuera partido en dos y se entregara a cada una la mitad. Por supuesto, que la madre prefiri renunciar al hijo a fin de salvaguardar su integridad fsica, en tanto que la madre ficticia acogi con beneplcito esta idea de proporcionalidad. Por supuesto, el rey descubri el engao y entreg el hijo a la madre verdadera.
La segunda, sin duda menos afortunada, se refiere al proceso de Jess, y en ella se recuerda al prototipo de yerro judicial, al efecto en el evangelio de San Juan se menciona su tristemente clebre respuesta al nazareno, cuando el procesado adujo que l slo haba venido a dar testimonio de la verdad, le dice Pilatos: Qu es la verdad? Y, dicho esto, volvi a salir donde los judos.. 8. Empero, amn de estampas histrico procesales, encontrar la verdad histrica a la luz de la teora general del derecho de ninguna suerte es tarea fcil, tan es as que es uno de los grandes temas del derecho probatorio. 9, 10 El asunto ha sido tan arduo que en los sistemas relativos a la prueba 11 se distingue la verdad material de la verdad formal. Bajo el primer sistema se obtiene, la que segn elocuente expresin del maestro Eduardo Pallares pudiera llamarse verdad verdadera, es decir, la que est de acuerdo con la realidad de los hechos y no tiene ningn elemento de ficcin o convencional. En esa virtud los sistemas probatorios que tratan de lograrla otorgan facultades a los jueces para investigar la mencionada realidad 12. Merced al segundo sistema, basta con el hecho de que las pruebas se rindan de acuerdo con los cnones legales y se establezca su eficacia en la misma forma, para que el resultado de las dos cosas obligue al juez a tener por probados los hechos respectivos. La verdad formal es la contraria de la real, sin embargo, resulta operante en tanto se observen dificultades probatorias en el proceso y no exista otro recurso que el de atenderse a la mera formalidad probatoria. El asunto que, por cierto, no es de poca monta ha llevado al comn de los procesalistas a postular la necesidad de apelar cada vez en menor medida, al sistema de verdad formal y buscar la verdad histrica, pues solo de esta suerte podr hablarse de fallos sustentados en justicia. 13 El problema al que nos referimos es inherente a todos los mbitos del derecho y en especial frente al deshogo de la prueba pericial; sin embargo, tratndose del acto mdico 14
(Jn. XVIII, 38) Parte esencial del derecho procesal. 10 La palabra prueba, dice el clsico procesalista Jos Vicente y Caravantes, tiene su etimologa, segn unos, del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez el que prueba lo que pretende; o segn otros, de la palabra probandum, que significa recomendar, probar, experimentar, patentizar, hacer fe. 11 Segn apunta el recordado maestro Eduardo Pallares. Diccionario de Derecho Procesal Civil. Octava Edicin. Editorial Porra. Mxico, 1975. pg. 780. 12 De hecho el trmino inquisidor tiene su origen en inquirir, averiguar. 13 Son de sobra sabidas las consecuencias de un pronunciamiento judicial sustentado en hechos no demostrados. 14 El anteproyecto de Reglamento General de Atencin Mdica de los Estados Unidos Mexicanos, define al acto mdico de la siguiente manera: Toda clase de examen, intervencin, tratamiento e investigacin de un paciente o razonamiento clnico, con fines de proteccin a la salud e incluye actos de prevencin, diagnstico, prescripcin, recomendacin teraputica y rehabilitacin, llevados a cabo por personal de salud o bajo su responsabilidad. En razn de lo anterior, no se considerar, por su naturaleza, acto mercantil.
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cobra especial dimensin pues no solamente se trata de la apreciacin por el no mdico, sino que, adems, aun dentro del propio personal especializado existen puntos de controversia que de trascender al mbito procesal, podran desembocar en notorios actos de injusticia. Merced a lo expuesto, en el presente trabajo abordamos algunos de los ms frecuentes problemas de mtodo inherentes a la evaluacin del acto mdico. Verdad, ciencia y mtodo cientfico. En el mbito de la filosofa, la medicina (en especial la medicina forense) y el derecho ha prevalecido en los ltimos aos un amplio debate (pues incluso se ha cuestionado si el derecho, por ejemplo, es ciencia) 15 y sobre el particular se han vertido argumentaciones (harto apasionadas en buena parte de los casos) y esto, segn observamos ha trascendido al mbito de la justicia; por ello en esta parte del trabajo habremos de referirnos a diversos planteamientos generales que se inscriben en el mbito de la filosofa, necesarios para centrar el tema a estudio. El Diccionario de la Real Real Academia Espaola se refiere a la verdad de la siguiente forma: Conformidad de las cosas con el concepto que de ellas se forma la mente. 2. Conformidad de lo que se dice con lo que se piensa o siente... Y por supuesto, esto que slo en el plano terico podra antojarse sencillo y segn apunta Ruy Prez Tamayo- y hasta obvio; 16 slo en apariencia lo es. Apunta el autor citado: Se trata entonces de una forma de relacin entre dos trminos, que cuando coinciden se califica de verdadera y cuando no lo hacen se conoce como falsa. Adems, uno de los dos trminos es objetivo (las cosas o lo que se dice) y el otro es subjetivo y est relacionado con el pensamiento y/o las emociones. Los griegos ya se haban preocupado de explicitar la nocin de verdad, como propiedad de ciertos enunciados (verdaderos.) 17 Al respecto seala Aristteles decir que lo que es no es, o que lo que no es, es, es errneo; pero decir que lo que es, es y que lo que no es, no es, es verdadero. 18
15 Por ciencia entendemos al conjunto organizado y sistematizado de conocimientos. En cuanto a la clasificacin de las ciencias del pensamiento de Windelband, Kelsen y Garca Maynez se puede establecer que las ciencias se clasifican en cuatro grandes grupos: Disciplinas nomotticas o explicativas. En ellas encontramos a las que expresan las relaciones necesarias que existen entre los fenmenos naturales entre stas encontramos a la fsica, qumica, medicina, biologa, etc. Ideogrficas o histricas. Dentro de las que encontramos desde luego a la historia, cuyo objeto es la explicacin de los fenmenos sociales, a travs del anlisis de los acontecimientos. Disciplinas axiomticas. Ubicndose dentro de ellas a las ciencias matemticas integradas por proposiciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de principios o proposiciones tan evidentes que no necesitan demostracin, es decir, de axiomas. Disciplinas normativas. Se incluye dentro del catlogo de las mismas al derecho, siendo estas ciencias las que: estudian las conductas humanas, no como se desarrollan efectivamente en el orden causal de la naturaleza, sino en relacin con las normas que prescriben cmo desarrollarse. 16 Prez Tamayo, Ruy. Acerca de Minerva. Fondo de Cultura Econmica. Quinta reimpresin 1996. Mxico. 17 La connotacin apuntada por Prez Tamayo tiene su origen en las derivaciones del pensamiento aristotlico. 18 Aristteles 1986 Metafsica. Buenos Aires: Sudamericana, pg. 215.
Casa Madrid MO Merced a la afirmacin aristotlica se construye lo que ulteriormente se llamara la concepcin semntica de la verdad (Alfred Tarski 19 en 1933), es decir, la idea de que un enunciado es verdadero slo si hay correspondencia entre lo que se dice, y aquello sobre lo que se habla. As tambin seala Aristteles slo por el razonamiento se puede descubrir la ciencia y la verdad, y es imposible conseguirlo por otro rumbo. 20 No hemos de perder de vista que la gran revolucin ideolgica del estagirita21 fue precisamente en el campo de la teora del conocimiento. Contra todos los filsofos que presuman la validez del conocimiento, l dice que sin experimentacin no hay verdad. Algunas afirmaciones del clebre filsofo han sido la piedra de toque para el conocimiento cientfico: Nada hay en la mente que no haya estado antes en los sentidos. No hay efecto sin causa y todo efecto debe ser proporcionado a su causa. 22 Sobre el particular escribe Prez Tamayo: 23 En vista de lo anterior, parecera aceptable que la polaridad verdaderofalso slo es relevante a las proposiciones cuyo contenido forma parte de la naturaleza, de la realidad empricamente verificable. Es legtimo discutir si la frase el abuso del alcohol produce dao heptico es verdadera o falsa, ya que se refiere a fenmenos reales y objetivos que pueden detectarse, analizarse y hasta medirse por todos los interesados en determinar si es cierta o no; en cambio, la frase el alcoholismo es ticamente reprobable, con lo que casi todos estaramos de acuerdo, no posee las propiedades necesarias para ser calificada como verdadera o falsa porque su contenido no se encuentra en la naturaleza, no forma parte del mundo exterior y de la realidad objetiva. En igual sentido refiere: se gana mucho en claridad conceptual cuando se acepta que lo verdadero es solamente aquella fraccin de lo que decimos que corresponde a la realidad y que el contenido de verdad de una proposicin es precisamente el grado en que coincide con los hechos. El autor citado, refiere en el trabajo glosado en estas lneas, una argumentacin que debera ser uno de los gran19
La teora de Tarski puede resumirse como sigue: La proposicin el cisne es blanco, es verdadera slo si, en realidad, el cisne es blanco. En otras palabras, la propiedad designada como verdad es la medida en que las proposiciones corresponden a la realidad a la que se refieren. Nada ms, pero tambin nada menos. Vide Prez Tamayo Op. Cit. 20 Teetetes o de la Ciencia. 21 Recordemos que el clebre filsofo naci en Estagira. 22 Sobre este concepto de causalidad fue construida toda la ciencia antigua, moderna y contempornea. En especial tiene inters para el rgimen jurdico de la atencin mdica, por cuanto hace a la llamada relacin de causalidad y el fincamiento de responsabilidades; en efecto, slo puede haber lugar para una condena (tratndose de alteraciones a la salud) si el efecto adverso (alteracin) se origin por el acto de mal praxis. Este es un presupuesto jurdico establecido en la legislacin civil y penal. De igual suerte, y por cuanto hace a daos y perjuicios, es una axioma del derecho civil el que enuncia: los daos y perjuicios deben ser consecuencia directa y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin. 23 Op. Cit.
des parmetros que especialmente debe ser observado inopinadamente cuando nos enfrentamos a la evaluacin del acto mdico y particularmente al referirnos a la prueba pericial: De todos modos, si aceptamos que el concepto de verdad se refiere a la correspondencia de nuestras proposiciones con el mundo real, estamos obligados a aceptar tambin que entre todas nuestras actividades, la ciencia es la que debera utilizar tal concepto en primer lugar y en su mxima expresin. Si no fuera por algunas frases estelares de la humanidad, yo dira que el calificativo de verdadero slo debera aplicarse a las proposiciones que describen o refieren con fidelidad fenmenos naturales especficos. Y como ste es el oficio especfico de la ciencia, mi conclusin es que la polaridad verdadero-falso slo puede aplicarse al conocimiento cientfico. Segn podr observarse, en razn de lo hasta aqu sealado, la gran aproximacin metodolgica hacia la verdad histrica no se reduce a expresar el intrprete 24 su mera opinin de los hechos; el asunto es algo ms complejo que esto, se trata de probar mediante las argumentaciones, verificaciones y soportes cientficos y tcnicos la explicacin de uno o varios hechos. En la misma tesitura, 25 se acepta que la ciencia no admite titubeos o incertidumbres: lo que ya ha sido demostrado cientficamente como verdadero es clara y completamente cierto, mientras que lo que an no ha recibido tal carcter permanece en la profunda oscuridad de lo desconocido. Esto, pese a todo, ha dado origen a una gran antinomia 26 mientras que en la opinin del pblico en general, las verdades cientficas son ciertas, permanentes y completas, en los medios formados por profesionales de la ciencia, los investigadores aceptan que la verdad cientfica es solamente probable, transitoria e incompleta.27 En el contexto enunciado, se ha definido, de manera general al mtodo como: Un proceso sistemtico que lleva a conocer la realidad objetiva, mediante aproximaciones sucesivas. El mtodo cientfico utiliza medios que permiten profundizar y perfeccionar el conocimiento adquirido a travs del tiempo como consecuencia del propio desarrollo de la ciencia.28 As las cosas, y siendo harto ilustrativo acudir a los ejemplos, veamos algunas imgenes de la historia de la medicina relacionados con la teora microbiana de la enfermedad y con el desarrollo de la ciruga.
Verbigracia el perito. Apunta Graciela Barroso La nocin de verdad en la obra de Donald Davidson. www.luventicus.org/articulos/03U020/ 26 Idem. 27 Y esto no significa un relativismo absoluto, es decir, que no sea posible obtener razonable certeza; sin embargo, esto resulta menos frecuente de lo que el pblico en general supone pues, adems, en buen nmero de los casos la pericia, especialmente la de parte, podra tener un sesgo y esto la hace profundamente discutible. 28 Barreras, Dujarric y Lloren.
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Los factores que obstruyeron el desarrollo inicial de la ciruga norteamericana del siglo XIX, se pueden resumir en falta de esfuerzos educacionales, poco inters en las ciencias bsicas, pobres consideraciones higinicas, falta de estudios sistemticos, falta de anestesia (hasta 1846), incidencia alta de septicemia o gangrena, la falta del uso de lquidos intra operatorios y de sangre, as como de los estudios de laboratorio y cuidados de enfermera hoy apropiados. Bajo estas condiciones el cirujano trabajaba por necesidad, en forma rpida, sin atencin al dolor y con precisin suprema. Desde el punto de vista de la vestimenta del cirujano, ste usa ropa de calle, no lava sus manos, no utiliza cubre bocas o sombrero, y las restricciones higinicas no existen. 29 Aos ms tarde Pasteur conmovi a la Academia Francesa con las siguientes palabras: El agua, la esponja y las hilas con que ustedes limpian y cubren la herida, dejan sobre sta los grmenes que en muy corto tiempo causarn la muerte de los operados Podran citarse abundantes ejemplos, sin embargo, baste lo anterior para glosar uno de los grandes enunciados del derecho sanitario: en tanto se experimentan las aproximaciones sucesivas no es posible tener por obligatorios, mtodos, tcnicas y procedimientos, sino hasta que la investigacin clnica demuestre su eficacia e idoneidad en trminos de la necesidad del paciente 30. Y ya que hablamos de mtodo, la discusin cuanto a este rubro es por dems intensa; en efecto, siguiendo a Prez Tamayo, distinguimos dos tendencias: Una posicin afirma que no existe un grupo de reglas tericas o prcticas seguidas por la mayora de los investigadores en sus trabajos, sino todo lo contrario. (Feyerabend) Otro refiere que debido al crecimiento progresivo y la variedad de las ciencias, no existe uno, sino muchos mtodos cientficos. (Ayala, Dobshansky y Mayr) Si extrapolamos esto a lo jurdico el problema se podra complicar en gran medida, pues de aceptarse la primera corriente, la bsqueda de la verdad en el caso concreto se vera obscurecida en razn de un paladino relativismo y toda
29 Si tales condiciones se reprodujesen en el mbito quirrgico de nuestros das, no se dudara en apreciar la existencia de mala prctica y no slo esto, en estimar presunto responsable de algn ilcito penal al cirujano que osare enfrentar un caso sin observar las ms elementales reglas de asepsia y antisepsia. Sin embargo, esto no suceda en el siglo XIX; en efecto la rudimentaria lex artis de esos das no exiga sino intervenir al paciente, sea cuales fueren las condiciones de hecho. 30 Esto nos lleva a recordar la etimologa del trmino obligacin, trtase de una palabra compuesta de los vocablos ob delante, por causa de y ligo, as, are, atar, ligar, amarrar. Luego entonces, la obligacin refiere el hecho material de ligadura, de la sujecin moral y ulteriormente jurdica que implica el compromiso de hacer o no una cosa. Paradjicamente el origen del trmino obligacin est relacionado con el derecho sanitario; as en Cicern Tus,.II, 16 se dice: Medicum requierens a quo obligetur y en Tcito, Ann. VI, 9 se refiere: Obligare venas. Luego entonces, sera irrazonable obligar, es decir, vincular moral y jurdicamente al facultativo hacia hechos imposibles o respecto de tcnicas, procedimientos, mtodos e insumos no demostrados cientficamente.
apreciacin de los tribunales siempre se vera empantanada, adems de por las alegaciones de las partes,31 en razn de argumentar la no-viabilidad metodolgica. Podra sealarse que en el mbito del derecho sanitario esta situacin ha sido habitualmente aducida en los juicios (en efecto, por regla general los litigantes combaten las argumentaciones mdicas apelando a razones metodolgicas), a dicho propsito se han esgrimido diversos apuntamientos terico jurdicos para zanjar este tipo de controversias y de entre ellos los de mayor aplicacin en el mbito ius sanitario se deben al realismo jurdico norteamericano, encabezado por Oliver Wendell Holmes quien segn apunta Juan Vega Gmez 32 desde la academia y la judicatura hizo patente la necesidad de no concentrarse en un desarrollo cierto y estable del derecho, sino ver al derecho y entenderlo dentro de los contextos sociales, polticos y econmicos del momento. Holmes y con l Cardozo y, especialmente, Roscoe Pound, no apostaron al dogma de la certeza inmutable del derecho; por el contrario, lejos de postular la aplicacin meramente mecanicista de las reglas y principios jurdicos (entre los que se encuentra por supuesto, la lex artis mdica) 33 sealaron la necesidad de ajustarse a las condiciones de modo, tiempo y lugar. En tal contexto, se debe al tercero citado, es decir a Pound, la clebre teora de los estndares, 34 siguiendo al memorable tratadista, puede decirse que los juristas se enfrentan a cuatro elementos jurdico - normativos: reglas (disposiciones imperativas adoptadas por el legislador y los tribunales) principios (imperativos genricos que resultan del conjunto de reglas) conceptos (enunciados abstractos) y estndares (medida media que corresponde a una conducta social correcta) 35 Merced a lo anterior, lo justo es atemperar las reglas, principios y conceptos, en trminos de estndares, pues segn hemos visto sera injustificado obligar al profesional sanitario en trminos extralgicos. Sobre el particular sealaba de una manera por dems grfica: Se confa en el sentido comn, la intuicin y la experiencia; no en la regla tcnica ni en la aplicacin escrupulosamente mecnica.
Siempre interesadas en beneficiar su inters jurdico. Seguridad jurdica y derecho constitucional. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas. www.bibliojuridica.org/libros/1/343/20.pdf 33 Es decir, el conjunto de tcnicas, mtodos y procedimientos generalmente aceptados en un lugar y tiempo determinados, bajo condiciones de modo, tiempo y lugar concretas. 34 Fue propuesta en el congreso de la American Bar Association en 1919. 35 Sobre el particular se recomienda consultar adems de los trabajos del propio Pound, a Diego Valadez en su interesante artculo Peter Hberle: Un jurista para el siglo XXI. Estudio introductorio, y as tambin las interesantes referencias de Luis Recasns Siches en su Tratado de Filosofa del Derecho.
