CONTRATO DE ADHESIN: LEY N 19.496 Mauricio Tapia R. y Jos M. Valdivia O.

SUMARIO Introduccin I. CONTRATO POR ADHESION a. Contrato libremente discutido b. Contrato por adhesin c. Contrato por adhesin en la Ley II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia formal y reglas formales b. Reglas formales III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION a. Justicia material y control del contenido b. Clusulas abusivas del artculo 16 de la Ley IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION a. Reglas generales de interpretacin del contrato por adhesin

b. Regla de la interpretacin contra el redactor c. Regla de la prevalencia de la condicin particular V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION CONCLUSION Bibliografa Indice alfabtico Indice analtico

INTRODUCCION La Ley N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores (en adelante la Ley), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de 1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo ao. Segn su artculo 1 transitorio, entr en vigencia noventa das despus de su publicacin. Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la Repblica, de 21 de agosto de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por la Comisin de Economa de la Cmara de Diputados, y por las Comisiones de Economa (en dos oportunidades) y de Constitucin del Senado. Sometida al control del Tribunal Constitucional, no se pronunci sobre ninguna de las normas que se analizan. Legitim la contratacin por medio de la adhesin a condiciones generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posicin del consumidor de aceptarlas pura y simplemente.

Asimismo, la Ley contempl normas de orden pblico de proteccin que fijan requisitos de validez del contrato por adhesin, referidos al cumplimiento de ciertas formalidades y a la prohibicin de algunas estipulaciones, sancionando con nulidad absoluta su vulneracin.

El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento. Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesin, sin negociacin, a una oferta que prev todas las clusulas del contrato. Originado en antiguas prcticas comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad es insustituible en la contratacin masiva, por sus funciones econmicas de racionalizacin de costos y fortalecimiento de la seguridad jurdica. A su vez, desde una perspectiva histrica, esa contratacin masiva, caracterizada por su

instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la generalizacin del dinero como patrn de intercambio, el crecimiento demogrfico de las ciudades, y la diversificacin y sofisticacin de los bienes. Teniendo en cuenta esas funciones econmicas del contrato por adhesin, la Ley lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de satisfaccin de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus normas tienen carcter supletorio en la contratacin, salvo en cuanto contradigan lo previsto por leyes especiales. Las normas de esta ley no sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no prevean (artculo 2 inciso 3 de la Ley). Adems de legitimar al contrato por adhesin, la Ley reconoci la diversa posicin de las partes en l, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus trminos y la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente, sin mediar negociacin. Como han sostenido Georges Ripert y Jean Boulanger, esta posicin del adherente ha sido determinante de la intervencin de este contrato en este siglo, mediante normas legales de orden pblico de proteccin. La proteccin de los contratantes suministra un nuevo concepto de orden pblico. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto jurdico no estn en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohbe apartarse de ciertas leyes formuladas para la proteccin de los contratantes. Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1963-64, traduccin de Delia Garca, tomo I, pg. 426. En efecto, el cumplimiento de las funciones econmicas del contrato por adhesin se consigue por la ausencia de negociacin y por la confianza del adherente en la distribucin de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta

peligrosidad intrnseca del contrato por adhesin, al permitir la introduccin subrepticia de clusulas que perjudiquen al adherente.

La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho contractual clsico para prevenirlos, ha justificado la intervencin legislativa de este contrato en el siglo XX, con el propsito de conservar una reciprocidad razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera intervencin se debe al Cdigo Civil italiano de 1942, que tmidamente contempl algunas reglas formales, cuya aplicacin jurisprudencial ha evidenciado su insuficiencia. Slo en las ltimas tres dcadas se han dictado normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesin. Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato, de 9 de diciembre de 1976, que sintetiz la jurisprudencia sobre el pargrafo 242 del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del contenido del contrato por adhesin. Las leyes comparadas que han recogido la experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobre proteccin e informacin de consumidores de productos y servicios, y la Ley N 26 de Espaa, de 19 de julio de 1984, general para la proteccin de los consumidores y usuarios (en adelante, la ?Ley 26/84 de Espaa?). Con posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Econmica Europea, de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, la ?Directiva 93/13?), cuyas disposiciones tambin se fundan en la experiencia alemana. La modificacin de los derechos internos, con el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de 1 de febrero de 1995 de Francia, por Ley N 52 de 6 de febrero de 1996 de Italia, y por Ley N 7, de 13 de abril de 1998 de Espaa, sobre condiciones generales de la contratacin (en adelante, la ?Ley 7/98 de Espaa?).

En el derecho nacional existe una larga tradicin de regulaciones que han cautelado algunos ?derechos de los consumidores?, contenidas en leyes promulgadas comnmente en estados de excepcin constitucional. Salvo la Ley, esas normas son el resultado de graves crisis econmicas y de perodos de severa inestabilidad poltica, habindose acentuado en esas situaciones la necesidad de intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ah que esas regulaciones impliquen una fuerte determinacin del contenido del contrato, propia de la tcnica del orden pblico de direccin, no existiendo en ellas normas que limiten el contrato por adhesin.

Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesin tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de Espaa. As se concluye del examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del Presidente de la Repblica al Congreso se reconoce como un importante antecedente la Resolucin de 1985 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, que habra impartido ?claras directrices? para los pases miembros. En realidad esa Resolucin, como reconoce el Mensaje, no contiene un modelo de regulacin, sino algunas orientaciones econmicas que cada pas debe adaptar a sus ?distintas realidades sociales y econmicas?, no constituyendo una fuente material relevante de la Ley. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3063. Aunque su finalidad es efectuar este control, segn el Mensaje del Presidente de la Repblica al Congreso (en adelante el ?Mensaje?), sus normas se justificaran en la necesidad de garantizar las funciones econmicas del contrato por adhesin, corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de informacin y entregando ?seales correctas a los agentes econmicos en la toma de sus decisiones?. Por otra parte, ms all de esas consideraciones de eficiencia, subyacen en su dictacin ciertas razones de ?justicia social? y de ? equidad?, que conduciran a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades

redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3063.

Los lmites al contrato por adhesin son regulados en la Ley mediante el establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redaccin y en una enumeracin de algunas clusulas que tradicionalmente se han considerado abusivas en el derecho comparado. Como se concluir, la experiencia ha mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho privado. Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas generales de interpretacin de este contrato, ni ha regulado los efectos y el alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe tambin reconducirse a los principios generales del derecho privado.

Para efectos de orden, las materias indicadas en los prrafos anteriores son analizadas en cinco captulos: En el captulo primero se examina la naturaleza del contrato libremente discutido y del contrato por adhesin; sus funciones econmicas y la justificacin de las reglas de justicia formal y material; los principios generales para su interpretacin y nulidad; y el concepto de contrato por adhesin de la Ley y su mbito de aplicacin. En el captulo segundo se analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesin y de cada una de las previstas por la Ley. En el captulo tercero se trata la naturaleza de las reglas de control del contenido del contrato por adhesin, los criterios que determinan la existencia de una alteracin irrazonable de su equilibrio, el concepto general de ?clusula abusiva? y la enumeracin de clusulas estimadas ilcitas por la Ley. En el captulo cuarto se revisan las reglas generales y

particulares de interpretacin del contrato por adhesin. Finalmente, en el captulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este contrato. El propsito de este anlisis es determinar la naturaleza del contrato por adhesin, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria la intervencin legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas pertinentes de la Ley.

I. CONTRATO A.

POR CONTRATO LIBREMENTE

ADHESION DISCUTIDO

1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contrato no tiene origen en el derecho romano. Ni el derecho romano clsico ni la recopilacin justinianea reconocieron autonoma al simple consenso de las partes como fuente de obligaciones y slo otorgaron valor a ciertos tipos contractuales que contaban con un estatuto especfico. En este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo, Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, traduccin de Antonio Prez, tomo I, pg. 505; y Alejandro Guzmn, Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, tomo I, pg. 712. Sin embargo, para este ? ltimo, aunque Gayo no defini el contrato, de sus comentarios puede deducirse que ste "vena a ser un

negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de dos partes, dirigido a crear una obligacin, concepto bastante cercano al moderno.

La atribucin de efectos obligatorios al simple acuerdo de voluntades es propia de la modernidad, Michel Villey, En torno al contrato, la propiedad y la obligacin, Buenos Aires, Ghersi-Editor, 1980, traduccin de Carlos Ra?l Sanz, pg. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1971, traduccin de la 1 edicin francesa de Manuel Mara Zorrilla, tomo II, volumen II, pg. 147. nace de la moral cristiana de los canonistas, que conden la violacin de la palabra empeada, Jacques Ghestin, citando a Rouhette: ?La moral cristiana exige en efecto el respeto a la palabra dada. ?El pacto nudo es declarado obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y comprometer la salvacin de su alma ?. Les obligations. Le contrat: formation, en Ghestin director, Trait de droit civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988, 2 edicin, traduccin libre, pg. 32; Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pg. 507; y Luis Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4 edicin, volumen I, pg. 120. de los principios de la escolstica tarda y de la Dez-Picazo, escuela del ibidem, derecho pg. 121.

natural

racionalista,

especialmente aquella proveniente de Grocio, Seg?n DezPicazo, esta idea tambin la sostuvo Pufendorf y fue

tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la elaboracin de la teora del contrato social. Ibidem. En este sentido, Emilio Betti afirm que la autonoma de la voluntad tiene su fundamento en la filosofa individualista que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistrica que fue a buscar en un ?contrato la gnesis de la sociedad humana. Teora general del negocio jurdico, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, 2 edicin, traduccin de A. Martn Prez, pg. 54. La misma conclusin es sostenida por Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pg. 147.

quien buscando una justificacin en la razn natural ?lleg a la conclusin de que el fundamento racional de la creacin de las obligaciones se encuentra en la libre voluntad de los contratantes?. Dez-Picazo, ibidem. En el mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pg. Con posterioridad, Immanuel un Kant extrem 514. esta

conclusin,

otorgndole

sustento

metafsico,

Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traduccin de Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del common law, Charles Fried ha efectuado una defensa radical de esta filosofa moral en La obligacin contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, traduccin de Pablo Ruiz-Tagle, pgs. 19 y ss.

aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los

juristas franceses, en particular por Domat y Pothier, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 32. Carbonnier pareciera no creerlo as: "La impronta categrica de la teora se debe a Kant (la misma expresin de autonoma de la voluntad parece haberse tomado de la Crtica de la razn prctica). Derecho civil, op. cit., pg. 147. que influyeron decisivamente en la elaboracin del concepto moderno de autonoma de la voluntad que inspir la codificacin, Domat: ?Porque, como el hombre es libre, hay obligaciones en las cuales entra por su voluntad?. Derecho Local, pblico, 1985, Madrid, traduccin Instituto de de Administracin Antonio

Trespalacios tomada de la edicin efectuada en Madrid, Imprenta Benito Caro en 1778, pg. 26. Pothier: el contrato ?es el consentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas algn compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in idem placitum consensus?. Cita en su apoyo a Domat. Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel Gir, ao no informado, traduccin de S.M.S., tomo I, pg. 7. y que afirm que la voluntad de los contratantes es suficiente para crear relaciones jurdicas. Esta concepcin de la autonoma, que tambin se fund en la economa liberal proveniente de Adam Smith, Esencialmente por su Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984, 4 reimpresin de la 1 edicin espa?ola, traduccin de Gabriel Franco, pgs. 24 y ss. Dez-Picazo: Se fund en el "lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del mercado y el egosmo individual actuando en el propio

inters son... los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones. Fundamentos..., op. cit., pg. 122. Carbonnier tambin afirma su vinculacin con esa economa. Derecho civil, op. cit., pg. 147.

fue recogida por el Cdigo Civil francs y tomada de ste por Andrs Bello. "En materia de contratos... hallaris muy poco que no tenga su fuente en la legislacin actual, que es lo ms, o en la autoridad de un cdigo moderno, en especial el francs, o en la doctrina de alguno de los ms eminentes jurisconsultos. Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil. 2. Funcin econmica. El contrato en las economas capitalistas modernas es la forma jurdica mediante la cual se efectan los intercambios. Su funcin, seg?n Francesco Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento prctico que realiza las ms variadas finalidades de la vida econmica que impliquen la composicin de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Doctrina general del contrato, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952, traduccin de la 3 edicin italiana de R. O. Fontanarrosa, S. Sents Melendo y M. Volterra, tomo I, pg. 34. En igual sentido, Betti: "La iniciativa privada no slo se aplica a desear ciertos fines prcticos, sino tambin a crear los medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes aun de cualquier intervencin del orden jurdico, los particulares proveen por s a proporcionarse los medios adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por excelencia, los negocios jurdicos". Teora general del

negocio..., op. cit., pg. 41. Esta constatacin tambin se funda en el pensamiento de Smith, op. cit., pgs. 54 y ss. Por medio de ste, la titularidad de los bienes se radica en quienes les asignan mayor valor y se promueve el desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes. En los sistemas econmicos occidentales, segn Patrick Atiyah, el contrato es un ?instrumento de eficiencia econmica en dos formas principales. En primer lugar... es generalmente un simple, pero crticamente importante, mtodo de incremento de la satisfaccin del consumidor, e incluso de incremento de la riqueza de la comunidad... Ambas partes, entonces, emergen del intercambio ?ms ricas... de lo que eran antes, y como la riqueza de la sociedad est construida a partir de la riqueza del total de sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aumentar la ?riqueza social... Existe una segunda razn... es el libre intercambio quien determina en gran medida cmo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles?. An introduction to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5 edicin, traduccin libre, pgs. 3 y ss.

3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente con lo expuesto en el prrafo 1, en el derecho moderno la determinacin del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio. Karl Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad de ambos contratantes existe cierta garanta en el sentido de que lo que las partes han establecido como vinculante

para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que contemplado en su conjunto, es razonable y justo. Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958-59, traduccin de Jaime Santos Briz, tomo I, pg. 65. Tambin en Derecho civil. Parte general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traduccin de la 3 edicin alemana de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, pg. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el contrato libremente asentido tiene ciertamente una presuncin de justicia". Derecho y moral. Consideraciones a propsito del derecho civil y penal de los contratos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 1 parte, pg. 56. Consistentemente, en el common law la "consideration", es decir, la contraprestacin que constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente a la idea de justicia. Fried, op. cit., pg. 47. Tambin en este sentido, Alex Weill y Fran ois Terr, Droit civil. Les obligations, Pars, Dalloz, 1986, 4 edicin, pg. 49. Como sealaba Fouille, discpulo de Kant, ?quien dice contractual dice justo?. Citado por Ripert, El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial Jos M. Cajica Jr., 1951, traduccin de la 2 edicin francesa del editor, pg. 148.

En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar nicamente de la negociacin que efectan las partes libremente y en un plano de igualdad. Este, seg?n Dez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede denominar ?contrato por negociacin, es el resultado de

una

serie

de

tratos

preliminares,

conversaciones,

discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pg. 130. Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la sancin de los vicios que pueden afectarlo, Tal como concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 62; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 10. y a travs del reconocimiento de normas de orden pblico en favor de ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de manera absoluta o slo pueden hacerlo cumpliendo ciertas formalidades habilitantes. Estas incapacidades son medidas de proteccin adoptadas en atencin a esas personas que celebran el contrato, y su vulneracin se sanciona con nulidad. Se trata de una nulidad absoluta o relativa, respectivamente. La diversa sancin se debe a que los incapaces absolutos, por causas fsicas o mentales, no estn en condiciones de administrar lo suyo. En cambio, los incapaces relativos son protegidos por su falta de madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 132.

Esta presuncin, de que el acuerdo libre es garanta suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la nocin de equivalencia de las prestaciones que subyace a todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los pueblos primitivos por la antropologa moderna como el fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y de los contratos en particular, en ausencia de una autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. As,

Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las relaciones de intercambio descansan sobre un principio general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los integrantes de la tribu a cumplir determinadas obligaciones para que el resto haga lo mismo. Para ste, ? la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo especfico de reciprocidad y publicidad inherentes en la estructura de la sociedad?. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, Ediciones Ariel, 1956, traduccin de J. y M. T. Alier, pgs. 65 y ss. Particularmente ilustrativo de este fenmeno resulta la narracin que cita Betti ?sobre el comercio de sal que la tribu de Tegazza mantena con otra tribu de negros: ? Aquellos de quien es la sal hacen con ella montculos en fila, sealando cada uno el suyo, y luego vuelve atrs toda la caravana una media jornada; llega entonces otra tribu de negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montn y se vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido, regresan los negros de la sal; vienen a comprobar si la cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es as, dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que an falta. Despus de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino, llevando unos el oro y otros la sal?. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su

parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos, usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son retribuidos segn una compleja trama de intercambios. Sobre los dones y sobre la obligacin de hacer regalos, Pars, Anne Sociologique, 2 serie, 1923-24, tomo I, ahora en Sociologa y antropologa, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, traduccin de la 4 edicin francesa por Teresa Rubio de Martn-Retortillo, reimpresin, pgs. 155 y ss. Tambin, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del Pacfico occidental, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1973, traduccin de Antonio J. Desmonts, captulo VI; aunque en este ?ltimo estudio no se encuentra perfeccionada su teora y considera erradamente que algunos dones son "gratuitos". Esta conclusin de la antropologa moderna es en gran medida coincidente con la tradicin filosfica que atribuye el carcter obligatorio del contrato a la existencia de un intercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristteles, "Mas lo justo en las transacciones privadas, por ms que consista en cierta igualdad, as como lo injusto en cierta desigualdad, no es seg?n aquella proporcin [geomtrica], sino seg?n la proporcin aritmtica". Etica nicomaquea, Mxico, Editorial Porr?a, 1998, 17 edicin, traduccin de Antonio Gmez, pgs. 62 y ss.

de quien la recogi Toms de Aquino. La justicia conmutativa, que existira en las convenciones seg?n Toms de Aquino, respondera a una proporcin "aritmtica entre las partes. Suma teolgica, II, II,

quaestio 61, artculos 1 y 2, edicin efectuada en Pars, Librairie Ecclsiastique et Classique DEug ne Belin, 1852, tomo IV, pgs. 485 y ss.

Paradjicamente, segn Lon Fuller, esta corriente que justifica la fuerza obligatoria del contrato en la equivalencia de las prestaciones, se vincula tambin a la filosofa de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender que la sociedad ?se mantiene unida por un fuerte nexo de reciprocidad?. The morality of law, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, reimpresin de la 2 edicin, traduccin libre, pg. 20. En efecto, seg?n Kant, "se puede hacer consistir la nocin de derecho en la posibilidad de conformar la obligacin general recproca con la libertad de todos. Principios metafsicos de la doctrina del derecho, Mxico, Direccin General de Publicaciones, 1968, traduccin de Arnoldo Crdova, pgs. 33 y ss. Con anterioridad a esta ltima filosofa, y desde otra perspectiva, David Hume tambin haba fundado la obligatoriedad sentimiento de de las inters promesas en sus en una nocin semejantes, de reciprocidad. ?Y como cada individuo percibe el mismo cumple inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado, porque est seguro de que los dems no querrn dejar de cumplir la suya?. Tratado de la naturaleza humana, Madrid, Editora Nacional, 1981, 2 edicin, traduccin de Flix Duque, tomo II, pg. 756.

Esa constatacin efectuada por la antropologa, as como los fundamentos filosficos de la necesidad de esa

equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de este siglo. De esta manera, para Emilio Betti ?el acuerdo de las intenciones... no tiene valor jurdico sino en funcin de tal cambio o reciprocidad?. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 58. De manera similar, Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 63.

A su vez, Luis Dez-Picazo ha concluido que ?nuestro orden econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad?. Fundamentos..., op. cit., pg. 47.

Ms an, la cautela de la equivalencia de los intercambios es para el autor sovitico Evgeni Pasukanis la nica justificacin del derecho privado en las sociedades capitalistas. Teora general del derecho y marxismo, Barcelona, Editorial Labor, 1976, traduccin de Virgilio Zapatero, pgs. 129 y ss.

La codificacin, sin embargo, slo excepcionalmente contempl un control material de esa equivalencia, como en el reconocimiento de la lesin (cuyo origen se encuentra en la antiqusima proscripcin de la usura), As lo cree Ripert: la "rescisin por lesin era, en el antiguo derecho, y es a?n en el Cdigo Civil, en los casos en que se ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia usuraria. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 151 y ss. no como un principio general de la contratacin, sino

previsto para algunos tipos contractuales. Tal es el caso del Cdigo Civil, que contempla la lesin para la compraventa de inmuebles (artculos 1888 y ss.), para la clusula penal (artculo 1544), para las particiones (artculo 1348) y para el mutuo (artculo 2206).

A pesar de esta restriccin, tal como ha sostenido Enrique Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas jurdicas, esta ?asepsia formalista del derecho privado? no ha impedido que en este siglo se revise el principio de autonoma de la voluntad sobre la base de la buena fe, como regla implcita de reciprocidad en los contratos. Derecho y moral..., op. cit., pgs. 56 y ss.

4. Interpretacin. Para los autores que inspiraron la codificacin, el contrato libremente discutido es la expresin de la voluntad comn de las partes. Por esta razn, as como la interpretacin de la ley indaga la intencin del legislador, segn Pothier, la interpretacin del contrato persigue determinar esa intencin comn. Op. cit., pg. 82.

De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la interpretacin, desde fines del siglo pasado algunos autores elaboraron una teora que se propuso ?reconstruir el precepto del negocio con el significado objetivo que adquiere para el ambiente y la conciencia social?. Betti, Teora general del negocio...., op. cit., pg. 255. Si bien ella no influy decisivamente en la redaccin del BGB, fue determinante en la aplicacin de sus normas, y

en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el derecho alemn. Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo II, pgs. 346 y ss.

En el derecho privado nacional predomina aquella teora subjetiva de la interpretacin. Sin embargo, tal como se concluye en el captulo cuarto, entre las reglas legales existen remisiones a criterios objetivos.

5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurdica de su celebracin viciada. La conceptualizacin del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sancin, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. As como la interpretacin indaga la intencin comn, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulacin de todo el contrato, pues proceder de otro modo sera ?traicionar la voluntad de las partes?. Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 230.

La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carcter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente en la intencin comn, pues slo procede cuando las clusulas nulas no fuesen ?aquellas sin las cuales las partes no habran celebrado el contrato?. Francesco Galgano, El negocio jurdico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, pg. 327.

B.

CONTRATO

POR

ADHESION

6. Concepto y naturaleza. Es un lugar comn en la doctrina citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este contrato: ?hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos ms que el nombre... a falta de una mejor definicin, podran llamarse contratos de adhesin, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad?. De la dclaration de volont. Contribution a ltude de lacte juridique dans le code civil allemand, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1929, reimpresin, traduccin libre, pg. 229.

La precisin de este concepto se debe a Georges Dereux, quien poco despus que Saleilles concluy que la expresin correcta es ?contrato por adhesin?, puesto que ?se quiere designar una convencin realizada por la simple adhesin de una persona a una oferta cuyos trminos no ha podido discutir?. De la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1910, tomo VII, 1 parte, traductor no informado, pg. 166. Posteriormente, esta misma precisin la efectu Louis Josserand, Cours de droit civil positif fran ais, Pars, Librairie du Recueil Sirey, 1939, tomo II, pg. 23. Es indiscutible que los elementos caractersticos del contrato por adhesin son el ofrecimiento y la imposicin de una parte a otra, a quien, segn Marcel Planiol y Ripert, slo queda la eleccin entre someterse a la misma o dejar de contratar. Tratado prctico de derecho civil francs, La Habana, Editorial Cultural, 1946, traduccin de Mario Daz,

tomo VI, 1 parte, con el concurso de Paul Esmein, pg. 161. A la misma conclusin llega Luigi Cariota, El negocio jurdico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traduccin de Manuel Albaladejo, pg. 47.

Esa misma imposicin obliga a concluir, segn Ambroise Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado simplemente para indicar ?el papel borroso que representa la voluntad del ms dbil de los contratantes?. Curso elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial Reus, 1951, traduccin de la 2 edicin francesa de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 3 edicin espaola, tomo III, pg. 596. Esta imposicin tambin ha sido analizada por Jess Alfaro, Las condiciones generales de la contratacin. Estudio de las disposiciones generales, Madrid, Editorial Civitas, 1991, pg. 153; y Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 16.

En forma paralela a la conceptualizacin del contrato por adhesin, la doctrina ha reconocido la existencia de las condiciones generales de contratacin, cuyo origen se remonta a antiguas prcticas del derecho mercantil vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un influyente artculo sobre esta materia, Federico De Castro, delimitando adecuadamente su carcter contractual, las defini como ?conjuntos de reglas que un particular... ha establecido para fijar el contenido... de los contratos que sobre un determinado tipo de prestaciones se propone celebrar?. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascculo II, pg. 297.

De ah se desprende que las condiciones generales se caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma previa a la celebracin del acuerdo, y por estar destinadas a integrar el contenido de una serie indeterminada de contratos. As lo han concluido, entre otros, Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 153; Georges Berlioz, Le contrat dadhsion, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1976, 2 edicin, pgs. 31 y ss.; y Adela Serra, Clusulas abusivas en la contratacin. En especial, las clusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona, Aranzadi Editorial, 1996, pg. 17.

Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato por adhesin y de las condiciones generales es diversa. De Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende esta distincin en Derecho civil de Espa?a, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1949, 2 edicin, tomo I, pg. 335.

El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento, en que una de las partes ofrece e impone los trminos del contrato a la otra, de tal modo que esta ltima se limita a aceptarlos o rechazarlos ntegramente sin poder alterar su contenido, excluyndose de esta forma su negociacin. Como tal modalidad lo entienden, entre otros, Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 323; y Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial Nascimento, 1942, redactado y puesto al da por Antonio Vodanovic, tomo IV, pg. 64.

Esta oferta puede contener condiciones generales, si cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de stas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en transacciones simples, a la fijacin de la cosa y el precio. Podra sostenerse que el precio es una ?condicin general? en atencin a que el proveedor lo fija para la generalidad de sus transacciones. De acuerdo a la doctrina sustentada por Dereux, en el contrato por adhesin es presumible que el adherente al menos consiente en las clusulas de la esencia (precio y cosa en la compraventa, por ejemplo). Esta constatacin justifica que el control del precio se reduzca, en la legislacin de proteccin de consumidores, a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de los intereses en las operaciones de crdito al consumidor (artculos 37 y ss. de la Ley), disposiciones que no son objeto de anlisis. Vase nota 83. Las condiciones generales, por su parte, son las clusulas que integran la oferta del empresario, Se emplean indistintamente los trminos "empresario", "redactor" y "proveedor" (aunque slo este ?ltimo es reconocido por la Ley), para identificar a quien ofrece e impone el contrato por adhesin. Asimismo, se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque slo este ?ltimo es reconocido por la Ley), para aludir a quien acepta pura y simplemente sus trminos, sin mediar negociacin. extensibles a la generalidad de los contratos que se propone celebrar sobre una materia, y que regularmente contendrn sus aspectos esenciales, de la naturaleza y sobre todo accidentales.

A pesar de estas diferencias, Dez-Picazo y Antonio Gulln las redujeron a la simple constatacin de si las clusulas son conocidas al momento de la suscripcin del contrato o con posterioridad. En el primer caso, habra un contrato por adhesin y en el segundo, condiciones generales. Sistema de derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981, 4 edicin, volumen II, pg. 115. Tambin Dez-Picazo en Fundamentos..., op. cit., pg. 325.

ambos presentan una gran analoga, Sobre esta analoga: Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 153; Dez-Picazo, ibidem, pg. 323; y Miguel Royo, Contratos de adhesin, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascculo I, pg. 55.

por la predisposicin de su contenido, por una parte, y por el carcter impositivo de la oferta que se efecta al adherente, por otra, siendo ms bien perspectivas diversas de un mismo fenmeno. De ah que su tratamiento indistinto sea un rasgo comn en el derecho comparado y es tambin la orientacin que se sigue en este anlisis. As lo entendi, por ejemplo, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (pargrafo 1). La traduccin que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen Albiez y Angela Collados, Ley alemana para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato (AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983, N 1, 2 cuatrimestre, pg. 125. Por lo dems, la ausencia de negociacin es el fenmeno jurdico determinante de la

posicin de las partes en este contrato, siendo ms bien las condiciones generales una prctica comercial para imponer una oferta completa, y por ello es preferible referirse al ?contrato por adhesin?, tal como hace la Ley. Existen dos teoras principales sobre la naturaleza jurdica del contrato por adhesin y de las condiciones generales: la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carcter normativo, y la segunda afirma que son contratos y atribuye su eficacia al consentimiento.

a) Teoras normativistas. Estas, que tienen su origen en Saleilles, Op. cit., pg. 229. Dereux explica esta posicin del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesin es en realidad un acto unilateral; pero no produce efecto sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido l. Por lo dems esta adhesin est muy lejos de cambiar su naturaleza y hacerlo bilateral". Como sostenedores de esta teora, cita a Len Duguit y Maurice Hauriou. Op. cit., pgs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge Lpez: "Duguit y Hauriou, se han pronunciado por ella". Sistemas de interpretacin de los contratos, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1971, pg. 134.

afirman que el contrato por adhesin debe interpretarse como declaracin unilateral de voluntad, por cuanto en l ?existe ms de los bien una operacin debe reglamentaria pura y consistente en la creacin de un estatuto al cual la voluntad dems someterse simplemente?; de modo que no se tratara de un contrato,

sino de ?dos actos jurdicos unilaterales y entre s independientes?. Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 324.

Ms an, algunos creen que la eficacia de las condiciones generales se funda en su carcter de ?usos vinculantes?. Para Joaqun Garrigues, por ejemplo, cuando estas condiciones alcanzan un amplio grado de difusin y objetividad se asimilan ?al uso mercantil normativo?. Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2 edicin, pg. 24. Agrega que las condiciones generales son ?normas unilateralmente impuestas por las empresas a sus clientes y a las que stos quedan sometidos aun cuando no las conozcan?; por tanto, ?merecen la calificacin de verdadero Derecho Mercantil?. Curso de derecho mercantil, citado por Manuel Garca Amigo, Sobre la naturaleza jurdica de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965, pg. 702. Con matices equvocos, Felipe De Sol, Tratado de derecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y Simn, 1963, tomo I, pgs. 314 y ss.

De aceptar la teora que los considera como actos unilaterales se entregara a la jurisprudencia una amplsima atribucin para interpretarlos y aplicarlos, no vinculndole las reglas del derecho de contratos. Vase prrafo 33.

Por otra parte, segn De Castro, admitir la segunda corriente importara atribuir a ciertos grupos privados la facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que

es incompatible con la nocin de estado de derecho. "El Estado de Derecho... es incompatible con la atribucin a los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa subversin real de la organizacin poltica jurdica... supondra haberse entregado a los empresarios un poder que excedera de los que antes tuvieran los grupos autnomos, pues las normas que cada empresario dictase se impondran a personas extra?as a su clase o grupo". Las condiciones..., op. cit., pgs. 303 y 310. Tambin en Derecho civil..., op. cit., pgs. 335 y ss.

b) Teoras contractualistas. Para stas, en el contrato por adhesin existe un verdadero acuerdo de voluntades. La adhesin a sus trminos, que han sido redactados e impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptacin pura y simple de una oferta cualquiera. Tal es el criterio de Josserand, Cours..., op. cit., pg. 23; Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 324; y Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 730.

En una notable sntesis de esta posicin, Ripert ha concluido que ?poco importa que la voluntad est sujeta si ella es consciente y libre... Para la formacin del contrato la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el dinammetro la fuerza de las voluntades?. La r gle morale dans les obligations civiles, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1935, 3 edicin, traduccin libre, pg. 106.

En esencia, para Ripert, ?quien da su adhesin sin discutir

est

decidido

ante

todo op.

contratar?. cit.,

El

rgimen 155.

democrtico...,

pg.

No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesin, un ?acto de fe? o confianza en la oferta de la contraparte, y ello no afecta la validez del consentimiento. Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1971, 2 edicin, pg. 209.

Aunque la voluntad del adherente sea ?borrosa? y se limite a la mera aceptacin del contrato por adhesin, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, el contrato por adhesin es un autntico contrato, al que se aplican las reglas generales en materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin y sanciones de ineficacia. As concluye tambin DezPicazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 325.

No obstante, la oferta y la imposicin a que se ha aludido justifican un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su contenido, la interpretacin de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carcter eminentemente contractual.

Finalmente, desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que el problema de los lmites al contrato por adhesin se presenta slo a propsito de su aceptacin por el adherente. Unicamente cuando ste se obliga a

ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesin, surge la necesidad de proteger sus intereses. Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pg. 163.

7. Funcin econmica. La funcin econmica del contrato por adhesin es servir de instrumento de racionalizacin en la contratacin masiva. Sobre esta funcin: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 297 y ss.; Dez-Picazo, Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2 edicin, pg. 43, y Fundamentos..., op. cit., pg. 131; De Sol, op. cit., pgs. 315 y ss.; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 27 y ss.; y Cndido Paz-Ares, La economa poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a la teora econmica del derecho), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascculo III, pgs. 676 y ss. El objeto de este anlisis impide examinar el mrito sociolgico e histrico de esta conclusin, aunque es fcilmente constatable que su empleo se ha expandido a todos los sectores de la economa, siendo usuales tanto en el comercio como en la prestacin de servicios, efectuados por empresas de cualquier tamao y posicin relativa de mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores como en aquellos suscritos entre empresarios. No debe confundirse esta tcnica contractual con la estandarizacin de relaciones jurdicas. En stas, ms que contrato existen ciertas conductas sociales tpicas a las que el derecho atribuye efecto vinculante. En una sntesis prstina de este fenmeno, Larenz: "El moderno trfico en masa trae consigo que en algunos casos... se asuman deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan

declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin... pero s implican una conducta que por su significado social tpico tiene los mismos efectos jurdicos que la actuacin jurdica negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilizacin del tranva, del autob?s...". Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 58. Dereux, en su temprano estudio, confunde ambos fenmenos. Op. cit., pg. 173.

En particular, su utilizacin reduce los costos y fortalece la seguridad jurdica en la contratacin masiva.

a) Reduccin de costos. El contrato por adhesin reduce los costos implcitos en la negociacin del acuerdo, es decir, en su redaccin y celebracin. El empresario delega en dependientes calificados la redaccin de las condiciones y, en quienes no lo son, su suscripcin, pudiendo prever la totalidad de sus costos. Galgano, El negocio..., op. cit., op. pgs. cit., 69 y ss.; 27 Atiyah, y An ss. introduction..., op. cit., pgs. 17 y ss.; y Alfaro, Las condiciones..., pgs.

El empleo del contrato por adhesin facilita al empresario el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo que puede traducirse en una disminucin de algunos costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable, slo lo es cuando se vulneran los lmites que se exponen en el prrafo siguiente.

b) Seguridad jurdica. Frente al arcasmo de las reglas dispositivas del derecho privado, las condiciones generales constituyen ?una reglamentacin de las relaciones ms

analtica, exhaustiva y clara?, Paz-Ares, op. cit., pg. 677. Con esta expresin parece contestar la crtica formulada por De Castro: "Las condiciones generales, en la prctica, contienen reglas tan labernticas y oscuras que ni siquiera un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". Las condiciones..., op. cit., pg. 300.

que permite al empresario disminuir las incertidumbres relativas a la interpretacin y ejecucin del contrato. Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 18.

De manera coincidente, el anlisis econmico del derecho ha afirmado que la justificacin del empleo del contrato por adhesin en economas competitivas radica en su aptitud para reducir ?costos de transaccin?. "Inocente" llama a esta justificacin Richard Posner. Economic analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992, 4 edicin, pg. 114.

El reconocimiento de su eficacia es consistente con las funciones que esta corriente asigna al derecho de contratos en mercados de competencia imperfecta: reducir esos costos Sobre esta reduccin, Ronald H. Coase, El problema del costo social, Santiago, Estudios P?blicos, 1992, N 45, traduccin de la revista.

y promover situaciones ms cercanas a la ptima asignacin de recursos. Sobre esta asignacin ptima, Carlos Pe?a, Sobre el anlisis econmico de la responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo

Laneri, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 1996, pg. 520; y Paz-Ares, op. cit., pg. 630.

De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el empresario redacte los trminos del contrato. El adherente, por su parte, tambin acta con racionalidad econmica al aceptar pura y simplemente esos trminos, porque el mercado de las condiciones generales presenta elevados costos de informacin y, atendido que usualmente las transacciones en que interviene son de escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de cada oferente, siendo incluso ms conveniente contratar en trminos poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pg. 679. Por la misma razn, tampoco es razonable que el adherente condiciones efecte una y comparacin el estatuto exhaustiva, del en trminos de costos y beneficios, entre la regulacin de las generales derecho dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de la regulacin legal no son usualmente apreciadas por l. Como un efecto de esta posicin del adherente, puede concluirse que el mercado no controla las condiciones generales. Alfaro: ?Los predisponentes no se ven obligados a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no pierden clientela al no hacerlo?. Las condiciones..., op. cit., pg. 70. La Ley, reconociendo estas razones de eficiencia, ha validado la contratacin por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de extender los trminos del contrato por adhesin y la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente.

Por ltimo, precisamente porque el mercado resulta con frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los excesos en la utilizacin del contrato por adhesin, la Ley, as como el derecho comparado, ha introducido reglas formales y controles a su contenido, que se inspiran en propsitos redistributivos. As han concluido Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, Santiago, Estudios P?blicos, 1996, N 63, traduccin de la revista, pgs. 375 y ss.

8. Justicia formal y justicia material. Segn lo indicado en el prrafo 6, la eficacia del contrato por adhesin se funda en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo sostuvieron que en este contrato tambin se presume que el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la justicia del intercambio. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 155 y ss.

Del mismo modo, el consentimiento es protegido a travs de la sancin de los vicios que pueden afectarlo y de las normas de orden pblico de proteccin de incapaces, que resultan inequvocamente aplicables a este contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley han establecido requisitos formales que deben cumplirse en la suscripcin del contrato por adhesin, como la exigencia de ?legibilidad? en su redaccin. La doctrina mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de

las condiciones generales y permitiendo al adherente decidir de manera consciente, Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 730, y Ley alemana occidental sobre "condiciones generales", Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978, pg. 387. En el mismo sentido, pero menos precisa, Paulina Veloso, Clusulas abusivas, en AAVV, Instituciones modernas..., op. cit., pg. 448.

y por esta razn, segn algunos, seran contradictorias con las que imponen lmites a la libertad de configurar el contenido del contrato. Como lo ha concluido Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI, fascculo I, pg. 305. Esta interpretacin del propsito de estas reglas descansa en una presuncin de que las clusulas deben originarse en la negociacin de las partes, como si el ?regateo? fuera el modelo nico de contrato eficaz. La teora econmica ha afirmado que slo la existencia de mercados competitivos garantiza la ?libre determinacin?, es decir, que slo se ha consentido en el contrato en la medida que se haya elegido una opcin entre varias. Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisin de los clientes no es la negociacin, sino la seleccin entre opciones alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit., pg. 67. Tambin Alfredo Bullard, Estudios de anlisis econmico del derecho, La Molina (Per?), ARA Editores, 1996, pgs. 252 y ss.

Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo del adherente resulta consistente con la racionalidad econmica, y no puede sostenerse que sea negligente si no lee o compara las condiciones generales que se le proponen, como se ha expuesto en el prrafo anterior. Sobre este respecto, vase tambin Eduardo Engel, Proteccin a los consumidores en Chile: Por qu tan poco y tan tarde?, Santiago, Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, 1998, N 2, volumen I, pg. 153 (nota 16). Por esto, aunque no puede desconocerse que para el derecho clsico estas reglas se inspiran en la proteccin del consentimiento, la experiencia comparada y la teora econmica han mostrado que slo otorgan al adherente la posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es perfectamente vlido el contrato si, a pesar de su cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su funcin es de publicidad y su relevancia surge con motivo de la ejecucin del contrato, permitiendo juzgar si el empresario efectu los actos necesarios para que el adherente adherente conociera conoce las condiciones estas generales. condiciones, La es pretensin de que en virtud de estos requisitos formales el realmente econmica y sociolgicamente insostenible, y por esto resultan insuficientes para reprimir las conductas que han motivado la intervencin legislativa de este contrato. En uno de los contados pasajes lcidos de su estudio, Luis Clavera afirma que ?lo que se obtiene mediante este sistema es, en todo caso, una mayor y mejor informacin de la vctima acerca de los abusos de que ser objeto?. El control de las condiciones generales de los contratos, en

Juan I. Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, Instituto Nacional del Consumo, 1990, pg. 126. As lo ha demostrado tambin la aplicacin jurisprudencial de las normas del Cdigo Civil italiano, que consideran suficiente la aprobacin expresa y por escrito de las clusulas ? vejatorias?. Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon coordinador, Le contrle des clauses abusives dans lintrt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors, Revue Internationale de Droit Compar, 1982, ao 34, N 3, Adicionalmente, pg. tambin desde una 816. perspectiva

econmica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino que irrogan costos al empresario, que generalmente, como lo han demostrado estudios empricos, son transferidos al consumidor en el precio. Es por ello que sus propsitos redistributivos son ms bien utpicos.

