Nociones - de - Politica - Criminal - Laura Zuñiga

NOCIONES DE
POLÍTICA CRIMINAL
Laura Zúñiga Rodríguez

ISBN: 84-613-4832-9
Depósito Legal: AS.4648-2009
Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.
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ÍNDICE
CAPÍTULO 1
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL A LA POLÍTICA CRIMINAL. ELEMENTOS
FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
2. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3. EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN DE LA

CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD.

CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
5. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
CAPÍTULO 2
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA HISTORIA DE LA
REACCIÓN CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
1. UNA CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
4. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: UNA CONCEPCIÓN CENTRADA EN EL

HOMBRE DELINCUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
5. EL POSITIVISMO JURÍDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIÓN

DE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
6. VALORACIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO PARA LA CONCEPTUACIÓN DEL
DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA VINCULACIÓN

ENTRE REALIDAD Y VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLÍTICA CRIMINAL . . . 48
9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50

9.1. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma . . . . . . . 51
9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito . . . . . . 52
9.3. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión
del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
9.4. Tendencias abolicionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
9.6. La discusión actual sobre el delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
CAPÍTULO 3
RELACIONES CON LA CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO PENAL: LA POLÍTICA
CRIMINAL COMO PUENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA

DE LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. DESVIACIÓN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGÍA . . . . . . . 74

7. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO PENAL . . . . . . 77
8. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENÓMENO

CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
9. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL

DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
CAPÍTULO 4
LA POLÍTICA CRIMINAL. UN ARTE O UNA CIENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIÓN DEL

FENÓMENO CRIMINAL AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA PREVENIRLO . . . . . 87
2. FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

2.1. Estudio de la realidad del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito . . . . . . . . . . . . 90
2.3. Crítica de la legislación penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión
políticocriminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
2.5. Evaluación de la Política Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
3. SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR UN PROGRAMA

DE POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

4.1. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
4.1.1. El principio de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.1.2. El principio de menor lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.1.3. El principio de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
4.2. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
4.3. Principio de eficacia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
5.1. Principio de legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
5.2. Principio de proporcionalidad estricta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
5.3. Principio de lesividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
5.4. Principio de culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
5.5. Principio de resocialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales . . . . . . . . . . . . . . 105
5.7. Principio de reconocimiento de las víctimas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
5.8. Principio de cooperación internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

6.1. Garantías del juez ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
6.2. Principio acusatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
6.3. Principio de legalidad y de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

7.1. Principio de legalidad ejecutiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
7.2. Principio de resocialización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
7.3. Principio de humanidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

8.1. Políticas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
8.2. Instrumentos de control informales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
8.3. Políticas educativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
8.4. Políticas de medios de comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
8.5. Propuestas penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
8.6. Sistema penitenciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
8.6.1. La crisis de la prisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
8.6.2. Sistema penitenciario progresivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
8.6.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión . . . . . . 126
8.7. La suspensión del fallo condenatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
8.8. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre . . . . . . . . . . . 129
8.10. El arresto domiciliario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
8.11. La multa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
8.13. Otras propuestas jurídicas: el Derecho Administrativo
Sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Capítulo 1
APROXIMACIÓN CONCEPTUAL
A LA POLÍTICA CRIMINAL.
ELEMENTOS FUNDAMENTALES
Nociones de Política Criminal - Capítulo 1
1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES

Conceptualizar acerca de la Política Criminal es una tarea no exenta de difi-
cultades. Quizás, porque como señala Delmas-Marty, puede ser que la Política
Criminal no fuera más que palabras vacías o demasiado llenas de una pluralidad
de significados. Veamos por qué.
En primer lugar, la Política Criminal posee límites difusos. Tradicionalmente

se ha entendido como una parte del Derecho Penal o de la Criminología, conde-
nándola a no tener materia propia. Hoy en día, pese a que muchas de las deci-
siones en materia criminal están protagonizadas por la Política Criminal, sigue
resultando una materia de fronteras científicas borrosas.
En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace

que su sistematización y su estudio sean de una enorme complejidad. Como en
cualquier conocimiento que sea consustancialmente interdisciplinar, se afronta
la dificultad de las relaciones científicas con los distintos conocimientos que le
dan sustento.
En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de

la Política Criminal están vinculados a aspectos bastante controvertidos de las
relaciones sociales, como son, las relaciones entre Sociedad y Estado, entre indi-
viduo y Sociedad, entre Sociedad y Derecho. Por ello, su rigidez científica es
imposible, porque depende de consideraciones que no están acabadas.
En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria

opción por un determinado modelo de Sociedad para justificar la adopción de las
concretas soluciones, hace de la Política Criminal una disciplina eminentemente
valorativa. Esta preeminencia de los valores en la fundamentación de la Política
Criminal, hace dificultoso llegar a acuerdos, a consensos en esta materia.
A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal, vamos

a partir de dos tipos de definiciones:
Para ZIPF la Política Criminal “...es un sector objetivamente delimitado de la

Política jurídica general: es la Política jurídica en el ámbito de la justicia criminal.
En consecuencia, la Política Criminal se refiere al siguiente ámbito: determina-
13
CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
ción del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determi-

nado modelo de regulación en este campo y decisión sobre el mismo (decisión
fundamental políticocriminal), su configuración y realización prácticas en virtud
de la función y su constante revisión en orden a las posibilidades de mejoras”.
En cambio, para DELMAS-MARTY, es el “Conjunto de métodos con los que el

cuerpo social organiza las respuestas al fenómeno criminal”.
Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y

otra definición. Mientras la primera establece que son respuestas del Estado, la
segunda considera que lo son de la Sociedad. Mientras la primera tiene como
ámbito la justicia criminal, la segunda considera el fenómeno criminal no sólo
desde el aspecto jurídico, esto es, va más allá de las simples respuestas jurídicas.
Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la Política

Criminal conviene hacer un estudio de cuáles son sus elementos fundamentales,
para luego dotarle de contenidos.
La Política Criminal, como parte de la Política en general de un Estado, tiene

las características básicas de cualquier actuación política: es un conjunto de
estrategias para un determinado fin. Conjunto de estrategias, instrumentos,
modelos para conseguir un determinado fin. Elementos que podemos constatar
en las definiciones anteriores.
Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa.

Medios y fines se condicionan a partir de una determinada valoración de los
fines, que necesariamente tienen que ser el modelo de Sociedad que ese cuerpo
social tiene. En nuestro ámbito cultural los modelos de sociedades están recogi-
dos en las cartas fundamentales, pues como dice HÄBERLE, la Constitución es el
espejo hacia el cual se orienta la actuación jurídica y política de los poderes
públicos.
14
2. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Para entender el fin de la Política Criminal es preciso observar que se trata
de dos fines fundamentales distintos: uno general, que es el modelo de socie-
dad, y otro específico, cual es la finalidad concreta de la Política Criminal.
En primer lugar, el fin general de la Política Criminal se enmarca dentro del

ideal de Sociedad que se pretende alcanzar. Entendemos que la dirección social
de nuestras sociedades postindustrializadas en las que ya se ha logrado un míni-
mo de bienestar general y se han consagrado los derechos fundamentales
formales en las cartas constitucionales, debe orientarse a la realización plena de
la dimensión sustancial de la democracia, esto es, a la vigencia material de los
derechos fundamentales ahí reconocidos, tal como sostiene FERRAJOLI.
Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y

de los derechos fundamentales que lo sustentan, como principios guía a partir
del cual se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación públi-
ca, por tanto, también todas sus actuaciones políticas y jurídicas. En suma, ese
fin general en el que se enmarca toda Política Criminal tendrá que ser
necesariamente el modelo de Estado personalista de realización positiva de los
derechos fundamentales y limitado negativamente en su actuación por el respe-
to de los mismos por encima de cualquier interés general. Esta opción político-
criminal encuentra su referente positivo en la CE, concretamente en el Art. 10.1
que afirma: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
rentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos
de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.
La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en

todas nuestras constituciones, el paso siguiente es hacer realidad esos derechos
fundamentales, esto es, que tengan una vigencia material.
Pero no sólo porque estén consagrados en la Constitución, sino porque cons-

tituyen los principios, los valores, más importantes y consensuados de nuestra
cultura, en la lucha por el hombre de hacer respetar un mínimo de derechos fren-
te a los poderes en general, sean políticos, económicos, criminales, etc. Como
15
frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de Occidente, los derechos

fundamentales y el concepto de Estado de Derecho, que en las Declaraciones
Universales de Derechos han asumido carta de naturaleza de Derecho internacio-
nal positivo, constituyen ideales con una legitimación axiológica capaz de opo-
nerse a cualquier forma de opresión social e individual en el mundo.
Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del

Derecho vigente y de la actuación de los poderes públicos, deben entenderse con
los caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, sólo que
están positivizados: universalidad, igualdad, indisponibilidad, atribución ex lege
y rango constitucional, por ello se encuentran supraordenados a las normas
jurídicas. Incluso como Derecho positivo internacional, se encuentran supraorde-
nados a los Derechos nacionales, por lo que bien pueden servir para enjuiciar la
actuación de los poderes públicos de los Estados.
Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la

Política Criminal se terminará por comprender cuando se aborde los principios
de legalidad sustancial y proporcionalidad que son sus principales referentes.
3. EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN

DE LA CRIMINALIDAD
Existe acuerdo en establecer que el fin de la Política Criminal es la
prevención de la criminalidad. Pero una vez establecido este acuerdo, no hay
consenso sobre qué se entiende por prevención y por criminalidad. En realidad,
ambos conceptos están condicionados y de acuerdo a la comprensión de la cri-
minalidad o el fenómeno criminal, así será la comprensión de su prevención.
No podemos extendernos aún sobre cómo se entiende ahora el fenómeno

criminal pues es necesario previamente hacer un estudio de este fenómeno en
sus coordenadas históricas (Tema 2), para comprender los alcances de las
concepciones actuales. Pero conviene adelantar que hoy se entiende el fenóme-
no criminal como un fenómeno social, pluridimensional, en el que están convo-
cados los diversos saberes que le dan sustento.
16
También las últimas tendencias en materia de prevención apuntan hacia una

concepción más amplia, comprendiendo los fines de las actuaciones políticas y
jurídicas de los Estados en relación a la delincuencia, considerando no sólo la
prevención (entendida la prevención postdelictum y antedelictum) de la
delincuencia, sino también el objetivo de controlar todas sus consecuencias: cos-
tes económicos y sociales del delito, de la sanción, respecto del autor, respecto
de las víctimas, en relación a los aparatos de intervención y a la Sociedad en
general.
Además, el fin general de la realización de los derechos fundamentales

(modelo de Sociedad) está conectado con los objetivos concretos de la Política
Criminal. Según esta conexión, que en suma responde a las relaciones individuo
/ sociedad, se determinará la manera de entender la delincuencia o la criminali-
dad y de abordarla. En un primer momento, el fin era represivo; en un segundo
momento el fin deviene preventivo y hoy se considera una serie de fines que tras-
cienden a la prevención del delito y se piensa también en sus consecuencias:
cómo pueden ser los efectos sobre las víctimas, sobre el delincuente, sobre la
familia del delincuente y sobre la Sociedad en general. Es decir, hemos avanza-
do hacia una concepción mucho más amplia de la Política Criminal, para la cual
la prevención trasciende al ámbito puramente penal, para conectar con todas las
formas de control social formales e informales.
De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y de los

derechos fundamentales como paradigma valorativo de la actuación política y
jurídica, hace que necesariamente deba entenderse que el pluralismo ideológico
y la tolerancia como principios fundamentales, implican la adhesión a un
sistema de valores sustentadores de los derechos fundamentales que no puede
imponerse ni promocionarse con un sistema sancionatorio. Más bien, cabe
promoverse a través de la comunicación y el consenso, de la promoción demo-
crática. Eso significa que no puede utilizarse la sanción penal para promocionar
valores, sino que éstos deben alcanzarse con el consenso y el convencimiento, a
través de políticas destinadas a promover las condiciones para el desarrollo de
tales derechos. Es decir, privilegiar la prevención a la represión, utilizar políticas
criminales integrales y no solamente penales, utilizar la función promocional de
la Política Criminal mas no pretender promocionar con la sanción penal.
17
Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema

penal y del control social en general, viene a constituir el eje de toda la Política
Criminal moderna. La cuestión de la racionalidad de la prevención estará centra-
da en sus límites, en el respeto a los parámetros de licitud en la actuación de los
poderes públicos y privados, el cual no es otro que el respeto a los derechos
fundamentales. En ningún momento se debe olvidar que la prevención sin el
contrapeso de sus límites centrados en el respeto de los derechos fundamentales
de las personas, puede desembocar en el “terror penal”, en el utilitarismo o en
el eficientismo. La mera prevención fundada en la intimidación y la disuasión
mediante el temor a la amenaza del castigo, configura un tipo de Política
Criminal autoritaria y regida por el miedo, donde la espiral de mayor represión
es difícil de parar: al delito se responde con mayor castigo, el delito permanece,
se aumenta el castigo y así sucesivamente. Por otra parte, una Política Criminal
organizada sobre la base del miedo al castigo y a la represión, está constatado
empíricamente que tiene efectos contraproducentes, porque en lugar de tener
efectos inhibidores en los sujetos, puede constituir más bien un factor criminó-
geno, al aumentar el riesgo y así aumentar las ganancias ilícitas. Además, el
fundar la eficacia preventiva en el miedo al castigo, parte de una premisa
totalmente errónea, al entender que la criminalidad se origina exclusivamente en
la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es ante
todo un problema social. En suma, una Política Criminal fundada en el castigo
sin contar con los límites que le impone el Estado social y democrático de
Derecho así como los derechos fundamentales, deja de ser una Política Criminal
preventiva, para convertirse decididamente en una Política Criminal represiva.
Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significa-

tiva entre la severidad de las penas y la disminución de la criminalidad. Pero lo
que sí se ha comprobado es la correlación entre la certeza de la pena y las tasas
de delincuencia: a medida que las probabilidades de ser detenido, condenado y
encarcelado son mayores, más bajas son las tasas de delincuencia en un país.
Como indican RICO / SALAS: “De las tres probabilidades anteriores, la que ofre-
ce resultados más positivos es la de ser arrestado por la policía. Ciertas investi-
gaciones recientes demuestran además que la primera detención de un individuo
provoca un freno en su actividad criminal, siendo dicho freno menor después del
18
segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes”. Ello ha llevado a que

últimamente se pregone una mayor presencia policial en las calles de las
grandes ciudades en las que existían altas tasas de criminalidad, como en
Munich y Nueva York, donde si bien se ha conseguido disminuir la delincuencia,
ello se ha hecho con un coste para las libertades importante.
Conviene precisar pues ¿de qué prevención estamos hablando?
¿Qué tipo de prevención es la que se adecua a los límites del Estado social y
democrático de Derecho? Si adoptamos una concepción de la prevención
meramente intimidatoria, considerando el sistema penal como eje de las
respuestas políticocriminales, esto es, que el fin de la pena es la prevención de
conductas mediante la amenaza del castigo, quizás se está partiendo de postu-
ras equivocadas sobre la motivación de la conducta de las personas. Han sido las
investigaciones criminológicas las que han cuestionada con mayor dureza la idea
de prevención fundada en la intimidación. Se sostiene que la intimidación se
sustenta en una serie de hipótesis que no pueden ser comprobadas empíricamente:
1) el hombre es un ser racional capaz de calcular cuidadosamente las ventajas y
los inconvenientes de los actos que realiza; 2) el hombre es libre de elegir entre
varias conductas; 3) el hombre es un ser hedonista, atraído por el placer, pero
que teme el sufrimiento, por consiguiente, puede ser intimidado por la amenaza
de un dolor (la pena); 4) el hombre aprende gracias a la experiencia (la propia y
la de los demás); 5) todos los ciudadanos de un país conocen las leyes y las
sanciones penales (RICO / SALAS).
Desde concepciones criminológicas modernas, se entiende también como

prevención “el efecto disuasorio mediato, indirecto, perseguido a través de ins-
trumentos no penales, que alteran el escenario criminal modificando algunos de
los factores o elementos del mismo (espacio físico, diseño arquitectónico y urba-
nístico, actitudes de las víctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal,
etc.). Se pretende así, poner trabas y obstáculos de todo tipo al autor en el pro-
ceso de ejecución del plan criminal mediante una intervención selectiva en el
escenario del crimen que èncarece´, sin duda, los costes de éste para el infractor
(Vg. Incremento del riesgo, disminución de beneficios, etc.), con el consiguiente
efecto inhibitorio”. Se trata de “ponérselo difícil” al delincuente.
19
Esta concepción más amplia de la prevención se explica en que viene a ser

una de las tareas del Estado social actual. Prácticamente todos los gobiernos
actuales diseñan su Política Criminal sobre modelos preventivos. Pero a qué se debe
esa noción de la prevención más amplia que la penal. Los nuevos planteamientos
respecto a la prevención se fundan en los siguientes condicionantes:
1) el incremento de la delincuencia grave;
2) las repercusiones del delito en la Sociedad;
3) el sentimiento de inseguridad de los ciudadanos y sus consecuencias en

el sistema social:
4) los costos cada vez más elevados del conjunto del sistema penal;
5) el bajo porcentaje de solución de los delitos;
6) la escasa participación del público en el funcionamiento de la justicia

penal;
7) la ineficacia de las penas clásicas;
8) la ausencia de lineamientos para la articulación de una Política Criminal

moderna y progresista (RICO / SALAS).
Una prevención que pretenda verdaderamente evitar la criminalidad antede-

lictum, tiene que ser necesariamente etiológica, es decir, preguntarse por las
causas, la génesis del fenómeno criminal. La mera disuasión o intimidación deja
intactas las causas del delito, por lo que una prevención más amplia, que pretenda
atajar el fenómeno criminal desde sus raíces, obligatoriamente tiene que ser
etiológica. Como sostiene GARCÍA PABLOS: “... la prevención debe contemplarse,
ante todo, como prevención `social´, esto es, como movilización de todos los
efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema `social´. La
prevención del crimen no interesa exclusivamente a los poderes públicos, al
sistema legal, sino a todos, a la comunidad, pues el crimen no es un cuerpo
èxtraño´, ajeno a la sociedad, sino un problema comunitario más. Por ello,
también, conviene distinguir el concepto criminológico de prevención concepto
exigente y pluridimensional- del objetivo genérico, poco exitoso, por cierto,
implícitamente asociado al concepto jurídico penal de prevención especial:
evitar la reincidencia del penado”.
20
Hoy se habla de prevención primaria, secundaria y terciaria (GARCÍA PABLOS),

de acuerdo a qué es lo que se pretende remover o evitar, las causas más próximas
o más enraizadas del delito. Los destinatarios de dichas formas de prevención, los
mecanismos e instrumentos que se utilizan para evitar el crimen y, en suma, los
fines mediatos (en relación al fin final), serán distintos en los diferentes tipos de
prevención.
La prevención primaria se orienta a las causas de la criminalidad, a resolver

el conflicto social que subyace en el crimen, para neutralizarlo antes de que se
manifieste. Los programas de prevención primaria tratan de resolver las situacio-
nes carenciales criminógenas, procurando una socialización más acorde con los
objetivos sociales. Esta esfera de la prevención que se suele olvidar en el ámbi-
to penal, sin embargo, desde hace mucho tiempo se ha anunciado como uno los
ámbitos fundamentales para la prevención de la criminalidad. Desde Von Liszt se
insiste en que “la mejor Política Criminal es una buena Política Social”.
La prevención secundaria, actúa después, no en los orígenes del delito, sino

cuando el conflicto criminal se produce o genera, cuando se manifiesta. Opera a
corto y mediano plazo y se orienta selectivamente a concretos sectores de la
Sociedad: aquellos grupos y subgrupos que exhiben mayor riesgo de protagoni-
zar el problema criminal. Los operadores sociales de esta prevención son jueces
y policías, es decir, pertenece ya al campo del sistema penal, donde la política
legislativa y la acción policial cobran especial relevancia. Aquí el que prima es el
modelo punitivo, es decir, el del control en las calles y la prevención policial.
La prevención terciaria, se refiere directamente a la población reclusa y su fin

es evitar la reincidencia. En este caso conecta con el fin de prevención especial
positiva de la pena, concretamente en sus fines resocializadores, por lo que
puede plantearse para ella también los mismo cuestionamientos hechos
anteriormente... Esto es, actúa ya cuando el delito se ha cometido y no ataja las
causas de la delincuencia, por lo que sus efectos son bastante limitados.
Considero que en este ámbito se debe incidir, sobre todo, en la asistencia
post-penitenciaria, es decir, en coadyuvar con una serie de medidas económicas
y sociales a ayudar al exrecluso a reinsertarse en la Sociedad.
21
4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA

CRIMINALIDAD. CRITERIOS ABSTRACTOS DE SELECCIÓN
Si hablamos de un conjunto de instrumentos para prevenir la criminalidad,
necesariamente se tendrá que hacer una selección de los mismos. Pero esta
selección no puede ser arbitraria, ni fundados en criterios de eficacia, sino
enmarcada en el respeto de los derechos fundamentales que son los fundamentos
del sistema jurídico político constitucionalmente diseñado.
Ya veremos en el capítulo 4 que en primer lugar debe partirse de un estudio

científico del fenómeno criminal para poder comprender todas las aristas de su
problemática social, para poder diseñar mecanismos integrales de respuestas a
todas las facetas del comportamiento criminal, que se presenta en un determi-
nado contexto social.
La propia selección de los mecanismos para hacer frente al fenómeno crimi-

nal es una cuestión valorativa que se inscribe en la Política general de un Estado
determinado, en nuestro caso la del Estado social y democrático de Derecho con
todos los principios y límites en la coerción estatal que tal concepción implica.
Para tener criterios de referencia racionales en la selección de los instrumentos

político-criminales es preciso centrar dos postulados generales propios del
Estado social de Derecho que pueden servir de criterios guías:
- El Principio de legalidad sustancial
- El Principio de proporcionalidad (principio de subsidiariedad).
Como con razón sostiene FERRAJOLI: “El constitucionalismo supone una

segunda revolución en la naturaleza del derecho. Si la primera revolución se
expresó en la afirmación de la omnipotencia del legislador, es decir, el principio
de mera legalidad o de legalidad formal, esta segunda revolución se caracteriza
por la afirmación del principio de estricta legalidad o legalidad sustancial,
impuestos por los principios y derechos fundamentales contenidos en las cons-
tituciones”.
Desde este prisma, la legitimidad del Estado, de su Política Social, su Política

Criminal, su sistema penal, no se produce sólo por la mera legalidad, sino que
22
también está condicionada por la estricta legalidad, la cual está a su vez

motivada por sus contenidos y significados respetuosos con los derechos
fundamentales.
El anclaje constitucional de los principios que sirven de paradigma de cualquier

programa políticocriminal va siendo una constante en todos los estudios sobre
la legitimidad de la intervención penal en toda el área de nuestro entorno
constitucional (BRICOLA, TIEDEMANN, JESHECK). Incluso, se habla del “Programa
penal de la Constitución” (BERDUGO / ARROYO), haciendo alusión al elenco de
normas constitucionales que sustentan la intervención penal. Concretamente hay
tres grupos de preceptos que lo configuran: en primer lugar, los principios
constitucionales generales (Art. 1 y 9) que enseguida se desarrollarán, en segundo
lugar, los mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente la
materia penal, que son la prohibición de tortura, penas y tratos inhumanos o
degradantes, así como la abolición de la pena de muerte (Art. 15); la
consagración del derecho a la libertad personal con la regulación de la detención
preventiva y la prisión provisional (Art. 17); el catálogo de garantías que integra
el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías,
especialmente, la presunción de inocencia (art. 24); y, la proclamación del
principio de legalidad, con la prohibición de la irretroactividad de la ley penal,
así como el derecho y deber a la resocialización de los que sufren condena
privativa de libertad (art. 25); en tercer lugar, está todo el catálogo de derechos
fundamentales que materialmente constituye el contenido esencial de las mate-
rias de prohibición y de los límites a la potestad punitiva del Estado: derecho a
la igualdad (art. 14), a la vida y la integridad física (art. 15), a la libertad ideoló-
gica y religiosa (art. 16), a la libertad personal (art. 17), al honor y a la intimidad
(art. 18), a la libre expresión (art. 20), a la libertad de reunión (art. 21), a la liber-
tad de asociación (art. 22), a la libertad sindical y al derecho de huelga (art. 28).
Por último están los preceptos constitucionales que establecen reglas vinculadas
al sistema penal, como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (Art. 71),
el principio de unidad jurisdiccional (Art. 117), la publicidad del proceso penal y
la necesaria motivación de la sentencia (Art. 120), la acción popular (Art. 125) y
la policía judicial (Art. 126).
23
Ello significa que es posible afirmar el carácter imperativo de los derechos

fundamentales como valores superiores del Estado constitucionalmente admiti-
dos, lo cual se expresa en reconocerles su normatividad jurídica y calidad pres-
criptiva ética, como contexto fundamentador básico de interpretación de todo el
ordenamiento jurídico, postulados-guías orientadores de una interpretación evo-
lutiva de la Constitución, y criterio de legitimidad de las diversas manifestacio-
nes de legalidad (PÉREZ LUÑO). Los valores superiores consagrados en la
Constitución así entendidos, determinan la esfera de actuación del legislador
ordinario y los términos en los que se puede mover el intérprete (juez o doctri-
na). Cualquier intento de interpretación y de construcción jurídica, así como
actuación política, habrá de moverse dentro de los confines de ese modelo de
Estado constitucionalmente presidido por los derechos fundamentales.
La interpretación conforme a la Constitución es un imperativo legal y ético,

dando pautas materiales al legislador y a los poderes públicos para actuar legí-
timamente, promulgando normas con validez material, esto es con el respeto de
la legalidad material de consideración de los derechos fundamentales. Aquí
entra en juego el principio de legalidad como uno de los principios generales del
Estado de Derecho, sometimiento de los poderes públicos a la ley y al Derecho,
pero no en su consideración formal de sometimiento a un sistema de promulga-
ción reglado, sino en su carácter sustancial de respeto a los principios y dere-
chos fundamentales contenidos en la Constitución. En efecto, el complejo siste-
ma de fuentes actual, nacional e internacional, autonómico, regional, etc. y la
superación del paradigma positivista de la validez del Derecho en función de su
existencia respetuosa de las formalidades jurídicas, hace que el principio de
legalidad deba entenderse materialmente como derecho sobre el derecho, en
forma de límites y vínculos jurídicos a la producción científica (FERRAJOLI).
En segundo lugar, el otro principio que entra a tallar en la selección político-

criminal es el principio de proporcionalidad. Éste es un principio general de todo
el ordenamiento jurídico del Art. 9.3 CE que prohíbe la intervención arbitraria de
los poderes públicos, interdicción que debe entenderse como un mandato de un
actuar “razonable” o “proporcionado”. Según AGUADO CORREA, quien en nues-
tro medio se ha ocupado monográficamente de este tema, puede sostenerse que
24
los principios de Justicia y Libertad son pilares básicos del principio de propor-
cionalidad. Justicia, significa moderación, medida justa, equilibrio. Y Libertad,
denota la vigencia del principio favor libertatis, esto es, que en caso de duda
tiene que prevalecer la efectividad de los derechos fundamentales. Además, el
Art. 9.3 CE al consagrar el principio de subordinación del Estado al Derecho,
prohíbe la arbitrariedad en la actuación política; arbitrariedad que debe entenderse
como la falta de proporción entre los fines perseguidos y los medios empleados.
Por otro lado, el Art. 10.1 CE, al establecer el respeto a la dignidad de la perso-
na como fundamento de la actuación política, está expresando el prius lógico y
ontológico para la existencia y justificación de los derechos fundamentales (STC
53/1985, Fund. 3), siendo éste, el de los derechos fundamentales, donde se da
el principal ámbito de aplicación del principio de proporcionalidad.
Este desarrollo del principio de proporcionalidad corresponde a su sentido

amplio, el cual posee una triple dimensión que se formula en subprincipios: la
intervención restrictiva de los poderes públicos debe ser necesaria, adecuada y
proporcionada. Adecuación o idoneidad significa que la medida debe ser apta
para alcanzar el fin perseguido. Necesidad, denota que no se podía optar por
otra medida igualmente eficaz, que no gravase o lo hiciese en menor medida los
derechos afectados. Y, proporcionalidad estricta, significa que el sacrificio que
se impone al derecho correspondiente debe guardar una razonable proporción o
equilibrio con los bienes jurídicos que se pretende salvaguardar.
Si como se ha expresado anteriormente, la legitimación sustancial del Estado

social de Derecho en que vivimos se fundamenta en la protección de los dere-
chos fundamentales de todos los ciudadanos, las restricciones a su ejercicio
deben realizarse sólo fundamentadas en el fin social de llevar a cabo una
protección social general de los mismos. Las restricciones de los derechos
fundamentales se presentan como excepcionales, sólo justificadas por un inte-
rés social mayor que se trata de evitar. Así, todas las formas de control social
legítimas, tienen que justificarse por su capacidad para evitar mayores daños
sociales que los que produce la restricción de derechos fundamentales.
En estas argumentaciones vemos cómo el principio de proporcionalidad en

sentido amplio como elemento fundamental del Estado democrático y social de
25
Derecho, desemboca necesariamente en el principio de subsidiariedad: la

sanción penal es el último recurso, sólo justificable en casos absolutamente
necesarios, cuando se ha comprobado previamente la falta de idoneidad de otros
mecanismos menos lesivos. Así, ante un fenómeno criminal lo primero será idear
mecanismos de intervención menos lesivos a los derechos fundamentales como
la educación, la intervención social, sanciones administrativas, etc. Esto se
desarrollará más en la lección 4 cuando nos detengamos en los principios recto-
res de la Política Criminal.
5. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO