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Casa Madrid MO Lo anterior, en consecuencia, da origen a la necesidad de precisar en cada caso concreto, los siguientes elementos: 36 a.) La situacin concreta del paciente. b.) Cules son las necesidades del paciente y por ende, los objetivos de la atencin (cualificar si se trata de atencin electiva, de urgencia, de complacencia, etc.) 37 c.) Cules son las reglas de lex artis y deontologa mdicas aplicables a la situacin concreta (y ponderar cules seran las alternativas de atencin). d.) Cmo deban aplicarse dichas reglas en trminos de la media.38 e.) Evaluar su aplicacin en el caso a estudio (previo sealamiento de las obligaciones inherentes a cada uno de los integrantes del equipo sanitario, as como las inherentes a las instituciones y establecimientos correspondientes). Al efecto es imprescindible recordar una elocuente expresin de Mario Bunge El mtodo cientfico no provee recetas infalibles para encontrar la verdad. Dentro del sinnmero de rubros que ameritan la atencin en el caso concreto es de especial importancia la definicin de las reglas de lex artis y deontologa concretas; al efecto siempre es recomendable tener presentes los siguientes parmetros: No se trata de la lex artis in gnere; es decir, de la aplicacin indiscriminada de la biblio - hemerografa disponible se trata de la seleccin apropiada, en trminos del caso concreto (circunstancias de modo, tiempo y lugar). 39 Tampoco se ha de pensar en la Biotica en general,40 sino en la regla deontolgica aceptada como regla mnima de comportamiento mdico en el caso en concreto.41 No pueden contravenir la ley. (Sobre el particular es menester recordar el principio contenido en el artculo 10 del Cdigo Civil Federal, que enuncia: Contra la observancia de la ley no puede alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario). No pueden ser meramente subjetivos. (Es decir, no es vlido formular el enunciado yo habra hecho, insistimos, se trata de lo generalmente aceptado). En medio de todo, es preocupante la tentativa de algunos para instaurar un periodo exacto en la medicina, merced a la cual se buscara precisamente lo contrario, es decir, la interpretacin mecanicista de la medicina. 42 El mtodo clnico y la Medicina Forense. A ltimas fechas, no solamente en Mxico, sino en otras latitudes 43 se ha debatido si para el auxilio de los tribunales y los rganos de procuracin de justicia, slo han de acudir mdicos forenses y cul debe ser la intervencin del mdico clnico; esto especialmente se ha discutido cuando el asunto se refiere a la evaluacin del acto mdico. Sobre el particular es pertinente aclarar que sea cual fuere la especialidad del facultativo (es decir, mdico forense o clnico) al auxiliar a las autoridades estar realizando una funcin mdico forense. 44 La legislacin nacional es meridianamente clara al sealar no slo la no-discriminacin de especialistas sino, por el contrario, su concurrencia para buscar la verdad histrica y esto da origen a cuestiones metodolgicas que analizaremos ms adelante. Al respecto el Cdigo Federal de Procedimientos Penales contiene las siguientes reglas: 1. La atencin mdica de quienes hayan sufrido lesiones provenientes de delito, se har en los hospitales pblicos (art. 188). 2. Se instituye un rgimen de responsiva, es decir, el acto mdico formal, mediante el que un profesional de la medicina acepta hacerse cargo de un paciente ante una autoridad 45 (art. 187 tercer prrafo). 3. La responsiva impone al mdico, entre otras, la obligacin de extender los certificados de sanidad, 46 defuncin y los dems que solicite la autoridad (art. 190). 4. Los certificados de defuncin o de sanidad expedidos por mdicos particulares, estarn sujetos a la revisin
Y esto supone un planteamiento lgico. Existe un axioma del derecho sanitario la necesidad del paciente es la que legitima el tratamiento. 38 Como podr observarse se trata de un ejercicio de aplicacin de los criterios biblio-hemerogrficos a la situacin concreta, no de recurrir al mero academicismo. 39 Es decir, el comportamiento mdico que el promedio deba seguir. 40 La Enciclopedia de Biotica, en 1978, defini a la disciplina como Estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las ciencias de la vida y la atencin de la salud, en cuanto dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. 41 De hecho se habla de las reglas y principios generalmente aceptados. Se hace notar que en algunos textos, e incluso en referencias normativas se habla de universalmente aceptados; sin embargo, no es posible, en puridad hablar de universalidad; merced a ello la interpretacin correcta es la primera citada en esta nota.
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Sobre el particular y a ttulo de corolario, es pertinente citar, de nueva cuenta a Prez Tamayo, quien seala: Por mtodo cientfico entiendo la suma de principios tericos, de las reglas de conducta y de las operaciones mentales y manuales que usaron en el pasado y hoy siguen usando los hombres de ciencia para generar nuevos conocimientos cientficos. 43 Verbigracia Espaa. Sobre este punto se recomienda el interesante libro de Armando Barreda Garca Medicina Legal. Temas procesales. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1978. pg. 65 y s.s. 44 Debe recordarse la definicin clsica de Ambrosio Par: El arte de hacer relatorios para la justicia. 45 Existe as mismo, en las normas del derecho sanitario la responsiva mdica otorgada ante hospitales para el caso de traslado. 46 Es criticable el texto del precepto legal; en efecto, el llamado certificado de sanidad se instituy para la sanidad martima y supone constatar que en una embarcacin no hay algn pasajero afectado por alguna enfermedad transmisible objeto de vigilancia internacional. Por otra parte, se alude a un estado de sanidad que supondra la ausencia de enfermedad, cuando en puridad, habra de sealarse el egreso hospitalario o la ausencia de algunos signos, sntomas y sndromes. Valga recordar el concepto de salud instituido por la Organizacin Mundial de la Salud.
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por los mdicos oficiales, quienes rendirn el dictamen definitivo (art. 191). 47 5. En caso de urgencia, cualquier mdico presente en el lugar donde se encuentre el paciente debe atenderlo e informar a la autoridad, entre otros datos, de la naturaleza de las lesiones (art. 192). 6. Los mdicos de hospitales pblicos que atiendan lesionados, se tendrn por nombrados como peritos, sin perjuicio de hacer concurrir a otros para que dictaminen y hagan la clasificacin legal de lesiones (art. 229). 7. Las necropsias se realizarn en los hospitales pblicos en donde el paciente hubiere fallecido, sin perjuicio de hacer concurrir a otros peritos (art. 230). 8. Fuera de los casos anteriores, la necropsia se realizar por mdicos oficiales (art. 231). 9. No se impide la pericia mdica de parte, la cual podr recaer incluso en mdicos no oficiales (art. 222 y subsecuentes). La legislacin procesal civil tampoco discrimina la naturaleza del perito, esto es, pueden participar tanto peritos oficiales, como particulares y no existe sealamiento expreso en el sentido de que deban ser mdicos forenses. Las disposiciones anteriores, segn hemos dicho, tienen repercusiones innegables en el aspecto metodolgico, 48 entre ellas observemos solamente algunas: En principio, los protocolos del ejercicio mdico forense, estn orientados hacia el mbito criminalstico; en efecto, si observamos que en nuestro pas la criminalidad sigue siendo como afirmara Quiroz Cuarn del tipo atvico muscular, no resulta extrao que haya sido necesario orientar a la medicina forense al esclarecimiento de estos hechos (lesiones, homicidio) y que los protocolos de estudio se refieran a esto y no a la evaluacin del acto mdico. 49
47 En el precepto de mrito priva confusin entre certificado y dictamen; en efecto, el certificado es una constancia mdica de que algo es cierto, en tanto que el dictamen supone anlisis y discusin de hechos desde el ngulo mdico. 48 Sin perjuicio de lo que suceda en otros rubros. 49 Algunas referencias estadsticas soportan el por qu la medicina forense se ha dedicado, primordialmente, al esclarecimiento de violencias. En esos trminos, un interesante estudio de la Mtra. Hayde Rosovsky Accidentes y conducta violenta asociados a la ingesta de alcohol en la Ciudad de Mxico: hacia una estrategia preventiva seala: Segn los datos proporcionados por el SEMEFO, entre 1990 y 1993 esta institucin capt 21 371 muertes ocurridas en accidentes de todo tipo; de stos, el 62.5 % correspondi a decesos en accidentes de trnsito. A los accidentes le siguen en importancia los homicidios (N=4668) y los suicidios (N=1370). Otro estudio La inseguridad pblica en Mxico a cargo del Centro de Estudios Econmicos del Sector Privado, A.C. refiere a la letra: En relacin con el homicidio (crimen violento) debe mencionarse que las cifras son alarmantes. Por una parte, el estudio de victimizacin reporta que se cometieron 17,648 homicidios en el pas en el 2001, aproximadamente. Esto equivale a 18 homicidios por cada 100,000 habitantes o a 48 homicidios diarios. Ms adelante, refiere el estudio: Por su parte, la Secretara de Seguridad Pblica reporta que el nmero aproximado de denuncias por homicidio fue de 26,769, lo que representa 26 homicidios por 100,000 habitantes o 70.5 homicidios diarios.
Esto origina que el personal forense vea circunscrito su mbito de accin (por necesidades del servicio pblico) a la traumatologa y tanatologa mdico forenses y que el anlisis del acto mdico se vea inserto en los protocolos generales (que segn hemos visto, por necesidad estadstica estn orientados a otros rubros.) Por otra parte, es innegable que el personal forense ha debido orientar su trabajo y su formacin al mbito criminalstico y que esto repercute en el anlisis de casos clnicos. 50 Por su parte, el personal clnico (igualmente por razones de servicio) ha destinado su actividad a la atencin de pacientes y no a la pericia mdico - forense. 51 Merced a lo anterior, es innegable que si bien el personal pericial oficial est avezado en hacer relatorios para la justicia, no siempre puede disponer de la interpretacin actualizada de la lex artis mdica. En cambio, el clnico que por razn natural est en mayor acercamiento con la lex artis, no necesariamente dispone de las herramientas metodolgicas que son necesarias para la peritacin. Los anteriores elementos han generado no pocos dolores de cabeza para la administracin de justicia, pues los debates periciales a veces resultan interminables y no slo esto, en algunos casos se presentan diez o ms peritos para la revisin de un caso en particular. 52 As tambin el abordaje metodolgico por los especialistas citados, difiere, pues mientras el personal forense orienta su trabajo principalmente a la bsqueda de indicios de culpa; el personal clnico orienta su trabajo, por regla general, al sealamiento de la lex artis y la explicacin del hecho mdico. Merced a lo expuesto, hemos observado las siguientes desviaciones prcticas: 1. No siempre se explicita la lex artis aplicable (frecuentemente se presentan referencias harto generales y no ajustadas al caso concreto). 2. No se ponderan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se prest la atencin; a menudo se presentan referencias de literatura extranjera no necesariamente aplicables en Mxico. 3. No es infrecuente haberse omitido ponderar que el mdico acta en nimo de curar y se estudia el caso asumiendo una presunta responsabilidad por la mera denuncia. 4. Se identifican, indebidamente, elementos civiles, sanitarios, y administrativos con presupuestos penales para el fincamiento de responsabilidades.
En efecto, el personal sanitario por regla general no delinque, presta servicios para proteger la salud y, por tanto, no pude drsele el tratamiento de un presunto responsable de hechos violentos, ilcitos sexuales, patrimoniales, etc. 51 Es ms bien circunstancial que el clnico apoye a la administracin de justicia en el mbito pericial. 52 Es imaginable el problema que representa llegar a un consenso pericial.
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Casa Madrid MO 5. Se omite la valoracin integral y sistemtica de las normas del derecho sanitario. 6. Frecuentemente se omite ponderar que el personal slo responde por negligencia, impericia o dolo, y en cambio se exigen indebidamente, resultados no previstos en la lex artis mdica. 7. Frecuentemente se emiten apreciaciones periciales con el nico propsito de desacreditar al perito o intrprete y no para buscar la verdad. No creemos necesario abundar al respecto y ya que el presente trabajo se refiere al mbito metodolgico, recordemos algunas lneas generales contenidas en la bibliografa, as escriba el dilecto maestro Alfonso Quiroz Cuarn: 53 Si la medicina forense es el conjunto de todos los conocimientos mdicos y biolgicos aplicados a resolver los problemas que se plantean desde la vertiente del derecho, su mtodo no es otro que el de las ciencias mdicas, y el mtodo de la medicina forense es el conjunto de los recursos de que sta se vale para tratar de resolver los problemas que quienes se encargan de administrar justicia le plantean. 54 Por su parte, Roberto Hernndez y Hernndez apunta: El mtodo toma el nombre de la ciencia, por lo que en clnica, ser el mtodo clnico; en epidemiologa, el mtodo epidemiolgico; en estadstica, ser el mtodo estadstico, pero todos estos particulares parten del mtodo general, el cientfico. De lo anterior se sigue que la metodologa eficaz para el anlisis de casos por virtual mala prctica ha de responder, prima facie al mtodo clnico y no suponer que el objetivo es el de analizar un hecho ilcito en s (esto permite evitar sesgos.) Es innegable, as mismo, la necesidad de ajustar el anlisis a las necesidades forenses; sin embargo, el estudio debe ir orientado, primero, al derecho sanitario (que es la disciplina jurdica especial que explica la lex artis) y no a la orientacin penalstica que priva en nuestro medio. 55 Por otro lado, no ha de perderse de vista que el mayor nmero de casos podr implicar cuando ms, elementos de incumplimiento civil o administrativo, mas no penal. Lo anterior nos lleva a insistir en la necesidad de que en los estudios del acto mdico se apliquen en su justa medida y de manera complementaria los elementos metodolgicos de la clnica y la pericia forense; en efecto, no es dable preterir las herramientas tradicionales de alguna de las dos.
Medicina Forense. Editorial Porra, S.A. Mxico, 1977. pg. 83 y s.s. Refiere el maestro la necesidad de no perder de vista que en tanto ciencia positiva la medicina forense, al igual que las ciencias mdicas en general, requiere de dos elementos metodolgicos esenciales la observacin y la experimentacin. As puntualiza: La observacin y la experimentacin tienen por objetivo descubrir las causas de los fenmenos que se estudian y a la vez, establecer las leyes que los rigen en la aparente irregularidad de los mismos. 55 Esto supone evaluar el cumplimiento de la amplia normativa jus sanitaria y slo de encontrarse indicios penalsticos proceder al anlisis de un tipo penal (homicidio, lesiones, etc.) El problema es que frecuentemente los estudios de caso se realizan al revs; es decir, parten indebidamente de lo penalstico.
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Al respecto podemos decir, siguiendo a Barreda Garca 56 Donde quiera que haya un mdico forense su dictamen habr de rendirse por encima de todo en lo tocante al cuerpo humano; pero tal afirmacin, repetiremos hasta la saciedad, es en ese sentido, no en el que antes o despus no puedan intervenir otros facultativos en Medicina que contribuyan a ilustrar a los Tribunales. El binomio mdicos y letrados juega un papel primordial, y en esta era tecnolgica en que vivimos cada vez tiene ms pujanza y a ella habr que referirse y apoyarse la justicia de los hombres en cuanto a la pericia mdico legal, aprecindola con libertad. Para concluir esta parte, sin duda parece necesario recordar algunas reflexiones de tratadistas ampliamente reconocidos en el mbito mdico forense. Escribe Claudio Leopoldo Simonin: 57 Delante del mdico forense, 58 la vctima de una agresin o de un accidente de derecho comn se deja influir en sus declaraciones por las ideas de venganza, por las preocupaciones de inters, por ciertos hombres de negocios, mientras que la sugestin histrica y la exageracin de los desrdenes subjetivos falsean las constataciones clnicas; el error puede insinuarse fcilmente. El mdico que trata al enfermo no encuentra ms que la buena voluntad, la sinceridad del enfermo, dominado por el sufrimiento, suplicante, confiado, deseoso de ayudar a su salvador; es un auxiliar, un aliado; en cambio, cuando se presenta ante el inculpado, el perito se encuentra un adversario, un hombre guiado por la pasin y los malos instintos, astuto, desconfiado, odioso, preocupado por escapar a la acusacin. Por su parte, refiere Gisbert Calabuig: 59 En la elaboracin pericial comenzaremos por analizar los componentes del problema mdico legal, estudindolos luego aisladamente y, acto seguido, relacionndolos entre s para llegar por induccin a la idea ms general de la causa, evolucin, circunstancia, etc., todo lo cual se sintetiza finalmente en un juicio de valoracin que se plasma en forma de conclusiones. El problema de la literatura mdica aceptada.- Lex artis y obligaciones mdicas. Sin duda el problema al que ahora nos referiremos, ha sido planteado en toda su dimensin por Barreda: 60 Cualquiera que sea el sistema que impere en un ordenamiento jurdico procesal, en el mundo moderno se pregona a los cuatro vientos la libertad que tienen los Tribunales para juzgar, distinguindose unos de otros sistemas en el mayor o menor arbitrio que se otorga al juzgador, siendo un anacronismo histrico, un mal superado, aquellas pruebas tasadas, las ordalas, que tantas resoluciones injustas
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Op. Cit. Pg. 65. Medicina legal judicial. Editorial JIMS. Barcelona, Espaa. 1966 58 Y aqu hemos de recordar que aun el clnico al intervenir ante los tribunales ejerce, incidentalmente si se quiere, la medicina forense. 59 Medicina Legal y Toxicologa. 60 Idem. Pg. 124.
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produjo y tantas voces levantaron en unnime protesta, aunque desgraciadamente hubo de pasar muchos aos, y hasta siglos, para que se reconociera tal error, despus de pagar un amplsimo tributo de sangre inocente, de condenas sin justificacin alguna de tales drsticas y lacnicas condenas. El mundo, para perfeccionar la Justicia, tuvo que ir forjando a travs de los tiempos las instituciones en defensa de los inculpados, rodendolo de las garantas necesarias, poniendo coto cada vez mayor a aquellas pruebas y haciendo que el poder del juzgador fuera acrecentado con el arbitrio necesario para sentenciar cada vez ms en loor de la justicia. No quiere decir esto que la solucin exacta es conceder ese arbitrio, porque al ser todo obra de hombres, tendr todas las imperfecciones propias de toda obra humana. Encontrar el justo medio en un ordenamiento es muy difcil, sobre todo de aplicar, pero no por eso debemos dejar de intentar encontrar el sistema ideal que culmine en la sentencia justa. Bajo el sistema de libertad en la apreciacin de las pruebas, el juzgador no se encuentra vinculado por el parte mdico, es decir, no est obligado a dar valor determinado a ninguna prueba en lo particular; en esos trminos es un axioma el que enuncia: la Medicina no se impondr ante los Tribunales, sino por su rigor cientfico. Para el personal pericial s resulta obligatorio ajustarse a la lex artis, de hecho el intrprete mdico, sea perito o rbitro 61 tiene en el estado del arte mdico su parmetro referencial. As, hemos de sealar que la lex artis, no es solamente un conjunto de elementos tcnicos, se trata de un conjunto de reglas de derecho consuetudinario62 que el comn de la profesin establece en un lugar y tiempo determinados para definir las obligaciones del personal, en inters del paciente, en nimo de proteger la salud, y en trminos de los avances cientficos y tecnolgicos. 63 Esto es, no solamente se trata de recomendaciones o preceptivas pragmticas; se convierten en obligatorias en tanto definen lo debido y lo indebido y por tanto, lo justo y lo injusto en el quehacer mdico. Lo anterior nos lleva, de paso, a uno de los grandes temas de la teora general del derecho, el de la costumbre como fuente jurdica, es decir, al estudio del derecho consuetudinario. Sobre el particular refiere uno de los tratadistas clsicos, Claude Du Pasquier 64 La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.
Cuando se trate de arbitraje mdico, por supuesto. Es decir, que se adoptan por uso y costumbre. 63 El reglamento de procedimientos para la atencin de quejas mdicas y gestin pericial de CONAMED (art. 4 fracc. XV) define a la lex artis como sigue: El conjunto de reglas para el ejercicio mdico contenidas en la literatura universalmente aceptada, en las cuales se establecen los medios ordinarios para la atencin mdica y los criterios para su empleo. 64 Introduction la thorie genrale et la philosophie du droit, pg. 36.
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De acuerdo a la teora romano cannica, ms tarde, gracias a la ingerencia de las escuelas histrica y racionalista 65 y en especial, por el concurso de autores franceses como Baudry-Lacantinerie, Houghes, Fourcade, Geny y en nuestro medio Garca Maynez, se puede sealar que la costumbre posee los siguientes elementos: 1 Est integrada por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso ms o menos largo; y 2 Tales reglas transfrmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley. Es decir, los dos elementos de derecho consuetudinario quedan expresados en la frmula: inveterata consuetudo et opinio juris seu necessitatis.66 Dicho en otros trminos, se trata de un uso reiterado que, por su naturaleza, podr convertirse en preceptiva, es decir, norma de derecho. El elemento denominado consuetudo, requiere a su vez, tres caractersticas que son: a) formacin espontnea, b) prctica regular y constante, y c) duracin ms o menos larga. 67, 68 La sustentacin jurdica de la lex artis mdica, se encuentra en los artculos 34 de la Ley Reglamentaria del artculo 5 constitucional relativo al ejercicio de las profesiones en el Distrito Federal; 51 y 100 de la Ley General de Salud y 9 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestacin de servicios de atencin mdica. La terminologa empleada por el legislador, es la siguiente: m los principios cientficos y tcnica aplicable al caso y generalmente aceptados dentro de la profesin... 69 m los principios cientficos y ticos que justifican la investigacin mdica, especialmente en lo que se refiere a su contribucin a la solucin de problemas de salud y al desarrollo de nuevos campos de la ciencia mdica. 70 m los principios cientficos y ticos que orientan la prctica mdica. 71 Luego entonces, la expresin generalmente aceptados es precisamente la definitoria y en medicina lo es en tanto dos elementos, la suficiente evidencia cientfica y la aceptacin reiterada en la atencin mdica; merced a lo expuesto, la lex artis puede ser clasificada en razn de sus fuentes, como sigue: Literatura magistral.- La empleada en las instituciones de educacin superior para la formacin del personal de salud.
Hasta llegar al realismo sociolgico de Holmes y Pound. Garca Maynez, Eduardo. Introduccin al estudio del derecho. Editorial Porra. Mxico, 1998. pg. 62 y s.s. 67 Enciclopedia jurdica OMEBA. Buenos Aires, Argentina. Tomo V pg. 14 y s.s. 68 Por supuesto el uso y costumbre mdicos no puede contravenir la ley. 69 34 de la Ley de Profesiones. 70 100, fraccin I de la Ley General de Salud. 71 9 del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de prestacin de servicios de atencin mdica.
