Índice
Introducción.....................................................................................................................3
Concepto, Historia de la Teoría Cautelar, Juez Competente, Oportunidad,
Finalidad, Sustitución del Juez y Contenido de la Decisión del Juez.........................4
2. Juez Competente, Oportunidad y Finalidad.........................................................5
2.1. Jurisprudencia......................................................................................................6
3. Sustitución del Juez..................................................................................................7
3.1. Antecedentes en el derecho Romano...................................................................7
3.2. Conceptos Globales de las Instituciones.............................................................8
1. La Recusación...........................................................................................................9
2. El Impedimento........................................................................................................9
3. La Abstención.........................................................................................................10
4. Requisitos de la Medida Cautela..........................................................................10
4.1. Fundamento de la Pretensión............................................................................11
4.2. Forma de la Cautela...........................................................................................12
4.3. Determinación del bien y el monto de la afectación........................................12
4.4. La Contracautela................................................................................................13
5. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar...........................................14
5.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris...........................14
5.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora........................................................15
5.3. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?...................15
5.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?...................16
Bibliografía.....................................................................................................................18
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Introducción
Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el
tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución
resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante
el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión
de fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o
torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si
desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto
deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la
demanda, o se produjese la pérdida de elementos probatorios que fueren pertinentes
para resolver el pleito, etcétera
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Concepto, Historia de la Teoría Cautelar, Juez Competente, Oportunidad,
Finalidad, Sustitución del Juez y Contenido de la Decisión del Juez
1. Concepto
La medida cautelar, denominada también preventiva o precautoria, es aquella institución
procesal mediante la cual el órgano jurisdiccional, a instancia de parte, asegura la
eficacia o el cumplimiento de la sentencia a dictarse en el proceso que dirige,
anticipando todos o determinados efectos del fallo, en razón de existir verosimilitud en
el derecho invocado y peligro en que la demora en la sustanciación de la litis u otra
razón justificable traiga como consecuencia que la decisión judicial no pueda reintegrar
a la parte vencedora en el juicio la totalidad de su derecho.
Venturini define a las medidas preventivas como aquel “conjunto de providencias
cautelares emanadas judicialmente, a petición de parte o de oficio, por medio de las
cuales se efectúa la prevención o aseguramiento procesales con carácter provisorio
sobre bienes o personas para garantizar las resultas de un juicio” (ARAZI, 2007)
A criterio de Rojas Rodríguez, las medidas precautorias “son aquellas providencias de
naturaleza cautelar que, sirviendo para facilitar el cumplimiento práctico de la sentencia,
pueden solicitarse por el demandante para asegurar el resultado de su acción”
Enrique Falcón sostiene que “las medidas cautelares son medios que a pedido de la
parte realiza la jurisdicción a través de actos concretos, con el fin de proteger el objeto
de la pretensión patrimonial, o para determinar la seguridad de las personas”
Según De la Oliva Santos, Díez-Picazo Giménez y Vegas Torres:
“Las medidas cautelares son el remedio arbitrado por el derecho para conjurar los
riesgos que la duración del proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales
pronunciamientos que se dicten al final del mismo. Dado que la jurisdicción no puede
ejercerse de plano, sino que es necesario un período de tiempo, más o menos largo, para
sustanciar un proceso en el que las partes puedan defender sus posiciones, entre la
iniciación del mismo y su finalización transcurre inevitablemente un lapso de tiempo
desgraciadamente, a menudo excesivo, durante el cual se pueden producir hechos que
priven de eficacia a la sentencia que en su día se dicte. Para evitar ese riesgo existen las
medidas cautelares. A través de ellas el actor puede obtener un pronunciamiento judicial
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que evite que la sentencia que se dicte, caso de serle favorable, quede privada de
efectividad”.