DETERMINADO
Si la Política Criminal es la disciplina que estudia cuáles son los mecanismos
más idóneos para hacer frente a una determinada criminalidad, desde un punto
de vista preventivo y no sólo represivo, y que para seleccionarlos se rige por una
serie de principios que se derivan de las características del Estado Social y
Democrático de Derecho en que se inscribe, de ello se colige que la Política
Criminal no puede pertenecer simplemente al ámbito de la Política Jurídica o la
Política Penal (como pretendía Zipf) sino que tiene que pertenecer al ámbito más
amplio de la Política Social de un Estado determinado (más en la línea de
Dèlmas- Marty).
Si además, como se ha analizado, el Art. 9.2 CE establece que “corresponde

a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igual-
dad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”, se
entiende que el fenómeno criminal es un problema social, que la prevención
debe entenderse en términos amplios, que el principio de proporcionalidad obli-
ga a la utilización de otros mecanismos de control social además de la pena,
necesariamente la Política Criminal tendrá que recalar en la Política Social.
Es propio del Estado Social el que asuma la función de Estado protector, esto
es, un modelo de Estado en el que la protección y la obtención de seguridad por
parte de todos los ciudadanos es una de las tareas más importantes que, incluso,
legitima su ejercicio. A partir de esta premisa, la prevención de la delincuencia
como función social encomendada al Estado, adquiere particular relevancia. El
26
Estado no sólo está obligado a luchar contra la criminalidad de manera

represiva (postdelictum), sino de manera preventiva (antedelictum).
Esta tarea va a adquirir una enorme complejidad. No sólo significará que es

misión del Estado utilizar los instrumentos jurídicos de prevención de la
delincuencia, sino que también será su función diseñar todos los mecanismos de
prevención y protección sociales para contrarrestar las situaciones que pueden
desencadenar la criminalidad. Como ya se ha manifestado, una política criminal
preventiva, necesariamente tendrá que preguntarse por las causas de la
delincuencia e intentar removerlas, por lo que ineludiblemente pertenecerá al
ámbito más amplio de la Política Social. Concretamente la Política Asistencial
para los sectores de marginales, excluidos de la sociedad, que no pueden
satisfacer sus necesidades básicas. Y es que la pobreza plantea no sólo a quien
la sufre un problema monetario de escasez, sino también un problema social de
marginación y aislamiento que incrementa su marginalidad generando conflictos
sociales.
La definición más corriente de Política Social sería “aquella política relativa a

la administración pública de la asistencia, es decir, al desarrollo y dirección de
los servicios específicos del Estado y de las autoridades locales, en aspectos tales
como salud, educación, trabajo, vivienda, asistencia y servicios sociales”
(MONTAGUT). En definitiva el objetivo de reducción de las tensiones sociales pro-
pio de la Política Sociales compartido con la Política Criminal. Lo que ocurre es
que la primera lo realiza con políticas proactivas, de promoción social, mientras
que la Política Criminal suele utilizar políticas reactivas cuando se produce un
fracaso en las políticas sociales.
Política Social y Política Criminal están interrelacionadas porque el éxito de

la primera suele redundar en una buena Política Criminal y, lo contrario, el fraca-
so en las políticas sociales suele tener efectos en las tasas de criminalidad. Claro
está, no en todos los tipos de criminalidad, sino en la criminalidad vinculada a
la marginación, a la exclusión social. Pongamos por caso el asunto de la inmi-
gración. Se detecta que la inmigración que cae en la marginalidad puede
desembocar en actuaciones criminales. Si se produce una política social encami-
nada a favorecer la integración de estos inmigrantes, con sistemas de protección
27
social mínimos, puede disminuirse las tasas de criminalidad. Si, por el contrario,
se criminaliza al inmigrante ilegal sin darle oportunidad para su integración, lo
único que se está consiguiendo es favorecer aún más el proceso de exclusión
social, que puede ser el germen de la delincuencia.
Una Política Criminal que verdaderamente se enmarque dentro de la Política

Social del Estado tendrá que asumir su co-responsabilidad social en la delincuencia.
Si la criminalidad es un producto de la Sociedad, ésta tendrá que establecer los
mecanismos necesarios para que la criminalidad no aumente, sino más bien
disminuya. Así también, tendrá que responder cuando su Política económica pro-
duce efectos de marginación y desigualdad, generando conflictividad social.
Hasta hoy, entonces, puede afirmarse la frase de ese gran penalista que fue
Von Liszt: “La mejor Política Criminal es una buena Política Social”.
De ahí que la Política Criminal deba comprenderse dentro de la Política

General de un Estado determinado. No es lo mismo la Política Criminal de un
Estado en el que su gobierno tiene como prioridad la Política Social, del que
invierte mínimamente en esta área de intervención pública. Detrás de la Política
Criminal está la decisión política, por lo que ésta variará según los gobiernos de
un Estado determinado.
Así, se puede sostener que un Estado que respeta los límites de los princi-
pios y garantías en la intervención estatal basados en el respeto de los derechos
fundamentales, actúa legítimamente y realiza una Política Criminal democrática,
mientras que un Estado que no respeta estos derechos fundamentales, cuya
actuación política busca la legitimación con la prevención, realiza una Política
Criminal autoritaria. Las justificaciones para este tipo de actuaciones han tenido
diferentes nombres: “orden público”, “seguridad ciudadana”, “terrorismo”, “tráfi-
co de drogas”, “criminalidad organizada”.
28
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
· De un ejemplo de propuesta político-criminal que no respete el principio
de legalidad sustancial.
· De un ejemplo de propuesta político-criminal que no respete el principio

de legalidad proporcionalidad.
· ¿La castración química como medida para tratar a los delincuentes sexua-
les es una medida que respeta el principio de legalidad sustancial?
· Fundamenta por qué las propuestas políticocriminales provienen de la

sociedad y no sólo del Derecho Penal. ¿Cuáles son las consecuencias de ello?
· ¿Qué se entiende por prevención? Fundamenta la respuesta.
29
Capítulo 2
DESARROLLO HISTÓRICO DE
LA POLÍTICA CRIMINAL: LA
HISTORIA DE LA REACCIÓN
CRIMINAL
Se suele considerar como acto de iniciación de la Política Criminal moderna,

la publicación de FEUERBACH de su Manual de Derecho Penal (1803), porque en
él por primera vez se define autónomamente la Política Criminal, distinguiéndo-
la del Derecho Penal, como: “el conjunto de métodos represivos con los que el
Estado reacciona contra el crimen”.
Pero ese no puede ser en realidad el momento de iniciación de las formas de

reacción de la Sociedad frente al crimen, que es la idea básica de la Política
Criminal. Es decir, mucho antes que Feuerbach reflexionara científicamente
sobre lo que es Política Criminal, ya existían métodos de respuestas contra el
delito por parte del cuerpo social. Y, por otro lado, mucho se ha andado desde
que se diera esa definición. Numerosas transformaciones en la forma de entender
el crimen y su reacción frente a él, nos condicionan para que Hoy podamos
entender la Política Criminal de una manera, seguramente, más amplia.
En realidad la historia de la Política Criminal es la historia de cómo el

hombre ha comprendido el delito y cómo ha reaccionado contra él, historia
marcada por las concepciones culturales, las corrientes ideológicas vigentes, las
estructuras sociales y económicas. Como se comprobará seguidamente, la
comprensión del delito estará también determinada por la pugna Estado
(Derecho)– Sociedad, en la medida en que la conformidad de las conductas indi-
viduales con los modelos sociales la suelen definir los primeros, muchas veces
desconociendo los propios intereses sociales, donde los procesos de mediación
de los grupos sociales no siempre juegan un papel preponderante.
Integrar todas estas aristas, teniendo en cuenta que dichas preguntas se

inscriben en una determinada concepción del mundo, normalmente influenciada
por consideraciones histórico-sociales, va a ser el objetivo de este capítulo. Está
de más decir, que para abordar cómo se entiende el delito-delincuente y cómo
reacciona la sociedad frente a él, es preciso tener en cuenta las concepciones
filosóficas imperantes en la época, las estructuras sociales y económicas
vigentes, en fin, adentrarnos en el confín de las relaciones hombre - Sociedad
- Estado, desde una perspectiva interdisciplinar.
La prueba irrefutable de que la concepción del delito es relativa en el espa-

cio y en el tiempo, resulta de la constatación de que cada sociedad considera
33
como tal distintas conductas, y en una misma sociedad, incluso, desaparecen

algunas conductas del catálogo de delitos y aparecen otras que existían ya pero
no eran catalogadas como tales.
Una somera aproximación a este análisis histórico, donde se evidencia lo

contingente que es el delito y su prevención, es el que se desarrollará a
continuación.
1. UNA CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO

No es preciso adentrarse demasiado en la historia para saber que el delito
existió siempre, desde tiempos inmemoriales, en el momento en que un hombre
segó la vida de otro. Pero todos los autores están de acuerdo en que esta
concepción de delito no corresponde a una concepción científica, racional, pues
muchos hechos se explicaban de manera sobrenatural, animista o fatalista.
Se sabe que las primitivas formas de reaccionar contra el delito fueron las
siguientes, las cuales se inflingían indistintamente. Primero, la venganza priva-
da: el individuo o sus parientes cuando recibían una afrenta, podían hacerse jus-
ticia por mano propia. En segundo lugar, el sistema talional, cuando ya existía
un poder constituido, por lo que respondía al mal por un mal. El “ojo por ojo y
diente por diente” lo encontramos en el Código de Hammurabi de 1905 a.C., en
la Ley de las XII Tablas y en la legislación mosaica. Y, en tercer lugar, se encuentra
en algunas sociedades el sistema composicional, esto es, se sancionaba al autor
con la compensación de la ofensa delictiva con el pago en especie o en dinero.
Conforme va implantándose la religión judeo-cristiana se asienta una repre-

sentación del delito asociada a Dios. Delito y pecado, se confundían como dos
hechos que ofendían directamente a Dios. A partir de esta idea de delito, la
sanción era entendida como expiación religiosa, como respuesta necesaria para
redimir al sujeto delincuente de sus culpas. Dentro de esta lógica, la tortura y la
Inquisición estaba asociada a lo que hoy llamaríamos Derecho Penal de la
monarquía absoluta.
34
El Profesor de la Universidad de Salamanca, Tomás y Valiente nos muestra en

sus obras el carácter de ese “Derecho Penal” asociado totalmente a concepciones
fatalistas religiosas, donde el sujeto que era reclutado por la maquinaria penal
sufría las más horribles vejaciones sin ningún tipo de posibilidad de sustraerse
de su funcionamiento. El Monarca absoluto, como representante de Dios en la
tierra, poseía facultades inmensas para penar a los súbditos. Predominaba lo que
hoy se denomina responsabilidad objetiva, es decir, se castigaba la infracción
independientemente de la intencionalidad del agente y se penaba a colectivida-
des enteras, para mostrar sólo dos rasgos importantes de ese Derecho. Con el
objeto de ir concentrando el poder para controlar los diversos campos de la vida
social, la Monarquía hizo un uso y abuso de las leyes penales. Los delitos y sus
penas que estaban descritos de manera imprecisa y susceptibles de ser interpre-
tados extensivamente por analogía, constituían un arma represiva para forzar a
la obediencia de la ley por medio de la intimidación.
Precisamente en oposición a estas características exacerbadas de la facultad

de penar, se va delineando con la Revolución Francesa y el pensamiento filosófi-
co de la Ilustración que la sustenta, una corriente de pensamiento destinada a
acabar con todos los excesos del Antiguo Régimen, entre ellos, los relacionados
a la facultad de castigar. De entre estos pensadores, en el área penal destaca el
Marqués de Beccaria que vivió en la Península Itálica.
2. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO

Se considera a Beccaria como el fundador de la moderna ciencia del Derecho
Penal porque con él empieza a racionalizarse el delito. La publicación de su libro
“Del delitti e delle pene” en 1764, marca el inicio del estudio del delito de mane-
ra sistemática, racional, con la pretensión de dotarle de cierta validez objetiva,
por encima de las vicisitudes de los gobernantes y de los legisladores concretos.
¿Por qué se le atribuye tal valor a la obra de Beccaria? Porque este noble ita-
liano logra sistematizar las exigencias centrales del pensamiento ilustrado
vinculadas a la actividad de castigar que descansaba arbitrariamente en manos
de los gobernantes. El libro de Beccaria es una obra crítica. Un cuestionamiento
real al anterior funcionamiento del Derecho Penal del Antiguo Régimen y un
35
programa político criminal liberal de la actividad punitiva del Estado democrático.

De ahí su interés en el momento concreto y su validez relativa hoy, en tanto refe-
rente de un Derecho Penal mínimo que pretenda respetar al individuo.
Esa nueva concepción del delito nace en contraposición a la imperante en el

Antiguo Régimen propio del Estado Absoluto. Recordemos que éste constituye el
primer ente central que unifica el modo de imputación jurídica, como instrumento
de regulación de las relaciones sociales. Para ello, hubo de ser necesario una
centralización total del poder y el control, en tanto forma organizativa impres-
cindible para lograr la acumulación de capital de un sistema localista basado en
los feudos. Dicha centralización era total y personal, dando lugar a que el
control haya sido absoluto, y los derechos y libertades aparecían negados en
función de la conservación y seguridad de ese Estado. Era el control del poder la
justificación de su soberanía.
Pero ya a finales del s. XV empieza a gestarse una nueva sociedad: los

descubrimientos geográficos, la ruina de la economía feudal, la reforma protes-
tante, la revolución científica con sus grandes inventos principalmente el de la
imprenta-, dan lugar a un nuevo mundo que se sabe y siente diferente. Nace una
Sociedad expansionista, con anhelos de riquezas, en la que la ciencia reemplaza
a la religión con su noción de racionalidad. Se dio, pues, una redefinición de las
relaciones sociales, de acuerdo con la cual, se necesitaba una nueva filosofía que
diera justificación racional a ese nuevo mundo. Esta filosofía era el Liberalismo.
La clase social emergente, la burguesía, con su espíritu de ansiar riquezas,
pronto observó que las instituciones del Antiguo Régimen eran una traba para
su desarrollo.
El movimiento filosófico que sustentaba al Liberalismo era el de la

Ilustración, en donde se reivindica la validez del individuo como portador de
derechos inalienables y donde el poder punitivo en manos de los Estados debe
discurrir en la dejación de mínimos de libertad y, por tanto, en delimitar las
potestades punitivas bajo el prisma de la legalidad. De estos principios iluministas
surge una serie de garantías que deben respetarse si ese Estado quiere
preciarse de legítimo: principio de legalidad penal, humanización general de las
penas, abolición de la tortura y demás penas corporales, igualdad ante la ley,
36
proporcionalidad entre delito y pena, utilidad de la intervención penal para fines

sociales cual es prevenir delitos.
Los postulados fundamentales de la Escuela Clásica que constituirán hasta

hoy un referente de la Política Criminal liberal son los siguientes:
El anclaje del eje garantista en la legalidad (derecho positivo) y de los fines

de la pena conceptuados a partir de la libertad del hombre (ya sea para
fundamentar la prevención o la retribución), se explican en la ideología liberal
con la teoría del contrato social. Rousseau al fundamentar que es el pacto social
que realizamos todos los hombres al convivir en sociedad para garantizar la paz
social, la base de la voluntad general que sustenta la soberanía del pueblo,
instauró un modelo de legitimación del poder público basado en la idea de sobe-
ranía popular. Según esta concepción, la titularidad del poder y los límites de sus
ejercicio lo ostenta el pueblo que, de acuerdo al desarrollo de la teoría de los
poderes, se expresa en el Poder Legislativo. A partir de este momento en las
democracias representativas, es el pueblo quien eligiendo a sus representantes,
decide qué conductas son consideradas delito y cuál es la pena a imponerles, por
medio de la Ley. El Estado queda así legitimado para tener el monopolio de la
creación de delitos y de la determinación de las penas.
Pero la igualdad formal y la libertad que tanto se propugnaban, prontamente

se mostraron ilusorias y sólo detentables por algunos sujetos de la sociedad.
Dichos ideales a finales del s. XIX se vieron confrontados con una cruda realidad
de conflictividad social. El sistema económico que había sustentado el
Liberalismo generó mucha desigualdad social, consolidándose una relación de
tensión entre los poseedores y no poseedores de los medios de producción.
Como dice HOBSBAWM, “El mundo del tercer cuarto del siglo XIX estuvo
formado por vencedores y vencidos” (La era del capitalismo).
Beccaria ha sido el verdadero fundador de la Política Criminal porque es el

primer autor de nuestro ámbito cultural que pone los hitos de las ideas básicas
de esta disciplina. Cuando dice “Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este
es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los
hombres al máximo de felicidad, o el mínimo de infelicidad posible”(De los deli-
tos y de las penas, pág. 181), está señalando lo que constituye las bases de la
37
hoy denominamos Política Criminal: fin general el bienestar social de los ciuda-
danos y el fin específico, la prevención de la delincuencia.
Pero él no solo señala los lineamientos fundamentales de cualquier progra-

ma políticocriminal, también se encarga de establecer los mecanismos para
lograr esos fines. Al establecer “¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes
sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación esté concentrada en su
defensa y ninguna parte de aquella sea empleada para destruirlas... Haced que
los hombres las teman y que teman solo a ellas.”(De los delitos y de las penas,
pág. 104), Beccaria apunta varias cuestiones fundamentales para lograr la
prevención de los delitos. Por un lado hace énfasis en el fin de prevención gene-
ral negativa que deben seguir las normas penales, pero deja claro que no se trata
del “temor a los hombres” sino a las leyes, una vez consensuadas por toda la
sociedad. Sostiene con agudeza que para que esto suceda las leyes deben ser
sencillas y claras, esto es, cognoscibles por todos los ciudadanos a quienes se
dirige; pero además, “toda la fuerza de la nación debe estar concentrada en su
defensa”, esto es, sólo puede lograrse la prevención general, primero con el
consenso sobre la ley antes dicho y, segundo, el rol de los operadores jurídicos que
aplican y ejecutan las leyes (policías, jueces, fiscales, funcionarios penitenciarios,
etc. ) es el de centrar sus fuerzas en defenderla. Con ello no hace otra cosa que
sostener precozmente lo que los investigadores vienen demostrando hoy: que
para prevenir el delito hay que realizar buenas leyes, consensuadas por todos los
ciudadanos y que debe aplicarse prontamente y certeramente la ley penal.
En cuanto a la ejecución de las penas, los iluministas propugnaban la publi-

cidad de la justicia penal. En contraposición al sistema inquisitivo, en el que la
tortura y las penas corporales se inflingían de manera secreta, Beccaria proponía
la publicidad del sistema acusatorio, inaugurando una era en la que el sistema
punitivo, para cumplir con sus fines de prevención general debe ser especialmente
ejemplarizante. También Beccaria reivindicó la necesidad de un proceso justo y
rápido, como garantía del cumplimiento de la legalidad y de la prevención
general.
Como podrá certificarse a lo largo de este trabajo, la Política Criminal no es

más que el desarrollo sistemático de estos postulados que ya Beccaria anuncia-
38
ba en 1764. Sus palabras han sido, entonces, verdaderamente iluministas, refle-

jando una época en la que la búsqueda del bienestar general recaía en la limita-
ción de la arbitrariedad del poder político, pero reconociendo la legitimidad de
éste cuando actúa consensuadamente dentro del imperio de la ley.
Además, en distintos pasajes de la obra de Beccaria se hacen alusiones a una

política preventiva del delito fundamentada en cambios sociales, institucionales
y culturales, los cuales resultarían más eficaces que el miedo al castigo. La idea
básica que sustenta, la libertad del hombre obtenida por la educación y las
“luces”, que le posibilita ser miembro activo de la sociedad y participar de su
bienestar, sin temor a sometimientos de los poderosos, no es más que la
concepción actual de que la mejor Política Criminal es una buena Política social.
Ciertamente, en varios pasajes de la obra de Beccaria pueden encontrarse

referencias a las condiciones sociales injustas (“desdichados”, “desposeídos”)
como condicionantes del delito, especialmente del hurto, “apuntando a la
necesidad de una distribución distinta de los bienes”.
En suma, la obra de Beccaria contiene –aunque no sistemáticamente– muchas

de las ideas clave de la Política Criminal moderna: el respeto de las garantías
penales y procesales como límites a los fines preventivos de la pena, la pronti-
tud y certeza en la imposición de la sanción penal como factores de eficacia de
la prevención, la proporcionalidad de la pena como criterio de justicia
(necesidad) y afirmación de la subsidiariedad, en tanto búsqueda de medios de
prevención de conductas menos nocivos y la interrelación entre estructura social
y delito.
3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO

Los movimientos sociales de finales del siglo XIX y las luchas de los trabaja-
dores por los derechos de carácter colectivo (luchas por el derecho al sufragio
universal, derecho de asociación, derecho de huelga, derecho de reunión, etc.)
así como el desarrollo del pensamiento comunista de Marx y Engels, impusieron
un cambio en el sistema económico liberal. El Estado tuvo que intervenir para
regular las disfunciones que producía un mercado libre en la esfera social. La
39
ideología que permitía dicha intervención era la defensa de lo social. La forma

de hacerlo, era “científicamente”. La legitimación del Estado se sustentaba en la
ciencia, la cual ofrecía los elementos teóricos que explicarían la intervención en
los derechos de los individuos. El auge de las ciencias naturales alcanzado en el
siglo pasado propicia un cambio de orientación del Derecho en general y del
Derecho Penal en particular.
El mundo cree en las ciencias naturales como portadoras de las herramientas

suficientes para resolver todos los problemas del hombre. Como expone
LATORRE: “la actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver los
problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo
un método de conocimiento y de dominio de la naturaleza y del hombre, sino
también un saber de salvación que redimirá a la humanidad de sus miserias y la
conducirá a la felicidad”. La filosofía positivista que le da sustento se inspira en
el auge del Positivismo de Comte y Spencer, el Evolucionismo de Darwin y el
Naturalismo de Moleschott, Büchner y Haeckel.
En el plano jurídico se fue desarrollando un proceso de positivización de las

garantías penales y de legalización de los avances en la conceptualización del
delito. Este proceso de codificación al que ya se ha hecho referencia, representa
la institucionalización y consolidación del Estado liberal de Derecho, como apa-
rato de gobierno y como ente normativo de la sociedad. Ciertamente, luego de
que la burguesía se hizo con el poder político y promulga sus leyes, se registra
un imperceptible transcurso desde el derecho natural incorporado en la ley posi-
tiva, hasta la ley positiva como encarnación del orden social más perfecto: “el
imperio de la ley y el orden”. Se da el advenimiento del positivismo jurídico: una
vez que todos los derechos burgueses han sido incorporados en ordenamientos
jurídicos, la norma se convierte en un ente abstracto al que sólo queda interpre-
tarlo. El momento cumbre de ese proceso, como se sabe, está representado por
Kelsen y la Escuela de Viena, ya en el s.XX.
Pero el desarrollo del positivismo tomó dos direcciones muy distintas según
se haya fijado como objeto de estudio al delito como hecho empírico (Positivismo
Criminológico) o el delito como encarnación de la norma positiva (Positivismo
Jurídico). Este distinto desarrollo del método positivista se debe a los diferentes
40
enfoques del problema del delito, el primero propio de Italia, lugar en el que las
diferentes escuelas han determinado también distintos objetos, mientras que el
segundo, corresponde a Alemania, país donde a pesar de los distintos métodos
utilizados, todos ellos han girado en torno al derecho positivo.
4. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: UNA CONCEPCIÓN