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Casa Madrid MO La biblio-heremografa indexada.- Es decir, la contenida en publicaciones autorizadas por comits nacionales 72 especializados en indexacin y homologacin bibliohemerogrfica o instituciones ad hoc. Las publicaciones emitidas por los institutos nacionales de salud e instituciones ad hoc, 73 en las cuales se refieran resultados de investigacin para la salud. Las publicaciones que demuestren mrito cientfico y validez estadstica. Los criterios que, en su caso, fije la Secretara de Salud. Los criterios interpretativos de la lex artis mdica emitidos por la Comisin Nacional de Arbitraje Mdico. La Farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos (que resulta obligatoria, en trminos de los artculos 224 y 258 de la Ley General de Salud.) Los diccionarios de especialidades farmacuticas debidamente autorizados por la Secretara de Salud. Los criterios emitidos por comisiones ad hoc autorizadas por la Secretara de Salud. Como podr observarse, no toda la informacin sobre medicina tiene el sustento como para ser tenida como fuente de lex artis; por el contrario, es necesario para el intrprete tener en cuenta no slo los requisitos jurdicos establecidos al efecto, sino discriminar las fuentes que no posean, segn hemos sealado, mrito cientfico y validez estadstica. Una vez barruntado el asunto de qu es la lex artis mdica en sentido lato, resulta necesario referirse a lo que, en general, podra denominarse informacin mdica. El autor estadounidense Claude E. Shannon sostiene que informacin es todo aquello que reduce la incertidumbre entre varias posibles alternativas y precisamente el objetivo general de la literatura es reducir el margen de incertidumbre en el acto mdico. Tenemos que dejar sentado algo, el propsito de la literatura mdica es referir tcnicas, mtodos y procedimientos para la proteccin de la salud y no es su objetivo primario deslindar responsabilidades por mala prctica; sin embargo, tiene un propsito normativo en la medida que establece parmetros para la ordenacin de la atencin mdica. 74 Seala Barreda Garca 75 la objetividad propia de la ciencia de Hipcrates nos pondr en muchas ocasiones en situaciones en las que la aparente confusin o contradiccin se disipar ante la evidencia cientfica... sin que los adelanEn cada pas existen instancias ad hoc. Incluidos, por supuesto el Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Seguridad Social y Servicios de los Trabajadores del Estado, la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, la Academia Nacional de Medicina, la Academia Mexicana de Ciruga, etc. 74 En buena medida la literatura no contiene normas, sino recomendaciones (principios de habilidad) glosados por el investigador para la salud; lo que da a la literatura el carcter normativo es el uso generalmente aceptado y esto convierte a diversas recomendaciones en reglas obligatorias. Como podr observarse el problema estriba en establecer cundo se trata de meras preceptivas y ante qu supuestos se trata de reglas de comportamiento obligatorio. 75 Op. Cit. Pg. 125.
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tos cientficos, hoy por hoy, nos puedan probar, con la claridad que la Justicia pregona, nada sobre responsabilidad de persona alguna. Discriminar entre tanto como se ha escrito y se publica en nuestros das no es fcil; refiere Miguel H. Ramos en un estudio que a entender de quien esto escribe resulta de obligada consulta: 76 La informacin mdica actualmente se nos presenta en exceso y en forma desordenada al extremo de provocar una intoxicacin llamada intoxicacin mdica . El citado autor, siguiendo a Sackett hace una glosa, bastante afortunada a nuestro juicio, de cmo se inserta el mdico en el mundo de la informacin: 1. Consulta a colega. 2. Revisin de biblioteca personal. 3. Visita a biblioteca mdica. 4. Bsqueda bibliogrfica electrnica. Coincidimos con Ramos cuando seala En general los mdicos no tienen una forma sistematizada para la bsqueda de informacin. 77 Esto puede hacer eclosin al evaluar los casos pues no es infrecuente observar que la discusin verse sobre la aplicacin de referencias no actualizadas o empleadas simplemente con el propsito de dar credibilidad al punto de vista de alguna de las partes. Por su parte, Jorge Manuel Snchez Gonzlez 78 hace referencia especial a la necesidad de buscar algunas estrategias para evaluar los sitios web de donde se obtiene informacin, as como a la informacin misma. Al respecto existen varios rubros, motivo de evaluacin que presentamos en los siguientes cuadros sinpticos: 79
Evaluacin (confiabilidad) de sitios Web (principios del Cdigo HON *) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. autora. complementariedad. confidencialidad. atribucin, referencias y actualizacin. garanta. transparencia de los autores. transparencia del patrocinador. honestidad en la poltica publicitaria.
* Fundacin Health On the Net (cdigo de conducta)
76 Informacin mdica en internet. Revista de Posgrado de la Va Ctedra de Medicina No 128 junio 2003 pg. 6-10. http://unne.edu.ar/revista128/inf_med_internet.htm. 77 Por supuesto que esto no es privativo del personal mdico. 78 La sociedad de informacin y la pgina electrnica de la Academia Mexicana de Ciruga. Bol Acad Mex Ciruj 2004; 8(2): 13-20. 79 Para mayor informacin se recomienda la lectura del artculo citado en la nota precedente.
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Confiabilidad de la informacin cientfica Claridad.- Es necesario revisar la redaccin, la traduccin y su comprensibilidad. Pertinencia.- La informacin debe guardar relacin con los objetivos de la medicina en general y en especial con el problema a estudio en lo particular. Actualizacin.- Se requieren fuentes vigentes y referir fecha de actualizacin. Validez cientfica.- Las fuentes de informacin deben ser confiables.
Se sigue de lo anterior, que el analista de casos de atencin mdica debe evaluar la informacin empleada para establecer con certeza y seguridad su marco de referencia (esto es un principio del mtodo cientfico.) Por su parte, Miguel H. Ramos, refiere algunas reglas para evitar la entropa clnica: 80 1. Consultar base de datos de prestigio. 81 2. Revisar informacin suministrada por universidades, sociedades cientficas y organizaciones. 3. Identificar de los tres indicadores de seguridad: que tengan impreso el logotipo de HONcode, que sea propiedad de una organizacin y tenga copyright. 82 Es necesario insistir en que la variedad de mtodos y opiniones podra lleva al caos, a la entropa mdica y esto puede propiciar errores jurdicos. Esto redundara en injusticia. Sin duda habra mucho que decir, y por supuesto, no es el propsito de esta lneas analizar en su totalidad los problemas de metodologa; baste la glosa contenida en el siguiente cuadro sinptico, en la cual se hace referencia a los observados con mayor frecuencia:
Principales problemas metodolgicos Ignorancia y/o aplicacin incorrecta del mtodo cientfico. Academicismo. Conclusiones sin la rigurosa comprobacin experimental. Concluir a travs de la comprobacin de unos pocos datos. Concluir o generalizar a partir de interpretaciones adecuadas o forzadas. Opinin reduccionista o limitada al mbito de una escuela o corriente. Actitud acusatoria al mdico. * Actitud defensiva hacia el mdico. * Degradacin del acto mdico. Instrumentos mdicos preciosistas pero intiles a la justicia.
*En ambas hiptesis existe un problema adicional, se trata de apreciaciones no imparciales
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Se llama entropa en informtica a la medida de incertidumbre existente ante un conjunto de mensajes, de los cuales va a recibirse uno solo. Se puede decir que se trata de la medida de desorden; luego entonces, el quid del asunto es evitar el empleo de informacin sin validez cientfica. 81 Las de consulta ms frecuente son: MEDLINE base de datos de la National Library of Medicine; EMBASE recopila datos de origen europeo y tiene su sede en Holanda; CINAHL base de datos de enfermera y relacionados en salud, y LILACS base de datos de Literatura Latino-Americana y del Caribe en Ciencias de la Salud. 82 Es necesario sealar, as mismo que el evaluador debe enfrentar frecuentemente la aportacin por las partes de literatura que no rene los requisitos sealados en los cuadros anteriores, y esto resta validez probatoria a sus afirmaciones.
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Casa Madrid MO En igual sentido, es necesario ponderar que al evaluar dictmenes periciales existe un rango de confiabilidad que se ilustra en el siguiente cuadro.
Confiabilidad de informacin mdico forense. (evaluacin de dictmenes) Conclusiones con rango de certeza absoluta. Conclusiones con rango de conviccin no probatoria. Conclusiones sin rango de certeza y discutibilidad.
As tambin, se observan desviaciones, no siempre bien intencionadas, ante las que debe estar alerta el analista, siendo las principales las que se muestran en el siguiente cuadro: Desviaciones de criterio Informacin manipulada. Datos falsos. Versiones tcnicas elaboradas con el solo propsito de incidir en el nimo del juzgador. Interpretacin francamente alejada del conocimiento mdico (especialmente por no mdicos.)
Por supuesto, el evaluador, debe mantener una actitud objetiva e imparcial y tener presente que la medicina es una ciencia rigurosa, pero no exacta y que el mdico, por regla general, posee obligaciones de medios, no de resultados. Concluimos estas lneas siguiendo al maestro Recasns Siches: 83 Los hechos humanos, aunque tengan sus causas y produzcan efectos, poseen una dimensin desconocida en el mundo de la naturaleza: poseen sentido o significacin, y se relacionan con valoraciones. El hombre, frente a los objetos y a los fenmenos de la naturaleza, se halla frente a algo externo y extrao a l. Por el contrario, el hombre frente a las conductas y a las obras humanas, se encuentra con algo que es expresin de vida humana, con algo que es homogneo a l, con algo que puede ser entendido o comprendido.
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Nueva filosofa de la interpretacin del derecho. Editorial Porra, S.A. Mxico, 1973. pg. 282.
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Peritaje forense y responsabilidad del perito
Forensic peritage and responsability Osvaldo Romo Pizarro*

Objetivos generales de la peritacin mdico legal. Se afirma que la prueba pericial es una prueba sui generis, toda vez que los peritos sin tener el carcter de testigos o jueces, aparecen en la expedicin del informe como testigos abonados de hecho, o bien, como jueces, cuando aplican sus conocimientos cientficos y determinan consecuencias respecto de los hechos investigados. Es por esto que el peritaje, en general, deviene en un acto grave e importante para quien depende de sus conclusiones, como as tambin, para la propia administracin de justicia donde debe resolverse cientficamente la cuestin sometida al conocimiento del experto; recordamos lo que el insigne Messel enseaba: que de la calidad del informe pericial, dependa en gran parte la calidad del juicio. Explicaba en esta forma la base de sustentacin que el hecho investigado en la peritacin otorgaba al juez, a fin de que ste con las pruebas rendidas en el proceso llegara a la certeza legal indispensable para la resolucin definitiva de la cuestin debatida. De ah que el enfoque prctico de la ciencia mdico-legal, cual es, la peritacin mdico- legal, responde a una ciencia que no es exacta en sus conclusiones y que se encuentra ligada en su aplicacin a un heterogneo y complejo cmulo de antecedentes que si bien de naturaleza cientfica, debern ser analizados en el mareo de una metodologa que es impuesta por la particular estructura de cada ser humano y adems, lo circunstancial de su entorno. Mediante este peritaje que tambin es llamado forense, se aportan los elementos de certeza o de simple valoracin que decidirn el resultado en un proceso o en su casoservir para la expedicin de una resolucin judicial que
* Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Sanitario y la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario
posteriormente devengue en derechos u obligaciones de las partes en un proceso incoado. Con esto se presta la indispensable asesora cientfica a la administracin de justicia y con cierta ocurrencia, a la autoridad administrativa la que deber resolver segn estos conocimientos. En esta forma el perito mdico-legal transfiere la verdad objetiva producto de su anlisis, en la produccin de operaciones cientficas, en forma independiente de los postulados o principios cientficos en que ella se fundamenta, obteniendo una certeza fsica de los hechos investigados, con los cuales llega a su propia certeza pericial. De ah la necesidad de este medio probatorio pericial, el cual otorga validez y fundamento a la respectiva resolucin de naturaleza jurdica, subsumiendo en esta forma en ella, las razones cientficas que la estructuran -ahora- convertida en norma. Se trata entonces en la peritacin mdico-legal, de llegar a la verdad cientfica que corrobore la hiptesis de trabajo trazada por el especialista o experto pericial, lo que no siempre ser de total obtencin por el mismo, sea por falta de medios, preparacin o simplemente de oportunidades. La peritacin mdico-legal, dentro del contexto general de la gestin probatoria, nace de la necesidad de investigar un hecho en su existencia, estructura y calidades, aceptando su admisin o procedencia ya sea como posible o probable de acuerdo a su naturaleza, oportunidad y entorno en que ste se produjo. La verdad sobre el mismo, en todo caso, debe obtenerse sobre la base de un conocimiento de la especialidad cientfica analizada, mediante operaciones generalmente consentidas y acordes con la propia metodologa de la ciencia. Sin embargo, el especialista forense perito mdico-legal-, no siempre podr encontrar elementos suficientes para comprobar cientficamente los hechos que estructuran su conclusin; por lo que su respuesta a objeto del requerimiento, solamente se producir cuando sta
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Romo PO pueda demostrarse mediante los medios tcnicos y principios cientficos que seale en forma preceptiva el respectivo anlisis cientfico. No debe olvidarse que quien es objeto de la ciencia medicina-legal es el hombre, -el ser humano-, en la referencia a su origen, existencia o trmino de su vida, respecto de elementos que dicen relacin con su estructura como unidad viva o respecto de sus estados o funciones biolgicos tanto en su desarrollo, su evolucin o su muerte. El conocimiento adquirido ms su experiencia, darn al perito forense la idoneidad necesaria para el ejercicio de su funcin. El determinismo casustico a que debe abocarse forzosamente en cada una de sus actuaciones, lo obliga necesariamente a trazar y desarrollar una estrategia donde no siempre tendr la certeza del ltimo descubrimiento cientfico, o bien, no contar con toda la metodologa necesaria al efecto para realizar los experimentos necesarios al objetivo perseguido; esta problemtica se entiende perfectamente, teniendo en cuenta que el objeto primordial de esta investigacin es el hombre, que es por naturaleza cambiante y sobre todo diferente uno del otro. A esto se agrega la metodologa que debe emplearse para una funcin idnea, que no ser otra que aquella que la doctrina ha caracterizado en los trminos de observacin, encuesta y experimentacin, actuando como complemento de las anteriores, la necesaria discusin cientfico-acadmica para producir en definitiva la sntesis del trabajo ejecutado, plasmado en la conclusiones contenidas en el llamado informe mdico legal, conclusin objetiva y lgica de lo actuado. El perito forense para cumplir su delicada misin como auxiliar de la justicia, debe obtener certeza en su investigacin a travs de las operaciones y labores cientficas que le entregan los elementos de conviccin que encierran los principios y postulados de su ciencia. Esa verdad debe ser cientfica y se le conoce como certeza pericial , fundamento indispensable para que el requirente, fiscal, o juez en su caso, pueda a su vez deducir de ella con otras pruebas obtenidas en el proceso, su propia certeza legal, lo que le permitir con sano criterio y recta razn obtener la conclusin que resolver en definitiva la cuestin de naturaleza biolgica-jurdica sometida a su decisin. La actividad pericial en el acto mdico. En esta bsqueda de la exactitud o inexactitud de las afirmaciones que efectan los intervinientes en un procedimiento, el perito forense ajeno a dicho procedimiento judicial o administrativo, solamente debe aportar sus conocimientos cientficos y tcnicos, concluyendo sobre el caso planteado con una conviccin propia que extrae de los datos o indicios obtenidos en el desarrollo de su investigacin. Es por esto que cuando las interrogantes son de carcter mdico, se hace indispensable la bsqueda de un facultativo (en la denominacin legal) que las asuma como propias y correctas desde el punto de vista de la especialidad que practica y conoce en profundidad. A pesar de las expectativas que esta actitud probatoria suscita para la resolucin de problemas mdicos en debate, ya sea por falta de informacin o por la especial ndole del problema, o incluso, por las limitaciones de la ciencia mdica, en ciertas ocasiones no se podr llegar a resultados de ndole absoluta o de certeza pericial, sin que por ello exista una refutacin por falta de evidencia total en la investigacin. En estos casos, dicho perito mdico-legal, solo podr sustentar su conviccin personal, que deber ser coherente y concordante con los conocimientos que tiene en clara consecuencia de hechos y circunstancias que configuran sus argumentos cientficos convergentes a su conclusin, y sin que exista alguna posibilidad de refutacin cientfica rigurosa de lo resuelto respecto de esos hechos. Observamos en la prctica judicial, que cualquier profesional de la salud agente sanitario- puede ser conminado a ser perito en su especialidad, por lo que es altamente recomendable que aquellos que no cuentan con la adecuada formacin terico-prctica, como tampoco conocimientos jurdicos que les permita captar exactamente el sentido de los hechos requeridos por los jueces u otros intervinientes en el proceso, o ms an, que tampoco tengan una adecuada orientacin metodolgica para la emisin de la pericia solicitada, se abstengan de aceptar dichos encargos periciales.- Sabemos por experiencia, que pese a ello, algunas veces se vern enfrentados a sancin o a presiones por su negativa. Debe agregarse a este respecto, que el perito (especialmente de parte) no solo ser requerido en causas penales, sino tambin en causas civiles donde se persigue solamente la indemnizacin de perjuicios por los daos producidos en el acto que se investiga o incluso, en procedimientos arbtrales como ocurre ya en varios pases que cuentan con estas instancias de resolucin no judiciales, como ocurre preferentemente en Mxico. La delicada y compleja labor que enfrenta el perito-mdico legal en estos casos especiales de responsabilidad mdica, lo lleva a determinar conforme a su prctica ordinaria y procedente la posible responsabilidad en el dao causado por el imputado, para que pueda quedar indemne y no sujeto a sancin, o por el contrario, si una vez producido el dao como consecuencia de ese acto sea sancionado. Deber siempre tenerse en cuenta su especialidad, esto es, su preparacin singular en la rama concreta de la ciencia sobre la cual se le interroga; en cuanto a su prctica, evalundose la experiencia que tiene en la cuestin sometida a su estudio y resolucin. Recordemos que la peritacin es una funcin fungible, es decir, se agota en cada caso abordado por el perito, por lo que deber entonces actuar respecto de su actuacin futura prevista, con posiciones previamente marcadas en cuanto a circunstancias y oportunidad de ejecucin. Es sta su hiptesis de desarrollo, su estrategia previa a seguir, indispensable en la ejecucin de todo peritaje de esta naturaleza mdico-legal.
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Debido a que este perito analiza hechos pasados, se ve enfrentado a veces a situaciones excepcionales como son: la omisin de la necesaria exploracin fsica, sea del inculpado o de la vctima daada; la imposibilidad de vencer el derecho a la intimidad del periciado, como resulta ser por ejemplo: el conocimiento de su ficha clnica para poder llegar a una conclusin objetiva e idnea conforme a su historial mdico; o tambin, la abstencin o negacin que el mismo formula una vez designado, sea por causa excluyente o por causa sobreviniente; as deber llegar segn se afirma, a la imputabilidad del resultado a la conducta objeto de la litis. No obstante que este peritaje responde a una metodologa propia de la Medicina Legal, debe tambin su correspondencia a sendos principios involucrados en su gestin que inciden en su estructura y desarrollo; me refiero a los principios de autonoma cientfica en el desarrollo de su funcin pericial; de integralidad en la aplicacin de las normas cientficas en cuanto su aplicacin objetiva y total conforme a propia metodologa y tcnica en la consecucin de sus objetivos; por ultimo, debe responder a la integridad conceptual en la aplicacin del precepto legal el que incluye en su texto el postulado biolgico que lo configura y determina; as se observa que el objetivo del mismo no es simplemente observar dicho postulado, sino que lo pretendido por el legislador, es obtener una resolucin de carcter jurdico amparada en el postulado consignado en la norma. Estos principios cuyas identidades no siempre se observan en el precepto legal normativo, sin embargo, deben necesariamente ser respetados tanto por el perito forense como tambin por el requirente de pericia, so pena de que la labor pericial en el caso especifico sea insuficiente o deficitaria, e incluso posiblemente errnea en su desarrollo y conclusiones, como en la actualidad se observa en peritajes mdicos-legales que mal aplicados en su estructura y desarrollo, inducen a error al propio requirente.
En la obtencin de sus objetivos, en forma analgica, podramos decir que el perito forense desarrolla un efectivo teorema cientfico en cuyo ordenamiento y previamente, determina una tesis que aporta una conclusin a priori de su trabajo, correspondiente a la fase objetiva que constituye la observacin del hecho analizado. En esta primera etapa es la experiencia del perito la que configura estructuralmente esta primera opcin, que solo tiene valor de simple probabilidad. A continuacin, disea una estrategia para su labor que involucra una verdadera hiptesis de trabajo, cuya fase interpretativa de los hechos produce la eventual experimentacin y discusin, esta ultima como introspeccin analtica en la aplicacin de los postulados y principios conocidos que afectan o inciden en el hecho analizado, cuya procedencia y modalidades sern consignadas en la conclusin que se obtenga en definitiva. Al realizar todas las operaciones cientficas segn las proposiciones de la ciencia y de alguna especialidad sobre la cual se analiza el hecho, tratar de obtener la verdad cientfica en la necesaria relacin de causalidad entre los hechos obtenidos y su resultado, con respecto al objeto o sujeto de anlisis. Al no existir o no encontrar un medio de prueba idneo (cientfico) para obtener ese objetivo, deber informarlo al requirente, sealndole la imposibilidad que le impide formular un juicio vlido, lo que solo ser excusable si la ciencia es la deficitaria en estos medios y no la ignorancia del perito, ya que en ese caso, su conclusin no podr confirmar dicha certeza indispensable que conlleva toda conclusin pericial idnea. Es entonces obligacin ineludible del perito, la de sealar con absoluta claridad dicha certeza pericial o de lo contrario, si solamente su resolucin es una conviccin moral, no probada, sobre los hechos investigados. De esta manera, en el cumplimiento de estos principios y postulados periciales, se obtendr la justicia que en todo proceso debe existir, como conclusin nica en la aplicacin de los conocimientos cientficos sealados respecto de los hechos entregados a la investigacin del perito forense; ello, formar esa conviccin legal del requirente conforme a dicha conclusin, que servir de apoyo indispensable para el caso propuesto que se discute.