Estas reglas formales constituyen un lmite a la autonoma de la voluntad fundado en intereses que el legislador estim dignos de proteccin, compartiendo de esta forma la naturaleza de las reglas del orden pblico de proteccin. Estas reglas formales protegen los intereses de quien acepta pura y simplemente las condiciones del contrato, sancionando con nulidad su infraccin. Tal naturaleza se muestra como un criterio funcional para discernir, por ejemplo, la titularidad de la accin de nulidad y el alcance de sta, segn se expone en el prrafo 10 y en el captulo quinto. La misma insuficiencia de estas reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el

derecho comparado que los lmites al contrato por adhesin se hayan introducido preferentemente por medio de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente, esta tcnica de orden pblico de proteccin resulta pertinente tratarla a propsito del examen de esas reglas materiales. Desde el punto de vista de la justicia material, de manera anloga a lo expuesto en el prrafo 3 para el contrato libremente discutido, en el contrato por adhesin subyace la nocin de equivalencia de las prestaciones, que ha sido estudiada por la antropologa moderna y sustentada por diversas corrientes filosficas. Tal como sintticamente lo expone Jurdica Christian de Chile, Larroumet, 1998, Responsabilidad corregida civil por contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial traduccin Bernardita Briones y aprobada por el autor, pgs. 57 y ss. Como al empresario le asiste la facultad de redactar los trminos del contrato por adhesin, a l se confa la distribucin de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta distribucin el derecho no exige el respeto de una equivalencia aritmtica, cercana a la nocin de justo precio, El precio es un elemento de la esencia del contrato, sobre l es esperable que haya existido consentimiento, por lo que slo en el lmite es controlado por la Ley, tal como sucede en las operaciones de crdito al consumidor. As, Larroumet ha sostenido que "tratndose del precio, la extensin de la proteccin contra las clusulas abusivas tendra como consecuencia

admitir la lesin de una manera general, lo que sera contrario a las soluciones preconizadas por la mayora de las legislaciones. En otros trminos, no hay precio abusivo, lo cual es una sabia decisin". Ibidem, pg. 65. Esta conclusin tiene su fuente en las ideas de Dereux (vanse notas 166 y 245).

sino simplemente evitar la alteracin desproporcionada e injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto, tal como la legislacin comparada, resulta preferible emplear la expresin ?equilibrio? para definir esa reciprocidad en este contrato, que alude a un patrn normativo de conducta en que resultarn relevantes la razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el ejercicio de esa facultad, y que en ningn caso deber conducir a una paridad aritmtica ni menos a una liberalidad en favor del adherente.

Esta nocin de equilibrio es coincidente con los modestos fines del derecho a que se refiri Fuller, "Lo ?nico que podemos hacer es tratar de excluir de su vida las manifestaciones ms burdas y obvias de... irracionalidad". Op. cit., traduccin libre, pg. 9. Sobre esta "moral del deber", asimilable a los propsitos del derecho seg?n este autor, Barros, Derecho y moral..., op. cit., pg. 53. que estn muy lejos de la bsqueda de ?un mundo de perfeccin?, sino que se limitan a definir y perseguir el respeto de los deberes mnimos y recprocos de las personas. Barros, ibidem.

En otros trminos, la conservacin de este equilibrio razonable hace referencia a un patrn de conducta y no a reglas materiales rgidas, y slo puede determinarse con el auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo prrafo. Es precisamente la conservacin de este equilibrio razonable lo que ha motivado en este siglo la intervencin del contenido del contrato por adhesin, con el objeto de reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan desproporcionada e injustificadamente. Respecto a esta afirmacin, Barros se?ala que "la asepsia formalista del derecho privado, especialmente en la tradicin continental, impidi hasta avanzado este siglo que, a partir de los principios clsicos de reciprocidad en las relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que dieran cuenta de las nuevas situaciones". Ibidem, pg. 56. Tambin Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995, traduccin de Angel Martnez, volumen I, pg. 41; Larroumet, op. cit., 59; y Alessandri, El contrato dirigido, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1 parte, pg. 7.

Originalmente, ms que impulsar la intervencin de este contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento, considerndolo anmalo en relacin al modelo de contrato libremente discutido de la codificacin. Con matices, este es el sentido de la distincin entre contratos de "libre discusin" y "por adhesin", efectuada, entre otros, por

Josserand, Cours..., op. cit., pg. 22; Dereux, op. cit., pgs. 165 y ss.; Colin y Capitant, op. cit., pgs. 595 y ss.; Planiol y Ripert, op. cit., pg. 161; Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 440; Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 139; y Alessandri y Somarriva, op. cit., pg. 64. La imputacin corriente, y a veces poco reflexiva, que efectu esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las operaciones que permite ?se obtiene sometiendo el contratante dbil al fuerte y desvirtuando los principios clsicos del contrato, que suponen la autonoma de la voluntad de cada contratante y una igualdad entre los que contratan?. De Sol, op. cit., pg. 316. La posicin que sintetiza este autor ha sido defendida con mejores fundamentos, entre otros, por: De Castro, Las condiciones..., op. cit., pg. 301; Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 154; Messineo, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1955, traduccin de la 8 edicin italiana de Santiago Sents Melendo, tomo IV, pg. 484; Luis Claro, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, edicin facsimilar, tomo XI, volumen II, pg. 550; y Alessandri, El contrato..., Posteriormente, op. confirmadas cit., por la pg. prctica 8. las

imprescindibles funciones econmicas de este contrato, la doctrina reconoci su eficacia, pero sometindolo a estrictos controles de contenido. Con este fin, y para legitimar ese control, se han elaborado diversas teoras

que intentan construir el bien jurdico que debera protegerse en este contrato. En general, estas teoras aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los intereses del adherente, al desconocer las particularidades de este contrato y el fundamento ltimo de este control que descansa en la conservacin de un equilibrio razonable entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina contempornea y lo han ratificado las legislaciones comparadas adhesin, relevantes. por constituir Estado. No una En obstante, forma este existen encubierta sentido, tesis de radicales que menosprecian todo control del contrato por intervencin del Marcos

Satanowsky, ha se?alado que el verdadero problema de este contrato es la crisis de la "extensin de la reglamentacin". Tratado de derecho comercial, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1957, tomo I, pg. 107. Esas teoras se analizan a continuacin:

a) Teoras del abuso monoplico. Los efectos negativos de la utilizacin del contrato por adhesin fueron tratados inicialmente como abusos monoplicos, en el entendido que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo. Se refieren a estas teoras, entre otros: Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 128; Anbal Snchez, El control de las condiciones generales en el derecho comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1980, N 157-158, pg. 410; Antonio

Cabanillas, Las condiciones generales de los contratos y la proteccin del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascculo III, pg. 1194; Isabelle De Lamberterie, Alfred Rieg, y Tallon, Rapport gnral, en Tallon, op. cit., pgs. 1061 y ss.; Ren Savatier, La thorie des obligations. Vision juridique et conomique, Pars, Dalloz, 1969, 2 edicin, pg.147; y Juan Ossorio, Crisis en la dogmtica del contrato, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1952, tomo V, fascculo II, pg. 1182. Incluso fue la primera orientacin seguida por la jurisprudencia israelita: Rossella Delfino, Appunti sullo standard contracts act israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcune applicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto Civile, 1996, a?o XLII, N 4, pg. 522.

Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatacin de su uso en mercados altamente competitivos, utilizados incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien para Richard Posner el contrato por adhesin es reconducible a un principio de libre competencia, por cuanto slo sta garantizara al adherente la eleccin de los trminos del contrato, Op. cit., pgs. 114 y ss. no debe olvidarse que ste usualmente no compara las condiciones generales y que su actuacin racional en el mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente irreflexiva. b) Teoras vinculadas al consentimiento. Paralelamente a esas teoras, la interdiccin de ciertas condiciones generales tambin se justific en la proteccin clsica de

la autonoma de la voluntad. Saleilles es uno de sus precursores. Op. cit., pgs. 229 y ss. Vase por ejemplo, Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7. La tutela de la voluntad libre de los contratantes se manifestara, segn esta posicin, en la sancin de ciertas clusulas calificadas como ?sorpresivas?, sobre las cuales, se supone, no pudo recaer la voluntad del adherente.

Esta justificacin no establece diferencias con aquel bien jurdico relativo a la libre expresin del consentimiento, y parte de la premisa errada de que la aceptacin del adherente es siempre reflexiva. Ms an, la proteccin de la autonoma de la voluntad no es la diferencia especfica de este control, sino que es una caracterstica comn a todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas las que garantizan ?derechos de los consumidores?, tales como las que imponen deberes de informacin, las que se refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o las que regulan las operaciones de crdito al consumidor. c) Teoras relativas al bienestar del consumidor. Una tercera definicin del bien jurdico proviene de las teoras que han impulsado la dictacin de leyes especiales que protegen ?derechos de los consumidores?. Para stas, el propsito del control sera conseguir una ?seguridad en el consumo?, es decir, aquellas condiciones que permitan acceder a productos de menor precio y mejor calidad. Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurdicos que persiguen la justicia de los contratos sern las herramientas idneas para garantizar al p?blico el acceso a un consumo digno". El derecho contractual y la proteccin jurdica del

consumidor en Amrica latina, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascculo III, pg. 1262. En la misma orientacin, Thierry Bourgoignie, Introduction, en Tallon, op. cit., pg. 512.

A pesar de su indudable virtud demaggica, tampoco es sta una definicin adecuada, entre otras razones, porque de aceptarla no existira ninguna diferencia con el bien protegido por la legislacin antimonopolio, Sobre este respecto, vanse sentencias de la Comisin Resolutiva citadas por Waldo Ort?zar, en La libre competencia y la proteccin del consumidor, Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, 1991, N 19, pg. 33.

y porque su justificacin poltica es inadmisible en un rgimen de mercado.

d) Teoras del orden pblico de proteccin. El bien jurdico protegido tambin ha sido reconducido a un estatuto de proteccin de orden pblico, cuyo fundamento se encontrara en la necesidad de remediar la situacin de desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de proteger a la parte considerada dbil. De esta forma, los consumidores constituiran una categora anloga a la de los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles urbanos. Esta posicin es mayoritaria en la dogmtica, que entiende el problema del contrato por adhesin como un abuso de la inferioridad econmica De Castro, Las leyes nacionales, la autonoma de la voluntad y los usos en el proyecto de ley

uniforme sobre la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1958, tomo XI, fascculo IV, pg. 1012; y Messineo, Manual..., op. cit., pg. 484. En general, los autores que sostienen esa la distincin entre contratos "libremente inferioridad. discutido" y "por adhesin" justifican esta clasificacin en

o, segn algunos, intelectual de los consumidores, Messineo alude tambin a la ?inferioridad psquica?. Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 440. a quienes se considera la parte ?dbil? de la relacin contractual. Ha sido fuertemente influida por movimientos que promueven un ?derecho del consumo? como disciplina autnoma, vinculados tambin a las teoras expuestas en la letra anterior, que se han apoyado en argumentos econmicos marxistas, Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 301, y Nota crtica. Proteccin de los consumidores y derecho de los contratos, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascculo II, pg. 315.

populares en otra poca, tales como la subordinacin estructural del consumidor, Norbert Reich, Mercado y derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985, traduccin de A. Font, pg. 164; y Alberto Emparanza, La directiva comunitaria sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento Mercantil, espa?ol, 1994, Madrid, N Revista 213, de pg. Derecho 491.

la decadencia de su ?soberana? Reich, ibidem, pg. 162; y Snchez, op. cit., pg. 386.

y las deficiencias de informacin en el mercado. Carlos Martnez de Aguirre, Trascendencia del principio de proteccin a los consumidores en el derecho de obligaciones, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo XLVII, fascculo I, pg. 37; Reich, ibidem, pg. 161; Miguel Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, Valladolid, Editorial Lex Nova, 1993, pg. 26; y Bourgoignie, op. cit., pg. 509.

Este anlisis llev a algunos autores a afirmar que en la economa moderna la libertad contractual tiende a desaparecer, siendo el contrato por adhesin la principal herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus intereses al consumidor. Sobre esta tendencia: De Castro, Las leyes nacionales..., op. cit., pg. 1012. El notable pensamiento de De Castro en torno a la decadencia de la autonoma de la voluntad se expone adecuadamente en el estudio de Manuel Amors, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad seg?n el pensamiento de Federico de Castro, Madrid, Anuario Derecho Civil, 1983, tomo XXXVI, fascculo III. Vase tambin De Sol, op. cit., pg. 314; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7. Agregan que los postulados ideolgicos de libertad e igualdad en que descansa el contrato en los cdigos no se presentan en el trfico actual, Snchez, op. cit., pgs. 387 y ss.; Berlioz, op. cit., pg. 56; Bourgoignie, op. cit., pg. 510; De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1072; y Jean Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, Pars, Revue Trimestrielle de

Droit

Civil,

1994,

2,

pg.

240.

y por ello, los instrumentos clsicos del derecho civil seran insuficientes para remediar esta situacin. Martnez de Aguirre, Trascendencia..., op. cit., pgs. 32 y ss.; y Serra, op. cit., pg. 13. Por consiguiente, segn esta posicin, es imprescindible la introduccin de limitaciones que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus intereses, y de ah que tengan un claro sesgo paternalista. Esta doctrina en diversos pases se ha traducido en algunas disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente a la anterior el recurrir a una tcnica de control cuya eficacia ha sido probada en el derecho moderno. De lo anterior se puede concluir que si bien existe desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad constitutiva del adherente, sino que se explica por la circunstancial posicin en que se encuentra en el contrato. Como se ha expuesto, la racionalidad econmica conduce a reconocer esa posicin, en que el empresario extiende los trminos del contrato y el adherente los acepta pura y simplemente. En esa posicin el empresario deber respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones, cuya conservacin, como ha concluido la doctrina contempornea y ratificado la legislacin comparada relevante, es inequvocamente el bien jurdico protegido por las normas de control del contenido del contrato por adhesin. Aun siendo ste el bien jurdico protegido, la tcnica que utilizan esas ltimas teoras es pertinente. La alteracin

irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida por normas de orden pblico de proteccin, como hacen la legislacin comparada y las normas de la Ley. Ripert y Boulanger, op. cit., tomo I, pg. 426.

Estas normas de control del contenido responden a una tcnica anloga a las normas de orden pblico de proteccin de incapaces, trabajadores Ripert: "Una idea semejante ha producido una activa intervencin del legislador en el contrato de trabajo. Este contrato, se dice, es un contrato de adhesin: el patrn establece sus condiciones, el obrero est obligado a aceptarlas sin discutir". El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 157. y arrendatarios de inmuebles urbanos, Contenidas en la Ley N 18.101, que fij normas especiales sobre arrendamiento de inmuebles urbanos. Normas de orden pblico de proteccin se contenan tambin en la derogada Ley N 11.622, que fij rentas mximas para estos inmuebles y que origin numerosa jurisprudencia sobre nulidad parcial, que es aludida en el prrafo 51 (nota 444). aunque, evidentemente, el fundamento de su proteccin es diverso. A pesar de no estar suficientemente desarrolladas en el derecho nacional, otras normas de orden p?blico de proteccin son algunas de las que cautelan derechos de los accionistas minoritarios de sociedades annimas, cuya posicin relativa presenta analogas con la del consumidor en el contrato por adhesin. En efecto, responden a la misma tcnica porque limitan la

libertad del empresario en la redaccin del contrato por adhesin, en atencin a intereses que el legislador ha estimado dignos de proteccin, sancionando con nulidad su vulneracin. Los incapaces son protegidos por razones fsicas, mentales, de madurez o de imprudencia contratos para o su constitutiva, estableciendo impidindoles formalidades celebrar

habilitantes

suscripcin. Los trabajadores y los arrendatarios de inmuebles urbanos son protegidos, no en consideracin a su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una importancia relativa sustancialmente mayor para el trabajador y el arrendatario. El empleador y el arrendador no se vern seriamente afecta II. dos si, por ejemplo, el contrato termina intempestivamente, circunstancia que para la contraparte puede ser gravsima. Ripert: "Los industriales pueden siempre no contratar a tal o cual obrero y aun, en caso necesario, parar el trabajo en las fbricas; los obreros no pueden negarse a trabajar, pues para ellos es una cuestin vital... Los arrendatarios teman ser lanzados por propietarios sumamente exigentes; quienes buscaban alojamiento, sufran las exigencias de los arrendadores, de los gerentes y hasta de los porteros!". El rgimen democrtico..., Las normas de op. orden cit., pgs. de 157 y 161. de

pblico

proteccin

consumidores se fundamentan no en su pretendida ? debilidad constitutiva?, sino en la diversa posicin relativa de las partes en el contrato por adhesin. De Castro ha considerado que la razn esencial que justificara el

control del contrato por adhesin es sencillamente esta posicin relativa de las partes. Las leyes nacionales..., op. cit., pg. 1004. El empresario redacta sus trminos y al adherente slo corresponde aceptarlos o rechazarlos como una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos. W. David Slawson sintetiza adecuadamente esta posicin del adherente. Binding promises: the late 20th-century reformation of contract law, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1996, pg. 30.

Ello no se vincula necesariamente a la diferencia econmica de las partes Peter Ulmer, Diez a?os de la ley alemana de condiciones generales de los contratos: retrospectiva y perspectivas, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1988, traduccin de Jes?s Alfaro, tomo XLI, fascculo III, pg. 767.

(la parte ?dbil? puede ser en determinados casos un empresario), Es este el criterio que ha aplicado la Corte de Casacin francesa al interpretar las leyes de 1978 y 1995. Larroumet, op. cit., pgs. 65 y ss. En cambio, la Directiva 93/13 tiene por objeto proteger nicamente a los consumidores en sentido estricto y a los profesionales cuando no acten en ese carcter. Hlne Davo, Clauses abusives: loi du fvrier 1995 transposant la directive 93/13/CEE en droit franais, Holanda, European Review of Private Law, 1997, volumen V, N 2, pgs. 162 y ss. Tambin se refieren a esta cuestin, Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 301; Emparanza, op. cit., pg. 490 y nota 77; Antonio Pinto, El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre

clusulas abusivas en los contratos con consumidores, Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1996, N 219, pg. 95. En oposicin, Mara Victoria Bambach, Las clusulas abusivas, en Barros coordinador, Contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 52. aunque usualmente esta diferencia econmica ser un antecedente decisivo del poder negociador del empresario. Al definir de este modo la tcnica de estas normas de control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan slo se emplea para proteger los intereses de quien acepta pura y simplemente sus trminos, es decir, de quien no puede negociar sus clusulas; su resultando til para identificar la parte que podr demandar su nulidad y para determinar extensin.

Definido que el bien jurdico protegido es la conservacin del equilibrio razonable entre las prestaciones, y que la tcnica a que se recurre para cautelarlo es el orden pblico de proteccin, corresponde precisar cules son las vulneraciones a este bien jurdico que el derecho, con sus modestos propsitos, debe reprimir.

Desde luego, en una economa de mercado es insostenible que cualquier ventaja perseguida por el empresario, mediante el empleo del contrato por adhesin, sea ilegtima. Evidentemente en la redaccin que efecta, por la propia naturaleza de las cosas, tratar de imponer las condiciones que le sean ms ventajosas. El derecho moderno, tal como haca el derecho romano, no desconoce que la parte responsable de la redaccin estipular en su favor, y de ah que reconociendo esta realidad, la sancione

atribuyndole los riesgos de su mala redaccin. Por esto, el lmite, como se concluy, slo puede estar dado por un patrn normativo de conducta e que discrimine las del alteraciones desproporcionadas injustificadas

equilibrio que deben ser sancionadas. No siendo ste un parmetro rgido, deben determinarse algunos criterios para su aplicacin, para lo cual habr de tenerse en cuenta el poder negociador que subyace a la aludida posicin de las partes en este contrato, y que puede conducir a abusos, por una parte, y las expectativas legtimas del adherente, por otra, en criterios el que son prrafo analizados 23. detalladamente

En primer lugar, el redactor, en atencin a su nivel de informacin, usualmente tiene una posicin de poder que le permite ofrecer e imponer los trminos del contrato. Tal posicin no es intrnsecamente ilcita, sino que el derecho la sanciona slo cuando abusa de ella, persiguiendo una ventaja excesiva. En segundo lugar, es til como criterio para determinar las alteraciones irrazonables del equilibrio de este contrato la defraudacin de las expectativas del adherente, quien confa que sus trminos respondern al menos a los usuales del comercio. Este criterio se traduce en restricciones tales como la prohibicin de desvirtuar la esencialidad del contrato por medio de clusulas accidentales, de modificar arbitrariamente el derecho dispositivo, y de negar ventajas concedidas por usos comerciales.

La buena fe, pero tambin el concepto de abuso, fundamenta la sancin de las clusulas abusivas

contempladas en la Ley, que constituyen una enumeracin no exhaustiva de hiptesis de desequilibrio irrazonable y, por ello, su anlisis en el prrafo 24 se efecta sobre esos criterios. A pesar de que estos conceptos de buena fe y abuso, mediante la nocin moderna de buenas costumbres, se encuentran en el Cdigo Civil, la Ley los ha eludido adoptando una posicin restrictiva del control del contrato por adhesin. Si bien tal omisin puede interpretarse como un intento de restriccin, de todas formas son aplicables supletoriamente las disposiciones del derecho privado. Por esto, una adecuada formulacin de los conceptos de buena fe y buenas costumbres por la jurisprudencia permitira extender el control a cualquier clusula contractual que altere irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones. As se entendi la jurisprudencia alemana, incluso antes de la dictacin de la ley de condiciones generales del contrato de 1976. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 99 (nota 176).

Sin perjuicio de ello, la decisin del legislador de omitir estos criterios y una definicin general de ?clusula abusiva? puede ser atribuida ms que a un descuido a la finalidad de reducir las incertidumbres que podran provocar en ausencia de una jurisprudencia uniforme, y de este modo no incrementar los costos que involucra para el empresario la enumeracin legal que, como se expuso, tienen una alta probabilidad de ser transferidos al adherente. Este propsito del legislador, sin embargo, corre el riesgo de verse frustrado por las imprecisiones que se introdujeron en la enumeracin legal y que son analizadas en los prrafos correspondientes.

Determinar la aptitud del sistema de control de la Ley es una conclusin que la proporcionar su aplicacin prctica. No obstante, la tutela ms efectiva se ha logrado en aquellos regmenes en los cuales el control no se ha desvinculado de los conceptos clsicos de buena fe y buenas costumbres, a pesar de la enumeracin de clusulas abusivas que prevn leyes especiales. Larroumet, op. cit., pgs. 63 y ss.

9. Interpretacin. La jurisprudencia en este siglo ha tendido a efectuar un control del contenido del contrato por adhesin excusndose en la bsqueda de su sentido. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 288 y ss. Implcitamente, la doctrina que atribuy carcter normativo al contrato por adhesin tuvo un propsito anlogo, por cuanto esa naturaleza permitira eludir la sujecin de la interpretacin incluso a la voluntad del redactor, quedando subordinada nicamente a la ley. Lpez, Los contratos. Parte general, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1998, 2 edicin, tomo I, pgs. 146 y ss. Una primera objecin a este control subrepticio proviene del derecho clsico, que neg a la jurisprudencia poder para suplir la voluntad de las partes, reduciendo su funcin a la simple constatacin de su sentido. Es as que en los cdigos se incluyeron normas de interpretacin del contrato que, segn la mayor parte de la doctrina, vinculan estrictamente a los jueces. Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pgs. 246 y ss.

Adems, desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que al utilizar la interpretacin para intervenir el contenido del contrato, omitiendo de esta forma la elaboracin de criterios para su control, Alfaro lo atribuye a que los jueces prefieren refugiarse en un terreno mejor conocido y de ms sencillo manejo. Las condiciones..., op. cit., pg. 290. se elude la revisin de las decisiones judiciales al amparo de la intangibilidad de un supuesto examen de hecho. Desde un punto de vista econmico, tambin es objetable esta forma simulada de control, por cuanto introduce crecientes incertidumbres que pueden frustrar la previsin de costos que efecta el empresario, contradiciendo las funciones del contrato por adhesin a que se ha hecho referencia.

La solidez de estas objeciones conduce a concluir que la interpretacin del contrato por adhesin debe limitarse a la determinacin del alcance de las obligaciones de las partes, siendo absolutamente inadmisible que se pretenda por este medio sustituir su voluntad, ni aun bajo la excusa de restablecer un equilibrio razonable.

Como se expuso en el prrafo 6, a pesar de sus matices el contrato por adhesin es un verdadero contrato, al que son aplicables las reglas generales de interpretacin contractual, que persiguen preferentemente la bsqueda de la voluntad comn. Aun cuando podra sostenerse la irrealidad de una voluntad comn en un contrato cuyas clusulas han sido redactadas e impuestas por una parte, siempre ser posible reconducir esa voluntad a aquellas estipulaciones que definen la esencialidad del contrato, tal

como sostuvo Dereux. Op. cit., pgs. 180 y ss. Vanse notas 166 y 245.

El resto de las estipulaciones debern interpretarse en funcin de esa voluntad comn o, si ello no es posible, recurriendo a la naturaleza del contrato, segn las normas legales. Esta naturaleza es particularmente relevante porque la voluntad comn se reduce a esas clusulas de la esencia, pero tambin porque las expectativas del adherente descansan precisamente en los efectos usuales que provienen del tipo contractual.

Por otra parte, la doctrina especializada tambin ha tratado la interpretacin con el propsito de examinar ciertas reglas que seran particularmente aplicables a este contrato. Estas se refieren esencialmente a la interpretacin contra el redactor de la clusula ambigua y a la prevalencia de la estipulacin negociada sobre las condiciones generales. Desde luego, ninguna de ellas permite auxiliares estructurar a las un sistema en el autnomo derecho de interpretacin del contrato por adhesin, sino que son previstas privado.

La interpretacin contra el redactor, como se ha entendido en este siglo, es en gran medida coincidente con la tradicin proveniente del derecho romano que atribuy los riesgos de la ambigedad precisamente al estipulante. En una sentencia atribuida a Celso, el Digesto sostiene: "Casi siempre hemos de interpretar la estipulacin a favor del promitente, pues el estipulante ya pudo expresarse ms abiertamente". D.45,1,99. Justiniano, El Digesto,

Pamplona, Editorial Aranzadi, 1968-75, traduccin de A. DOrs, F. Hernndez-Tejero, P. Fuenteseca, M. GarcaGarrido y J. Burillo, tomo III, pg. 507.

No obstante, en esa tradicin se vinculaba al principio de que las obligaciones son excepcionales y que en la duda deba optarse por su inexistencia en perjuicio del acreedor, tal como lo entendi Pothier. Op. cit., pgs. 85 y ss. En la actualidad se ha diluido esta identidad entre acreedor y redactor, por lo que esta regla se ha orientado al castigo de este ltimo, e incluso en legislaciones comparadas ms ha adquirido una formulacin al positiva, redactor. prefirindose el sentido ms favorable al adherente y no el perjudicial

La justificacin de esta regla se encuentra en el principio de la autorresponsabilidad, que obligara, segn Betti, a hablar claramente cuando el redactor estipula en su favor, Teora general del negocio..., op. cit., pg. 266.

y en el imperativo de la buena fe que impide aprovecharse de la propia torpeza para conseguir una ventaja. DezPicazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 373.

Desde una perspectiva econmica, se sustenta tambin en las ventajas comparativas del empresario para redactar condiciones generales claras y en la proliferacin de incertidumbres que implica el empleo de condiciones ambiguas. A su vez, la preferencia de la condicin particular sobre las

generales, que tiene su origen en las prcticas comerciales del contrato de seguro, se vincula a la proteccin clsica del consentimiento de las partes. Al introducir una clusula que modifica las condiciones generales es presumible que la voluntad de las partes se encuentra de mejor forma reflejada en ella Alfaro, Contradiccin entre condiciones generales (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1989), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1990, tomo XLIII, fascculo I, pg. 330. y que la inconsistencia puede deberse a que usualmente estas ltimas se reproducen en el texto por una mera formalidad, sin detenerse en su examen. Por esta razn, resultan cuestionables las normas comparadas que limitan el empleo de esta regla a los casos en que la condicin particular beneficie al adherente, porque desatienden esa voluntad comn al extremo de insinuar una intervencin oculta del contenido del contrato. Por ltimo, de no existir esta regla se obligara

implcitamente al empresario a revisar las condiciones generales de cada contrato en el que se negocien modificaciones, pues de lo contrario se sometera a las incertidumbres de una interpretacin judicial de las clusulas contradictorias, lo que podra traducirse en mayores costos y en un entorpecimiento en las transacciones. 10. Nulidad. Las reglas formales y de control del contenido constituyen requisitos de validez del contrato por adhesin, y por ello, de acuerdo a la Ley y a las reglas del derecho civil, su incumplimiento est sancionado con

nulidad

de

la

estipulacin

respectiva.

En efecto, estas reglas constituyen condiciones de validez porque deben cumplirse de manera ineludible para que las estipulaciones del contrato por adhesin produzcan efectos jurdicos. En atencin a que limitan la libertad de configurar la forma y el contenido del contrato por adhesin, fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de proteccin, responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden pblico.

Tal como se indic, estas normas de orden pblico de la Ley son establecidas en funcin de la naturaleza del contrato por adhesin, atendiendo a la posicin relativa de las partes en l. Por ello, no se ha consagrado un estatuto personal en favor de los consumidores, sino simples requisitos que deben cumplirse en consideracin a esa naturaleza y posicin de las partes, tal como han reconocido Ripert y Boulanger. Op. cit., tomo IV, volumen I, pg. 80. Esta posicin de las partes ha conducido en el derecho comparado a reconocer a estas normas de orden pblico un carcter protector de los intereses del adherente, que no se fundamenta en su debilidad constitutiva, sino precisamente en la naturaleza de este contrato. Los intereses que estas normas de orden pblico protegen se refieren esencialmente al respeto de las expectativas de quien acepta pura y simplemente las condiciones generales.

Como la Ley no establece reglas particulares para la

nulidad por incumplimiento de los mencionados requisitos de validez, resultan aplicables las reglas generales del derecho civil, contenidas en los artculos 1681 y siguientes del Cdigo Civil. Segn esas reglas, el incumplimiento de estas normas de orden pblico de proteccin, al estar establecidas en consideracin a la naturaleza del contrato, es sancionado con nulidad absoluta. Aun siendo sta una nulidad absoluta, el derecho comparado ha asignado la titularidad de la accin exclusivamente al adherente, por el inters que protege este orden pblico. Segn Ripert, este carcter especial de la nulidad advierte al empresario que la eleccin entre validez e ineficacia corresponder privativamente al adherente, quien se transformar en ? dueo? del contrato. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 229 y ss. Por esto, su carcter de orden pblico de proteccin establece en gran medida incentivos adecuados para que el empresario cumpla las reglas formales y respete el razonable equilibrio entre las prestaciones. Esta tcnica de orden pblico de proteccin permite, adems, discernir la extensin de la ineficacia del contrato por adhesin, siendo regla general que slo afecte a la estipulacin viciada, salvo en cuanto el inters cautelado conduzca a afirmar la invalidez completa del contrato. La nulidad parcial presenta, por tanto, ese mismo fin disuasivo que cumple la titularidad, en atencin a que el empresario al introducir estipulaciones objetables deber ponderar los costos que puede suponer la subsistencia del contrato sin la clusula viciada o su nulidad completa, respectivamente.

C.

CONTRATO

POR

ADHESION

EN

LA

LEY

11. Concepto. El artculo 1 N 6 define al contrato por adhesin como ?aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido?. Este concepto es similar al contenido en el Mensaje: ?Aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que la contraparte, para celebrarlos, pueda discutir su contenido?. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3065. Slo dos modificaciones de menor relevancia fueron introducidas en la discusin parlamentaria. En primer lugar, el Mensaje contemplaba la expresin ? contraparte?. que fue sustituida, para hacerla coherente con el resto de la Ley, por ?consumidor?. En segundo lugar, en la redaccin del Mensaje el consumidor para celebrar este contrato no poda ?discutir? su contenido; en cambio, en la redaccin de la Ley no puede ?alterarlo?. La modificacin es en gran medida apropiada, por cuanto las condiciones generales no pierden su carcter por el hecho de que el consumidor pueda discutirlas, sino slo cuando esa discusin concluye en una supresin, complementacin o, en general, en una modificacin de su redaccin. Esta norma legitima la contratacin por medio de condiciones generales, la facultad del empresario de ofrecerlas e imponerlas y la posicin del adherente de aceptarlas pura y simplemente, sin mediar negociacin. Las funciones de racionalizacin de costos y de seguridad jurdica que cumple el contrato por adhesin han llevado a

desatender aquellas posiciones que lo repudian por su peligrosidad intrnseca y a reconocerlo como una modalidad vlida de manifestacin del consentimiento. Esta definicin, que no prevea la Ley 26/84 de Espaa, le atribuye un inequvoco carcter contractual, por cuanto reconoce que su eficacia descansa en el consentimiento de las partes, como se infiere de su texto expreso. Como se expone a continuacin, en ella estn presentes los elementos esenciales con que la doctrina ha conceptualizado a este contrato, al exigir que las clusulas sean ofrecidas e impuestas por una parte a la otra, la que no puede alterar su contenido.

a) Oferta. Segn la definicin legal, las clusulas que integran el contrato por por el adhesin proveedor. son Aun ?propuestas cuando la unilateralmente?

expresin es redundante, pues la oferta es por esencia un acto unilateral, insina correctamente que debe contener un proyecto completo de contrato, en cuya elaboracin el adherente no participa. A pesar de que la Ley no ha reconocido explcitamente a las ?condiciones generales?, en el concepto de contrato por adhesin se alude a las ? clusulas? que lo integran, expresin que adems es relevante en la interpretacin de su sentido y alcance de la nulidad. En efecto, aunque se trata de una discusin ms bien dogmtica, como se concluye en los captulos cuarto y quinto, el sentido de esta expresin debe entenderse vinculado a una determinada materia del contrato, que puede estar regulada en uno o varios apartados del mismo, siendo improcedente restringirlo a

un criterio formal, como ha sostenido Garca Amigo. Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 718 (nota 58).

b) Imposicin. Si bien no est recogido literalmente en la definicin, se infiere de la posicin del consumidor, quien para celebrar el contrato no puede ?alterar? su contenido, es decir, se encuentra en imposibilidad de negociarlo. La jurisprudencia, por otro lado, tambin ha reconocido que la imposicin califica al contrato por adhesin. Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de mayo de 1992, Fallos del Mes, 1992, N 402, pgs. 213 y ss.

Es precisamente su naturaleza impositiva el factor determinante para la aplicacin de las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesin. De la misma forma que en la legislacin comparada: pargrafo 1.1 de la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, y artculo 1.1 de la Ley 7/98 de Espa?a. Aunque la proteccin de la Ley slo es aplicable cuando existe tal imposicin, algunas clusulas del contrato pueden negociarse individualmente, Clavera es intransigente, considera que ello es ?imposible... si el contrato es de adhesin: ste se caracteriza por la imposibilidad de alterar el contenido predispuesto?. La predisposicin del contenido contractual, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, pg. 670. porque es irrazonable sostener que desnaturalicen el carcter impositivo de las restantes. Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 719. As lo ha dispuesto expresamente la Ley 7/98 de Espaa: ?El hecho de que ciertos elementos de una

clusula o que una o varias clusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta Ley al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin? (artculo 1 N 2). El precepto antes mencionado ha adaptado a la legislacin espaola la Directiva 93/13: ?El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin del presente artculo al resto del contrato si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesin? (artculo 3 ). Sobre el alcance de estas normas: Javier Pagador, La directiva comunitaria sobre clusulas contractuales abusivas, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 1998; Pinto, op. cit., pgs. 94 y ss; y Davo, op. cit. Esta conclusin es confirmada por el artculo 17 inciso 2 de la Ley, que reconoce la negociacin de algunas estipulaciones del contrato por adhesin, dando prevalencia a stas sobre las condiciones generales. Sin embargo, debe aplicarse con prudencia, pues al otorgar al adherente la facultad de alterar clusulas de menor relevancia se corre el riesgo de introducir una peligrosa excusa para eludir estas normas imperativas. Este peligro fue advertido a la Comisin de Economa del Senado en una intervencin de los se?ores Hernn Burdiles y Pablo Kangiser, representantes del Instituto Libertad y Desarrollo. Primer Informe de esa Comisin, Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 4805 y ss.

As, Peter Ulmer ha sostenido que al aceptar la negociacin de ciertas clusulas existira el riesgo de que el proveedor imponga la modificacin de estipulaciones consideradas abusivas por la Ley, con el propsito de evitar su aplicacin; Op. cit., pg. 770.

situacin que podra estimarse como fraude a la ley para declarar su nulidad.

La aparente amplitud de los trminos de esta definicin est restringida por otras normas de la Ley que exigen una determinada naturaleza del acto y califican a los sujetos que lo suscriben, que son analizadas en los prrafos siguientes. Estas restricciones deben ser entendidas como criterios que discriminan los intereses protegidos por la Ley, y resultan tiles para delimitar el alcance de las normas de orden pblico de proteccin que han sido descritas. Su propsito es, en esencia, excluir de la proteccin legislaciones legal al empresario, es que de en algunas comparadas sujeto proteccin.

Esencialmente, la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976 (pargrafo 24). En realidad no parecieran existir razones jurdicas ni econmicas para excluir de la proteccin a empresarios que acepten condiciones generales redactadas e impuestas por otro sin posibilidad de negociarlas, es decir, en situaciones de desigualdad del poder negociador entre ellos (como por ejemplo, el caso del pequeo fabricante que adquiere una compleja mquina para incorporarla a su proceso productivo). La proteccin de estos empresarios tiene, eventualmente, mayor trascendencia econmica que la de

los consumidores, como ha concluido Ulmer, "Resulta lgico presumir que tambin en este mbito existe una necesidad notable de proteccin, y que la misma representa un mayor valor econmico que la de los consumidores". Op. cit., pg. 785.

y su exclusin se debe ms bien a razones polticas propiciadas por quienes sostienen el supuesto ?derecho del consumo?. Particularmente crtico, De Castro ha afirmado que al excluir a los profesionales de la proteccin se viene a "favorecer al gran empresario", y concluye que su propsito se funda en mezquinas aspiraciones polticas. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1982, tomo XXXV, fascculo I, pgs. 1075 y ss.

12. Primera restriccin. Segn el artculo 2 de la Ley, sus disposiciones slo son aplicables a los actos jurdicos mixtos definidos en el Cdigo de Comercio, en los que la calificacin mercantil es, evidentemente, unilateral. Vase, sobre esta unilateralidad, Garrigues, Curso de derecho mercantil, Madrid, Imprenta Silverio Aguirre Torre, 1962, 4 edicin, pg. 127.

Para el proveedor debe tratarse de un acto de comercio, es decir, perseguir la incorporacin del bien o servicio en el giro de sus negocios; ?Intermediacin lucrativa en la circulacin de la riqueza? seala pomposamente Francisco Fernndez, Nueva ley del consumidor: innovaciones y limitaciones, Santiago, Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, 1998, N 2, volumen I, pg. 111. en cambio,

para el consumidor debe ser un acto civil, es decir, su adquisicin persigue utilizarlos, disfrutarlos o extinguirlos econmicamente. La cuestin acerca del derecho aplicable a estos actos mixtos ha sido tratada extensamente por la doctrina especializada, siendo relativamente aceptada la conclusin de que regir el derecho civil o el derecho comercial, dependiendo de la parte de que se trate. En todo caso, lo relevante es que en ambas hiptesis se aplicarn las normas de proteccin de la Ley, y de manera supletoria las del derecho privado, especialmente los lmites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres.