CENTRADA EN EL HOMBRE DELINCUENTE
El tránsito del modelo de Estado liberal hacia el Estado social, el aumento de
la delincuencia y el auge del método positivista dieron lugar al desarrollo en
Italia de una corriente de pensamiento, contrapuesta a la Escuela Clásica, en la
cual el fenómeno criminal no podía estar centrado en una concepción del delito
abstracta, sino que había que partir de la realidad, del delito y el delincuente
como fenómenos reales de la naturaleza.
Los máximos representantes de esta corriente fueron Lombroso (1836-1909)

y Ferri (1856-1929). Lombroso fue un médico de prisiones que dominaba el
método experimental, por lo que observando a los delincuentes de la cárcel,
infirió características generales de los sujetos que cometían delitos. Su obra,
“Lúomo delinquente” constituye la plasmación de estas observaciones y conclu-
siones, dando inicio –según él y sus seguidores- a la creación de una ciencia lla-
mada “antropología criminal”, con lo cual marcaría el comienzo de una corriente
de pensamiento sobre la delincuencia con indudable trascendencia hasta hoy
en día.
Los positivistas, al partir del método utilizado y de la creencia en leyes natu-

rales generales válidas obtenibles de la observación de la realidad, centraron su
objeto de una forma distinta a los clásicos, no en el delito como ente jurídico,
sino en el delito como una acción humana realizada por un hombre, el delincuente.
A partir de ese método y objeto llegaron a conclusiones generales: el delito era
una acción humana realizada por sujetos determinados para delinquir por
consideraciones fisiológicas o sociales. Poco a poco, fueron variando el objeto
de estudio desde el delito considerado primero como acción humana, al
delincuente en tanto sujeto de esa acción humana, centrándose finalmente en
ese hombre delincuente, en estudiar las causas que lo llevaban a delinquir.
41
Es de destacar de esta escuela su percepción más real y más próxima al suje-

to que delinque del fenómeno de la delincuencia, que las concepciones de los
clásicos cuyos pensamientos quedaban muchas veces en esferas abstractas. Así
se concebía este fenómeno como un problema social, un problema más comple-
jo que el meramente jurídico, comprometiendo al Estado en su resolución
actuando ya sea sobre el propio hombre delincuente o sobre las causas exóge-
nas que le llevaron a delinquir. La concepción de la “defensa social” propia del
Estado intervencionista, va a propiciar este enfoque centrado en la prevención y
el delito concebido como un “problema social”.
El rechazo del punto de partida de los clásicos, el libre albedrío dio lugar a
que los positivistas criminológicos concibieran la responsabilidad penal de
manera distinta. Como el delito se entendía como un fenómeno natural, explica-
do por sus causas endógenas, físicas y sociales, el fundamento del derecho a
castigar reside en la responsabilidad social, dado que todo hombre debe
responder de su modo de comportarse por el mero hecho de vivir en sociedad.
De acuerdo a estos postulados, centrados en remover las causas que llevan

al hombre delincuente a delinquir, la pena no se concibe como un castigo, sino
como un medio de defensa social, cuya aplicación no se fundamenta en la gra-
vedad del delito cometido, sino en la “peligrosidad del delincuente”. Surge así
toda una corriente ideológica “el peligrosismo”, cuyas muestras más extremas
fundamentaron la sustitución de las penas por medidas de seguridad, las sancio-
nes indeterminadas (cuando el sujeto es incorregible) y en general, el uso del
concepto de “peligrosidad social” sin clara limitación de sus contenidos, llegando
a la arbitrariedad de aplicar medidas de seguridad sin que los sujetos no hayan
cometido ningún delito. Bajo estas concepciones, en su versión límite, se diluye
el principio de legalidad en su vertientes de garantía criminal y garantía penal.
El desarrollo del Positivismo Criminológico ya en el siglo XX dio lugar a

reformas importantes en el Derecho positivo como la introducción de medidas
de seguridad en prácticamente todos los códigos penales, instaurando así la
doble vía en el sistema de sanciones y dotándole a la sanción penal de un fin
hasta entonces desconocido: la prevención especial, esto es, que la pena
también servía para que el sujeto que delinquió no vuelva a hacerlo. Pero su
42
interés más grande quizás sea, el de constituir la base para la expansión de la

Criminología de corte positivista y, en sus posturas extremas destaque el pretender
diluir el Derecho Penal en la Criminología.
La influencia de esta corriente de pensamiento también se dejó ver en

España, con el Correccionalismo y todos los autores que se fundamentaron en él
como Salillas, Concepción Arenal, Dorado Montero, etc. Todos estos pensadores
también pensaron que había que corregir las causas de la delincuencia en que
se sumían aquellos que caían en las trampas de la cárcel. Estos estudios dieron
lugar al nacimiento de la Ciencia Penitenciaria, porque autores como Salillas y
Concepción Arenal se preocuparon por las condiciones en las que se sumían los
presos y sus derechos hasta entonces desconocidos.
Su núcleo de pensamiento determinista de las causas de la delincuencia, va

a ser una constante en este siglo para fundamentar corrientes totalitarias de ino-
cuización de los sujetos catalogados como “delincuentes”, con pena de muerte o
internamientos indeterminados. La falta de garantías que se encuentra en la base
de la corriente positivista (propia de un método que se ocupa de remover las cau-
sas de dicha delincuencia, sin finalmente preocuparse del sujeto mismo que
sufre las sanciones, ni en los límites de éstas), constituye el baldón más impor-
tante de esta tendencia que cree ver en la determinación de las causas de la
delincuencia la “piedra filosofal” de la solución al problema de la delincuencia.
5. EL POSITIVISMO JURÍDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO

INFRACCIÓN DE LA LEY
El desarrollo de la concepción del delito en Alemania sigue distintos derrote-
ros que en Italia, pues desde un comienzo se centra en el derecho positivo, como
objeto de estudio.
Nótese que en Alemania el desarrollo del Derecho Penal ha estado

fuertemente ligado a la Filosofía, prueba de ello es que muchos de los grandes
penalistas han sido ante todo filósofos. Esto tendrá repercusión en una
comprensión del delito, centrada en la dogmática penal, como se verá en su
momento. Ahora interesa resaltar que la especulación filosófica que servirá de
43
motor al desarrollo del Derecho Penal, conjuntamente con una concepción del
delito construida desde una perspectiva dogmática y el apego a la Ley serán las
dos constantes, hasta cierto punto contradictorias, de la producción alemana,
con gran influencia también entre nosotros.
Pero el florecimiento del positivismo en Alemania no fue totalmente unívoco,

pese a que siempre se mantuvo la norma jurídica vigente como realidad objeto
de estudio en la comprensión del delito. Hubo dos vertientes muy distintas que
responden a dos corrientes de pensamiento positivista: la estrictamente norma-
tivista y la naturalista en la que al lado del derecho positivo se observa como
objeto de estudio los fenómenos del delito y del delincuente. Principales repre-
sentantes de estas corrientes, quienes mantuvieron importantes polémicas que
enriquecieron el desarrollo del Derecho Penal, fueron Binding y Von Liszt, res-
pectivamente. No obstante hay rasgos fundamentales que los mantienen como
unidad de pensamiento.
De estas dos concepciones interesa destacar el Positivismo Naturalista de

Von Liszt, como expresión de los primeros planteamientos de la Política
Criminal.
Von Liszt concibe la Política Criminal como “el contenido sistemático de prin-
cipios garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la
eficacia de la pena-, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito,
por medio de la pena y de sus formas de ejecución” (Tratado de Derecho Penal,
pág. 62).
Entonces, el problema del delito se entiende como una realidad compleja,

donde la única manera de aprehenderlo es teniendo en cuenta los conocimientos
que nos aportan la Criminología y la Política Criminal. Von Liszt nos habla de una
Ciencia Total del Derecho Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft), una ciencia
integradora de todas las disciplinas que sirven para estudiar el fenómeno del
delito.
El ideario de Von Liszt constituyó un cambio fundamental en el pensamiento

penal alemán que sólo tenía como objeto de estudio la norma penal, dando un
giro hacia la realidad social que hay detrás de la norma y hacia la cual se dirige.
También es de destacar que se asienta en el Derecho Penal la función de
44
prevención de delitos que debe regir toda intervención penal y el principio de

exclusiva protección de bienes jurídicos como límite político criminal al ius
puniendi. Con Von Liszt queda patente, pues, un contenido formal de las institu-
ciones, el que yace en la norma, y un contenido material, la realidad que subyace
detrás de la norma a la cual se debe. Se instaura así una doble perspectiva
metodológica: la inducción propia de las ciencias naturales para aprehender el
fenómeno de la delincuencia y la deducción para establecer criterios generales
que sirvan en la construcción del sistema, ambos entendidos como dos caras de
un fenómeno complejo, total, cual es el delito.
El pensamiento de Von Liszt fue fructífero en el ideal iluminista de estable-

cer límites a la intervención penal del Estado. Desarrollando principios intrínse-
cos al Derecho Penal que le sirvan de límites como el concepto de bien jurídico
y el principio de subsidiariedad-, este autor concibió la idea de que el Derecho
Penal y sus límites, constituyen una unidad en sí misma, “ya que el poder penal
del Estado se transforma en Derecho Penal a través de su propia limitación”. En
ese sentido, “el Derecho Penal es la infranqueable barrera de la Política Criminal”
y “el CP es la Carta Magna del delincuente”, dos frases suyas célebres que refle-
jan su concepción de acentuar el aspecto garantista del individuo que cae bajo
la maquinaria penal. Para Von Liszt y sus seguidores el delito es un conflicto
entre el individuo y la Sociedad, por lo que debe resolverse, entendiendo el
aspecto intervencionista del Estado, en responsabilizarse por resolver ese
conflicto de la manera menos lesiva posible para el individuo (aún queda el ideal
iluminista).
6. VALORACIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO PARA LA

CONCEPTUACIÓN DEL DELITO
Con Binding y Von Liszt se instauran dos maneras de entender el delito, que
corresponde a ambas escuelas respectivamente:
1. Posiciones inmanentes a la norma penal en las que el intérprete no sale de

ella y utiliza sólo la lógica deductiva para determinar su validez (considerando
validez como legitimidad).
45
2. Posiciones trascendentes a la norma penal, tratando de indagar en su

trasfondo, reconociendo su función social de regla de solución de conflictos.
La polémica entre ambos grandes juristas alemanes sobre el bien jurídico es

buena muestra de ello. Mientras para Binding, el delito es una contravención a la
norma y al mismo tiempo una lesión de los objetos que para el legislador mere-
cen protección penal, para Von Liszt, el bien jurídico es el interés jurídicamente
protegido que no lo crea el orden jurídico, sino la vida misma. Estas dos posicio-
nes, van a marcar dos corrientes de opinión que hasta hoy en día tienen reper-
cusión. Aquellos autores que entienden el delito como contravención a la norma
penal o falta de fidelidad al Derecho (formalismo jurídico), y aquellos que consi-
deran que el delito no puede entenderse sólo en su aspecto formal, sino que
debe entenderse también en su aspecto material de lesión o puesta en peligro
de bienes jurídicos, en tanto límite al ius puniendi.
Pero con la instauración del positivismo jurídico-penal se inaugura también

lo que se ha denominado formalismo jurídico en nuestra disciplina. En los
países del denominado “derecho continental europeo”, como España, Francia,
Alemania, Italia y los países Latinoamericanos, ha predominado un acentuado
formalismo en la concepción del delito. En todos estos países el sistema de
determinación de delitos y penas suele estar codificado, lo cual ha dado pie para
que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las normas que los constituyen,
una serie de propiedades formales que no siempre tienen: precisión, univocidad,
coherencia, completitud, etc. Detrás de estas premisas existen otras que no
siempre se han mostrado ciertas, como que el legislador es un ente racional, que
responde a la soberanía del pueblo, que esta soberanía del pueblo existe, esto
es, que existen canales de participación democrática. En suma, detrás del posi-
tivismo jurídico conceptual que pretende fundamentar que las normas jurídicas
no responden a ningún juicio de valor, que se realizan de acuerdo a los “intere-
ses generales”, existe una falacia cual es la existencia de un verdadero Estado
democrático de derecho, el cual es simplemente un ideal conceptual. Mientras
más alejado de la realidad esté ese ideal conceptual, más falaces serán las
premisas en que se sustenta el formalismo jurídico: igualdad formal, imparcialidad
de la ley, intereses generales.
46
7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA

VINCULACIÓN ENTRE REALIDAD Y VALOR
La insuficiencia del concepto de ciencia del positivismo puesta en evidencia
por las críticas de Windeband y Rickert impuso una división metodológica y de
objeto de las ciencias. Las ciencias exactas, ciencias de la naturaleza o del ser se
concebían como ciencias generalizadoras y las ciencias del espíritu, de la cultura
o del deber ser que son ciencias individualizadoras, las cuales no pueden
considerarse objetivas. Estas posiciones, si bien constituyen un paso más en el
camino de entender científicamente el hombre en Sociedad, tienen
indudablemente el peligro de caer en el subjetivismo y en el relativismo de los
valores. ¿Qué valores son válidos científicamente? ¿Quiénes definen esos valores?
¿Cómo aprehenderlos? Son preguntas que no supieron responder los
neokantistas.
Las deficiencias y contradicciones del Neokantismo se deben precisamente al

hecho de haber sido una corriente que no se logró desentender del positivismo,
sino más bien se superpone a él. No derruyó el edificio clásico de la teoría del
delito, sino introdujo correctivos, con lo cual se produjo una mezcla entre
elementos imposibles de conciliar: elementos del ser y elementos del deber ser,
elementos naturalistas y elementos con referencias a valores, a lo objetivo se
añadió lo subjetivo. Quizás el déficit fundamental de esta teoría sea el no haber
podido explicar la relación entre los elementos del ser y del deber ser. Cómo
realizar la integración entre los elementos de la naturaleza y los de la cultura,
dificultad fundamental de la ciencia jurídica. Con esta deficiencia se llega a otro
aspecto negativo: favorece el vivir a espaldas de la realidad, al prescindir de los
resultados de las ciencias empíricas como la Criminología.
La crisis de la Filosofía de los valores se expresa patéticamente con el

surgimiento del Nacionalsocialismo alemán y la Escuela de Kiel que tuvo vigencia
entre 1933 y 1945. Con esta corriente se puede demostrar cómo el contenido de
los valores, cuando no son referidos a principios rectores del ser humano,
pueden llevar a pensamientos totalitarios, colectivistas, donde se desconoce los
más elementales derechos humanos. El afán colectivista del régimen nazi fundó
toda su filosofía en las fuentes supremas de “la concepción jurídica del pueblo
47
alemán” y la voluntad del Fhürer (conductor de la Comunidad). En el ámbito

penal esto significó la supresión de los principios liberales iluministas como el
de legalidad, prohibición de analogía, irretroactividad de la ley, culpabilidad, etc.
Con esta experiencia política y jurídica, la concepción del delito llega a un
irracionalismo sin precedentes, creando en la práctica un Derecho Penal de autor
fundado en la sospecha y en la diferencia racial. Triste es recordar que en
España, después de la contienda fratricida, también se dieron leyes cuyo conte-
nido no era otro que el de asegurar el poder absoluto del Estado, como la ley de
Responsabilidades Políticas de 1 de marzo de 1940, de Represión de la
Masonería y el Comunismo de 24 de enero de 1941 y la de Seguridad del Estado
de 2 de marzo de 1943 que equiparaba una serie de comportamientos al delito
de rebelión militar.
Las experiencias totalitarias que se dieron en Alemania, España e Italia en la

década de los 40, fueron una expresión de la crisis del modelo de Estado de
Derecho, cuando éste no conlleva un contenido de respeto a los derechos
fundamentales del hombre. Esta crisis es expresión de un proceso histórico de
transformación del fundamento del Estado en la “soberanía popular” de la
Revolución Francesa a la “soberanía nacional” de los estados totalitarios mono-
polizadores del poder. El concepto de soberanía popular se va vaciando de con-
tenido, cuando sirve de pantalla para el dominio de una clase dominante o grupo
dirigente, ya sea bajo la bandera del “interés nacional”, o de una supuesta
“nación independiente”.
8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLÍTICA

CRIMINAL
Las tesis idealistas sobre la concepción del delito que no fueron capaces de
contener posturas autoritarias sobre la delincuencia, dan lugar a un resurgimiento
de las tesis defensistas de la sociedad, cuyos cimientos se encuentran en el
positivismo criminológico.
La “nueva” Defensa Social que inaugura Marc Ancel va a tener importantes

consecuencias para la Política Criminal. Y es que la Defensa Social se concibe
como un determinado “movimiento de política criminal”, cuya primera formula-
48
ción programática se debe a A. Prins (1910) y que consolidan después F.

Gramatica y M. Ancel, éste último preocupado por articular una eficaz protección
de la sociedad a través de la debida coordinación de la Criminología, la Ciencia
Penitenciaria y el Derecho Penal. Sus tres postulados fundamentales son: lucha
realista contra la criminalidad mediante instrumentos no necesariamente
jurídicos, una nueva actitud hacia el delincuente y Política Criminal de signo
humanitario.
M. Ancel trazó las pautas de este movimiento de Política Criminal considerando

que su preocupación no era el castigo del delincuente, sino la protección eficaz
de la Sociedad, a través de una serie de estrategias ante todo “extrapenales”,
partiendo de un conocimiento científico de la personalidad del delincuente y
neutralizando su peligrosidad de forma individualizada y humanitaria. Este autor
considera que hay que desjuridizar ciertas parcelas de la ciencia penal para
lograr una eficaz Política Criminal, pero no diluyéndola en la Biología, la
Antropología o la Sociología como lo concibieron los positivistas radicales, sino
integrando estos conocimientos en un nuevo Derecho Penal que constituya no
un fin en sí mismo, sino un medio para luchar contra el crimen.
La vocación humanista de la nueva Defensa Social reclama un tratamiento

resocializador del delincuente que proporcione a éste su sentido de responsabi-
lidad, apelando a un estudio científico del mismo con una investigación comple-
ta de su personalidad y de su medio situacional.
En España la Nueva Defensa Social ha tenido connotados seguidores,

quienes se han preocupado de la repercusión políticocriminal de los sistemas
penales. A. Beristain, M. López Rey, Antón Oneca y Barbero Santos, aunque con
planteamientos no del todo similares, plasmaron en sus obras una serie de
principios que indudablemente van a servir para entender de manera más racional
la Política Criminal.
49
9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL

DELITO
A partir de los años 60, nuevas corrientes tienen influencia en la concepción
del delito.
Desde el plano político, asistimos, después de la segunda guerra mundial a

la consolidación del Estado Social de Derecho. Esta fórmula jurídica que consti-
tuye en su origen un híbrido compromiso entre las dos grandes corrientes de
nuestro siglo, el pensamiento liberal y el pensamiento socialista, no ha dejado
de ser, en realidad, un simple retoque del Estado liberal de Derecho, con la tesis
keynesiana del intervencionismo de los poderes públicos en la esfera económi-
ca. El componente social de este modelo de Estado que se asienta en la segunda
mitad del siglo XX, lo lleva a asumir un carácter asistencial, interviniendo en los
procesos económicos para paliar las disfunciones del capitalismo liberal y
favorecer las necesidades de acumulación de capital, lo cual se conjuga con la
necesidad de realizar prestaciones sociales, a los efectos de llevar a cabo cierta
redistribución social.
El desarrollo del Estado social que se torna Estado del Bienestar en los
países del capitalismo central o post-industrializados, conlleva una serie de
transformaciones en el sistema jurídico. Como bien lo resume Calvo García, el
fenómeno del bienestar es un fenómeno de estatalización y juridificación de las
relaciones sociales. Esto significa que el ordenamiento jurídico se “materializa”
en una proliferación de normas jurídicas provenientes de distintos organismos y
de distinto rango, con el objeto de actuar sobre los desequilibrios o los riesgos
sociales que pudieran poner en peligro la estabilidad social.
Se asiste pues, a una férrea vinculación del sistema jurídico y el sistema social.
Se produce una cierta pérdida de centralidad del saber jurídico propia de la época
de auge del positivismo, pues el Derecho pierde autonomía y necesariamente
tiene que estar vinculado a espacios de no-derechos propios de las ciencias del
hombre. Estas disciplinas como la Sociología, la Psicología, desarrollan sus
conceptos y métodos llegando a obtener carta de naturaleza dentro del espacio
de las “ciencias”, gracias a estudios sistemáticos como los de Weber y sobre todo
50
Parsons. Se produce así una pérdida de centralidad del jurista, pues la propia rea-
lidad post-bélica le confronta y tiene que aceptar que los ideales de plenitud,
coherencia y certeza del método lógico-deductivo, eran más una cuestión de fe.
9.1. La crisis total de una visión del delito centrada en la norma

En este contexto, el positivismo sufre su crisis más profunda. La necesidad
de atender a la realidad metajurídica, supuso después de la segunda guerra
mundial, un cierto renacimiento del Iusnaturalismo, pues los propios juristas se
percataron de que la vinculación al texto de la Ley podía resultar un
desconocimiento de la realidad que pretendía regular. Se revalúan los derechos
humanos, como criterios de legitimación del Derecho y del propio Estado de
Derecho, tan vapuleados durante las dos contiendas mundiales que marcaron la
primera mitad del siglo XX. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
de la ONU de 1948, como dice Bobbio, constituye el mayor testimonio histórico,
nunca antes visto, sobre un sistema de valores generalmente compartido por la
Comunidad Internacional. La positivización de los derechos fundamentales viene
a ser el producto de una dialéctica constante entre el progresivo desarrollo en el
plano técnico de los sistemas de positivización, y el paulatino afirmarse en el
terreno ideológico de las ideas de libertad y dignidad humanas. Se puede
apuntar con Pérez Luño, que “la afirmación de la libertad personal frente al poder
ha sido una constante en el devenir histórico de la Humanidad... aunque su
consagración en el orden jurídico-positivo sea una conquista relativamente
reciente”. El carácter garantista del Derecho Penal permanece, pues, como una
constante difícilmente soslayable.
La orientación del sistema jurídico hacia el pensamiento problema, la

preeminencia de los estudios de las ciencias sociales, la evidencia de que el
Derecho cumple fines sociales de estabilización social, la necesidad de atender
a la realidad metajurídica, han coadyuvado un vuelco del jurista a la realidad
social. El debate penal de los últimos tiempos precisamente se ha situado bajo
este prisma: ¿Cómo aproximar la Ciencia del Derecho Penal a la realidad? ¿Cuáles
son las herramientas metodológicas para vincular realidad social y norma
jurídica?
51
Es conveniente destacar ahora es que asistimos irremediablemente al declive

del positivismo puro y a la crisis del formalismo jurídico con su razonamiento
lógico-deductivo. Se impone un razonamiento jurídico que sin perder el norte de
la norma jurídica, indague sobre la realidad que pretende regular y a la cual se
debe. La intervención jurídica se orienta irremisiblemente hacia fines sociales.
Los estudios de Luhmann y Habermas nos muestran una ciencia jurídica estre-
chamente vinculada a los intereses políticos y sociales. El Derecho en general y
el Derecho Penal en particular, se afirma como uno de los tantos instrumentos
de control social que posee el Estado. De esta caracterización deben resaltarse
dos notas fundamentales: la interdisciplinariedad y la orientación a fines
sociales del Derecho Penal.
9.2. El aporte de las ciencias sociales en la concepción del delito

De las corrientes que intentan orientar el sistema penal a sus fines sociales,
puede señalarse que dos modelos sociológicos son los que han orientado la
discusión de los años 70 y 80. Ambas se debaten precisamente entre las dos
grandes posiciones básicas de entender las relaciones sociales: aquellas que se
basan en el modelo de la integración, denominadas teorías funcionalistas o del
consenso, y, de otro lado, las que plantean que el orden social surge de la
prevalencia de un grupo social sobre otro, fruto de los conflictos sociales, llamadas
teorías del conflicto. En definitiva se trata de dos visiones opuestas de la
Sociedad, las cuales responden, sin duda, a las particulares creencias o sistemas
de ideas del científico social: aquellos que consideran prevalentes las relaciones
de integración y, aquellos que ponen el acento en las relaciones de tensión. Son
dos posturas que responden a la naturaleza ambigua de la Sociedad, que se
debate entre dos pulsiones de la relación hombre-Sociedad, la “adaptativa”
(integración) y la “contestativa” (tensión).
Las teorías funcionalistas fundadoras de la llamada Sociología Liberal, que

inauguraron Talcott Parsons y Robert Merton en los años 50, están en su
nacimiento estrechamente vinculadas al positivismo con sus ideas de orden, pro-
greso y consenso, y se centran en el concepto de función de los sistemas sociales,
en tanto proceso o conjunto de condiciones que contribuye al mantenimiento o
desarrollo del sistema social. En ese sentido, cualquier proceso social que vaya
52
en detrimento de la integración, eficacia o estabilidad del sistema como lo es la

criminalidad-, resulta disfuncional al mismo. Pero creo que sigue siendo válidos
los cuestionamientos que se le hace a estas tesis de “conservadoras”, en el
sentido de propiciar el mantenimiento del status quo. Como afirma Ferraroti, el
peligro de la idea de sistema social (función) que es heurísticamente aceptable,
consiste en haberla convertido en una concepción dogmática -en el sentido de
dogma- cuya fuerza terminó por atribuir al sistema social existente, el status quo
sea cual sea, características de validez y de necesidad, tan esenciales como para
hacerlo un non plus ultra históricamente intocable.
Por otro lado, la Sociología del Conflicto que se desarrolló también en

Estados Unidos y en Europa en los años 50, tiene como principales representantes
a Ralph Dahrendorf y Lewis Coser. Estas teorías, adoptando como objeto de su
crítica el funcionalismo, entienden que la cohesión social solo es posible por
medio de la coacción sobre la base de una dominación. Esta corriente, cuyo
desarrollo ha estado grandemente influenciada por el pensamiento marxista,
destacó cómo los procesos de criminalización están vinculados a la resultante de
la dominación de grupos de intereses sobre otros, por lo cual se produce una
desigual distribución del poder de definición criminal en la Sociedad.
9.3. La criminología crítica y sus importantes aportes en la comprensión

del delito
A partir de los años 70 Baratta, Bricola, Pavarini, profesores de la Escuela de
Bolonia, en nuestro entorno cultural, y por otras latitudes, muchos pensadores
más, teniendo en consideración el espectacular desarrollo de los años 60 de las
ciencias sociales, acogieron los aportes de las teorías estructural-funcionalista,
de las subculturas, las de la socialización y el aprendizaje social, las del conflic-
to, las interaccionistas del “labelling approach”, reclamaron mayores cuotas de
autonomía frente al sistema penal en la determinación de su objeto de estudio.
Especialmente, la teoría del “labelling approach” que considera que la criminali-
dad constituye un proceso de etiquetamiento de quienes tienen el poder defini-
ción, propugnó un “cambio de paradigma” y centró la interrelación entre Derecho
Penal y Criminología en sus términos más racionales.
53
De esta manera, la criminalidad no se considera más como una cualidad

ontológica de determinados comportamientos y de determinados individuos, no
es una cuestión de estructuras lógico-objetivas, ni de caracterologías de las per-
sonas, sino más bien se trata de un status (un etiquetamiento) asignado desde
el poder. El enfoque de estudio se desplaza, así, del comportamiento desviado
tradicionalmente considerado como “patológico”, “anormal”, en definitiva “crimi-
nal” (con la carga de simbolismo que ello conlleva), a los mecanismos de control
social del mismo que se consideran “no neutrales”, y en particular, al proceso de
criminalización, que es donde se selecciona qué comportamientos y qué sujetos
ingresan en el sistema penal.
Entonces, a partir de la criminología crítica, el objeto de estudio de la