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Las Historias Clnicas

Aspectos Jurdicos y el Derecho a la Reserva de la Informacin
Clinical Records: Juridical aspects and the Information Reserve Right Victor Agustn Jos Frigieri*
La proteccin de la intimidad de la persona se califica en la mayora de las constituciones de los pases del mundo, como un derecho fundamental, apoyado en su dignidad y en los derechos inviolables que le son inherentes, contenido propio por su realidad ontolgica. As lo expresan Jos Mara lvarez Cienfuegos Surez y Orencio Lpez Domnguez en la Unidad Didctica coordinada por el Dr. Ricardo De Lorenzo y Montero de la Asociacin Espaola de Derecho Sanitario. El derecho a la intimidad resulta de difcil definicin porque afecta a las esferas ms profundas de la personalidad y sta, junto a un componente estable y permanente, ofrece tambin otros factores cambiantes fruto de la coyuntura, de la sensibilidad personal y social. Romeo Casabona entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual (o familiar) cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros. En ese ncleo de la intimidad, podemos hablar de una zona espiritual ntima y reservada de una persona o un grupo, especialmente de una familia donde se deben incluir los datos relativos a la informacin de la salud, adems de otros relativos a las relaciones afectivas, sexuales, de raza, religin, ideas polticas, etc. Surge as la llamada esfera de la confianza, que comprende toda la informacin que un sujeto, ligado a otro por lazos afectivos o de parentesco, o por razones ideolgicas, religiosas, raciales, de salud, profesionales con su mdico o su abogado, desea mantener en reserva. La confidencialidad de la informacin sanitaria, relativa a las condiciones de salud de los ciudadanos, debe abor*Presidente de la Asociacin Argentina de Derecho Sanitario
darse, a nuestro juicio, desde una perspectiva ms general, siendo las implicaciones penales una manifestacin ms del tema y, en muchas ocasiones, no las ms importantes. Los problemas de los mdicos suelen surgir en este campo no tanto de un quebrantamiento voluntario del secreto, sino ms bien de una resistencia, fundada en slidos principios ticos, a revelar las confidencias de su paciente. No se puede, ni se debe, poner en duda el valor de la intimidad. Tampoco se puede negar la obligacin del secreto mdico. Sin embargo su regulacin y su aplicacin concreta encierran conflictos y dificultades importantes. Gran parte de esas dificultades son de ndole terica. Se derivan de la imprecisin del concepto de intimidad, as como de las distintas formas de entender el valor y la justificacin del secreto mdico. La importancia que tienen los derechos de los pacientes como eje bsico de las relaciones clnico asistenciales se pone de manifiesto al constatar el inters que han demostrado por los mismos casi todas las organizaciones internacionales con competencia en la materia. Ya desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, organizaciones como Naciones Unidas, UNESCO, la Organizacin Mundial de la Salud, o, ms recientemente, la Unin Europea y el Consejo de Europa, entre muchas otras, han impulsado declaraciones o, en algn caso, han promulgado normas jurdicas sobre aspectos genricos o especficos relacionados con esta cuestin. En este sentido, es necesario mencionar la trascendencia de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del ao 1948, que ha sido el punto de referencia obligado para todos los textos constitucionales promulgados posteriormente o, en el mbito ms estrictamente sanitario, la Declaracin sobre la promocin de los derechos de los pacientes en Europa, gestionada el ao 1994 por la Oficina Regional
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para Europa de la Organizacin Mundial de la Salud, aparte de mltiples declaraciones internacionales de mayor o menor alcance e influencia que se han referido a dichas cuestiones. ltimamente cabe subrayar la relevancia especial del Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los Derechos Humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biologa y la medicina (Convenio sobre los Derechos del Hombre y la Biomedicina), suscrito el da 4 de abril de 1997, el cual ha entrado en vigor en el Reino de Espaa el 1 de enero de 2000. Dicho Convenio es una iniciativa capital: en efecto, a diferencia de las distintas declaraciones internacionales que lo han precedido en el tiempo, es el primer instrumento internacional con carcter jurdico vinculante para los pases que lo suscriben, y su especial vala reside en el hecho de que establece un marco comn para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicacin de la biologa y la medicina. El Convenio se refiere explcitamente y con detenimiento a la necesidad de reconocer, en diversos aspectos, y con una gran amplitud, los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la informacin, el consentimiento informado y la intimidad de la informacin relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonizacin de las legislaciones de los diversos pases en estas materias; en este sentido, es absolutamente conveniente tener en cuenta el Convenio en el momento de abordar el reto de regular cuestiones tan importantes. Es preciso decir, sin embargo, que la regulacin del derecho a la proteccin de la salud, recogido por el Prembulo de la Constitucin de la Nacin Argentina vinculadas a la condicin de sujetos de derechos de las personas usuarias de los servicios sanitarios, es decir, la plasmacin de los derechos relativos a la informacin clnica y la autonoma individual de los pacientes en lo relativo a su salud, ha sido objeto de una regulacin bsica en el mbito del Estado, a travs de las Leyes 23.661. De otra parte, esta Ley a pesar de que fija bsicamente su atencin en el establecimiento y ordenacin del sistema sanitario desde un punto de vista organizativo, dedica a esta cuestin diversas previsiones, entre las que destaca la voluntad de humanizacin de los servicios sanitarios. As mantiene el mximo respeto a la dignidad de la persona y a la libertad individual, de un lado y, del otro, declara que la organizacin sanitaria debe permitir garantizar la salud como derecho inalienable de la poblacin mediante la estructura del Sistema Nacional de Salud, que debe asegurarse en condiciones de escrupuloso respeto a la intimidad personal y a la libertad individual del usuario, garantizando la confidencialidad de la informacin relacionada con los servicios sanitarios que se prestan y sin ningn tipo de discriminacin.
A partir de dichas premisas, se contemplan las previsiones enunciadas como principios generales. En este sentido, refuerza y da un trato especial al derecho a la autonoma del paciente. En particular merece mencin especial la regulacin sobre instrucciones previas que contempla, con similar criterio al establecido en el Convenio de Oviedo, los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del mbito del consentimiento informado. Asimismo, se le da un tratamiento a todo lo referente a la documentacin clnica generada en los centros asistenciales, subrayando especialmente la consideracin y la concrecin de los derechos de los usuarios en este aspecto. Sin embargo, el derecho a la informacin, como derecho del ciudadano cuando demanda la atencin sanitaria, ha sido objeto en los ltimos aos de diversas matizaciones y ampliaciones por fallos judiciales y algunas disposiciones de distinto tipo y rango, que ponen de manifiesto la necesidad de una reforma y actualizacin de la normativa vigente hasta se momento. Y referida a la Proteccin de Datos de Carcter Personal, ya que los mismos califican a los datos relativos a la salud de los ciudadanos como datos especialmente protegidos, estableciendo un rgimen singularmente riguroso para su obtencin, custodia y eventual cesin. La Ley del Habeas Data n 25.326, reafirma la defensa de los derechos y libertades de los ciudadanos, en especial de su intimidad relativa a la informacin relacionada con su salud, se apunta la presencia de otros intereses generales como los estudios epidemiolgicos, las situaciones de riesgo grave para la salud de la colectividad, la investigacin y los ensayos clnicos que, cuando estn incluidos, pueden justificar una excepcin motivada a los derechos del paciente. Se manifiesta as una concepcin comunitaria del derecho a la salud, en la que junto al inters singular de cada individuo, como destinatario por excelencia de la informacin relativa a la salud, aparecen tambin otros agentes y bienes jurdicos referidos a la salud pblica, que deben ser considerados, con la relevancia necesaria, en una sociedad democrtica avanzada. En esta lnea, el Consejo de Europa, en su Recomendacin del 13 de febrero de 1997, relativa a la proteccin de los datos mdicos, despus de afirmar que deben recogerse y procesarse con el consentimiento del afectado, indica que la informacin puede restringirse si as lo dispone una ley y constituye una medida necesaria por razones de inters general. Todas estas circunstancias aconsejan que las Leyes deban adaptarse con el objetivo de aclarar la situacin jurdica y los derechos y obligaciones de los profesionales sanitarios, de los ciudadanos y de las instituciones sanitarias. Se trata de ofrecer en el terreno de la informacin y la documentacin clnica las mismas garantas a todos los ciudadanos, fortaleciendo con ello el derecho a la proteccin de la salud que reconoce la Constitucin.
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Frigieri VAJ Se tiende, de sta manera a la regulacin de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios, profesionales, y de los centros y servicios sanitarios, pblicos y privados, en materia de autonoma del paciente y de informacin y documentacin clnica. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad orientarn toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la informacin y la documentacin clnica. Toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, se har por escrito. Asimismo todo paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles. O en su defecto a negarse al tratamiento. Todo paciente o usuario tiene el deber de facilitar los datos sobre su estado fsico o sobre su salud de manera leal y verdadera, as como el de colaborar en su obtencin, especialmente cuando sean necesarios por razones de inters pblico o con motivo de la asistencia sanitaria. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial est obligado no slo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los deberes de informacin y de documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente. Todas aquellas personas que elaboren o tengan acceso a la informacin y la documentacin clnica estn obligadas a guardar la reserva debida. Se elabora as la documentacin clnica o sea el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier ndole sobre la situacin y la evolucin clnica de un paciente a lo largo del proceso asistencial. Con la debida informacin clnica, es decir, todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado fsico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla, se elaborar la Historia Clnica. El titular del derecho a la informacin es el paciente, aunque tambin podrn ser informadas las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tcita. El paciente ser informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensin, cumpliendo con el deber de informar tambin a su representante legal. Cuando el paciente, segn el criterio del mdico que le asiste, carezca de capacidad para entender la informacin a causa de su estado fsico o psquico, la informacin se pondr en conocimiento de las personas vinculadas a l por razones familiares o de hecho. El derecho a la informacin sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad teraputica. Se entender por necesidad teraputica la facultad del mdico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situacin pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el mdico dejar constancia razonada de las circunstancias en la historia clnica y comunicar su decisin a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho. Derecho a la intimidad Para elucidar el valor de la intimidad pasemos a preguntarnos: por que es tan importante preservar la intimidad de los individuos? La respuesta a esta interrogacin la podemos encontrar en los campos de la etologa, la antropologa, la historia, la psicologa, la sociologa, la poltica, la tica y la filosofa. En respeto al tiempo asignado a esta exposicin consideraremos los dos ltimos. Las consideraciones ticas obligan a otorgar un valor primordial a la intimidad. Los actos humanos autnticos se originan en la intimidad de la persona. Y el valor moral de un acto slo puede juzgarse verdaderamente desde la intimidad de su autor. Por eso se ha llegado a pensar que la intimidad es el atributo que convierte a las personas en agentes morales. Adems la posesin de una intimidad nica e irrepetible, es uno de los fundamentos de la dignidad moral, y basta para constituir a un ser humano como fin en s mismo. Recordemos que las alusiones literarias a la intimidad suelen referirse a ella como el aspecto ms sagrado del ser humano. La literatura mstica, por su parte, seala la intimidad como el lugar de encuentro con Dios; y sus metforas tpicas son las del castillo interior o las moradas interiores. A mi juicio, los sistemas ticos ms apropiados para proteger derechos bsicos como la intimidad son los deontolgicos, tambin llamados principistas. Como es sabido, estos sistemas consideran que los actos son ticos si se ajustan a algn principio preestablecido que los hace correctos e incorrectos. As, desde un punto de vista deontolgico, la intimidad es un valor que debe protegerse en principio , con independencia de su balance de costos y beneficios. Pero tambin es cierto que ningn sistema tico deontolgico puede desatender totalmente las consecuencias de los actos, y por ello, se puede limitar en alguna medida el derecho a la intimidad tomando en consideracin sus posibles consecuencias negativas para la sociedad o para el individuo Los argumentos filosficos mediante los cuales podemos responder a la pregunta de por que es tan importante preservar la intimidad de los individuos?, parten del anlisis de la libertad humana y de la capacidad de dar un sentido elegido a la vida propia. Parece indudable que la libertad, la
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creatividad y la responsabilidad del individuo slo son plenas cuando se pueden ejercer autnomamente. Pero es un hecho que las sociedades humanas disponen de numerosos mecanismos de censura y uniformidad de las conductas. Las opiniones ajenas y a veces hasta la simple mirada de otras personas, ejercen un enorme poder condicionante. Los individuos no podran ser lo que son, y menos an ser lo que quieren ser, si carecieran del refugio de su intimidad. No se puede ni siquiera concebir a la persona sin un recinto de intimidad inaccesible. Es precisamente el valor primordial que tiene la intimidad para las personas lo que aconseja reconocerla como derecho universal del individuo. El concepto de confidencialidad est muy ligado al de intimidad. La confidencialidad consiste precisamente en guardar reserva sobre las informaciones que afectan a la vida privada de los individuos. Todo ser humano puede sentir en su conciencia que viola una obligacin moral cuando revela ciertas informaciones privadas que pueden redundar en perjuicio de la persona implicada. Ahora bien, por que la confidencialidad es un deber moral? La respuesta merece algunos fundamentos: 1) La obligacin general de no perjudicar a las personas; 2) El compromiso o la lealtad hacia determinadas asociaciones o grupos humanos. Este tipo de lealtad es el que autoriza, por ejemplo, a no testificar contra el cnyuge; tambin puede obligar a mantener secretos corporativos. Y ello es admisible porque sin esa lealtad difcilmente sobrevivirn ciertas asociaciones humanas valiosas y legtimas, que son merecedoras de proteccin; 3) La promesa o palabra dada a alguien; y 4) Estar desempeando profesiones de utilidad social. Las tres primeras razones obligan, prima facie, a todas las personas. Y es la cuarta razn la que suministra una obligacin de confidencialidad a los profesionales mdicos. Aunque, naturalmente, ninguna obligacin puede ser absoluta. Debindose balancear en cada caso, el deber de confidencialidad con otros deberes en posible conflicto. De este modo aunque la confidencialidad es un deber moral, su valor se deriva exclusivamente de los fines a los que sirve. Por lo cual slo es defendible en la medida en que contribuya a lograr fines deseables en si mismos. No debindose proteger una confidencialidad que est al servicio de objetivos indeseables o delictivos. Es importante tener en cuenta que, as como la intimidad es un fin en si misma, la confidencialidad tiene solo valor instrumental. La confidencialidad solo es deseable en la medida en que sirve para promover otros valores (como la confianza, la seguridad, la amistad, el respeto,entre otros) o para asegurar la proteccin de otros derechos fundamentales (como los de igualdad y no-discriminacin); o bien para evitar ciertos males (como daos a la reputacin y el honor).