Finalmente, y a pesar de la pretensin poltica mencionada en el prrafo anterior, esta limitacin no reduce la aplicacin de la Ley a los actos enumerados taxativamente en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, pues la generalidad con que son tratados en el derecho mercantil extiende el control a todas las actividades de intermediacin de la empresa (salvo, naturalmente, las relaciones laborales, reguladas por otras normas de orden pblico de proteccin).

13. Segunda restriccin. El contrato por adhesin que la Ley reconoce se suscribe entre un ?proveedor? y un ? consumidor?, de modo que si falta alguno de los requisitos que conforman esas calidades el contrato podr en teora ser por adhesin, pero no estar sujeto a las normas imperativas de la Ley. La calificacin de las partes intervinientes en un contrato es usual en la legislacin,

aunque, como se concluy, la Ley no ha establecido con ello un estatuto personal, ya que sus normas de orden pblico de proteccin se fundamentan en la posicin de las partes en el contrato por adhesin y no en la calidad de las personas que intervienen en l.

a) Proveedor. Se definen como ?las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o privado, que habitualmente desarrollen actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa? (artculo 1 N 2).

Segn esta norma, son considerados proveedores tanto personas naturales como jurdicas, pblicas o privadas, aunque, como es obvio, carecer de ?personalidad? no constituir una excusa admisible para eludir la aplicacin de la Ley.

El requisito de ?habitualidad? proviene del Mensaje y sobre l no existi discusin. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3065.

En el derecho privado alude a la continuidad de la actividad y se vincula al concepto de ?empresario profesional? utilizado por el derecho comparado y por el Cdigo de Comercio (artculo 9). Tambin se relaciona con la disposicin del artculo 3 de ese cdigo, en el sentido que las actividades de produccin, fabricacin,

importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios, deben efectuarse con un afn profesional. En consecuencia, no puede ser considerado proveedor quien efecte tales actividades en forma espordica, aun cuando la falta de habitualidad ser cuestin de apreciacin jurisprudencial, en que sern relevantes factores tales como la periodicidad de la actividad, las actividades conexas y los usos comerciales. Las actividades comprendidas dentro del concepto de proveedor son las de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de prestacin de servicios a consumidores, La enumeracin tambin proviene del Mensaje. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3065.

concepto extensivo a cualquier actividad productiva o comercial, con las restricciones de que deben ser ? habituales? y estar destinadas a ?consumidores?.

Finalmente, tal como se expone a propsito del concepto de consumidor, hubiera sido conveniente utilizar trminos de mayor precisin, como es el de ?pago?, en lugar de recurrir a las expresiones ?precio? o ?tarifa?. Tambin estas expresiones provienen de la redaccin del Mensaje. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3065. Existen contratos, como el de arrendamiento o permuta, en los cuales la retribucin patrimonial tiene otra denominacin, que habra quedado conceptualmente cubierta por este

trmino. En todo caso, todas estas expresiones son redundantes en atencin a que la definicin de consumidor exige la ?onerosidad? del acto para la aplicacin de las normas de la Ley.

b) Consumidor. Se define como ?las personas naturales o jurdicas que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios? (artculo 1 N 1). Esta norma presenta gran semejanza con la redaccin de la Ley 26/84 de Espa? a: "Son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, finales utilizan o disfrutan o como destinatarios bienes muebles inmuebles,

productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza p?blica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden" (artculo 1.2).

Sus trminos aluden esencialmente a quienes adquieren bienes o servicios no con el propsito de incorporarlos a una actividad productiva, sino con el fin de satisfacer una necesidad individual. La Ley recurre a esta definicin, al igual que la anterior, para la aplicacin de normas tan dismiles como los deberes de informacin en la venta al pblico, las normas imperativas en las operaciones de crdito o la responsabilidad por productos peligrosos. La necesidad de comprender supuestos tan diversos le resta precisin, por ello parecen ms acertadas las definiciones previstas exclusivamente para la aplicacin de normas de proteccin del adherente, tal como la contenida en la Directiva 93/13. "Toda persona fsica que, en los contratos

regulados por la presente Directiva, act?e con un propsito ajeno a su actividad profesional" (artculo 2 letra b). Segn la Ley, tanto las personas naturales como las jurdicas pueden ser consumidores. No obstante, Fernndez sostiene sobre estas ltimas, que ?ha de tratarse, en la generalidad de los casos, de personas jurdicas que no persigan fines de lucro o fueren entes lucrativos (como las sociedades), ser menester que el bien o servicio que estuvieren adquiriendo o contratando no lo vayan a convertir en objeto de una nueva enajenacin o negociacin?. Nueva ley..., op. cit., pg. 110. Resulta discutible de su texto que los entes que carecen de o personalidad, sociedades como de las comunidades puedan ser hereditarias hecho,

consumidores, aunque tomando en consideracin que el derecho moderno reconoce a estos grupos es posible extenderles la proteccin (tal como ha ocurrido en la aplicacin jurisprudencial del recurso de proteccin). A diferencia de la definicin de proveedor, en el concepto de consumidor no se hace referencia explcita a si puede ser tal una persona jurdica de derecho pblico. En oposicin a lo sostenido por alguna jurisprudencia administrativa, La Contralora General de la Rep?blica ha se?alado, por dictamen N 26.479, de 20 de agosto de 1996, que "las instituciones de derecho p?blico, por mandato del artculo 7 de la Constitucin Poltica, se rigen por un sistema legal y slo pueden hacer aquello que la ley expresamente les ha permitido, careciendo de atribuciones para celebrar contratos de adhesin". Gaceta Jurdica, 1996, N 194, pgs. 145 y ss.

y en atencin a la finalidad de estas normas imperativas, los organismos pblicos pueden ser estimados como consumidores si cumplen los dems requisitos legales. El concepto exige que se adquiera el bien o servicio en virtud de un acto jurdico ?oneroso?, requisito que no se encontraba en el Mensaje Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3065.

y que fue introducido por la Comisin de Economa del Senado sin mayores argumentos. Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 4879. A pesar de que constituye, en cierta medida, una exigencia ms estricta que la restriccin analizada en el prrafo anterior, si el acto gratuito est estrechamente relacionado con un contrato oneroso que le sirve de antecedente, o se inserta en una poltica comercial del proveedor, existen fuertes razones para afirmar que se sujeta al control legal. Aplicando un original principio, Fernndez seala que ?no ser consumidor quien reciba la donacin de un bien (contrato a ttulo gratuito), a menos que ella sea un contrato que tenga por finalidad crear condiciones propicias para una posterior operacin de consumo (como cuando se nos obsequia, en un supermercado, un producto que es objeto de una promocin, con la intencin de inducirnos a la ulterior

compra de esa marca). Ello por cuanto se aplicara aqu el principio de la conexidad entre uno y otro acto?. Nueva ley..., op. cit., pgs. 110 y 111. Por otra parte, como la norma no distingue entre las categoras de actos onerosos, debe entenderse que comprende tanto a los contratos conmutativos como a los aleatorios, quedando de esta forma sometido a las disposiciones de la Ley, por ejemplo, el contrato de seguro, en lo no previsto por su legislacin especial. La doctrina especializada ha reconocido el carcter adhesivo de estos contratos. Sergio Baeza, El seguro, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, edicin actualizada por Juan Achurra, pgs. 30 y ss.

As como lo expuesto a propsito del concepto de proveedor, en la regulacin de tipos contractuales especiales, respecto de los cuales el derecho privado mantiene una aplicacin supletoria, es esperable que se atienda de forma ms rigurosa a aquellas instituciones con alguna tradicin. Por ello, hubiera sido conveniente que el legislador empleara los conceptos ?usar? y ?gozar?, cuyo significado ha sido tempranamente delimitado por el derecho civil patrimonial, en lugar de recurrir a los imprecisos y hedonistas trminos ?utilizar? y ?disfrutar?. La vaguedad se debe exclusivamente a que estas expresiones fueron transcritas de la Ley 26/84 de Espaa en el Mensaje, sin detenerse en su sentido.

La expresin ?destinatarios finales? tambin fue copiada irreflexivamente de la Ley 26/84 de Espaa, que no contemplaba la restriccin indicada en el prrafo anterior, cumpliendo la funcin de limitar la proteccin a los actos

que

para

el

consumidor

tuvieran

carcter

civil.

Por ltimo, debe tenerse presente que el derecho comparado reconoce la posibilidad de que el consumidor sea un profesional, siempre que en la contratacin acte fuera de esa actividad, lo que es extensible a la definicin de la Ley, pues en este caso acta como un mero consumidor y no en su calidad de empresario. II. A. REGLAS JUSTICIA FORMALES FORMAL DEL CONTRATO Y POR ADHESION FORMALES

REGLAS

14. Concepto y origen histrico. Segn lo indicado en el prrafo 3, la justicia formal del contrato libremente discutido se garantiza mediante la sancin de los vicios que puedan afectar al consentimiento y por el reconocimiento de las incapacidades que protegen la libre expresin de la voluntad, que resultan indiscutiblemente aplicables al contrato por adhesin. No obstante, en atencin a que la Ley reconoce la diversa posicin de las partes en este contrato, establece normas imperativas que obligan al redactor a cumplir ciertas formalidades. En efecto, la Ley, en los artculos 16 letra f) y 17, siguiendo la tendencia general en el derecho comparado, estableci reglas formales Sobre esta tendencia, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 72; y Pinto, op. cit., pg. 85. que se fundamentan en una antigua doctrina que sostuvo que la mejor manera de proteger al adherente es asegurar el conocimiento de los trminos del contrato, con el propsito de que su consentimiento sea real y efectivo. En relacin a esta doctrina, Calais-Auloy, op. cit., pg. 244; y de manera algo ms confusa, Veloso, op. cit., pg. 448. Esta doctrina, a su vez, tiene origen en las ideas de Rudolf von

Ihering, para quien las formalidades son la mejor cautela de la libertad. Desde un punto de vista lgico, tal como seala Jess Alfaro, resulta incoherente sumar a estos resguardos formales el control del contenido del contrato, pues si la funcin de estas normas ?fuese la de garantizar la realidad del consentimiento, sera contradictorio que pudiera, posteriormente, declararse la nulidad por va de control del contenido de clusulas autnticamente consentidas?. Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 305.

La existencia de ambos controles en la mayor parte de la legislacin comparada deja en evidencia la pobreza de estos resguardos formales para asegurar la efectividad del consentimiento y una proteccin adecuada de los intereses del adherente, siendo el control del contenido de todos modos necesario. Tal como se indic, la justificacin original de las reglas formales se encuentra en una doctrina del contrato por adhesin que ha sido superada. Histricamente, desestimadas las tesis normativistas que conceban a las condiciones generales como fuentes autnomas del derecho oponibles a los adherentes aun sin su conocimiento, se arraig la conviccin contraria de que toda su eficacia reside en el consentimiento de las partes. Acerca de esta conviccin, Carbonnier, Derecho civil, op. cit., pg. 163; y Garca Amigo, Sobre la naturaleza..., op. cit., pg. 723. Segn esta ltima doctrina, asegurada la inteligibilidad y conocimiento de las condiciones generales del contrato por adhesin, el adherente podra otorgar un autntico consentimiento. Josserand, Cours..., op. cit., pg. 24; Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 325; y Garca Amigo, Consideraciones en torno a la teora de las condiciones generales de los contratos y de los contratos por adhesin, Madrid, Revista de Derecho Espa?ol y Americano, 1963-64, 2 poca, N 1 a 6, pg. 119.

El papel de la jurisprudencia fue crucial en la determinacin de criterios para apreciar la cognoscibilidad e inteligibilidad del contrato por adhesin. As, en Francia, los jueces se reservaban ?el derecho de verificar si las clusulas del acto han sido conocidas por el adherente; si no, ellas no le son oponibles?. Rieg, citado por Leslie Tomasello, La contratacin. Contratacin tipo, de adhesin, dirigida. Autocontratacin y subcontratacin, Valparaso, Edeval, 1984, pg. 73. Tal como afirmaron Planiol y Ripert, el principio sentado por la jurisprudencia consiste en que ?las clusulas del contrato no pueden perjudicar al adherente que no las hubiera conocido al tiempo de contratar?. Segn estos autores, el ejemplo ms claro de imposibilidad de conocimiento al tiempo de contratar es el de un aviso restrictivo de la responsabilidad del hotelero fijado en las habitaciones. Op. cit., pg. 166 y nota 2. En Alemania, en cambio, se requera acreditar la ?sumisin? del adherente a las condiciones generales del contrato, aun cuando sta fuese tcita. De Lamberterie, Rieg y Tallon sostienen que tal sumisin era ms bien una ficcin. Op. cit., pgs. 1063 y ss. Sobre ella puede consultarse el extenso y poco concluyente examen de Jaime Santos, La contratacin privada. Sus problemas en el trfico moderno, Madrid, Editorial Montecorvo, 1966, pgs. 143 a 173.

La legislacin italiana fue precursora en la regulacin formal del contrato por adhesin, inspirada en esa misma doctrina clsica que la justifica en la proteccin del consentimiento. El artculo 1341 del Cdigo Civil de 1942 estableci por primera vez normas que pretendieron resguardar la efectividad del consentimiento del adherente. El texto de este artculo es el siguiente: "Las condiciones generales del contrato establecidas por uno de los contratantes sern eficaces respecto del otro si en el momento de la conclusin del contrato ste las ha conocido o hubiera debido conocerlas usando la diligencia ordinaria. En todo caso no tendrn el efecto, si no fuesen especficamente aprobadas por escrito, las condiciones que establezcan a favor del que las ha impuesto, limitaciones de responsabilidad, facultades de rescindir el contrato o suspender su ejecucin, o sancionen a cargo del otro contratante caducidades, limitaciones

a la facultad de oponer excepciones, restricciones a la libertad contractual en las relaciones con terceros, prrroga o renovacin tcita del contrato, clusulas compromisorias o derogaciones a la competencia de la autoridad judicial". Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo II, pgs. 483 y ss.

Segn este artculo, para que las condiciones generales vinculen al adherente es necesario que ste las hubiera conocido o debido conocer usando una diligencia ordinaria; adems, tratndose de ciertas clusulas ?vejatorias?, exige su aprobacin especfica por escrito. Comentando estas normas, Francesco Messineo afirm que su propsito ?ha sido asegurar en la medida ms amplia posible... la posibilidad para el contratante dbil de apreciar, mediante el conocimiento del contenido del contrato, la conveniencia de estipular o no?. Ibidem, tomo I, pg. 442. Santos, de manera ligera, sostiene que estas normas tambin se justifican en el ?principio de buena fe... ya que es contrario a la buena fe exigir a uno de los contratantes, que es precisamente el ms dbil desde el punto de vista econmico, el cumplimiento de condiciones contractuales para cuyo conocimiento hubo de haber empleado una diligencia extraordinaria?. Op. cit., pgs. 154 y ss. Las posiciones crticas frente a estas normas les han imputado que, ms que proteger al adherente, aseguran la eficacia del contrato por adhesin, Snchez, op. cit., pg. 393; y Berlioz, op. cit., pg. 89. por cuanto, de acuerdo a lo concluido por el propio Messineo, la ley ?se conforma... con una especie de presuncin de conocimiento; presuncin que debe considerarse absoluta cuando la parte interesada haya aprobado por escrito las clusulas?, Manual..., op. cit., pg. 485. En el mismo sentido Bessone, op. cit., pg. 829.

circunstancia que revela la feble proteccin que otorgan estas reglas a la ?parte dbil?. De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1064.

15. Justificacin. La experiencia comparada, aludida en el prrafo anterior, ha

mostrado que la exigencia de la efectividad del consentimiento esconde una confianza desmedida en la capacidad de los remedios clsicos del derecho de contratos para proteger los intereses del adherente, cuya insuficiencia fue expuesta originalmente por Ludwig Raiser, y en la que han insistido latamente quienes apoyan el supuesto ?derecho del consumo? con el fin de expandir la intervencin material de este contrato. En la doctrina espa?ola, Martnez de Aguirre ha expuesto su teora de la "inepcia funcional" del derecho clsico. Las nuevas coordenadas del derecho de la contratacin, Madrid, Actualidad Civil, 1994, tomo II, pg. 243. Igualmente, Miguel Coca, quien plantea que "la teora y las normas de los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratacin surge tras, a partir, y frente a la teora general del contrato recogida en los Cdigos Civiles. Lo cual la predetermina de forma absoluta y la hace insuficiente, normativamente hablando, para explicar en su totalidad el contrato celebrado bajo condiciones generales de contratacin". Comentario al artculo 10.1.a), en Rodrigo Bercovitz y Javier Salas coordinadores, Comentarios a la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Madrid, Editorial Civitas, 1992, pg. 233.

En efecto, los resguardos formales son insuficientes porque no aseguran efectivamente el consentimiento del adherente, sino que descansan en una falacia, pues ste, en la generalidad de los casos, no analiza las condiciones generales, La falacia es asumida por la mayora de los autores, aun como mera constatacin de hecho. Messineo, por ejemplo, sostiene que ?las clusulas, la mayora de las veces, estn impresas en letras tupidas y menudas, y resulta molesto tomar un conocimiento puntual de ellas, leyndolas?. Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 443. circunstancia que no puede atribuirse a su descuido sino a la diversa posicin de las partes en el contrato por adhesin. Como se indic en el prrafo 7, atendidos los altos costos que representa para el adherente analizar las condiciones generales, es eficiente que las acepte de manera irreflexiva. PazAres, op. cit., pg. 679.

Por otra parte, el consentimiento que estas reglas pretenden proteger tiene un alcance diverso al del contrato libremente discutido, pues si bien el adherente omite el examen detallado de las condiciones generales, puede afirmarse que existe consentimiento reducido a la aceptacin consciente de las clusulas de la esencia, segn la doctrina formulada inicialmente por Dereux. ?La mayor parte de las veces, ambas partes aceptan consciente y libremente las clusulas esenciales. En cuanto a las otras, el adherente conoce o comprende mal su tenor, y el alcance que pueden tener?. Op. cit., pg. 180. Aunque el fundamento ltimo de esta teora se encuentra en las tempranas observaciones de Saleilles. Op. cit., pg. 230. La doctrina ha justificado esta posicin en diversos argumentos. Royo cree que el principio de ?unidad volitiva? impide desmembrar el consentimiento en el contrato, pues una clusula no debe ser interpretada sin tener en cuenta su relacin con las restantes, unidad que no existira respecto de las condiciones generales. Op. cit., pg. 61. En Argentina, Jorge Mosset, siguiendo a Dereux, funda esta distincin en el principio de buena fe: ?Una exacta observacin de los hechos nos conduce a distinguir dos tipos de clusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atencin de las partes intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales; estas ltimas no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato?. Manual de derecho civil. Contratos, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba EditoresLibreros, 1961, pg. 101. Posteriormente, ha recogido esta idea Alfaro: ?En un contrato de adhesin, los clientes conocen y ?quieren los elementos esenciales y se adhieren respecto a las condiciones generales. Por lo tanto, los elementos esenciales estn protegidos por la autonoma privada, pero las condiciones generales a las que se ha adherido el cliente, no?. Nota crtica. Proteccin..., op. cit., pg. 319; y en Las condiciones..., op. cit., pgs. 69 y ss. En contra, Clavera, La predisposicin..., op. cit., pg. 672. Aunque esta posicin no es unnimemente aceptada, su mrito ha sido refrendado por la prctica, mediante el uso generalizado de la nulidad parcial como sancin de ineficacia del contrato

por adhesin, que conduce a conservar su validez eliminando nicamente las clusulas viciadas. Esto reconoce como fundamento el respeto a la voluntad comn de las partes, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 1015.

pero una voluntad reducida al ncleo del contrato. Aunque la voluntad com?n se reduzca a las clusulas de la esencia, no cabe duda que si el adherente guarda silencio sobre el resto de las estipulaciones del contrato, podra estimarse, formalmente, que las ha aceptado. En el fondo, podra argumentarse que su silencio, en atencin a las circunstancias, signific aceptacin, aunque con ello no se resuelve ninguno de los problemas derivados del contrato por adhesin. En relacin al alcance del silencio, Alessandri, Valor jurdico del silencio, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo XXXVIII, 1 parte.

Por esta razn, slo podra con algn fundamento sostenerse que estas reglas garantizan el consentimiento sobre esa esencialidad, no alcanzando a las estipulaciones accidentales que son precisamente el medio usual de insercin de abusos en este contrato.

Adems de estas crticas de fondo, la proliferacin de requisitos formales conduce a un incremento de la litigacin, Seg?n Gorla, con la aplicacin de los artculos 1341 y 1342 del Cdigo Civil italiano "se ha producido una marea de litigios como sucede siempre que se intentan resolver problemas de este gnero con la imposicin de requisitos de forma". Citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 195 (nota 13).

atenta contra la rapidez de las transacciones, Bessone critica as la jurisprudencia italiana que ha exigido la aprobacin expresa y por escrito de cada clusula en particular. Op. cit., pg. 829. Santos llega incluso a proponer una interpretacin que contrara el texto expreso de esas normas italianas, con el fin de hacerlas un poco ms operativas. Op. cit., pgs. 158 y ss. En contradiccin a esta posicin, Berlioz sostiene que el formalismo constituye una

manera de compatibilizar la rapidez de las relaciones jurdicas y la necesidad de informacin del adherente. Op. cit., pgs. 83 y ss.

y contradice el fundamento prctico del empleo del contrato por adhesin. ?La aceleracin y simplificacin de la celebracin de los contratos?. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 195. Adicionalmente, estos requisitos formales implican costos para el empresario, que con frecuencia son transferidos al adherente en el precio, y por esto sus ocultos propsitos redistributivos se ven frustrados. Teniendo en cuenta estas crticas, el derecho comparado de la segunda mitad de este siglo ha denominado a estas reglas ?requisitos de inclusin?, De esta forma, la legislacin alemana establece: "Inclusin en el contrato. 1) Las condiciones generales de contrato slo formarn parte del mismo si el predisponente en el momento de la conclusin del contrato: 1. las indique bien expresamente, bien por medio de un anuncio claramente visible en el lugar de la conclusin del contrato cuando a causa del modo de la celebracin del contrato la indicacin expresa slo sea posible con dificultades desproporcionadas y 2. asegure de un modo razonable a la otra parte la posibilidad de tener conocimiento de su contenido, y si la otra parte est conforme con su aplicacin" (pargrafo 2 ). Albiez y Collados, op. cit., pg. 125. Por su parte, la Ley 7/98 de Espa?a dispone: "Requisitos de incorporacin. 1. Las condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporacin al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deber hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestacin recibida, bastar con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del

lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentacin del contrato que acompa?a su celebracin; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebracin... 4. La redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez" (artculo 5 ).

porque con ellos el redactor simplemente asegura que las condiciones generales quedarn incorporadas al contrato, sin juzgar el consentimiento prestado por el adherente. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 189.

Slo de esta forma resultaran coherentes estas reglas formales con el control del contenido que puede recaer adicionalmente sobre esas clusulas. La funcin que cumplen los requisitos de inclusin de las condiciones generales, Alfaro la llama ? funcin de publicidad?. Ibidem, pg. 196. de acuerdo a esta doctrina, no es asegurar la falacia del consentimiento efectivo del adherente, sino ponerlas a disposicin de ste antes de la celebracin del contrato, R. Bercovitz, La defensa contractual del consumidor o usuario en la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en Alberto Bercovitz y R. Bercovitz, Estudios jurdicos sobre proteccin de los consumidores, Madrid, Editorial Tecnos, 1987, pg. 193; y Garca Amigo, Ley alemana..., op. cit., pg. 387.

independientemente de si, usando la diligencia debida, llega a conocerlas o no. Dez-Picazo: "Para que sean obligatorias es suficiente que el predisponente facilite al adherente la posibilidad de conocer su contenido, cualquiera que sea la forma en que esta facilitacin se produzca". Fundamentos..., op. cit., pg. 350. Tambin Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 200. Esta posicin ha sido reconocida por la Directiva 93/13: "Los contratos deben redactarse en trminos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las clusulas..." (considerando 20).

Por ello, los requisitos formales tienen especial relevancia cuando se suscitan divergencias sobre la ejecucin del contrato, pues en esa situacin el proveedor deber probar su cumplimiento. Para Alfaro estos requisitos desempe?an su funcin principal "tras la celebracin del contrato, especialmente los que se refieren a la exigencia de ?claridad, sencillez y concrecin en la redaccin de las clusulas". Ibidem.

Confirmando esta conclusin, Dez-Picazo afirma que cumplidos tales requisitos de inclusin, la ley legitima al contrato por adhesin y sus condiciones pasan a integrarlo, sin detenerse en el examen de la realidad del consentimiento. Fundamentos..., op. cit., pg. 348.

La conclusin que estas reglas formales otorgan al adherente la posibilidad de conocer las condiciones generales, pero no garantizan su conocimiento efectivo, no fue siquiera considerada en la discusin de la Ley, sino que su establecimiento se fund exclusivamente en razones de proteccin de la voluntad. Esto queda en evidencia de la exposicin del diputado Jorge Schaulsohn, quien sostuvo que el propsito de estas normas es terminar ?con la letra chica en los contratos... y de permitir a la gente contratar con pleno conocimiento de lo que est haciendo?. Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1787. Igualmente, queda de manifiesto de las observaciones del senador Miguel Otero: ?Si el usuario desconoce el idioma extranjero... cmo puede dar su consentimiento? Si lo acepta podr sostener con posterioridad que no hubo consentimiento, porque no conoci ni estudi lo que aceptaba y menos an, sus consecuencias. Y un consentimiento en esos trminos no es tal?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4718 y 4720. La falta de claridad sobre el propsito de estas normas llev al legislador a omitir otras reglas, comunes en el tratamiento de esta materia en el derecho comparado, tanto ms relevantes que las existentes en la Ley.

B.

REGLAS

FORMALES

16. Enumeracin. Las reglas formales, descritas en el artculo 17 de la Ley, son la escrituracin, la legibilidad, el idioma castellano y la entrega de copia. Adems, de manera errnea se incluy una regla formal en la letra f) del artculo 16, relativa a las clusulas que contengan espacios en blanco. Estas se analizan en los prrafos siguientes.

17. Escrituracin. Esta regla obliga a que el contrato por adhesin se extienda por escrito. "Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la presente ley debern estar escritos...".

Una lectura superficial puede llevar a concluir que slo las clusulas que consten por escrito en el contrato por adhesin producen efecto respecto del adherente. Esa es la lectura que efect?a Coca, para quien las reglas de inclusin presuponen la existencia de un acuerdo escrito: "Pese a que legalmente no se le exige una forma escrita, cabe entender que debe manifestarse por escrito". Comentario al artculo 101.a)..., op. cit., pg. 236.

Al interpretarse de esa forma, debera concluirse que la Ley declara nulos todos los contratos verbales que se celebran mediante la adhesin a condiciones generales. Este criterio no es correcto, en primer lugar, porque de la definicin legal de contrato por adhesin no se desprende que la escrituracin constituya una solemnidad y nada impide que la oferta del proveedor sea verbal. Sobre este respecto, la Propuesta modificada de Directiva del Consejo de la Comunidad Europea, sobre clusulas abusivas, sealaba que las ?normas deberan ser de aplicacin en todos los contratos con consumidores, celebrados por escrito o verbalmente? (considerando 10). Diario Oficial de las Comunidades Europeas, N C73/8, 24 de marzo de 1992. En segundo lugar, si bien la escrituracin contribuye a dar certeza jurdica a las partes, Ripert y Boulanger ven en la escrituracin ante todo un resguardo en favor del adherente, pues "la falta de

formalidades deja a los contratantes sin garantas contra las sorpresas del consentimiento". Op. cit., tomo IV, volumen I, pg. 43. En cambio, para Garca Amigo, protegen ms al proveedor que al consumidor, pues as se facilita la prueba de las condiciones generales. Consideraciones..., op. cit., pg. 119. no debe desconocerse que el principio del consensualismo es consustancial al derecho contractual moderno. De aceptarse esa interpretacin literalista, la celebracin de contratos se vera enormemente entorpecida, por cuanto la necesidad de escriturarlos atentara contra la rapidez de muchas transacciones comerciales y aumentara significativamente sus costos. Aun cuando para Berlioz, como se expuso, el formalismo es el medio de compatibilizar rapidez e informacin. Op. cit., pgs. 83 y ss.

Por consiguiente, el alcance de la expresin ?debern estar escritos? slo puede ser entendido como una delimitacin del mbito de aplicacin de las reglas formales que establece el artculo 17, pues slo rigen respecto del contrato por adhesin que conste de esa forma.

Esta conclusin plantea dificultades en la determinacin de las reglas aplicables al contrato por adhesin que no consta por escrito. La insuficiencia de los textos legales comparados en esta materia ha llevado a la doctrina a revivir antiguas e ingenuas frmulas de la jurisprudencia, que exigan formalistamente la posibilidad de haber conocido por algn medio las condiciones generales antes de contratar. En este sentido, Alfaro afirma que en los contratos que carecen de documentacin el conocimiento de las condiciones generales puede obtenerse, por ejemplo, ?por medio de avisos o carteles colocados de tal forma que sea razonable esperar que no pasen inadvertidos a los clientes?. Las condiciones..., op. cit., pgs. 228 y ss. Tambin Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 71. En realidad, el problema que se presentar es de prueba, pues si el consumidor adquiere un bien o servicio, corresponder al proveedor acreditar qu condiciones generales rigen al contrato y el cumplimiento de las normas

imperativas de la Ley. Garca Amigo: si la empresa "desea contratar seg?n sus condiciones generales, ser ella lgicamente quien est obligada a decir que quiere contratar as y no en la forma legal". Consideraciones..., op. cit., pg. 119. Esto demuestra, como dice Alfaro, que la naturaleza jurdica de estas reglas es la de "cargas", del modo como lo entiende la doctrina del derecho procesal, esto es, "imperativos del propio inters (es decir) situaciones de necesidad de realizar determinados actos para evitar que sobrevenga un perjuicio". La cita corresponde a James Goldschmidt, Derecho procesal civil. Ibidem, pg. 202 y nota 25.

Esto, de manera adicional, estimula la escrituracin del contrato por adhesin y propende a un equilibrio entre la reduccin de costos que significa su omisin y la seguridad jurdica que proporciona un texto impreso.

18. Legibilidad. La Ley exige que el contrato por adhesin est escrito de modo ? legible?. En la discusin parlamentaria fue entendido como una evidente referencia al tamao de la letra en que debe ?imprimirse? el contrato por adhesin, tal como se desprende de las expresiones del diputado Jorge Schaulsohn. El precepto "termina definitivamente con la letra chica en los contratos. Y en realidad, no hay razn para que los contratos tengan esa letra, dado que todos deben ser igualmente legibles". Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1787. Schaulsohn pretenda incluso extender estas reglas a todos los contratos y junto con otros parlamentarios present una indicacin en tal sentido, que fue aprobada por la Cmara. A sugerencia del Presidente de la Rep?blica, la Comisin de Economa del Senado volvi a restringir su aplicacin exclusivamente al contrato por adhesin regido por la Ley.

A pesar de esta buena intencin del legislador, la norma no determina cul es el tamao de los caracteres que deben considerarse ?legibles?, El derecho comparado exige, para determinados tipos de contratos, destacar sus clusulas

relevantes. Seg?n Snchez, "as sucede con la Ley francesa de seguros de 13 de julio de 1930, que en materia de caducidad de los derechos de los asegurados exiga que las clusulas se redactaran en trminos ?tr s apparentes". Op. cit., pg. 428.

sino por el contrario, todas las referencias a sus particularidades planteadas en su discusin fueron suprimidas. El Mensaje exiga que los caracteres fueran ? legibles a simple vista?. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. La Cmara plante que todas las clusulas deberan estar ?escritas en letras del mismo tamao y caractersticas, destacndose todas por igual?. Sesin 14 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 2334. En cuanto a las clusulas abusivas, en algn momento se pens que un mecanismo eficaz para prevenirlas consista en destacarlas por sobre el resto del contrato. As, la Comisin de Economa del Senado aprob una norma que exiga que ?los contratos... que contuvieren clusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos por las leyes generales, debern informar de este hecho en forma explcita y destacada, en el inicio del contrato... Asimismo, las disposiciones especficas que significan renuncias a derechos legales, debern ser expresadas en forma destacada en los contratos de adhesin?. Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 4841. Posteriormente, la misma Comisin aprob una norma que declaraba ineficaces ?las clusulas limitativas de responsabilidad que no estn destacadas en letra mayscula y no estn contenidas en una seccin especial del contrato?. Segundo Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3634. Por ello, ser esencialmente labor de la jurisprudencia resolver cundo el contrato por adhesin cumple esta regla. Alfaro, por ejemplo, cita una sentencia del Tribunal Supremo Alemn, del a?o 1983, que "neg la inclusin de unas condiciones

generales porque slo podan leerse con lupa, y aun as no sin dificultad". Las condiciones..., op. cit., pg. 234 (nota 89).

Aunque de manera indudable, como ha sostenido Alfaro, el tamao de la letra puede ser un elemento determinante de la legibilidad, no es procedente restringirla al simple deber de ?editar? correctamente el contrato por adhesin, como se expone a continuacin. "La ilegibilidad puede venir provocada por el tama?o de la letra ?no en vano se denomina a las condiciones generales como ? letra peque?a? o por la escasa calidad de impresin del texto". Las condiciones..., op. cit., pg. 234. Tambin Snchez, op. cit., pg. 428. Ms all del tamao de la letra, esta regla se vincula con el requisito de ? claridad? en la redaccin, exigido en la mayora de la legislacin comparada, Artculo 1469-quater del Cdigo Civil italiano: ?Tales clusulas deben ser siempre redactadas de modo claro y comprensible?. Ley 7/98 de Espaa: ?La redaccin de las clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez? (artculo 5 N 4). Directiva 93/13: ?Estas clusulas debern estar redactadas siempre de forma clara y comprensible? (artculo 5 ). y entendido como la inteligibilidad de la regulacin de los derechos y obligaciones del contrato por adhesin. Esta exigencia se encontraba expresamente prevista en el Mensaje: ?trminos claros y de fcil comprensin?, El artculo respectivo se?alaba: "Las clusulas de los contratos de adhesin debern ser redactadas en idioma castellano, en caracteres legibles a simple vista y en trminos claros y de fcil comprensin, sin remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento p?blico, no se faciliten al consumidor previa o simultneamente a la celebracin del contrato". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3076.

pero la Comisin de Constitucin del Senado, que redact el texto definitivo, fue categrica en suprimirla ?tanto por considerarla superflua, como por las

dificultades que poda producir en la prctica?. Agrega que "la falta de claridad y precisin en la redaccin, por consiguiente, generar simplemente un problema de interpretacin del contrato, que dilucidar el juez en definitiva". Informe de la Comisin de Constitucin del Senado. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3599.

La experiencia comparada ha mostrado que esta regla no es superflua, pero no siendo pblicas las razones que tuvo en cuenta esa Comisin para eliminarla, es posible especular que ello obedeci ms bien al antiguo afn de limitar el arbitrio judicial.

A pesar de esta restriccin, la Comisin no repar en el significado de la expresin ?legible?, pues su sentido natural tiene un alcance muy superior a la ? letra chica?. ?Legible? es lo que se puede leer, y leer, gramaticalmente, no slo es ?pasar la vista? por lo escrito, sino tambin entender o interpretar un texto. Las referencias al sentido gramatical y a la etimologa de un trmino han sido extradas del Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, 1992, 21 edicin. De este modo, el requisito de legibilidad del contrato por adhesin no slo insina que el tamao de la letra debe facilitar su lectura, sino que permite declarar la ineficacia de clusulas que no pudieren ser entendidas, comprendidas o interpretadas por el adherente. Adems, el Mensaje slo exiga ?legibilidad? a las clusulas, lo que fue extendido por la Cmara de Diputados a todo el contrato. La norma aprobada en el primer trmite estableca: "Los contratos deben ser redactados en idioma castellano, en forma clara y precisa, fcilmente legibles...". Sesin 14 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 3 de agosto de 1993, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 2334.

Si este ltimo, como una regulacin coherente de la relacin entre las partes, debe ser redactado en trminos legibles, es precisamente porque se quiere indicar que su sentido general debe ser comprensible para el consumidor. De

manera coherente con el propsito que persiguen estas reglas, y que ha sido descrito en el prrafo 15, ms que haber ledo las condiciones generales es necesario que el adherente haya tenido la posibilidad de conocerlas usando la diligencia debida, y ello es ilusorio cuando se escriben en trminos oscuros, contradictorios o poco precisos. Dez-Picazo: "La proteccin de los consumidores y de los adherentes exige que stos puedan comprender fcilmente las reglas que puedan vincularles. No es admisible que tengan una redaccin inasequible para personas del nivel cultural que en los adherentes se supone". Fundamentos..., op. cit., pg. 350. Tambin Planiol y Ripert, op. cit., pg. 162.

Entre los supuestos ms usuales de esta falta de claridad o legibilidad se encuentra el contrato por adhesin excesivamente extenso; Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 71; y R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 194. el uso de conceptos jurdicos Dez-Picazo estima que "no es vlida una redaccin que slo puedan entender los peritos en Derecho". Fundamentos..., op. cit., pg. 350. Tambin R. Bercovitz, ibidem. y tcnicos; Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 236; y Snchez, op. cit., pg. 428. las largas series de excepciones y contraexcepciones o las remisiones cruzadas de unas clusulas a otras; Alfaro, ibidem.

las clusulas recogidas sin ningn orden o clasificacin; ?Por ejemplo, porque no vayan precedidas de rtulos que faciliten la bsqueda?. Ibidem. las referencias a reglas legales que, por su vaguedad, impidan al consumidor comprender su sentido; "Un supuesto especfico de este tipo de clusula nos lo suministran aquellas que contienen el a?adido ?sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes, respecto de las cuales la doctrina est ampliamente de acuerdo en que son

ineficaces... Su ilegitimidad se funda, bsicamente, en que con este tipo de clusulas los predisponentes consiguen una formulacin de la clusula tan beneficiosa para l como legalmente resulte posible contradiciendo la exigencia de transparencia". Ibidem, pgs. 326 y ss.

y las remisiones a textos que no se entregan o ponen a disposicin del consumidor en el acto. Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 71; y Snchez, op. cit., pg. 428.

Incluso la redaccin de condiciones generales demasiado completas puede abultar el contrato al punto de hacerlo incomprensible, tal como sucede en algunas plizas de seguro. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 235. Al excluir expresamente del contrato por adhesin las clusulas redactadas sin suficiente claridad, se produce una aparente contradiccin con la regla de interpretacin que ordena preferir el sentido ms perjudicial al redactor de una clusula ambigua. Esta contradiccin ha sido resuelta en la doctrina comparada reservando la no inclusin para los casos ms graves de falta de claridad, aplicando las reglas de interpretacin en los dems casos. Ibidem, pg. 286. Coca reproduce esta regla, sin embargo el ejemplo que cita no es una aplicacin de ella. Comentario al artculo 10.2, en Bercovitz y Salas, op. cit., pgs. 326 y ss. Toda clusula contractual debe ser objeto de interpretacin, pero si a alguna no puede asignrsele ningn sentido, debe concluirse que no ha quedado incluida en el contrato. Dez-Picazo: debe distinguirse "entre clusulas oscuras y clusulas incomprensibles, aplicando a las primeras la interpretacin contra el predisponente y a las segundas la nulidad". Fundamentos..., op. cit., pg. 351. Por ltimo, para algunos autores, como Dez-Picazo, el alcance de esta regla formal debe ser extendido para excluir del contrato por adhesin las denominadas ?clusulas sorpresivas?, que son aquellas que el adherente pudo

razonablemente ignorar al momento de contratar. ?No se consideran incluidas en los contratos las llamadas clusulas ?sorpresivas o inslitas, entendiendo por tales aquellas que, de acuerdo con las circunstancias y con la naturaleza del contrato, el adherente no hubiera podido razonablemente esperar o contar con su existencia?. Ibidem. Sin embargo, si se considera que lo ?sorprendente? de esta clusula es estar inserta en un contexto en el que naturalmente no deba estarlo, esa nocin no difiere del concepto de alteracin irrazonable del equilibrio del contrato, que es el fundamento del control del contenido. 19. Idioma castellano. La Ley obliga a redactar el contrato por adhesin en ? idioma castellano?. Un retraso significativo en la discusin parlamentaria tuvo como causa el estril debate acerca de la denominacin de este idioma. A sugerencia del senador Miguel Otero, la Comisin de Constitucin del Senado sustituy la expresin "idioma castellano" por "lengua espa?ola". El senador Hernn Larran plante la inconveniencia de esta modificacin, "por el respeto que debemos a los distintos idiomas que se hablan en Espa?a". La proposicin del senador Larran, en orden a volver a la redaccin original, fue aprobada por 16 votos contra 4. Se abstuvieron la senadora Carmen Frei: "Pues estoy en el Senado y no en clase de castellano", y el senador Arturo Alessandri Besa, quien se excus por tener "un gran conflicto interno". Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4720 a 4723. Tradicionalmente, al igual que las reglas anteriores, se ha entendido que obedece a la necesidad de resguardar el consentimiento del adherente, que resulta ilusorio cuando el contrato es redactado en una lengua extraa. Vanse las expresiones del senador Miguel Otero en la misma sesin aludida en la nota anterior. Pgs. 4718 y 4720. En este sentido, De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1063.