Criminología como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se
problematiza, comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control
social, la “cuestión criminal”, esto es un campo de análisis mucho más extenso:
en base a qué mecanismos sociales y políticos se determina las conductas crimi-
nales. El eje de las nuevas concepciones en la criminología es pues el control
social con carácter general, el estudio de los mecanismos de socialización
formales e informales que determinan que unas personas realicen comporta-
mientos desviados y por qué algunos de ellos son considerados insoportables, y
por ello, susceptibles de etiquetarlos como delitos e imponérseles la sanción
más grave que dispone el Estado y la Sociedad.
La criminología crítica, en suma, al poner el acento en el proceso de defini-

ción del delito, no sólo realiza aportes en la propia criminología superando el
planteamiento etiológico, parcializado, sino que ayuda a comprender al propio
Derecho Penal el delito no sólo como un fenómeno jurídico, sino como un pro-
blema social, dentro del proceso de socialización del individuo en Sociedad. De
esta manera, se llega a una comprensión del delito más acabada, más próxima
a la realidad y no anclada en el mundo de los valores como suele suceder con
las concepciones positivistas jurídicas.
9.4. Tendencias abolicionistas

Desde posiciones críticas próximas a la criminología crítica, también se han
desarrollado tendencias que proclaman la total abstención de la intervención
54
penal por considerar que existen otros sistemas de control mucho más idóneos.
Si bien esta es una postura que últimamente tiene pocos seguidores,
prácticamente todos los ochenta y principios de los noventa tuvieron mucha
acogida e importante repercusión en la comprensión del delito, en tanto
pensamiento crítico, especialmente en Latinoamérica.
Considerada la postura más radical frente al sistema penal que se vincula a

la criminología crítica, el abolicionismo parte de los mismos postulados: el
interaccionismo simbólico expresado en las teorías del “etiquetamiento”
(labelling approach) y la teoría de las subculturas criminales que fundamentan
que el delito no existe per se, sino que es fruto de una definición penal selecti-
va y discriminatoria; la manifiesta incapacidad del sistema penal para resolver los
conflictos sociales, la cual es particularmente evidente por las tasas de
delincuencia y reincidencia que no bajan; el carácter desigual de esa definición
que responde a intereses clasistas.
El principal autor abolicionista que ha tenido influjo en España es sin duda

Hulsman, quien con su libro Peines perdues. Le système pénal en question, nos
propone la opción abolicionista no como utopía, sino es -a su entender- “una
necesidad lógica, una gestión realista y una demanda de justicia”. Los cuestiona-
mientos al sistema penal que se desprenden de su estudio y, en general del
pensamiento abolicionista, puede sintetizarse en tres premisas:
1. El sistema penal no soluciona los problemas de la criminalidad porque

permanecen las tasas de delincuencia y reincidencia.
2. El sistema penal genera mayor violencia porque estigmatiza a aquellos

que caen en la maquinaria penal, los cuales no son todos los sectores de
la Sociedad, sino aquellos que responden a los estratos más bajos.
3. El sistema penal se apropia del conflicto entre agresor y víctima,

impidiendo la oportunidad de alguna solución más pacífica y satisfactoria
para ambas partes.
Como sostiene Silva Sánchez respecto al abolicionismo, “su capacidad real de

resolución del problema de la criminalidad termina donde comienza el verdadero
núcleo del Derecho Penal”. Esto es, la criminalidad violenta, la criminalidad
55
organizada, la criminalidad callejera no se resuelve conciliando al agresor con la

víctima como propone Hulsman.
Sin embargo, la crítica teórica más contundente al abolicionismo creo que la

ha hecho Ferrajoli, cuando dice que peca de un error lógico incontestable: no
puede cuestionarse un concepto teórico porque en la realidad no se da, esto es,
no se puede sostener que el Derecho Penal no puede existir porque en la realidad
no está cumpliendo con las funciones que dice tener. Esto sería tan absurdo,
como sostener que no debe existir la idea de Democracia, porque todavía no
existe verdaderamente un país democrático. La crítica de los conceptos del
“deberser” no puede cuestionarse por su “ser”.
El abolicionismo, al llevar el sello de lo utópico, ha encandilado a todos aque-

llos que mantienen una actitud crítica frente al sistema penal, por lo que a pesar
de sus deficiencias, debe reconocérsele, dentro de una perspectiva histórica,
como una las corrientes de este final de siglo que ha fomentado cambios tras-
cendentales en el sistema penal. Su actitud “negativista” frente a las instancias
de control social formales como son el proceso penal, los jueces, policías, etc.,
si bien le ha servido para granjearse las críticas más feroces de los penalistas,
conlleva un aspecto tremendamente positivo, cual es la creencia en una sociedad
más justa, en la autorrealización del hombre, de todo hombre, que, como pers-
pectiva metodológica debe rescatarse por todos aquellos que creemos en que la
función social del Derecho Penal debe ser la resolución de los conflictos socia-
les, para favorecer una Sociedad mejor.
En definitiva, pese a que no se puede probar los éxitos de la prevención

general, ni de la prevención especial, porque sigue existiendo criminalidad y
reincidencia, no es posible prever en el futuro la desaparición del sistema penal,
por lo menos a corto y mediano plazo. Siempre está latente la utopía humanista
de “un mundo mejor”, donde todos los hombres tengan sus medios de vida y no
fuera necesaria la criminalidad. Pero la experiencia histórica nos ha demostrado
que la desviación social –y con ella, la criminalidad– es consustancial a todo
sistema social, pues la dinámica social hace que vayan cambiando las conductas
intolerables y siempre existirán conductas que se aparten de los patrones domi-
nantes, a los que se le aplicará sanciones. Que éstas sean “penales”, “administra-
56
tivas” o lleven otros adjetivos, es una discusión del ¿cómo?, pero no del ¿qué? En
suma, la necesidad de un aparato sancionatorio público para proteger los
intereses fundamentales del individuo, de la Sociedad, del Estado, de la
Federación de Estados, parece un hecho incontestable por mucho tiempo aún.
9.5. Tendencias actuales en el Derecho Penal

Desde el punto de vista del Derecho Penal, dos son los hechos fundamenta-
les que marcan el desarrollo de la etapa actual de la concepción del delito: la
publicación del Proyecto Alternativo alemán de 1966 y la edición del “Sistema
penal y política criminal” de Rocín en 1970.
A partir de los años 50 se produce un movimiento de reforma de la legislación

penal en los países europeos, pues la mayoría de códigos penales respondían al
ideal de la Escuela Clásica del Estado Liberal. El nuevo modelo de Estado inter-
vencionista hacía acuciante la necesidad de contar con un nuevo instrumento
penal para hacer frente a la criminalidad. También, como se desarrolló en el
apartado anterior, el Estado se comprometía más decididamente en intervenir en
los desequilibrios sociales, con lo cual la lucha contra la delincuencia, en sus
diferentes nuevos ámbitos como el económico, tenía que ser contrarrestada con
nuevas herramientas. La necesidad de contar con nuevos códigos penales era
insoslayable.
Se produce en Alemania una inminente preocupación por la Política Criminal

tras el debate originado por la expedición del Proyecto Oficial de CP de 1962 y
el Proyecto Alternativo de 1966, considerado éste como una respuesta moderna
de los jóvenes y vigorosos penalistas de entonces. La elaboración de un nuevo
código da lugar necesariamente al replanteamiento de ciertos temas sobre el
delito y la responsabilidad penal: ¿Qué conductas penar? ¿Cómo penarlas? y ¿Por
qué penarlas? Siendo quizás ésta última la que preside las anteriores. Es decir,
inevitablemente se presentan cuestiones de legitimación y fines del Derecho
Penal, por lo que la Política Criminal, en tanto disciplina que se pronuncia por los
fines de la intervención penal, tiene un lugar central. El nuevo movimiento de
reforma alemán está marcado por dos aspectos centrales que denotan una cier-
ta “vuelta a Von Liszt”: la preocupación por los bienes jurídicos como límites a la
57
intervención del Estado y la culpabilidad marcada por la prevención, con un énfa-

sis mayor de la prevención especial. Esta reforma penal viene presidida por el
pensamiento preventivo, por la necesidad de orientar a fines sociales la pena,
cuya única legitimación puede encontrarse en “una amarga necesidad en una
sociedad de seres imperfectos como son los hombres”.
Esta caracterización que muestra los rasgos fundamentales del desarrollo de

la dogmática alemana de los últimos tiempos, determinan que nos hallemos a
partir de los años 60 en una fase de signo ecléctico. Porque no se puede consi-
derar como objeto de estudio de nuestra ciencia el Derecho positivo como en el
Positivismo, ni la esfera axiológica como en el Neokantismo, tampoco se puede
sostener un predominio de la esfera de los elementos ontológicos, como en el
Finalismo. Siguiendo a Silva, hay que señalar que en la “dogmática dominante en
la actualidad, se suman sin demasiado orden consideraciones axiológicas –de
indudable influencia neokantiana–, una pura tópica de soluciones ad-hoc, cuyo
origen cabe atribuir a la crítica contra la dogmática (en realidad, a la crítica
contra la dogmática deductivoabstracta), algunas referencias ontológicas y
postulados políticocriminales”.
Asistimos, entonces, a una comprensión del fenómeno del delito de una

manera pluridimensional y no unívoca como preconizaban las corrientes meto-
dológicas anteriores. Nos acercamos al ideal defendido por Von Liszt de delinear
una ciencia total del Derecho Penal en la que tengan cabida consideraciones
empíricas provenientes de las ciencias sociales como la Criminología y conside-
raciones valorativas como la Política Criminal que se ocupa de orientar los fines
a valores. Inevitablemente se tiene que desembocar en un dualismo metodológi-
co, combinación de pensamiento problema y pensamiento sistema, deducción e
inducción, comprensión objetiva y subjetiva a la vez del objeto, el cual es pues
pluridimensional, sólo puede ser aprehendido de una manera interdisciplinar.
Roxin llega a sistematizar un pensamiento penal que viene a retomar lo

mejor de las ideas de Von Liszt y del Neokantismo: el tomar de la realidad del
“ser” la problemática a resolver y, como el Derecho Penal es una ciencia valorati-
va, pasarlas por el tamiz de las valoraciones políticocriminales (el “deber ser”).
De esta manera el eje del conocimiento se desplaza a dichas valoraciones políti-
58
cocriminales, que servirán de legitimación de la intervención penal. Determinar

cuáles son los criterios valorativos determinantes que justifiquen qué conductas
deben ser sancionadas con una pena y cuáles son las características mínimas
que debe reunir una persona para ser considerada sujeto de imputación penal,
es el meollo del asunto. No se trata de referencias simplemente ontológicas, ni
de valoraciones exentas de referencia a la realidad, se trata de una síntesis entre
realidad y valor, entre la esfera descriptiva y la esfera prescriptiva, entre el “ser”y
el “deber ser”.
9.6. La discusión actual sobre el delito

Nos encontramos en un momento histórico en el que asistimos a la tercera
ola de la revolución científico-técnica, que viene a denotar el desarrollo tan
espectacular de los últimos tiempos en materia de telecomunicaciones y técni-
cas afines. Asistimos a la exterioridad de un mundo de “objetos técnicos” que el
hombre ha creado y que son los que dicen quién es él. La técnica moderna ha
dejado de ser una mera cuestión de medios y ha cristalizado en un mundo obje-
tivo que ha pasado a formar parte de la sustancia de la vida con dos peculiarida-
des aparentemente contradictorias. Está claro que el hombre es su creador; pero
en cuanto mundo objetivo tiene sus propias leyes que funcionan con indepen-
dencia de los planes humanos, de manera que el hombre se siente coaccionado
por ese mundo de objetos técnicos que él mismo ha creado. Esa autonomización
del mundo técnico producido por el hombre, causa gran influencia sobre las for-
mas de vida en Sociedad y sobre el conocimiento en general.
En el mundo en que vivimos actualmente, la técnica pasa a un primer plano

en el ámbito del saber, por lo que no se cristaliza en “ideas”, sino en “poderes”
o “capacidades”, donde no hay tiempo para las reflexiones de legitimación, sino
solamente para las estrategias. El caldo de cultivo de las sociedades actuales ya
no es la “ideología”, sino la efectividad. La búsqueda del saber ya no se hace en
función de la verdad, sino del aumento de poder, de capacidades. El saber, desde
la perspectiva del poder, deja de ser considerado en términos de conocimiento
para serlo en términos de efectividades. Pero el saber vinculado al poder produ-
ce un conocimiento dominado por expertos alejados de la realidad de los indivi-
duos que componen dicha Sociedad, en el que prima el disciplinamiento o la
59
búsqueda de cohesión social sin ningún tipo de cuestionamiento. ¿Es ese el

modelo de Sociedad al cual queremos tender?
Dos son los sistemas sociales que hoy se disputan la hegemonía en nuestro
mundo occidental. El sistema social “tecnocrático” en el que sigan predominan-
do las características del saber antes reseñado: condicionado por la efectividad,
por su utilidad para el poder, por su facultad de disciplinamiento para mantener
el consenso social. Y, un sistema social en el que los individuos, en cuanto acto-
res sociales, pueden intercomunicarse a partir de ese “fondo común”, con el fin
de utilizar la técnica para la liberación de todos.
Tal parece que se impone el último modelo. En este punto toma cuerpo la
fundamentación de Habermas y su teoría consensual de la verdad, a partir de
una “sociedad comunicativa ideal”. El último de los pensadores de la Escuela de
Franckfurt, parte de la crítica a los postulados axiológicos del objetivismo y del
subjetivismo. Partiendo del hecho constatable del mundo técnico en el que la
teoría está vinculada a la práctica y, por tanto, el conocimiento tiene un interés
práctico, critica el positivismo porque para esta corriente de pensamiento las
cuestiones prácticas no son susceptibles de discusión racional, por lo que en
definitiva, tienen que ser decididas (decisionismo).
La fundamentación intersubjetiva de Habermas también ha sido proyectada

a los problemas de legitimación jurídico-política de la Sociedad. Para este autor,
en el Estado social y democrático de Derecho la teoría de los derechos
fundamentales, entendida como valores intersubjetivos conceptuados conforme
a la argumentación arriba planteada, debe orientar a la praxis política en cuanto
normas básicas del sistema y por que entrañan máximas-guía en el proceso de
transformación social. Al mismo tiempo, la praxis política deberá aceptar las
informaciones de las ciencias sociales sobre las condiciones necesarias para
hacer efectiva la implantación de los derechos fundamentales.
De ahí que frente a la teoría de los sistemas defendida por Luhmann, que
fundamenta la racionalidad de los valores en la mera necesidad de subsistencia
de los sistemas autorregulados, Habermas defienda una teoría crítica de la socie-
dad basada en la reivindicación de la razón práctica y la idea de democracia y de
los derechos fundamentales como principioguía de emancipación.
60
Ante el modelo de Sociedad dominado por la idea del consenso, del mante-
nimiento del status quo, de la creencia en la autorregulación de los sistemas, que
podría denominarse “tecnocrático”, que se representa por las teorías de Luhmann
en la Teoría general y Jakobs en el ámbito del Derecho Penal, cabe oponer un
modelo de Sociedad y un discurso teórico guiado por principios consensuables
en nuestro ámbito histórico-cultural, como son los derechos fundamentales y la
idea de Democracia, en tanto valores que pueden llevar a alcanzar la emancipa-
ción del hombre.
Es decir, frente al normativismo funcionalista radical de Jakobs cabe oponer

una concepción del Derecho Penal que, siguiendo la línea trazada por Habermas,
no caiga en un saber justificador del consenso social, sino que ha de reivindicar-
se como criterio legitimador de las relaciones sociales el ideal de efectivización
de los derechos fundamentales, como camino para el logro de mayores cuotas
de democratización de la Sociedad. En este punto se coincide con un movimien-
to político-jurídico de más grande envergadura. El compromiso de muchos teó-
ricos y prácticos en el estudio, justificación, fundamentación y búsqueda de
mecanismos de garantización de los derechos fundamentales, como instrumentos
para el logro de mayores cuotas de participación social dentro de las sociedades
y de humanización de las relaciones internacionales.
Dado que el saber post-moderno busca la conexión de campos, se impone la

interdisciplinariedad: la resolución de los problemas sociales no puede ser obra
de un individuo, ni siquiera de un grupo de expertos del mismo campo, sólo
puede ser obra de un equipo o de variedad de equipos en comunicación inter-
disciplinaria.
En el ámbito penal estamos pues abocados a entender el delito como un

fenómeno complejo, en el que tienen algo que decir la Sociología, la Psicología,
la Criminología, la Ciencia Política, la Política Criminal, la Teoría del Estado, el
Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho público en gene-
ral. Un entendimiento del fenómeno del delito sólo desde el punto de vista del
método dogmático, entonces, quedaría vacío de contenidos tan importantes
como son los referentes a la Sociedad, a la ciencia que estudia la psiquis del
hombre, a la manera de entender las relaciones Sociedad Estado, la concepción
61
moderna del Estado, etc., etc. En suma, para comprender el fenómeno de qué
conductas se consideran merecedoras de pena, y a qué sujetos se le puede
imponer una pena, habrá que indagar necesariamente en todas las ciencias del
hombre o sociales implicadas, máxime si se trata de imponer la sanción más
importante y dura que posee el Estado y la Sociedad, y está detrás un hombre al
que se le privará de los derechos más preciados.
62
· Justifica por qué siempre hay un retorno al pensamiento clásico cuando se
plantean políticas criminales autoritarias.
· Se considera a Beccaria el fundador de la Política Criminal ¿por qué?

Fundamenta la respuesta.
· El positivismo criminológico dejó muchas secuelas en el siglo XX. Da

ejemplos de ello.
· La criminología crítica planteó un cambio de paradigma. ¿En qué consistía

dicho cambio? Da un ejemplo concreto.
· ¿Cuál consideras la característica de la concepción actual del delito más

relevante?
63
Capítulo 3
RELACIONES CON LA
CRIMINOLOGÍA Y EL DERECHO
PENAL: LA POLÍTICA CRIMINAL
COMO PUENTE
1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO

DE PARTIDA DE LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD
El punto de partida de la prevención de la criminalidad lo constituye el
análisis de la interrelación fenómeno criminal / el control social. Esto es, la díada
delito y delincuente (crimen) / cómo reacciona la sociedad frente al crimen. O las
preguntas hechas al indagar en la historia de la Política Criminal: ¿qué se entiende
por delincuencia? Y ¿cómo debe/puede el cuerpo social reaccionar frente a ella?
Para entender esta díada vamos a adentrarnos por el proceso social que
consiste en definir una conducta como delito y señalar a su autor como respon-
sable penalmente (delincuente). ¿Quién o quiénes realizan realmente esta defini-
ción? ¿En base a qué consideraciones se hace? ¿Porqué unos autores responden
penalmente y otros no?
Del análisis histórico que se ha hecho en el capítulo anterior, se puede obser-

var claramente que no siempre se ha respondido a esas preguntas de la misma
manera. A veces se ha hecho énfasis en el delito (Escuela clásica), otras en el
delincuente (Positivismo criminológico). En algunas teorías se ha optado por
concebir el delito a partir de la norma (positivismo), otras por referirlo a valores
(Neokantismo).
Las perspectivas de análisis actuales, integrando lo mejor de cada aportación

teórica, tienden a una comprensión del delito compleja, interdisciplinar, donde
no sólo una ciencia define el delito, sino que se realiza por la intercomunicación
de los distintos saberes, convocando todos los conocimientos que sirven para
comprender la integración / tensión de la relación hombre / sociedad.
Conforme al desarrollo actual del conocimiento sobre el fenómeno criminal

/control social, son las ciencias sociales (la sociología, la criminología, la polito-
logía, etc.), las ciencias de la conducta (la psicología, la biología, etc.), así como
las ciencias normativas (la Teoría del Estado, Teoría del Derecho, el Derecho
Penal. etc.), las que nos ayudarán a definir qué conducta consideramos delito, o
insoportables para la sociedad, quiénes deben responder por ellas (responsabi-
lidad penal) y cómo reaccionar frente a él (con sanción penal u otra respuesta
social).
67
Es decir, decidir qué conductas constituyen delitos en una sociedad y cómo

reaccionar frente a ellos, son decisiones que se deben fundamentar en el plano
empírico y en el plano valorativo. Esto es, en base a la realidad social que nos
dice cuáles son los comportamientos insoportables para la sociedad, decidir nor-
mativa o valorativamente (con una direccionalidad social = al desarrollo de los
derechos fundamentales) cómo respondemos frente a ellos, con sanciones pena-
les u otro tipo de respuestas sociales. Olvidar los aspectos empíricos en aras de
los normativos, supondría un decisionismo jurídico alejado de la realidad. Diluir
lo normativo en lo meramente empírico, daría lugar a un sociologismo sin
direccionalidad social.
Y es que –como resaltan Berger / Luckmann– el proceso por el cual se llega

a ser hombre, se produce en interrelación con un ambiente. El hombre se
desarrolla no sólo con un ambiente natural determinado, sino también con un
orden cultural y social específico mediatizado por él y por los otros. Por eso el
orden social es un producto humano, una producción constante, realizada por el
hombre en el curso de su continua externalización. El orden social no forma
parte de la “naturaleza de las cosas” y no puede derivar de las “leyes de la natura-
leza”. Existe solamente como producto de la actividad humana (La construcción
social de la realidad).
El orden social se construye constantemente por el hombre en su relación

con los otros hombres, de acuerdo a la concepción del mundo imperante en cada
momento histórico. Para asegurar el mantenimiento de ese orden social se esta-
blecen una serie de reglas de conducta (normas sociales) y también mecanismos
para asegurar esas reglas de conducta (el control social).
2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTROL SOCIAL

Como bien señala quien en nuestro medio se ha ocupado monográficamente
de este tema, el Profesor Muñoz Conde: “ El control social es una condición
básica de la vida social. Con él se aseguran el cumplimiento de las expectativas
de conducta y los intereses contenidos en las normas que rigen la convivencia,
confirmándolas y estabilizándolas contrafácticamente, en caso de su frustración
o incumplimiento, con la respectiva sanción impuesta en una determinada forma
68
o procedimiento. El control social determina, pues, los límites de la libertad

humana en la sociedad, constituyendo, al mismo tiempo, un instrumento de
socialización de sus miembros” (Derecho Penal y Control Social).
La socialización es el proceso por el cual el individuo se va integrando a la

sociedad internalizando sus pautas de conducta. La socialización primaria es la
primera por la que el individuo atraviesa en la niñez; por medio de ella el
individuo se convierte en miembro de la sociedad. La socialización secundaria es
cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sec-
tores del mundo. La socialización primaria suele ser la más importante para el
individuo.
Todo el proceso de socialización se realiza con el establecimiento de normas

sociales o reglas de conducta que van acompañadas de sanciones que fomentan
la conformidad y que protegen contra la falta de ella. El sistema de normas y
mecanismos para asegurar las pautas de conducta del grupo, es el control social.
Sanción social, es cualquier tipo de reacción por parte de los demás, ante un
comportamiento que incumple la norma social. Las sanciones pueden ser positi-
vas (recompensas a la conformidad) o negativas (castigos por un comportamiento
no conformista). Ejemplos de sanciones positivas pueden ser un premio, un elo-
gio o un honor por un buen comportamiento. Ejemplos de sanciones negativas
pueden ser la segregación del grupo, el desprecio, la cárcel.
Para obtener la conformidad o adaptación del individuo a las reglas de

conducta del grupo social, la comunidad se sirve de dos clases de instancias o
sistemas de control social: instancias formales e instancias informales.
3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL

Desde que el individuo es sometido al proceso de socialización primaria, se
intenta adaptarle a las normas sociales, de disciplinarle para la convivencia en
sociedad, por medio de instancias de control informales. Ese proceso que empie-
za en la familia, pasa por la escuela, la religión, la profesión, el trabajo, convierte
a estos agentes sociales en instancias de control informales. Son ellos los
primeros en disciplinar al niño, luego joven, hasta conseguir su integración en la
69
sociedad. Lo hacen a través de sanciones sociales como la segregación,

reprensión, aislamiento o pérdida de prestigio social.
Son agentes de control informales porque no está diseñada formalmente cuál

es la conducta requerida, ni cual es la sanción a imponer en caso de incumpli-
miento. Depende de cada grupo social, estrato social, cultura, nivel de vida, etc.
En principio, pues no es totalmente previsible la forma en que las familias disci-
plinan a sus hijos para la vida en sociedad. Si bien hay ideas generales asumidas,
los concretos mecanismos de socialización no se pueden prever con carácter
general. Sobre todo en las sociedades pluralistas que vivimos, se suele compartir
un universo central y diferentes universos parciales que coexisten a la vez.
Precisamente lo que caracteriza a los mecanismos de control informales es que
utilizan medios difusos y muy diversos, predominando una amplia intercambia-
bilidad y flexibilidad.
Ahora bien, aunque estos mecanismos de control informal no son previsibles

con exactitud, su efectividad para el disciplinamiento social suele ser muy grande.
De hecho, la socialización primaria suele ser la más importante para el individuo,
porque el aprendizaje se realiza en circunstancias de una enorme carga emocio-
nal (Berger/ Luckmann). Es en realidad, en la familia, en la escuela, donde el
individuo interioriza las pautas de conducta del grupo social.
De entre los diversos medios de control social informal destacan en la socie-

dad actual los medios de comunicación de masas. Hoy en día son los verdade-
ros configuradores de imágenes y estereotipos sobre la criminalidad y sobre las
demandas de la sociedad sobre el sistema penal. Estos no forman a la ciudada-
nía en una correcta respuesta hacia la desviación social, sino de-forman las imá-
genes de acuerdo al nivel de audiencia, aprovechando el morbo que despliegan
los asuntos de sangre en todo ser humano.
Cuando las instancias de control informales fracasan, o el comportamiento

desviado del individuo adquiere relevancia social, entran a tallar los mecanismos
de control formales.
70
4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL

Cuando la sociedad se complejiza e institucionaliza mecanismos de reacción
contra los comportamientos desviados se establecen agentes sociales
encargados de decidir qué conductas son merecedoras de sanción, quién es el
encargado de imponerlas y quién el de ejecutarlas. Este sistema, como ya se ha
observado, se produce con el nacimiento del Estado moderno en el que se legi-
tima al Estado y a sus agentes especializados para establecer el catálogo de deli-
tos y sanciones.
Estos agentes de control institucionalizados o formalizados son el Derecho,

la administración de justicia, la administración penitenciaria, los jueces, fiscales,
policías y todos los que jurídicamente están encargados de decidir, imponer y
ejecutar las sanciones.
Son mecanismos formalizados porque está previsto de antemano la conducta

prohibida o no deseada y la sanción a imponerse, así como el proceso que se
llevará a cabo para imputarle responsabilidad penal al infractor y las personas
que tienen la capacidad para imponerla y ejecutarla.
Dentro de los diversos instrumentos de control social formal, destaca el

sistema penal. Con palabras de Muñoz Conde: “El Derecho Penal tanto en los
casos que sanciona, como en la forma de sancionarlos, es pues, violencia, pero
no toda la violencia es Derecho penal. La violencia es una característica de todas
las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados
intereses, legítimos o ilegítimos. La violencia es, por tanto, consustancial a todo
sistema de control social. Lo que diferencia al Derecho penal de otras institucio-
nes de control social es simplemente la formalización del control, liberándolo,
dentro de lo posible, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo y
de la subjetividad propios de otros sistemas de control social. El control social
jurídico penal es, además, un control normativo, es decir, se ejerce a través de
un conjunto de normas creadas previamente al efecto”.
Desde los años ochenta, entonces, se vuelve un lugar común decir que el
Derecho Penal es un medio de control social formalizado y, por tanto, está en
conexión con los demás instrumentos de control social. Esto es, el Derecho Penal
71
es sólo uno de los tantos instrumentos de que dispone la Sociedad y el Estado

para el control social de la conducta de los individuos. El Derecho Penal como
los demás mecanismos de socialización, busca adecuar los comportamientos
sociales a las pautas de organización de la convivencia que cada Sociedad
considera como modelo social. Es, pues, una de las tantas instancias de
orientación de conductas para mantener el orden social.
Los comportamientos no conformes con las pautas generales de conducta,

se consideran una desviación social; de ellas, las más graves para la convivencia
general, las que pueden ponerla en peligro, son las conductas catalogadas como
criminales. Esta determinación del carácter de criminal de una conducta la reali-
za el legislador designando una conducta como delito e imponiendo una pena.
5. DESVIACIÓN SOCIAL Y CRIMINALIDAD