En la misma forma, el secreto mdico es deseable porque promueve otros valores o bienes. En primer lugar porque posibilita el logro de una relacin teraputica eficaz, basada en la veracidad y en la confianza. Sin la garanta del secreto mdico los pacientes dejaran de suministrar informaciones potencialmente relevantes para su diagnstico y tratamiento. Y algunos de ellos dejaran incluso de buscar la ayuda del mdico. Por otra parte el secreto mdico hace posible el registro escrito de historias clnicas fidedignas y completas, que tambin pueden ser tiles para la investigacin cientfica y el control de calidad. El profesional mdico tiene obligaciones de confidencialidad aadidas, para que su actividad tenga utilidad social plena. Y se comprende que su secreto pueda llegar ms all de la mera defensa de la intimidad, hasta amparar ciertos secretos no propiamente ntimos que las personas necesitan o desean mantener ocultos. Los importantes intereses mdicos y sociales que estn en juego aconsejan tolerar un cierto margen aadido de confidencialidad a los profesionales mdicos. Aunque naturalmente este margen no puede ser ilimitado, y corresponde delimitar su extensin a las leyes y a los jueces. As adems de los principios ticos del Secreto, el mismo tiene principios jurdicos, como lo sealara nuestro maestro del Derecho Sanitario el Dr. Ricardo De Lorenzo y Montero al destacar la doctrina del contrato por supuesto que tcito entre el paciente y su mdico que conlleva no solo las obligaciones de diagnstico y tratamiento, sino tambin la seguridad del enfermo de que sus confidencias o las circunstancias de su enfermedad no sern divulgadas, constituyendo lo que De Lorenzo define como secreto pactado o comiso. Asimismo le asigna al Secreto un sentido ms amplio al considerar la doctrina de orden pblico con los pilares en el respeto a la persona, del derecho a la intimidad y a la vida privada. Finaliza, el basamento en los principios jurdicos, en la doctrina de la justa causa que permite su revelacin ante un grave dao social o se contravengan deberes legales o ticos. Pero el valor del Secreto Mdico sigue siendo instrumental. Debido a ello, solo es defendible en la medida en que contribuya a otros fines deseables y su balance global de beneficios y cargas sea positivo. Y no debe estar al servicio de objetivos indeseables o delictivos. La profesin mdica se ha sentido obligada a guardar en secreto la intimidad del paciente. El nacimiento del secreto debe buscarse en los orgenes de la Medicina, cuando su ejercicio estaba ligado o confundido con el ejercicio del sacerdocio y continu mientras el acto mdico fue individual. En otro perodo o etapa aparece la medicina en equipo, institucionalizada o socializada, para finalmente llegar a la poca actual de la informtica. En cualquiera de ellas, desde el Juramento Hipocrtico hasta nuestros das, su valor se sigue conservando, a juzgar
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Frigieri VAJ por las declaraciones y formulaciones deontolgicas modernas. Toda persona tiene derecho a que se respete el carcter confidencial de los datos referentes a su salud, ya que nadie pueda acceder a ellos sin previa autorizacin amparada por la ley. A ste respecto los centros sanitarios adoptarn las medidas oportunas para garantizarlos, y elaborarn, cuando proceda, las normas y los procedimientos protocolizados que garanticen el acceso legal a los datos de los pacientes. La historia clnica La historia clnica comprende el conjunto de los documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente, con la identificacin de los mdicos y de los dems profesionales que han intervenido en ellos, con objeto de obtener la mxima integracin posible de la documentacin clnica de cada paciente, al menos en el mbito de cada centro. Debern las administraciones sanitarias establecer los mecanismos que garanticen la autenticidad del contenido de la historia clnica y de los cambios operados en ella, as como la posibilidad de su reproduccin futura. Cada centro asistencial archivar las historias clnicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte utilizado (papel, audiovisual, informtico o de otro tipo) siempre y cuando queden garantizadas su seguridad, su correcta conservacin y la recuperacin de la informacin. Conjuntamente dichos centros sanitarios deben adoptar las medidas tcnicas y organizativas adecuadas para proteger los datos personales recogidos y para evitar su destruccin o su prdida accidental. Asimismo adoptarn las medidas convenientes para el acceso, la alteracin, la comunicacin o cualquier otro procesamiento autorizado. Todo paciente o usuario tiene derecho a que quede constancia, por escrito o en el soporte tcnico ms adecuado, de la informacin obtenida en todos sus procesos asistenciales. Esta informacin se incorporar a la historia clnica. Esta tendr como fin principal facilitar la asistencia sanitaria, dejando constancia de todos aquellos datos que, bajo criterio mdico, permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud. Un contenido mnimo de la historia clnica ser el siguiente: La documentacin relativa a la hoja clnico-estadstica La autorizacin de ingreso El informe de urgencia La anamnesis y la exploracin fsica La evolucin Las rdenes mdicas La hoja de nterconsulta Los informes de exploraciones complementarias El consentimiento informado El informe de anestesia El informe de quirfano o de registro del parto El informe de necropsia La evolucin y planificacin de cuidados de enfermera La aplicacin teraputica de enfermera El informe clnico de alta La elaboracin de la historia clnica, en los aspectos relacionados con la asistencia directa al paciente, ser responsabilidad de los profesionales que intervengan en ella, debiendo cada institucin asistencial establecer criterios de unidad y de integracin, como mnimo, para facilitar el mejor y ms oportuno conocimiento por los facultativos de los datos de un determinado paciente en cada proceso asistencial. Esta destinada fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente. Los profesionales asistenciales del centro que realizan el diagnstico o el tratamiento del paciente tienen acceso a la historia clnica de ste como instrumento fundamental para su adecuada asistencia, debiendo, cada centro, establecer los mtodos que posibiliten en todo momento el acceso a la historia clnica de cada paciente por los profesionales que le asisten. El acceso a la historia clnica con fines judiciales, epidemiolgicos, de salud pblica, de investigacin o de docencia debe ser contemplado. No obstante ello y con estos fines el nuevo depositario est obligado a preservar los datos de identificacin personal del paciente, separados de los de carcter clnico-asistencial, de manera que como regla general quede asegurado el anonimato, salvo que el propio paciente haya dado su consentimiento para no separarlos. El acceso a los datos y documentos de la historia clnica queda limitado estrictamente a los fines especficos de cada caso. El personal de administracin y gestin de los centros sanitarios slo puede acceder a los datos de la historia clnica relacionados con sus propias funciones. El personal debidamente acreditado que ejerza funciones de inspeccin, evaluacin, acreditacin y planificacin, tiene acceso a las historias clnicas en el cumplimiento de sus funciones de comprobacin de la calidad de la asistencia, el respeto de los derechos del paciente o cualquier otra obligacin del centro en relacin con los pacientes y usuarios o la propia Administracin sanitaria. A todos ellos les cabe el deber del secreto. El paciente tiene el derecho de acceso, a la documentacin de la historia clnica y a obtener copia de los datos que figuran en ella. Los centros sanitarios regularn el procedimiento que garantice la observancia de estos derechos. El derecho de acceso del paciente a la historia clnica puede ejercerse tambin por representacin debidamente acreditada. El derecho al acceso del paciente a la documentacin de la historia clnica no puede ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras personas a la confidencialidad de los datos que constan en ella recogidos en inters teraputico
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del paciente, ni en perjuicio del derecho de los profesionales participantes en su elaboracin, los cuales pueden oponer al derecho de acceso la reserva de sus observaciones, apreciaciones o anotaciones subjetivas. Los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual slo facilitarn el acceso a la historia clnica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a l, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiese prohibido expresamente y as se acredite. En cualquier caso el acceso de un tercero a la historia clnica motivado por un riesgo para su salud se limitar a los datos pertinentes. No se facilitar informacin que afecte a la intimidad del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de los profesionales, ni que perjudique a terceros. El paciente tiene derecho a que los centros sanitarios establezcan un mecanismo de custodia activa y diligente de las historias clnicas. Dicha custodia permitir la recogida, integracin, recuperacin y la comunicacin de la informacin sometida al principio de confidencialidad. La normativa vigente y los cdigos deontolgicos establecen que el mdico al que el paciente le ha confiado sus datos debe ser quien le guarde ese secreto para que la confidencia no sea vulnerada. Por tanto, el mdico y, en su caso, los centros sanitarios son los rbitros de la intimidad de los pacientes Momento difcil en la profesin Actualmente se est viviendo un momento de crisis de la profesin mdica y una de sus principales causas es la falta de confianza entre el mdico y el paciente, lo que se agrava por la falta de confidencialidad que se produce en muchos procedimientos del tratamiento de la historia clnica, en su informatizacin y por el acceso de terceros no autorizados por el paciente. En el caso de que el paciente reclame al juez una demanda de tutela de derechos, l est consintiendo, est autorizando, de forma expresa a que sus datos sanitarios los conozca el juez. En este caso el juez sera el rbitro de la intimidad, pues el paciente as lo ha querido. Pero en otros muchos casos en los que el juez o el magistrado solicitan la historia clnica sin que el paciente lo haya pedido, la autoridad judicial no es el rbitro de la intimidad del paciente. Finalmente, debo sealar que el profesional y el propio centro sanitario han de velar para que la informacin cedida sea la imprescindible y, si pudiese ser, como manda la ley, se entregue tambin a los jueces de manera annima. Todas las personas tienen derecho a tener el control de sus datos de carcter personal y ser personas autnomas para decidir qu se hace y qu no se hace con sus datos. El hecho de cruzar una puerta de un hospital o de un centro de salud no implica que la persona pierda sus derechos y deje de tener autonoma. El rbitro de los datos de salud es
el paciente y aqul a quien l los ha cedido en esa relacin de confianza, como son su mdico y el centro sanitario. La confidencialidad y el secreto mdico estn directamente relacionados: la confidencialidad es un derecho del paciente, y el secreto mdico, una obligacin del profesional sanitario. El secreto de los profesionales sanitarios no se ha regulado, pero s se ha desarrollado lo referente a la confidencialidad y, por tanto, en la medida que se ha de respetar la confidencialidad se ha de guardar el secreto profesional, pues la relacin mdico-paciente se basa en una relacin de confianza y confidencia. Adems, como establece el Cdigo Deontolgico, el secreto mdico es inherente al ejercicio de la profesin y se establece como un derecho del paciente a salvaguardar su intimidad ante terceros. El mdico guardar secreto de todo lo que el paciente le haya confiado y de lo que de l haya conocido en el ejercicio de la profesin. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonoma de su voluntad y a su intimidad orientarn toda la actividad para obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la informacin y la documentacin clnica. Para que estos tres principios se cumplan se ha de respetar la confidencialidad de los pacientes. La intimidad es un derecho fundamental y principio esencial para que la persona pueda ser autnoma y pueda ejercer su libertad, y solamente en la medida en que se respete la confidencialidad se respetar la intimidad. Es en este siglo cuando se conceptualiza el derecho a la intimidad y el derecho a defenderse y a denunciar a quienes lo violen. La introduccin de este derecho impuls cambios en la concepcin del secreto profesional: se pas del secreto como deber beneficientista del mdico a la confidencialidad como derecho del paciente. Todo esto se ha visto reforzado en las ltimas dcadas con la enunciacin del Principio de Autonoma y del derecho al consentimiento informado, en un proceso de progresivo abandono de posiciones paternalistas derivadas del Principio de Beneficencia, muestra de una inexorable evolucin de los planteamientos ticos de la sociedad actual, en la que ha pasado a ocupar un lugar preponderante el desarrollo de una conciencia autnoma que fundamenta nuestra moral y nuestra actitud ante la vida. Se ha dicho con razn que el acto mdico, adems de ser una confianza que se enfrenta con una conciencia, es un acto de responsabilidad. La cultura occidental, de raigambre cristiana, ha dado a la humanidad, entre otros valores, cuatro que considero fundamentales: el de la libertad, el de la dignidad de la persona humana, el de la caridad y el de los rectos ideales humanos. Con la libertad ha sido coetneamente erigido el concepto de responsabilidad entendindose como tal el deber, para el agente conciente y libre, de responder de sus actos frente a su conciencia, constituyendo esta ltima la expresin de la dependencia del hombre frente al Creador.
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Frigieri VAJ Por ello la responsabilidad es una nocin fundamentalmente moral. Por la importancia de su misin el mdico es responsable de su conducta profesional, frente a su conciencia (responsabilidad moral), y ante el estado y sus organizaciones (responsabilidad civil y penal). La Medicina creacin del hombre para el hombre, lleva necesariamente implcito un basamento en el que se renen inseparablemente adems de la caridad, la libertad, la dignidad de la persona, la conciencia, el honor y la responsabilidad.
Bibliografa Bueres, Alberto J. Responsabilidad Civil de los Mdicos. 2 Edicin. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2 Reimpresin. 1994 Constitucin de la Nacin Argentina. Convenio de Oviedo. Convenio sobre los derechos del hombre y la biomedicina. Consejo de Europa. 1997. De Lorenzo y Montero Ricardo. Plan de Formacin en Responsabilidad Legal Profesional. La historia Clnica. Asociacin Espaola de derecho Sanitario. Madrid. 1997. De Lorenzo y Montero Ricardo. Responsabilidad Legal del Profesional Sanitario. AsociacinE s p a ola de Derecho Sanitario. Madrid. 2000. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. 1948 Derechos de los pacientes en Europa. 1994. Ghersi Carlos A. Responsabilidad por prestacin mdico asistencial. Editorial Hammurabi. 2 Edicin. 1992. Ley de Habeas Data, Repblica Argentina. Martnez Calcerrada Luis. De Lorenzo y Montero Ricardo. Derecho Mdico. Tratado de Derecho Sanitario. Tomos I, II y III. Madrid. 2001. Rodrguez Almada Hugo. Derecho Mdico. I Simposio Iberoamericano Editorial B de F Montevideo. . Buenos Aires. 2001. Vzquez Ferreira Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 1992. Vzquez Ferreira Roberto. Derecho Mdico y Mala Praxis. Editorial Juris. Rosario. 2000.
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Salud y Comunicacin
Health and communication Ricardo de Lorenzo*

Como punto de partida, quiero destacar que tanto los profesionales sanitarios como los periodistas deben de disponer de un cdigo de informacin sobre salud. En efecto, la alarma social que causan algunas noticias referentes a la salud se podra paliar si mdicos, periodistas y los medios de comunicacin para los que trabajan stos, adoptasen un cdigo de informacin conjunto sobre cmo tratar la informacin sanitaria. El impacto de las informaciones sanitarias a veces va ms all de una alarma social e influye notablemente en la toma de decisiones de la poblacin. La creacin de un cdigo conjunto, consensuado entre mdicos, periodistas y medios de comunicacin, podra constituir una herramienta eficaz para promover buenas prcticas periodsticas en informacin sanitaria. Un ejemplo del impacto de las informaciones periodsticas que causan alarma social lo encontramos en la informacin contenida en el Diario El Pas, correspondiente al da 28 de febrero de 2003, en cuyas pginas de sociedad el citado peridico se hace eco de la alarma social causada por una noticia periodstica referente a la salud, y se destaca, bajo el ttulo de: 5.385 almerienses se vacunan de sarampin tras morir una mujer, que el brote de sarampin detectado en Almera hace un par de semanas y la muerte, el pasado mircoles, de una mujer por una complicacin de esta enfermedad con una pulmona, ha desatado la alarma entre los ciudadanos. 5385 personas acudieron ayer a los centros de salud para vacunarse. Hasta el momento se han registrado 67 casos y se han vacunado ms de 4000 personas. Ante acontecimientos como el sealado anteriormente, la informacin sanitaria debera aprovecharse como una oportunidad para educar a toda la poblacin. Tambin debe remarcarse que, con el fin de conocer la repercusin de una noticia sobre salud, los medios de comunicacin deberan realizar estudios cientficos de investigacin epidemiolgica sobre los efectos sanitarios de dicha informacin.
*Presidente de la Asociacin Espaola de Derecho Sanitario
En segundo lugar, y como contrapartida de la informacin que causa alarma social, debe destacarse que tambin es cierto que la falta de comunicacin impide que el paciente o usuario participe en la gestin de la sanidad pblica. La participacin de los usuarios de la Sanidad Pblica en la gestin de los centros sanitarios es un derecho reconocido en la Ley General de Sanidad Espaola y en el desarrollo que, de esta norma, han llevado a cabo las Comunidades Autnomas. Sin embargo, hay algunos factores que dificultan esa participacin ciudadana en la organizacin de los centros hospitalarios y de atencin primaria, entre los que destaca especialmente la falta de informacin que reciben. Este derecho a la participacin del usuario en la gestin del centro sanitario, que est reconocido, se repite, en la Ley General de Sanidad y en la normativa autonmica de desarrollo de la misma, se ha llevado a la prctica a travs de los Consejos de Salud y de las Comisiones Hospitalarias de Participacin y Bienestar Social en las que existe una representacin de distintos colectivos de usuarios, no slo est obstaculizado por la falta de comunicacin e informacin ya que son muy escasas las noticias de los medios de comunicacin en este tema as como por la deformacin de todos los agentes que participan en este proceso, la falta de comunicacin entre las personas que participan en las reuniones y la deficiente organizacin que tienen muchas de ellas. Este aspecto negativo de la falta de comunicacin sobre una materia de gran importancia sobre la salud, podra ser solucionado mediante una comunicacin eficaz por parte de los medios de comunicacin social, aspecto ste que es quiz ms importante que la propia existencia de estructuras, organizaciones y normativas que regulen la participacin ciudadana que, desconocidas por la poblacin, y por s solas no propician la intervencin de los ciudadanos en la gestin. La comunicacin de noticias referentes a la salud constituye, pues, un proceso cognoscitivo, una transmisin de conocimientos, sumamente beneficioso para las partes que intervienen en dicho proceso: medios de comunicacin, periodistas,
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profesionales sanitarios y usuarios, el cual no se halla exento de problemas, como sucede en el caso de la alarma social, o de las intromisiones ilegtimas en el honor de las personas, como se analizar ms adelante. Pero la interaccin entre comunicacin y salud no slo siempre tiene como referente las relaciones que se producen entre medios de comunicacin, periodistas, profesionales sanitarios y pacientes o usuarios, sino que, en muchas ocasiones, el proceso comunicativo de aspectos referentes a la salud se produce tan slo entre profesionales sanitarios y pacientes. Este proceso comunicativo entre profesionales sanitarios y pacientes ha sido destacado en bastantes ocasiones por los medios de comunicacin especializados en Sanidad que, como reflejo de jornadas y seminarios sobre responsabilidad profesional de los mdicos, han destacado que la mejor comunicacin entre el mdico y el paciente reduce las demandas. En efecto, a travs de la experiencia acumulada al efecto en los pases anglosajones, los expertos en la materia han venido destacando la importancia de la formacin en la comunicacin del profesional sanitario con el paciente. En palabras de Robert Buckman, experto de la Universidad de Toronto, las buenas habilidades de comunicacin reducen las demandas sanitarias. En este sentido, no ha sido sta la primera vez que los medios de comunicacin social han puesto de manifiesto la importancia de la comunicacin en la relacin mdico paciente. Ya anteriormente, Steve Kraman y Biny Hamm, del Veterans Affair Medical Center de Lexintong, en Kentucky, llegaban a la conclusin de que comunicar los errores al paciente es ms tico desde el punto de vista profesional y aumenta la satisfaccin del usuario. Pero los citados expertos no solamente recalcaban los aspectos ticos y prctico de la buena comunicacin en la relacin mdico paciente, sino que tambin ponan de manifiesto un extremo, que deriva de la comunicacin de informacin sobre la salud, que puede parecernos extrao: el econmico. En efecto, se sealaba por los citados expertos que: en los ltimos quince aos hemos comprobado en Estados Unidos que el 75% de las quejas de los pacientes tienen que ver con la mala comunicacin del profesional, hasta el punto de que las compaas aseguradoras han reducido la cuanta de las plizas de responsabilidad civil cuando el especialista tiene buenas habilidades en comunicacin con los pacientes. Esta comunicacin de informaciones referentes a la salud, que se produce entre profesionales sanitarios y pacientes, no slo ha sido objeto de estudio en los pases anglosajones en sus aspectos prcticos, sino que tambin lo ha sido en el plano terico. As, por ejemplo, en las cuatro Facultades existentes en Toronto se organizan simulaciones de comunicacin con los estudiantes de Medicina. El primer ao se imparte una formacin general en esta materia y durante el segundo curso se ensean las habilidades en la comunicacin con el paciente a travs de un protocolo, adems de los talleres de trabajo organizado con pequeos grupos. El resultado que se obtiene con este mtodo es que, aunque los estudiantes piensan, en principio, que lo nico que han hecho es seguir un protocolo, en realidad han adquirido una buena experiencia y una prctica en la comunicacin clnica. Otro mtodo de estudio, en los pases anglosajones, de la comunicacin sobre salud es el aprendizaje a travs de videos realizados con pacientes simulados en los que se ensea cmo debe ser la relacin asistencial con el enfermo en supuestos como la comunicacin de males noticias, o la comunicacin con pacientes difciles o conflictivos. El objetivo final que se persigue con este aprendizaje de la comunicacin de informaciones sobre salud, como consecuencia de la relacin mdico paciente, es establecer una relacin de confianza con dicho paciente, resultando trascendental a estos efectos que el profesional sanitario se implique en las emociones que siente el paciente ante la noticia que le da el profesional. Como se ha dicho, la comunicacin de informaciones relativas a la salud tiene profundas implicaciones ticas y, en este sentido, como ha dicho el Profesor Diego Gracia, la comunicacin no es un proceso unidireccional, sino bidireccional. Todas las situaciones autoritarias son generadas inconscientemente por la angustia o el miedo del profesional, por lo que slo el que conozca este campo podr establecer una relacin humana de calidad. Adems, dicho Profesor recuerda que toda habilidad de comunicacin debe implicar una habilidad de deliberacin. Los efectos de los medios de comunicacin en las noticias sobre salud. Si se intenta analizar la cuestin relativa a los efectos de los medios de comunicacin, es necesario recordar los planteamientos expuestos en el ao 1979 por Katz y Lazarsfeld, cuando indicaron que el estudio sobre los efectos de los medios de comunicacin se haba realizado, hasta entonces, desde una perspectiva bastante simple, ya que la realidad es que no existe un nico efecto de los medios de comunicacin, sino una diversidad de interacciones de los mismos, puesto que se encuentra su influencia tanto en la dimensin interna e individual de la persona, como en la creacin y potenciacin de actitudes y valores, y hasta en la dimensin cultural y social. Como apunta Wolf (1994), en la actualidad se est produciendo una regresin en la significacin de los medios sobre los efectos individuales y sociales, sealando al efecto que hoy estamos en una fase de revaluacin del poder de influencia de los medios de comunicacin, y , adems el estudio de los efectos de los mismos ha desplazado su atencin hasta las influencias a largo plazo, sobre todo aquellas que se ejercen, ya no slo sobre cada individuo, sino sobre el sistema social entero o sobre parte de l. Uno de los estudios ms significativos del impacto de los medios de comunicacin social fue el elaborado por McQuail, el cual, ya en 1985, en su obra Introduccin a la teora de la comunicacin de masas, seala que, en el proceso de estudio de los efectos de los medios de comunicacin, se comienzan a vislumbrar una serie de variables que determinan una nueva posicin sobre el estudio de esta materia, como sucede por ejemplo con la preocupacin por la determinacin de estos efectos no tanto a corto como a medio plazo, la consideracin del papel que juegan las variables del contexto en la predisposicin y motivacin de la persona, y la significacin de la ideologa de sta. En consecuencia, puede afirmarse que los medios de comunicacin no llegan a producir por s mismos tantos efectos
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en los receptores de las noticias como usualmente se ha venido considerando, sino que ms bien desempean un papel potenciador de conductas preexistentes en los indivduos. Dicho en otros trminos, el posible impacto de los medios de comunicacin en las personas no siempre depende exclusivamente del medio de comunicacin en s mismo considerado, sino de la interaccin de una serie de variables que abarcarn, desde las caractersticas cognostitivas y actitudes del sujeto que recibe el mensaje, el contexto en el cual son stos recibidos, las caractersticas de diseo y presentacin del medio de comunicacin y las caractersticas concretas de las noticias a transmitir. En este conjunto de variables, el inters y la actitud que los receptores de las noticias tengan hacia los medios de comunicacin que las transmiten sern determinantes de los efectos que stos pueden producir. Y todo ello sin olvidar que, en el proceso de comunicacin de noticias en general y de salud en particular los ciudadanos no eligen, para recibir informacin, los medios de comunicacin al azar, sino que ms bien tienden a optar por conectar con medios de comunicacin claramente relacionados con sus creencias y actitudes. Todo lo comentado con anterioridad conduce a la conclusin de que los medios de comunicacin tienen una clara funcin de potenciacin y refuerzo de las actitudes y creencias preexistentes en el destinatario de la noticia. En otros trminos, ms que crear actitudes y valores, tienden a potenciar los existentes en las personas. Y, en este proceso que se acaba de describir, para que las medidas preventivas de salud y la educacin sanitaria tengan repercusin, resulta fundamental que las noticias que se ofrecen sobre las mismas interesen a un pblico adecuadamente informado. Es por esta razn por la que, desde mi punto de vista, sin el completo apoyo de los medios de comunicacin y la interaccin con los profesionales de la salud comprometidos para que los mensajes de inters socio sanitario lleguen al mayor nmero de personas, se corre el riesgo de que las medidas que se adoptan para la prevencin y la promocin de la salud no tengan una amplia repercusin en toda la poblacin. Y en este proceso de interaccin que se acaba de describir, para que la comunicacin de noticias sobre salud sea eficaz se requiere ubicar la informacin en la seccin adecuada, y que no ocurra, por ejemplo, como sucede con la informacin sobre salud y drogodependencias, que las noticias sobre la misma figuren en las pginas sobre sucesos, de forma tal que puede dar la sensacin de que se minimiza el problema, aunque, bien es cierto, que mucho de lo que la poblacin conoce sobre los efectos de la drogodependencia en la salud lo ha sido gracias a la labor de los medios de comunicacin. Tambin es necesario, tal como sealaba al comienzo de mi intervencin, un cdigo de comportamiento consensuado entre los profesionales de la informacin y los profesionales sanitarios, que establezca un cierto autocontrol en materia informativa, resultando, quizs, necesaria la formacin de periodistas especializados en salud. Debiera evitarse en lo posible que los periodistas escogiesen para ilustrar informaciones sobre la salud las imgenes que ms les impresionan, sin reflexionar si ello resulta bueno o malo para el receptor de la informacin.