Esta regla no es absoluta, pues admite la posibilidad de introducir en el contrato

trminos de otros idiomas incorporados por el uso, como las expresiones comunes a una determinada actividad, "No hay duda de que hoy da hay palabras, como ser ?software y ?hardware que estn incorporadas al lxico contractual, tcnico y comercial, por lo cual todo el mundo sabe exactamente a qu se refieren". Senador Miguel Otero, Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4717.

aunque el alcance de esta excepcin no difiere sustancialmente de lo dispuesto en el artculo 6 del Cdigo de Comercio. Sobre el alcance de esta norma del derecho comercial, Julio Olavarra, Manual de derecho comercial, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1950, tomo I, pgs. 120 y ss.

Por otra parte, la norma tambin contempla la posibilidad de que el contrato por adhesin se extienda en lengua extranjera, con tal que ?el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales?. La utilidad de esta formalidad es sumamente cuestionable, pues del modo como ha sido prevista no slo irroga al proveedor costos de traduccin, sino que priva al texto en lengua extranjera de todo valor probatorio, ya que en la duda prevalecer la versin castellana. Como advirti el senador Beltrn Urenda: "En este caso, aparece la versin en idioma extranjero como innecesaria, pues qu efecto prctico tiene? Porque, en verdad, en cierta clase de contratos la importancia de los textos en otro idioma estriba en que en ellos se entienden incorporadas una jurisprudencia y una interpretacin que van ms all de la traduccin literal. Pero aqu no va a ser sino un factor de comodidad o apariencia, porque si bien se suscribirn los documentos en lengua extranjera, tambin es cierto que no solamente se aceptar esto en un texto, ya que, adems, habr un ejemplar del contrato en espa?ol, el cual debe prevalecer sobre el redactado en el otro idioma. De este modo, en el fondo, la firma del que est en lengua extranjera pasara a ser, hasta cierto punto, un acto in?til". Sesin 38 ordinaria, Legislatura

Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4719. La pobre defensa del precepto, asumida por el senador Miguel Otero, slo se sustenta en consensos polticos: "El texto se discuti en la Comisin y se lleg a esta solucin. Entiendo que no es la mejor ?tal vez pueda perfeccionarse?, pero es la que finalmente se acord". Pg. 4720.

20. Espacios en blanco. La defectuosa tcnica del legislador condujo a incluir en el artculo destinado a sancionar algunas clusulas abusivas una norma cuyo objeto es invalidar las estipulaciones que contengan espacios en blanco, aunque evidentemente esta regla de la letra f) del artculo 16 consagra un requisito formal. Esta regla no se encontraba prevista en el Mensaje, su incorporacin se debi a la iniciativa del senador Miguel Otero, ?El H. Senador seor Otero... explic que estas clusulas, que se presentan con cierta habitualidad en la prctica comercial, deben carecer de validez, por no haberse otorgado consentimiento a su respecto?. Informe de la Comisin de Constitucin del Senado. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3598. quien sostuvo que ?cuando estas clusulas estn en blanco, no hay estipulacin; y, por lo tanto, no podran llenarse con posterioridad y pasar a tener valor con efecto retroactivo. La clusula firmada en blanco debe carecer de valor jurdico por falta de consentimiento?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4716.

Sus opiniones revelan la pobre precisin del legislador, pues es evidente que si las clusulas contienen espacios en blanco no pueden ser consideradas ? estipulaciones? y no ha correspondido regularlas en el mismo artculo que priva de todo efecto a clusulas abusivas. Como si no fuese suficientemente claro que las clusulas con espacios en blanco impiden al consumidor conocer los trminos de la oferta, la Ley exige que estos espacios ?no hayan sido llenados o inutilizados antes de que se suscriba el contrato?. Estas prevenciones son intiles, porque es obvio que si esos espacios han sido llenados no pueden seguir

siendo considerados ?en blanco?, y si han sido inutilizados no existir estipulacin contractual. Adems, como se expone en el prrafo siguiente, para facilitar el control de los eventuales fraudes que pudieran cometerse insertando espacios en blanco en el contrato por adhesin, la Ley obliga al proveedor a entregar copia ntegra del mismo al consumidor, lo que hace posible probar alteraciones a su texto (artculo 17 inciso final). La jurisprudencia nacional ha resuelto un caso en este sentido, considerando "que resulta extra?o y contrario al orden normal de las cosas colocar clusulas contractuales desligadas del tenor impreso del contrato, y tapando gran parte de las firmas de los otorgantes", por lo que estima "que dicha clusula ha sido agregada con posterioridad a la suscripcin del contrato, y que de consiguiente le resulta inoponible al demandante". Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de mayo de 1983, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo LXXX, 2 parte, seccin 3, pgs. 83 y ss.

Finalmente, interpretando extensivamente esta regla permitira en ciertos casos excluir las condiciones generales que no consten en el documento contractual y a las cuales se haga remisiones o referencias. El Mensaje prevea una norma en tal sentido, ?Las clusulas de los contratos de adhesin debern ser redactadas... sin remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento pblico, no se faciliten al consumidor previa o simultneamente a la celebracin del contrato?. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. pero ella fue olvidada por la Cmara de Diputados. Ello se debi esencialmente a la aprobacin de una indicacin sustitutiva del diputado Jorge Schaulsohn, que omiti esta regla. Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1787.

Sin embargo, a pesar de esta omisin, las reglas de legibilidad de las clusulas, entrega de copia y esta que prohbe las clusulas en blanco, deben conducir a invalidar las remisiones a documentos que no se entreguen al adherente al

tiempo

del

contrato.

21. Entrega de copia. Esta regla obliga al empresario a entregar copia del contrato tan pronto el consumidor lo suscriba, aunque falte su firma. Esta norma, introducida a proposicin de la Comisin de Constitucin del Senado, En atencin a la "desmedrada situacin probatoria" en que se encuentra el adherente que no recibe copia o comprobante del contrato. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3600.

tiene como fin evitar abusos de firma en blanco. Seg?n el senador Miguel Otero, presidente de esta Comisin: "En muchas oportunidades, se da el caso de contratos que se firmaron con espacios y clusulas en blanco con la promesa de enviarlos posteriormente, una vez llenos y firmados por el gerente. Sin embargo, cuando son recibidos, se comprueba que su texto es distinto del pactado originalmente entre el vendedor y el comprador". En la misma sesin, este senador manifest haber sido vctima de este tipo de abusos. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4718.

Este requisito confirma que corresponde al empresario la carga de acreditar que otorg al adherente la posibilidad de conocer las clusulas del contrato, y el modo ms sencillo de hacerlo ser probando que entreg copia del contrato, por medio de un sistema de registro u otro anlogo. Alfaro: ?El nico inters del adherente digno de proteccin es el de conocer su posicin contractual en detalle en caso de que se produzcan vicisitudes o litigios en la vida del contrato... Y tal conocimiento s que est garantizado (no slo formalmente sino) realmente por los requisitos de inclusin: en primer lugar, porque el adherente dispone de las condiciones generales (carga de entrega del ejemplar)?. Las condiciones..., op. cit., pgs. 199 y ss. Adems, como se indic, sus efectos se pueden hacer extensivos a la entrega al adherente de un ejemplar del

documento anexo en que constan las condiciones generales, si el contrato efecta referencias o remisiones a l. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 218. La Ley 26/84 de Espa?a regul expresamente esta materia exigiendo de las condiciones generales: "Concrecin, claridad y sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa, sin reenvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato, y a los que, en todo caso, deber hacerse referencia expresa en el documento contractual" (artculo 10.1.a).

La Ley ha previsto expresamente el caso de que el contrato no sea firmado simultneamente por todos los otorgantes. En esas circunstancias, ?el vendedor o quien contrata por la empresa debe entregarle un ejemplar en el que se establezca expresamente que es una copia fiel del que ha suscrito y queda para la firma?. Senador Miguel Otero, Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4720.

En cuanto al mrito probatorio de la copia, la Ley dispone que ?se le tiene por texto fidedigno de lo pactado, para todos los efectos legales?, lo cual significa una alteracin de las reglas generales de los instrumentos privados, que exigen su reconocimiento judicial por la parte contra quien se hacen valer. Esta copia, por consiguiente, constituye plena prueba respecto de los trminos contractuales, del mismo modo que lo hara si el contrato fuese objeto de ese reconocimiento. Parecen poco acertados los comentarios de la senadora Olga Feli?, que objetaba esta norma porque "las copias consideradas fidedignas son las que contienen un atestado, como las otorgadas por la autoridad competente o por competente funcionario, como dice el Cdigo Civil, que son calificadas como instrumentos autnticos". Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4719.

As se contribuye a superar en parte la ?desmedrada situacin probatoria?en que usualmente se encuentra el consumidor en el contrato por adhesin. Sesin 28

ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3600.

III. A.

CLAUSULAS JUSTICIA

ABUSIVAS MATERIAL

EN Y

EL

CONTRATO CONTROL

POR DEL

ADHESION CONTENIDO

22. Concepto y origen histrico. Segn lo expuesto en el prrafo 3, la codificacin supuso que la justicia del contrato descansaba en el consentimiento de las partes. A su vez, como se seal en ese mismo prrafo y en el prrafo 8, la filosofa, la antropologa moderna y la doctrina jurdica de este siglo han concluido que en el contrato libremente discutido, y de la misma forma en el contrato por adhesin, subyace una nocin de equivalencia entre las prestaciones. Esta nocin conduce a sostener que en la distribucin de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos que efecta, el redactor del contrato por adhesin debe abstenerse de alterar desproporcionada e injustificadamente el equilibrio entre las prestaciones, que no es una exigencia de equivalencia aritmtica, sino de reciprocidad razonable entre stas. No siendo un parmetro rgido, como se indic, para la determinacin de ese equilibrio slo es posible elaborar criterios, tales como los provenientes de la buena fe y del concepto de abuso de derecho. De manera coincidente con las restricciones que imponen estos criterios, la Ley contiene una enumeracin no exhaustiva de clusulas que alteran irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones y que, por tanto, deben considerarse ?abusivas?.

La revisin del contenido del contrato se ha planteado en este siglo precisamente a propsito de la alteracin irrazonable del equilibrio en el contrato por adhesin. En este sentido, lo afirmado por Barros y los restantes autores citados en nota 86.

En un principio, y en particular en la doctrina alemana de comienzos de siglo, las alteraciones a ese equilibrio fueron consideradas como atentados contra la libre competencia, en el entendido que su imposicin era consecuencia de un abuso de la posicin de mercado del empresario. Vase nota 90.

La comprobacin de que estos abusos no son privativos de situaciones de distorsin en la competencia, sino que son utilizados por empresas de diverso poder y en mercados altamente competitivos, sumada a la influencia de la obra de Raiser y a la evolucin de la jurisprudencia alemana sobre el pargrafo 242 del BGB, Ulmer, op. cit., pg. 777.

condujo a considerar que el principio que subyace a la represin de ciertas clusulas del contrato por adhesin es la alteracin del equilibrio entre las partes de manera contraria a la buena fe, es decir, defraudando las expectativas del adherente. Berlioz, op. cit., pg. 113.

Posteriormente, estas conclusiones fueron sintetizadas en la ley alemana de condiciones generales del contrato de 1976, que previ un concepto general de clusula abusiva que atiende a una desproporcin perjudicial al adherente y contraria a la buena fe, que existira cuando se altera el derecho dispositivo o la naturaleza del contrato de manera injustificada. ?9: Clusula general: 1) Las clusulas de las condiciones generales del contrato contrarias a la buena fe son ineficaces si perjudican 2) En desproporcionadamente de duda se debe a la contraparte un del predisponente. caso estimar perjuicio

desproporcionado siempre que una clusula: 1. no sea compatible con los principios generales de la regulacin legal de la cual se aparte, o 2. limite los derechos y deberes fundamentales que resulten de la naturaleza del contrato, de tal manera que ponga en peligro la consecucin del fin del contrato?. Albiez y Collados, op. cit., pg. 126. Esta ley contiene adems una ejemplificacin de clusulas que deben ser declaradas ineficaces por la jurisprudencia, denominada

por la doctrina ?lista negra?, y una de clusulas que pueden eventualmente ser invalidadas por ella, denominada ?lista gris?, Garca Amigo, Ley alemana..., op. cit., pg. 390 y ss.

y que contienen, en orden de gravedad, los supuestos ms obvios de desproporcin. Paralelamente a esta ley, en Inglaterra en 1977 se dict la Unfair Contracts Terms Act, destinada a regular las clusulas de exencin de responsabilidad pactadas con consumidores. El sistema seguido por esta ley difiere de la tendencia de los pases de tradicin continental, pues slo tipifica taxativamente clusulas abusivas. Serra, op. cit., pgs. 39 y ss.

Dos aos despus, en Francia se promulg una disposicin que, influida por la experiencia alemana, reprimi las clusulas del contrato por adhesin impuestas en virtud de un abuso de poder econmico y que persiguieran una ventaja excesiva para el empresario. Se trata de la Ley 78-23, de 10 de enero de 1978, sobre proteccin e informacin de consumidores de productos y de servicios, tambin conocida como Ley Scrivener. El artculo 35 dispone: "En los contratos concluidos entre profesionales y no-profesionales o consumidores, pueden ser prohibidas, limitadas o reglamentadas, por decretos en Consejo de Estado a requerimiento de la comisin instituida por el artculo 36, distinguiendo eventualmente seg?n la naturaleza de los bienes y de los servicios concernidos, las clusulas relativas al carcter determinado o determinable del precio as como a su devolucin, a la consistencia de la cosa o a su entrega, a la carga de los riesgos, a la extensin de las responsabilidades y garantas, a las condiciones de ejecucin, resciliacin, resolucin o reconduccin de las convenciones, cuando tales clusulas aparezcan impuestas a los no-profesionales o consumidores, por un abuso del poder econmico de la otra parte y confieran a este ?ltimo una ventaja excesiva. Tales clusulas abusivas, estipuladas en contravencin a las disposiciones que preceden se reputan no escritas...". Genevi ve Viney, Les obligations. La responsabilit: effets, en Ghestin director, Trait de droit civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1988,

traduccin

libre,

pgs.

261

ss.

A diferencia del texto alemn, la facultad de elaborar catlogos de clusulas abusivas fue entregada a la autoridad administrativa, que acta a requerimiento de la ?Comisin de Clusulas Abusivas?, que esta misma ley cre. En cumplimiento de ello, ese mismo ao se public un listado de clusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia. El decreto es de 24 de marzo de 1978. Ha sido el nico dictado hasta la fecha sobre la materia, a pesar de que la Comisin de Clusulas Abusivas ha emitido reiterados pronunciamientos proponiendo la represin de otras clusulas abusivas. Viney, Ibidem, pg. 263. En 1984 en Espaa se promulg la Ley 26, que declar abusivas aquellas clusulas que, vulnerando la buena fe y el justo equilibrio, perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o impliquen una posicin de desequilibrio entre las prestaciones. "c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que, entre otras cosas, excluye: 3 Las clusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios" (artculo 10.1).

Esta definicin, que es una sntesis un tanto irreflexiva de las leyes anteriores, se complement con una enumeracin de clusulas que deben ser consideradas abusivas por la jurisprudencia y que constituyen, en gran medida, fuente material de la Ley.

Con posterioridad, la Directiva 93/13 ha recogido los criterios de esas leyes (especialmente de la ley alemana), en un concepto amplio que considera abusivas las clusulas que, pese a las exigencias de la buena fe, causen desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, "Las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas

si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que deriva del contrato" (artculo 3).

y en una enumeracin detallada de clusulas abusivas. Cumpliendo un compromiso de la Comunidad Econmica Europea, sus estados miembros paulatinamente han modificado sus textos legales a fin de armonizarlos con las orientaciones de esta Directiva. En Francia, la ley de 1 de febrero de 1995, ajust el derecho interno a esta Directiva, incorporando un artculo 132-1 al Cdigo del Consumo. La modificacin ha acogido en el derecho francs la nocin de clusula abusiva de la Directiva y ha dotado explcitamente a los jueces del poder para declarar prohibidas y tener por no escritas clusulas abusivas no contempladas expresamente en el catlogo establecido por decreto, facultad que slo alguna jurisprudencia les haba reconocido. Vase Davo, op. cit. En Italia, por Ley N 52, de 6 de febrero de 1996, se introdujo, en el ttulo II del libro IV del Cdigo Civil, un captulo XIV-bis (?Dei contratti del consumatore?), que agreg 5 artculos, a continuacin del artculo 1469. El artculo 1469 bis considera ?vejatorias? las clusulas que, infringiendo la buena fe, impliquen un significativo desequilibrio de los derechos y de las obligaciones que derivan del contrato en contra del consumidor. Adems, establece una serie de clusulas que presume abusivas, salvo prueba en contrario. En Espaa, con la dictacin de la Ley 7/98, el artculo respectivo de la Ley 26/84 ha quedado redactado, en lo pertinente, en los trminos siguientes: ?c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilizacin de clusulas abusivas? (artculo 10. 1). Adems, esta ltima ley adicion a la anterior un artculo 10 bis, que establece: ?1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato?. Aun antes de la dictacin de esta ley un sector de la doctrina espaola consideraba aplicables las disposiciones de la Directiva mediante la ?

interpretacin del derecho interno espaol conforme a las disposiciones, espritu y objetivos de aqulla?. Pagador, op. cit., pg.176.

23. Justificacin. El control del contenido del contrato por adhesin se justifica, como se ha concluido, no en la bsqueda de una equivalencia aritmtica entre las prestaciones, sino en la prohibicin de alterar irrazonablemente el equilibrio entre ellas. Como esta regla no es absoluta, sino que hace referencia a un patrn normativo de conducta, slo puede ser definida con auxilio de criterios que permitan fijar lmites, discriminando las alteraciones del equilibrio que resultan desproporcionadas e injustificadas en el contrato por adhesin. Estos lmites, tal como ha reconocido la legislacin comparada y sobre todo la jurisprudencia alemana, se refieren esencialmente al abuso del poder negociador del empresario, que subyace a la diversa posicin de las partes, y a la defraudacin de las expectativas del adherente, que han sido tratados separadamente a pesar de la proximidad de las conductas que reprimen.

a) Abuso de poder negociador. A la posicin de las partes en el contrato por adhesin subyace su diverso poder negociador. Por poder de negociacin se entiende la posibilidad de escoger inteligentemente, con un nivel de informacin adecuado, los trminos del contrato. Slawson, op. cit., pg. 23. Sobre el alcance de este poder negociador, vase tambin Medicus, op. cit., pg. 41; Hugh Beale, Legislative control of fairness: the directive on unfair terms in consumer contracts, en Jack Beatson y Daniel Friedmann editores, Good faith and fault in contract law, Oxford, Clarendon Press, 1995, pg. 232; y Jos Puig, Fundamentos de derecho civil, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, tomo II, volumen I, pgs. 41 y ss. Un importante antecedente de este poder es el nivel de informacin que posee el empresario, por cuanto conoce perfectamente los trminos en que contratar y los costos que de ellos derivan, y porque tiene ventajas comparativas y mayores incentivos para dominar las particularidades del objeto del contrato. Slawson opina que el conocimiento que cada empresario tiene respecto de sus productos ha incrementado enormemente su poder de

negociacin. A diferencia de los consumidores, que slo pueden aspirar a conocer precariamente un reducido n?mero de los bienes y servicios del mercado, el empresario posee recursos e incentivos econmicos para conocerlos en profundidad. Esta situacin se ha agudizado por la tecnologa, por cuanto los productos son cada vez ms difciles de conocer. La competencia entre los agentes econmicos no ayudara al consumidor, pues ste carece del conocimiento suficiente para comparar los distintos productos. Ibidem, pgs. 26 y ss. Martnez de Aguirre lo atribuye ligeramente a las modernas tcnicas de marketing, que distorsionan las relaciones de comunicacin en el mercado. Trascendencia..., op. cit., pg. 37.

Por ms que ste sea un poder de hecho, evidentemente no es ilegtimo, sino una consecuencia natural del ejercicio de su actividad en economas masificadas. La informacin, antecedente de este poder, es un bien escaso que para el empresario constituye un activo, por lo que, en trminos generales, no es posible sostener que deba compartirla con el adherente en forma espontnea. Aunque tentadora, una regla que establezca como control de los abusos la entrega ilimitada de esa informacin no distara demasiado de una decisin expropiatoria. Siendo legtima esta posicin de poder del empresario, el lmite est impuesto por su abuso al redactar el contrato por adhesin, Sobre este abuso, Ulmer: ?La finalidad que se pretenda entonces con la normativa, esto es, impedir el abuso de la facultad de configurar el contenido del contrato y la transferencia unilateral de los riesgos a costa del cliente, no se ha modificado hasta ahora?. Op. cit., pg. 777. Tambin en este sentido Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 75. Sin embargo, segn Ghestin: ?La prerredaccin de contratos... constituye el ejercicio de un poder de hecho, y no el de un derecho subjetivo. Parece difcil en estas condiciones ver en la interdiccin de las clusulas abusivas una simple aplicacin de la nocin de abuso del derecho?. Le contrat..., op. cit., traduccin libre, pg. 685. Olvida este autor que el reconocimiento del contrato

por adhesin supone el de la posicin de las partes. En ltima instancia, el derecho del proveedor a redactar el contrato se ampara en el respeto a la libertad de empresa. En relacin a los aspectos generales de la teora del abuso: Josserand, Lesprit des droits et de leur relativit. Thorie dite de labus des droits, Pars, Dalloz, 1927, pgs. 136 y 137, y Cours..., op. cit., pg. 247; y DezPicazo, Prlogo a la edicin espaola de El principio general de buena fe, de Franz Wieacker, Madrid, Editorial Civitas, 1977, pg. 20. pues si bien se reconoce al que ostenta tal posicin de poder la facultad de proponerlo unilateralmente, esa prerrogativa no es absoluta, sino que tiene una finalidad de racionalizacin econmica. La desviacin de su funcin es uno de los criterios para definir cundo hay abuso del derecho, seg?n Josserand, Lesprit..., op. cit., pgs. 369 y 370. Tambin Ripert, El rgimen democrtico..., op.cit., pg. 191. No obstante, la opinin dominante en Francia tiende a restringir la aplicacin del concepto, acogiendo el criterio de la intencin de da?ar. Sobre las finalidades y el abuso: Rudolf von Ihering, El fin en el derecho (Zweck im recht), Madrid, B. Rodrguez Serra Editor, a?o no informado, traduccin de Leonardo Rodrguez, pgs. 321 y ss. Por esto, lo que se impide es ejercerla de manera desvinculada con el propsito que se ha tenido en vista al reconocerla, esto es, con el afn de perseguir una ventaja excesiva.

Esta nocin de abuso se vincula en el derecho moderno al concepto de buenas costumbres, no en el sentido que le atribuy la moral cristiana, sino como un lmite frente a los excesos en economas de mercado, como los que provienen del aprovechamiento indebido de informacin privilegiada o de una posicin de poder de mercado. Para Barros: ?Atenta contra las buenas costumbres el abuso de una posicin dominante en el mercado o el abuso de una posicin de informacin, conocimiento o experiencia superior a la de la contraparte?. Derecho y moral..., op. cit., pg. 58. De Castro, vinculndola con la nocin de equilibrio, considera ?indicio suficiente de ser un contrato contra las buenas

costumbres, el de la ruptura de la equivalencia entre las respectivas prestaciones de los contratantes?. Notas..., op. cit., pg. 1059. En igual sentido Berlioz, quien expone la evolucin de la jurisprudencia alemana relativa al pargrafo 138 del BGB, inicialmente aplicado a los atentados a la libre competencia. Op. cit., pgs. 112 y ss. Este concepto tiene la ventaja de encontrarse expresamente previsto en la legislacin nacional, reconocindose as a la jurisprudencia una facultad genrica, pero no ilimitada, para elaborar criterios que protejan el equilibrio razonable entre las prestaciones (aunque histricamente su aplicacin ha sido ms bien conservadora).

b) Defraudacin de las expectativas del adherente. Tal como la nocin de abuso, la buena fe es un lmite a la facultad del empresario de extender el contrato por adhesin. Esta, entendida en su sentido objetivo, Seg?n Ghestin: "La buena fe traduce entonces una exigencia de comportamiento que puede ser calificada de principio general de responsabilidad. Ella hace pensar en los ?buenos y leales usos del comercio, o en las ?buenas costumbres comerciales invocadas por la jurisprudencia belga para corregir las clusulas abusivas en contratos de adhesin". Le contrat..., op. cit., traduccin libre, pgs. 203 y ss. Larenz: "El principio de la ?buena fe significa que cada uno debe guardar ?fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella". Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 142. Dez-Picazo reproduce las palabras de Larenz. Fundamentos..., op. cit., pg. 50. Barros se?ala que "el principio de buena fe ha sido empleado, entre muchos otros campos..., para revisar, de acuerdo a pautas de buen sentido y equidad, las condiciones generales de contratacin (contratos de adhesin)". Ibidem, pg. 57.

es decir, como la obligacin de no defraudar la confianza depositada en el redactor, tiene en materia de control del contrato por adhesin una relevancia extraordinaria, por cuanto puede restringir la insercin de estipulaciones que no respeten equilibradamente los intereses de ambas partes. Berlioz, op. cit., pg. 113.

Ese ?acto de fe? a que aluda Carbonnier, tiene una notable aplicacin en este contrato, pues en atencin a la escasa informacin y a la imposibilidad de negociar las condiciones, el adherente esperar que los trminos en que contrata sean al menos los usuales del comercio. Aunque modestas, estas expectativas no pueden ser defraudadas por el redactor en razn del lmite impuesto por este criterio. As, como se expuso en el prrafo anterior, la legislacin comparada ha recurrido a la buena fe para limitar la validez del contrato por adhesin y restablecer el equilibrio entre las prestaciones de las partes.

En particular, el lmite impuesto por la buena fe, que impide defraudar las expectativas del adherente alterando irrazonablemente el equilibrio entre las prestaciones, se traduce en restricciones tales como las siguientes:

i) Como originalmente sostuvo Dereux, el redactor debe respetar la esencialidad del contrato, de modo que las clusulas accidentales que resten eficacia a los elementos de la esencia, sobre los que presumiblemente ha recado la voluntad del adherente, pueden ser estimadas abusivas. "Las clusulas accesorias no deben producir efecto jurdico contra el adherente sino cuando tienen por resultado precisar o completar las clusulas esenciales, pero no si vienen a metamorfosear subrepticiamente la esencia del contrato. Porque ellas no han sido aceptadas por el adherente sino con esta restriccin tcita. Admitir que una estipulacin presentada al p?blico como accesoria pueda en una amplia medida hacer ilusorio el contrato celebrado, sera violar a la vez una verdadera condicin tcita del contrato, y el principio mismo del respeto a la buena fe". Op. cit., pg. 180.

ii) El predisponente debe evitar la alteracin de normas dispositivas aplicables al contrato por adhesin, criterio definido tempranamente por la jurisprudencia alemana y que impide apartarse de esas normas para perseguir una ventaja excesiva sin fundamento razonable. De Castro funda esta restriccin en que las

normas dispositivas tienen un cierto carcter imperativo, pues no se prevn nicamente para suplir los vacos de la voluntad, sino que constituyen un modelo de regulacin normal de la relacin, que cumple una funcin ordenadora que no puede ser desconocida sin un motivo plausible. ?Las normas que regulan los contratos, y cada tipo de contrato, no son dadas para auxilio de descuidados o desmemoriados, supletorias o adivinatorias de sus voluntades, sino que manifiestan la regulacin normal y que, por tanto, tienen un cierto carcter imperativo: son preceptos en los que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situacin normal de los intereses de las partes, tienen una ?funcin ordenadora, por lo que no pueden ser desplazados sin una razn suficiente?. Las condiciones..., op. cit., pgs. 333 y ss. En este mismo sentido Larenz: ?El derecho legal dispositivo... no tiene ya un mero carcter supletorio para los casos en que las partes han omitido en el contrato una reglamentacin de aspectos que requieren sta, sino que sirve simultneamente como modelo de una reglamentacin de tales relaciones contractuales conforme a los postulados de la justicia contractual compensatoria y de la equidad. Ciertamente la ley permite a las partes apartarse de este modelo. Si ello ocurre en un contrato en particular verdaderamente negociable, puede suponerse que en el mismo cada parte ha defendido por s sus intereses suficientemente. No obstante, en las condiciones generales de contratacin esta suposicin, en la mayora de los casos, no corresponde a la realidad?. Derecho civil..., op. cit., pg. 76. En oposicin a esta tesis se encuentra el viejo argumento de la codificacin que concibe al derecho dispositivo como meramente supletorio de la voluntad de las partes, en atencin a que contendra una ?voluntad hipottica? definida por la naturaleza del contrato. Tambin, desde una perspectiva econmica, como la mayora de las normas del derecho patrimonial tienen carcter dispositivo, se ha imputado a esta teora el entrabar severamente las transacciones, que deben someterse a las, en gran medida, arcaicas normas de los cdigos.

A pesar de cierta validez dogmtica y de alguna razonabilidad econmica, estas

crticas desconocen que el adherente esperar legtimamente que la redaccin que efecta el empresario al menos respetar las disposiciones legales que reflejan las condiciones corrientes que pactan contratantes ordinarios. Por ello, la justificacin de este criterio est lejos del nostlgico apego a la codificacin, sino ms bien cercano a la pretensin de que las alteraciones a esas normas no sean caprichosas.

De esta forma, se debe analizar si existe un fundamento para modificar las reglas dispositivas, para lo cual, segn Karl Larenz, sern relevantes las caractersticas particulares del contrato y las contraprestaciones ofrecidas al adherente. Derecho civil..., op. cit., pg. 75. Seg?n Alfaro "la desviacin se justificar, bien, porque la clusula de condiciones generales se adapta a la configuracin usual del contrato, cuando sta difiera de la configuracin legal, bien porque se adapta a las especialidades pactadas en sentido estricto o a las derivadas del tipo (no regulado legalmente)". Las condiciones..., op. cit., pg. 105. Tambin Albiez, Exposicin sucinta de la jurisprudencia alemana sobre la buena fe en las condiciones generales del contrato [artculo 9 de la ley para la regulacin del derecho de las condiciones generales del contrato-AGBG], Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1989, tomo XLII, fascculo III.

En efecto, puede ser un fuerte indicio de la razonabilidad de las alteraciones si, por ejemplo, el proveedor las justifica en atencin a los riesgos especiales que involucra la operacin, Larenz: ?Un apartamento del Derecho legal dispositivo puede estar justificado en caso de que exista un riesgo especial y no se deba exigir al vendedor el asumirlo. (As, para el vendedor, el riesgo de defectos ignorados al vender automviles usados)?. Ibidem. o por la compensacin que efecta en beneficio del consumidor mediante una rebaja en el precio o el reconocimiento de derechos adicionales. "No presenta inconvenientes la exclusin de algunas facultades legales si en su lugar se conceden al cliente otras que satisfacen sus intereses. (As, por ejemplo, un derecho de retoque en lugar de los derechos legales de garanta)". Ibidem.

iii) El predisponente debe respetar los usos del comercio, Larenz, Derecho de obligaciones, op. cit., pg. 142.

siendo cuestionables las clusulas que priven al consumidor de ventajas usuales, sobre todo cuando no es evidente la razn que se ha tenido en cuenta para apartarse de ellas.

Por ltimo, estos mismos criterios de abuso y buena fe justifican en gran medida las normas de orden pblico de proteccin que sancionan clusulas abusivas, descritas en el artculo 16 de la Ley, que constituye una enumeracin no exhaustiva de hiptesis de desequilibrio irrazonable, que se analizan a continuacin. B. CLAUSULAS ABUSIVAS DEL ARTICULO 16 DE LA LEY

24. Concepto de clusula abusiva. La Ley, a diferencia de la legislacin alemana, francesa, espaola e italiana, no ha definido las clusulas abusivas, limitndose a entregar un listado de estipulaciones que no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesin, a pesar de que sus disposiciones fueron transcritas de la Ley 26/84 de Espaa. Esta grave omisin convierte a las normas del artculo 16 en un simple catlogo tcnico de prohibiciones. A pesar de ello, tendencias del derecho comparado regional han llevado a Claudia Schmidt a proponer su insercin en ?sendos incisos? que se agreguen al artculo 1546 del Cdigo Civil, por su carcter de derecho comn. Aunque son poco relevantes esas fuentes regionales, debe tenerse presente que en Italia se ha efectuado una modificacin similar, como se indica en la nota 237. Los dbiles frente al derecho: los desequilibrios del poder negocial, Santiago, Gaceta Jurdica, 1998, N 218, pg. 32. Ni el Mensaje ni la discusin parlamentaria insinan siquiera tal definicin general de clusula abusiva. Sin embargo, consta en el Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado la exposicin del seor Luis Yez Pavez,

invitado en representacin de una organizacin de consumidores, que dio cuenta de las definiciones generales de clusula abusiva que se han consagrado en el derecho comparado. Ningn parlamentario acogi esa idea ni se refiri a la posibilidad de establecer tal norma general. Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 4799 y ss.

No existen referencias en la Ley a la buena fe o al equilibrio entre las prestaciones como criterios que permitan excluir las condiciones generales abusivas, aunque, como se expuso, la enumeracin legal se funda precisamente en esos criterios. Si bien el prrafo 4 del ttulo II, que contiene a los artculos 16 y 17, se denomina ?normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin?, no existe en la enumeracin del artculo 16 ninguna remisin explcita a parmetros de equidad, como criterios que permitan a la jurisprudencia analizar la justicia del contrato por adhesin. Como se expuso en el prrafo 8, esta omisin puede ser atribuida a la finalidad de reducir las incertidumbres que supondra una jurisprudencia equvoca sobre la materia, que usualmente irrogan costos que el empresario transfiere al precio.

La mayora de las clusulas mencionadas en el artculo 16 son directamente reconducibles a criterios vinculados a la buena fe y al abuso de poder negociador, que propenden a la conservacin del equilibrio razonable entre las prestaciones. En efecto, en estas clusulas, que tradicionalmente han sido consideradas lcitas en el contrato libremente discutido, queda de manifiesto que lo intrnsecamente abusivo es el hecho de imponer al adherente obligaciones o cargas excesivas, o privarle de derechos que naturalmente le corresponden. La enumeracin legal constituye, segn el criterio elaborado por la doctrina comparada, una ?lista negra? de hiptesis de desequilibrio, que deben ser sancionadas con nulidad por la jurisprudencia. En la teora econmica, la prohibicin de clusulas como stas se fundamenta en un afn redistributivo cuya

eficacia es discutible, pues los mayores costos que debe sufrir el empresario son transferidos usualmente, como se expuso, al adherente. Por lo dems, contribuye tambin al aumento de costos la deplorable redaccin de estas normas, muchas de ellas transcritas ciegamente de la Ley 26/84 de Espaa. Aunque el texto definitivo de esta enumeracin legal es pobre, en la discusin parlamentaria se propusieron redacciones peores. El senador Francisco Prat abord esta materia desde otra perspectiva y plante sustituir este artculo por otro que obligara al proveedor a anunciar si sus estipulaciones importaban renuncia de derechos conferidos por las leyes, debiendo los consumidores aceptar esa renuncia expresamente, estampando su firma frente a la advertencia. En el mismo sentido, pero de manera ms temeraria, el aludido senador sugera adems insertar un artculo 12 bis: "Los contratos de adhesin que se refieran a las actividades regidas por la presente ley y que contuvieren clusulas que signifiquen renunciar a derechos conferidos por las leyes generales no podrn tener una vigencia superior a un a?o. Para su renovacin se requerir la aceptacin expresa del consumidor". Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado, Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 4841. Haciendo abstraccin de la ambigedad de sus trminos, su propsito pareca ser ms bien reemplazar el control legal por una inocente doble firma del consumidor en el contrato. Aun ms sorprendente es la decisin de la Comisin de Economa, en cuyas sesiones se promovi tal indicacin, que la aprob con los votos a favor de los senadores Olga Feli y Sergio Romero. Agravando la escasa profundidad de la discusin de estos artculos en el Senado, en el Segundo Informe de la Comisin de Economa se incluyeron tres inslitas indicaciones: i) El senador Hernn Larran indic suprimir ntegramente el prrafo relativo al contrato por adhesin, sin argumentar su proposicin. ii) El senador Miguel Otero plante sustituir el actual artculo 16 por el siguiente: ?En los contratos de adhesin, las clusulas que signifiquen renunciar a los derechos conferidos al

consumidor por esta ley u otras leyes, se tendrn por no escritas, todo sin perjuicio de las limitaciones a la responsabilidad del proveedor que puedan establecerse en el contrato respectivo. Las clusulas limitativas de responsabilidad debern destacarse en letra mayscula y de distinto color del empleado en el resto del contrato y estar contenidas en una seccin especial del mismo. La validez de estas clusulas requerir la aceptacin expresa del consumidor a ellas, lo que se acreditar con su firma estampada al margen de cada una?. Esta inslita redaccin omite mencionar siquiera las clusulas limitativas de responsabilidad que el proveedor podra incluir en el contrato y el color de la tinta con la cual deberan destacarse. iii) Como una forma de conciliar los radicales planteamientos de estos senadores, el seor Bitar propuso que el artculo se redactara refundiendo las indicaciones, obteniendo como resultado un texto similar al actual, pero con una notable diferencia en la redaccin de la letra e): ?Las clusulas limitativas de responsabilidad que no estn destacadas en letra mayscula y no estn contenidas en una seccin especial del contrato?. La innovacin, a pesar de su escasa coherencia, permiti el acuerdo en la Comisin. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 3631 y ss.

Si bien la Ley no otorg a la jurisprudencia facultades amplias para controlar las clusulas abusivas fuera de la enumeracin aludida, mientras no sea enmendada ni se definan algunos criterios (lo que es ms bien ilusorio), resultan inequvocamente aplicables, como se concluy, los principios de buena fe y buenas costumbres del derecho privado, que permiten restablecer el equilibrio razonable del contrato. Sobre todo si se tiene en cuenta que la eficacia del control de la Ley es bastante terica, como se expone en el prrafo 31, pues la validacin irrestricta de la clusula arbitral pone en riesgo su aplicacin. 25. Enumeracin. En el artculo 16 se contemplan diversas estipulaciones consideradas ilcitas en el contrato por adhesin y sancionadas, como se expone

en el captulo final, con nulidad absoluta. Desde luego, se debe excluir la disposicin contenida en la letra f) de este artculo, tal como se indic en el prrafo 20, pues constituye un requisito formal que otorga al adherente la posibilidad de conocer los trminos del contrato por adhesin.

Las estipulaciones que sanciona este artculo se clasifican, en atencin a su objeto, en las siguientes categoras: i) Las que alteran los efectos naturales del contrato: el trmino, suspensin o modificacin unilateral de sus efectos (letra a), y las que hacen ms gravosa la obligacin del consumidor (letra b). ii) Las que alteran las reglas generales de responsabilidad: las que atribuyen al consumidor el efecto de deficiencias, omisiones o errores administrativos inimputables (letra c), y las limitaciones absolutas de responsabilidad del empresario (letra e). iii) Las que inciden en el procedimiento y en la prueba: la que invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (letra d), y la que designa rbitro (inciso final). 26. Trmino, modificacin o suspensin del contrato. No producen efecto alguno en el contrato por adhesin las clusulas que ?otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo cuando ella se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen? (artculo 16 letra a).