La relación entre desviación social y criminalidad es una relación dinámica y
cambiante de acuerdo a coordenadas históricas y espaciales. La noción de des-
viación social es una concepción más amplia que abarca la de criminalidad y
comprende otras variaciones en las pautas de conducta. Pero la gravedad de la
desviación social que la convierte en criminal es un criterio valorativo que se
encuentra condicionado por variables como la tolerancia de la Sociedad, la
cantidad de adeptos que van adquiriendo las nuevas pautas de conducta, el peso
que le otorgue los medios de comunicación, etc. De hecho, conductas que
fueron consideradas criminales dejan de serlo y sólo llegan a ser conductas
desviadas para grupos sociales reducidos y conservadores. Otras veces, conductas
calificadas como criminales, al dejar de ser consideradas formas de desviación
social, se despenalizan.
Por el contrario, hoy frente a la mayor relevancia que van adquiriendo

bienes jurídicos colectivos como el medio ambiente o la salud pública para la
Comunidad, se presentan nuevos procesos de criminalización de conductas.
Desviación social y criminalización son procesos, entonces, intercomunica-

bles donde la criminalización se presenta, en principio, como la forma más grave
de desviación social y el recurso a la pena es, normalmente, la muestra del
72
fracaso de los demás medios de control informales. Pero no necesariamente

debe entenderse como negativas toda forma de desviación social, pues la
Historia ha demostrado que muchas formas de desviación social han sido las
condicionantes de cambios sociales importantes y positivos para la Sociedad
(por ejemplo, la revolución francesa). Los procesos de criminalización y descri-
minalización suelen engordar o adelgazar las filas de los comportamientos
desviados, llegando en muchos casos a convertirse en comportamientos institu-
cionalizados y aceptados por la Sociedad.
En realidad, ninguna sociedad puede dividirse sin más en los que se desvían
de las normas y los que las aceptan. Todos, en alguna circunstancia transgredi-
mos las normas comúnmente aceptadas (por ejemplo, el exceso de velocidad,
infracciones de tráfico, o pequeños hurtos). Además, muchas personas que
tienen comportamientos comúnmente aceptados, incluso con prestigio social,
pueden realizar a la vez comportamientos desviados (por ejemplo, los grandes
empresarios que han amasado su riqueza realizando transacciones “riesgosas” o
maquinaciones ilícitas). Otras personas, por el contrario, que han realizado
públicamente crímenes horrendos pueden llevar una vida privada de “un buen
padre de familia” (por ejemplo, los jerarcas nazis se caracterizaban por llevar una
vida familiar honorable).
Esto demuestra que a veces es difícil trazar una línea nítida entre desviación
y criminalidad, así como que pueden superponerse ambos conceptos en una
misma persona, según los bienes jurídicos que se trate.
Por otro lado, ello demuestra que la desviación social es relativa, porque lo
que para la mayoría puede ser una conducta de no conformidad, puede consti-
tuir para un grupo social una conducta aceptada y hasta elogiada (las subcultu-
ras). Por ello, para entender la desviación y la criminalidad, es preciso entender
quién tiene el poder para establecer las normas sociales. Por eso la decisión
sobre la conducta criminal finalmente es una cuestión de poder y de contextos
sociales.
73
6. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA

CRIMINOLOGÍA
La Criminología positivista, etiológica o experimental fundada por
Lombroso, al ocuparse del hombre delincuente y de la observación de las carac-
terísticas generales que le llevaban a delinquir, se centró en el tratamiento, en
las medidas terapéuticas necesarias para remover en el delincuente las causas
que lo llevaron a caer en el delito. Desde esta forma de entender la criminalidad,
el delito era sustentado en concepciones biologistas, por lo que la prevención
especial tenía que realizarse con las medidas de seguridad, en tanto herramientas
fundamentales para lograr remover las causas de la delincuencia.
El desarrollo de la Criminología tradicional positivista, sin embargo, consoli-

dó el concepto legal de delito, porque partía de él para definir la delincuencia.
Es decir, aunque el saber positivista y empírico del crimen pretendía centrarse en
el método experimental para la determinación del crimen, no cuestionó para
nada que la definición de delito era dada por el Derecho Penal, es decir, por el
concepto formal de delito, en definitiva, lo que el legislador definiera como
conducta sujeta a pena.
A partir de la criminología crítica el objeto de estudio de la Criminología

como disciplina que estudia el fenómeno criminal, se amplía y se problematiza,
comprendiendo no sólo la criminalidad, sino también el control social, la “cues-
tión criminal”, esto es un campo de análisis mucho más extenso: en base a qué
mecanismos sociales y políticos se determina las conductas criminales. El eje
entonces se desplaza al control social con carácter general, al estudio de los
mecanismos de socialización formales e informales, a partir de los cuales se
determina que unas personas realicen comportamientos desviados y por qué
algunos de ellos son considerados “criminales”.
Por eso, hoy se entiende que la Criminología es una “ciencia empírica e

interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el
control social del comportamiento delictivo; y que aporta una información válida,
contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen contempla-
do éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario-; así
74
como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las

técnicas de intervención positiva en el infractor” García Pablos.
La Criminología al ser una ciencia empírica, aporta datos sociales, económicos,

psicológicos acerca de la criminalidad, es decir, ayuda a comprender el delito
desde un punto de vista interdisciplinar, induciendo de la observación de la
realidad, las diversas características que puede presentar. Hoy se encuentra
superada una concepción biologista o psicologista del delito, puesto que se
entiende mayoritariamente que la criminalidad es una construcción social
realizada en la sociedad en el proceso de socialización, formando parte de los
mecanismos de control social. Por eso es importante, estudiar los mecanismos
de control social, los procesos sociales por los cuales a una persona se le
cataloga de delincuentes.
El fenómeno criminal es tan vasto y complejo que no es posible entenderlo

con una sola teoría, y seguramente que todas las ciencias empíricas (la
sociología, la psicología, la politología, la estadística, la biología, etc.) tendrán
que aportar ideas en la comprensión de las diferentes caras de la criminalidad.
Los enfoques biológicos y psicológicos pueden identificar determinados rasgos
de la personalidad, que en determinados contextos sociales de aprendizaje y
experiencia, predisponen a determinados individuos a cometer actos delictivos.
Pero son las teorías sociológicas de la criminalidad las que más han aportado en
la comprensión de este fenómeno social. Por un lado, la teoría del etiquetaje o
labbiling aproach es la que mejor ha logrado explicar el proceso social de crimi-
nalización, mostrando por qué y en qué casos catalogamos ciertas conductas,
cometidas por ciertos sujetos como desviadas y, en sus casos más graves, como
delitos. Y por otro lado, los estudios sociológicos coinciden en señalar que el
contexto es importante para las actividades delictivas. El que alguien realice un
acto de este tipo o sea considerado como un delincuente está condicionado de
un modo fundamental por el aprendizaje social y por el ambiente (Giddens).
Por eso la prevención de la criminalidad últimamente se centra en trabajar en

ese contexto social, en analizar los mecanismos por los cuales unos sujetos rea-
lizan conductas dañosas para la sociedad y cómo responder ante éstas. Si, como
se vio en la lección 1, en materia de prevención, los estudios criminológicos
75
demuestran que lo que más amedrenta al delincuente es la posibilidad de ser

detenido y condenado prontamente, parece lógico que la prevención debe
centrarse en “ponérselo difícil” al delincuente, en disminuir las ocasiones,
lagunas de punibilidad, y demás facilidades que pueda encontrar en la comisión
del delito.
De otro lado, la Victimología, como parte de la Criminología que se ocupa de

la víctima, da bastantes luces sobre la criminalidad y la prevención de la misma.
En efecto, dado que en los últimos tiempos se ha redefinido el rol de la víctima
en el conflicto social que supone el fenómeno criminal, es necesario analizar los
aspectos de la víctima destacables en un programa de prevención de la
criminalidad.
Por último, en lo que se refiere a la prevención de la criminalidad desde la

Criminología, debe destacarse la cuestión de “la cifra negra de la criminalidad”.
Este es un tema especialmente conflictivo entre la Criminología y el Derecho
Penal. Por un lado, las tasas de conductas realizadas en la sociedad que son
criminalizadles pero que efectivamente no se persiguen pueden servir para
fundamentar la falta de necesidad de pena y, por tanto, para propugnar la des-
criminalización de las figuras. O, por otro lado, desde perspectivas represivas
pueden ser utilizadas para fundamentar una mayor penalización (por ejemplo,
esto sucede con el aborto). Además, las cifras negras de la criminalidad han ser-
vido para que los sectores críticos del sistema penal fundamenten el grado de
selectividad de la persecución penal, donde caen normalmente las capas bajas
de la población. Esto, que con carácter general ha sido cierto por muchos años,
empieza a cambiar con la persecución de los delitos de cuello blanco, aunque,
debe reconocerse, que porcentualmente las cárceles siguen pobladas incluso en
los países más desarrolladas porcentualmente más por personas provenientes
de los sectores marginales. El estudio de por qué esto es así y cómo contrarres-
tarlo corresponde a un análisis del proceso de criminalización desde un punto
de vista interdisciplinar.
76
7. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE EL DERECHO

PENAL
Una vez que se institucionaliza el control social con la creación del Estado
moderno y éste monopoliza el ius puniendi, comienza ese proceso de formaliza-
ción del control social penal, cuya forma más acabada es la teoría del delito.
Cada una de sus categorías son formalidades, “filtros” por las que debe pasar el
comportamiento desviado para que sea objeto de sanción penal. El primero, el
más importante por su poder definitorio es el de tipicidad, donde se define qué
conductas son consideradas delito y qué pena debe imponérsele al infractor.
La contundente crítica que realizó la criminología crítica en los años 70

al Derecho Penal se centra precisamente en este aspecto, en cuestionar este
poder de definición analizando los procesos de criminalización. Según estas
teorías, este proceso se realiza en tres instancias: la criminalización primaria,
corresponde al mecanismo productor de las normas penales; la criminalización
secundaria, que corresponde al proceso de aplicación de las normas penales o
del proceso penal; y finalmente el proceso de ejecución de la pena y de las
medidas de seguridad.
De las tres instancias que conforman el sistema penal es la criminalización

primaria la más importante, pues consiste en el poder de definición que posee
el legislador, quien erige en delictivas algunas de las conductas consideradas
desviación social. Es importante reconocer que esta capacidad es fundamental
para la prevención del fenómeno criminal, pues la decisión de que la conducta
es criminal y los sujetos criminalizables es la que determinará la selección de los
instrumentos para hacerle frente, pues supondrá que los sujetos que la cometan
son susceptibles de ingresar en el sistema penal. Este poder de definición,
además, tendrá efectos directos en la conducta catalogada criminal, pues puede
suponer que la propia actividad aumente sus beneficios económicos, como
sucede con el tráfico de drogas, y en general con las actividades ilícitas de la
criminalidad organizada; o, puede suponer que la conducta se realice en
condiciones que ponga en riesgo al autor, que es lo que ocurre con delitos como
el aborto o en sociedades donde se penaliza el consumo de drogas.
77
Este poder de creación de las normas penales en nuestro ámbito jurídico

descansa en el Poder Legislativo, pero debe reconocerse que en la actualidad se
habla de la crisis de este Poder como representativo de la soberanía popular.
Crisis de la soberanía popular y Crisis del Poder Legislativo, conjuntamente con
la crisis de representatividad de los partidos políticos, son los aspectos más
resaltantes que denotan que en la realidad suele ser el poder político, el Poder
Ejecutivo quien tiene la capacidad de decidir qué conductas son criminalizables.
Hoy en día no se puede trabajar con el postulado positivista de la omnipotencia
del legislador y la soberanía del parlamento, por lo que será el sometimiento a
la ley constitucional y el respeto a los derechos fundamentales en ella establecidos,
lo que determinará la legitimidad de la actuación legislativa.
Hay también un razonamiento de corte científico el que avala este anclaje de

la decisión de criminalización primaria en los derechos fundamentales. Si en el
desarrollo actual de la ciencia jurídica en general y de la ciencia penal en
particular se ha comprobado que la racionalidad de las normas jurídicas descansa
finalmente en juicios valorativos, estos es, políticos, económicos, sociales, si
además, en el ámbito específico de la ciencia penal se ha establecido que la legi-
timación de la intervención penal descansa en la racionalidad del fin
(Zweckrationalität), es decir, en los objetivos finales del Derecho Penal, que no
son otros que la protección preventiva de bienes jurídicos y no en las supuestas
estructuras lógico-objetivas inmutables y permanentes, la discusión se traslada
inevitablemente a establecer la coherencia científica de la Política Criminal en
general y específicamente de los postulados político criminales (los límites al ius
puniendi) que adquieren así una preeminencia fundamental, como cimientos de
la intervención penal.
Proceso de criminalización primaria y mecanismos de control social son los

dos elementos configuradores del fenómeno criminal. Como ya se ha puesto de
manifiesto, tanto las formas de control social formales como las informales están
dirigidas al mismo fin: establecer una serie de instancias de socialización del
individuo para su integración en la Sociedad. De ahí también que sólo pueda
entenderse el Derecho Penal dentro de los mecanismos de control social. Como
puntualmente pone de manifiesto Muñoz Conde: “el sistema jurídico-penal
78
ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de otras ins-

tancias mucho más sutiles y eficaces... el Derecho Penal como un todo, sólo tie-
nen sentido si se le considera como la continuación de un conjunto de institu-
ciones, públicas y privadas (familia, escuela, formación profesional, etc. cuya
tarea consiste igualmente en socializar...”.
8. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL

FENÓMENO CRIMINAL
Una vez constatado que el objeto central de la Criminología, como ciencia
que estudia el fenómeno criminal, es el control social formal e informal, que en
el Derecho Penal el proceso de criminalización primaria es la decisión jurídica y
política que determina la selección de los mecanismos de control social, se pro-
duce una “empatía” entre Derecho Penal, Criminología y Política Criminal. Todas
las investigaciones empíricas y normativas sobre las ciencias de la conducta del
sujeto en Sociedad van a tener algo que decir sobre la criminalidad. Se desarro-
llan la Psicología social, la Sociología social, la Educación social, la Política social,
etc. La criminalidad, se constituye como un problema complejo político y social.
Es un problema político, porque el Derecho Penal al criminalizar una conducta
adopta una decisión política de designar un comportamiento como delito (en
base a un desvalor de la conducta y un valor positivo del bien jurídico en cues-
tión) y de establecer quiénes responden con una pena por ello. Es un problema
social, porque la criminalidad es una cuestión que afecta a toda la Sociedad, al
autor, a sus familiares, a los operadores sociales, a las víctimas reales, a las
víctimas potenciales, a la Comunidad, etc. y, por tanto, que interesa resolver a
toda la Sociedad.
Por eso modernamente se entiende el fenómeno criminal como un problema

complejo, social y político, así como interdisiciplinar. La interdisciplinariedad es
una nota distintiva de la comprensión del fenómeno criminal de hoy. Entonces,
no sólo están en juego los conocimientos de la Criminología, del Derecho Penal y
de la Política Criminal, sino que por intermedio de la primera, sobre todo y también
por los diversos aportes que van surgiendo de las nuevas corrientes de las otras
disciplinas, ingresan una serie de conocimientos de las ciencias sociales, que
79
tienen algo que decir acerca del fenómeno criminal. Pero ese cúmulo de conoci-
mientos necesitan ser organizados, estructurados, coordinados. Nuevamente las
disputas entre las ciencias pueden provenir de cuál es la disciplina que puede y
debe llevar la coordinación de los conocimientos para tal fin.
El conocimiento científico de hoy es necesariamente un conocimiento inter-

disciplinar, una “comunicación entre saberes”. Las transformaciones sociales tan
impresionantes habidas en los últimos decenios, la complejidad de nuestra
Sociedad actual, hace que ningún saber por sísolo sea capaz de explicarla y
plantear soluciones eficaces a sus problemas. Vivimos en una “sociedad abierta”
donde se ha superado la concepción de ciencia basada en el método (positivis-
ta), para pasar al conocimiento actual que reclama comunicación entre saberes,
porque no se busca ningún fundamento, sino la funcionalidad a la resolución de
los problemas. En el ámbito de la lucha contra la criminalidad moderna, que es
sofisticada, transnacional, compleja y organizada, es indudable que se requiere
redes de convergencia de saberes, diferenciados y móviles, de acuerdo con los
cánones de la interdisciplinariedad externa o pluridisciplinariedad. Se requiere
redes, trabajo en equipos, la formulación de sujetos colectivos que integren
todos los saberes concernientes a la criminalidad que se trate. Los programas de
lucha contra la criminalidad aislados en el saber penal, están condenados defini-
tivamente al fracaso.
Dado el desarrollo tal de los conocimientos científicos en el campo del hombre

en Sociedad, de la conducta humana, del aprendizaje social, de la biología, etc.
no se puede hablar de primacía de saberes. Al analizar la criminalidad habrá que
entenderla como un fenómeno total, pluridimensional, donde las disputas entre
saberes no se decidirán por el poder, sino por la fuerza de la superioridad prác-
tica para resolver los problemas que le competen. La funcionalidad de la capaci-
dad para resolver los problemas objeto de su saber es lo que determina la racio-
nalidad, el criterio valorativo de “verdad” o de “justicia” en toda ciencia moderna.
Así, todos los saberes tendrán algo que aportar en la pluridimensionalidad del
problema. Como sostiene Baratta, se trata de una interdisciplinariedad interna...
que se practica cuando una disciplina académica o un complejo integrado de
disciplinas académicas converge en un único objeto (en nuestro caso, el fenóme-
80
no criminal), selecciona y organiza, al interior del propio discurso, resultados

provenientes de otras disciplinas académicas... Tal interdisciplinariedad contri-
buye a la construcción de un modelo integrado de ciencia del derecho penal,
utilizando elementos de teoría y de historia social, de psicología social, politolo-
gía, teoría de la argumentación, ética social, etc... El discurso científico fruto de
la interdisciplinariedad interna conduce a una forma de control del sistema de la
justicia criminal que podríamos denominar `control interno´. Se trata de un
control formal dirigido a medir la correspondencia entre la práctica represiva y
los principios del derecho penal liberal (igualdad, libertad, legalidad, etc.) a
través de los cuales es traducida la `promesa´ de la modernidad ”.
9. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA

CRIMINAL Y EL DERECHO PENAL
¿Qué lugar corresponde a las tres grandes disciplinas que se ocupan del
fenómeno criminal? En principio, no debe existir ninguna hegemonía de saberes,
como ya se ha dicho. A la Criminología corresponde el análisis científico del
fenómeno criminal integrando y coordinando las informaciones procedentes de
las diversas disciplinas interesadas en los problemas de conducta de los indivi-
duos en Sociedad. Un diagnóstico científico totalizador del crimen, desde la
perspectiva de las ciencias del “ser”, supone un esfuerzo de síntesis e integra-
ción de los conocimientos sectoriales y especializados (García Pablos). Pero debe
reconocerse que aunque nos encontramos ante ciencias que explican
“objetivamente” el mundo social y la génesis de la delincuencia, esa explicación
es también “subjetiva”, es decir posee ingredientes valorativos, configuradores
de la Sociedad, por lo menos el fin último de orden social que tenemos (Berger
/ Luckmann). De ahí que ese diagnóstico del fenómeno criminal que correspon-
de a la Criminología debe realizarse también con el paradigma de respeto a los
derechos fundamentales, bajo el modelo social del Estado social y democrático
de Derecho.
Si los conocimientos sobre el orden social poseen ingredientes configurado-

res de la Sociedad, es preciso además, asumir críticamente los datos que nos da
la Criminología. Como sostienen Muñoz Conde / García Arán, respecto de los
81
planteamientos criminológicos. “Probablemente en cada uno de estos

planteamientos hay puntos de vista correctos y desacertados, y su aceptación o
rechazo, su éxito o su fracaso en la Administración de justicia penal dependen
de la valoración que ésta hace de los conocimientos empíricos que se le
brindan... Por eso, algo tan aparentemente neutral y aséptico como la Estadística
criminal, en sus distintas vertientes de Estadística policial, judicial y penitenciaria,
aparece así como algo más que un simple indicador matemático del volumen de
la criminalidad, pues, al mismo tiempo es también un índice de las diferencias
entre `Criminalidad real´ y `Criminalidad oficialmente registrada´”.
La disciplina que ejerce el papel de mediador entre los conocimientos empí-

ricos de la Criminología y los normativos del Derecho Penal, es la Política
Criminal. La Política Criminal es el “puente” ineludible entre Criminología y
Dogmática jurídico-penal, entre los conocimientos empíricos y los conocimientos
valorativos. Pero son las valoraciones políticocriminales las que determinarán
finalmente las valoraciones del Derecho Penal, pues le indicarán cómo y por qué
intervenir con el instrumento penal o utilizar otros instrumentos de control
social menos lesivos. A la Política Criminal le corresponde finalmente establecer
el fin último de prevención del delito que se programa (prevención general y
prevención especial) y los instrumentos para llevarlo a cabo: penales y no penales,
formales e informales. De ahí que sea la Política Criminal la encargada de indi-
car al Estado qué conductas debe criminalizar y cuáles debe descriminalizar,
cuándo debe aumentar o disminuir las penas, cuál es el sistema de sanciones
más idóneo para determinada criminalidad, cuándo debe privilegiar otros
instrumentos de control social, cuándo debe planificar una acción integrada de
prevención.
82
· Señala tres ejemplos de control social formal.
· Señala tres ejemplos de control social informal.
· Establece cuáles son los aportes de la Criminología a la comprensión del

fenómeno criminal y a su reacción.
· Establece cuáles son los aportes del Derecho Penal a la comprensión del
fenómeno criminal y a su reacción.
· Establece cómo la Política Criminal es el puente entre la Criminología y el

Derecho Penal.
83
Capítulo 4
LA POLÍTICA CRIMINAL.
UN ARTE O UNA CIENCIA
1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIÓN

DEL FENÓMENO CRIMINAL AL DISEÑO DE ESTRATEGIAS PARA
PREVENIRLO
Se ha desarrollado que la Política Criminal es una disciplina valorativa encar-
gada de establecer los instrumentos adecuados para llevar a cabo la prevención
de la criminalidad. Según se vio en el tema anterior, se trata de un conocimiento
“puente” entre la Criminología y el Derecho Penal, por lo que si pretendemos
situarla dentro de las ciencias que se ocupan del fenómeno criminal no podría
considerársele ni como parte de la Criminología, ni como parte del Derecho
Penal. Pero dado su escaso desarrollo científico, tampoco podría considerársele
una ciencia totalmente independiente.
Entonces, no podemos estar ante compartimentos estancos cuando nos refe-

rimos a la prevención de la criminalidad, sino más bien ante tres dimensiones de
la misma. A la Criminología le correspondería la dimensión del “hecho”, a la
Política Criminal la del “valor” y al Derecho Penal la de la “norma”. Ninguna por
sí sola explica el objeto cual es la prevenciónde la criminalidad. Todas ellas se
retroalimentan para comprender la criminalidad y la forma de prevenirla.
Ninguna es una ciencia independiente, sino más bien, conocimientos que se
superponen y complementan.
Como bien define Roxin: “La cuestión de cómo debe procederse con perso-
nas que han infringido las reglas básicas de la convivencia social dañando o
poniendo en peligro a los individuos o a la sociedad, conforma el objeto princi-
pal de la Política Criminal”. Prosigue. “La Política Criminal está en un peculiar
punto medio entre la ciencia y la estructura social, entre la teoría y la práctica”.
Como teoría desarrolla una estrategia de lucha contra el delito, pero la realiza-
ción práctica es, como sucede en la política a menudo, más dependiente de las
realidades preestablecidas que de su conceptualización.
Teoría y práctica de la prevención de la criminalidad. Estructuración de estra-

tegias para afrontar el delito, la Política Criminal se erige así como un prototipo
de la ciencia moderna: teoría orientada a la práctica o práctica teorizada.
87
Conviene, pues, analizar detalladamente las funciones de la Política Criminal,

porque ellas determinarán la racionalidad de esta disciplina.
2. FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

Como ciencia explicativa-valorativa, a la Política Criminal se le atribuye una
serie de funciones que debe cumplir, para lograr sus fines. Siendo la Política
Criminal una disciplina valorativa, fundamentada en el fin de la prevención de la
criminalidad, sus funciones son todas aquellas que van a coadyuvar a lograr esta
finalidad general: comprender el fenómeno criminal y prevenirlo. Utilizando los
métodos inductivo y deductivo, teniendo en cuenta conocimientos de las
ciencias del ser y del deber ser, la Política Criminal debe realizar las siguientes
funciones:
2.1. Estudio de la realidad del delito