Otro de los aspectos que convendra destacar es que, en este proceso de comunicacin de noticias sobre salud, es que los profesionales de los medios de comunicacin y los mismos medios son insustituibles en la concienciacin de la opinin pblica sobre determinados procesos patolgicos en los que resulta necesario poner el acento en las medidas preventivas. Medios de comunicacin, Internet y salud. Internet se ha convertido en la actualidad, a todas luces, en un poderoso medio de comunicacin que, a travs de su tecnologa abierta, ha puesto al alcance de millones de personas en todo el mundo los ms variados servicios. El volumen de informacin que se transmite por Internet es significativo al respecto el dato de que cada da aparecen en la red alrededor de 5000 nuevas pginas Web es suficientemente indicativo como para poder alcanzar la conclusin de que todo lo que se quiere conocer est en la red. Y a todo ello hay que sumar su versatilidad para almacenar y ofrecer imgenes, sonidos o texto, la capacidad de actualizar informacin en tiempo real y las posibilidades interactivas que brinda a los usuarios. Se debe a los medios de comunicacin presentes en Internet buena parte del xito en esta tarea. En esta labor, los citados medios de comunicacin ponen a disposicin de los lectores el contenido de la publicacin sobre salud y las claves necesarias para aprovechar al mximo dicha comunicacin. Los citados medios de comunicacin presentes en Internet son, adems, el punto de encuentro de la comunidad cientfica, abriendo la posibilidad de participar en sus foros de debate, consultar con facilidad las noticias sobre congresos sanitarios, o de acceder de forma directa a las pginas web sanitarias, convirtiendo a este medio de comunicacin en la cita obligada tanto de los profesionales periodsticos como de los profesionales de la salud. Y, para ilustrar la importancia de Internet como medio de comunicacin de noticias sobre la salud, basta con hacer referencia a los siguientes datos: Existen cerca de 89 millones de personas conectadas en todo el mundo. En Espaa se hallan conectados a la Red un milln quinientas mil personas, triplicndose cada ao el nmero de usuarios. Aparecen cerca de 5000 pginas web nuevas cada da. La inversin total en medios y marketing directo ascendi a 9000 millones de dlares en el ao 2002. En el mbito sanitario, el uso de esta nueva tecnologa implica, en primer lugar, cambios sustanciales en el trabajo y en la relacin mdico paciente. En efecto, puede decirse que Internet es particularmente til en el ejercicio de las profesiones sanitarias, ya que, tanto por la actividad que se desempea en los Centros Sanitarios como por la labor que llevan a cabo los profesionales que trabajan en ellos, posibilita el acceso a informacin actualizada, la colaboracin investigadora y asistencial con otros colegas, una formacin continuada especfica... Estas tecnologas aportan los elementos necesarios para la conectividad y el trabajo corporativo.
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Por otra parte, el enfermo informado es un hecho que est modificando sustancialmente la relacin mdico paciente (el 40% de los navegantes de Estados Unidos ha buscado contenidos mdicos en Internet), exigiendo ambas partes de la relacin una demanda de informacin y contacto cuyos elementos claves son el espacio y el tiempo. Los contenidos en Internet a travs de los nuevos portales y congresos virtuales de carcter sanitario colocan estas necesidades a disposicin de los agentes implicados donde y cuando ellos lo precisan. De modo que estamos asistiendo a avances importantsimos en materia de teleasistencia (telemonitorizacin, teleconsulta, telemedicina, telediagnstico). Pero, a pesar de estos aspectos beneficiosos de Internet en las noticias sobre salud, ha de ponerse de manifiesto un aspecto potencialmente perjudicial, que es el de la calidad de las pginas web que proporcionan informacin sanitaria en Internet. Para resolver este problema, quiz fuera ms convenientes acudir a medidas autoregulativas en lugar de impositivas, puesto que la Red, hoy en da, es demasiado grande para que sea posible controlarla. Las medidas autoregulativas para tratar de mejorar la calidad de los servicios consistiran en tratar de convencer a los responsables de los Web de que sean transparentes, es decir, que dijeran claramente quines son, qu pretenden, cundo se modifican las noticias, de qu fuentes proviene la informacin, etc. Con todos estos datos, los usuarios tienen los elementos de juicio necesarios para decidir si un servicio es til o no. Es importante destacar que, en principio, el sistema de comunicacin de noticias sobre salud basado en Internet no tiene lmites, pero es necesario compartir, cooperar y, sobre todo, garantizar la participacin y la confidencialidad de los pacientes y usuarios. Uno de los proyectos que se estn llevando a cabo en Europa, en el mbito de la salud es el PICNIC (Professionals and Citizens Network for Integrated Care), una red regional de salud que busca la integracin de profesionales y ciudadanos, cuyos objetivos consisten en hacer que el mercado europeo de telemtica de la salud est menos fragmentado y que la atencin se centre en el paciente. Con ello se conseguirn mejores servicios para el ciudadano, construir un mercado europeo del lado de los consumidores y una mayor participacin de los usuarios. Tambin cabe sealar que todos los Servicios de Salud de nuestro pas estn apostando fuertemente por Internet como medio para facilitar la gestin interna de los servicios administrativos y asistenciales, mejorar la atencin sanitaria y potenciar la relacin con los ciudadanos y, en definitiva, potenciar la comunicacin en materia de salud. Como ejemplos de lo anteriormente dicho se pueden citar los siguientes: El Servicio Andaluz de Salud desarrolla el llamado e-SAS, a la bsqueda de la capacidad tecnolgica necesaria para competir en la prestacin de la asistencia sanitaria atendiendo a razones de productividad y rentabilidad real y social, basada en la innovacin y gestin de las tecnologas de la informacin y comunicacin al servicio de los ciudadanos. El Servicio Vasco de Salud ha orientado sus esfuerzos en la generacin de aplicaciones corporativas, entre las que cabe destacar las siguientes: el Sistema de Gestin Econmico Financiero (ALDABIDE), el Sistema de Gestin de Recursos Humanos (GIZABIDE), el Sistema de Informacin Asistencial Hospitalaria (S.I.A.H), y la Biblioteca Digital, con Base de Datos OVID, revistas electrnicas, etc. En el Servicio Vasco de Salud, adems, se han abordado los Proyectos de Telemedicina, basada en la necesidad de los profesionales sanitarios que prestan sus servicios en Hospitales Comarcales o Centros Ambulatorios, de solicitar la opinin, para la toma de la decisin asistencial correspondiente, de los Especialistas expertos de los Centros de Referencia para una determinada patologa. Utilizando la tecnologa I-net, se dota a los profesionales de la posibilidad de establecer sesiones de diagnstico cooperativo mediante videoconferencia, chat y visin compartida de imgenes mdicas (radiografas, tomografas axiales computerizadas, electrocardiogramas, etc.) En el Servicio Valenciano de Salud, la funcin ms relevante de la implantacin de los nuevos sistemas de comunicacin informticos consiste en que, al estar orientados por la aprobacin de los planes estratgicos de los servicios, posibilitan la obtencin de grandes cantidades de informacin sobre los ms diversos mbitos sanitarios. En la Comunidad Valenciana existen distintos proyectos que permiten aunar comunicacin y salud: Almasis, para informatizar la atencin primaria, Sanitat Direct, para la centralizacin de las citas, y Gaia, un sistema de informacin integrado de recetas que permite conocer en tiempo real la prescripcin y la dispensacin farmacutica y avanzar hacia la receta electrnica. En el Servicio Gallego de Salud se ha puesto en marcha una intranet corporativa, desde la que los encargados de gestin pueden recibir informacin de distinto tipo: incidencia de una determinada patologa, ocupacin laboral de los pacientes... La ventaja del sistema consiste en que todos comparten una herramienta comn y la misma base de datos. Esto quiere decir que se mejora la consistencia de la informacin y de la comunicacin en salud, ya que todos los profesionales sanitarios acceden a los mismos datos. En el Servicio Canario de Salud, a travs del Plan Estratgico del Servicio Canario de Salud y del Plan Canario para la Sociedad de la Informacin, se posibilita el uso y difusin de las tecnologas de las comunicaciones con la finalidad de alcanzar avances notables en los niveles de equidad de las prestaciones sanitarias (reduccin de barreras legales de acceso al sistema, etc.) y eficiencia de las actividades que constituyen las primeras experiencias desarrolladas en Canarias a partir de una fase inicial de evaluacin de factores tales como efectividad, seguridad y coste efectividad, de los que se obtiene una clasificacin de cinco tipos de servicios: servicios de teleinformacin, teleformacin, telegestin de procedimientos, teleasistencia y teleparticipacin. El Servicio Cataln de Salud, por su parte, ha elaborado en esta materia dos proyectos: Catalua en red y Sanidad XXI. El primero est enfocado hacia la consecucin de utilida-
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des concretas en el mbito sanitario, y el segundo hacia la configuracin de las redes informticas por las que deber circular dicha informacin. La internet se ha consolidado como un gran sistema comunicativo e informativo, habindose convertido en una herramienta de consulta para gran nmero de ciudadanos. Tambin desde la perspectiva que estamos analizando, es decir los cambios sustanciales que producen las nuevas tecnologas comunicativas en el trabajo y en la relacin mdico paciente, debe destacarse que, con la utilizacin de dichas nuevas tecnologas la sociedad actual corre el peligro de dividirse en dos partes claramente diferenciadas: la que apuesta por el desarrollo de los nuevos medios de comunicaciones y la que se queda relegada porque no ha sabido adaptarse a los nuevos tiempos. La utilizacin de las nuevas tecnologas de comunicacin en salud, que produce cambios sustanciales en el trabajo, permite alcanzar importantes ventajas a los profesionales, tan interesantes como la supresin de los impresos en papel, o la conexin de todos los centros sanitarios entre s para obtener los historiales clnicos de los pacientes en un breve espacio de tiempo, lo que permite una reduccin del tiempo de trabajo y un aumento de calidad de los servicios prestados, pero que precisa de un personal cualificado en la utilizacin de estas nuevas tecnologas comunicativas, por lo que resulta esencial que los profesionales sanitarios estn abiertos a los cambios informativos y de comunicacin que se producen cada vez con mayor rapidez, y que colaboren en la reconversin de los mtodos de trabajo. Debe destacarse, en fin, la importancia de los nuevos medios de comunicacin para los profesionales sanitarios, tanto en la comunicacin entre ellos (correo electrnico, listas de distribucin), como en la gestin administrativa (historia clnica electrnica, intercambio de ficheros, intranets), as como en la aplicacin de Telemedicina, Telediagnstico y Teleconsulta, pudindose concluir en que el valor aadido de Internet en el mbito de la salud es que permite la mejora del ejercicio profesional, lo que repercute en la mejora del estado de salud de la sociedad. Algunos aspectos jurdicos de la comunicacin y salud. Los medios y las nuevas tecnologas de la informacin constituyen una lnea de comunicacin imprescindible entre el mdico y el paciente, pero se precisa, desde la perspectiva jurdica, que dicha comunicacin sea segura, que se proteja la confidencialidad de los datos, que no se dae a travs de la comunicacin el derecho al honor de los profesionales... Uno de los aspectos legales que conviene destacar en las nuevas formas de comunicacin de noticias sobre salud es el relativo a la seguridad en internet. En efecto, partiendo de la base de que, como se expuso antes, internet se ha convertido en una nueva lnea de comunicacin imprescindible entre el mdico y el paciente, el ordenamiento jurdico exige que sea un medio seguro, que se proteja la seguridad de los datos sanitarios. Las comunicaciones sobre oferta de servicios sanitarios est creciendo a gran velocidad. Los ciudadanos cada vez son ms activos a la hora de utilizar la Red, con especial inters sobre los temas referentes a la salud.
Sin embargo, resulta preciso ajustar dicha actividad a las prescripciones de los Cdigos ticos por los que se rige la actividad, tanto de los profesionales de la comunicacin como de los profesionales sanitarios, a fin de evitar los peligros que conlleva una comunicacin de noticias sobre salud no ajustada a dicho Cdigo. En este sentido, debera desconfiarse, por ejemplo, de aquellas comunicaciones que consisten en consultas gratuitas y que, supuestamente, ofrecen consejos profesionales a los pacientes que lo deseen, en las que, sin reconocimiento alguno del paciente, se recomienda incluso la falta de necesidad de consulta mdica, cuando el enfermo realmente la necesitaba. Otro aspecto especialmente importante es el de la seguridad de los datos sanitarios en los nuevos medios de comunicacin, debindose destacar que la vigente Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal, tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades pblicas y los derechos fundamentales de las personas fsicas, y especialmente su honor e intimidad personal y familiar. Segn dicha Ley los datos referentes a la salud son datos especialmente protegidos y por ello exigen medidas de seguridad de nivel alto, como puede ser la encriptacin. Slo as se puede conseguir que el mdico y los pacientes utilicen la red con total confianza. La proteccin de la intimidad y del honor. El Tribunal Constitucional, cuando se ha tenido que resolver conflictos entre los derechos fundamentales a la informacin (como contenido de la comunicacin) y a la intimidad, ha sentado como doctrina general que el derecho a la informacin posee una posicin prevalente sobre el derecho a la intimidad y que, en caso de conflicto entre ambos derechos fundamentales, hay que llevar a cabo una tarea de ponderacin teniendo en cuenta la posicin prevalente, que no jerrquica o absoluta, que sobre los denominados derechos de la personalidad del artculo 18 de la Constitucin ostenta el derecho a la libertad de informacin del artculo 20.1.d) de la misma, en funcin de su doble carcter de libertad individual y de garanta constitucional de una opinin pblica, libre, indisolublemente unida al pluralismo poltico dentro de un Estado democrtico. Dicha doctrina se ha confirmado reiteradamente, siempre que la informacin trasmitida sea veraz y est referida a asuntos de relevancia pblica que sean de inters general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen. Ahora bien, tratndose del derecho a la intimidad, no es primordial la cuestin de si la informacin es veraz o no, porque la intimidad que la Constitucin protege no es menos digna de respeto por el hecho de que resulten veraces las informaciones relativas a la vida privada de una persona o familia, que afecten a la reputacin o buen nombre de la persona, ya que, en tal caso la veracidad no constituye paliativo o causa de justificacin, sino presupuesto de la lesin. Se ha distinguido, pues, en la jurisprudencia constitucional, el distinto tratamiento que la veracidad de la informacin merece, segn se trate del derecho al honor o del derecho a la intimidad.
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En el caso del derecho al honor, la veracidad funciona en principio como causa legitimadora de las intromisiones. En cambio, si se trata del derecho a la intimidad, acta en principio en sentido diverso, ya que el criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones en la intimidad de las personas no es el de la veracidad, sino exclusivamente el de la relevancia pblica de lo divulgado, es decir, que su comunicacin a la opinin pblica, an siendo verdadera, resulte ser necesaria en funcin del inters pblico del asunto sobre el que se informa. En cualquier caso, no debe confundirse la relevancia pblica de una determinada informacin con el carcter noticioso que puede tener, pues ni son los medios de comunicacin los llamados por la Constitucin para determinar que resulta o no de relevancia pblica, ni esta puede confundirse con el difuso objeto de un inexistente derecho a satisfacer la curiosidad ajena. Adems, el artculo 20.1.d) de la Constitucin, al garantizar los derechos a comunicar y a recibir libremente informacin, no protege la satisfaccin de la mera curiosidad de los que componen el pblico en general, sino el inters colectivo en la informacin, reiterando que la informacin posee relevancia pblica porque sirve al inters general y por referirse a un asunto pblico, es decir, a unos hechos o a un acontecimiento que afecten al conjunto de los ciudadanos. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que por informacin veraz, en el sentido constitucional, se entiende la informacin comprobada segn los cnones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias. Debe observarse que estamos hablando de las tensiones entre la libertad de informacin y el derecho a la intimidad. Segn el Tribunal Constitucional, la libertad de expresin (artculo 20.1.a) tienepor objeto ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse tambin las creencias y juicios de valor que, por su naturaleza abstracta, hacen imposible la exigencia de prueba de la verdad. En cambio, en la libertad de informacin (artculo 20.1.d) tiene por objeto el comunicar y recibir informacin sobre hechos de carcter noticiable, que por su materialidad son susceptibles de prueba y deben someterse al contraste de la veracidad. El Tribunal Constitucional ha dictado diversas sentencias en relacin con los conflictos entre el derecho a la informacin y el derecho a la intimidad personal y familiar, siendo, quiz, las ms conocida en este punto la Sentencia relativa al caso Paquirri. El mximo intrprete de la Constitucin declar al respecto que las imgenes grabadas en la enfermera de la plaza de toros afectan a momentos que deben quedar excluidos al pblico conocimiento, precisamente por su carcter ntimo. En particular, dice el Tribunal Constitucional, se trata de los momentos en que el torero es introducido en la enfermera y examinado por los mdicos; en las imgenes se reproducen en forma directa y claramente perceptible, las heridas sufridas, la situacin y reaccin del herido y la manifestacin de su estado anmico, que se revela en sus ademanes y rostro, y que muestra, ciertamente, la entereza del diestro, pero tambin el dolor y postracin causado por las lesiones recibidas. Se trata, pues, de imgenes de las que, con seguridad, puede inferirse, dentro de las pautas de nuestra cultura, que inciden negativamente, causando dolor y angustia en los familiares cercanos al fallecido, no slo por la situacin que reflejan en ese momento, sino tambin puestas en relacin con el hecho de que las heridas y lesiones que all se muestran causaron, en muy breve plazo, la muerte del torero. No cabe duda, para el Tribunal Constitucional, de que las imgenes en cuestin inciden en la intimidad personal y familiar de la entonces esposa y hoy viuda del desaparecido diestro y, en definitiva, se declara que, en ningn caso pueden considerarse pblicos y parte del espectculo las incidencias sobre la salud y vida del torero, derivadas de las heridas recibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondra convertir en instrumento de diversin y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la misma muerte de un individuo, en clara contradiccin con la dignidad de la persona. Y ms an, se entiende que la enfermera, por la propia naturaleza de su funcin, no puede considerarse como un lugar abierto al pblico, hasta el punto de que los que all entraron fueron conminados a desalojar el lugar. En esta colisin de los derechos a la intimidad y al honor, y a la informacin, otras Sentencias del Tribunal Constitucional declararon que: Atenta tambin contra el derecho a la intimidad el hecho de que un periodista publicase las circunstancias de los asistentes a un curso para personas con ciertas deficiencias. Constituye un atentado contra el derecho a la intimidad el conocimiento innecesario de que una persona consume drogas, dado los trminos amplsimos de la prueba propuesta, que pretenda averiguar si el imputado en un proceso penal es consumidor de cocana u otras sustancias txicas o estupefacientes, y el tiempo desde que las pudiera consumir. La sexualidad pertenece al mbito de la intimidad y, es, incluso, uno de sus reductos ms sagrados, por lo que el hecho de padecer una enfermedad como el SIDA es un hecho que cae dentro del mbito de la intimidad de las personas, y las noticias comunicadas sobre esta circunstancia vulneran el derecho a la intimidad personal. Por el contrario, en esta colisin de derechos fundamentales, tambin ha dictado el Tribunal Constitucional sentencias declarativas de lo siguiente: No se ha considerado intromisin ilegtima en el derecho a la intimidad el mandamiento judicial de entrada en una clnica para investigar un presunto delito de aborto ilegal, con la finalidad de incautarse de los datos all existentes. No se ha considerado que invade el derecho a la intimidad la publicacin de una sancin. Si bien ha de tenerse en cuenta que se trataba de un caso en el que la primera noticia de la prueba del expediente disciplinario fue facilitada por el expedientado. Posibles modelos de conducta para resolver los conflictos que pudieran plantearse entre los derechos al honor y a la intimidad de los datos referentes a la salud y el derecho a comunicar o recibir informacin veraz. Antes de abordar la exposicin de estos posibles modelos de conducta, conviene aludir, para comprender mejor el alcance y lmites de los derechos fundamentales en conflicto, a la regulacin de dichos derechos. El artculo 20 de la Constitucin Espaola consagra el derecho a comunicar o recibir informacin veraz por cualquier medio
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de difusin, si bien, en su apartado cuarto, dispone que este derecho tiene sus lmites en el respeto a los dems derechos fundamentales, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y en la proteccin de la juventud y la infancia. De igual modo, el artculo 18.1 de la Constitucin contempla el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen como derechos fundamentales. La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, de desarrollo legislativo de la Constitucin Espaola en la materia, establece el mbito de estos derechos, al sealar que quedarn delimitados por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia, concretndose el trmino intromisin ilegtima cuando se dispone que tendr tal consideracin, entre otras, la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. Asimismo, la citada Ley Orgnica establece una serie de casos que no se reputan, con carcter general, intromisiones ilegtimas como son: cuando el titular del derecho hubiese otorgado su consentimiento expreso, cuando estn autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con una ley, cuando predomine un inters histrico, cientfico o cultural relevante, o cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Una vez expuesta esta somera regulacin legal, las medidas concretas para conciliar los derechos a la informacin y comunicacin, de un lado, y al honor y a la intimidad, de otro, seran las siguientes: Conocimiento y autorizacin previa. Cuando las actuaciones comunicativas tengan que tener lugar en un centro sanitario, debido al carcter restringido del mismo que ha hecho notar el Tribunal Constitucional, parece conveniente que el acceso de los medios de comunicacin a los centros sanitarios para la cobertura de informaciones, y especialmente cuando requieran la utilizacin de medios audiovisuales, deba ser conocido y autorizado por el Gerente del centro sanitario, y ello porque la autorizacin o denegacin est encaminada a garantizar la informacin en el marco de la legislacin vigente, y a que dicho acceso no altere o interfiera el normal funcionamiento del servicio y no se causen molestias al resto de los pacientes o usuarios. Tambin, cuando el objeto de la informacin periodstica sea un proceso mdico, clnico o quirrgico, o en general cualquier hecho relacionado con el servicio sanitario, pero proyectado en personas individualizadas, y se requiera la grabacin de la voz o la imagen del paciente afectado, adems del conocimiento y autorizacin previas, sealado con anterioridad, deberan observarse las siguientes precauciones: a) En el caso de que las grabaciones deban efectuarse sobre personas mayores de edad, se recabe la autorizacin expresa del paciente y, en el caso de que ste no lo autorizara, prevalecera el derecho a la intimidad sobre el derecho a la informacin.