Por medio de stas, el empresario se reserva el derecho a terminar, modificar o suspender unilateralmente el contrato, quedando el consumidor obligado a cumplir su prestacin sin tener certeza de si aqul cumplir la suya. La justificacin final de esta limitacin es el desequilibrio irrazonable que involucran tales facultades en un contrato por adhesin y, por esta razn, es conceptualmente extensible a clusulas que otorguen prerrogativas anlogas al redactor, como por ejemplo la que permite interpretar unilateralmente el

contrato. Esta clase de facultades, usuales en el contrato libremente discutido, entraa un peligro intrnseco en el contrato por adhesin, ya que el empresario intentar ejercerla cada vez que su ejecucin le sea inconveniente. De esta forma, su insercin vulnera el principio de buena fe, por cuanto no es razonable que, a pesar de su carcter accidental, llegue a desvirtuar las obligaciones esenciales del empresario. Adems, en trminos econmicos, es l quien posee ventajas comparativas para prever la totalidad de los costos envueltos en el cumplimiento del contrato y no puede posteriormente excusarse en no haberlos cuantificado. El legislador, en cambio, consider que el fundamento de la prohibicin de estas facultades se encontraba en la intangibilidad de la ?ley del contrato?, Informe de la Comisin de Constitucin del Senado. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3597.

que justificara sancionarlas incluso sin importar la parte a quien favorecen. Salvo el caso paradigmtico de la condicin meramente potestativa dependiente del deudor prohibida en los cdigos, no es evidente el carcter abusivo de clusulas que concedan tales facultades al adherente, ya que en tal supuesto no existir abuso de poder negociador ni expectativas que puedan defraudarse. Silvia Daz, en un estudio cuyo mrito para Alfaro es haber sido el primero sobre la materia, sostiene que "no hay razn alguna para hablar de condicin abusiva en el supuesto poco probable de que el predisponente ?de motu proprio incluya en el contrato una clusula que permita al consumidor resolverlo discrecionalmente... es posible que el consumidor confiado en la validez de la clusula..., se decida a pactar lo que, de lo contrario, no habra consentido". Comentario al artculo 10.1.c), en Bercovitz y Salas, op. cit., pg. 262. Crtica de Alfaro en Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit., pg. 306.

Por lo dems, la ?ley del contrato? no puede ser el fundamento de esta limitacin, ya que esa misma ?ley? tambin legitima, al menos formalmente, cualquier clusula abusiva pactada en el contrato por adhesin.

Esta norma fue transcrita de la Ley 26/84 de Espaa, que entenda contrarias a la buena fe y al justo equilibrio ?las clusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario? (artculo 10.1.c).2). El Mensaje propona un texto ms cercano a la redaccin de la norma espaola: ?Otorguen a una de las partes la facultad de resolver a su solo arbitrio el contrato, salvo cuando ella se conceda al consumidor en las modalidades de venta por correo, a domicilio o por muestrario?. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 23 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. Por su parte, esa norma espaola fue suprimida por la disposicin adicional 1 N 2 de la Ley 7/98, cuya redaccin es bastante confusa: ?La reserva a favor del profesional de facultades de interpretacin o modificacin unilateral del contrato sin motivos vlidos especificados en el mismo, as como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificacin con antelacin razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebracin del mismo?. Slo dos modificaciones de alguna importancia se introdujeron en la discusin parlamentaria: i) En primer lugar, el verbo ?resolver? fue sustituido por la expresin ?dejar sin efecto?, por cuanto, segn la Comisin de Constitucin del Senado, ?la resolucin del contrato es una causal de expiracin que obedece al incumplimiento de una de las partes, situacin diferente de aquella a que se quiere aludir?. Informe de la Comisin de Constitucin del Senado. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3597.

A pesar de su vaguedad, el cambio tiene sentido, porque la resolucin no es la nica causa de extincin de los efectos del contrato (el contrato de tracto sucesivo, por ejemplo, puede ser dejado sin efecto por ?terminacin?). Sin perjuicio de ello, contrariamente a lo sostenido por esa Comisin, la resolucin no es un efecto privativo del incumplimiento de una obligacin contractual. Ms an, la resolucin a que se refera la legislacin espaola se vinculaba a una facultad discrecional, calificacin que se diluye si se funda en el incumplimiento de la obligacin de la contraparte. ii) En segundo lugar, la limitacin se hizo extensiva a la modificacin arbitraria y a la suspensin unilateral del contrato, La indicacin sustitutiva a este respecto fue presentada por el Ejecutivo y aprobada por la Comisin de Economa del Senado en su Segundo Informe. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pgs. 3632 y ss. Por ltimo, la claridad de la norma fue notablemente enriquecida con el aporte del senador Juan Hamilton, quien especific que una modalidad anloga a las ventas por correo, a domicilio o por muestrario, es la venta por ?medios audiovisuales?. Informe de la Comisin de Constitucin del Senado. Pg. 3597. lo que es coherente con su justificacin final segn se expuso.

A diferencia de la Ley, la Directiva 93/13, la legislacin espaola y la italiana han estimado que el carcter abusivo de estas facultades desaparece si tambin se otorgan al consumidor, siendo esta bilateralidad razn suficiente para su inclusin en el contrato. Letra f) del apartado 1 del Anexo de la Directiva, disposicin adicional 1 N 2 de la Ley 7/98 de Espa?a, y artculo 1469 bis N 7 del Cdigo Civil italiano.

Asimismo, otro correctivo ideado en esas legislaciones es supeditar el ejercicio de estas facultades a que se d aviso al consumidor con una antelacin razonable. La Directiva 93/13 considera abusiva la clusula que tenga por objeto "autorizar al profesional a poner fin a un contrato de duracin indefinida, sin notificacin previa con antelacin razonable, salvo por motivos graves" (letra g

del apartado 1 del Anexo). En un sentido anlogo, disposicin adicional 1 N 2 de la Ley 7/98 de Espa?a y artculo 1469 bis N 8 del Cdigo Civil italiano. En particular, la limitacin prevista en esta norma sanciona la inclusin en el contrato por adhesin de las siguientes facultades:

a) Terminacin arbitraria. La Ley impide que se inserte en el contrato por adhesin la facultad de dejarlo sin efecto por el solo arbitrio de una de las partes. La forma de terminacin a que alude es usualmente la resolucin por voluntad de uno de los contratantes, aunque, como se expuso, tambin se extiende a otros supuestos, como la ?terminacin? del contrato de tracto sucesivo (especialmente en este ltimo contrato las expectativas del adherente le harn confiar en su permanencia en el tiempo). Por ejemplo, la jurisprudencia ha dejado sin efecto clusulas de terminacin unilateral en el contrato de salud, cuando las Isapres las ejercen invocando causales inexactas, sin motivos suficientes o fuera de los casos en que la ley lo autoriza. En este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de octubre de 1993, Fallos del Mes, 1993, N 420, pgs. 950 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de agosto de 1994, Gaceta Jurdica, 1994, N 170, pgs. 67 y ss.; y Corte de Apelaciones de Rancagua, 11 de abril de 1995, Fallos del Mes, 1995, N 438, pgs. 394 y ss. En relacin a clusulas de esta naturaleza en el contrato de salud, y a su impugnacin mediante el recurso de proteccin, Andrs Jana y Juan Carlos Marn, Recurso de proteccin y contratos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1996, pgs. 47 y ss. y 183 y ss. b) Modificacin arbitraria. As como la terminacin, la modificacin del contrato por adhesin tampoco puede depender del solo arbitrio de una de las partes. As, por ejemplo, se ha declarado que "la modificacin unilateral de la clusula de caducidad no puede afectar al concesionario sin que medie su acuerdo, ya que ello significara violar la ley del contrato". Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de octubre de 1991, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1991, tomo LXXXVIII, 2 parte, seccin 5, pgs. 333 y ss.

Teniendo en cuenta su peligrosidad, la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente esta facultad en los casos en que leyes especiales la autorizan. Estas decisiones judiciales han sido frecuentes en materia de contrato de salud previsional, en que se ha exigido que la facultad de modificacin se ejerza conservando su ?esencialidad?. As, se ha resuelto que "no resulta posible interpretar dicho artculo 38 en forma tan amplia, de modo que permita en definitiva a la Isapre por la va de una pretendida facultad de adecuar los contratos de salud a sustituir unilateralmente un plan por otro". Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de diciembre de 1994, Fallos del Mes, 1995, N 434, pgs. 1109 y ss. En el mismo sentido, voto de minora de Pilar Armanet en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de abril de 1995, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1995, tomo XLII, 2 parte, seccin 2, pgs. 27 y ss. En atencin a los mismos argumentos, se ha declarado que es ilegal y arbitrario haber "reemplazado unilateralmente una de las clusulas del contrato que sin duda tuvo el afiliado en cuenta y como condicin determinante para contratar...". Corte de Apelaciones de Santiago, 19 de julio de 1993, Fallos del Mes, 1993, N 417, pgs. 555 y ss.

De manera excepcional, la Directiva 93/13 y las legislaciones espaola e italiana Letras b) y c) del apartado 2 del Anexo de la Directiva 93/13; disposicin adicional 1 N 2 inciso 2 de la Ley 7/98 de Espaa; y Nos 11 y 13 e incisos 4 y ss. del artculo 1469 bis del Cdigo Civil italiano. autorizan la facultad de modificar el contrato de duracin indefinida, con tal que se informe al consumidor con una antelacin razonable y se le conceda la posibilidad de ? rescindirlo?. Asimismo, en contratos relativos a servicios financieros se ha permitido al empresario incluir la facultad de modificar el tipo de inters u otros gastos por motivos plausibles, informando a la brevedad al consumidor y concedindole la misma posibilidad de ?rescindirlo?. En el fondo, junto con reconocer estas excepciones cierta validez a la teora de la ?imprevisin?, contemplan los resguardos que impiden su ejercicio abusivo.

c) Suspensin unilateral. Debe entenderse que la calificacin de "unilateral" de esta facultad, y no de "arbitraria" como las anteriores, se debe a un descuido en su redaccin por el Ejecutivo. En la discusin parlamentaria no hay razones para sostener algo distinto.

Tambin la Ley limita la estipulacin que concede a una de las partes la facultad de suspender unilateralmente la ejecucin del contrato. Se debe tener presente que la suspensin unilateral en la prestacin de determinados servicios se encuentra sancionada por la Ley incluso cuando no ha sido pactada en un contrato por adhesin (artculo 25). Sin embargo, tratndose de algunos servicios prestados en situacin de monopolio natural, la suspensin del contrato se encuentra excepcionalmente permitida por leyes especiales, facultad que la jurisprudencia nacional ha interpretado restrictivamente. En un antiguo dictamen, la Comisin Preventiva Central ?concluy que es absolutamente ilegal que la Compaa de Telfonos de Chile est facultada contractualmente para suspender el servicio telefnico por el no pago de una prestacin comn u ordinaria... ya que se trata de una facultad excepcional contemplada en la Ley General de Servicios Elctricos... y en el Reglamento General de Servicio Telefnico, aplicable slo en el evento de no pago del servicio telefnico. Expresa que la Compaa de Telfonos de Chile ha podido hacerlo slo abusando del poder que, de hecho, le otorga su posicin monoplica?. El dictamen fue confirmado por la Comisin Resolutiva y por la Corte Suprema. Corte Suprema, 14 de octubre de 1982, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1982, tomo LXXIX, 2 parte, seccin 6, pgs. 113 y ss.

Por otra parte, la Ley contempla algunos casos en que la concesin de estas facultades al consumidor se considera legtima, y que ms bien constituyen tcnicas de venta ampliamente aceptadas en el comercio. Adems, en trminos generales, ninguna de estas facultades parece objetable si beneficia al consumidor, como se concluy. Finalmente, tambin se prev una excepcin

general referida a leyes especiales que reconocen tales facultades, disposicin absolutamente innecesaria atendido el mbito de aplicacin de la Ley (artculo 2 inciso 3).

27. Clusulas que agravan la obligacin del consumidor. Son ineficaces las clusulas que en el contrato por adhesin ?establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica? (artculo 16 letra b).

Esta limitacin, tomada de la Ley 26/84 de Espaa, "Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiacin, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separacin" (artculo 10.1 c) 5 ).

tiene el propsito de impedir que se inserten en el contrato por adhesin estipulaciones que hagan ms gravosa la obligacin del consumidor, cuando ese mayor gravamen no se encuentra justificado en una prestacin adicional. El senador Miguel Otero indic que un ejemplo tpico de estas clusulas son las coberturas adicionales del contrato de arrendamiento de automviles. No obstante, en esta clase de contratos una de las pocas clusulas que se negocian son las coberturas de seguros y sus deducibles, y por ello los riesgos de un eventual abuso son ms bien menores. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4715. En este ltimo caso se exige que tales prestaciones adicionales se encuentren consignadas de manera separada, de modo que el consumidor pueda aceptarlas o rechazarlas independientemente. Por ello, tal como la limitacin analizada en el prrafo anterior, su ilicitud radica en la ruptura del equilibrio razonable entre las prestaciones, por cuanto el precio del bien o servicio se incrementa como

consecuencia

de

estipulaciones

accidentales

que

carecen

de

causa.

En efecto, de esta forma se impide que el proveedor inserte estipulaciones cuyo objeto sea incrementar el precio por prestaciones que estn cubiertas en el pago del bien o servicio. Esta norma no prohbe establecer sobreprecios por prestaciones adicionales no comprendidas en ese pago, siempre que consten de manera separada. En el fondo, esta limitacin reprime algunas prcticas comerciales por medio de las cuales el empresario ofrece engaosamente el bien o servicio a un precio reducido que, posteriormente, se incrementa por efecto de tales estipulaciones. Indirectamente, cumple tambin un propsito de proteccin de la libre competencia, al excluir ?ventas atadas? que impidan al consumidor rechazar prestaciones adicionales si desea adquirir el bien o servicio. Ejemplos de tales "prestaciones adicionales" son los servicios tcnicos y los accesorios. Vase resolucin N 65 de la Comisin Resolutiva, 31 de octubre de 1979, en Ort?zar, Ley antimonopolios, jurisprudencia de la Comisin Resolutiva, 19781980, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1985, pgs. 196 y ss.

La Comisin de Constitucin del Senado reemplaz la frase final ?debida claridad?, que provena del Mensaje, La redaccin del Mensaje era la siguiente: "Establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales, sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn expresadas con la debida claridad y separacin". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067.

por ?consignadas por separado en forma especfica?, argumentando que constitua una ?ligera modificacin formal?. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3597. Por otra parte, por un error de redaccin se mantuvieron las redundantes expresiones ?separado? y ?en forma especfica?. Como es obvio, ser suficiente si la prestacin adicional se inserta en el contrato

de tal forma que se pueda presumir que el consumidor pudo aceptarla separadamente. En realidad, no parece ser una modificacin de esa naturaleza, sino que es consistente con la decisin poltica de suprimir de la regla formal indicada en el prrafo 18 la misma referencia a la ?claridad?, a pesar de que en la legislacin comparada constituye un patrn de comportamiento exigible al redactor. Esa expresin permita relacionar esta norma con las que regulan el nivel de diligencia de las partes en los contratos, pudiendo esperarse una claridad razonable en la redaccin e insercin de estas estipulaciones, similar a la de un hombre medio en estas situaciones. Como tambin se expuso, esta supresin no ha tenido el alcance de eliminar el deber de ?claridad?, implcito en la exigencia de ?legibilidad? del contrato por adhesin, y que es extensible a esta norma imperativa.

Por otra parte, la aludida ley espaola consider, adems de los servicios, accesorios, financiamiento y recargos, a los ?aplazamientos? e ?indemnizaciones o penalizaciones? como circunstancias que pueden hacer ms gravosa la obligacin del consumidor. En la transcripcin de esa norma a la Ley se suprimieron acertadamente, pues no son ?prestaciones?, sino sanciones que provienen generalmente del incumplimiento de alguna obligacin. De ah se desprende que, segn la Ley, es lcito estipular en el contrato por adhesin clusulas penales moratorias o compensatorias u otras indemnizaciones, salvo en cuanto sean reprochables por acarrear un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. Por ltimo, la Ley mantuvo la expresin ?recargo? que figuraba errneamente en la citada ley espaola, y que gramaticalmente alude a una cantidad o tanto por ciento que se debe por el retraso en un pago. En realidad no se entiende cmo un ?recargo? puede transformarse en una prestacin adicional, pues es un efecto econmico de tales prestaciones y no la causa del aumento de precio. 28. Clusulas que atribuyen al consumidor los efectos de deficiencias, omisiones

o errores administrativos inimputables. No producen efecto alguno en el contrato por adhesin las estipulaciones que ?pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables? (artculo 16 letra c).

Las estipulaciones a que alude esta norma alteran los principios de responsabilidad del derecho privado. Por medio de ellas, el redactor pretende transferir al adherente la responsabilidad por circunstancias que le son imputables y, eventualmente, el riesgo proveniente del caso fortuito que naturalmente no le corresponde. La justificacin de su sancin radica en que la responsabilidad que se atribuye al adherente provoca una prdida o disminucin del valor econmico del bien o servicio, que no es compensada con una rebaja en el precio y, por ello, rompe el razonable equilibrio entre las prestaciones. Desde una perspectiva econmica, tambin se fundamenta en que el empresario tiene enormes ventajas comparativas para prevenir estos acontecimientos, reducir sus efectos o, cuando son estadsticamente inevitables, transferirlos al precio. Esta limitacin, tambin copiada por el Mensaje "Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean directamente imputables". Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067.

de la Ley 26/84 de Espaa, "La repercusin sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos o errores administrativos, bancarios o de domiciliacin de pagos, que no le sean directamente imputables, as como el coste de los servicios que en su da y por un tiempo determinado se ofrecieron gratuitamente" (artculo 10.1.c) 7). Esta norma fue modificada por la Ley 7/98 de Espa?a: "La transmisin al consumidor de las consecuencias econmicas de errores administrativos o de gestin que no le sean imputables" (disposicin adicional 1 N 21). Acertadamente esta ?ltima, as como la Ley, omiti el ?ltimo prrafo de la definicin de la antigua ley espa?ola que se refera al cobro de servicios

ofrecidos

como

gratuitos,

hiptesis

diversa

su

sentido.

careci de discusin parlamentaria que permita inferir sus supuestos de aplicacin. No obstante, es posible efectuar algunos comentarios, teniendo en cuenta la experiencia comparada y las reglas generales de responsabilidad civil. Las expresiones ?deficiencias?, ?omisiones? o ?errores administrativos? son conceptos genricos que aluden a faltas o errores atribuibles al cumplimiento defectuoso de obligaciones del empresario en la elaboracin de los bienes o en la prestacin de servicios. De esta forma, por ejemplo, en el concepto de ?error administrativo? se comprende todo tipo de ?errores de organizacin? de la empresa. Daz cita el caso de un adherente que suscribi una proposicin de contrato de seguro y pag el monto anual de la prima, sufriendo un dao cubierto por l antes de la recepcin de la pliza. La compaa se opuso al pago, argumentando que no exista contrato por faltar aceptacin. El Tribunal Supremo Espaol conden a la compaa al pago de la indemnizacin, declarando que su actuacin ?constitua una falta de diligencia en el trfico mercantil y un claro y manifiesto incumplimiento contractual (pues la aceptacin del contrato de seguro se haba producido tcitamente), tratando de hacer recaer su falta de diligencia o coordinacin interna en el usuario...?. Otros ejemplos son los errores que cometen los bancos al negarse a pagar cuentas, a pesar de la existencia de fondos suficientes. Op. cit., pgs. 295 y ss.

Las deficiencias, omisiones o errores pueden deberse a la actuacin del consumidor, del empresario, o a un hecho ajeno a las partes. Esta norma declara nulas slo las estipulaciones que atribuyan al consumidor los efectos de esos acontecimientos cuando sean imputables al proveedor, a un tercero o a un fortuito del cual naturalmente aqul no responde, siendo perfectamente lcito que se le atribuyan cuando sean consecuencia de su propia negligencia. Un ejemplo de negligencia del consumidor se encuentra en la jurisprudencia espa? ola: Celebrado un contrato de seguro, al presentarse al cobro los recibos de la

prima el banco del asegurado no los pag aun contando con fondos suficientes. El asegurado sufri da?os cubiertos por la pliza y cobr la indemnizacin. La compa?a opuso el impago de las primas. Al demandar el asegurado al banco por no haber pagado las primas, el Tribunal Supremo fall en favor de ste por haber omitido el cuentacorrentista una orden para el pago de esas primas. Ibidem, pg. 297. Adicionalmente, tanto la disposicin espaola como el Mensaje exigan para la validez de la clusula que fuera posible imputar ?directamente? esos efectos al consumidor. La expresin ?directamente?, en ese contexto, haca referencia a una relacin causal inmediata que en el derecho civil se vincula a la responsabilidad por negligencia. Esa exigencia fue suprimida por la Comisin de Constitucin del Senado, bajo el pretexto de que era ?redundante?, aun cuando su propsito encubierto fue ms bien ampliar el espectro de los efectos perjudiciales que pueden atribuirse al adherente. La Comisin de Constitucin del Senado la suprimi por ?considerarla innecesaria, ya que basta, para la validez de la clusula que ponga de cargo del consumidor las deficiencias, omisiones o errores administrativos que se produzcan, el hecho de que le sean imputables, y es redundante exigir que lo sean en forma directa?. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3597. El senador Miguel Otero, olvidando lo resuelto en esa Comisin que presidi, inform al Senado lo siguiente: ?Nuestra Comisin en esta materia no modific lo propuesto por la de Economa, porque en nuestra opinin, el texto aprobado por ella resulta claro. De qu se trata? De que no se le puedan hacer recargos al consumidor por errores en los cobros o en la tramitacin, propios de quien est ofertando... En realidad es materia de incumbencia de la Comisin de Economa. La de Constitucin estim que estaba bien la redaccin y no hizo ningn cambio?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4715 y ss.

Sin embargo, debe tenerse presente que estas deficiencias, omisiones o errores ocurren en la organizacin interna de la empresa, cuya direccin est a cargo del proveedor y, por ello, slo podrn imputarse al consumidor cuando su actuacin haya sido causalmente determinante de los efectos perjudiciales. En el fondo, segn las reglas generales de causalidad de la responsabilidad civil, el redactor slo podr imputar los efectos de esos acontecimientos cuando la actuacin del adherente sea su ?causa adecuada?. Sobre esta causalidad, Henri y Lon Mazeaud y Andr Tunc, Tratado terico y prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1963, traduccin de la 5 edicin francesa de Luis Alcal-Zamora y Castillo, tomo II, volumen II, pgs. 18 y ss.

Por esto, la expresin no era ?redundante?, sino que haca referencia implcita precisamente a esta relacin causal adecuada. Aun cuando esta calificacin de la causalidad se encuentra recogida por las reglas generales del derecho civil (artculo 1558 del Cdigo Civil), presenta el inconveniente de que la alteracin convencional de esas reglas no se encuentra sancionada, debiendo inferirse su ilicitud de los criterios que fueron definidos en el prrafo 23.

A pesar de la aparente amplitud que provoca la supresin de esa expresin, no debe desconocerse que la causalidad en la responsabilidad se encuentra estrechamente vinculada a la ?previsibilidad? de los efectos perjudiciales, como han sostenido Henri y Lon Mazeaud y Andr Tunc, es decir, depende del patrn de cuidado exigible a las partes. "La previsibilidad de un da?o suele ser un elemento de la culpa". Ibidem, pg. 8 (nota 4).

Acerca de este patrn de cuidado, algunos autores sostienen que la diligencia que debe observar el adherente no es la misma que puede esperarse del empresario, por cuanto no es posible exigirle la conducta del experto. Vase nota 308. Segn Daz, esta diferencia es patente en los contratos de tarjeta de crdito, donde al consumidor se le exige una extrema diligencia, hacindolo

responsable de las adquisiciones que se efecten con ellas si la extrava (mientras no informe al emisor), pero en cambio el cotejo de la firma del cliente pocas veces se efecta en forma adecuada por el empresario. Op. cit., pgs. 297 y ss. Esta posicin, coherente con el juicio de responsabilidad civil que toma en consideracin slo algunas particularidades de los sujetos (entre ellas la profesin), permitira concluir que los efectos perjudiciales que pudo prever el consumidor tienen un horizonte ms bien limitado y que, en este entendido, debe descartarse la validez de estipulaciones que le atribuyan efectos imprevisibles de acuerdo a ese patrn de cuidado.

Por ltimo, y como una consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que las deficiencias, omisiones o errores cuyos efectos perjudiciales pueden atribuirse al consumidor son slo aquellos que tienen como ?causa adecuada? su conducta negligente, y de ninguna manera cuando existe en concomitancia un descuido imputable al empresario o a un tercero o un hecho de la naturaleza, segn las reglas generales de la responsabilidad civil.

29. Limitaciones de responsabilidad del empresario. No producen efecto alguno en el contrato por adhesin las clusulas que ?contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio? (artculo 16 letra e).

A diferencia de la Ley, en el derecho comparado se ha considerado ilcita la insercin de clusulas en el contrato por adhesin que limiten o eximan de responsabilidad al empresario en todos los eventos de incumplimiento de sus obligaciones. Su reprochabilidad se justifica por los mismos criterios que identifican el desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, definidos en el prrafo 23, por cuanto envuelven una tpica manifestacin del ejercicio abusivo del poder del empresario En sus Explicaciones, Claro lo plantea incidentalmente, pero de forma correcta: ?En todos aquellos [contratos] en que el acreedor

contrata sin poder oponer resistencia alguna a la insercin de la clusula de no responsabilidad, que es forzado a admitir, puesto que, si contrata y acepta esta estipulacin, es porque no puede hacerlo de otro modo, falta la libertad de su parte y el deudor se aprovecha de la imposibilidad en que se encuentra el acreedor para discutir las condiciones del contrato, para imponerle clusulas que discutidas con entera libertad no seran, sin dud a, aceptadas o seran considerablemente modificadas?. Op. cit., tomo XI, volumen II, pgs. 549 y ss. y, a su vez, una defraudacin de las expectativas del adherente que confi en contratar al menos en condiciones normales de mercado. Larenz: "Cuando una alteracin de las normas legales dispositivas sea manifiestamente injusta o inequitativa se habr de suponer que el perjudicado ? nicamente la ha consentido cediendo a alguna presin. Si esta presuncin no puede ser refutada (quiz mediante la prueba de un beneficio que compense el perjuicio, o por otra causa razonable), los Tribunales no debern tampoco estimar la vigencia del pacto por ser contrario al espritu del ordenamiento jurdico". Derecho de obligaciones, op. cit., pgs. 124 y ss.

Desde una perspectiva econmica, el fundamento de la represin de estas estipulaciones es evidente, pues es el empresario quien tiene ventajas comparativas para prever, reducir o transferir al precio los costos que provienen del incumplimiento del contrato. El argumento que sostiene la validez de estas estipulaciones en funcin de una rebaja en el precio ha sido desmentido por estudios empricos que revelan que no existe relacin causal entre ellas y la disminucin de precio, sino que usualmente el consumidor no recibe una compensacin equivalente a los riesgos que es obligado a asumir. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 73. Los estudios empricos a que alude corresponden a Kliege.

Del mismo modo, la posicin que estima que la responsabilidad de la cual se exime el empresario puede ser cubierta por un seguro, slo sera atendible si la prima tuviera menor costo que la asuncin de la responsabilidad por este ltimo,

pues de otro modo no existiran incentivos para contratarlo. Ibidem; y Esmein, De las clusulas de irresponsabilidad, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, pg. 63.

Histricamente, las clusulas modificatorias de responsabilidad del contrato de transporte y de seguro originaron la discusin acerca de la legitimidad del contrato por adhesin y, posteriormente, del carcter abusivo de algunas de sus clusulas. En razn de que la ineficacia de estas clusulas modificatorias de responsabilidad se juzg inicialmente con los principios del derecho clsico, resulta til revisar el estatuto que les ha otorgado ese derecho y su aplicabilidad al En el contrato contrato libremente discutido, las por reglas ?que adhesin. determinan la

responsabilidad del deudor por la culpa en que pueda incurrir en la ejecucin del contrato... pueden ser modificadas... por los pactos expresos de las partes?. Claro, op. cit., tomo XI, volumen II, pg. 546.

Salvo los casos expresamente prohibidos por la ley, son vlidas las clusulas eximentes de responsabilidad por incumplimiento total o parcial del contrato, las que aumentan o disminuyen el grado de responsabilidad, las que limitan el monto de la indemnizacin y las que reducen el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria. El empleo de clusulas que limitan o eximen de responsabilidad en este contrato se ha justificado en su aptitud para estimular las actividades productivas, reducir los precios y optimizar el seguro. Viney, effets, op. cit., pg. 250.

Desde esta perspectiva, y fundada en algunas falacias, como se indic, su validez es defendida en el entendido que una concesin sobre la responsabilidad es compensada con una ventaja adicional, especialmente una rebaja de precio o la contratacin de un seguro que garantice el resarcimiento. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pgs. 2 y 7; y Viney, Ibidem, pg. 254.

De este modo, responderan a un razonable arbitraje de los riesgos del contrato sin romper su equilibrio. Viney, ibidem.

A pesar de su legalidad en el contrato libremente discutido, la doctrina ha desconfiado de estas clusulas, por cuanto admitir la irresponsabilidad del deudor es fomentar su descuido. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pg. 6; Esmein, op. cit., pg. 52; y Viney, ibidem, pg. 255.

Respecto de esta crtica, se ha argumentado que estipular la irresponsabilidad del deudor no significa necesariamente que se le descargue de su obligacin, puesto que no supone su extincin, sino simplemente que en caso de incumplimiento tal responsabilidad no se ver comprometida, y de ah que sean distintas las estipulaciones de ?no responsabilidad? y de ?no obligacin?. Mazeaud y Tunc, ibidem, pg. 11. En este mismo sentido Claro, quien reproduce las ideas de estos autores, sin reconocerles crdito. Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pg. 548. La doctrina francesa, sin embargo, ha evidenciado la debilidad de esta distincin, pues ambas estipulaciones persiguen, como ha afirmado Genevive Viney, la ?parlisis? del derecho a la reparacin y, aun si fueran conceptualmente diversas, es difcil separar su tratamiento prctico, y de hecho las restricciones legales o jurisprudenciales impuestas respecto de una son igualmente aplicables a la otra Effets, op. cit., pgs. 249 y ss.

. En atencin a estas prevenciones, la reaccin de la antigua jurisprudencia francesa contra estas clusulas consisti en reconocerles valor limitado, entendiendo que slo invertan la carga de la prueba, y de esa forma el deudor era responsable nicamente si el acreedor lograba acreditar el incumplimiento culpable. Para Esmein, con esta solucin "transaccional" se reconoca una eficacia restringida a la clusula, pues "la obligacin de probar la culpa lleva consigo la irresponsabilidad si sa no se puede rendir". Pero como advirtiera este autor, la orientacin de esta jurisprudencia descansa en la teora del c?mulo de

responsabilidades contractual y delictual. Op. cit., pgs. 48 y ss. As, seg?n Viney esta jurisprudencia "est en contradiccin absoluta con el principio del ?no-c? mulo de las responsabilidades contractuales y delictuales, que prohbe precisamente utilizar las reglas de la responsabilidad delictual en el campo contractual". Ibidem, traduccin libre, pg. 256.

Cuando estas clusulas modificatorias de responsabilidad se insertan en el contrato por adhesin la discusin de su validez es imprescindible. La primera reaccin en contra de estas clusulas fue eminentemente formal. As, Luis Claro sostuvo que estas estipulaciones deben constar de manera ?expresa? en el contrato, y sobre todo en el contrato por adhesin; Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pgs. 549 y ss. solucin de naturaleza anloga a la que otorgan las reglas formales, de cuestionable efectividad segn lo concluido en el captulo segundo. Asimismo, un criterio similar al ideado en la mencionada jurisprudencia francesa se estableci en el Cdigo de Comercio, que dispuso la inversin de la carga de la prueba cuando los boletos impresos que entregan los empresarios pblicos de transporte terrestre contengan ?clusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad?, pues stas no los eximen de indemnizar a los pasajeros y cargadores las prdidas que acrediten haber sufrido (artculo 229). En un defectuoso anlisis, Cecilia Allel y Daniel Vsquez sostienen que "este efecto prohibitivo se limita a la clusula impresa y perfectamente podra no regir para la clusula manuscrita". No se comprende el sentido de una interpretacin tan insensatamente literalista. Limitaciones a las condiciones generales de contratacin, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1981, pg. 171.

Con posterioridad, la doctrina de este siglo ha propendido a la exclusin de estas estipulaciones modificatorias de responsabilidad del contrato por adhesin, amparada en los principios de abuso de derecho y buena fe a que se ha hecho referencia, y que es la tendencia implcita en la Ley.

A propsito de la discusin de esta norma se aprecia la ausencia de reflexin que precedi a la aprobacin de la Ley. Su redaccin es idntica a la propuesta en el Mensaje, Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 23 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067.

lo cual, lejos de suponer aceptacin consciente de sus consecuencias, revela una falta de espritu crtico del legislador. A su vez, el texto fue transcrito, como los anteriores, de la Ley 26/84 de Espaa: ?Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial del producto o servicio?. Artculo 10. 1. c) 6 . Como puede inferirse, esta norma atribuy carcter abusivo a dos tipos de condiciones generales: las limitaciones absolutas de responsabilidad y las limitaciones, de cualquier naturaleza, relativas a la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio. Sobre esta norma, Daz, op. cit., pgs. 289 y ss.; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pgs. 210 y ss.; y Luis Navarro, Las condiciones generales de la contratacin y el consumo, Madrid, Boletn de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia, 1995, 2 poca, N 8-9, pgs. 495 y ss. La Ley ha confundido en un solo supuesto las dos hiptesis reguladas por esa ley espaola, sometiendo la declaracin de ineficacia de estas clusulas abusivas al cumplimiento de estrictos requisitos, con el intento de reducir su mbito de aplicacin. Con gran vaguedad, el Informe de la Comisin de Constitucin del Senado se?ala que la norma fue aprobada en esos trminos, "por cuanto de esa forma se soluciona el problema de mayor importancia, tanto desde un enfoque jurdico como de hecho". Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3598. Este concepto de la Ley, que ha sido abandonado completamente por la legislacin espaola, La Ley 7/98 de Espa?a lo sustituy por supuestos ms precisos: "9. La exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las clusulas que modifiquen, en

perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligacin de saneamiento por la de reparacin o sustitucin de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparacin o sustitucin gasto alguno para el consumidor y no excluyan o limiten los derechos de ste a la indemnizacin de los da?os y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conforme a las normas legales en el caso de que la reparacin o sustitucin no fueran posibles o resultasen insatisfactorias. 10. La exclusin o limitacin de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los da?os o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una accin u omisin por parte de aqul, o la liberacin de responsabilidad por cesin del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantas de ste" (disposicin adicional 1).

al haber consolidado en una sola limitacin ambas hiptesis ha dado origen a un texto ambiguo y que contradice los propsitos protectores que declara perseguir. En primer lugar, la expresin ?limitacin absoluta? copiada de la ley espaola carece de sentido, pues si se quera aludir, como se desprende de algunas intervenciones parlamentarias, Las declaraciones del senador Miguel Otero, presidente de la Comisin de Constitucin que restableci el texto original de esta norma luego de las extraviadas indicaciones a que se hizo referencia en la nota 254, slo conducen a confusin: ?Si la limitacin es absoluta, obviamente que desaparece todo derecho para el consumidor, lo que no es aceptable en un contrato de adhesin?. De esta intervencin, pareciera que la intencin de esta norma es sancionar cualquier exencin de responsabilidad que prive al consumidor de ?todo derecho?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4716 y ss. a una limitacin de responsabilidad que excluya toda reparacin al consumidor, hubiesen bastado las expresiones ?exoneracin? o ?exencin? que jurdicamente tienen ese sentido. En segundo lugar, la ley espaola contena dos hiptesis, una era esta ?limitacin absoluta? de responsabilidad, y la otra, la relativa a la finalidad o utilidad esencial del bien o servicio, sin agregar ninguna calificacin.

Ello tena un propsito coherente con las normas que reconoca esa ley y que establecan como derechos irrenunciables la recuperacin del precio o la sustitucin del bien en caso que vicios afectaran esas calidades, negando valor a cualquier estipulacin limitativa o eximente de responsabilidad que privara del resarcimiento de los perjuicios provenientes de esos vicios. La Ley tambin contempla esa garanta en el artculo 20, aunque al confundir los supuestos indicados pareciera slo sancionar aquellas clusulas que eximan de responsabilidad por esos vicios y no las que la limiten. En tercer lugar, como puede inferirse de lo anterior, de la imperfecta redaccin de esta norma pareciera que slo impide exenciones de responsabilidad que priven del resarcimiento proveniente de esos vicios, sentido que le hara perder prcticamente todo alcance, pues esa prohibicin ya se encuentra prevista por la Ley al establecer con carcter irrenunciable las garantas del artculo 20, que es extensiva a esa responsabilidad. Por ltimo, tambin esta norma de la Ley repite el trmino ?producto? de la ley espaola, a pesar de que el concepto correcto es ?bien?.

En atencin a lo anterior, y como se demuestra a continuacin, slo una interpretacin que considere los propsitos de la Ley y el bien jurdico protegido puede asignarle alguna utilidad a esta norma, para lo cual resulta imprescindible acudir a las reglas generales de la responsabilidad civil, con las siguientes finalidades: a) determinar si la Ley prohbe nicamente exenciones o tambin limitaciones de responsabilidad; b) precisar si la eficacia de estas clusulas depender del grado de diligencia que se modifica; y c) definir la categora de las obligaciones a las que no pueden afectar esas clusulas.

a) Exenciones y limitaciones de responsabilidad. El derecho civil distingue entre clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad. Sobre esta distincin, Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1943, pgs. 629 y ss.; y Olavarra, op. cit., tomo II, pgs. 407 y ss.

Las clusulas eximentes establecen la irresponsabilidad de una parte por los perjuicios que cause. A su vez, las clusulas limitativas circunscriben la responsabilidad a determinadas causales o perjuicios, por un perodo breve, o hasta una suma determinada. En atencin que la Ley se refiere imperfectamente a ?limitaciones absolutas? de responsabilidad, la validez de estas clusulas limitativas en el contrato por adhesin resulta difcil de contradecir, sobre todo si se tienen en cuenta las declaraciones formuladas durante su discusin parlamentaria. Fernndez, Director del Servicio Nacional del Consumidor en ese momento, expres lo siguiente a la Comisin de Constitucin del Senado: "El Ejecutivo es partidario de restar validez a las clusulas que eximan de responsabilidad al proveedor, cuando priven al consumidor de la posibilidad de solicitar el resarcimiento de deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio... mediando esa circunstancia, en que el contrato de adhesin contempla una exoneracin absoluta de responsabilidad...". En el mismo informe de esa Comisin, se concluye que sta "comparti la idea de negar efectos jurdicos a las clusulas eximentes de responsabilidad". Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3598.