2. Juez Competente, Oportunidad y Finalidad
En lo que atañe al órgano jurisdiccional competente para conocer del trámite de una
medida cautelar, cabe señalar que, en principio, tendrá competencia para decretar
medidas cautelares el Juez que se encuentre habilitado para conocer de las pretensiones
de la demanda (art. 608 primer párrafo del C.P.C.). Se entiende, pues, que el Juez que
conoce la pretensión principal es el competente para encargarse del procedimiento
cautelar en que se solicita la medida que busca asegurar aquélla. (Giovanni, 2002)
Tratándose de la medida cautelar anticipada o fuera de proceso (que el Juez puede
decretar, siempre a pedido de parte interesada, quien debe expresar claramente, en su
solicitud cautelar, la pretensión a demandar en el proceso principal), cabe indicar que
ella puede ser dictada por el Juez competente por razón de grado para conocer la
demanda próxima a interponerse, según lo ordena el artículo 33 del Código Procesal
Civil. Además, es de resaltar que todas las medidas cautelares fuera del proceso que
tengan por finalidad asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben ser solicitadas
ante el mismo órgano jurisdiccional. Si tales medidas precautorias dirigidas a garantizar
el cumplimiento de la decisión definitiva respecto de una misma pretensión no fuesen
peticionadas ante el mismo Juez sino ante magistrados distintos, entonces, ello traerá
como consecuencia la nulidad de las resoluciones cautelares que fueron dictadas (art.
608 penúltimo párrafo del C.P.C.).
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un
proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y bienes) se
encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser sustraídos a la
disponibilidad de la justicia; o, más genéricamente, puede suceder que el derecho cuyo
reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La
acción cautelar está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de
la pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garantizar el
resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cautelar es autónoma y
puede ser aceptada o rechazada según su contenido y urgencia alegada. (MONROY
PALACIOS, 2007)
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La falta de custodia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que precisar
que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflicto, sino para
que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real
efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que buscan conservar alguna
situación de hecho en discusión o anticipar los efectos de lo que se busca. (Calamandrei,
2020)
2.1. Jurisprudencia
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligación
demandada, ha sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto,
no resulta amparable la medida cautelar (Exp. Nº 97-62101-467, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 526).
La pretensión cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si
la controversia relación a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales,
por el juez natural, en concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significaría interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la
misma jerarquía, más aún, cuando constituye un principio y derecho de la función
jurisdiccional, que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en
el ejercicio de sus funciones (Exp. Nº 9660-99, Sala Civil Especializada de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 527).
La petición de no disponer el levantamiento de la medida de embargo
ordenada, contiene un imposible jurídico que determina su improcedencia de
plano por cuanto su posible otorgamiento implicaría desacatar un mandato
judicial firme.
La desafectación debe ejecutarse en sus propios términos, pues existe obligación legal
para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales
emanadas de autoridad judicial competente (Exp. N" 3863-98, Sala para Procesos
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Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
5, Gaceta Jurídica, p. 529).
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda
relación de instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que
pretenden mantenerse encuentra sujeto a las resultas del proceso, puesto que
en él se busca un efecto declarativo, mas no, el derecho real de posesión que
se pretende preservar con la medida cautelar (Exp. Nº 18078-97, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 551-553).
3. Sustitución del Juez
En nuestro sistema jurídico imperante y en la aplicación real de la justicia, se tiene en
puridad una buena observancia del proceso al igual que una eficiente tutela
jurisdiccional, se unen en contraste con los derechos intrínsecos recogidos en el Art. 2
Inc. 2 prescritos, en la ley de leyes que a tenor literal dice: toda persona tiene derecho a
la igualdad ante la ley, es por ello que una verdadera tutela jurisdiccional efectiva
conjuntamente con la observancia de un debido proceso van dentro del marco del valor
de la igualdad entre las personas, por lo menos la igualdad ante la ley; muchas veces, en
defecto, se tiene ciertos acontecimientos que alejan de la realidad inmediata la
aplicación de estos principios.