b) Cuando el objeto de la grabacin o la informacin periodstica sea un menor de edad, y no fuera necesario desvelar su identidad, nicamente debera requerirse la autorizacin del menor, si es lo suficientemente maduro, o de sus representantes legales, si no lo fuera. c) Siempre que fuera absolutamente imprescindible desvelar la identidad del menor, con su nombre o imagen personalizada, adems de la autorizacin expresa del menor si es maduro, o de sus representantes legales si no lo fuera, debera disponerse inexcusablemente del consentimiento expreso del Ministerio Fiscal. Debe sealarse, en este ltimo punto, que, en principio, se encuentra excepcionado de la autorizacin del Ministerio Fiscal el supuesto de los menores maduros pero, dado que la ley no define ni determina qu debe entenderse por tal, parece prudente que, en caso de duda, la decisin en estos casos tambin se realice consultando previamente al Ministerio Fiscal. La informacin grfica sobre un suceso o acaecimiento pblico no supone intromisin ilegtima en la intimidad de las personas, siempre que las imgenes de stas aparezcan como meramente accesorias y no singularizadas. Sin embargo, cuando se trate de menores de edad, el criterio debera ser igualmente restrictivo, de manera que no se pueda individualizar o singularizar a stos, ni an en imgenes de ambiente. Los lmites legales del derecho a la intimidad de los datos sanitarios. Aunque los fundamentos legales del derecho a la intimidad sobre los datos sanitarios han sido ya expuestos, interesa matizar ahora alguno de ellos, as como la necesidad de mantener un compromiso legal para su proteccin y esbozar sus lmites. La necesidad de mantener un compromiso legal explcito sobre la intimidad pasa necesariamente por considerarla como un valor fundamental. Por eso un compromiso legal explcito sobre la intimidad debera reconocer que las prdidas de intimidad son inaceptables, al menos en aquellos casos en los cuales esas prdidas fustran sus fines u objetivos ms definidos, como lo son el de ser un aspecto clave para mantener la dignidad humana y para crear y mantener relaciones sociales de todo tipo. Todo ello no significa que la intimidad tenga que ser objeto de proteccin absoluta, lo mismo que tampoco lo son otros valores que tambin estn protegidos de forma explcita por la Constitucin, ni tampoco que todas las invasiones de la intimidad tengan que ser perseguibles, ya que existen una serie de limitaciones que luego se expondrn. La conclusin de todo lo expuesto no es necesariamente que se legisle ms para proteger la intimidad, sino que se incrementen los esfuerzos por disminuir en todo lo posible su prdida sin invocar la ley. Por ejemplo, desarrollando dispositivos tecnolgicos que hagan ms difcil penetrar en los sistemas de datos. O tambin, haciendo una llamada de atencin a todos aquellos cuya ocupacin implica sistemticamente una penetracin en la intimidad de otros, periodistas, mdicos, terapeutas..., sobre el hecho de que si bien algunas invasiones de la intimidad son inevitables, una prdida de sensibilidad sobre tales invasiones puede degradar al invasor y daar a la vctima.
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En resumen, se propugna un compromiso que considere la intimidad como un valor legal que puede ayudar a incrementar la conciencia de su importancia y detener invasiones poco cuidadosas. Y, lo que es ms importante an, que ese compromiso explcito sobre la intimidad tenga un impacto educativo importante. Por ltimo, sobre las limitaciones legales al derecho a la intimidad, cabe destacar lo siguiente: Como se ha indicado, la proteccin legal de la intimidad ha tenido, tiene y tendr siempre importantes limitaciones. En muchos casos la ley no puede proceder ante una prdida de la intimidad, ya que existen otros intereses dignos de mayor proteccin que la invalidan. Por otra parte, debe ponerse de manifiesto, la relativa rareza del ejercicio de acciones legales por intromisiones ilegtimas en la intimidad de los datos referentes a la salud, lo que puede ser explicado por varias razones. Entre ellas, la expectativa de que los daos producidos no estn cubiertos por la ley, el hecho de que muchas veces la vctima no perciba la intromisin, y el sentimiento de que las reparaciones legales son inadecuadas, en parte porque la propia iniciacin de la accin legal implica una nueva prdida de intimidad. Indudablemente, el hecho de que el individuo pueda sufrir una intromisin en su intimidad sin apercibirse de ello, ayuda a entender la dificultad que entraa la proteccin legal de la misma. Esta falta de apercibimiento provoca que, en algunos casos, las vctimas tengan conocimiento de la invasin de su intimidad cuando la informacin adquirida sobre ellas es utilizada en un juicio pblico. Por tanto, se puede concluir que el escaso nmero de individuos que deducen una demanda no es una indicacin de que las intromisiones en la intimidad no existan o de que no tengan consecuencias desagradables para el individuo. Adems, dado que la forma de impedirlas depende, al menos en parte, de su posible proteccin, estos problemas de falta de apercibimiento pueden estimular tales intromisiones. Irnicamente, aquellas intromisiones en la intimidad que no plantean problemas de deteccin, como intromisiones a travs de una publicacin, tienen unas caractersticas diferentes que convierten en proceso legal en algo poco atractivo y poco deseable para el posible demandante. Las acciones legales son lentas, caras y suponen, como ya se indic, una nueva prdida de intimidad. Para la vctima de una prdida de intimidad la accin legal dar todava ms datos y ms publicidad a la informacin que trat de mantener privada, y disminuir por tanto su inters en buscar una compensacin por la prdida inicial. Ms an, para la vctima genuina de una prdida de intimidad, las reparaciones legales por los daos sufridos pueden no significar ms que una solucin desesperada. El sentimiento de vergenza y degradacin no puede ser borrado con una compensacin econmica. El nico beneficio puede consistir en satisfacer un sentimiento de reivindicacin y no todas las vctimas de una intromisin en la intimidad se sienten lo suficientemente fuertes como para buscar esa reparacin. Los lmites de la proteccin legal de la intimidad surgen tambin del compromiso legal con intereses que a veces requieren prdidas de intimidad, como la libertad de expresin, una investigacin o las necesidades que marcan los imperativos legales. En ocasiones est justificado olvidarse del derecho a la intimidad, al menos temporalmente, para obtener, por ejemplo un diagnstico mejor o para determinar si una persona es autnoma. Pero para admitir que una intromisin en la intimidad est justificada hay que ponderar los intereses legtimos con los intereses de la intimidad. Dos ejemplos al respecto son el anlisis indiscriminado para anticuerpos VIH y para asegurar el tratamiento de pacientes con tuberculosis activa. Para concluir, debe de manifestarse que todos los lmites anteriores los analiza extensamente Ruth Gavison, en su obra Privacy and the limits of the law, quien, adems, en un intento de definir el alcance deseable de la proteccin legal de la intimidad, expone lo que ella denomina el concepto positivo de la misma, que identifica con sus valores y funciones positivas.
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Declaracin de Madrid*
Madrid Declaration
El instrumento que se presenta a continuacin tiene una gran trascendencia para el derecho sanitario; en efecto, desde hace algunos aos, los especialistas en la materia (en diversos textos, sesiones acadmicas, congresos, etc.) han venido destacando la necesidad de otorgar mayor atencin a esta disciplina, que incide en mbitos tan sensibles para la humanidad como la proteccin de la salud y la vida misma. En esos trminos, hasta fecha reciente haba privado una visin sesgada y reduccionista de la interpretacin jurdica, ms orientada al derecho penal, civil, administrativo o hacia los derechos de humanidad (la cual si bien es importante, no es la va idnea para el anlisis del acto mdico y para el establecimiento de criterios jurdicos en cuanto a la interpretacin del proceso salud enfermedad), o bien una interpretacin poco informada de los hechos y actos jurdicos que inciden en la atencin a la salud, sin el necesario concurso especializado. Por otra parte, se ha observado disparidad de criterios en las legislaciones positivas y no slo esto, la adopcin de disposiciones que lejos de favorecer el proceso de atencin a la salud (en especial la relacin jurdica mdico paciente) son altamente despersonalizadores (especialmente son observables cuando se habla de consumidores, en lugar de pacientes; de aportantes de clulas, en lugar de padres, etc.) As tambin, ha sido necesario reconocer que en algunos casos se ha legislado de manera incipiente respecto de los problemas jurdico sanitarios; por ello, las legislaciones positivas en lo sucesivo deben ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar del pas en que se legisle; as tambin, existen problemas que deben ser enfrentados mediante criterios uniformes para evitar la insercin de normas injustas y la reiteracin de los problemas observados por deficiencias legislativas. Por si fuera poco, tratndose de un mundo inmerso en la informacin en lnea y en la contratacin internacional, no es deseable la disparidad en el tratamiento jurdico de algunos rubros en especial (transferencia tecnolgica, insumos para la salud, delitos contra la salud, etc.) En contrapartida, algunas estrategias normativas han sido eficaces, en tanto son recomendaciones fruto del consenso internacional (institucin del derecho a la proteccin de la salud y de los sistemas nacionales de salud, etc.) Merced a lo anterior, a iniciativa de las Asociaciones: Espaola de Derecho Sanitario, la Sociedad Mdico Legal de Portugal, la Asociacin Argentina de Derecho Sanitario, la chilena Asociacin Sudamericana de Derecho Sanitario y la Asociacin Argentina de Derecho Mdico, se estableci hace algunos aos un protocolo para la creacin de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario. Dicha Asociacin entabl contacto, entre otras, con las asociaciones de Brasil, Mxico, Costa Rica y Per, para sumarse a este esfuerzo, que no es otro que buscar la homologacin de criterios para avanzar en la solucin de los problemas comunes al Derecho Sanitario en Iberoamrica, lo cual sin duda habr de favorecer la atencin de la salud. Merced a lo expuesto, las representaciones de las asociaciones: Iberoamericana, Argentina, Chilena, Espaola y Mexicana de Derecho Sanitario, en octubre pasado, en la ciudad de Madrid, avanzaron en los compromisos ya sealados, a fin de continuar los esfuerzos sistemticos para el estudio e investigacin en la disciplina y, en especial para avanzar, de igual suerte, en los mbitos legislativo, doctrinario y cientfico del derecho sanitario. En esos trminos, durante el ao prximo en la ciudad de Mxico, habr de llevarse a efecto el III Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario, en el mismo habr de presentarse, el que esperamos sea un avance de gran importancia respecto de los trabajos y actividades que en este momento llevamos a cabo. El texto de la Declaracin es el siguiente:
* Adoptada en sesin especial de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Sanitario, en el marco del XI Congreso Nacional de Derecho Sanitario, en Espaa, el da 30 de octubre de 2004.
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DECLARACIN DE MADRID
Teniendo presente que: 1. El fortalecimiento en los ltimos aos del Derecho Sanitario, es una expresin acuada de una realidad que, por un lado, supera el viejo trmino asistemtico de legislacin sanitaria y, por otro, hace referencia a una disciplina emergente, que define las relaciones entre los usuarios o pacientes y los sistemas nacionales de salud y, fundamentalmente, entre aquellos y el mdico o los profesionales sanitarios junto con los principios que les sirven de fundamento. 2. La crisis del modelo paternalista de atencin mdica; los progresos de la tecnologa; la afirmacin del principio de autonoma; la influencia de factores econmicos extraos al quehacer sanitario, pero que repercuten en la toma de sus decisiones; a lo que se suma los derechos y deberes de usuarios y pacientes; y en especial el fantasma de la medicina defensiva, constituyen los grandes desafos que debe enfrentar el Derecho Sanitario, todo ello encaminado al beneficio de la salud pblica, cuyo rgimen jurdico es parte esencial de esta disciplina. 3. En ese contexto, se hace necesaria la colaboracin interdisciplinaria, no slo al interior de cada pas, sino en el entorno internacional, a fin de buscar mejores frmulas de convivencia y en especial, para buscar una solucin negociada de controversias a travs de vas alternas, pues tal es otro de los objetivos especficos del Derecho Sanitario. 4. En esos trminos: DECLARAMOS Primero: El Derecho Sanitario, entendido como disciplina autnoma que tiene por objeto la regulacin de la salud pblica, la atencin mdica y la asistencia social, requiere del esfuerzo interdisciplinario para superar los avatares que significan la asimilacin tecnolgica, el relativismo tico y moral y la legislacin inherente a estos nuevos conocimientos. Segundo: En este contexto de ideas y principios, consideramos la necesidad de consolidar los acuerdos internacionales previos, a fin de que sirvan como gua para la elaboracin de las normas que deban regir en el amplio campo de la salud. Tercero: Consideramos de primordial importancia la creacin de criterios en la doctrina del Derecho Sanitario, que eviten la instrumentalizacin del ser humano en materias tan importantes como lo son su existencia, su vida y su muerte y que esto de origen a legislaciones de consenso. Cuarto: Esperamos la suma de esfuerzos en el mbito iberoamericano que nos lleve a concretar una legislacin internacional acorde a estos enunciados.
Madrid, Espaa, octubre de dos mil cuatro.
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Caso Clnico - Pericial*

Clinical Case
La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico, en trminos de su autonoma tcnica, es un rgano auxiliar de la administracin de justicia; recibe solicitudes de dictamen pericial institucional por parte de los rganos jurisdiccionales, la Procuradura General de la Repblica, las procuraduras de las entidades federativas y las contraloras internas. La gestin pericial institucional tiene por objetivo ilustrar a las autoridades respecto de la interpretacin del acto mdico, la aplicacin de la lex artis ad hoc y la deontologa mdica e identificar elementos de buena y mala praxis que pueden resultar de utilidad para la solucin de controversias derivadas de la relacin jurdica mdico paciente. Para este nmero hemos seleccionado un caso de exceso teraputico atendido por CONAMED mediante peritaje mdico institucional, a solicitud del Ministerio Pblico. Resumen clnico La paciente de 3 aos 3 meses de edad, el 30 de marzo de 2001, sufri cada de dos escalones en su domicilio; sufri traumatismo directo en el muslo izquierdo, present deformidad leve, edema e incapacidad para apoyar. Fue presentada en un hospital general institucional, reportando, a la exploracin fsica, irritable, afebril, hidratada, extremidades ntegras con edema, deformidad en muslo izquierdo, e incapacidad para apoyarse. Diagnstico: probable fractura de fmur izquierdo. Plan: ayuno, soluciones parenterales calculadas y metamizol 120 mg IV cada 8 horas. Se solicitaron radiografas del muslo izquierdo, valoracin por Traumatologa y exmenes de laboratorio. La paciente fue valorada por el servicio de Traumatologa y Ortopedia,
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con dolor y limitacin funcional a nivel del muslo izquierdo, facies lgica, deformidad y rotacin de muslo distal izquierdo y sin alteraciones neurolgicas. La radiografa del muslo izquierdo, mostr una fractura transversal en el tercio medio de la difisis del fmur. La paciente fue programada para reduccin cerrada e inmovilizacin, mediante aparato de yeso abdominoplvico tipo Calot. En la nota postoperatoria del mismo da se reportaron maniobras externas de reduccin de la fractura, bajo sedacin, e inmovilizacin mediante aparato Calot, con flexin de la cadera y la rodilla a 90 grados y abduccin de 45 grados; sin reportarse complicaciones. En el postoperatorio la paciente fue reportada asintomtica, sin alteraciones neurocirculatorias distales. Al da siguiente, fue egresada del hospital con cita al servicio de Traumatologa y Ortopedia en 28 das; se indic paracetamol un gotero cada 8 horas, en caso de dolor. Radiografas institucionales presentadas con el expediente clnico. Radiografa inicial, previa a la reduccin cerrada: Lateral del muslo izquierdo, en ella se observa fractura transversal situada en la unin del tercio proximal con el tercio medio de la difisis del fmur. Radiografas de control: a. Radiografa anteroposterior del muslo izquierdo. Se observa la presencia de aparato de yeso. Existe angulacin dorsal del fmur, a expensas de la fractura de 10 grados, con cabalgamiento de los fragmentos (el distal se encuentra por detrs del proximal), de 10 milmetros; se observa contacto de ambos fragmentos. b. Radiografa oblicua del muslo izquierdo. Se observa la presencia de
aparato de yeso. El fmur muestra angulacin a nivel de la fractura, ligeramente dorsal, de aproximadamente, 12 grados; se observa que existe contacto entre los dos fragmentos. El 21 de abril de 2001, se informa que la paciente fue operada por ortopedista del medio particular, mediante reduccin abierta y fijacin interna con placa de compresin dinmica de seis orificios. Cit a la paciente para el 31 de agosto para retirar el material de osteosntesis. Radiografas particulares exhibidas con el expediente clnico. Radiografa anteroposterior del muslo izquierdo. Se observa la presencia de aparato de yeso. El fmur muestra angulacin a nivel de la fractura, en varo de 5 grados; se observa que existe contacto entre los dos fragmentos. Cambios en las superficies fracturarias, con reaccin peristica en ellos, signo radiogrfico de que la fractura est en proceso de consolidacin. Radiografa lateral del muslo izquierdo. Se observa la presencia de aparato de yeso. Existe angulacin dorsal del fmur de 10 grados, a expensas de la fractura; cabalgamiento de los fragmentos de 15 milmetros; se observa contacto de ambos fragmentos. Radiografas transoperatorias: a. Radiografa anteroposterior del muslo izquierdo. Se observa la presencia de una placa probablemente tercio de caa, de 6 orificios, situada en la cortical lateral del fmur, fijada con seis tornillos de cortical, implantes que estabilizan la fractura transversal del tercio proximal con el tercio medio de la difisis del fmur. La fractura est reducida anatmicamente, es decir al
100%. Se observa la presencia de un callo de consolidacin en la cortical medial del fragmento proximal. Por la presencia de material radioopaco, se trata de un control radiogrfico transoperatorio. b. Radiografa lateral del muslo izquierdo. Se observa el fmur con los implantes mencionados, que no permiten ver la fractura. Tambin se trata de un control transoperatorio. Motivo de la denuncia ante el Ministerio Pblico El padre de la paciente seal que al da siguiente del egreso institucional, su hija present molestias, (sin especificar de qu tipo), por ello, el 20 de abril de 2001 acudi a un sanatorio particular, en donde fue valorada por ortopedista, concluyendo que deba ser operada urgentemente, pues las radiografas mostraban fractura del fmur mal alineada y acortamiento del miembro plvico de 4 centmetros. Estim negligencia mdica en el tratamiento otorgado en el servicio de Traumatologa y Ortopedia de la unidad mdica institucional y solicit se investigaran los hechos a fin de establecer, en su caso, la probable existencia de algn ilcito. Anlisis del caso El objeto del dictamen institucional fue el de apreciar desde el ngulo pericial: Si el tratamiento otorgado por el ortopedista institucional, consistente en maniobras de reduccin e inmovilizacin con aparato de yeso, se ajust a la lex artis. Si la osteosntesis realizada por el ortopedista del medio privado, estaba justificada. Si se generaron a la paciente lesiones clasificables desde el punto de vista mdico - forense. Para esclarecer lo anterior, fueron necesarias las siguientes precisiones en trminos de la literatura especializada, generalmente aceptada y en la normativa sanitaria aplicable: Las fracturas de la difisis femoral son relativamente frecuentes en los nios y, en ocasiones, pueden ser graves por la prdida de sangre y
el posible estado de choque hipovolmico. Estas fracturas, por lo general, se producen por traumatismo directo; la localizacin ms frecuente es en el tercio medio, sitio en que la curva anterolateral normal de la difisis es mxima. Los traumatismos directos producen fracturas transversales. Otro mecanismo menos frecuente es la fuerza de torsin producida por una violencia indirecta, sta produce fracturas espiroideas u oblicuas largas. En las fracturas del tercio medio, el desplazamiento de los fragmentos no sigue un patrn regular; la tendencia es que el fragmento proximal quede en flexin y el distal sea desplazado hacia atrs; cuando el nivel de la fractura est en la mitad superior del tercio medio, el fragmento proximal tiende a desalojarse en abduccin, es decir en sentido lateral. Estos desplazamientos estn ocasionados por la accin de los msculos. El diagnstico de estas lesiones es clnico, mediante el antecedente traumtico y datos de dolor espontneo; a la palpacin, suele haber edema e incapacidad funcional de la extremidad, deformidad, acortamiento, movilidad y crepitacin en el foco de fractura. La exploracin siempre ser cuidadosa y deber incluir el estado neurocirculatorio distal. Son importantes las medidas de urgencia, incluida la inmovilizacin de la extremidad, mediante una frula, a fin de evitar la exacerbacin del dolor, sangrado y dao a los tejidos blandos. Existen varios tipos de frulas como la simple de yeso, la de Thomas, la de Blake, entre otras. Para el tratamiento, los pacientes se dividen en tres grupos de edad: a. Lactantes y nios hasta 2 aos de edad. b. Nios entre 2 y 10 aos de edad. c. Preadolescentes y adolescentes. Para los menores entre 2 y 10 aos de edad, si la fractura no est desalojada o lo est en forma mnima, se aplicar un aparato de yeso
pelvipodlico que incluya ambas extremidades, llamado espica doble, o bien un aparato semejante que incluya slo la extremidad lesionada (1 + espica). Si existe desalojamiento de los fragmentos se deber realizar reduccin inmediata e inmovilizacin con enyesado. De ser necesario podr aplicarse traccin cutnea o esqueltica previa, la que se incorporar en el yeso, o bien, la traccin puede mantenerse hasta que se forme el callo seo incipiente, para despus colocar una espica la que se mantendr hasta que exista unin sea firme. Tachdjian [2], seala que en nios no debe practicarse bajo anestesia la reduccin abierta y la fijacin interna de las fracturas de la difisis femoral. La ventaja principal de la reduccin cerrada y la inmovilizacin inmediata con un enyesado, es que reduce la permanencia intrahospitalaria, sin embargo, requiere de control minucioso radiogrfico para vigilar la reduccin de la fractura. En el caso de que la fractura se desaloje en forma importante, puede cambiarse el yeso y se vuelve a manipular. Tachdjian [2], insiste en que la reduccin abierta no est justificada en fracturas de la difisis femoral en nios. La reduccin anatmica perfecta de los fragmentos es menor que en el adulto, dado que el crecimiento y el remodelamiento, terminar por corregir espontneamente alguna unin defectuosa, es decir, en este grupo de edad, no es imperativo reducir anatmicamente o al 100% la fractura, pues el crecimiento del hueso (una vez consolidada la fractura), corregir angulaciones hasta de 15 grados y cabalgamiento hasta de 20 milmetros; este fenmeno recibe los nombres de remodelacin, remodelado o remodelamiento seo. El nico factor de desalojamiento que la remodelacin sea no corrige se refiere a las rotaciones (medial y lateral), por ello, durante la reduccin, deben evitarse.