En esta materia el legislador se aparta de la experiencia espaola, en que la expresin ?limitacin absoluta? ha sido interpretada extensivamente, con el objeto de reprimir tanto exenciones como limitaciones de responsabilidad. En efecto, la doctrina espaola ?casi unnimemente sostiene que el trmino ? limitaciones absolutas... debe ser entendido en un sentido amplio... comprende tanto las clusulas exoneradoras strictu sensu... como las clusulas que limitan la responsabilidad a un importe mximo o que la limitan respecto de los objetos del patrimonio afectado?. Serra, op. cit., pg. 98. Tambin Daz, op. cit., pg. 290. En un sentido restrictivo, Albiez, op. cit., pg. 875. En el mismo sentido, la legislacin especial en Francia no reconoce diferencias en el rgimen aplicable a una y otra clase de clusulas modificatorias y declara a ambas ineficaces. El

acucioso estudio de Ghestin sobre las clusulas abusivas, seg?n la ley francesa de 1978, alude a recomendaciones formuladas por la Comisin de Clusulas Abusivas, que han propuesto la represin de clusulas que limiten la indemnizacin por retardo en la ejecucin o la restringen al simple reemplazo de las especies perdidas o averiadas. Le contrat..., op. cit., pg. 734. Por esto, una interpretacin adecuada de esta norma, que tome en consideracin su fuente material y sus propsitos protectores debe conducir a desconocer validez a ambas clusulas, especialmente si se tiene en cuenta la vaguedad de la expresin legal y que, de acuerdo a la naturaleza del contrato, una limitacin puede tener una gravedad anloga a una exencin de responsabilidad. Por lo dems, es cierto que el derecho civil considera vlidas a las clusulas limitativas, pero no cuando se refieran al incumplimiento doloso o gravemente culpable, Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pgs. 100 y 125; y Esmein, op. cit., pg. 52.

ni cuando el monto a que se restringe la indemnizacin o el plazo durante el cual el deudor resulta responsable, sea risible o demasiado breve, respectivamente; Mazeaud y Tunc, ibidem, pgs. 112 y 128; y Viney, Effets, op. cit., pgs. 315 y ss. lmites inequvocamente aplicables al contrato por adhesin.

b) Grado de diligencia que se modifica. La Ley no ha modificado las reglas sobre gradacin de la culpa del derecho civil, aun cuando el ?proveedor? es por definicin un experto en las materias sobre que contrata, lo que constituye un antecedente necesariamente relevante en el juicio de responsabilidad. ?Los tribunales... erigen con facilidad los conocimientos profesionales del vendedor en una presuncin de su conocimiento del vicio?. H., L. y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1974, traduccin de L. Alcal-Zamora y Castillo, Parte 3, volumen III, pg. 307.

Tambin Calais-Auloy, op. cit., pg. 250. La evolucin de la jurisprudencia francesa ha confirmado esa presuncin, disponiendo que el vendedor debe ser tratado como si conociera los vicios de la cosa, aun si prueba que no estuvo en condiciones de conocerlos. Debe reconocerse, sin embargo, que esta interpretacin envuelve una cierta presuncin de mala fe del profesional, en circunstancias que el principio general es precisamente el contrario. Viney, ibidem, pg. 277. El deber de cuidado exigible al empresario depender de la calificacin del contrato, segn la utilidad que reporte a cada parte (artculo 1547 del Cdigo Civil). Como la Ley nada seala, debe entenderse que se prohben en el contrato por adhesin las clusulas que eximan o limiten de responsabilidad al empresario, por culpa grave, leve y levsima. En este sentido Navarro, op. cit., pg. 496.

No obstante, el dolo y, por consiguiente, la culpa grave, son lmites comunes a todo pacto modificatorio de responsabilidad, Alessandri, Derecho Civil. Teora de las obligaciones, Santiago, Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1988, pg. 92. Claro relativiza la asimilacin de la culpa grave al dolo asignndole el carcter de una mera presuncin legal, susceptible de ser desvanecida probando que no ha existido intencin de da?ar: "Como el individuo culpable de dolo, sin discutir la gravedad de la culpa, argumenta siempre con su buena fe y pretende no ser culpable sino de un craso error; hace el papel de un imbcil; se ha presumido dolosa la culpa grave para impedir esta defensa. A falta de un texto expreso en contrario, esta presuncin no puede ser sino relativa y admitirse la prueba de que no ha existido la intencin dolosa que se presume". Explicaciones..., op. cit., tomo XI, volumen II, pg. 552.

de modo que la innovacin de la Ley se refiere nicamente a las exenciones y limitaciones de responsabilidad por culpa leve y levsima.

Esta conclusin es coincidente con la tendencia general de la legislacin comparada, cuyo propsito, como se expuso, es restringir la validez de clusulas

que limitan la responsabilidad del empresario en supuestos usuales de incumplimiento contractual, que generalmente provienen de culpa leve. Albiez, op. cit., pg. 874.

c) Categora de las obligaciones. La Ley ha establecido que son ineficaces las limitaciones de responsabilidad relativas a ?deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio?, es decir, se sujetan a control las clusulas que eximan o limiten la responsabilidad del empresario por incumplimiento de su obligacin de entregar el bien o de prestar el servicio ? adecuado? para la finalidad que se tuvo en vista al contratar.

La legislacin comparada contempla normas amplias, que ignoran el tipo de obligacin cuyo incumplimiento perjudica al consumidor, declarndolas ineficaces en virtud del principio general de que todo dao debe ser indemnizado en este contrato. Incluso, como se indic, la Ley 7/98 de Espaa abandon la antigua definicin y considera abusiva ?la exclusin o limitacin de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional?, Disposicin adicional 1 N 9 inciso 1 .

de modo que todo incumplimiento contractual da lugar a reparacin y no es lcito al redactor excluirla. Ghestin tambin alude a varias recomendaciones de la Comisin de Clusulas Abusivas que han sugerido declarar ilcitas clusulas que supriman o limiten la responsabilidad del transportista de pasajeros en caso que no respete los horarios que l mismo ha establecido; que excluyan la responsabilidad del hotelero por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, comprendiendo en ellas su obligacin general de vigilancia; que en caso de retardo en la entrega de vehculos adquiridos establezcan causales de exclusin distintas del caso fortuito, como por ejemplo, conflictos colectivos de trabajo, escasez de materias primas u otras que no re?nan los requisitos de la fuerza mayor; que supriman o limiten la responsabilidad del empresario de

andariveles en caso de interrupcin del servicio por hecho suyo; y que importen exonerar al arrendatario de cajas fuertes en caso de fractura del cofre arrendado. Adems, ha recomendado incluir en el reglamento de servicio de distribucin de agua una clusula que obligue a indemnizar a los consumidores los perjuicios provenientes de interrupcin total o parcial del servicio. Le contrat..., op. cit., pgs. 733 y ss.

Conforme a lo expuesto, la Ley pareciera declarar ineficaces nicamente las clusulas en que el proveedor exime o limita su responsabilidad por incumplimiento de las denominadas ?obligaciones de conformidad?. Calais-Auloy, op. cit., pgs. 249 y ss. Estas obligaciones, desarrolladas por quienes sustentan un ?derecho del consumo?, pretenden asegurar al consumidor la utilidad del bien o servicio que adquiere, de manera anloga a la garanta clsica con que el derecho civil protege al comprador. En efecto, mientras el Cdigo Civil consagra como obligacin de la naturaleza de la compraventa el saneamiento de los vicios redhibitorios, la Ley, siguiendo al derecho espaol, ha impuesto una garanta irrenunciable similar, "En los casos que a continuacin se se?alan, sin perjuicio de la indemnizacin por los da?os ocasionados, el consumidor podr optar entre la reparacin gratuita del bien o, previa restitucin, su reposicin o la devolucin de la cantidad pagada: f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine" (artculo 20). La senadora Olga Feli?, autora de la indicacin que se tradujo en esta norma, se?al que "a su juicio no quedaban dudas que se estaba hablando de los vicios redhibitorios". Segundo Informe de la Comisin de Economa, Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3639. Posteriormente, y de forma contradictoria con lo expuesto, la misma senadora afirm que se trataba "de una accin distinta y que, por lo mismo, requiere de hiptesis ms breves, obvias, evidentes y graves. Resulta que la norma relativa a los vicios redhibitorios del Cdigo Civil exige otras condiciones... Todo ello conduce a que esto no pueda ventilarse en un juicio breve, ante un juzgado de polica local". Sesin 40

ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 13 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4798.

de alcance y duracin reducidos. Garca Amigo es pesimista: "En realidad, esto es menos ?o puede serlo? de lo que las disposiciones de los viejos Cdigos vigentes y el trfico negocial ofrecen en estos momentos". La defensa de los consumidores desde el derecho privado, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1985, pg. 411. Esta garanta permite al consumidor optar entre la reparacin gratuita del bien, su reposicin o la resolucin del contrato, si presenta los defectos que enumera el artculo 20. Segn Hernn Corral este derecho se asemeja a una ?reparacin en especie?. Responsabilidad civil por productos defectuosos. Anlisis desde el punto de vista de la responsabilidad de la empresa en los textos legales de proteccin al consumidor, Valparaso, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso, 1996, XVII, pg. 302. Estas acciones tienen una prescripcin de corto tiempo: siete das si la cosa est sujeta a rpida corrupcin y tres meses en los dems casos, contados desde la entrega de la cosa. Si el consumidor sufre a causa de tales defectos perjuicios imputables al proveedor, ste es obligado a indemnizarlos (artculos 20 inciso 1 y 23). Esta indemnizacin prescribe conforme a las reglas generales, pues es evidente que la brevedad de esos plazos slo se justifica en atencin a los derechos optativos mencionados, pero no cuando se trata de exigir el resarcimiento de los perjuicios. Corral, efectuando una interpretacin sumamente literalista, sostiene que esta regla de responsabilidad sera excepcional, aplicable ?solo al caso del comercializador directo del bien, ya que si bien se utiliza la expresin ?proveedor, se exige que el menoscabo se produzca ?en la venta de un bien o en la prestacin de un servicio?. Ibidem, pg. 305. Una interpretacin literalista conducira a afirmar que la Ley invalida slo las estipulaciones que eximan o limiten la responsabilidad proveniente de esos defectos. Sin embargo, no es posible interpretar la norma de ese modo, porque la alusin a deficiencias que afecten la ?utilidad o finalidad esencial? del bien o servicio debe entenderse en

consideracin a las expectativas del adherente, que son imprescindibles para determinar si la limitacin o exencin afecta o no a esas calidades. Conforme al criterio de buena fe, estas expectativas no pueden ser defraudadas, y si el empresario exime o limita su responsabilidad por los perjuicios que provienen de defectos que, segn la naturaleza del contrato, menoscaben esas calidades esenciales, deber declararse la nulidad de la clusula.

En todo caso, aun si se interpretara de forma literal esta norma, resultaran al menos inequvocamente ineficaces las clusulas que eximan o limiten de responsabilidad al proveedor por los perjuicios derivados de productos peligrosos, que tambin tiene carcter irrenunciable en la Ley, Ello resulta consistente con lo expuesto por Viney, que entiende a las "obligaciones de seguridad", presentes en estas actividades, como una aplicacin de la doctrina de la ilicitud de las clusulas modificatorias de responsabilidad por da?os personales. Effets, op. cit., pgs. 267 y ss.

y por los daos inferidos a las personas cualquiera sea su causa, cuando afecten su integridad fsica o sus ?derechos personalsimos?, segn el principio clsico de su ?incomerciabilidad?. Mazeaud y Tunc, op. cit., tomo III, volumen II, pg. 22. Segn Viney esta doctrina proviene de Josserand, y su fundamento ltimo es que la persona humana est fuera del comercio. Alguna doctrina ha discutido la aplicacin de este principio a las clusulas que eximen o limitan la responsabilidad contractual, pues no tienen por objeto disponer de la persona. Con todo, segn esta misma autora, ?si el fundamento invocado por Josserand para justificar su opinin es discutible, se la puede, en cambio, apoyar simplemente en la necesidad de garantizar la reparacin de los daos corporales, en razn de la importancia vital de esta indemnizacin para los individuos interesados y para la sociedad entera, una de las aspiraciones principales de nuestra civilizacin es precisamente asegurar a los ciudadanos la seguridad fsica, lo que implica naturalmente, en caso de atentado a su integridad personal, una reparacin suficiente y equitativa?. Ibidem, traduccin libre, pg. 268. Este

criterio ha sido acogido por la Ley 7/98 de Espaa, que considera abusiva ?la exclusin o limitacin de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato, por los daos o por la muerte o lesiones causados al consumidor debidos a una accin u omisin por parte de aqul? (disposicin adicional 1 N 10). En sntesis, la interpretacin correcta de esta norma debe conducir a la jurisprudencia a declarar ineficaces las exenciones y limitaciones de responsabilidad del empresario, cualquiera sea el grado de diligencia que alteren, y que estn referidas a vicios que afecten la utilidad o finalidad esencial del bien o servicio, para cuya definicin debern considerarse las expectativas del adherente determinadas por la naturaleza del contrato.

30. Inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Son ineficaces en el contrato por adhesin las clusulas que ?inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor? (artculo 16 letra d).

De la misma forma que los derechos y obligaciones, las cargas en el contrato por adhesin deben ser distribuidas equilibradamente. El carcter abusivo de esta clusula radica en el estado de indefensin en que deja al adherente, pues de aceptarse la inversin, si no consigue acreditar que el incumplimiento del contrato es imputable a la culpa del empresario, los perjuicios que sufra no sern indemnizados. En trminos econmicos, esta estipulacin presenta el grave inconveniente de atribuir los costos envueltos en la comprobacin de los hechos a quien no posee ventajas comparativas para proveer las pruebas, pues es el empresario el que conoce mejor la naturaleza del bien o servicio y quien controla la organizacin encargada de cumplir el contrato.

Esta norma proviene del Mensaje y, tal como la anterior, no sufri ninguna alteracin en la discusin parlamentaria, Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. Slo dos

referencias se efectuaron en su discusin. El senador Miguel Otero insinu que esta clusula ?debe requerir acuerdo expreso de ste [se refiere al consumidor], con pleno conocimiento de sus consecuencias?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pg. 4716. La otra referencia est en el Primer Informe de la Comisin de Economa del Senado: aplicando el artculo 1698 del Cdigo Civil ?al derecho de los consumidores se entender que corresponde al proveedor probar que cumpli la obligacin o bien que oper un modo de extinguir las obligaciones y al consumidor probar que pag por el bien o servicio de que se trate. En consecuencia, se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor cuando ste debe probar que no se ha cumplido la obligacin por parte del proveedor o bien que no ha operado un modo de extinguir la obligacin de aqul, suscitndose las naturales dificultades aparejadas a la prueba de hechos negativos?. Sesin 45 especial, Legislatura Extraordinaria, 15 de marzo de 1995, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 4839. de modo que para examinar sus supuestos de aplicacin y efectos debe recurrirse a las reglas generales del derecho privado.

Tal como la generalidad de los ordenamientos jurdicos de tradicin occidental, la legislacin nacional atribuye al deudor y al acreedor la misma carga probatoria. Segn el artculo 1698 del Cdigo Civil, incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta, y de esta forma, quien tiene inters en el juicio debe probar los hechos en que se funda, distribuyndose equitativamente las incertidumbres del litigio. Para Giuseppe Chiovenda ante todo es una razn de prudencia la que obliga a distribuir la carga de la prueba, porque sera injusto exigir del actor la prueba ?diablica? de todos los hechos en que se funda su pretensin, ?pero hay tambin en ello un principio de justicia distributiva, el principio de igualdad de las partes?. Principios de derecho procesal civil, Madrid, Editorial Reus, 1922-41, traduccin de la 3 edicin italiana de Jos Casais y Santalo, tomo II, pg. 252.

Esta regla tiene una importante excepcin en la responsabilidad contractual, por cuanto el incumplimiento de estas obligaciones se presume legalmente culpable. Esta presuncin, sin embargo, como lo ha expuesto la doctrina francesa, slo es aplicable a las obligaciones ?de resultado?, es decir, aquellas en que el deudor se compromete a obtener un objetivo concreto. Por el contrario, no rige respecto de las obligaciones ?de medio?, en las cuales el deudor slo se obliga a desempear una conducta diligente, debindose acreditar la negligencia para probar el incumplimiento.

En el contrato libremente discutido, las opiniones no son uniformes en cuanto a la validez de esta clusula. En una sentencia de 1909, redactada por Leopoldo Urrutia, la Corte Suprema declar expresamente que las partes no pueden alterar las reglas del ?onus probandi?, por cuanto conciernen al ejercicio de facultades propias de los tribunales, es decir, que la inversin convencional de la carga de la prueba atenta contra reglas de orden pblico. En lo pertinente, dicha sentencia declara: "Dichos preceptos legales reglan las relaciones de los particulares con la autoridad p?blica cuya jurisdiccin se solicita, y los deberes de dicha autoridad sobre la forma y modo como pueden y deben ejercerlos, y por consiguiente, miran ms que al inters de cada persona, al de la ley misma, que se?ala el medio de ocurrir a la justicia para hacer cumplir las obligaciones y estas reglas de garanta com?n no pueden ser subvertidas por convenciones, ya que en esta forma se podra llegar hasta la supresin de cualquiera otra regla de procedimiento y aun de la citacin a juicio, necesaria y sustancial de toda ritualidad". Corte Suprema, 30 de diciembre de 1909, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1911, tomo VIII, 2 parte, seccin 1, pg. 74. La clusula anulada es la siguiente: "Esta pliza no cubre las prdidas o da?os que provengan por causa de o durante la existencia de terremotos, huracanes o erupciones volcnicas a menos que pruebe a satisfaccin de la Compa?a que dichas prdidas y da?os no reconocen por causa ninguno de los acontecimientos que anteceden, sino que por el contrario, sucedieron por una causa independiente de los acontecimientos indicados". Citada por Oscar Dvila, Estudio sobre la clusula de

las plizas de seguros que consagra la irresponsabilidad de las compa?as en caso de incendios causados ?por o a consecuencia de terremotos, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1 parte, pg. 9.

El criterio sostenido en esa sentencia se apoya en la doctrina del derecho procesal, pues como ha sostenido, entre otros, Giuseppe Chiovenda, los contratantes no pueden alterar la carga de prueba, porque ella incide en la actividad del juez, ajena a la voluntad de las partes. Op. cit., pg. 262. Tambin Andrs de la Oliva, La prueba: conceptos generales, en De la Oliva y Miguel Angel Fernndez, Derecho procesal civil, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1992, 3 edicin, tomo II, pg. 297; y Carlos Anabaln, El juicio ordinario de mayor cuanta, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1954, pg. 210. La doctrina del derecho privado ha criticado esa sentencia, afirmando que esta clusula no altera el orden pblico, y que las reglas del artculo 1547 del Cdigo Civil, que describen los grados de diligencia exigibles, pueden ser derogadas convencionalmente. Somarriva considera que ?en semejante estipulacin no vemos nada de ilcito si consideramos que al deudor se le puede eximir de responsabilidad. Y si esto es legal, con mayor razn lo ser la clusula en que se presuma que el incumplimiento de la obligacin ha sido fortuito?. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, Santiago, Editorial Nascimento, 1939, pg. 138. Tambin Ren Abeliuk, Las obligaciones y sus principales fuentes en el derecho civil chileno, Santiago, Editores? LpezViancos-Distribuidores, 1971, pgs. 554 y ss.; Emilio Rioseco, La prueba ante la jurisprudencia (derecho civil y procesal civil), Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1958, pg. 40; y Dvila, op. cit., pg. 16.

En el contrato por adhesin, en cambio, la posibilidad de dejar sin efecto la presuncin de culpa contractual, debiendo el adherente asumir la comprobacin de las circunstancias que originen la responsabilidad y tomar el riesgo de la falta de prueba, puede implicar la ausencia de toda reparacin, como han advertido

Mazeaud

Tunc.

Op.

cit.,

tomo

II,

volumen

II,

pg.

295.

Por lo dems, en este contrato, es razonable suponer que esta clusula no se redactar en trminos que permitan identificarla claramente como inversin de la carga de la prueba. Esta clusula suele esconderse en otras donde se reconocen determinados hechos, estableciendo de esta forma una prueba preconstituida en favor del empresario, como por ejemplo, en los casos en que previo a la entrega se obliga al consumidor a firmar un recibo de los bienes a ? plena satisfaccin?. Daz, op. cit., pg. 301.

El alcance de esta norma es limitado, por cuanto slo confirma las reglas generales que rigen la carga de la prueba, pero no mejora la posicin probatoria del consumidor. La Ley ni siquiera impide que se limiten los medios de prueba que el consumidor puede emplear, cuya validez podr ser controvertida nicamente por las nociones de buena fe y abuso de derecho.

Ms all del sentido de esta norma, existen tendencias en el derecho moderno que pretenden mejorar la posicin del consumidor en relacin a la prueba, al expandir las presunciones de culpabilidad e introducir regmenes cercanos a la responsabilidad estricta en ciertas reas. As, por ejemplo, utilizando la naturaleza de las obligaciones ?de resultado?, la jurisprudencia francesa ha declarado implcitas ?obligaciones de seguridad?, en las que no es necesario probar negligencia, en contratos que comprometen la integridad personal, como el de transporte de pasajeros. Ripert, El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 266 y ss.

31. Designacin de rbitro. Si en el contrato por adhesin ?se designa rbitro, el consumidor podr recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se nombre otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado ms de un rbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podr ejercer este derecho respecto de todos o parcialmente respecto de algunos. Todo ello de conformidad a las

reglas

del

Cdigo

Orgnico

de

Tribunales?

(artculo

16

inciso

final).

De Castro ha advertido que ?ninguna clusula de las condiciones generales es ms peligrosa que la clusula compromisoria?, por cuanto facilita la imposicin de tribunales y normas favorables a los intereses del empresario. El arbitraje y la nueva ?lex mercatoria, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1979, tomo XXXII, fascculo I, pg. 621.

Segn este mismo autor, para el consumidor la lejana o el costo de los honorarios del rbitro puede ser una carga insoportable, Ibidem, pg. 720. aun cuando reconoce las ventajas del arbitraje vinculadas a la rapidez del procedimiento y a la posibilidad de que materias tcnicas sean resueltas por expertos. Ibidem, pg. 653.

La ilicitud de esta clusula proviene de la parcialidad que envuelve la resolucin de la controversia por un tercero que es generalmente de la confianza del empresario, y que tender inevitablemente a favorecerlo. Es presumible que el adherente desconoci las consecuencias de esta estipulacin al aceptar el contrato, por lo que su inclusin defrauda sus expectativas, acarreando un desincentivo a la litigacin. Adems, en trminos econmicos, tal como seala De Castro, esta estipulacin puede irrogar al adherente costos superiores a los envueltos en la resolucin del asunto por la justicia comn.

Contradiciendo la tendencia del derecho comparado, estas razones jurdicas y econmicas para cuestionar su valor han sido conscientemente ignoradas por la Ley. Por ejemplo, la Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988 de Espa?a autoriz la suscripcin de clusulas compromisorias, pero a la vez contempla un arbitraje especial que tiende a evitar situaciones de desequilibrio. Vase Daz, op. cit., pgs. 310 y ss. Este criterio fue confirmado por la disposicin adicional 1 N 2 de la Ley 7/98.

En efecto, esta norma legitima sin restricciones la estipulacin del arbitraje en el contrato por adhesin y, lo que es ms grave, duplica los costos al obligar al adherente a tramitar dos juicios, uno para recusar al rbitro y otro para resolver la cuestin de fondo. De este modo, transforma en una mera declaracin de principios al control material del contrato por adhesin, puesto que bastar que el empresario inserte la designacin de un rbitro para que los costos de litigacin hagan inobjetables los eventuales abusos de su posicin de poder. Incluso, superados los costos de la recusacin, como esta norma no distingue, puede estipular el redactor que el rbitro resolver en equidad, resultando cuestionable si queda afecto o no a los lmites legales. Por ello, lo lgico hubiese sido otorgar al consumidor la opcin de recurrir alternativamente al rbitro o a la justicia de polica local, que tiene competencia general para la aplicacin de la Ley (artculo 50).

La discusin parlamentaria de esta norma gener escasas pero vehementes intervenciones en la Cmara de Diputados, que consiguieron mantener su alcance. El diputado Jorge Schaulsohn, instando a la validacin irrestricta de la clusula arbitral, denunci que la norma del Mensaje, que facultaba al adherente a recurrir a la justicia ordinaria para el nombramiento de un nuevo rbitro, La redaccin del Mensaje era la siguiente: ?No obstante la designacin de rbitro que se contenga en la convencin respectiva, el consumidor podr siempre recurrir a la justicia ordinaria para la designacin de un rbitro distinto?. Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067. es ?una clusula (sic) completamente absurda... una aberracin jurdica manifiesta, pues altera las normas de los contratos y es injusta para el comerciante, proveedor o fabricante... Una disposicin de esta naturaleza no puede mantenerse, porque creara, evidentemente, una absoluta incertidumbre jurdica?. Sesin 39 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 12 de enero de 1993, Cmara de Diputados, pg. 3211. De Castro: "Muchas son las causas que han contribuido a la sacralizacin del arbitraje. De un lado, juegan los intereses de

quienes vienen utilizando la clusula compromisoria y las condiciones generales de los contratos para asegurar su prepotencia en el mundo de los negocios, con las asesoras jurdicas a su servicio; de otro, se encuentran los tratadistas que piensan salvar las dificultades que ocasiona la diversidad de leyes nacionales, en caso de conflicto de leyes, acudiendo a la autonoma de la voluntad y en fin, la antigua y continuada mitificacin de la autonoma de la voluntad". El arbitraje..., op. cit., pg. 623.

Aunque la norma presentaba una redaccin diversa en el Mensaje, su sentido era el mismo, y la totalidad de las modificaciones fueron introducidas por la Comisin de Constitucin del Senado, que acogi las indicaciones del senador Miguel Otero. Seg?n ese senador, al acoger las modificaciones "la disposicin mantendra la finalidad que la inspira, con la ventaja de que guardara concordancia con el criterio que recientemente adopt el Senado en materia de arbitraje, y que se encontrar contenido en el nuevo artculo 226 del Cdigo Orgnico de Tribunales, cuyo texto se fija en el proyecto de ley sobre jueces rbitros y procedimiento arbitral". Sesin pg. 28 ordinaria, Legislatura 3598. Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos),

Respecto de la recusacin, como la Ley no considera reglas particulares, deben aplicarse las normas del derecho procesal. La Ley faculta al consumidor a recusar al rbitro sin expresin de causa, derecho que, segn Francesco Carnelutti, constituye una medida preventiva, pues aunque las cualidades morales y obligaciones legales de los jueces son garantas, no es posible asegurar su imparcialidad frente a estmulos que puedan superar esos deberes. Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha Argentina, 1944, traduccin de Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo, tomo II, pg. 269. Por ello, la nica ?ventaja? que la Ley concedi al consumidor es la posibilidad de no expresar motivo para recusar, es decir, que no ser requisito hacer valer una de las causales previstas en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Repitiendo en el texto

una proposicin de reforma al artculo 226 del Cdigo Orgnico de Tribunales, segn la indicacin del senador Miguel Otero, slo se contempl el derecho a recusar a ms de un rbitro cuando se designe uno en subsidio de otro. En consecuencia, pareciera que el consumidor no sera titular de este derecho si se designa ms de un rbitro para actuar en forma conjunta. Sin embargo, la interpretacin correcta debe llevar a extenderlo a todo contrato en que se designan rbitros, independientemente de la forma en que ellos debern actuar si son ms de uno. En cuanto a la naturaleza del arbitraje, la Ley no impide que se designe un rbitro de equidad, aunque debe interpretarse que estar sujeto de todos modos a las normas de orden pblico de proteccin de la Ley, especialmente si se tiene presente que su inclusin en el contrato por adhesin no pudo sino defraudar las expectativas del adherente y ser un indicio de abuso de poder del proveedor. Tampoco existe impedimento en la Ley para que el redactor contemple la renuncia a los recursos procesales, con el lmite general que no podr renunciarse al recurso de casacin en la forma por los vicios de ultra petita e incompetencia ni al recurso de queja.

En sntesis, esta norma no establece ninguna limitacin efectiva a los abusos que pueden provenir de la designacin de rbitro en el contrato por adhesin. La validacin del arbitraje comn, la onerosidad que envuelve un doble procedimiento, la falta de definicin acerca de si fallar segn la equidad o el derecho y la inexistencia de restricciones a la renuncia de recursos, puede transformar en retrica a los requisitos formales y controles materiales que establece la Ley.

Es entendible que en una economa de mercado se quiera incentivar la actividad productiva y comercial evitando la proliferacin de incertidumbres. Como se ha

concluido, el control material deseable en el contrato por adhesin se limita a repudiar las alteraciones desproporcionadas e injustificadas del equilibrio del contrato, pero no obliga al empresario a actuar en todo momento como el ms caritativo de los contratantes, cuestin contraria a la naturaleza de las cosas y a los propsitos del derecho moderno. Lo inadmisible es la ambivalencia con que se enfrenta esta cuestin en la Ley, pues tras grandilocuentes declaraciones de proteccin se pone en riesgo su materializacin a travs de la utilizacin de este eventual resquicio procesal. IV. A. DEL INTERPRETACION REGLAS DEL GENERALES CONTRATO CONTRATO DE POR POR ADHESION

INTERPRETACION ADHESION

32. Concepto. En atencin, por una parte, a que las reglas formales y el control material del contrato por adhesin han sido regulados dbilmente por la Ley, otorgando una precaria proteccin al bien jurdico que los justifica y, por otra, a la pobre jurisprudencia sobre los criterios de buena fe y abuso de derecho, es natural que sta sufra la tentacin de intervenir el contenido de este contrato con la excusa de interpretar su sentido.

Por loables que parezcan los motivos de esta intervencin, no son suficientes para violentar la naturaleza de la interpretacin, que ni siquiera bajo el pretexto de restablecer un equilibrio razonable entre las prestaciones puede sustituir a las partes en el contrato. Esta conclusin, lejos de esconder un apego irreflexivo a los conceptos, se funda en las incertidumbres que generara un control encubierto del contrato, por la carencia de criterios uniformes y, por consiguiente, de revisiones a la correccin del razonamiento de los jueces. Por el contrario, la interpretacin del contrato por adhesin debe perseguir

exclusivamente la determinacin del alcance de las obligaciones de las partes, y por ello no difiere de la interpretacin del contrato libremente discutido, que, de acuerdo a las reglas del derecho civil, debe indagar la intencin de los contratantes o, como ha sostenido finamente Betti, reconstruir un acto de la voluntad por medio de la inversin de su proceso creador. En torno a una teora general de la interpretacin, Bogot, Revista de la Universidad Externado de Colombia, 1966, volumen VII, N 1, pgs. 93 y ss. Betti se refiere a la interpretacin en otros estudios. Sin duda el ms importante de stos es la Teoria generale della interpretazione, Miln, Istituto di Teoria della Interpretazione, Dott. A. Giuffr Editore, 1955. Tambin en Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1971, 2 edicin. Estas reglas del derecho civil atienden preferentemente a la voluntad comn de las partes, que en el contrato por adhesin, segn se expuso en el prrafo 9, puede inferirse de las clusulas de la esencia. Sin embargo, esta rudimentaria voluntad comn, sumada a las expectativas del adherente, transforma a las reglas objetivas vinculadas a la naturaleza del contrato en particularmente relevantes. Por ltimo, como tambin se expuso, la naturaleza del contrato por adhesin ha justificado la aplicacin de algunas reglas particulares que se han mostrado apropiadas para su interpretacin, como son la que ordena preferir el sentido ms perjudicial para el redactor de la clusula ambigua y la que dispone la prevalencia de la condicin particular sobre la general.

33. Naturaleza de las reglas aplicables al contrato por adhesin. La atribucin de distinta naturaleza jurdica al contrato por adhesin ha originado la discusin acerca de las reglas de interpretacin que le seran aplicables. Desde luego, no es siquiera sostenible que deban interpretarse de forma similar a las normas emanadas del poder pblico. Dez-Picazo: ?El contrato y la ley son reglas jurdicas, pero mientras la ley es una regla abstracta y general, el contrato es un

precepto concreto; y mientras la ley es un precepto heternomo, el contrato es un precepto de autonoma privada... ello lleva a la conclusin de que mientras la interpretacin de la ley debe estar orientada en orden a su ratio general, la interpretacin de la regla contractual debe hacerse en una conexin mayor con el propsito de sus autores, entre quienes va a surtir su efecto obligatorio?. Fundamentos..., op. cit., pg. 369. Del mismo modo, la doctrina que asigna al contrato por adhesin una naturaleza normativa tiene el grave inconveniente de ?atribuir al juez un poder de apreciacin ms amplio que aquel del que goza a propsito de los contratos libremente discutidos... de este modo, el contrato por adhesin no sera estrictamente obligatorio para el juez?; Lpez, Sistemas..., op. cit., pg. 136.

y, en consecuencia, el propsito de reducir las incertidumbres se vera frustrado por esta desvinculacin a la voluntad de las partes.

A pesar de que la voluntad del adherente se reduce a la simple aceptacin de las condiciones generales, tal como se concluy en el prrafo 6, es su consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello, si se cuestiona la existencia de una voluntad comn en este contrato, no debe olvidarse que, tal como seala Dereux, al menos es presumible que en l existi consentimiento sobre las clusulas de la esencia, de las cuales es posible extraer una cierta intencin de las partes, Op. cit., pg. 180.

que sera objeto de la interpretacin. En consecuencia, es procedente interpretarlo de acuerdo a las reglas consagradas en el derecho civil para el contrato libremente discutido.

Adicionalmente, existen dos razones de prudencia para afirmar la inviabilidad de un sistema particular de interpretacin del contrato por adhesin, promovido por quienes sustentan un supuesto ?derecho del consumo?. En primer lugar, porque tratndose de un tipo contractual no previsto en el Cdigo Civil, es preferible

reconducir su tratamiento a instituciones con alguna tradicin; y, en segundo lugar, porque si se pretende innovar habra sido necesario introducir reglas claras de hermenutica, lo que es fantasioso, por cuanto la Ley, a diferencia de las leyes comparadas, ni siquiera reproduce la norma de interpretacin contra el redactor prevista en ese cdigo. De todas formas, aunque la reprodujera, sta no es una norma hermenutica que permita construir un sistema de interpretacin autnomo, sino que es una regla de simple preeminencia de uno de los intereses frente a ambigedades insalvables.

Siendo las reglas de interpretacin contractual inequvocamente aplicables al contrato por adhesin, debe definirse si ellas obligan a la jurisprudencia o slo constituyen sugerencias que podr utilizar, pero que no la inhiben de recurrir a otras, cuestin que ha sido permanentemente discutida por la doctrina. La teora que niega fuerza vinculante a estas reglas fue elaborada por los comentadores del Cdigo de Napolen, sustentndose en la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa, que afirmaba que ellas no son normas, sino meros consejos a los jueces. As lo sostiene Claro, quien con su extenso conocimiento de la doctrina francesa de la poca, cita como autores que acogieron esta teora a: Toullier, Merlin, Demante y Colomet de Santerre, Larombiere, Demolombe, Huc, Baudry-Lacantinrie y Barde, Laurent, Aubry y Rau. Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 5 y nota 2. Betti cita, adems, a Mattirolo. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 246 (nota 1). Alguna jurisprudencia ha recogido esta tesis: Corte Suprema, 13 de junio de 1949, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1949, tomo XLVI, 2 parte, seccin 1, pg. 566.

Un reconocido defensor de esta posicin es Giorgio Giorgi, quien atribuy a una confusin histrica del legislador francs la inclusin de estas normas en el Cdigo Civil, pues habran sido tomadas por Pothier de las Instituciones y de las Pandectas, libros que son en parte cdigos y en parte recopilaciones doctrinales, siendo ms propias las reglas de interpretacin a esta ltima disciplina. Teora de las obligaciones en el derecho moderno, Madrid, Editorial Reus, 1930, traduccin

de la 7 edicin italiana de la Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 2 edicin espaola, volumen IV, 185. Estas reglas haban sido enunciadas tambin por Domat. Vase Lpez, Los contratos..., op. cit., tomo II, pg. 437. Considerar a estas reglas como meros consejos tiene el grave inconveniente de entregar a la prudencia de los jueces no slo la bsqueda del sentido del contrato, sino tambin la eleccin de los medios y propsitos que debe perseguir la interpretacin, es decir, equivale a dejar a su arbitrio la determinacin de su contenido; cuestin que ha sido repudiada desde la codificacin. Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pg. 247. Este autor cita, adems, como defensores de esta teora a Messina, Carnelutti y Grasetti. Tambin Claro, Explicaciones.., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 16. Por otra parte, las reglas de interpretacin constituyen en gran medida, segn ha expuesto Larenz, principios que por su propia fuerza de conviccin pueden justificar decisiones jurdicas. Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1980, traduccin de la 4 edicin alemana de Marcelino Rodrguez, pg. 418. En ese entendido, para Betti, su carcter imperativo no deriva de su naturaleza legal, sino de su sustancialidad, pues el principio que las fundamenta es ?idneo de por s para determinar la conducta de las partes, o la del juez al menos?. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 247.

La conclusin de que estas reglas son vinculantes para los jueces es aun ms categrica en el contrato por adhesin. La bsqueda de la intencin comn de los contratantes, a que obligan las normas legales, es una proteccin para ambas partes: para el adherente, al evitar una hermenutica que d preeminencia al sentido de la declaracin del redactor y, para el empresario, al impedir que disposiciones inequvocas, por ejemplo, se interpreten en su contra. Es posible citar a este respecto la memoria de prueba de Mario Cancino: "corrientemente la jurisprudencia ha utilizado la excusa de la ambig?edad para valorar el contenido contractual, separando una clusula injusta pero clara e interpretndola del

modo ms conveniente al adherente". Luego transcribe los casos citados por Alfaro para apoyar su posicin. Las condiciones generales de contratacin y los aspectos contractuales de la publicidad, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, pg. 58.

Por ltimo, tambin una razn procesal permite concluir que en el derecho nacional las normas de interpretacin son vinculantes para los jueces, por cuanto es procedente su revisin mediante el recurso de casacin en el fondo cuando se desnaturaliza al contrato. Seg?n la doctrina de Claro. Vase el extenso estudio que efect?a Lpez en Los contratos..., op. cit., tomo II, pgs. 507 y ss. 34. Propsito de la interpretacin del contrato por adhesin. Las reglas de interpretacin contractual persiguen la voluntad subjetiva de los contratantes, o bien, la obtencin de su significado objetivo en un determinado momento. Respecto de estas interpretaciones, Betti, Teora general del negocio..., op. cit., pgs. 255 y ss. Desde la perspectiva subjetiva, la interpretacin se orienta a indagar la verdadera voluntad de los contratantes que, segn ha sealado modernamente Jorge Lpez, se transforma en una ?voluntad virtual?cuando no es posible hallarla. Los contratos..., op. cit., tomo II, pgs. 419 y ss. Vase sobre esta perspectiva, entre otros, Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pgs. 369 y ss.; y Giorgi, op. cit., volumen IV, pgs. 179 y ss.

En cambio, desde la perspectiva objetiva, segn Larenz, su propsito es buscar el ?significado jurdicamente decisivo?, protegiendo la confianza del receptor de la declaracin, de modo que es ?decisivo? aquello que se encuentra en el ?horizonte de comprensin del receptor?. Metodologa..., op. cit., pg. 295.

En esta discusin subyace la disputa acerca del valor que debe otorgarse a la declaracin de voluntad frente a la voluntad interna, siendo ambas posiciones determinantes en legislaciones comparadas. El sistema subjetivo, proveniente de Pothier, inspir al Cdigo de Napolen y a todos los cdigos influidos por l. Por

su parte, el sistema objetivo de interpretacin, atribuido a Erich Danz, fue trascendental en la aplicacin jurisprudencial de los artculos 133 y 157 del BGB. Las reglas del BGB sobre la interpretacin se reducen a dos: el pargrafo 133: "En la interpretacin de una declaracin de voluntad ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras"; y el pargrafo 157: "Los contratos debern interpretarse como exige la buena fe y la intencin de las partes, determinada seg?n costumbre". Traduccin de Alejo Garca Moreno, Texto y comentario al cdigo civil del imperio alemn, Madrid, Centro Editorial de Gngora, 1897, pgs. 44 y 48.

Desde una perspectiva pragmtica, no puede desconocerse que las normas sustanciales de interpretacin contenidas en el Cdigo Civil, y que son aplicables al contrato por adhesin, atienden preferentemente a la bsqueda de la voluntad comn; en cambio, otras apelan a la naturaleza del negocio que celebraron las partes y no pueden reconducirse a esa voluntad. En este sentido, el artculo 1563, que atiende a la naturaleza del contrato y a las clusulas de uso comn. Comentando normas italianas anlogas a las reglas del Cdigo Civil, Galgano ha sostenido que ?los criterios de interpretacin enunciados por la ley son de dos tipos: unos, llamados criterios de interpretacin subjetiva, se basan en la investigacin de la intencin comn de las partes... otros, llamados de interpretacin objetiva, se apoyan en el concepto de la buena fe contractual o de otros elementos objetivos que no pueden ser reconducidos a la intencin de las partes?. El negocio..., op. cit., pg. 427. Tambin, Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 369. En el contrato libremente discutido se ha entendido que las primeras tienen preeminencia sobre las segundas, las que se deben utilizar con el propsito de desentraar la intencin comn. En el contrato por adhesin es discutible que estas reglas ?objetivas? tengan una mera funcin auxiliar en la interpretacin, pues la voluntad comn que se infiere de las clusulas de la esencia es rudimentaria, siendo las expectativas del adherente, que se deducen precisamente de la naturaleza del contrato, las que debe utilizar la jurisprudencia para completar su sentido. Adems, la interpretacin de

acuerdo a reglas objetivas presenta la ventaja de conseguir cierta uniformidad, til para la reduccin de incertidumbres en este contrato.