Cuan verdadero será lograr tener una justicia equitativa para que se cumplan con los
principios para una adecuada administración de justicia, de alguna manera como afecta
que el a quo, entendido como aquel en que las partes se comprometen para que por vía
de equidad ajuste y transija sus diferencias, cuando de alguna manera tiene él, algún
germen que al momento de administrar justicia perturbe su raciocinio, y pierda a
consecuencia de ello la equidad. (PALACIO LINO, 2004)
3.1. Antecedentes en el derecho Romano
En esta parte de la historia de la formación del derecho romano, existieron ciertos
cargos los cuales ostentaban la magistratura, uno de ellos eran los pretores, quienes eran
prácticamente los encargados de la administración de justicia. Ellos estaban investidos
de poder para resolver los conflictos provenientes de la litis. Es en ese sentido es
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menester analizar si en ellos se aplicaba la recusación, impedimento y abstención de
pretores, o si contaban con alguna institución de similar uso que favoreciera a una
verdadera justicia equitativa.
En la antigua Roma no se conoció de cierta manera las instituciones de la recusación,
impedimento y abstención de jueces, ya que los a quos se dividían en dos tribunales
colegiados, los decenviris stlitibus iudicantes y el de los centunviri, los primeros sólo
se dedicaban a cuestiones del estado mientras que los segundos en los derechos de
familia, lo interesante de ello es que eran jueces permanentes de tal manera actos en
contra de la moral u otros análogos no permitían la recusación, impedimento y
abstención.
Según Aldo Bacre, "no basta que el juez sea independiente en el ámbito jurídico
abstracto, sino que también debe serlo en el ejercicio de su función respecto de los casos
concretos traídos a su conocimiento", a esta cualidad se le denomina imparcialidad,
debiendo los abogados excusarse frente a una causa legal que pudiera comprometerlo.
Así mismo el juez debe ser extraño a todos los intereses que se debatan en el pleito. Las
diferentes instituciones jurídicas encargadas de velar por la solvencia moral de los
jueces con respecto a la equidad del su juicio lo encontramos en el Título IX del Código
Procesal Civil, este es de alguna manera las instituciones que nos pondrán a buen
recaudo contras las inequidades.
3.2. Conceptos Globales de las Instituciones
Según Enrique Vescovi estas tres instituciones se fundan principalmente en la
perdida de la imparcialidad en los jueces, por virtud de circunstancias subjetivas
relacionadas con los sujetos que intervienen en ese determinado procedimiento.
Chiovenda señala que la persona que tiene capacidad de obrar en nombre del
estado como Juez y es competente objetivamente en el proceso de que se trata, debe,
además encontrarse en determinadas circunstancias subjetivas, sin las cuales la ley
la considera como impedido.
Tienen relación según dice Vescovi, con los sujetos intervinientes en el proceso y
hasta con el objeto, puesto que quien actúa como órgano del Estado no debe
encontrarse, a su respecto, en ciertas condiciones que se estiman como inhábiles
para la función y se conocen, en general, con el nombre de impedimentos.
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En general, el derecho positivo estatuye el deber del Juez de denunciar la causa
de impedimento, procediendo a excusarse de intervenir en el proceso (excusación).
Y cuando no lo hace, se faculta a las partes para denunciar el impedimento mediante
el procedimiento de la recusación, que en general es contradictorio, entre el
denunciante y el Juez (si este no lo acepta). Es resuelto por un tribunal superior
cuando se trata del Juez, si se tratara de un secretario, fiscal, perito, etc., lo resolverá
el Juez en la causa.