Esta es la primera función de la Política Criminal. Ayudada por los
conocimientos de la Criminología, la principal tarea que debe realizar un
especialista en Política Criminal es realizar un estudio científico del fenómeno
criminal que intenta prevenir.
La Criminología es la disciplina que puede dar explicaciones científicas sobre

el fenómeno criminal utilizando su método insterdisciplinar. Claro está, la
concepción criminológica predominante (el método y el objeto de análisis)
determinará la forma de entender la criminalidad. Es decir, hay una directa impli-
cancia de la concepción criminológica imperante en la Política Criminal.
Existen muchas teorías para comprender la delincuencia. Algunas estuvieron

fundamentadas en conocimientos biológicos, otras en concepciones sociológi-
cas, y, otras en posturas psicológicas. En todo caso, dichas concepciones están
condicionadas por el momento histórico vivido y por la realidad política en la que
se desarrollan los conocimientos. Hoy en día se tiende a utilizar todos los
conocimientos de los distintos campos de entendimiento de la desviación (indi-
vidual y social), siempre enmarcados en el modelo del Estado democrático, con
claro respeto a los derechos fundamentales.
88
Los desarrollos de las concepciones sociológicas, dieron lugar a la teoría de

las subculturas que explican la conducta desviada de ciertas minorías,
fundamentalmente asociada a la criminalidad de jóvenes adolescentes de clases
bajas organizadas en bandas. Para hacer frente a este tipo de delincuencia, se
podría proceder a intervenir con políticas de remoción de oportunidades negati-
vas, con asistencia a los núcleos familiares, sociales y educativos que favorecen
las conductas desviadas. Desde la teoría de las subculturas, también se han
propuesto políticas drásticas de dispersión y desmotivación de los integrantes
de las bandas, como las políticas de dispersión de los presos terroristas. Pero
éstas, además de plantear problemas de legitimidad constitucional, pueden
tener un contra-efecto, cual es cohesionar aún más a los grupos periféricos de
esas bandas (como las asociaciones de presos), reforzando sus conductas
desviadas.
Las teorías del etiquetaje que apuntan la consideración de la criminalidad

como un “proceso de criminalización”, una interacción entre quienes tienen el
poder de definición de la delincuencia y el sujeto al que se le etiqueta como tal,
tienen que incidir en dos ángulos: el control social y el proceso de etiquetamiento.
La Política Criminal que tenga en cuenta estas concepciones tendrá que intentar
reducir el efecto estigmatizador de las penas, especialmente de la cárcel,
buscando respuestas que no desintegren más al infractor de su medio social.
También, una Política Criminal que tenga en cuenta el poder estigmatizador de
la pena, tendrá implicancias en el proceso legislativo de criminalización y descri-
minalización, resaltando en el legislador el principio de intervención mínima del
Derecho Penal. Las leyes que regulan las respuestas frente a la delincuencia de
menores, tendrán que tener en cuenta necesariamente este factor estigmatizar-
te de las sanciones privativas de libertad, para no terminar por construir un futu-
ro delincuente adulto.
Las concepciones de la criminalidad fundadas en teorías sociológicas como

la de la asociación diferencial, las subculturas, del etiquetaje, del desarraigo
social, al hacer énfasis en las condiciones de marginalidad como factores deter-
minantes de la criminalidad, necesariamente tienen que implicar políticas crimi-
nales que incidan en la Política Social. Esto es, viabilizar políticas económicas y
sociales encaminadas a que las desigualdades no sean muy grandes entre los
89
individuos de una sociedad; lo cual significa, a su vez, finalmente una política

dirigida a que toda la población tenga la oportunidad de vivir una vida plena y
satisfactoria.
De otro lado, las teorías victimológicas al incidir en el riesgo de victimación

de algunos sujetos y en el olvido dentro del sistema penal de la posición de la
víctima, favorecen políticas criminales encaminadas a cambiar el contexto de vic-
timación (hábitos cotidianos, situaciones de precariedad, situaciones de margi-
nalidad, etc.) y a reconocer un lugar protagónico de la víctima en el conflicto,
proponiendo, por ejemplo, centros de reparación y mediación.
En suma, lo que se desprende de esta visión panorámica del estudio de la

realidad del delito para la Política Criminal, es que prácticamente toda política
criminal responde a una determinada concepción de la criminalidad. Por eso,
para afrontar un determinado fenómeno criminal con eficacia, lo primero que
tendrá que hacer el especialista es establecer un método de análisis del mismo,
que sea idóneo para entender a cabalidad la pluridimensionalidad del fenómeno
que se trate. Seguramente, se tendrá que utilizar diversas teorías, pues una sola
no será capaz de comprender los diversos factores que suelen estar detrás de un
fenómeno criminal. En todo caso, tendrá que valorar cuáles son los métodos de
análisis más idóneos para comprender cada fenómeno criminal: analizar las
distintas aristas de la problemática criminal concreta. Por ejemplo, si se trata de
analizar la delincuencia organizada, las teorías de las subculturas, de la acción
diferencial, las victimológicas, del etiquetaje tendrán que ser, seguramente, uti-
lizadas para comprender la pluridimensionalidad del fenómeno, porque cada
una explicará uno de los factores determinantes. Si se trata de estudiar el acoso
sexual en el trabajo, las teorías victimológicas servirán para entender cómo
ciertas condiciones de precariedad laboral propician la victimización de estas
conductas.
2.2. Estudio de los mecanismos de prevención del delito

Una vez que se ha analizado el fenómeno criminal, corresponde diseñar
mecanismos para prevenirlo. Pero, antes de establecer mecanismos de preven-
ción, lo primero que debe hacerse es establecer consensos acerca de lo que se
entiende por prevención (Vid. capítulo 1).
90
Para estudiar los mecanismos de prevención de la delincuencia, en segundo

lugar, es preciso tener en cuenta en qué etapa se pretende incidir, ante-delictum,
o post-delictum. Seguramente habrá que analizar ambos instrumentos de
prevención ante y postdelictum. En los primeros, si se quiere incidir en los sujetos
para que no cometan delitos habrá que pensar, no sólo en la amenaza penal,
sino también en instrumentos sociales que suelen ser más efectivos, como
educación, medios de comunicación, ayudas sociales, etc. Cuando se trata de la
prevención postdelictum, además de los instrumentos procesales (aplicación de
las sanciones) y penitenciarios (ejecución de las sanciones) hay que diseñar
sistemas de prevención postpenitenciarios, para ayudar a las personas que
sufren penas privativas de libertad a reintegrarse a la sociedad, en su medio
social, familiar y laboral. Inmediatamente se cierra el ciclo: nuevamente se
trataría de medidas sociales de prevención antedelictum.
2.3. Crítica de la legislación penal

Una de las funciones más importantes de la Política Criminal es la crítica de
la legislación penal existente para plantear procesos de reforma. La posible cri-
minalización primaria, la decisión de qué conductas son punibles y a quiénes
hacemos responder penalmente es una cuestión que se resuelve, de acuerdo con
el principio de legalidad, con la promulgación de una norma penal. La idoneidad
de esa norma penal para la prevención de determinada delincuencia suele ser un
tema crucial que debe analizarse desde la perspectiva empírica, desde la
Criminología, de los datos que aportan los estudios criminológicos, y desde la
perspectiva normativa o de los principios, principalmente el de legalidad
sustancial.
El análisis crítico de la legislación penal desde la Criminología supone

utilizar los datos que aporta esta disciplina para valorar si esa ley ha cumplido
realmente con los fines de prevención de la delincuencia. Para ello, utilizando el
método empírico propio de las ciencias sociales, pueden hacerse estudios de
reincidencia, de éxitos en la resocialización, utilidad de determinadas penas,
verificación de nuevas herramientas de intervención, etc. Es verdad que esa
valoración se hace a posteriori, pero estos datos sirven para reformular políticas
91
concretas, para verificar la idoneidad de los instrumentos utilizados y para

plantear reformas penales y sociales futuras.
No podemos escindir el aspecto normativo del empírico. Un análisis crítico

integral de la norma penal necesariamente tiene que corresponder a una valora-
ción que integre los dos métodos de análisis: efectividad más respeto de las
garantías. Como ya se ha expuesto anteriormente, la legitimidad de la norma
penal no sólo se mide por su nivel garantístico, sino también por su capacidad
de prevención. Olvidar esto, sería condenar a la norma a una mera función
simbólica de satisfacción del sentimiento de seguridad colectiva, sin conminarla
a cumplir una función real de protección de la sociedad. Es cierto que la norma
penal tiene y debe tener una cierta función simbólica, pero lo que no es dable es
que sólo posea una función simbólica (Díez Ripollés).
Entonces, una verdadera crítica a la legislación penal necesariamente tiene

que provenir de la interdisciplinariedad propia de la Política Criminal. De ahí que
sea una de sus funciones más connotadas, pues le habilita para plantear reformas
fundamentadas en la realidad social y no en el mundo ideal de los valores, como
suelen producirse las legislaciones hechas sólo por juristas.
2.4. Diseño de un Programa Integral de Política Criminal: la decisión

políticocriminal
Una vez evaluado científicamente el fenómeno criminal corresponde diseñar
estrategias para su prevención. En realidad esta es la función primordial de la
Política Criminal: establecer los objetivos y estrategias para la prevención de la
criminalidad:
1. Los objetivos. La Política Criminal es la disciplina aglutinante de todos los

instrumentos de control social de prevención de la criminalidad. Es la que va
a plantear los grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los
subsistemas debe ser coherente con la preservación de esos objetivos
(Binder). Estos objetivos estarán marcados por el paradigma de respeto a los
derechos fundamentales y alcanzar el logro de la prevención de la criminalidad.
Estos son los fines u objetivos de una Política Criminal democrática, capaz
de conjugar libertad con garantías, seguridad con el respeto de los derechos
fundamentales, legitimidad con eficacia.
92
2. Las estrategias: Corresponde a la Política Criminal seleccionar, de acuerdo

a los objetivos previstos, un programa integral de mecanismos formales e
informales, jurídicos y sociales, públicos y privados que lleven a cabo la
prevención de la concreta criminalidad a la que se está haciendo frente. Por
eso, existirán una serie de estrategias, en función de las características del
fenómeno criminal que se trate. Para seleccionar estos mecanismos, elemento
central de la decisión políticocriminal, es preciso regirse por una serie de
principios que se estudiarán en el epígrafe siguiente. Pero también es
indispensable contar con recursos humanos y materiales.
Como es obvio, la decisión políticocriminal que supone la determinación de

objetivos y estrategias para hacer frente a un determinado tipo de criminalidad,
como cualquier decisión política, constituye una opción regida por unos concre-
tos valores. Como apunta Montagut: “La construcción de cualquier modelo o la
elaboración de cualquier teoría que tenga algo que ver con la política ha de
preocuparse de modo inevitable por los aspectos normativos, esto es, por `lo
que es y lo que podría ser´, por lo que nosotros –de la sociedad– queremos y
por la forma alcanzarlo (Montagut)”.
Es decir, la decisión políticocriminal también está condicionada por el nivel

de cohesión social de la comunidad en la que se inscribe dicha criminalidad. No
sólo porque a mayor cohesión social los límites entre lo prohibido y lo permitido
están más claros y la franja de desviación tolerable suele ser mayor a la de crimi-
nalidad, sino también, porque una comunidad cohesionada está más de acuerdo
con el modelo de sociedad al cual se enrumba y con los medios para dirigirse
hacia ese modelo.
2.5. Evaluación de la Política Criminal

Por último interesa saber si la Política Criminal funciona, es decir, si es efi-
caz para contener el fenómeno criminal. Se trata de la constatación de que los
medios utilizados son idóneos para conseguir el fin de prevención de la crimina-
lidad. La Política Criminal, como toda política, necesariamente tiene que ser veri-
ficable. Si no se cumplen los objetivos propuestos, esto es, la prevención de la
delincuencia, hay algún elemento de análisis que está fallando. O es la evalua-
93
ción del fenómeno criminal: la adopción de determinada teoría criminológica

puede llevar a un determinado tipo de prevención. O es la concepción de
prevención, o los mecanismos utilizados para hacerla efectiva.
Como es evidente, toda evaluación supone una valoración y en toda

valoración –como se ha puesto de relieve más arriba- hay componentes
culturales, históricos, éticos. Además, la valoración no sólo puede hacerse desde
el punto de vista de la eficacia, sino también de la legitimidad de los medios. En
todo caso, el referente constitucional del respeto al contenido esencial de los
derechos humanos constituye un baremo ineludible para evaluar que esos
medios, aún siendo eficaces para prevenir determinado tipo de criminalidad, son
legítimos dentro de nuestros parámetros constitucionales.
No es posible olvidar que esta evaluación tiene sus propios significados de

acuerdo al tipo de criminalidad que se trata. La valoración de los medios está en
función de la prevención de la criminalidad y ésta va adquiriendo contornos
específicos según el tipo de criminalidad que se trate. De ahí que es muy
importante evaluar qué tipo de criminalidad se trata y en qué contexto se
desarrolla.
Aunque la criminalidad debe encuadrarse en una determinada sociedad para

comprenderla, también puede analizarse la delincuencia desde una perspectiva
mundial, desde la globalización. Si por consideraciones fundamentalmente eco-
nómicas el mundo se ha interconectado en sus relaciones sociales y políticas,
traspasando las fronteras de los Estados nacionales, también se han acercado las
distancias entre los delincuentes, facilitándoles su intercomunicación en el libre
mercado. Los delincuentes traspasan las fronteras y el delito adquiere carácter
transnacional. Los delitos contra el medio ambiente, los delitos socioeconómi-
cos, los delitos vinculados a la corrupción política deben ser tratados en clave
internacional para su persecución penal. La perspectiva de la cooperación
internacional para luchar eficazmente contra el delito, será un principio de la
Política Criminal de los delitos transnacionales.
La verificación de los éxitos o fracasos en la prevención suele ser una

constatación que se hace con los métodos empíricos, con los conocimientos
interdisciplinarios de las ciencias sociales. Pero esta verificación no se puede
94
realizar por fuera del nivel normativo, pues el nivel normativo habilita la selección
de instrumentos y, aunque algún método pueda ser exitoso, si no cumple con el
nivel de los principios será ilegítimo dentro de nuestro modelo de Estado.
3. SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR UN

PROGRAMA DE POLÍTICA CRIMINAL
En el primer tema vimos la selección abstracta para hacer frente a la crimina-
lidad analizando cómo es necesario acudir a un marco de referencia, la
Constitución, para establecer legítimamente con qué medios se responde ante la
delincuencia de cara a su prevención. Losprincipios de legalidad sustancial,
proporcionalidad y subsidiariedad constituyen los criterios de valor desde los
cuales ha de realizarse una opción general políticocriminal. Constituyen, en
suma, la expresión de los valores axiológicos que actúan como paradigma de
legitimidad de toda actuación política y jurídica. Estos principios generales guías
sirven de referentes para lograr la coherencia de todos los mecanismos de
intervención. Constituyen el marco general de una Política Criminal garantizadora
de los derechos humanos, dentro de los cuales se realizará la selección concreta
de los instrumentos para prevenir la delincuencia.
Pero una vez seleccionado el marco general desde el cual se va a afrontar la

prevención de la criminalidad, es preciso establecer unos criterios más específi-
cos con el fin de diseñar concretamente un programa políticocriminal integral
para cada tipo de criminalidad. Las funciones de estudio de la realidad del deli-
to, análisis de los mecanismos de prevención, crítica de la legislación penal, eva-
luación de los programas políticocriminales sólo pueden tener eficacia con la
plasmación de un diseño de Programa de Política Criminal procediendo
ordenadamente a establecer los medios, los instrumentos que lo llevarán a cabo.
La selección concreta de los instrumentos de Política Criminal, con el fin de no
caer en la arbitrariedad o la ineficacia, debe estar precedida por una serie de cri-
terios rectores, una serie de principios que sirven de guía al legislador o al ope-
rador políticocriminal.
Delinear principios rectores de la Política Criminal desde una perspectiva

social y no simplemente jurídica significa que la decisión de criminalizar
95
conductas es el último recurso. Significa que habrá que diseñar una serie de
pasos concatenados para hacer frente a los diversos aspectos de la criminalidad,
en los que el uso del recurso penal sea la ultima ratio. Esto significa, también
entender que los cambios producidos por las políticas sociales y económicas de
un país tienen necesariamente repercusiones criminógenas, pues no basta con
que luego de pretenda atajar estos efectos con políticas de corte penal. Esto es
importante, porque de lo contrario el carácter de último recurso del Derecho
Penal resultaría desvirtuado, ya que podría suponer que se intente utilizar la polí-
tica penal para paliar efectos perversos de la política social y económica.
Sin embargo, la concepción del fenómeno criminal como un problema social,

convirtiendo la Política Criminal en un capítulo de la Política Social, hace cambiar
el eje desde los instrumentos penales fundamentalmente represivos y de carác-
ter postdelictum a una serie de medidas de orden social, curativas, asistenciales,
de carácter preventivo antedelictum. La creencia de que basta con la ley para
prevenir la delincuencia ha sido superada y hoy es cada vez más evidente la nece-
sidad de delinear políticas sociales preventivas frente a la criminalidad.
La decisión política de qué instrumentos utilizar para hacer frente al delito

no puede pues centrarse en los principios rectores del ius puniendi, porque esto
significaría dar por sentado que nos movemos por recursos estrictamente pena-
les. Una Política Criminal que responda al marco general planteado y a la
concepción de los fines y objetivos propuestos (prevención del fenómeno criminal
y respeto de los derechos fundamentales), debe seguir los siguientes principios
rectores
4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL
4.1. Principio de subsidiariedad

Es expresión del principio de proporcionalidad; constituye el principio orde-
nador de la selección políticocriminal. La concepción de que la actuación políti-
ca debe regirse por la proporcionalidad entre medios y fines, conlleva que la
selección políticocriminal deba regirse por los principios de oportunidad, menor
lesividad y necesidad.
96
4.1.1. El principio de oportunidad
De adecuación o idoneidad significa que dentro de los diversos medios posi-

bles que se le ofrece al especialista en Política Criminal, éste debe elegir el ins-
trumento que resulta más indicado al caso concreto. De esto se deduce que el
uso de la sanción penal debe ser el último recurso (ultima ratio del Derecho
Penal), sólo utilizable cuando las políticas sociales no han surtido sus efectos. La
idoneidad debe fundarse en el carácter de la amenaza de la criminalidad para la
sociedad (desvalor de la conducta) no en la peligrosidad de la persona que la
realiza (desvalor de las personas).
4.1.2. El principio de menor lesividad
No basta con que la respuesta sea adecuadapara la prevención de una

determinada criminalidad, es preciso aplicar el principio de menor lesividad posi-
ble. Es decir, de todos los instrumentos idóneos hay que elegir aquellos que
supongan la menor restricción posible de derechos fundamentales. Nuevamente
aquí el principio de ultima ratio del Derecho Penal se hace presente, pues la
sanción penal es la que implica mayor restricciones de derechos fundamentales.
4.1.3. El principio de necesidad
De todos los instrumentos idóneos para hacer frente a la criminalidad, el

especialista en Política Criminal debe hacer uso de los recursos más violentos
sólo en los casos absolutamente necesarios. La necesidad (que dice de la propor-
cionalidad) se establece de acuerdo a la importancia de los bienes jurídicos en
juego y de la gravedad de su lesión (principio de fragmentariedad). Necesidad /
proporcionalidad para seleccionar el instrumento correspondiente, no sólo dice
de qué medio utilizar (cual), sino también el cómo (cuantum) o la intensidad del
instrumento.
En síntesis el principio de subsidiariedad viene a ser un criterio rector de la

Política Criminal nuclear porque da pautas de la jerarquía de instrumentos a uti-
lizar, priorizando los medios más oportunos, necesarios y menos lesivos, como
pueden ser las políticas sociales, dejando los medios más violentos como último
recurso, como pueden ser las políticas penales.
97
La vigencia del principio de subsidiariedad también implica la congruencia de

las distintas políticas del Estado en lo que atañe al problema social de la crimi-
nalidad. El Estado no puede castigar un comportamiento que es resultado de su
propia política. Al ser la Política Criminal parte de la política general de un
gobierno, penalizar conductas alentadas por las políticas del propio Estado sería
totalmente contradictorio.
4.2. Principio de humanidad

Centrar la política criminal en el objetivo final del respeto a los derechos
humanos significa tener como principio rector el principio de humanidad. En la
base de toda Política Criminal está el hombre: el hombre delincuente / el
hombre víctima. Es lo que Beristain denomina “La Política Criminal protectora y
promotora de valores humanos” y lo que Zipf considera como “concepto básico
de persona” y “defensa de la dignidad de la persona como deber fundamental”.
Pues existen dos maneras fundamentales de orientar la Política Criminal hacia
los intereses del Estado (orientación autoritaria) u orientarla hacia los intereses
de las personas (orientación democrática). La opción por el respeto del contenido
esencial de los derechos fundamentales centrados en la dignidad de la persona
impregna carácter a toda la Política Criminal. En base a este criterio instrumentos
que pueden ser idóneos, oportunos y necesarios pueden mostrarse ilegítimos
porque no respetan el valor dignidad humana.
4.3. Principio de eficacia

Si el objetivo de toda Política Criminal es disminuir la delincuencia, sólo la
evaluación positiva de dichos logros puede otorgar sentido a las estrategias
políticocriminales. Zipf va a ser quien establezca estos principios de racionalidad,
practicabilidad y efectividad como criterios rectores de la Política Criminal. El
principio de subsidiariedad que manda elegir los instrumentos en función de su
menor coste posible y el de humanidad que otorga una dimensión axiológica a
la Política Criminal, tiene que ser completado por la efectividad en el fin, cual es
la prevención de la delincuencia. Una Política Criminal que no sea capaz de
cumplir esos objetivos será inefectiva y, por tanto, irracional. Se ha dicho ya,
como la Política Criminal es un una disciplina programática diseñada en función
98
de sus fines. Si éstos no se cumplen, la Política Criminal pierde su razón de ser,

volviéndose en puro simbolismo.
La efectividad de la Política Criminal obliga a evaluar constantemente las

estrategias y los objetivos. ¿Cuáles son los verdaderos efectos de una determinada
reforma penal? ¿Se han cumplido los efectos buscados con las políticas sociales?
¿Los operadores jurídicos y sociales están cumpliendo con los
objetivos propuestos?, etc., etc. Este principio hace de la Política Criminal una
disciplina eminentemente práctica (orientada hacia los fines) y, como tal, su legi-
timidad también se mide por sus aciertos y sus fallos.
5. PRINCIPIOS RECTORES DEL IUS PUNIENDI

Los penalistas suelen tratar este tema como “los principios de Política
Criminal”, como “límites a la potestad punitiva del Estado”, los cuales constitu-
yen en realidad baremos de legitimidad del ius puniendi del Estado y orientan al
legislador y al juez en sus tareas de decidir qué puede ser delito, a quiénes se
sanciona penalmente y cómo se impone la pena. Este es un tema fundamental
dentro del proceso de criminalización primaria y secundaria, porque este poder
de decisión en un Estado social y democrático de Derecho está sometido a unos
límites, no puede ser un poder absoluto. Aunque no hay acuerdo en cuáles son
estos principios ni en la prelación de los mismos, se consideran
fundamentalmente:
5.1. Principio de legalidad

Con su fundamento político de que el Parlamento es el órgano autorizado
para definir delitos y establecer sanciones penales, y científico, de que la ley
penal debe expresar la conducta prohibida para que los ciudadanos se motiven
frente a ella, constituye el límite más importante del poder de penar del Estado.
La idea básica de que nadie puede ser castigado penalmente sin que previamente
se defina la conducta como delito, se establezca la pena correspondiente, el
proceso dentro del cual se impondrá la sanción y estén definidas las reglas de
ejecución de la misma, constituye un seguro para los ciudadanos de que no se
le podrá sancionar penalmente de manera arbitraria. Sus diversas garantías:
99
criminal, penal, procesal y de ejecución, expresan la necesaria concatenación del

respeto del principio de legalidad en las diversas fases del proceso de criminali-
zación, para su real vigencia. Burlando sólo una de esas garantías, quedaría sin
contenido material el principio de legalidad penal.
5.2. Principio de proporcionalidad estricta

Que es una expresión del principio de proporcionalidad abstracta ya
estudiado a partir del cual se definió la selección general de los instrumentos de
respuesta de la Política Criminal, se concreta en la proporcionalidad de las
sanciones penales. Dicha proporcionalidad debe regir tanto en la fase de crimi-
nalización primaria o previsión legislativa, como en la fase de la criminalización
secundaria o aplicación de las sanciones penales. En la fase de previsión
legislativa la proporcionalidad requiere adecuar el cuantum de la amenaza de la
sanción a la gravedad del delito, esto es, a la importancia del bien jurídico
(principio de lesividad) y grado de ataque (principio de fragmentariedad). En la
fase de aplicación judicial de la sanción, el juez debe adecuar la sanción concre-
ta a las circunstancias particulares de la comisión del delito. Para ello la ley le
ofrece unas reglas, pero dentro de ese marco el juez puede jugar con principios
materiales como los de intervención mínima o adecuación social (STS de 4 de
abril de 1990 y STS de 10 de diciembre de 1991, ambas sobre delito de abandono
de familia), principio de insignificancia (STC de 3 de marzo de 1994, fundamen-
tando la atipicidad en los casos de consumo compartido de drogas), para ajus-
tar la sanción a la realidad del delito cometido. La proporcionalidad de las
sanciones debe alcanzar tanto a las penas como a las medidas de seguridad.
5.3. Principio de lesividad

También llamado de exclusiva protección de bienes jurídicos es, quizás, el
que ha sufrido en los últimos tiempos mayores embates frente a la extensión real
de las legislaciones reales, que adelantan la intervención a meras infracciones de
peligro, para hacer frente a las nuevas formas de criminalidad. Sin embargo, la
petición de principio no se altera con su no vigencia en la realidad, por el
contrario, la alimenta. En la fundamentación de los criterios de selección desde
el paradigma constitucional de los derechos fundamentales, se observó como los
100
principios de proporcionalidad y subsidiariedad establecían los criterios que legi-

timan la intervención penal: la prevención de conductas necesaria, útil e idónea.
Pues estos criterios que denotan lo que hoy se llama “merecimiento y necesidad
de pena”, tienen su expresión en los principios de fragmentariedad y ultima ratio
del Derecho Penal. Es decir, por el principio de proporcionalidad, la utilización
de la pena se legitima en su función social por la relación del merecimiento de
pena con el dañosidad social causada (Silva, Aproximación...). Esto significa que
de todos los bienes jurídicos objetos de protección por parte del Derecho, serán
bienes jurídico-penales, aquellos que cumplan los tres requisitos impuestos por
Mayer: merecedor de protección necesitado de protección y capaz de protección”
con el Derecho Penal.
5.4. Principio de culpabilidad

Que es conjuntamente con el principio de lesividad los que dan sustento
material a las interrogantes fundamentales de qué es delito y a quién imponer
una sanción penal, ha dado lugar en su desarrollo histórico a la sedimentación
de una serie de subprincipios que rigen tanto la fase de previsión legislativa,
como la de aplicación de la sanción penal. Estos son expresión de un Derecho
Penal basado en el hecho cometido y no en el carácter o la forma de ser de las
personas.
a) La responsabilidad por el hecho, contrariamente a lo que sustenta un

Derecho Penal de autor en el que se sanciona a las personas por su forma de
actuar, por su ideología, por su raza o condición, o por su forma de vida, se
basa en que sólo se puede sancionar penalmente la conducta que tenga
como punto de partida una dañosidad social evitable (principio de lesividad),
es decir, una conducta que constituya un injusto penal material. Este subprincipio
del principio de culpabilidad enseña que cualquier reacción penal, incluso las
medidas de seguridad, deben aplicarse cuando una persona haya cometido
un delito, no por sus creencias ni ideas
b) La responsabilidad personal, que prohíbe la responsabilidad vicarial en

Derecho Penal, sostiene la necesidad de sancionar a cada persona por su
propio hecho. Tradicionalmente se ha entendido que ello significa que la
101
responsabilidad penal es siempre de una persona física. Pero en la realidad

este principio se ha erosionado con el reconocimiento de figuras como “el
actuar en nombre de otro” o la autoría mediata, donde existe una escisión
entre quien actúa y quien responde penalmente, o con la discusión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
c) La exigencia de dolo o culpa o la exclusión de la responsabilidad objetiva

y del versari in re illicita (que el sujeto responda por todas las consecuencias
que se desencadenan de su conducta) supone la necesidad de que todo deli-
to, por lo menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas
(intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a
una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e
inevitables quedan fuera del ámbito penal.
d) La imputabilidad del autor del hecho, dice de las características físicas y

psíquicas que debe tener una persona para que se le pueda imputar
responsabilidad penal. La capacidad de culpabilidad o atribuibilidad de
culpabilidad es uno de los temas más polémicos de la teoría del delito,
porque responde a los presupuestos fundamentales de por qué hacemos res-
ponder penalmente a una persona por su actuación delictiva. Este es uno de
los temas más sensibles a los fines de la pena, la funcionalidad del sistema
penal y del elenco de respuestas que posee el Estado para hacer frente a la
criminalidad. En verdad que cuando hablamos de culpabilidad o responsabilidad
penal, detrás subyacen una serie de decisiones fundamentales. La decisión
políticocriminal sobre la selección de una determinada forma de control,
como la pena, supone siempre una determinada manera de entender la delin-
cuencia que se pretende atajar y de los instrumentos que la Sociedad dispo-
ne. En suma, es una decisión valorativa y social.
5.5. Principio de resocialización