35. Consideracin de las circunstancias en la interpretacin del contrato por adhesin. Una vez definido que las reglas de interpretacin del Cdigo Civil, que son aplicables al contrato por adhesin, atienden preferentemente a la bsqueda de la intencin comn de los contratantes, debe determinarse si se prestar atencin a las circunstancias de la relacin (que es propio de una interpretacin subjetiva) o se tendrn en cuenta nicamente elementos que se encuentren en la situacin tpica (posicin ms cercana a una interpretacin objetiva).

No cabe duda que en un contrato libremente discutido, con negociaciones preliminares y en el que ha existido un intercambio de declaraciones entre las partes, la interpretacin no puede efectuarse exclusivamente en consideracin al tipo contractual, sino que debe tomar en cuenta precisamente esas circunstancias. En el contrato por adhesin, y teniendo presentes sus funciones de seguridad jurdica y de racionalizacin de costos, es razonable esperar que slo excepcionalmente se consideren circunstancias especiales de la relacin contractual; aunque al estar sometido a las reglas generales y no haberse pronunciado la Ley, el juez est legalmente autorizado para emplear cada una de las circunstancias que rodearon su celebracin. Por ello es esperable que la jurisprudencia, mediante la introduccin de algunos criterios, limite de manera prudente el espectro de las circunstancias que debern ser tomadas en cuenta para la interpretacin del contrato por adhesin, con el objeto de reducir las incertidumbres que pueden provenir de su consideracin indiscriminada. As, debieran valorarse las circunstancias cuando, entre otros casos, sean tpicas de esa relacin o la otra parte haya podido esperar razonablemente su ocurrencia. 36. Reglas generales de interpretacin. Las reglas de interpretacin aplicables a este contrato estn contenidas en los artculos 1560 y siguientes del Cdigo Civil y en el inciso 2 del artculo 17 de la Ley. En este prrafo se examina la

aplicabilidad de estas reglas del derecho civil al contrato por adhesin, y en los dos ttulos siguientes, las reglas particulares de hermenutica de este contrato. a) Intencin comn. ?Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras? (artculo 1560 del Cdigo Civil). Claro ha sealado que esta regla hace referencia al propsito de la interpretacin contractual, siendo las dems auxiliares al fin de desentraar la voluntad comn. Explicaciones... op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 19. Si bien es efectivo que este es el propsito de las reglas de interpretacin, en el contrato por adhesin, por el carcter rudimentario de la voluntad comn, se debe completar el sentido de las obligaciones de las partes con las expectativas del adherente que derivan de la naturaleza del contrato. Por lo dems, aplicar rgidamente esta regla al contrato por adhesin implicara en gran medida elevar a ?voluntad comn? la mera declaracin del redactor.

b) Interpretacin autntica. Las clusulas del contrato podrn interpretarse ?por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra? (artculo 1564 del Cdigo Civil). Dez-Picazo ha sostenido, justificando esta regla, que la interpretacin del contrato puede efectuarse a travs de un nuevo acto jurdico, o bien, puede inferirse del ? conjunto de actos realizados por las partes en ejecucin del contrato?. Fundamentos..., op. cit., pgs. 376 y ss. Tambin Giorgi, op. cit., volumen IV, pg. 186; y Claro, ibidem.

El riesgo que presenta esta regla en el contrato por adhesin es que si el redactor ha impuesto las condiciones generales puede, de la misma manera, imponer condiciones interpretativas, en cuyo caso debe concluirse que stas no podrn desconocer la voluntad comn que yace en la esencialidad del contrato, conforme a los criterios de control del contenido que han sido expuestos. Por lo dems, la doctrina del derecho civil siempre ha repudiado la interpretacin unilateral del contrato por medio de la actuacin o declaracin de una parte. En

este sentido Claro, Ibidem, pg. 20. Tambin Lpez, que agrega: "El principio seg?n el cual nadie puede crearse un ttulo para s mismo, impide que el intrprete tome en consideracin la ejecucin unilateral que haya podido recibir el contrato". Sistemas..., op. cit., pg. 97.

c) Natural extensin del contrato. ?Por generales que sean los trminos de un contrato slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado? (artculo 1561 del Cdigo Civil). Pothier seala que conforme a esta regla no es posible extender los efectos de una declaracin a circunstancias no previstas por las partes al momento de contratar. Op. cit., pg. 86. Sobre esta regla, vase Corte Suprema, 13 de diciembre de 1919, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1921, tomo XVIII, 2 parte, seccin 1, pg. 279 (considerandos 36 y 37, 1 instancia). Ello adquiere especial importancia en el contrato por adhesin, pues sus estipulaciones usualmente son clusulas tipo aplicables a un nmero indeterminado de relaciones contractuales, no siendo procedente extender la usual generalidad de sus trminos ms all de la materia particular sobre la que contrataron las partes.

d) Conservacin de los efectos de la clusula. ?El sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno? (artculo 1562 del Cdigo Civil). Si una disposicin contractual es susceptible de dos o ms sentidos, esto es, si es posible deducir ms de una consecuencia de sus trminos, debe elegirse el que otorga algn efecto jurdico a la disposicin y no el que la convierte en innecesaria. De forma coherente, la jurisprudencia ha sostenido en reiteradas ocasiones que si el sentido de la clusula es "claro y preciso" no es aplicable esta regla: Corte Suprema, 10 de diciembre de 1931 y 24 de noviembre de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1933, tomo XXX, 2 parte, seccin 1, pgs. 130 y ss.; y Corte Suprema, 24 de agosto de 1937, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1937, tomo XXXIV, 2 parte, seccin 1, pgs. 515 y ss.

Si bien se funda en una presuncin de razonabilidad de las estipulaciones introducidas por las partes, Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 371; y Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 23.

y en el principio de la conservacin de sus efectos, evidentemente slo es posible aplicar esta regla cuando la clusula del contrato por adhesin no se encuentre afecta a un vicio de invalidez, pues de lo contrario la bsqueda de sentido vulnerara normas legales de orden pblico. En este sentido, Corte Suprema, 21 de octubre de 1933, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1934, tomo XXXI, 2 parte, seccin 1, pgs. 178 y ss.

e) Naturaleza del contrato. ?En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato? (artculo 1563 del Cdigo Civil). Esta regla alude a la bsqueda del sentido de la relacin contractual mediante la remisin a la naturaleza del negocio celebrado, Galgano seala que ?las expresiones que puedan tener ms de un significado, en la duda, deben ?ser entendidas en el sentido ms conveniente a la naturaleza y al objeto del contrato, es decir, dando relieve a la funcin econmica-social objetiva de aquel tipo contractual determinado?. El negocio..., op. cit., pg. 433. Tambin Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 378; y Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pgs. 23 y ss. y se vincula a los artculos 1444 y 1546 del Cdigo Civil, que describen los elementos de la naturaleza que se entienden incorporados a la relacin y que obligan a las partes. Como se ha insistido, tiene enorme importancia en la interpretacin del contrato por adhesin, por cuanto de las clusulas de la esencia usualmente no podr deducirse una intencin comn que otorgue sentido a todas las estipulaciones, debiendo recurrirse a las expectativas del adherente, que descansan en esta naturaleza, para completarlo. De manera adicional, la consideracin de la naturaleza del contrato presenta la ventaja de reducir las incertidumbres vinculadas a la interpretacin, por cuanto el empresario puede prever los costos que envuelven las reglas dispositivas del derecho civil que

determinan

esa

naturaleza.

La naturaleza del contrato alude a la distribucin equilibrada entre los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos de las partes prevista por las normas dispositivas del derecho civil. Si bien no es posible concluir que la ?intencin comn? de las partes en este contrato haya sido aceptar conscientemente cada una de esas normas dispositivas, al menos puede presumirse que el adherente confi que el sentido del contrato no sera radicalmente distinto al otorgado por esas normas.

En el derecho comparado esta regla ha sido vinculada al principio de buena fe, aunque su examen muchas veces se confunde con la integracin del contrato, hiptesis que est fuera de los alcances de la interpretacin y que corresponde, segn se expone en el prrafo 53, a un efecto necesario de su nulidad parcial. Una aplicacin de esta regla es la norma contenida en el inciso 2 del artculo 1563: ?las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen?. Segn sta, deben entenderse implcitas en el contrato por adhesin las clusulas usuales y no slo las normas dispositivas previstas en el derecho civil, Lpez, Los contratos..., op. cit., tomo II, pgs. 451 y ss. aun cuando la jurisprudencia ha sido reticente a aplicar los usos en los contratos, por cuanto slo se les reconoce un valor dependiente de la ley que ordena expresamente considerarlos. No obstante, Lpez, acogiendo la teora de que los usos son diferentes a las costumbres por no tener necesariamente la generalidad de stas ni la opinio iuris (como sostuvieron Alessandri y Somarriva), concluye paradjicamente que los usos pueden emplearse en la interpretacin del contrato. Ibidem, pg. 453. Esta regla de interpretacin se relaciona indirectamente con la teora que atribuye la validez de las condiciones generales a su carcter de usos comerciales, que fue analizada en el prrafo 6. La transformacin de estas condiciones en usos tiene el riesgo que se desvinculen de la voluntad de las

partes, resultando aplicables con independencia de sta. De Castro advierte estos riesgos. Las condiciones..., op. cit., pg. 310.

No obstante, debe distinguirse entre los usos normativos que imponen determinadas clusulas como si se tratase de un mandato legal (hiptesis de integracin del contrato), y los usos interpretativos que slo sirven de elemento de hecho para precisar la naturaleza del negocio, y que son aplicables al contrato por adhesin en virtud de esta norma.

f) Interpretacin sistemtica. ?Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad? (artculo 1564 del Cdigo Civil). Betti llam a esta interpretacin el ? canon hermenutico de la totalidad?, y segn Dez-Picazo ?es una consecuencia de la unidad lgica del contrato e impone la evitacin o superacin de contradicciones y antinomias y la determinacin de las disposiciones de carcter principal frente a las accesorias?. Fundamentos..., op. cit., pg. 374. A pesar de la existencia de esta regla de interpretacin, en el contrato por adhesin debe entenderse, como ha sealado Dereux, que el sentido de las clusulas accidentales se encuentra determinado por la esencialidad del contrato. Si estas clusulas accidentales contradicen abiertamente esa esencialidad, su represin constituye una aplicacin del control de contenido del contrato y no de la interpretacin de su sentido.

Puede discutirse cmo debe aplicarse esta regla si alguna de las clusulas del contrato por adhesin est afecta a vicios de nulidad. La doctrina ha concluido que slo puede darse significado a las restantes clusulas si el contrato mantiene su sentido sin las viciadas, y que en caso contrario debe optarse por su ineficacia total, como se expone en el prrafo 52. Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 26. Este autor cita como sostenedores de esta tesis a Baudry-Lacantinrie y Barde. Este mismo artculo contiene otra regla de interpretacin sistemtica: "Podrn tambin interpretarse por la de otro contrato

entre las mismas partes y sobre la misma materia". Seg?n Lpez, "la convencin susceptible de ser considerada en la interpretacin puede ser anterior o posterior al contrato objeto del litigio, pues lo que interesa es la comprobacin de la voluntad interna de las partes, debiendo aprovecharse todo elemento capaz de revelarla". Sin embargo, esta regla es de menor importancia en el contrato por adhesin, pues no es conciliable con la naturaleza de la contratacin en masa, eminentemente impersonal e instantnea. Los contratos..., op. cit., tomo II, pg. 448.

g) Uso de ejemplos. ?Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda? (artculo 1565 del Cdigo Civil). Claro seala que ?la enunciacin o inclusin en la letra del contrato de uno de los casos a que es aplicable puede provenir de motivos diferentes, sea del temor de las partes de que se suscitaran dudas respecto de la aplicacin del contrato al caso expresado, sea de la importancia atribuida por las partes a dicho caso, sea simplemente a ttulo de ejemplo explicativo del alcance de la obligacin?. Ibidem, pg. 27.

Por ello concluye que a su respecto ?el argumento a contrario es peligroso y ordinariamente inexacto; y no es, por lo mismo, aceptable?. Ibidem, pg. 28. En el contrato por adhesin debe aplicarse con prudencia esta regla, pues es corriente que las condiciones generales contengan tambin ejemplos generales, debiendo interpretarse esa clusula de acuerdo a la voluntad comn o la naturaleza B. CONTRA del REGLA contrato, DE EL LA segn corresponda. INTERPRETACION REDACTOR

37. Artculo 1566 del Cdigo Civil. Este artculo contiene dos reglas de interpretacin, subsidiarias a las anteriores tanto en el contrato libremente discutido como en el contrato por adhesin: ?No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella?.

En los prrafos siguientes se trata en forma sucesiva: origen histrico, justificacin, naturaleza de la regla de interpretacin contra el redactor, los conceptos de ambigedad, redactor, perjuicio y beneficio.

38. Origen histrico. La regla del inciso 1 del artculo 1566, segn Giorgi, tiene origen en el derecho romano, que en los contratos de venta y alquiler ?quera que la duda se resolviese siempre contra el vendedor y contra el alquilador?. Op. cit., volumen IV, pg. 192. En este mismo sentido, Betti: "Este modo de considerar la oposicin de cada una de las partes contrayentes responde a la concepcin romana, seg?n la cual la iniciativa de la declaracin contractual incumbe a la parte a cuyo favor se crea una obligacin de la contraria, mientras a sta corresponde el asentir; as, la iniciativa se atribuye, en la stipulatio al stipulator, en la venta y arrendamiento de fundos al vendedor y arrendador, los que solan, al parecer, dictar las respectivas leges contractus. La jurisprudencia romana reconoca a cargo de stos un criterio de autorresponsabilidad, que se justificaba con la posibilidad y por tanto, el deber de hablar en forma abierta e inequvoca". Teora general del negocio..., op. cit., pg. 266.

La expresin ?in dubio contra stipulatorem? es una generalizacin de los glosadores. Wacke, citado por Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 320 (nota 84). En este captulo se utiliza de este ltimo autor el trabajo denominado La interpretacin de las condiciones generales de los contratos, Madrid, Revista de

Derecho Mercantil, 1987, N 183-184, pgs. 7 y ss., y el captulo cuarto de Las condiciones..., op. cit. Esta regla corresponde a una de las formuladas por Pothier Regla sptima: "En caso de duda, una clusula debe interpretarse contra aquel que ha estipulado alguna cosa y en descargo del que ha contrado la obligacin... Al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor... Por ejemplo, si por un arriendo de tierras se hubiese dicho que el arrendador entregar al propietario, en cierto tiempo, una cantidad de trigo de la finca anual, sin que se especificara en qu punto la entrega haba de tener lugar, la clusula debe entenderse en ese sentido, que deber hacerse en la casa del arrendador y a aquellos que vendrn a buscar el trigo de la parte del propietario, por lo mismo que ese sentido es el ms ventajoso para el arrendador que ha contratado la obligacin. Cuando el hacendado quiera que el trigo sea entregado en su granero, debe especificarlo en la contrata". Op.cit., pgs. 85 y ss. y fue tomada por el artculo 1162 del Cdigo Civil francs, que dispone: ?En la duda, la convencin se interpreta contra aquel que ha estipulado y en favor de aquel que ha contrado la obligacin?. Alfaro concluye acertadamente que en los cdigos modernos ?tiene el inconveniente de que, dado que el que hoy estipula no es siempre, como ocurra en el Derecho Romano, el acreedor de la prestacin, la regla puede beneficiar al predisponente?. Las condiciones..., op. cit., pg. 318. Por su parte, la regla del inciso 2 de este artculo tambin tiene origen en el derecho romano, aun cuando en ste no se desvinculaba de la regla anterior, y por ello su fuente inmediata parece ms bien encontrarse en las Siete Partidas: ? Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer, estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra el pleyto escuramente, dao dl et pro de la otra parte?. Las Siete Partidas del Rey don Alfonso El Sabio, Partida Sptima, Ttulo XXXIII, Ley II, edicin de la Real Academia de la Historia, glosadas por Gregorio Lpez, Pars, Lecointe y Lasserre Editores, 1843, tomo IV, pg. 718. Por eso, no es efectivo lo afirmado por Lpez, que atribuye la

originalidad de esta disposicin al Cdigo Civil. Los contratos..., op. cit., tomo I, pg. 152 y nota 192.

El Cdigo Civil francs no la contempla, aunque como seala Lpez, ?su existencia actual no es dudosa? en la jurisprudencia. Sistemas..., op. cit., pg. 144. El Cdigo Civil italiano, en cambio, adems de reconocer la regla anterior, fij una norma especialmente aplicable al contrato por adhesin: ?Las clusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en formularios dispuestos por uno de los contratantes se interpretarn, en casos de duda, a favor del otro? (artculo 1370). Messineo, Doctrina..., op. cit., tomo II, pg. 487. La ley italiana, que modific el Cdigo Civil, contiene tambin una norma anloga (artculo 1469-quater). En el derecho espa?ol, la Ley 26/84 estableca: "Las dudas en la interpretacin se resolvern en contra de quien las haya redactado" (artculo 10.2 inciso 2 ). La Ley 7/98 reemplaz esta norma por la siguiente: "En caso de duda sobre el sentido de una clusula prevalecer la interpretacin ms favorable para el consumidor" (artculo 6.2). La modificacin obedece a la necesidad de coherencia con la Directiva 93/13: "En caso de duda sobre el sentido de una clusula, prevalecer la interpretacin ms favorable para el consumidor" (artculo 5 ).

39. Justificacin. La justificacin de las reglas contenidas en el artculo 1566 es histrica y conceptualmente diversa. La del inciso 1, segn ha expuesto Giorgi, tiene origen en el derecho romano que ordenaba interpretar contra el vendedor o el arrendador en las estipulaciones. Con posterioridad, la codificacin, influenciada por el principio de la autonoma de la voluntad, presumi que lo normal es la ausencia de relaciones obligatorias que limiten la libertad del individuo. El contrato constituira una excepcin a este principio general, pero evidentemente slo da origen a obligaciones si su sentido es meridianamente claro, pues de lo contrario la presuncin de inexistencia de obligaciones prevalece y perjudica al acreedor. Claro concluye que ?nadie es presumido obligarse; la libertad es de derecho comn; y para que haya obligacin o para

agravar la obligacin, lo que constituye una restriccin impuesta a la libertad natural del deudor, es preciso que ste lo haya aceptado y se pruebe su aceptacin; en la duda debe concluirse que la obligacin o su agravacin no existe: la duda debe interpretarse a favor del deudor?. Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pgs. 29 y ss. En ese sentido se ha pronunciado claramente la jurisprudencia: ?Existiendo dudas sobre si los intereses de un saldo adeudado y que debe pagarse por perodos anuales, corresponden al saldo total o a cada perodo, se declara que el inters corresponde a cada perodo por ser ste el sentido ms claro de la clusula y que al propio tiempo favorece al deudor?. Franklin Otero, Concordancias y jurisprudencia del Cdigo Civil chileno, Santiago, Casa Zamorano y Capern, 1928, tomo IV, pgs. 230 y ss.

La regla del inciso 2, segn Betti, ?manifiesta una particular aplicacin del principio que impone la carga de hablar claro a quien lleva la iniciativa de una declaracin contractual?. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 265. Pothier reconoce este fundamento, pero no independiza su naturaleza de la regla anterior: ?al acreedor debe imputarse el no haberse expresado mejor?. Op. cit., pg. 86.

Como se indic, en el derecho moderno no siempre el acreedor es el redactor, lo que ha conducido a que esta regla se aplique con prescindencia de ese carcter. Claro, Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 29; y Lpez, Sistemas..., op. cit., pg. 144.

Esta regla que atribuye la responsabilidad de la redaccin al empresario no se fundamenta en la presuncin de excepcionalidad de las obligaciones, sino en el principio de que nadie puede valerse de su propia torpeza para obtener una ventaja. Giorgi afirma que la ?duda deber resolverse contra el que emple expresiones obscuras o ambiguas..., porque debe culparse a s mismo de no haberse expresado mejor, y no puede perjudicar a la otra parte con su culpa

propia?. Op. cit., volumen IV, pg. 191. Tambin Lpez, Ibidem, pgs. 142 y ss. La jurisprudencia se ha pronunciado de esta manera: ?Existiendo dudas sobre la interpretacin de una clusula de fianza constituida en un contrato, se interpreta dicha clusula contra el fiador, por haber redactado l el contrato?. ?Habiendo ambigedad u oscuridad en un contrato redactado por el demandante, las clusulas oscuras deben interpretarse en su contra?. ?Se interpreta un poder contra su redactor?. ?Las clusulas ambiguas de un contrato se interpretan contra la parte que las redact?. Otero, op. cit., pgs. 230 y ss. ?Deben interpretarse contra la Compaa demandada, que redact el formulario contenido en la pliza; y tal ambigedad provendra de una falta de explicacin que debi dar dicha compaa?. Corte Suprema, 6 de agosto de 1932, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1932, tomo XXIX, 2 parte, seccin 1, pgs. 557 y ss. En fallo arbitral de la Superintendencia de Isapres se sostuvo: ?Que en un contrato de adhesin..., el alcance de las clusulas del mismo es responsabilidad de quien las redacta, conforme a lo dispuesto en el artculo 1566 del Cdigo Civil?. Oficina Coordinadora, 1997, Memorndum N 113. Carlos Pizarro afirma de manera muy extraviada que el propsito del artculo 1566 es ?reprimir las clusulas abusivas ambiguas u obscuras?. Condiciones generales de la contratacin y clusulas abusivas, Santiago, memoria de prueba, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1996, pg. 207. No obstante que la doctrina ha fundado esta regla en un principio de responsabilidad, no ser necesario acreditar la culpa del redactor para atribuirle los efectos de la ambigedad, pues la alegacin de no ser culpable de la mala redaccin debe ser desoda en virtud del principio de buena fe que impide desconocer las consecuencias de los actos propios. Dez-Picazo sostiene que "una consecuencia muy importante del principio de buena fe en materia de interpretacin es la regla llamada de la interpretatio contra stipulatorem... As enunciada la regla parece ante todo una sancin. La sancin consiste en no ser favorecido con la interpretacin. Pero si bien se mira, hay, adems, un fin de proteccin de intereses impuesto por la buena fe: no favorecer al causante de la oscuridad quiere decir favorecer a su adversario". Fundamentos..., op. cit., pg. 373.

Alfaro, quien segn Dez-Picazo estudi el tema ?convincentemente?, Ibidem, pg. 386.

sostiene que esta regla establece ?una distribucin equitativa del riesgo contractual: en concreto el adherente, que no ha participado en la elaboracin de las clusulas contractuales, no tiene por qu compartir los riesgos de una defectuosa formulacin?. Las condiciones..., op. cit., pg. 319.

De esta forma, puede tambin afirmarse que el empresario, al ofrecer contratar en determinadas condiciones asume el riesgo de las deficiencias de su redaccin. Esta conclusin es coherente con la teora econmica que estima que el empresario tiene ventajas comparativas para redactar el contrato en trminos claros y prever los costos que suponen eventuales ambigedades.

En todo caso, en el contrato por adhesin su justificacin parece ser ms cercana a lo que constituye, para Betti, un simple mecanismo legislativo que obliga a los empresarios a expresarse claramente cuando estipulen en su favor: ?la justificacin prctica de este criterio es clara y plausible: es inters y carga del proponente formular claramente las clusulas insertas a su favor; si no lo ha hecho, debe soportar las consecuencias?. Teora general del negocio..., op. cit., pg. 266. Por otra parte, como seala Giorgi, no es posible relacionar esta norma, como hacen algunos autores, con la que atribuye la carga de la prueba en el juicio a una de las partes. Esto por una razn muy sencilla: ?quienquiera que se presente como actor en juicio y alegue un hecho, debe probarlo? y quien alega no necesariamente ser el redactor del contrato. Op. cit., volumen IV, pg. 190. 40. Naturaleza de la regla de interpretacin contra el redactor. La regla del inciso 2 del artculo 1566 del Cdigo Civil, segn lo expuesto, obedece a una antigua prctica de interpretacin contra el redactor. A pesar de estar contenida en el ttulo del Cdigo Civil que regula la interpretacin de los contratos, no es

propiamente una regla hermenutica. En efecto, no persigue desentraar la voluntad comn de las partes, sino establece una valoracin entre dos intereses, optando por castigar a quien ha redactado imperfectamente el contrato. Su propsito es dirimir un problema de interpretacin insalvable con las reglas a que se ha hecho referencia, por ello slo es procedente cuando el sentido del contrato no pueda extraerse por medio de stas. Claro: ?Cuando existe para los tribunales un medio legal cualquiera de descubrir la voluntad de las partes, no les es permitido fundar su decisin en las reglas del art. 1566. No pueden por lo mismo atenerse a estas reglas para favorecer al deudor a expensas del acreedor. No puede el juez que ha comprobado la existencia de una obligacin, o que tiene el medio de comprobarla, desconocerla so pretexto de equidad?. Explicaciones..., op. cit., tomo XII, volumen III, pg. 31. Tambin en este sentido Lpez, Sistemas..., op. cit., pg. 144; y Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 325. La jurisprudencia nacional tambin se ha pronunciado en este mismo sentido: Corte Suprema, 6 de agosto de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1992, tomo LXXXIX, 2 parte, seccin 1, pgs. 115 y ss. No es correcta la consecuencia que deriva Pizarro del carcter subsidiario de esta regla: ?Esto, obviamente, resta eficacia a su aplicacin como mecanismo de control?. Condiciones..., op. cit., pg. 204. No resta eficacia porque es insostenible pretender aplicarla cuando las clusulas no son ambiguas. Tampoco, y por ningn motivo, puede considerarse que sta es una norma de control, tal como se concluye en este captulo.

Segn lo concluido en el prrafo 33, las reglas de interpretacin son vinculantes para los jueces y, en atencin a ello, no es posible recurrir a reglas de interpretacin distintas con el objeto de evitar la aplicacin de esta interpretacin contra el redactor. Sin embargo, en el contrato por adhesin, como consecuencia de la regla del inciso 2 del artculo 17 de la Ley, el juez deber previamente buscar la intencin de los contratantes privilegiando aquellas condiciones particulares introducidas por sobre las condiciones generales, y slo si no es posible aplicar esta regla deber interpretar contra el

redactor. Alfaro: si "la duda puede resolverse aplicando la regla de la prevalencia, debe renunciarse a utilizar la regla contra proferentem". Ibidem, pg. 325.

41. Ambigedad. Etimolgicamente este trmino hace referencia a que la clusula pueda entenderse de varios modos, dando motivo a incertidumbres. La doctrina comparada ha sostenido que este concepto tiene dos acepciones: en un sentido amplio, es aquella redaccin que da lugar a dudas o incertidumbres y, en un sentido estricto, es ambigua slo cuando esas dudas o incertidumbres son producto de las diversas interpretaciones de que es susceptible el texto. Ibidem, pg. 320. En un sentido amplio, segn Alfaro, que sigue en esta materia a Cassottana, para la aplicacin de esta regla es necesario que la clusula sea ? dudosa?, por alguna de las siguientes razones: i) Porque es indeterminada: ?no delimita con precisin su supuesto de hecho, es decir, el adherente no puede deducir con exactitud en qu casos se va a aplicar la condicin general y en cules no?. ii) Porque es incierta cuando la duda ?proviene del tenor literal de la clusula que no proporciona suficiente informacin sobre su mbito de aplicacin?. iii) Porque es ambigua en sentido estricto si ?utilizan palabras o expresiones polismicas, esto es, con varios significados admitidos?. Pgs. 322 y ss. La amplitud que le otorga a este concepto Alfaro est en gran medida influida por las expresiones que utilizan los artculos de la Ley 26/84 de Espaa (?duda?) y del Cdigo Civil espaol (?oscuro?). Aun siendo didcticas estas precisiones terminolgicas, la ambigedad de la clusula debe juzgarse de manera prudencial. Si es indeterminado su supuesto de hecho, incierto su tenor literal o susceptible de varias interpretaciones, es un fuerte argumento para sostener que esa clusula es ambigua y que deber interpretarse contra el redactor, pero no es posible inferir una conclusin categrica de ello. As, por ejemplo, puede que el incierto tenor literal de la clusula se disipe si se considera la naturaleza del negocio, o que slo uno de los sentidos posibles responda a la finalidad perseguida por las partes.

Una cuestin distinta es si la clusula se limita a reproducir una norma legal, pues en tal caso el redactor no responde de la ambigedad de la estipulacin, pues es imputable al legislador. Alfaro, ibidem, pg. 324. Advierte que "este supuesto slo se produce cuando el predisponente slo se limita a reproducir la norma aplicable y no cuando expone su contenido con sus propias palabras". Sin embargo, aunque el redactor proponga clusulas que reproduzcan normas legales, alterando su redaccin, es posible aceptar la exclusin de la interpretacin contra el redactor siempre que las palabras utilizadas sean usuales y permitan desentra?ar fcilmente su sentido. As, la Directiva 93/13 de la Comunidad Econmica Europea dispone: "Las clusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, as como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el mbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarn sometidas a las disposiciones de la presente Directiva" (artculo 1.2). En la jurisprudencia nacional, a propsito de un recurso de proteccin interpuesto contra un banco que unilateralmente cerr una cuenta bancaria, recurso que fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago y confirmado por la Corte Suprema, se resolvi que "en atencin a que el contrato lo estipulaba y la Superintendencia dispuso que los bancos pueden incorporar la clusula de trmino unilateral", la conducta del banco no era ilegal ni arbitraria. Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de abril de 1992, Fallos del Mes, 1992, N 402, pgs. 213 y ss.

Del mismo modo, es imposible aplicar esta regla cuando se trate de disposiciones que contienen simples ruegos o avisos sin establecer derechos ni obligaciones para las partes. La jurisprudencia alemana conoci el caso de un aviso colocado en un supermercado, que solicitaba "Por favor, abran sus bolsos espontneamente al llegar a la caja". Alfaro, ibidem, pg. 118 (nota 15). Por otra parte, a propsito de este concepto, se ha sostenido que existe una aparente contradiccin entre dos reglas distintas, tal como se indic en el

prrafo 18. Segn el inciso 1 del artculo 17 de la Ley, para que sea vlida la clusula debe redactarse en trminos ?legibles?, requisito sin el cual no se entiende incluida en el contrato. En cambio, segn el inciso 2 del artculo 1566, si la clusula es ambigua se considera comprendida en el acuerdo, pero perjudicar a su redactor. Ibidem, pgs. 285 y ss. Alfaro, pragmticamente, propone reservar ?la no inclusin y consiguiente ineficacia para los casos ms graves de falta de claridad y aplicando la regla contra proferentem a los dems supuestos de clusulas dudosas?. Ibidem, pg. 286. Contin?a: "Trasladando esta idea al campo que nos ocupa, podemos afirmar que la mayor gravedad ?y, por lo tanto, la no inclusin? se produce en los casos de incomprensibilidad, y la menor gravedad ?y la consiguiente aplicacin de la regla contra proferentem? en las hiptesis de simple ambig?edad".

El texto del inciso 2 del artculo 1566 seala que se interpretan contra el redactor las ?clusulas ambiguas?, sin pronunciarse acerca de si la ambigedad afecta a una clusula o puede tambin extenderse a todo el contrato. En el fondo, la ambigedad del contrato surgir cuando de sus clusulas no sea posible inferir una estructura coherente de los derechos y obligaciones que nacen para las partes. En trminos generales, parece poco prudente interpretar el contrato totalmente contra el redactor si se desconoce el propsito integral de las partes. La existencia de un contrato absolutamente incomprensible, adems de ser poco probable, hace imposible su ejecucin. De acuerdo a la Ley, es ms razonable suponer que si el contrato en su totalidad es ambiguo, carecer de valor por ser ? ilegible?. Ibidem, pg. 321. No lo ha entendido de esta forma la Corte de Casacin italiana, como expone Galgano, El negocio..., op. cit., pg. 434 (nota 11). Finalmente, tratndose de una clusula o de una expresin dentro de una clusula que disponga la regulacin de una determinada materia en forma ambigua, es indiscutible que resulta aplicable esta regla. Si existen varias clusulas ambiguas debe examinarse si pierde o no el contrato toda razonabilidad

al interpretar cada una de ellas contra el redactor, debiendo en aquel caso optarse por su invalidez total, segn se indica en el prrafo 52.

42. Redactor. Esta regla exige que las estipulaciones sean ?extendidas o dictadas por una de las partes?, refirindose a quien propone y redacta materialmente los trminos del contrato. A pesar de que la redaccin debe provenir de una de las partes del contrato, es evidente que se aplica aun si ha sido extendida por un tercero por encargo del empresario, por las siguientes razones: i) El riesgo de la mala redaccin es asumido por el empresario, independientemente de quien haya sido el autor de la ambigedad, porque el derecho supone que es imputable a ste el no haber tomado los resguardos suficientes para impedir su ocurrencia. Alfaro, ibidem, pg. 323.

ii) La utilizacin de la defectuosa redaccin para obtener una ventaja es una actuacin de mala fe del empresario, porque es de su cargo la custodia de la adecuada redaccin que debe efectuar el tercero. iii) Si se aceptara la posicin opuesta, se estara autorizando una excusa general del empresario para eludir la aplicacin de esta regla. Ibidem, pg. 320 (nota 83). Tambin en ese sentido, E.H. Perreau, Clusulas manuscritas y clusulas impresas, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1927, tomo XXIV, 1 parte, pg. 122. Este ltimo autor, a pesar de no referirse explcitamente al contrato por adhesin, extrae criterios de la antigua jurisprudencia francesa que resultan aplicables a este contrato incluso en la actualidad.

43. Perjuicio y beneficio. Cuando la ambigedad se debe a la falta de explicacin que ha debido dar el redactor, debe interpretarse la clusula contra ste. Desde esta perspectiva, la interpretacin se presenta ms como una sancin al redactor que como una proteccin a los intereses del adherente. As, la regla se aplica cuando la ambigedad se debe a una explicacin deficiente y no cuando proviene de otras causas, como por ejemplo, de la particular incapacidad de comprensin del adherente.

Que se interprete contra el redactor significar que de los varios sentidos razonablemente posibles deber elegirse el menos favorable a sus intereses. As, si de la redaccin de la clusula surgen incertidumbres si nacen o no derechos para el redactor, deber interpretarse que no, y si se cuestiona si nacen o no obligaciones para ste, deber interpretarse que existe la obligacin. Asimismo, deben interpretarse extensivamente aquellas estipulaciones que impongan gravmenes y cargas para el redactor y de forma restrictiva cuando esos gravmenes y cargas sean del consumidor. Alfaro, siguiendo a Ulmer, se?ala que "las clusulas dudosas que impongan obligaciones o riesgos al adherente se interpretarn restrictivamente mientras que las que le reconozcan derechos lo sern de modo extensivo". Ibidem, pg. 325. De forma coherente, la jurisprudencia arbitral de la Superintendencia de Isapres ha se?alado que los contratos de salud constituyen contratos por adhesin cuyas clusulas de exclusin deben interpretarse restrictivamente. Vase, por ejemplo, fallo de 16 de abril de 1997, Oficina Coordinadora, 1997, Memorndum N 113. Por ltimo, a las clusulas eximentes o limitativas de responsabilidad deber otorgarse el sentido ms restrictivo posible, de forma de hacer responsable al empresario. Del hecho que se interprete contra el redactor no se infiere lgicamente que se beneficie al adherente, ya que a ste puede serle indiferente ese sentido. Es as que la Ley 7/98 de Espaa, al igual que la Directiva 93/13, ha sealado expresamente que esta interpretacin debe efectuarse en favor del adherente; (Artculo 6.2.) A diferencia de la antigua disposicin que repeta la regla de interpretacin contra el que haya "redactado" (artculo 10.2 inciso 2). aunque en la generalidad de los casos, naturalmente, existir una vinculacin entre el perjuicio para una de las partes y el beneficio para la otra. En el recurso de proteccin aludido en la nota 388, el voto de minora del ministro Milton

Juica, quien estuvo por aceptar el recurso, seala que por tratarse de un contrato por adhesin debe interpretarse en favor de la parte menos favorecida, y por eso en este caso se debera exigir al menos una causal para poner trmino al contrato.

Finalmente, si se pretende determinar si una clusula se encuentra en alguno de los supuestos sancionados por el artculo 16, deber efectuarse la interpretacin ms perjudicial para el adherente y la ms favorable para el empresario, porque de esta forma se beneficia en ltimo trmino al adherente al considerarla nula, siempre que ello no involucre un control encubierto del contenido del contrato. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 326 y ss. Cita como autor de esta tcnica a Schlosser, e indica que cuenta con el apoyo de Ulmer. Advierte, esta "ingeniosa transformacin de la regla contra proferentem es admisible siempre que se evite el peligro de utilizarla para realizar un control encubierto del contenido. A tal fin, debe tenerse en cuenta sobre todo que la regla slo es aplicable cuando la clusula sea realmente dudosa y el predisponente haya incurrido C. en REGLA responsabilidad DE LA por la formulacin". DE LA

PREVALENCIA

CONDICION

PARTICULAR

44. Artculo 17 inciso 2 de la Ley. La Ley carece de normas generales de interpretacin y ni siquiera repite, a diferencia de la legislacin comparada que le sirvi de fuente material, la regla de interpretacin contra el redactor. Sin embargo, este artculo sugiere un criterio que la jurisprudencia debe seguir en la interpretacin del contrato por adhesin: ?En los contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s?.

Esta regla presume que al agregarse clusulas al formulario, las condiciones

generales dejan de reflejar la voluntad de las partes y debe drseles preferencia cuando sean contradictorias. Constituye una evolucin en el derecho de contratos, pues de ella, as como del resto de las normas de la Ley objeto de este anlisis, es posible concluir que en el derecho nacional se acepta la validez de las clusulas de estilo y, en general, la utilizacin de formularios o condiciones generales de contratacin en la suscripcin del contrato por adhesin. 45. Origen histrico. En un principio se discuti la validez de los contratos redactados mediante formularios. Perreau seala que el debate se disip ?desde que, celebrando importantes empresas gran nmero de contratos de esta naturaleza, tena ventajas para facilitar su conclusin y fijar la norma y preparar de antemano un gran nmero de formularios?. Op. cit., pg. 109. En materia de seguros martimos el uso de formularios impresos, que incluso contemplaban disposiciones que derogaban leyes, se remonta al siglo XVIII. Paralelamente a su nacimiento, surgieron las aprensiones contra esta prctica y la defensa de las estipulaciones manuscritas, pretendiendo su prevalencia por sobre las condiciones generales, fundado en la creencia de que reflejaban de mejor forma la voluntad de las partes. As, en una disposicin calificada por Pothier como "muy sabia", "lAmiraut du Palais, por reglamento de 7 de diciembre de 1757, prescribi que todas las clusulas derogatorias de la Ordenanza de la marina, y en general del derecho com?n, fuesen manuscritas en las plizas de seguro, y que careceran de valor en caso de estar impresas". Ibidem, pg. 110.