En forma general el procedimiento es variado: en general comienza con una
demanda, a la que el Juez debe contestar, si no acepta la causal, en cuyo caso se
sigue ante el tribunal superior, con pruebas, alegatos, intervención el ministerio
público y sentencia. Se requiere que con la demanda e recusación se acompañe o
exponga la prueba en la que se basa, para fundar la seriedad de la enuncia, mientras
que una disposición original, y no seguida por el resto es la el código de Costa Rica,
que exige la prestación de una fianza (art. 17) al recusante. Esta disposición al igual
que la argentina, son por demás exageradas, puesto que esta se ubica al extremo
opuesto de limitar al máximo el derecho de la parte. (RENZO CAVANI, 2010)
1. La Recusación
Concretamente existen dos instituciones jurídicas para asegurar la imparcialidad del
juez, la excusación y la recusación, diferenciándose que, en la primera el magistrado se
aparta del conocimiento de la causa de forma espontánea, y en la segunda, en cambio,
en forma provocada por los litigantes. La ley concede a las partes en un juicio civil,
penal o laboral, reclamar que un juez, uno o varios miembros de un tribunal colegiado,
se aparten del conocimiento de un determinado asunto, por considerar que tienen que
ver sus propios intereses dentro del proceso, o que lo han prejuzgado. En ciertos casos,
la recusación puede hacerse sin expresar la causa, donde uno de los litigantes
independientemente podrá poner su recusación, consistente en la facultad de separarlo
del conocimiento de la causa al a quo, para que entienda la litis el que le sigue en orden
de turno, es así que Jorge Peyrano considera que la recusación es "una herramienta para
salvaguardar la necesaria imparcialidad del Juez y evitarle la violencia moral que puede
afectar la objetividad de sus decisiones, en desmedro de principios constitucionales,
cuya ausencia puede significar una desviación de poder."
2. El Impedimento
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En sentido general quiere decir obstáculo, estorbo para alguna cosa. En general se
refiere a la institución en la cual prescribe bajo que supuestos él a quo está impedido de
ser parte del proceso, estos supuestos lo encontramos en el Art. 305 del Código Procesal
Civil. En esta situación el juez el que dilucida el impedimento que la ley le prescribe
para no estar dentro del proceso.
La real academia de la lengua española, le asigna un matiz jurídico al señalarlo como
parte directa del matrimonio y está ser una causal para no poder contraerlo, en el sentido
de estar impedido para ello. En esta situación el juez quien debe ser el que declare
impedido de conocer tal proceso, en concordancia del Art. 311 del Código Procesal
Civil; se supone que el juez debe ser el mismo que declare su impedimento, sea quien
dilucide si es que cayese en alguna causal prescrita en el Art. 305 del Código Procesal
Civil.
Entre las causas para que el juez se vea impedido de ser el tercero imparcial es que haya
conocido previamente el proceso, pues ya puede tener un previo juzgamiento de este,
perjudicando a alguna de las partes en este sentido, tener él o su cónyuge algún lazo
familiar con alguna de las partes que puedan ocasionar que subjetivamente el juez
favorezca a alguno por la misma situación familiar, también se lo impide que él o su
cónyuge estén ejerciendo la institución de ser tutoro curador de alguno dentro de las
partes, en concordancia de todo lo descrito se desprende que también se encuentra
impedido el juez que haya recibido algún favor por las partes, que viole el sano juicio a
la hora de juzgar la el proceso, y por último que haya conocido en otra instancia, ya que
de ser así se violaría de alguna forma el principio de pluralidad de instancias.
3. La Abstención
En el derecho procesal debe entenderse de deber que tienen los jueces respecto a
aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en los que tengan causa de impedimento
o recusación. Jurídicamente se refiere a un acto negativo, decidido libremente por el
sujeto o impuesto por la ley, y cuyas consecuencias pueden ser imputadas a quien se
abstiene, también se lo entiende como derecho de abstención. (RIVAS, 2015)
Una de las características de la medida cautelar es su instrumentalidad, esto es, nace al
servicio del proceso definitivo. Ella está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun
cuando precede al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conseguir o
asegurar la eficacia de la sentencia; más que hacer justicia, contribuye a garantizar el
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eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la razón para que cuando opere la
sustitución del juez en el conocimiento del proceso principal, este también se extienda al
conocimiento del proceso cautelar. La función del proceso cautelar no es independiente
del proceso definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin
la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica también que ante la
sustitución del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien también
conocerá del proceso cautelar.