Ha sido consagrado por el Art. 25.2 CE donde se considera que el fin
fundamental de la pena privativa de libertad es la resocialización. La Ley General
Penitenciaria también lo entiende así, en su Art. 1 al orientar todo el tratamien-
to y el régimen penitenciarios al fin de reinsertar al preso a la Sociedad. Pero
102
poco tiempo duró ese movimiento resocializador. Prontamente se pudo consta-

tar las dificultades teóricas de su discurso y los inconvenientes prácticos que
plantea llevarla a cabo. Sobre todo, los cuestionamientos han estado asociados
al fin resocializador vinculado a la pena privativa de libertad. Desde entonces se
empezó a hablar de la crisis de la resocialización y se llamó la atención de estos
inconvenientes:
a) En primer lugar, la crítica teórica más importante que se hace a la resocia-

lización se centra en las preguntas ¿Para qué resocializar? Y ¿A qué sociedad
resocializar? La primera pregunta nos plantea la problemática de la libertad
ideológica que debe existir en una sociedad pluralista como lo es la propia
de un Estado democrático de Derecho. Precisamente, el talante “democrático”
de un Estado se plasma en el respeto a la diversidad cultural, a la vigencia de
múltiples códigos culturales (subsistemas sociales), por lo que no es posible
hablar de culturas “normales”, hegemónicas o que están en posesión de la
verdad en cuanto a las normas de conductas. La segunda pregunta, ¿a qué
sociedad resocializar?, plasma una crítica a la Sociedad misma que aún no es
totalmente justa y mantiene las condiciones que generan la criminalidad
(Ejem. el paro, la drogadicción, el desencanto juvenil, etc.).
b) La resocialización como fin puede llevar a la manipulación del individuo

por parte del Estado y a la imposición de tratamientos. La resocialización no
puede ser un fin limitador de la pena. Históricamente esto está demostrado.
Las doctrinas del control social fundamentadas exclusivamente en criterios
preventivo-especiales como las de la Defensa Social, Correccionalista o
Terapéuticas, difícilmente han encontrado límites en su intervención. Al
contrario, han servido para justificar un mayor intervencionismo en la esfera
de los individuos, llegando, incluso, a ser utilizadas como instrumento para
la represión política.
c) Requiere grandes recursos económicos por parte del Estado. La necesidad

de llevar a cabo tratamientos individualizados plantea grandes recursos
materiales y humanos que difícilmente pueden ser servidos en momentos de
retraimiento del gasto público propios de la crisis del Estado del Bienestar.
103
d) La resocialización no funciona en todos los casos, como en el caso de los

delincuentes económicos, que es de una problemática compleja. Se conside-
ra, por regla general, que éstos son personas perfectamente integradas en el
medio social, por consiguiente la pena no podría cumplir efectos de resocia-
lización como manda la Constitución
e) La resocialización es prácticamente imposible en los llamados delincuentes

por convicción, como el delincuente terrorista y en todos aquellos casos en
que los delincuentes se encuentran sometidos a organizaciones cerradas,
como las bandas criminales, mafias, sectas, por las dificultades que tienen
de salir con vida de ellas y porque hacen del crimen su modus vivendi. Los
delincuentes que tienen una “conciencia disidente” o un código de conducta
distinto al que se expresa en la norma penal, no son resocializables. Este
tema se ha planteado para los delincuentes políticos, los terroristas, los grupos
de liberación, etc., sujetos para los que no cabe hablar de fin de prevención
general ni prevención especial de la pena.
f) “No se puede educar para la libertad, privando de libertad”. Este cuestio-

namiento se refiere al fin resocializador vinculado al cumplimiento de la
pena de prisión. Es un contrasentido pretender resocializar a un sujeto que
se le ha desarraigado del cuerpo social, alejándolo de su entorno, de su
familia, de su trabajo. Pretender resocializar al individuo que delinque a
través de la pena, parece olvidar que el momento más difícil para llevar a
cabo la verdadera resocialización es cuando el preso ha cumplido la pena y
se reintegra al cuerpo social. Aquí la asistencia postpenitenciaria resulta más
importante, quizás, que la resocialización propia de la cárcel. Ayudar al expe-
nado a conseguir su propio sustento, es más importante que grandes fines
generales a realizar en la prisión y luego nos olvidamos de él. Por eso se
recomienda: a) realizar un acercamiento progresivo a la realidad de su entor-
no, con medidas de semilibertad, permisos de salida, regímenes abiertos; y,
b) coordinar sistemas asistenciales para ayudar a los liberados a reintegrar-
se a su cuerpo social.
La resocialización respetuosa con el principio de libertad ideológica, debe

conllevar el máximo respeto a la libertad del penado, por lo que su caracte-
104
rística clave debe ser la voluntariedad, y, debe tener como límite la libertad
de conciencia. Como dice Barbero Santos, “resocializar no significa otra cosa
que el sujeto lleve una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valo-
res que puede repudiar”. En suma, se postula una “resocialización democrá-
tica” en la que se propicie simplemente que el expenado no vuelva a realizar
delitos, sin pretender ningún cambio en su mentalidad, ni en su propia
idiosincrasia.
5.6. Principio de humanidad de las sanciones penales

Hoy en día este principio se expresa estrechamente unido al de resocializa-
ción y se entiende que una pena que no resocializa es inhumana, por lo cual ha
sido constituido el fundamento para la lucha contra las penas cortas, las penas
demasiado largas y la humanización de la cárcel. Se entiende, con carácter gene-
ral que “penas cortas de prisión” deben entenderse aquéllas cuya duración es
inferior a un año o a seis meses; pero en los últimos tiempos se va admitiendo
dentro de esta categoría también a aquéllas inferiores a dos años de prisión,
pues todos los delitos que le corresponden son delitos menores. En contra de la
utilización de penas cortas para sancionar los delitos menores se arguye princi-
palmente efectos des-socializantes irreparables en sujetos que por el delito
cometido (habitualmente delitos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios,
delincuentes socioeconómicos), no requieren normalmente de una terapia reha-
bilitadora dentro de la cárcel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería dema-
siado corto para llevarla a cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen
un daño social grave dada la cuantía de la pena, resultaría socialmente más cos-
toso separar al sujeto de la Sociedad, en términos laborales y familiares.
Tampoco cumplen un efecto preventivo general importante por su cortedad, con
lo cual, se puede sostener que mayores son los inconvenientes que las ventajas.
Respecto a las penas largas, el proceso de humanización de las penas se centró
fundamentalmente en la lucha contra la cadena perpetua, así como aquellas
penas extremadamente largas cuyos efectos desocializadores son evidentes. Un
tiempo excesivo en prisión acentúa todos los efectos negativos de la cárcel
(desarraigo, efecto prisionización, subcultura carcelaria), impidiendo al sujeto
reincorporarse a la libertad. Además, se ha comprobado que penas de prisión
105
mayores a 15 años pueden tener un efecto dañino irreversible en la personalidad

de quien la sufre. En definitiva, las penas cortas privativas de libertad, al igual
que las demasiado largas, no cumplen efectos preventivo generales ni especia-
les, por lo que no se legitiman ni por su necesidad, ni por su humanidad, sino
todo lo contrario, afectan al principio de proporcionalidad y de ultima ratio del
Derecho Penal.
5.7. Principio de reconocimiento de las víctimas

Durante siglos la víctima ha sido la gran olvidada por el carácter público de
la acción penal, centrando el conflicto penal entre autor y Estado. Los esfuerzos
de la Criminología Crítica y del Abolicionismo por revalorizar su papel y tener en
cuenta sus intereses ha dado lugar a un verdadero cambio de perspectiva en la
Política Criminal. Cada vez es más evidente que el Derecho Penal no es la Carta
Magna del delincuente, sino que tiene que tener en cuenta un conjunto de
intereses: las potenciales víctimas, la Sociedad y la propia víctima que sufrió la
lesión de sus bienes jurídicos, los familiares de la víctima, los familiares del
autor. Estas transformaciones no sólo afectan al Derecho Penal sino que recorren
todo el sistema penal influyendo también en el procedimiento penal, en la ejecu-
ción de la pena y en los estudios criminológicos, constituyendo una auténtica
orientación políticocriminal. En este tema conviene tener en cuenta las posturas
actuales de considerar la reparación como una tercera vía. En este punto hay que
tener en cuenta que podría dar lugar a un desmedro del fin de prevención gene-
ral de la pena en desmedro de las víctimas futuras. Entonces, la reparación no
podría constituir en una reacción penal autónoma frente al delito, porque ni la
reparación compone el daño causado a la Sociedad, ni el Derecho Penal sirve
para reparar. Las reglas de las consecuencias del delito no pueden dejarse a la
relación autor víctima, porque ello pondría en peligro la validez del Derecho
Penal, debilitaría sus deberes y, por tanto, su protección. En suma, la reparación
a la víctima no puede ser considerada una tercera vía, pero sí puede y deber
tener un lugar en la determinación de la pena (entidad y clase), tal como lo hace
el legislador del 95. En el ámbito procesal penal, destaca la posibilidad que tiene
la víctima de constituirse en acusación particular aunque se trate de un delito de
oficio (Art. 110 LECrim). Además, el reconocimiento de la víctima se manifiesta
106
en una serie de instituciones destinadas a dar cabida a los intereses de la vícti-

ma no sólo en el proceso penal, sino también en mecanismos alternativos de
resolución de los conflictos como la mediación y la reconciliación.
5.8. Principio de cooperación internacional

Hoy en día muchos delitos se presentan como un fenómeno internacional. La
globalización económica, las uniones de países, en suma, el libre mercado ha
acercado las fronteras a los criminales, produciéndose en los últimos decenios
un incremento de los tráficos ilegales, agrupados en la denominada criminalidad
organizada. Este tipo de delitos, para aumentar sus ganancias ilícitas, buscar
“paraísos penales” y escapar de la justicia, se traslada sin ambages de un lugar
a otro del mundo. Sin contar que también se encuentra favorecida por el
desarrollo tecnológico de las telecomunicaciones, que le brinda nuevas formas
de comisión de los delitos más rápida y más eficaz en cualquier lugar del orbe.
La prevención del delito, con este panorama, tiene que realizarse apelando a la
cooperación internacional, si pretende ser eficaz. Desde Naciones Unidas se
pone el acento en la búsqueda de la cooperación internacional para la preven-
ción del delito: “Todos los países deben cooperar en el control y prevención de la
criminalidad, asegurar la eficacia de la justicia penal mediante una codificación
penal internacional, aceptar la aplicación de una jurisdicción penal internacional
como extensión de la pena nacional y reducir la criminalidad internacional. La
cooperación internacional en materia penal deberá llevarse a cabo teniendo en
cuenta los sistemas penales nacionales y el debido respeto a los derechos huma-
nos”. Sin embargo, el desideratum de los organismos internacional choca con la
realidad de la política de los Estados que se encuentran reticentes a ceder potes-
tades en su soberanía penal. Por eso la cristalización de una auténtica labor de
cooperación internacional viene de la mano de las uniones de países.
a) Especial consideración de la Política Criminal de la UE. El proceso de uni-

ficación habido por la hoy llamada Unión Europea es una buena muestra de
las necesidades de cooperación judicial que devienen del libre mercado. Si
bien en un primer momento los tratados fundacionales de las Comunidades
Europeas no contemplaban la posibilidad comprometer la soberanía penal de
los estados, a medida que se fue fraguando la unión de mercancías y de per-
107
sonas (Convenio Schengen) y Tratado de Maastrich de 1992, se fue poniendo

en evidencia la necesidad de crear una Política de Seguridad para dotar de
similar seguridad a todos los integrantes de la UE. Es lo que se denomina la
creación del “tercer pilar”, es decir, del espacio común judicial europeo que
compromete la armonización de las legislaciones penales y procesales de los
diferentes países. La creación de un espacio de libertad común en el que
exista libre circulación de personas y mercancías, necesita del afianzamiento
de un denominador común de garantías que pueda construir el terreno apro-
piado para el desarrollo de dichas libertades. Por otro lado, el Tratado de
Amsterdam (1997) refuerza esta cooperación con la creación del tercer pilar
en el que se retoma como principios prioritarios la cooperación policial
(con el compromiso de creación de la Europol) y la cooperación judicial en
materia penal. Se declara que el objetivo esencial de la UE es: “Mantener
y desarrollar la Unión como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en
el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con
medidas adecuadas respecto al control de las fronteras exteriores, el asilo,
la inmigración y la prevención y la lucha contra la criminalidad (Art. 2 TUE).
Los arts. 29-33 TUE desarrollan la cooperación policial y judicial en materia
penal, fundamentalmente centrada en la lucha contra el terrorismo, la trata
de seres humanos, los atentados a menores, el tráfico de drogas, el tráfico
de armas, la corrupción y el fraude (Art. 29 TUE). Todos estos postulados
normativos constituyen un avance en la cooperación policial y judicial en
materia penal, pero no dejan de ser formas de colaboración de Estado
a Estado, fundada en la concepción de Estados nacionales.
b) La creación de la Corte Penal Internacional. Las uniones de países, la

crisis de soberanía de los Estados nacionales, la globalización económica
están imponiendo cambios en las relaciones internacionales. Cada vez
importa más lo que sucede en otras latitudes, por lo que la idea de consen-
sos internacionales sobre determinados límites a la actuación de los gober-
nantes parece empezar a calar en el mundo. El principio de territorialidad de
la ley penal, concebido bajo el prisma de la soberanía nacional de los Estados
del siglo XIX, cede ante el principio de justicia universal de persecución penal
de crímenes contra los derechos humanos. En delitos como genocidios, tor-
108
turas, desapariciones de personas, los organismos internacionales y la auda-

cia de algunos jueces, se empieza a aplicar este principio y procesar en
Tribunales Ad-hoc o en sus propios países a otrora violadores contra los
derechos humanos. La firma del Tratado de Roma de 1998 que declara la
creación de la Corte Penal Internacional es un hito en este proceso. La ratifica-
ción de los países está aún pendiente, principalmente de países importantes
como Estados Unidos, que, por razones obvias, no quiere verse sometido a los
términos del Tratado.
También dentro del sistema penal, un segundo momento en el que deben

establecerse principios rectores es en el proceso de aplicación de las normas
penales, esto es, una vez cometido un delito, debe determinarse quiénes son los
sujetos responsables y qué sanción en concreto debe imponérseles. El Art. 24.1
CE consagra el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva. Por otro
lado, el Art. 24.2 CE establece el principio del juez ordinario, las garantías del
derecho de defensa y la presunción de inocencia.
6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL
6.1. Garantías del juez ordinario

Toda persona tiene derecho a ser juzgado por jueces y tribunales competentes,
independientes e imparciales. Este derecho está reconocido por el Art. 10 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos. La idea de un juicio justo, parte
de que quien imparte justicia y va a imponer una sanción penal debe ser un
poder independiente al poder político, quien está especialmente nombrado para
impartir justicia. Además, está vinculado al proceso de nombramiento de los
jueces, quienes deben ser elegidos en un concurso público (oposición), ser
inamovibles, sometidos únicamente al imperio de la ley (Art. 117 CE).
En contra de la vigencia de este principio se presentan los “jueces especia-

les”, “jueces sin rostro”, tribunales militares, que suelen ser frecuentes en otras
latitudes.
109
6.2. Principio acusatorio

Frente a éste se erige el principio inquisitivo como sombra de la Inquisición
en el que se sancionaba en procesos secretos, sumarios y sin garantías. En pri-
mer lugar, el principio acusatorio supone la publicidad del proceso (salvo las
excepciones correspondientes), el ser juzgado sin dilaciones indebidas
(procedimientos con fases delimitadas, no procesos “sumarios”) y las garantías
del derecho de defensa en materia penal. Éstas merecen una especial atención:
a) el derecho a ser informado de la imputación y de los derechos que le asiste
como tal, en su propia lengua o con el uso de intérprete; b) el derecho a no ser
obligado a declarar y no declarar contra sí mismo, porque la confesión no es una
prueba fundamental, pues se busca llegar real con la valoración de la prueba; c)
el derecho a la asistencia de abogado, que puede presentar problemas cuando se
trata de las incomunicaciones de los detenidos en delitos especiales como
terrorismo.
El proceso acusatorio también supone la contradicción del proceso: la parte

acusadora y la que se defiende de la imputación debe tener similares derechos
(principio de igualdad de las partes) y la posibilidad de que puedan ser revisadas
por una instancia superior las resoluciones judiciales.
También es propio de un sistema acusatorio, la motivación y publicidad de

las sentencias, como garantía de que todo ciudadano puede acceder a las reso-
luciones judiciales.
6.3. Principio de legalidad y de oportunidad

Tradicionalmente la ley establece quiénes pueden iniciar una acción penal,
que son las partes del proceso, quienes tienen la potestad de seguir el proceso
o concluirlo. En muchas legislaciones el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de
la acción como representante del Estado, quien se rige por la legalidad para
mantener la imputación. Sin embargo, en España el proceso penal sigue un sistema
formal o mixto, en el que el órgano jurisdiccional dirige la investigación y es otro
órgano estatal que es el Ministerio fiscal, quien formula y sostiene la acusación
en el juicio. Además, cualquier ciudadano puede constituirse en parte acusadora,
ejercitando el derecho de acción popular (Art. 125 LECrim, a partir del Art. 24.1
110
como desarrollo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva). En el

ejercicio de la acción penal, el Ministerio Fiscal se rige por un criterio estricto de
sujeción a la ley, sin que pueda atender a criterios de oportunidad en la
persecución penal. De lege ferenda sí sería recomendable que se introduzca el
criterio de oportunidad para los supuestos delictivos de menor entidad.
7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL

Por último, dentro del sistema penal conviene observar los principios que
rigen la ejecución de la sanción, pues ésta también debe regirse por límites con
el objeto de que no se agrave materialmente más la pena.
7.1. Principio de legalidad ejecutiva

Aunque es una garantía del principio de legalidad penal en general conviene
reconocer el contenido concreto del principio de legalidad en la ejecución penal.
Su significado consiste precisamente en que los alcances de la ejecución de la
pena privativa de libertad están limitados por la Ley y su reglamento (Art. 1 LGP),
en tanto desarrollo del mandato constitucional del Art. 25.2 CE (la limitación de
derechos fundamentales de los condenados sólo podrá hacerse por ley).
Un importante efecto de este principio es la regulación del sistema discipli-

nario dentro de la cárcel. Las sanciones que se les imponga a los que sufren pena
privativa de libertad debe regirse también por las garantías de legalidad: crimi-
nal, penal, procesal y de ejecución. Es decir, la infracción debe contener la
conducta prohibida y la sanción correspondiente. Además debe aplicársele con
un procedimiento con unas mínimas garantías (proceso debido) y ejecutarse con
unas condiciones previamente establecidas. El sistema disciplinario de la LGP
lamentablemente no cumple con todas estas exigencias.
7.2. Principio de resocialización

El significado concreto para la ejecución de la pena privativa de libertad del
principio de resocialización es que todo el régimen y el tratamiento penitenciarios
están orientados hacia la reeducación y reinserción social del penado
111
(Art. 1 LGP). Es decir, la meta de la resocialización condiciona toda la estancia en

prisión y determina que el fin de la misma sea la realización de un tratamiento
penitenciario reeducador. De ahí que todo lo dicho anteriormente sobre la
resocialización cobre especial vigencia en esta etapa de la pena que es la ejecu-
ción de la misma, pues sin dicho fin, la prisión se convertiría en mera custodia,
en castigo.
7.3. Principio de humanidad

También concreción de los principios de humanidad ya antes desarrollados,
en la fase de ejecución de la pena privativa de libertad cobra especial relevancia.
Además del fin resocializador que impregna toda la ejecución de la pena
privativa de libertad y le otorga un carácter humanista, el principio de
humanidad en la ejecución dice del respeto de la dignidad del recluso.
Numerosas exigencias se derivan de la aplicación de este principio. Ante todo, el
respeto de sus derechos fundamentales no comprometidos con la pena: derecho
a un trato no discriminatorio, al respeto de sus derechos civiles, políticos,
sociales, económicos y culturales no comprometidos por la pena, derecho a la
vida, etc. (Art. 3 LGP). En un ámbito más concreto significa el respeto a sus
creencias religiosas (Art. 54 LGP), a sus costumbres alimentarias, a su salud
(arts. 36-40 LGP), etc. Las limitaciones del uso de la violencia dentro de las
cárceles y la prohibición de malos tratos (Art. 6 LGP) también son expresión de
este principio.
8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL
8.1. Políticas sociales

Si la Política Criminal constituye una parte de la Política Social de un Estado
determinado. Entonces, se entiende que la criminalidad, en tanto problema
social, es una cuestión que ocupa a los gobiernos de un Estado social y demo-
crático de Derecho, por lo que corresponde a la política relativa a la administra-
ción pública de la asistencia social, dirigir y desarrollar una serie de servicios
específicos del Estado, las autoridades locales, en todos los aspectos encaminados
112
a cubrir las necesidades de básicas de los ciudadanos para reducir las tensiones
sociales y, por tanto, la criminalidad. ¿Cuáles son esas necesidades básicas que
el Estado social debe cubrir? ¿Cuál es la magnitud de ese problema social?
Indudablemente las respuestas dependen del contexto histórico en que se

enmarquen. Aunque la consideración de necesidades humanas básicas puede
cambiar de una sociedad a otra, cabe consensuar la existencia de unas necesi-
dades de naturaleza universal. Las necesidades de subsistencia, la supervivencia
física y la autonomía personal son las necesidades básicas de todo individuo en
cualquier sociedad para poder participar en el logro de otros objetivos individuales
y sociales.
Sin embargo, a medida que se complejiza la sociedad y logra mayores

niveles de bienestar, con la consiguiente explosión de expectativas, los ciudadanos
van asumiendo nuevas necesidades y se presentan nuevos problemas sociales.
Necesidades sociales no cubiertas y problema social son dos variables interrela-
cionadas. El paro como fruto del proceso de industrialización, la pobreza que el
mismo genera, la inmigración que busca acceder al bienestar (llámese supervi-
vencia), son todos fenómenos sociales vinculados con el desarrollo tecnológico
de los países avanzados, que generan marginación y exclusión social. Son, por
consiguiente, expresión de necesidades sociales no resueltas, que constituyen
un problema social y, en su caso, criminalidad.
El desarrollo del Estado del bienestar que se presenta en los albores del siglo
XX va a determinar una concreta manera de entender las necesidades humanas
y los problemas sociales. La concepción de que una sociedad democrática tiene
que tener como base el desarrollo de unos objetivos de igualdad y justicia social,
aunque haya sido comúnmente admitida, no significa necesariamente el acuer-
do del cómo lograr esos objetivos. En realidad, cada democracia ha buscado sus
propios caminos para ello.
La necesaria síntesis entre igualdad y libertad propia del Estado social que
adopta las formas de Estado de bienestar y que en realidad es un gestor del capi-
talismo con visos sociales, se va a realizar durante todo el siglo XX con bastantes
dificultades, hablando incluso algunos sectores de “crisis permanente”. Y es que
el Estado va a tener que hacer frente a dos demandas contradictorias entre sí:
113
acumulación de capital (interés privado) e integración social (interés público). En

suma, el Estado del bienestar tendrá como objetivos lograr crecimiento continuado
del consumo y por tanto de la producción- y garantizar bienestar social, funciones
de acumulación y de legitimación. Estas dos funciones antagónicas van a sumir
al Estado del bienestar en procesos de contradictorios y de crisis. Finalmente, se
va a cuestionar la legitimidad del Estado del bienestar por su incapacidad
intrínseca de hacer frente a esas demandas contradictorias.
8.2. Instrumentos de control informales

Un Estado que tenga en su agenda una Política Social de gastos en bienestar
social necesariamente tiene que recurrir a mecanismos de control informales
como la educación, la salud, el control administrativo por medio de los servicios
asistenciales, las mejoras de vivienda, subvenciones para paliar los riesgos
propios de la sociedad industrializada (paro, enfermedades, miseria, accidentes
laborales, etc.).
Existen innumerables programas de prevención social que se han llevado a

cabo en distintos países, principalmente en Estados Unidos y Canadá. Los más
utilizados han sido los siguientes, aunque debe decirse que algunos son
subespecies de otros:
a) El modelo mecánico consistente en transformar el medio físico para redu-

cir determinadas actividades criminales, partiendo de la hipótesis de que
ciertos lugares son más propicios que otros para la comisión de determina-
dos delitos, y que existen barrios, zonas e incluso inmuebles que constitu-
yen un riesgo elevado de criminalidad.
b) El modelo desde la victimología. Parte de que los diversos estudios sobre

victimización indican que la ocasión constituye un factor importante en
numerosos delitos, tales como robos, actos de vandalismo, delitos sexuales,
etc.
c) El modelo urbanístico, que considera los conglomerados urbanísticos de

las grandes ciudades como factor criminógeno, por no ser capaz de crear
lazos de comunidad y constituir lugares carentes de posibilidades de traba-
jo, comercios, diversión, etc.
114
d) El modelo del espacio defendible, que es una variante del anterior,

propone crear zonas de vivienda concebidas de tal forma que refuerce los
sentimientos de permanencia de la comunidad y facilite la vigilancia de las
mismas para evitar la comisión de ciertos delitos.
e) El modelo del refuerzo del objetivo, tiene por finalidad hacer el objetivo
(víctima) difícil o peligroso, reduciendo las ocasiones que favorecen la comi-
sión de ciertos delitos específicos, mediante la utilización de diversos siste-
mas de seguridad, en los que se combinan los recursos humanos (guardias
de seguridad, patrullas de ciudadanos o de policías, etc.) con los recursos
materiales (cerraduras, candados, rejas, blindajes, alarmas, etc.).
f) El modelo comunitario está destinado a sensibilizar a la población sobre el

papel que puede jugar en la prevención de la delincuencia, principalmente
gracias a una colaboración eficaz entre la policía y la comunidad. Este obje-
tivo se logra con campañas publicitarias y educativas.
g) Las patrullas de vecinos, que son una subespecie del modelo comunitario,
aunque tienen una cierta efectividad en la prevención del delito, plantean una
serie de problemas por sus posibles extralimitaciones y la legitimidad de sus
actuaciones.
h) La instancia familiar, aunque no constituye propiamente un modelo de

prevención social, sino un núcleo fundamental de la sociedad, al cumplir un
rol importantísimo en el proceso de socialización del individuo, constituye
un objeto de estudio para superar las causas de la delincuencia. De hecho,
está comprobado que en muchos delincuentes existen carencias afectivas
básicas, falta de reconocimiento de principios éticos que sólo la familia
puede dar. Además, los cambios producidos en la institución familiar de los
últimos tiempos (familias monoparentales, madres que trabajan, padres en
el paro, etc.) están produciendo una serie de situaciones conflictivas, que
son los auténticos factores criminógenos de muchos delitos (maltratos de
mujeres, niños y ancianos, niños y jóvenes delincuentes, etc.).
Todos estos modelos son simplemente una muestra de todos los posibles
programas de prevención social que se han ideado. No parece claro, en todo
115
caso, su probada efectividad. Aunque ideológicamente muchos autores han

apostado por estos mecanismos de prevención antes que por el sistema penal,
por considerarlos más humanos, más benignos o cercanos a la comunidad, la
realidad es que muchas veces se han vuelto instrumentos sutiles o difusos, con
pocas posibilidades de racionalizarlo, con una indudable falta de garantías para
quienes los padecen. Las críticas a los instrumentos de control social se centran
entonces, no sólo en que no está comprobada su real efectividad, sino que
también al no estar sujetos a unos principios garantísticos, puede mostrarse en
la realidad como un poder más penetrante y omnipresente.
8.3. Políticas educativas