Esta norma no proviene del Mensaje, Sesin 32 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3067.

su incorporacin al artculo 17 se debe a una indicacin promovida por el diputado Jorge Schaulsohn en conjunto con los diputados Guillermo Yunge y Andrs Chadwick, La indicacin es la siguiente: "Sin perjuicio de lo dispuesto en este artculo, en los contratos impresos en formularios prevalecen las clusulas

que se agreguen por sobre las del formulario, cuando son incompatibles entre s, aunque stas ?ltimas (sic) no hayan sido canceladas". Las razones de su incorporacin, seg?n sus autores, son las siguientes: "Muchas veces se negocia entre las partes, lo que deriva en que stas aceptan condiciones que no estaban en el contrato original, pero que se anotan en el actual. Cules clusulas prevalecen? Proponemos una norma que favorezca la verdadera intencin de las partes, y por eso se dice que en los contratos impresos en formularios las clusulas que se agreguen prevalecen por sobre las del formulario, porque, normalmente, esas clusulas son fruto de la negociacin, y existe la presuncin de que van a favorecer a la parte ms dbil. Las impresas, en cambio, representan el criterio del que las elabor. Se parecen ms a un contrato de adhesin". Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pgs. 1755 y 1788. Tres observaciones es posible efectuar de la historia de esta regla: i) Los legisladores consideraron que permite desentra?ar la voluntad com?n de las partes, argumento utilizado por la doctrina para afirmar que constituira una autntica regla de interpretacin. ii) Los legisladores presumieron que la clusula que se agrega favorece a la parte ms dbil. Como se expondr, esta norma no contiene la prevencin, que s contempla la Ley 26/84, que prevalece la clusula agregada slo cuando beneficia al adherente. iii) En la norma aprobada en definitiva por el legislador se suprimi la oracin final de la indicacin: "aunque estas ?ltimas no hayan sido canceladas". En realidad era perfectamente prescindible, porque evidentemente si las condiciones generales han sido "canceladas" no existir contradiccin con las clusulas que se agreguen, sino que las partes habrn manifestado claramente su intencin de suprimirlas.

quienes la copiaron de la Ley 26/84 de Espaa. ?Las dudas en la interpretacin se resolvern en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las clusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquellas sean ms beneficiosas que stas? (artculo 10.2 inciso 2). Por su parte, la Ley 7/98 de Espaa reproduce esa misma regla: ?Cuando exista contradiccin entre las

condiciones generales y las condiciones particulares especficamente previstas para ese contrato, prevalecern stas sobre aqullas, salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares? (artculo 6.1).

46. Justificacin. La obligacin del intrprete, tratndose de un contrato de libre discusin, es ?conciliar las disposiciones contradictorias de la convencin?, Lpez, Sistemas..., op. cit., pgs. 146 y ss.

segn dispone el artculo 1564 del Cdigo Civil. En cambio, en el contrato por adhesin, sobre la base de los artculos 1560 de ese mismo cdigo y 17 inciso 2 de la Ley, debe darse preferencia a la clusula particular, por cuanto debe ? considerarse la genuina expresin de la voluntad comn, ya que se introduce en el texto contractual en el momento mismo de su conclusin y generalmente de puo y letra de las partes?. Ibidem, pg. 147. Tambin Perreau, op. cit., pg. 118. Desde una perspectiva econmica, esta regla se justifica en su aptitud para evitar los costos que envolvera para el empresario la revisin exhaustiva de cada contrato al momento de su suscripcin.

47. Naturaleza de esta regla. Constituye una autntica regla de interpretacin, porque persigue determinar la voluntad comn de los contratantes, presumiendo que ella est reflejada de manera ms fiel en las clusulas agregadas que en las condiciones generales; Alfaro, Contradiccin..., op. cit., pg. 330. teniendo en cuenta adems que stas son repetidas en el contrato ordinariamente por mero formulismo, no detenindose las partes en el examen de su alcance. Lpez, Sistemas..., op. cit., pg. 146. A este respecto es ?til tener presente la definicin citada por Lpez, tomada de la obra de Andr Lecompte, La clause de style: "La clusula de estilo es una clusula que figura en la frmula habitual de la especie de contrato al que se refiere, y que las partes reproducen en su propio contrato,

inspirndose en la frmula, sin que su contenido haya sido ni previsto ni querido por ellas". Pg. 148.

48. Supuestos de aplicacin. Sobre la base de los comentarios que se han efectuado acerca de normas anlogas del derecho comparado, es posible concluir que esta regla de interpretacin de la Ley exige las siguientes condiciones para su aplicacin:

a) Condicin general y condicin particular. Se presume que la condicin introducida prima por sobre las clusulas impresas, porque representa una estipulacin que las partes han consentido en consideracin al negocio en particular. El que se requiera que las clusulas del contrato consten en ? formularios impresos?, y a pesar de que usualmente ocurrir de esa forma, puede generar incertidumbres cuando las condiciones generales estn contenidas en una forma distinta. Como el sentido de esta disposicin es preferir una clusula que ha sido introducida para ese contrato en particular, deber entenderse que resulta en todo caso aplicable esta regla.

b) Carcter de la contradiccin. La contradiccin que debe existir entre las clusulas no es necesario que sea ?abierta, sino que basta con que la condicin general conduzca a una modificacin de los derechos y obligaciones recogidos en el acuerdo individual?. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 300. Esta conclusin es evidente en la Ley, que slo exige que sean ?incompatibles?, requisito que se cumple si no tienen aptitud para concurrir en un mismo contrato. La clusula que se agregue podr ser incompatible con alguna de las condiciones generales o con el contrato en su totalidad, pero, como es obvio, si contradice a otra clusula particular, no podr aplicarse esta regla. Perreau, op. cit., pg. 120.

c) Validez de ambas clusulas. Para la aplicacin de esta norma se requiere que ambas clusulas incompatibles sean eficaces. Alfaro, Las condiciones..., op. cit.,

pg.

301.

Puede ocurrir, sin embargo, que la clusula particular adolezca de un vicio de invalidez y deba aplicarse la condicin general, que puede ser menos favorable al consumidor. Si la clusula agregada es anulable, la alternativa es aplicar, segn Alfaro, las normas del derecho dispositivo, pues mediante la condicin particular quisieron apartarse de las condiciones generales; Ibidem.

solucin que constituye una hiptesis de integracin del contrato que excede los propsitos de la interpretacin contractual. En este sentido, la legislacin espaola introdujo la prevencin que esta regla slo procede cuando las clusulas particulares resulten ms beneficiosas para el adherente. Artculo 10.2 inciso 2 de la Ley 26/84 y artculo 6.1 de la Ley 7/98.

En la historia de esta norma de la Ley existen antecedentes que permitiran sostener, de la misma forma, que slo operara si la clusula particular favorece a ?la parte dbil?. Vase nota 402.

No obstante, tal como se indic en el prrafo 9, esta prevencin desconoce que el fundamento de esta regla est en el respeto a la voluntad de las partes, al extremo de insinuar una intervencin encubierta del contenido del contrato. d) Formalidad de la condicin particular. La Ley no exige que las clusulas que se agreguen por sobre las impresas sean manuscritas, y por ello podrn serlo incluso en forma oral. Obviamente, cuando no sean escritas el problema esencial radicar en su prueba, que deber efectuarla, segn las reglas gene rales, quien lo alega. Alfaro, Las condiciones, op. cit., pg. 302. Pueden plantearse dudas si las condiciones generales exigen que cualquier variacin a su sentido se efecte por escrito. La regla general en el derecho comparado estima que tal estipulacin no impide a las partes efectuar modificaciones por cualquier medio. Ibidem, pgs. 303 y ss. Como se expuso, el artculo 1564 del Cdigo Civil

obliga a considerar en la interpretacin la ejecucin que las partes hayan hecho del contrato.

e) Poder de representacin. De acuerdo a las normas del derecho comn sobre poderes aparentes, debe afirmarse la oponibilidad de las modificaciones introducidas por los auxiliares del empresario, salvo en cuanto acredite que sus actuaciones desvirtuaron ese efecto (como por ejemplo, si ha publicado advertencias sobre el alcance de los poderes). En este sentido Alfaro concluye que son inoponibles a terceros los pactos sobre limitacin de poderes que se encuentren en una situacin de apariencia. Ibidem, pgs. 305 y ss. En el derecho nacional resulta aplicable el artculo 328 del Cdigo de Comercio, que prev ciertas hiptesis en que los apoderados, a pesar de obrar a su propio nombre, se presume que lo han hecho ?por cuenta de sus comitentes?. As ocurre cuando ?el contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran? y ?si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente?. En estas situaciones las condiciones agregadas obligan al empresario, y los adherentes pueden, a su eleccin, dirigirse contra ste o contra el dependiente. En un estudio acerca de los poderes aparentes, Arturo Prado describe los requisitos para que una situacin de apariencia obligue: i) La situacin aparente debe ser objetiva, presentando exteriormente las caractersticas de una situacin jurdica verdadera. ii) El tercero debe actuar de buena fe, confiando en la existencia y suficiencia del poder. iii) En virtud de esa situacin se produce la imputacin de lo actuado al verdadero titular, por criterios de culpa o de riesgo. Distincin conceptual entre los poderes aparentes y los poderes tcitos: un ensayo de aplicacin al factor o gerente, en Barros coordinador, Contratos, op. cit., pg. 84.

f) Oportunidad de la modificacin. La Ley dispone que estas clusulas deben ? agregarse?, pero puede ocurrir que las modificaciones sean discutidas en el proceso de negociacin. Segn Alfaro, stas deberan entenderse incluidas, pues

lo normal es que al contrato se incorporen todos los acuerdos a que llegaron las partes con anterioridad a su celebracin. Las condiciones..., op. cit., pg. 310. Perreau plantea distinguir tres casos: ?o bien las diferentes estipulaciones impresas y manuscritas estn impresas en un solo y mismo acto; o bien una oferta manuscrita interviene posteriormente a una convencin impresa; o, en fin, una publicacin impresa sobreviene al acuerdo definitivo celebrado por escrito o en otra forma?. Op. cit., pg. 117.

En el primero, es usual que los contratos contengan normas que solucionen esta contradiccin, como en los contratos de seguro que prevn la aplicacin de las condiciones generales en defecto de convencin especial. Ibidem. Agrega este autor: "las plizas contra incendio terminan por una clusula manuscrita en que el asegurador se obliga a responder por uno u otro de estos riesgos ordinariamente excluidos".

Si no existe regla en el contrato, deber preferirse la clusula particular en atencin al respeto a la voluntad comn. En segundo lugar, cuando es posterior a las condiciones generales, ?parece que su fecha posterior a la de las enunciaciones impresas debe bastar para asegurarle su preeminencia?. Ibidem, pg. 119.

Por ltimo, segn este autor, no es posible modificar el contenido de las condiciones particulares mediante una condicin general posterior ?sin una aceptacin formal de su destinatario?. Ibidem, pg. 120.

V.

NULIDAD

DEL

CONTRATO

POR

ADHESION

49. Nulidad del contrato por adhesin en la Ley. Los requisitos formales, examinados en el captulo segundo, y las reglas de control del contenido,

analizadas en el captulo tercero, son normas imperativas que fijan condiciones de validez del contrato por adhesin, cuyo incumplimiento la Ley sanciona con nulidad. Este es tambin el criterio de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, cuyo pargrafo 6 se aplica por igual a clusulas abusivas y clusulas no incluidas. En este sentido, Clavera, Comentario al artculo 10.4, en Bercovitz y Salas, op. cit., pg. 339. Ms a?n, sobre la base de las reglas generales del derecho civil, la nulidad puede extenderse a casos que no han sido expresamente previstos por la Ley, como por ejemplo cuando el contrato importe renuncia a cualquier derecho establecido en ella. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pgs. 344 y ss.

Estos requisitos de validez se establecen mediante normas de orden pblico de proteccin de los intereses del adherente, que se fundamentan no en su debilidad constitutiva, sino en su posicin en el contrato por adhesin, reducida a la aceptacin pura y simple de las condiciones generales.

En la discusin parlamentaria se reconoci que la nulidad era la sancin de ineficacia aplicable a su incumplimiento, El Informe de la Comisin de Economa de la Cmara de Diputados indica que el proyecto de ley sanciona ?con nulidad las clusulas infractoras?. Sesin 30 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 15 de diciembre de 1992, Cmara de Diputados, pg. 2676. y no podra ser de otro modo, pues sta es la nica sancin que el derecho nacional reconoce para los actos jurdicos que vulneran el orden pblico. No obstante, en atencin a que los trminos legales son ambiguos y no efectan una calificacin categrica, Lo cual parece ser un defecto com?n en el derecho comparado, que abusa de la elstica nocin de "ineficacia". Vase al respecto el anlisis de Aurelio Gentili sobre el panorama legislativo italiano en Linefficacia delle clausole abusive, Padua, Rivista di Diritto Civile, 1997, a?o XLII, N 3, pgs. 404 y ss. Respecto de la Directiva 93/13, la imprecisin del trmino "no vincularn al consumidor" puede ser atribuida a las "diferentes soluciones tcnicas articuladas en cada uno de los ordenamientos nacionales internos de los Estados miembros". Pagador, op. cit.,

pg.

109.

algunos han sostenido que la Ley contemplara la ?inexistencia? Pizarro: "La sancin frente al incumplimiento de los requisitos previstos en el inciso primero del artculo 109 A debe ser la inexistencia de las clusulas que incurran en la infraccin. En este sentido se debe establecer que dichas clusulas se tendrn por no escritas [como habra propuesto Alejandro Guzmn]. La aplicacin de la inexistencia como ineficacia intrnseca slo se refiere a aquellas clusulas que incurren en la omisin de los requisitos, pero el contrato ?amputada la clusula? pervive". Sobre nueva normativa en materia de contratos de adhesin, Santiago, Cuadernos de Anlisis Jurdico, 1997, N 33, pgs. 98 y ss. El artculo aludido corresponde al proyecto de ley de reforma del Cdigo de Comercio, cuya redaccin es anloga al inciso 1 del artculo 17 de la Ley. Pizarro, al pretender resucitar esa peculiar teora, coincide con las opiniones del senador Sebastin Pi? era: "Considero que debera establecerse en el proyecto ?como de hecho se hace? que muchos elementos que se pueden colocar en un contrato de adhesin simplemente se considerarn inexistentes si atentan contra ella". Sesin 37 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 6 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4643 y ss.

o la ?inoponibilidad? de la estipulacin, El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados en primer trmite sancionaba con inoponibilidad las clusulas que no cumplieran los requisitos establecidos por el artculo 17, de acuerdo a una indicacin formulada por el diputado Schaulsohn. Sesin 19 ordinaria, Legislatura Ordinaria, 20 de julio de 1993, Cmara de Diputados, pg. 1754. Slo tres aos despus el Senado desestim esta sancin. El senador Miguel Otero atribuy todo a un involuntario error de transcripcin: ?Deseo hacer presente que la primera observacin... es para enmendar un error de transcripcin que se desliz en nuestro informe, relativo al artculo 12 [17]. Esta observacin se refiere a la inoponibilidad de clusulas contractuales respecto de uno de los contratantes. Jurdicamente, la inoponibilidad es la situacin jurdica en que se

encuentra un contrato frente a terceros que no han sido partes de l. Las clusulas contractuales pueden o no producir efecto entre los contratantes, pero no pueden ser inoponibles entre ellos?. Sesin 38 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 7 de marzo de 1996, Diario de Sesiones del Senado, pgs. 4714 y ss. En realidad, resulta difcil creer que la Comisin de Constitucin del Senado haya incurrido en un error de transcripcin al hablar de inoponibilidad. En su informe se recogen las palabras de ese senador, quien se refiere textualmente a una ?inoponibilidad?. Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3599. sanciones de ineficacia que son tan impertinentes tratndose del incumplimiento de requisitos de validez, que no resulta necesario detenerse en ellas para estimarlas improcedentes.

Como la Ley no establece reglas particulares sobre nulidad, su alcance se sujeta a las normas generales contenidas en los artculos 1681 y siguientes del Cdigo Civil. Segn estas normas, y teniendo en cuenta que estos requisitos son establecidos en consideracin a la naturaleza del contrato, la nulidad que afecta a las clusulas que los incumplen es inequvocamente la nulidad absoluta. Sin perjuicio de ser sta la nulidad aplicable, esos mismos intereses que estas normas de orden pblico protegen conducen a negar la titularidad de la accin al empresario, por una parte, y a determinar la extensin de sus efectos, por otra, como se analiza en los prrafos siguientes.

50. Nulidad absoluta. La Ley ha previsto normas de orden pblico de proteccin que deben respetarse en el contrato por adhesin, pero no ha establecido un estatuto personal en favor de los adherentes similar al que se contempla para los incapaces, sino que las ha concebido en atencin a la naturaleza del contrato y a la posicin de las partes en l. En consecuencia, como estas normas establecen requisitos de validez ?en consideracin a la naturaleza? del contrato, la nulidad que procede es la absoluta, y no la nulidad relativa que atiende a la calidad de las personas que intervienen (artculo 1682 del Cdigo Civil).

En efecto, tal como en toda norma de orden pblico, en aquellas que sancionan el incumplimiento de los requisitos formales y la insercin de clusulas abusivas existe un ?inters pblico? comprometido, que en el derecho siempre es protegido a travs de la nulidad absoluta; En este sentido, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pg. 273; y Clavera, Comentario..., op. cit., pg. 340. En el derecho italiano la recepcin de la Directiva 93/13, mediante la modificacin del Cdigo Civil, ha permitido plantear las mismas observaciones. Gentili, op. cit., pg. 425.

constituyendo casos tpicos de ?objeto ilcito?, como ha afirmado Viney. Les obligations. La responsabilit: conditions, en Ghestin director, Trait de droit civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1982, pgs. 592 y ss. No obstante, no puede considerarse que la ?causa? del contrato est afectada de ilicitud por las estipulaciones viciadas, Clavera, Comentario..., op. cit., pg. 339. porque para juzgarla en el derecho nacional se recurre a las razones concretas tenidas en cuenta por ambas partes al contratar, es decir, para que fuese procedente la nulidad de un contrato por adhesin por causa ilcita los motivos ilegtimos deberan ser al menos conocidos por el adherente. Vase, sobre los motivos compartidos, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 28 de junio de 1918, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1919, tomo XVI, 2 parte, seccin 2, pgs. 33 y ss. Por otra parte, y en relacin a esta misma nulidad absoluta, la norma que impide repetir lo dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas no puede ser aplicable al adherente, pues es presumible que desconoci sin culpa la ilicitud de las clusulas que introdujo el proveedor en las condiciones generales (artculo 1468 del Cdigo Civil).

Al calificar como absoluta la nulidad consagrada en la Ley, el juez de oficio o el

ministerio pblico podran solicitar su declaracin. Naturalmente, para que el juez la declare de oficio se requiere que el vicio aparezca ?de manifiesto? en el contrato, y dada la estrictez con que la jurisprudencia ha interpretado este requisito, es poco probable que ejerza esa potestad en el contrato por adhesin. En teora, al ser una nulidad absoluta, podra ser alegada por el empresario, pues esta clase de nulidad tiene derecho a demandarla todo aquel que tenga inters. As se satisfara el inters pblico tutelado por la nulidad absoluta, aunque ello resultara difcilmente compatible con los intereses que protegen estas normas. Sin embargo, la regla contenida en el artculo 1683 del Cdigo Civil niega legitimidad activa a quien saba o deba saber el vicio que invalidaba el contrato y, tratndose de un empresario que por definicin es un experto en las materias sobre que contrata, ser sumamente difcil probar que no conoci ni debi conocer los vicios. Esta regla, que se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios, No obstante, tericamente podra ser atendible la legitimidad del proveedor si intenta la nulidad con el objeto de favorecer a sus clientes, o para evitar acciones de desprestigio emanadas de la competencia, de organizaciones de consumidores o de organismos estatales. Sobre el particular, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pg. 273.

es en el contrato por adhesin perfectamente coherente con los intereses que protegen las mencionadas normas de orden pblico. De esta forma, como afirma Ripert, queda entregado a la discrecin del adherente la subsistencia del contrato, y ello acta como un incentivo para que el redactor se inhiba de insertar clusulas viciadas. "Dbese esto a que la sancin ms eficaz de la regla legal consiste en dejar a una de las partes due?a del contrato. La otra sabe que debe tener todo: ser forzada a cumplir si el contrato le resulta desventajoso y no podr ella exigir el cumplimiento si tiene inters en l". El rgimen democrtico..., pgs. 229 y ss. Tambin, Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 1040.

Las partes no pueden confirmar un contrato absolutamente nulo, lo que resulta consistente con la naturaleza del contrato por adhesin, pues si el empresario ha impuesto las condiciones generales, puede tambin imponer otras confirmatorias con el propsito de eludir los imperativos legales. Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pgs. 272 y ss. De este modo, las ?clusulas convalidatorias? en el derecho nacional se encuentran inequvocamente prohibidas. En el derecho comparado, R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 203.

Finalmente, la prescripcin de esta nulidad requiere el transcurso de un plazo de diez aos, lo que favorece las pretensiones patrimoniales del consumidor, aunque ello se consigue en desmedro de la seguridad jurdica del empresario, que se encontrar afecto a las incertidumbres de la nulidad por ese largo perodo de tiempo.

51. Nulidad parcial. Segn se ha sealado, los intereses que protegen estas normas de orden pblico deben considerarse por la jurisprudencia para determinar la extensin de la nulidad, esto es, para precisar si el vicio afectar slo a la estipulacin o se extender a la totalidad del contrato. Los trminos empleados por la Ley permiten concluir que la nulidad por regla general slo afecta a las clusulas abusivas o a las que han vulnerado las reglas formales, y por consiguiente, no obstara a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz. Clavera, Comentario..., op. cit., pg. 341.

Como se expuso en el prrafo 5, en el contrato libremente discutido la nulidad parcial ha sido considerada una manifestacin del principio de conservacin del acto jurdico, cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad comn de los contratantes. Paradjicamente, en el derecho comparado, la conservacin y el respeto a la voluntad comn han justificado tambin la aplicacin de la

nulidad total. Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 1015; y Dez-Picazo, Eficacia e ineficacia del negocio jurdico, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1961, tomo XIV, fascculo IV, pg. 828.

En el contrato por adhesin, la nulidad parcial es coherente con la justificacin del control formal y de su contenido, pues por su intermedio se resta eficacia nicamente a la disposicin que vulnera esas normas de orden pblico. En este sentido, la nulidad parcial ha sido considerada como un mecanismo eficaz para la proteccin de los intereses del adherente, Alfaro: ?Se trata de evitar las consecuencias negativas que la nulidad del contrato entero tendra para el adherente cuando es precisamente ste el sujeto para cuya proteccin se dicta la norma que provoca la nulidad?. Las condiciones..., op. cit., pg. 341. Tambin, Royo, op. cit., pgs. 62 y 65. pues aplicando la nulidad total se vera expuesto a perder el bien o servicio adquirido, como han indicado prcticamente todos los estudios sobre esta materia. De Castro: "El comprador que acepta la clusula leonina por adquirir en momentos de escasez no se atrever a impugnarla, si ello significa perder la posibilidad de conseguir la mercanca; como tampoco lo har en los casos de contratos de suministros y otros semejantes. En cambio, si se mantiene la validez del contrato se facilita la impugnacin de las clusulas ilcitas". Las condiciones..., op. cit., pg. 338. Como dice la exposicin de motivos de la ley alemana sobre condiciones generales de 1976, "se hara un flaco favor al adherente si cuando consiguiera que se declarase la nulidad de una clusula que le perjudica injustamente, tuviera que contar que con ello estaba poniendo en peligro la validez de todo el contrato". Citada por Alfaro, ibidem. En los estudios ms recientes de la doctrina espa?ola, Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pg. 245; R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 203; y Clavera, Comentario..., op. cit., pg. 341.

De aceptarse la nulidad total, la proteccin del adherente se transformara en retrica, provocndose un serio desincentivo a la litigacin, Ruiz, ibidem, pg.

244; ya que ste

y quedara en

R. una

Bercovitz, posicin de ?tmelo o

ibidem. djelo?.

El Cdigo Civil no contiene una regla general de nulidad parcial, En cambio, la consagra para ciertos actos. Vctor Vial menciona el usufructo (artculo 770), el testamento (artculos 966 y 1058), la donacin (artculos 1401 y 1409) y la fianza (artculo 2344). Teora general del acto jurdico, en Vial y Alberto Lyon, Actos jurdicos y personas, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 1991, 2 edicin, pg. 185.

aunque la jurisprudencia la ha aplicado en reiteradas oportunidades ms all de los casos particulares en que se consagra. En una de las primeras sentencias pronunciadas sobre esta materia (y quiz la ms precisa de ellas), se seal que ? para fijar la extensin de la nulidad... es menester recurrir en cada caso a la importancia que en el acto o contrato tenga la violacin de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en razn del precepto de ley o de la intencin de los contratantes, o si la clusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato de tan relativa importancia que, no obstante su nulidad o inexistencia, habran las partes llevado a efecto el acto o contrato?. Corte Suprema, 21 de diciembre de 1916, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1917, tomo XIV, 2 parte, seccin 1, pgs. 466 y ss. Entre otras, han acogido la nulidad parcial las sentencias de la Corte Suprema de 27 de agosto de 1913, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1912, tomo XII, 2 parte, seccin 1, pgs. 10 y ss., y de 12 de abril de 1978, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1978, tomo LXXV, 2 parte, seccin 1, pgs. 149 y ss. En este siglo, y por el desarrollo de la tcnica del orden pblico, se ha extendido considerablemente la aplicacin de esta nulidad, siendo una manifestacin de tal expansin la legislacin especial protectora del arrendatario de inmuebles urbanos, Aunque en este caso, y en relacin a la nulidad del sobreprecio, la doctrina alemana y tambin Alfaro consideran que es ms propia de la llamada

"reduccin conservadora de la validez". Las condiciones..., op. cit., pgs. 407 y ss. Seg?n Ruiz, "cuando se habla de reduccin, lo que se produce es una modificacin en un punto concreto (una cantidad, una cifra) sin alterar para nada el conjunto del acuerdo". La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores en el derecho francs (una visin desde Espa?a), Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1991, tomo XLIV, fascculo I, pg. 323.

que ha dado lugar a abundante jurisprudencia. Entre otras, sentencias de la Corte Suprema, de 19 de mayo de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2 parte, seccin 1, pgs. 125 y ss.; 6 de enero de 1961, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1961, tomo LVIII, 2 parte, seccin 1, pgs. 6 y ss.; 25 de noviembre de 1961, Fallos del Mes, 1961, N 36, pgs. 244 y ss.; 6 de mayo de 1963, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1963, tomo LX, 2 parte, seccin 1, pgs. 63 y ss.; 2 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2 parte, seccin 1, pgs. 76 y ss.; y 23 de julio de 1975, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1975, tomo LXXII, 2 parte, seccin 1, pgs. 96 y ss. Tambin en este sentido, el fallo de la Corte de Apelaciones de Iquique, de 2 de junio de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1960, tomo LVII, 2 parte, seccin 2, pgs. 9 y ss. Si bien la historia de la Ley no revela un examen acucioso sobre este alcance de la nulidad, Slo existe un antecedente: "En relacin con este inciso [inciso 1 del artculo 17], el H. Senador se?or Otero sugiri... puntualizando que la inoponibilidad que se consagra en la disposicin afecta a las clusulas infractoras y no al contrato en su integridad". Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, Sesin 28 ordinaria, Legislatura Extraordinaria, 10 de enero de 1996, Diario de Sesiones del Senado (anexo de documentos), pg. 3599.

la redaccin de estas normas reconoce plena validez al contrato y slo considera que las clusulas abusivas del artculo 16, o las redactadas en infraccin a lo dispuesto en el artculo 17, ?no producen efecto alguno?, acogiendo la tendencia

general en el derecho comparado. Ley alemana sobre condiciones generales de 1976: ?Consecuencias jurdicas en el caso de la no inclusin y en el caso de la ineficacia. 1) Si las condiciones generales del contrato no llegaran a formar parte del mismo total o parcialmente, o resultaran ineficaces, el resto del contrato ser vlido. 2) El contrato ser ineficaz si el mantenimiento del mismo produjera un dao desproporcionado para una parte, aun considerando la modificacin prevista en el apartado 2? (pargrafo 6). Albiez y Collados, op. cit., pg. 126. Ley 26/84 de Espaa: ?Sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las clusulas subsiguientes determinen una situacin no equitativa de las posiciones de las partes en la relacin contractual, ser ineficaz el contrato mismo? (artculo 10. 4). Directiva 93/13: ?Los Estados miembros establecern que no vincularn al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las clusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre ste y un profesional y dispondrn que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, si ste puede subsistir sin las clusulas abusivas? (artculo 6. 1). Ley 7/98 de Espaa: ?La no incorporacin al contrato de las clusulas de las condiciones generales o la declaracin de nulidad de las mismas no determinar la ineficacia total del contrato, si ste puede subsistir sin tales clusulas, extremo sobre el que deber pronunciarse la sentencia? (artculo 10. 1). Tambin el artculo 1469-quinquies del Cdigo Civil italiano. Finalmente, siendo extensible la nulidad a ?clusulas? o ?estipulaciones? determinadas, para juzgar su alcance se debe precisar si esos conceptos han sido empleados por la Ley en un sentido formal o en un sentido material, esto es, si se refieren a uno de los apartados en que se encuentra dividido el documento, o a uno de sus contenidos, sin importar cmo estn distribuidos en el contrato. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 346.

La doctrina mayoritaria se inclina por un criterio material, porque de otro modo

el empresario podra influir en la extensin de la nulidad redactando las clusulas de forma conveniente a sus intereses. Ibidem, pg. 347. Los trminos del artculo 16 permitiran llegar a esa conclusin, pero la lamentable insercin de la letra f), disponiendo la ineficacia de clusulas que contengan espacios en blanco, distorsiona el sistema y podra inducir a considerar que el criterio legal es ms bien formal. A pesar de esta inconsistencia, la expresin ?clusula? debe ser interpretada en la Ley en un sentido material, porque el inters que sta protege conduce a dejar sin efecto aquellas disposiciones cuyo ?contenido? resulte abusivo para el adherente o que ste no pueda razonablemente tener la posibilidad de conocer.

52. Nulidad total. Apartndose de la experiencia comparada que le ha servido de fuente, la Ley no ha consagrado una regla especial que prevea la nulidad total del contrato en caso que la ineficacia de alguna de sus clusulas provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones, de modo que la cuestin debe resolverse de acuerdo a las reglas generales. Alguna doctrina ha criticado, por su cuestionable sentido protector, reglas como las establecidas en Alemania y Espaa, que permitiran al empresario solicitar la nulidad total cuando se provoca tal desequilibrio, forzando al consumidor a aceptar las condiciones generales. R. Bercovitz, La defensa..., op. cit., pg. 202; y A. Bercovitz, La proteccin de los legtimos intereses de los consumidores, en Bercovitz y Bercovitz, op. cit., pg. 154.

No cabe duda que la formulacin excesivamente abierta de estas normas comparadas puede permitir al empresario redactar un contrato de tal manera que la anulacin de alguna de sus clusulas lo transforme en inequitativo, con el propsito de instar a su nulidad total. Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit., pgs. 357 y ss.; y Clavera, Comentario..., op. cit., pg. 342.

En todo caso, declarada la nulidad total, nada impedira al consumidor demandar del empresario indemnizacin de perjuicios, R. Bercovitz, La defensa..., op. cit.,

pg. 203. De acuerdo a las reglas generales, cuando una parte obtiene la nulidad del contrato, aquella a quien perjudica puede demandar de la otra indemnizacin de perjuicios, en razn de su ?culpa in contrahendo?. De este modo, el empresario tambin podra entenderse con derecho a hacer efectiva la responsabilidad del consumidor por haber suscrito el contrato por adhesin sin reparar en las clusulas abusivas o no incluidas. Una demanda planteada en esos trminos tiene baja probabilidad de prosperar. Como se ha expuesto en el prrafo 7, el comportamiento ?irreflexivo? de los consumidores es consistente con un patrn de racionalidad econmica, pues los costos que envuelve la lectura cuidadosa de las condiciones generales exceden normalmente las ventajas que reporta la celebracin del contrato y por consiguiente, nadie puede hablar seriamente de negligencia a este respecto. Por lo dems, un criterio conforme con la buena fe impedir al empresario solicitar indemnizacin de perjuicios por condiciones generales abusivas o torpemente redactadas, cuyo vicio de nulidad es precisamente imputable a l. As, De Castro, Las condiciones..., op. cit., pg. 322. fundado en su ?culpa in contrahendo?; aunque esta solucin no sea ptima. Clavera, Comentario..., op. cit., pgs. 342 y ss.; y Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los consumidores, op. cit., pg. 275.

Con todo, estas objeciones no desvirtan la vigencia de los principios de conservacin y de respeto a la voluntad comn en el contrato por adhesin, de modo que, si declarada nula alguna clusula, el contrato deja de responder a un equilibrio razonable entre las prestaciones de las partes, debe optarse por su invalidez total. En el contrato libremente discutido, llega a esta conclusin Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el derecho chileno (ttulo XX del libro IV del Cdigo Civil), Santiago, Imprenta Universitaria, 1949, pg. 80. De esta forma, si la aplicacin de los artculos 16 y 17 conduce a la nulidad de clusulas de la esencia del contrato por adhesin, resulta evidente que debe declararse nulo por completo, en atencin al artculo 1444 del Cdigo Civil y a la doctrina sustentada por Dereux. En el mismo sentido, la Corte de Casacin

italiana ha declarado que "el principio de conservacin slo debe excluirse cuando la clusula y el pacto nulo se refieran a un elemento esencial del negocio o bien cuando se encuentren en tal relacin de interdependencia con otros pactos que estos no puedan subsistir de modo autnomo". Citada por Galgano, El negocio..., op. cit., pg. 328 (nota 141).

Sobre el resto de las estipulaciones, es indiscutible que debe optarse por la nulidad parcial, segn ha sealado Alfaro; "Carece de sentido preguntarse acerca de si las partes habran celebrado el contrato sin la clusula correspondiente, porque tal pregunta slo tendra sentido respecto del predisponente". Las condiciones..., op. cit., pg. 344.

salvo en cuanto esa nulidad provoque un desequilibrio irrazonable entre las prestaciones. De acuerdo a lo expuesto en el captulo cuarto, es posible acudir a algunos elementos objetivos de la interpretacin, que hacen referencia a la naturaleza del contrato, para determinar si es conveniente sostener su nulidad total. En este sentido, es atendible la orientacin que sigue la legislacin comparada, y que alude a la posibilidad de ?subsistencia? del contrato sin las clusulas declaradas nulas. Vase nota 446.

De esta forma, si anuladas ciertas condiciones generales el contrato no puede mantenerse como regulacin razonable de los intereses de las partes, debe invalidarse por completo. Dez-Picazo, Eficacia..., op. cit., pg. 829.

53. Integracin del contrato por adhesin. Declarada la nulidad de una clusula, el vaco de regulacin dejado por ella debe ser integrado por el juez. El legislador no previ esta cuestin, El defecto tambin se presenta en la Ley 26/84 de Espa?a. A este respecto, vase R. Bercovitz, La defensa contractual..., op. cit., pg. 202; y Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los

consumidores,

op.

cit.,

pg.

274,

debiendo recurrirse a las reglas generales del derecho civil. Segn Dez-Picazo, si la nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley, pero sta no establece la regulacin sustitutoria, ella puede resultar de los siguientes criterios: ?1 Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han establecido ellas mismas la regulacin supletoria... habr de entrar en funcionamiento esta regulacin... 2 En los dems casos habr de funcionar el Derecho legal dispositivo, pues en l existe un modelo general de regulacin... 3 A falta de Derecho legal dispositivo, debern aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe?. Fundamentos..., op. cit., pg. 457.

Por consiguiente, para integrar el contrato ser necesario, en ltima instancia, tener presente los elementos que comprende la voluntad de las partes previstos por el artculo 1546 del Cdigo Civil y, de esta forma, cuando una clusula sea declarada nula, el contrato deber integrarse con el estatuto del derecho dispositivo y en su defecto conforme a los usos y a la buena fe. Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 443. CONCLUSIN i. El contrato por adhesin es un autntico contrato al que resultan aplicables las reglas generales en materia de formacin del consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin y sanciones de ineficacia.

La Ley reconoce su naturaleza contractual, pero restringe el mbito de aplicacin de sus normas al contrato por adhesin celebrado entre un proveedor y un consumidor, con un fin comercial y de satisfaccin de una necesidad individual, respectivamente; excluyendo esencialmente las relaciones entre empresarios. ii. Sin perjuicio de lo anterior, en atencin a la naturaleza y modalidad de

formacin del consentimiento de este contrato, esto es, a la facultad del redactor de ofrecer e imponer sus trminos y a la posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente, se justifica su tratamiento particular en cuanto a los requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su contenido, su interpretacin y el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino confirman su carcter eminentemente contractual.

La Ley efecta un tratamiento ambiguo e insuficiente de estas materias, lo que hace indispensable recurrir a las reglas del derecho privado para su aplicacin. iii. Las reglas formales y de control de contenido del contrato por adhesin constituyen normas de orden pblico de proteccin de los intereses del adherente, establecidas en atencin a la naturaleza y posicin de las partes en este contrato.

La Ley contempla normas de orden pblico de proteccin que prevn requisitos formales y una enumeracin no exhaustiva de clusulas prohibidas en el contrato por adhesin.

iv. Las reglas formales, que para el derecho clsico se justifican en la proteccin del consentimiento de las partes, slo otorgan al adherente la posibilidad de conocer los trminos del contrato, porque su actuacin en el mercado es usualmente irreflexiva y no puede esperarse razonablemente que comprenda y compare siempre las condiciones generales que se le ofrecen.

La Ley contempl algunas reglas formales en el artculo 17 con el propsito explcito de proteger el consentimiento. El desconocimiento de su verdadera finalidad y su pobre tratamiento impidi la inclusin de otros requisitos formales que han resultado eficaces en el derecho comparado.

v. En el contrato por adhesin, de la misma forma que en el contrato libremente

discutido, subyace una nocin de reciprocidad entre las prestaciones. Como el redactor est facultado para extender sus trminos, en la distribucin de derechos y obligaciones deber respetar un equilibrio que no debe ser confundido con una equivalencia aritmtica, sino consiste en la conservacin de una reciprocidad razonable que no puede ser alterada desproporcionada e injustificadamente. Siendo un patrn normativo de conducta, slo es posible elaborar criterios que permitan discernir aquellas alteraciones irrazonables que debern ser reprimidas. En la legislacin y doctrina comparada han resultado tiles criterios como el abuso de la posicin de poder del empresario y la defraudacin de las expectativas del adherente.

Los conceptos de abuso de derecho, a travs de la nocin moderna de buenas costumbres, y de buena fe presentan la ventaja de estar expresamente previstos en la legislacin civil, otorgndose a los jueces una facultad genrica para definir lmites al contenido del contrato por adhesin. Por ello, las regulaciones comparadas ms eficaces han recogido la experiencia jurisprudencial mediante normas que entregan criterios a sta para definir la ilicitud.

La Ley contempla una enumeracin no exhaustiva de clusulas prohibidas en el contrato por adhesin, transcrita defectuosamente del derecho comparado, pero carece de una definicin general y de criterios que permitan a la jurisprudencia efectuar un control ms all de esa enumeracin, debiendo recurrirse a los conceptos tradicionales del derecho privado. Adems, la validacin irrestricta de la clusula arbitral hace cuestionable la aplicabilidad tanto de estos controles como de los requisitos formales.

vi. Al contrato por adhesin resultan inequvocamente aplicables la reglas de interpretacin contractual del Cdigo Civil, que atienden preferentemente a la bsqueda de la voluntad comn. No obstante, en atencin, por una parte, a que

esa voluntad comn en este contrato es rudimentaria y reducida a las clusulas de la esencia y, por otra, a las expectativas del adherente, los elementos objetivos de interpretacin vinculados a la naturaleza del contrato resultan particularmente relevantes.

La naturaleza de este contrato tambin ha justificado la elaboracin de reglas particulares de interpretacin, como aquella que impone al redactor las consecuencias perjudiciales de las clusulas ambiguas y aquella que da preferencia a la clusula particular sobre las condiciones generales, que son auxiliares a las anteriores y que en ningn caso permiten estructurar un sistema autnomo de hermenutica de este contrato.

La Ley slo reconoce la regla de preferencia de la condicin particular sobre la general, pero ni siquiera alude a la regla de interpretacin contra el redactor prevista en el Cdigo Civil. Por otra parte, la ausencia de criterios en la Ley para controlar materialmente el contrato por adhesin genera incentivos a la jurisprudencia para efectuar un control encubierto del contenido del contrato con la excusa de la bsqueda de su sentido.

vii. La vulneracin de las reglas formales y la insercin de clusulas abusivas es reprimida con nulidad absoluta de la estipulacin, subsistiendo el contrato con el resto de las clusulas no viciadas, sancin que slo puede ser demandada por el adherente, pues son sus intereses los protegidos por estas normas.

La Ley no contempla explcitamente esta sancin para las clusulas que infrinjan las reglas formales o los controles materiales. Como la nulidad es la nica sancin prevista por el derecho privado para el incumplimiento de requisitos de validez, es inequvocamente aplicable a este contrato. Por ltimo, la titularidad de la accin, as como el alcance de la nulidad, pueden inferirse de la naturaleza de las normas de orden pblico de proteccin de la Ley y de las reglas generales del derecho privado.

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