4. Requisitos de la Medida Cautela
El artículo 610 del Código Procesal Civil establece cuáles son los requisitos de la
solicitud cautelar, al disponer que:
“El que pide la medida debe:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar [vale decir, argumentar
sobre el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho invocado, el
periculum in mora u otra razón justificable, y la razonabilidad de la
medida precautoria para garantizar la eficacia de la pretensión];
2. Señalar la forma de ésta [embargo, secuestro, anotación de demanda, etc.];
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectación;
4. Ofrecer contracautela; y
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente [depositario,
custodio, interventor recaudador, interventor informador o administrador],
si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su
identificación anexando copia legalizada de su documento de identidad
personal”.
Cuando el demandante recurre a la jurisdicción para buscar tutela urgente se va a
expresar a través de una solicitud cautelar. Con ella se da inicio al proceso cautelar. Esta
solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la parte va a plantear su
pretensión cautelar y fijar la forma de esta. Si fuere el caso, señalará los bienes sobre los
que debe recaer la medida y el monto de su afectación así como el ofrecimiento de la
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contracautela y propondrá la designación del órgano de auxilio judicial correspondiente,
si fuere el caso.
4.1. Fundamento de la Pretensión
Esta exigencia es determinante para conceder la medida) pues en ella el interesado debe
mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora. Se trata de
unos condicionantes absolutos que deben concurrir para la adopción de la medida
cautelar. El peligro en la demora es un presupuesto de la tutela cautelar que se
fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el
desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva. Así, el
periculum in mora encuentra su fundamento en la necesaria e inmediata respuesta que
deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en
los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a colocarse
voluntariamente en situación de insolvencia para evitar una eventual condena.
La apariencia de buen derecho es también un presupuesto de adopción de la medida
cautelar. En su virtud, el solicitante tendrá que presentar los datos, argumentos y
justificaciones documentales, que conduzcan a que el juez ampare la medida sin
prejuzgar el fondo del asunto) pues se trata de un juicio provisional o indiciario
favorable al fundamento de su pretensión.
4.2. Forma de la Cautela
El inciso 2 del artículo 610 del CPC hace referencia a la forma de la cautela, para lo
cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución forzada (embargos), a la
anotación de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y
de no innovar y a la medida genérica. La forma de la cautela debe ser congruente con la
pretensión que se busca asegurar y con la naturaleza jurídica del bien que se quiere
afectar; por citar, un vehículo, al ser un bien registrable y desplazable puede ser
embargado en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la
adecuación de la medida, hay que apreciar) en el caso concreto, si esta forma de cautela
contribuirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute
únicamente el mejor derecho de propiedad sobre dicho bien, la medida que nunca podría
ampararse será la del secuestro conservativo por no estar en discusión un cobro
dinerario, sin embargo, una de las medidas adecuadas al caso sería la anotación de la
demanda. Véase que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de
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la pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar. Si tomamos el ejemplo
citado y asumimos que además el actor pide la entrega del bien, objeto de litis, para
asegurar esta última pretensión se podría recurrir además al secuestro judicial (art. 643
del CPC). (ARAZI, 2007)
4.3. Determinación del bien y el monto de la afectación
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es la
designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación.
La posibilidad de la afectación del bien o derecho de crédito del presunto
obligado tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como:
"el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona física
o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus necesidades y a garantizar sus
responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas forman parte del
patrimonio. Para Lledó y Zorrilla no hay duda de que en el lado pasivo del
patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible de este, cuyo carácter -
solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparación entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona; por lo tanto,
a La luz del contenido del concepto de patrimonio tenemos que decir que la tutela
cautelar busca afectar bienes y derechos de crédito del obligado. (Calamandrei,
2020)
4.4. La Contracautela
Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de ia medida. Como el juez funda su decisión en los hechos que afirma y
acredita sumariamente el solicitante, y a fin de preservar el principio de igualdad
entre los litigantes, se exige que aquel ofrezca una contracautela para garantizar el
pago de los daños y perjuicios que pudiese causar a su contraria, por haber obtenido
y ejecutado la medida abusando o excediéndose del derecho que la ley le otorga.