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Es sabido que la fractura del fmur estimula o acelera la osteognesis, (dependiendo de la magnitud de la fractura y de lesin de tejidos blandos), debido a hiperemia del foco fracturario, por ello, el hueso lesionado puede crecer ms que el hueso sano contralateral, produciendo as una discrepancia en la longitud de las extremidades. La probabilidad de correccin por el remodelado depende de la edad del paciente, de la proximidad de la fractura a alguna de las fisis o cartlago de crecimiento y otros factores. Mientras ms pequeo es el paciente, el remodelamiento corregir mejor las angulaciones y el acortamiento, dicho en otras palabras, cuanto mayor sea el crecimiento que le quede al nio, mayor ser la capacidad de remodelacin y de correccin. Por otra parte, el sobrecrecimiento o crecimiento excesivo del fmur fracturado, se ha observado con mayor frecuencia en las fracturas ms proximales, y aunque depende de la edad (ocurre con ms frecuencia entre los 8 y 10 aos de edad), se permite, en todos las edades, dejar un cabalgamiento de 1.5 a 2 centmetros [2], con la finalidad de compensar el sobrecrecimiento y que la discrepancia en longitud de las extremidades sea mnima. La discrepancia en longitud de las extremidades plvicas es la complicacin ms frecuente de las fracturas del fmur en nios; esto producir claudicacin y escoliosis compensadora.
Discusin En el caso a estudio, se estableci clnicamente el diagnstico de fractura de fmur, la cual fue corroborada mediante auxiliares de gabinete. En efecto,
la radiografa inicial de la paciente muestra una fractura transversal en la unin del tercio proximal con el tercio medio de la difisis del fmur izquierdo. El ortopedista institucional, program y realiz bajo sedacin, en el quirfano, maniobras externas de reduccin e inmovilizacin con espica de yeso, sin reportarse accidentes ni complicaciones. Como se mencion en el resumen clnico, las radiografas de control postoperatorio evidenciaron angulacin dorsal del fmur de 10 grados a expensas de la fractura, con cabalgamiento de los fragmentos de 10 milmetros. Estos factores de desalojamiento son permitidos por la lex artis de la especialidad, pues como se mencion, el crecimiento del hueso los corregir por el proceso de remodelacin sea. En esos trminos, no observamos elementos de mala prctica en la atencin otorgada a la paciente, pues la conducta teraputica y los resultados radiogrficos obtenidos se apegaron a la lex artis. La paciente fue egresada del hospital y slo requera de vigilancia clnica y radiogrfica peridica, con pronstico bueno para la funcin de la extremidad. En el medio particular, las radiografas mostraron que el cabalgamiento aument de 10 a 15 milmetros, explicable por la accin muscular y haba datos incipientes de consolidacin; es decir, la evolucin de la fractura era normal, sin complicaciones. El incremento del cabalgamiento no rebas los 20 milmetros permitidos, por ello, no estaban indicadas nuevas maniobras. Sin embargo, el ortopedista particular oper a la paciente, realizando reduccin abierta y osteosntesis con una placa de compresin de 6 orificios, con los resultados descritos en el resumen clnico. En tal sentido, al leal saber y entender institucional, se apreci que el ortopedista del medio privado soslay los siguientes rubros:
La edad de la paciente (3 aos y 6 meses). El tratamiento de eleccin deba ser conservador y ya se haba realizado en el nosocomio institucional. Que la mala alineacin y el acortamiento por l observados, son factores permisibles por la lex artis; luego entonces, no eran necesarias nuevas maniobras. Que el cabalgamiento ex professo es para compensar el sobrecrecimiento del hueso y las angulaciones se corregiran mediante la remodelacin sea. Que la lex artis no seala ninguna indicacin relativa ni absoluta, de reduccin abierta y osteosntesis ante este tipo de fractura. Que ya se haba iniciado el proceso de consolidacin. En razn de lo anterior, se emitieron las siguientes: Conclusiones: Primera.- Se observan indicios de mala prctica en la actuacin del ortopedista del medio particular, al instituir un tratamiento no indicado; se aprecia exceso teraputico. Segunda.- La osteosntesis realizada, probablemente generar las siguientes consecuencias: o Segunda ciruga para retirar el material de osteosntesis. o Sobrecrecimiento del fmur operado. o Discrepancia en longitud de las extremidades. o Escoliosis compensadora. Tercera.- No fue posible clasificar lesiones desde el punto de vista mdico forense, en razn de haber solicitado el estudio del caso por medio de la revisin de evidencia documental, y as tambin, por ser necesario esperar la evolucin de la paciente. En tal virtud, se sugiri a la autoridad peticionaria la revisin ulterior de la paciente.
Bibliografa 1. Green NE, Swiontkowski MF Traumatismo Esqueltico en Nios. Editorial Mdica Panamericana. 2 edicin. . Captulo 13: Fracturas de la difisis femoral. Pp:401-425, 2000. 2. Tachdjian MO. Ortopedia Peditrica. Volumen 4, Captulo 8 Fracturas y luxaciones. Fracturas de la difisis femoral. Interamericana McGraw-Hill. 2 edicin. Pp:3490-3518, 1994.
* La glosa del presente caso, para efectos de publicacin en la Revista CONAMED, estuvo a cargo de los Doctores Jorge Muoz Gutirrez y Ricardo Landa Reyes.
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Actividades CONAMED
CONAMED Activities
Visita la CONAMED la Directora de la OPS El 15 de noviembre la CONAMED recibi con beneplcito la visita de la Dra. Mirta Roses Periago, Directora de la Organizacin Panamericana de la Salud y del Dr. Joaqun Molina Leza, Representante de la OPS/OMS en Mxico. El Dr. Carlos Tena Tamayo dio la bienvenida y presidi una reunin con el Grupo Directivo de esta Comisin, en la que se comentaron, entre otros aspectos, detalles sobre la aplicacin de medios alternos de resolucin de controversias en la relacin mdico-paciente, acciones para contribuir a mejorar la calidad de la atencin mdica y combatir la medicina defensiva, as como los Proyectos de Cooperacin Tcnica entre Pases que actualmente est desarrollando la CONAMED con Bolivia, Costa Rica y Uruguay, auspiciados por la OPS/OMS. Realizaron un recorrido por las reas operativas para conocer el quehacer institucional y finalmente, el Dr. Tena en presencia de todo el personal de la CONAMED, agradeci y despidi a nuestros distinguidos visitantes. 9 Simposio CONAMED El noveno simposio CONAMED se llev a cabo el pasado 25 y 26 de noviembre del ao en curso, teniendo como sede el auditorio Nanahuatzin del Centro Nacional de Rehabilitacin, bajo el tema: La Naturaleza Jurdica del Acto Mdico y sus Implicaciones Legales. El objetivo del evento fue la difusin de informacin y conocimientos actuales sobre nuevos elementos en la prctica de la medicina, con el propsito de que los profesionales de la salud puedan conducirse con responsabilidad y discernimiento en el mbito mdico y jurdico. Se conform de cuatro paneles en los que participaron conferencistas nacionales, lderes de opinin y expertos en cada uno de los siguientes temas: 1. El acto mdico y su regulacin jurdica, 2. La contratacin de servicios mdicos y el derecho mexicano, 3. La prestacin de servicios mdicos y la responsabilidad del equipo sanitario y 4. La prctica mdica ante una nueva dinmica de la conciencia social. El Dr. Carlos Tena Tamayo Comisionado Nacional abord el tema: Consentimiento bajo Informacin. La coordinacin de cada uno de los paneles estuvieron a cargo de: Dr. Gabriel Manuell Lee, Lic. Octavio Casa Madrid Mata, Lic. Agustn Ramrez Ramrez y Dr. Jorge M. Snchez Gonzlez. El inters de los participantes y asistentes fue muy importante, ya que se abordaron temas relevantes y poco conocidos por los profesionales de la salud tales como: la contratacin de servicios mdicos en el derecho civil, las propuestas de reforma a la legislacin civil mexicana sobre la contratacin de servicios mdicos, la responsabilidad penal en medicina , dao moral, el acto mdico y el derecho sanitario entre otros. Se entreg a los asistentes constancia de asistencia. Presentacin del libro La Comunicacin Humana en la Relacin Mdico-Paciente Dentro del marco del Noveno Simposio CONAMED se present el pasado 25 de noviembre del ao en curso el libro titulado La Comunicacin Humana en la Relacin Mdico-Paciente cuyos editores son el Dr. Carlos Tena Tamayo y Dr. Francisco Hernndez Orozco; la edicin fue realizada por Editorial Prado S.A. C. V. Este libro es el producto de tres aos de trabajo continuo y de interaccin entre dos instituciones, que desde el ao 2001 iniciaron el estudio y actualizacin del tema de la comunicacin. En ese ao se inicio un curso de ms de dos aos de duracin, durante el cual se realiz una exhaustiva revisin documental con el objeto de analizar y valorar la importancia del proceso de la comunicacin humana en la relacin mdico-paciente y cmo puede mejorarse. El objetivo del libro es contribuir y trascender en el mejoramiento del ejercicio de la medicina y est dirigida a todos los profesionales de la salud, estudiantes de medicina y otras ciencias afines; aspira a ser un libro de consulta en las escuelas y facultades de medicina. Quinta Sesin Ordinaria del Consejo Mexicano de Arbitraje Mdico El 5 de noviembre del ao en curso se llev a cabo la celebracin de la Quinta Sesin Ordinaria del Consejo Mexicano de Arbitraje Mdico, la cual tuvo verificativo en la Sala Usos Mltiples del Colegio de Polica y Trnsito de la Secretara de Seguridad Pblica del Estado de Tabasco, en la ciudad de Villahermosa. Cabe destacar que por primera vez el CMAM sesiona en una ciudad sede distinta al Distrito Federal, esto por acuerdo del propio Consejo y previa invitacin de la Comisin Estatal de Conciliacin y Arbitraje Mdico de Tabasco. En uso de la palabra durante la ceremonia oficial en la que esta ltima rindi su informe anual de labores, el C. Gobernador de la entidad Lic. Manuel Andrade Daz dio la bienvenida a los integrantes del Consejo. Para el desarrollo de esta Quinta Sesin se cont con la presencia del Dr. Carlos Tena Tamayo, Comisionado Nacional y Presidente del Consejo, as como con 19 titulares de las 22 Comisiones Estatales que actualmente se encuentran en operacin. Los temas analizados de conformidad con el programa respectivo fueron los siguientes: avances en el seguimiento de los Acuerdos de la sesin anterior; conclusiones de la revisin de los criterios con relacin a la Segunda Etapa del programa de Homologacin (funcional) del Modelo Mexicano de Arbitraje Mdico; el Sistema de Atencin de Quejas Mdicas (SAQMED) estatal; la experiencia en la creacin de mdulos de atencin primaria en Sinaloa, y la creacin de delegaciones suplementarias en el Estado de Mxico; el mbito de competencia de las Comisiones de Derechos Humanos en materia de prestacin de servicios mdicos; la proteccin de datos personales en el marco de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental; variantes en la tramitacin del arbitraje mdico; la deshumanizacin del mdi-
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co; la usurpacin mdica y el caso de los empleados de farmacia; propuestas para la atencin mdica de pacientes Testigos de Jehov. Convenio CONDUSEF-CONAMED Los ciudadanos cada da exigen servicios ms eficientes y expeditos que respondan a sus expectativas, por lo que las instituciones deben establecer vnculos de cooperacin que permitan atender sus demandas. Por esto la CONDUSEF y la CONAMED, firmaron un convenio de colaboracin para atender los casos, que en la medida de sus posibilidades y dentro del marco jurdico aplicable, puedan resolver de manera conjunta. El Lic. Oscar Levn Coppel, Presidente de la CONDUSEF y el Dr. Carlos Tena Tamayo, Comisionado Nacional de Arbitraje Mdico, suscribieron el 9 de noviembre este convenio que permitir atender casos en los que la problemtica relacionada con los servicios mdicos estn vinculados a un producto financiero. Cada institucin emitir, tanto opiniones tcnicas como recomendaciones a fin de que sea atendidos por los involucrados en la materia. Asimismo, cuando la CONDUSEF lo considere pertinente, podr solicitar un dictamen o peritaje mdico que servir de base para atender la controversia, excluyendo los casos en que sta se refiera a la preexistencia de padecimientos. El personal de ambas instituciones, involucrados en el convenio, tendr la capacitacin y actualizacin correspondiente sobre las materias de su competencia para atender, o en su caso orientar, la atencin de las dudas o resolucin de las controversias que les competan. Servir tambin para intercambiar experiencias y conocimientos, en materia de conciliacin y arbitraje, as como en el anlisis de la problemtica que presentan los seguros de vida, accidentes y enfermedades en relacin con los servicios mdicos. Identificar, analizar y atender los casos que les son comunes a estas instituciones, significa dar respuesta gil, especializada y precisa a las demandas de la poblacin. Reconocimiento a CONAMED como un edificio libre de humo de tabaco En el marco del Programa de Accin contra el Tabaquismo, el pasado 9 de noviembre, en una ceremonia coordinada por el Consejo Nacional contra las Adicciones (CONADIC), junto con la Comisin Federal para la Proteccin Contra Riesgos Sanitarios (COFEPRIS), se le otorg el reconocimiento a la CONAMED como un Edificio Libre de Humo de Tabaco. Este reconocimiento, es parte de las recomendaciones de la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS), y se otorga a aquellos inmuebles donde existen evidencias, tanto de la ausencia del acto de fumar en las instalaciones, como de proteccin a los no fumadores. Convenios Internacionales El pasado mes de octubre el Comisionado Nacional, Dr. Carlos Tena Tamayo suscribi convenios de intercambio por la CONAMED y diversas instituciones espaolas: la Defensora del Paciente, dependiente de la Comunidad Autnoma de Madrid; la Organizacin Mdica Colegial de Espaa y la Asociacin Espaola de Derecho Sanitario, en Madrid, Espaa. Los convenios establecen acciones conjuntas en las siguientes reas: a) Medios alternos para la solucin de controversias. b) Estudio y prevencin de la medicina defensiva. c) Mejora de la calidad de la atencin mdica. d) Derecho Sanitario
e) f) g) h) i)
Legislacin comparable. Medicina forense. Biotica y deontologa mdica. Investigacin de servicios de salud, y Estudio, anlisis e interpretacin de la lex artis mdica.
Proyeccin Internacional del Modelo de Arbitraje Mdico Visita al Uruguay La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico (CONAMED), el Sindicato Mdico del Uruguay (SMU), el Centro de Asistencia del Sindicato Mdico del Uruguay (CASMU) y la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS-OMS); conforme a las bases de colaboracin suscritas entre el propio Sindicato Mdico y la Comisin Nacional en el ao 2001, realizaron un Seminario Taller del 15 al 19 de noviembre del 2004, dirigido fundamentalmente a mdicos, abogados y personal administrativo del CASMU, con la participacin de personal de carrera del Ministerio de Salud. Por parte del Sindicato Mdico particip el Dr. Hugo Rodrguez, distinguido profesor universitario y responsable de la Comisin de Legislacin Sanitaria y Derecho Mdico del SMU; del CASMU, estuvieron el Presidente y su vicepresidente, Doctores Barret Daz Pos y Eduardo Figueredo. Por la CONAMED acudieron como profesores, el Lic. Agustn Ramrez Ramrez y el Dr. Gabriel R. Manuell Lee, Subcomisionados Jurdico y Mdico, respectivamente. En su intervencin, el Dr. Barret Daz Pose, Presidente de la Junta Directiva del CASMU record que con posterioridad a la firma del convenio de colaboracin con la CONAMED, el Ministerio de Salud Pblica del Uruguay emiti un decreto que ordena el establecimiento de una unidad de atencin de quejas en todos los establecimientos que prestan servicios mdicos, adems de determinar un procedimiento de mediacin y conciliacin ante el propio Ministerio cuando las inconformidades no puedan resolverse ante el prestador del servicio. Lament, sin embargo, que dicho decreto, pro diversas circunstancias, no ha sido aplicado, ante lo cual, el CASMU tomara la iniciativa de instrumentar la oficina de atencin de quejas con el apoyo en capacitacin por parte de la CONAMED. La temtica general del Taller se enfoc a los medios alternativos de resolucin de controversias mdico paciente, con nfasis en el proceso arbitral mdico desarrollado en Mxico por la institucin. Se incluyeron temas relativos a las capacidades y habilidades que demanda el proceso de conciliacin, y se presentaron los fundamentos del Modelo Mexicano, principalmente lo relacionado con la emisin de recomendaciones como va para retroalimentar al sistema de salud. Previamente se incluy una revisin de la legislacin y normatividad uruguaya sobre el mbito en que se lleva a cabo la atencin mdica. Como corolario de las actividades y en el marco de una reunin de cierre, los integrantes de la CONAMED, junto con miembros del SMU; el CASMU, la representacin de la OPS-OMS en el Uruguay y autoridades del Ministerio de Salud, acordaron iniciar los trabajos conjuntos que permitan elaborar una propuesta de cooperacin tcnica entre pases, con el auspicio de la OPS-OMS. El balance general del taller fue muy positivo y se reconoci al Modelo Mexicano de Arbitraje Mdico en su amplia dimensin, fundamentalmente bajo el concepto de tratarse de una poltica pblica del Gobierno de la Repblica, a partir de cuyo modelo podra avanzarse en un mediano plazo en la creacin de una instancia gubernamental similar, independientemente de que el CASMU haya acordado crear en lo inmediato una figura similar en funciones al ombudsman, que denominar defensor del abonado con facultades para intervenir en la atencin de quejas que deriven de la atencin mdica que proporciona el CASMU en sus diversas instalaciones.
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