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Por ello, la resolución cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de
quien la invoca, sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del
ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda
generar la ejecución de la medida cautelar. (MONROY PALACIOS, 2007)
4.5. Designación del órgano de auxilio judicial
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboración
de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal fin, para
custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el inciso 5 del
artículo 610 del CPC considera como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la
designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida
cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre
ia cual recae Ia medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares, al ser
designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constituyen en
representantes del juez siendo calificados como auxiliares externos de los jueces.
Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos litigantes,
como sería el caso del embargo en forma de depósito. (Giovanni, 2002)
A diferencia de los peritos, no existe profesión u oficio especialmente
predeterminado para el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir
para la designación, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que
hace el solicitante.
5. Requisitos y Contenido de la Decisión del Cautelar
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata. Frente a
ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez, se exige la
presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y
el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida cautela/'
sino un presupuesto para la "resolución cautela” y por ende, para la ejecución de
ella. En ese sentido, el artículo en comentario precisa que la contracautela forma
parte de la resolución cautelar mas no de la medida cautelar en sí. El solo
otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se
justifica en atención a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la
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demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que
consideran -a la adecuación- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues
se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el objeto de su
aseguramiento. Como señala la norma en comentario, el juez dictará medida
cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensión principal.
5.1. Verosimilitud o Presunción del Derecho: Fumus Boni Iuris
Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no
solamente requiere de la instrucción suficientemente extensa para formar convicción –
certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de
hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme
al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o
disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se
hayan cumplido.
5.2. Peligro en la Demora: Periculum in Mora
Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es el interés
específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro
en la demora configura el interés para obrar necesario para obtener del órgano
jurisdiccional el dictado de una medida cautelar.
El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne
ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada
necesariamente en la posibilidad de que los actos malicioso del demandado impidan el
cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el sólo
transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela
especial. Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata
y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para
afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto. PRIORI afirma
que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño
jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe
ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el
carácter de urgencia. (RENZO CAVANI, 2010)
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5.3. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?
Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado
como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad
se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro
ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida
cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo
para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio
dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La
contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente,
pertinente.
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar
en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio
favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que
se ha considerado la idoneidad de la medida. La contracautela se funda en el principio
de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad:
por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido
judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de
resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera.
5.4. La Contracautela: ¿Presupuesto o Requisito de cumplimiento?
Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido considerado
como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad
se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida cautelar. De allí que nuestro
ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida
cautelar [inciso 4) del art. 610º del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo
para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio
dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa.
(RIVAS, 2015)
La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar
en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio
favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que
se ha considerado la idoneidad de la medida. La contracautela se funda en el principio
de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad:
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por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido
judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a éste la efectividad de
resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera
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Conclusiones
1. El proceso cautelar es una herramienta jurídica fundamental en el sistema legal
que permite la adopción de medidas preventivas para garantizar la efectividad de
una futura resolución judicial. Su propósito esencial es preservar el estado de las
cosas, evitar daños irreparables o proteger los derechos de las partes mientras se
resuelve el fondo del litigio principal.
2. A través de las medidas cautelares, el sistema judicial busca asegurar que las
decisiones finales puedan ser ejecutadas de manera efectiva y que no se frustre
la justicia debido a la dilación en la tramitación del proceso principal. Estas
medidas son, por tanto, provisionales y su carácter cautelar se basa en la premisa
de que son necesarias y urgentes para evitar perjuicios.
3. El proceso cautelar destaca por su flexibilidad y rapidez, lo que permite una
respuesta eficaz ante situaciones que requieren intervención inmediata. Sin
embargo, debe equilibrarse con el principio de protección de derechos
fundamentales, asegurando que las medidas cautelares no sean abusivas y
respeten el debido proceso.
4. En resumen, el proceso cautelar juega un papel crucial en la administración de
justicia, facilitando la protección temporal de los derechos y evitando la
irreversibilidad de las decisiones mientras se llega a una resolución definitiva.
Su correcta aplicación es vital para mantener la equidad y la eficiencia en el
sistema judicial.
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Bibliografía
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