Entre los medios de control informales destaca la Educación como mecanismo
de socialización y pacificación social. Es difícil acceder a un concepto definido de
educación porque se educa a través de todos los órganos de control informal: la
familia, la religión, la escuela, los medios de comunicación, la literatura y la
subliteratura, la ciencia, etc.
Educar es consustancial al proceso de socialización. Durante todo este pro-

ceso de la vida del individuo, éste está adquiriendo valores, principios, normas,
reglas de conducta que le servirán para su socialización. Indudablemente que del
éxito o del fracaso en este proceso, en el que la educación es transversal a todos
los instrumentos de socialización, dependerá que el sujeto sea capaz de realizar
conductas aceptadas, desviadas o delictivas. También es cierto que no puede
establecerse una causa / efecto entre educación y delincuencia, pues no podría
achacarse a la educación todo fracaso en el proceso de criminalización, ya que
existen, como se ha visto, numerosos factores que inciden en la criminalidad.
Después de la familia, se considera a la escuela el mecanismo de control más

importante porque es la encargada de transmitir, desde edades muy tempranas,
los principales valores de la sociedad. En ella se ejerce el proceso educativo bajo
los dos pilares de todo proceso de socialización: la obediencia y la disciplina. En
modelos educativos autoritarios estos dos principios se ejercían con rigor, trans-
mitiendo los valores bajo el principio de autoridad. En modelos educativos
liberales la disciplina y la obediencia dejan de ser la piedra de toque de la edu-
116
cación, para desarrollar un proceso educativo basado en el convencimiento. No

cabe duda que este segundo modelo que es el vigente en nuestro entorno cultu-
ral es más difícil de ejercer que el primero. Es siempre más fácil imponer que
convencer. Además, el relajamiento de la disciplina en los colegios viene a ser un
problema social en los últimos tiempos, en países como Inglaterra o Francia (en
menor medida, pero no exento de casos en España), que ha dado lugar a focos
de violencia, con tintes de criminalidad dentro de los propios muros escolares.
El proceso de modernización de los modelos educativos propios de una

sociedad secular, abierta e intercomunicada está todavía por desarrollar.
La Religión, tradicionalmente vehículo incontestable de transmisión de valo-

res, ha perdido poder de convencimiento ante su falta de adaptabilidad a los
nuevos problemas sociales. Su oposición tenaz a los anticonceptivos, al aborto,
al divorcio, a la homosexualidad, etc. ha dejado a la Iglesia Católica (principal
religión de nuestro entorno cultural) rezagada en su misión de articulación de
valores sociales.
La Universidad es la otra instancia educativa fundamental de la sociedad. La

Universidad es el lugar de creación de conocimientos y de discusión y resolución
de los problemas sociales. Su misión social de crear verdaderos actores sociales,
es decir, profesionales que estén en la capacidad de comprender las nuevas
transformaciones de la sociedad, descubrir y desarrollar nuevas formas de
conocimiento y de plantear soluciones concretas, se ha visto mermada en los
últimos tiempos por varios factores. Entre ellas, cabe señalar: la masificación de
estudiantes producida en los últimos años, el sistema de evaluación memorísti-
co predominante, la falta de control de la calidad del profesorado una vez que
se ha adquirido la calidad de funcionario, la utilización unívoca de métodos
anacrónicos como la clase magistral, la falta de base que traen los estudiantes
desde las escuelas, la falta de una selectividad más exigente, como los más
destacados.
117
8.4. Políticas de medios de comunicación

Los medios de comunicación constituyen hoy un poder material incontesta-
ble para lograr una serie de efectos en la estabilización social. No sólo configu-
ran imágenes, estereotipos, valores, ideologías, sino también contribuyen a dar
publicidad y control de las políticas públicas. Existiría un doble efecto en estos
mecanismos: por un lado contribuyen a lograr el consenso social estabilizando
las demandas ciudadanas y por tanto siendo funcionales al sistema social, pero,
por otro lado, al constituir la palestra donde se debate los asuntos públicos,
pueden ser un importante mecanismo de crítica de las actuaciones políticas y
jurídicas.
En los últimos tiempos también se percibe una vinculación entre medios de

comunicación, administración de justicia y poder político-económico. Los grupos
económicos han percibido la importancia de los medios de comunicación para
sus fines económicos y políticos, produciéndose una alianza entre grupos de
empresa y medios de comunicación. Estos, como es lógico, ven mejor represen-
tados sus intereses en un determinado partido político, por lo que utilizan los
medios de comunicación para la alabanza o la crítica, según el caso. El tema no
deja de ser anecdótico sino se hubiera detectado casos graves de proselitismo
periodístico frente a los asuntos que se encuentran en juego en la
Administración de Justicia. La posible intromisión en la Administración de
Justicia, con la consiguiente merma de la seguridad jurídica e infracción del
principio de igualdad, no es nada desdeñable.
8.5. Propuestas penales

Dentro del sistema penal se ha considerado los procesos de criminalización
primaria o proceso de promulgación de la legislación penal y procesal penal;
proceso de criminalización secundaria o proceso de aplicación de la ley penal y
finalmente el proceso de ejecución penal. Demás está decir que todos estos pro-
cesos están estrechamente relacionados en la realidad. No se puede entender la
ley penal sin el proceso penal y tampoco puede desdeñarse la ejecución penal
para comprender todo este sistema. La misma noción de sistema, denota una
comunidad de objetivos que, evidentemente, están dados por la Política
118
Criminal. Como dice Binder: “La Política Criminal es la que va a plantear los
grandes objetivos de todo el sistema y cada uno de los subsistemas debe ser
coherente con la preservación de esos objetivos”.
Esto significa que la Política Criminal da coherencia interna, al plantear los

objetivos comunes, a cada uno de los subsistemas. Las grandes decisiones en
Política Criminal van a ser el hilo conductor de estos procesos de criminalización
y van a nutrir, a su vez, cada uno de estos subsistemas. Por ejemplo, si se trata
de objetivos políticocriminales en materia de terrorismo, una reforma penal
consecuente implica reformar todos los subsistemas penales trasladando esas
decisiones a cada uno de ellos. Decisiones, que como se ha estudiado, están
marcadas por los objetivos generales de respeto a los derechos fundamentales
y específico de prevenir dicho fenómeno criminal.
Respecto del proceso de creación de la ley penal ya me he extendido

suficientemente en otros apartados por lo que me remito a ellos. En adelante me
dedicaré a analizar los otros operadores jurídicos que corresponden a los opera-
dores jurídicos de los otros dos subsistemas del sistema penal.
a) La Administración de justicia
La administración de justicia constituye la institución más importante del

aparato del Estado dentro de sus funciones de penar, porque tiene la capacidad
de investigar los delitos e imponer el castigo correspondiente a quienes lo reali-
zaron. Es, en definitiva, el lugar donde se resuelven los conflictos sociales más
graves de la sociedad, a los que le catalogamos como delitos.
Dado este poder de mediador entre las partes en conflicto y ostentarlo desde
el aparato del Estado, la Administración de justicia es totalmente sensible al
modelo de Estado en que se inscribe. Se habla de una Administración de justicia
democrática como aquella correspondiente al modelo del Estado social y
democrático de Derecho.
La Administración de justicia democrática se inscribe dentro del modelo

ideológico de la división de poderes, pues como garantía de que ese poder no
pueda ser controlado por los gobernantes, se demanda un Poder Judicial
independiente del poder político. Sin embargo, la realidad se ha alejado del
119
orden de los principios. Como sostiene Andrés Ibáñez, nunca se ha dado una
auténtica separación orgánica y el poder judicial “deviene un cuerpo separado,
anclado en el área del ejecutivo, in fiscalizable desde el pueblo, rígidamente
jerarquizado y constituido en carrera servida por funcionarios”.
b) El aparato policial
La Policía es una de las instituciones que más expresa esa doble cara del
control social: control y garantías. Por un lado, cumple funciones de protección
social a la ciudadanía, pero porotro, es el principal modo de expresión de la
autoridad. Por ello, es un organismo especialmente sensible al sesgo político de
los gobernantes de turno y para entender su verdadero talante, hay que inscri-
birla en un modelo de sociedad concreto.
Y es que la policía suele ser el primer contacto del ciudadano con el control
social. De ahí también que en la realidad los excesos del control social se hayan
perpetuado muchas veces por el cuerpo policial. Los funcionarios policiales son
para la ciudadanía los representantes más próximos de la Ley y el Orden. De
hecho, la actuación policial suele ser el termómetro en el que se mide la tolerancia
de la sociedad frente a determinadas conductas. La misión de velar por el orden
público, consustancial a la coacción estatal que se ejerce para mantener la paz
social, pero también para proteger un determinado sistema social y político,
puede fácilmente desequilibrarse en aras del mero control. Para que esto no
suceda, la actuación policial debe estar reglada, limitada, definida en los
cuerpos legales y reglamentarios. Los ámbitos de discrecionalidad pueden ser un
“cheque en blanco” que puede ser llenado con la cara más dura del poder
político.
Un servicio policial que tenga un auténtico talante democrático, siguiendo a

Rico / Salas, debe cumplir con los siguientes objetivos:
1. La policía debe reconocer que es parte integrante del conjunto del sistema
penal, lo cual supone: a) la existencia de una filosofía general mínima (obje-
tivos comunes); b) la cooperación efectiva entre policías y demás miembros
de dicho sistema penal con respecto al tratamiento de la delincuencia (espe-
cial mención merecen las relaciones jueces y policías).
120
2. La policía debe estar al servicio de la comunidad (no del poder político),

siendo su razón de ser la de garantizar al ciudadano el libre y pacífico ejer-
cicio de los derechos que la ley le reconoce: Ello implica: a) una adaptación
de los servicios policiales a las necesidades reales de la comunidad; b) la
ausencia de cualquier injerencia política indebida en las actuaciones policia-
les; c) la colaboración del público en el cumplimiento de ciertas funciones
policiales.
3. La policía debe ser, en sus estructuras, un servicio democrático. Lo cual

lleva consigo: a) la desmilitarización del servicio; b) total respeto de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos; c) la adopción y rigurosa aplicación
del código de deontología policial; d) la participación de todos los miembros
del servicio y del conjunto de la población en la elaboración delas políticas
policiales; e) la aceptación de rendir periódicamente cuenta de sus
actividades.
4. La policía debe ser un servicio profesional. Son criterios necesarios para

un verdadero profesionalismo: a) la limitación de la acción de la policía a
funciones específicas; b) la aceptación de profesionales civiles; d) la creación
y puesta en marcha de una carrera; e) acordar la prioridad en las promociones
de la competencia en la atribución, a favorecer la antigüedad en el escalafón;
f) la existencia de un código de ética profesional.
5. La policía debe reconocer la necesidad de la planificación, coordinación y

evaluación de sus actividades, así como de la investigación y ponerlas en
práctica. En consecuencia: a) la planificación administrativa y operativa de la
policía, la coordinación y evaluación de sus actividades y la investigación
deben ser funciones permanentes del servicio; b) las principales etapas del
proceso de planificación policial deben ser: la evaluación de las necesidades,
el análisis y la investigación, la determinación de objetivos a corto, medio y
largo plazo, la elaboración de una estrategia para su implantación, la consulta
regular dentro y fuera del servicio y la evaluación periódico de dichos objetivos
y estrategias; c) los objetivos de la policía deben responder a las necesida-
des de la comunidad, ser flexibles, realizables y mensurables; d) la policía
debe planificar, en una planificación conjunta, con los demás servicios poli-
121
ciales del país y con las instituciones gubernamentales implicadas o intere-

sadas por los problemas relacionados con las actividades de las fuerzas del
orden.
En definitiva, los puntos clave de una auténtica policía democrática que

respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos son: a) establecer
reglas y controles de las facultades policiales, para que la discrecionalidad no
desborde el respeto de dichos derechos fundamentales; b) establecer una insti-
tución no militarizada, sino más bien que esté en auténtico contacto con la
comunidad.
Otro de los temas fundamentales respecto al aparato policial son las reglas
del uso de la violencia legítima. En todo Estado democrático el uso de la violencia
(coacción estatal) está determinada por unos límites:
a) Principio de habilitación legal. De acuerdo con el principio de atribución

sólo por ley se puede habilitar a las autoridades para el ejercicio de la violencia.
El Art. 5.1.a LFCS establece que la actuación de los cuerpos ha de ceñirse a
lo dispuesto en la CE y al resto del ordenamiento jurídico.
b) Principio de oportunidad. También llamado principio de adecuación o de

idoneidad. Significa que dentro de los diversos medios que posee la autori-
dad para restablecer el orden, debe elegir el más indicado al caso concreto,
rigiéndose por el principio de menor lesividad posible (STS de 20 de octubre
de 1980).
c) Principio de necesidad. Aunque un principio se muestre idóneo, no con

ello se establece su necesidad. El uso de la violencia ha de ser necesaria para
ser legítima. Este es un requisito básico sin el cual no nace el deber de recu-
rrir a la fuerza: sólo cuando el empleo de la violencia resulte necesaria para
el cumplimiento de la función pública que se trate, tal conducta será ejerci-
cio legítimo del cargo y, por lo tanto, lícita.
d) Principio de proporcionalidad. El empleo de la violencia ha de ser

proporcional a la gravedad del caso. Además, para que la violencia resulte
proporcional debe tratarse de un daño grave, inminente e irreparable
(Art. 5.1.c LFCS).
122
8.6. Sistema penitenciario

La cárcel es la cara más dura del control social, pero lamentablemente, por
mucho tiempo ha sido el primer recurso por parte del Estado. De hecho, la situa-
ción carcelaria de cada país suele ser un barómetro del desarrollo social de su
propia sociedad, de la forma como concibe la delincuencia, su tolerancia frente
a la desviación. Se puede decir que, el cómo tratamos a nuestros presos, da cla-
ras muestras de cómo entendemos la delincuencia en un lugar y momentos
determinados.
Y esto es así porque el desarrollo del Derecho Penal como disciplina científi-
ca ha ido de la mano con la evolución de la pena de prisión como sanción
fundamental del sistema penal. Recordemos que la prisión como sanción nace al
fragor de las propias ideas Iluministas que sustentaron el nacimiento científico
del Derecho Penal. La pena de prisión se instituyó precisamente como instrumento
más humanitario frente a las penas corporales vigentes en ese entonces.
En España el primer afán humanitario en la ejecución de la pena privativa de

libertad se observa en la Constitución de Cádiz de 1812. En ella se decía que las
cárceles se dispondrán de tal manera “que sirvan para asegurar y no para moles-
tar a los presos; así el alcalde tendrá a éstos en buena custodia y separados los
que el Juez mande tener sin comunicación; pero nunca en calabozos o malsanos”
(Art. 297).
El siglo XIX se caracterizó básicamente por la definitiva extensión de la pena

privativa de libertad y su consolidación como pena hegemónica dentro del siste-
ma sancionatorio. Pero como la prisión nació bajo la primacía de la prevención
general, cuando se impuso el positivismo y su visión determinista de la crimina-
lidad, los presos comenzaron a verse y a ser tratados como “enfermos sociales”,
sujetos pasibles de corrección. El correccionalismo fue una corriente que se
desarrolló fundamentalmente en España al hilo del movimiento reformista peni-
tenciario. Aramburu, Silvela, Concepción Arenal y Dorado Montero, con postula-
dos próximos al positivismo criminológico, propugnaron que la pena era un bien
para el que la recibe. Sin embargo, con la vinculación de la pena de prisión al fin
resocializador y a la corriente positivista correccionalista dentro del sistema
penitenciario, al mismo tiempo que se terminaba por consagrar una ideología
123
legitimadora de la intervención en los presos, los cuales eran tratados más como
“enfermos sociales” que como presos, se estaban sentando las bases para el
declive de la prisión como pena “reina”. En efecto, conjuntamente con la crisis de
la resocialización –antes analizada- se produce la crisis de la prisión y, con ella,
la necesidad de buscar alternativas a la pena privativa de libertad. Corresponde
analizar los factores desencadenantes de dicha crisis.
8.6.1. La crisis de la prisión
Es ya un lugar común decir que “no se puede enseñar a vivir en libertad,

privando de libertad”, mostrando con ello la incongruencia lógica que significa
privar a un hombre de su libertad, para querer luego hacerlo responsable fuera
de ella. Por el contrario, estudios científicos demostraron que el efecto prisioniza-
ción suponía que el propio preso se vincula a la subcultura carcelaria. La cárcel en
ese sentido, resulta no solo no resocializadora, sino también des-socializadora,
por ser el lugar en el que los presos adquirían conciencia de ser sujetos
estigmatizados de la Sociedad. Se producía lo que los criminólogos críticos tanto
denunciaron, el “efecto criminalizador” de aquellos que caían en la maquinaria
carcelaria.
Otro de los factores desencadenantes de la crisis de la prisión lo constituye

las transformaciones en la política criminal de los Estados post-industrializados.
El proceso de desinstitucionalización general sufrido en los últimos tiempos en
los países europeos (no a los manicomios, no a las cárceles, no a las institucio-
nes militares), también debe entenderse como una muestra de la crisis del
Estado del bienestar que vienen sufriendo en los últimos tiempos. En momentos
de crisis fiscal el modelo segregativo de control se hace demasiado costoso.
Dentro del proceso de descargar el gasto público y las responsabilidades de los
entes públicos, también se revitaliza la intervención privada en el campo de las
cárceles, principalmente en Estados Unidos. Los gestores de las políticas de
reeducación y prevención de los desviados pasan, entonces, al ámbito social,
esto es, a la familia, la Beneficencia y la asistencia privada. Se produce, en
consecuencia, un claro proceso de desformalización del control social, con clara
preeminencia de formas de intervención no estrictamente penales, donde los
medios de control informales juegan un papel relevante. Es decir, de respuestas
institucionales estatales contra el crimen, se pasa a respuestas societarias.
124
En realidad, esta política que ha sido uno de las primeras reclamaciones de

los movimientos progresistas, la desinstitucionalización del control social y la
búsqueda de alternativas no estrictamente penales a la resolución de los conflictos,
ha conllevado en algunos países, la potenciación de formas de prevención de la
criminalidad con la instrumentalización de sistemas de control social informales.
Estas experiencias, no necesariamente se han mostrado más positivas que las
propiamente penales. Por el contrario, los estudios que se han hecho, demostraron
que estas formas de control se mostraban más difusas, menos claras, más omni-
presentes, pudiendo dar lugar a una presencia mayor del control, propia de un
Estado Orweliano. La red de medios de control informales es más penetrante y
puede atacar derechos fundamentales preciados, como son la libertad de pensa-
miento, la libertad de conciencia.
8.6.2. Sistema penitenciario progresivo
Otra de las formas de repliegue de la pena privativa de libertad en el siste-

ma penal se observa en el régimen penitenciario. La prisión abierta o sistema
penitenciario progresivo, o también llamado régimen de semilibertad, es en rea-
lidad toda una filosofía penitenciaria basada en la confianza que debe darse a los
reclusos con el fin de ir preparándolos para la libertad. De gran acogida sobre
todo en los países escandinavos, se considera que es la mejor manera de favo-
recer la reinserción social y no desarraigar al sujeto de su medio social, pues si
bien está sometido a la pena de prisión, sigue manteniendo contacto con su
entorno con los permisos de salida que van haciéndose más frecuentes en la
medida que avanza en su resocialización. El gran cuestionamiento es la posibili-
dad de fracasos, esto es, de no retorno de los penados; pero se ha comprobado
que estadísticamente éstos son casos mínimos. La LGP contempla este sistema
penitenciario para los penados que son clasificados en tercer grado o régimen
abierto (Art. 45), donde como norma general gozan de permisos de salida los
fines de semana y, en algunos casos, sucede al revés, salen durante la semana a
trabajar e ingresan los fines de semana a cumplir la condena. Los principios ins-
piradores de la LGP de 1979 se sustentan en la concepción de la prisión abierta
o de ir estableciendo cuotas de confianza en el penado mediante contactos con
el exterior para prepararlos para la vida en libertad. De ahí que se haya dado
125
importancia a los contactos con el exterior y a los permisos de salida que se

regulan en los arts. 47 y 48. Sin embargo, en los últimos tiempos se observa una
involución en este sentido. Hechos criminales acaecidos cuando los penados
gozaban de permisos de salida, magnificados por los medios de comunicación,
han dado lugar a demandas de la opinión pública favorecidas por las asociacio-
nes de víctimas para restringir los permisos de salida. Pese a que está compro-
bado que los fracasos son mínimos, el Reglamento ha establecido mayores res-
tricciones a los permisos de salida, mostrándose con ello un retroceso en la polí-
tica penitenciaria favorecedora de la libertad.
8.6.3. Especial consideración de las alternativas a la prisión
Ante el revés que va adquiriendo la pena de prisión como sanción fundamental

del sistema sancionatorio penal, surgen en el Derecho Comparado una serie de
instituciones que suponen formas alternativas de reacción a la pena, pero
dentro del propio sistema penal. Esto es, se trata de fórmulas para sancionar
sobre todo delitos menores que se entiende, por el principio de ultima ratio y de
proporcionalidad, no deberían ser castigados con pena de prisión, por los
efectos des-socializantes de ésta. Se trata de buscar alternativas a las penas
cortas privativas de libertad, ya que se entiende que son éstas las que deben sus-
tituirse por otras sanciones. Se entiende, con carácter general que “penas cortas
de prisión” deben entenderse aquéllas cuya duración es inferior a un año o a seis
meses; pero en los últimos tiempos se va admitiendo dentro de esta categoría
también a aquéllas inferiores a dos años de prisión, pues todos los delitos que
le corresponden son delitos menores. En contra de la utilización de penas cortas
para sancionar los delitos menores se arguye principalmente efectos des-socia-
lizantes irreparables en sujetos que por el delito cometido (habitualmente deli-
tos imprudentes de tráfico, delincuentes primarios, delincuentes socioeconómi-
cos), no requieren normalmente de una terapia rehabilitadora dentro de la cár-
cel y si la requiriere, el tiempo en prisión sería demasiado corto para llevarla a
cabo. Además, tratándose de delitos que no suponen un daño social grave dada
la cuantía de la pena-, resultaría socialmente más costoso separar al sujeto de la
Sociedad, en términos laborales y familiares. Tampoco cumplen un efecto
preventivo general importante por su cortedad, con lo cual, se puede sostener
126
que mayores son los inconvenientes que las ventajas. En definitiva, las penas
cortas privativas de libertad al igual que las demasiado largas- no cumplen efectos
preventivo generales ni especiales, por lo que no se legitiman ni por su necesi-
dad, ni por su humanidad, sino todo lo contrario, afectan al principio de propor-
cionalidad y de ultima ratio del Derecho Penal.
De otro lado, al estar vinculada la crisis de la resocialización con la crisis de

la prisión como institución reparadora, las alternativas a la prisión también se
justifican por su potencialidad reparadora. Es decir, estas penas alternativas se
legitiman por considerarse más idóneas para rehabilitar a los condenados. En
suma, las medidas alternativas tendrían importantes ventajas respecto de la pena
de prisión. Para García Valdez serían las siguientes: “la mayor facilidad para indi-
vidualizar la sanción, atendidas las circunstancias personales del delincuente; su
finalidad reparadora, frente a los efectos desocializadores de la pena de prisión,
y su menor coste respecto al encarcelamiento”.
Vamos a analizar las principales propuestas modernas existentes en el

Derecho Comparado, esto es a nivel teórico, señalando, en su caso las que ha
incorporado el nuevo CP de 1995 que, dicho sea de paso, son escasas.
8.7. La suspensión del fallo condenatorio

A diferencia de la condena condicional que ya es una institución de larga tra-
dición en nuestro Derecho, la suspensión del fallo suspende la imposición de la
pena, por lo cual no se inscribe en el Registro de Penados, siendo, por tanto, más
beneficiosa para el procesado. Por lo cual, en caso de superarse el período de
suspensión, el sujeto no tendría ningún antecedente penal. Pero el legislador del
95 no ha optado por incorporar este sustitutivo como sí lo hacían el Proyecto del
80 y la Propuesta de Anteproyecto de 1983, con lo cual cierra una puerta en el
abanico de posibilidades que podría tener un juez para establecer medidas alter-
nativas a la prisión. Incluso, en el Proyecto de 1980 suponía la suspensión de la
declaración de culpabilidad del sujeto.
127
8.8. La condena condicional

En el Libro I, Capítulo III, Sección Primera, se regula la suspensión de la eje-
cución de la pena privativa de libertad, cambiando el nomen juris tradicional de
condena condicional. El legislador del 95 ha optado por utilizar esta medida para
sustituir sólo la ejecución (no la imposición de la pena y sólo la pena de prisión
(no otras penas). En general, las medidas sustitutivas con sometimiento a prue-
ba, como ésta, se deben realizar tras un examen cuidadoso de las características
y circunstancias del autor del hecho, a fin de determinar si la suspensión podría
posibilitar la inhibición de la comisión de nuevos delitos, ante el temor de
perder el beneficio concedido o, favoreciendo la modificación de comportamientos
que se hallan en el origen de su actividad delictiva, como podrían ser la droga-
dicción o el alcoholismo. De ahí, que el Art. 80.1 indique que esta medida se
impondrá atendiendo fundamentalmente a la “peligrosidad criminal del sujeto”,
esto es al pronóstico de futuro de que pueda volver a realizar conductas delictivas.
El plazo de la suspensión es de dos a cinco años para las penas privativas de
libertad inferiores a dos años y de tres meses a un año para las penas leves (Art.
80.2). En particular el Art. 87 dispone esta medida para los drogodependientes,
cuando la comisión del delito se haya producido por dicha razón
(similar al Art. 93 bis del CP derogado). En estos casos la suspensión de la pena
estará condicionada a que el reo no delinca en el tiempo determinado, pero
también a que siga un tratamiento de deshabituación y que no lo abandone.
Especialmente polémica ha sido la disposición del último párrafo del Art. 87 que
parece condicionar la remisión total de la pena al éxito del tratamiento deshabi-
tuador. Evidentemente, habrá que interpretar esta norma en el sentido de que
basta la continuidad del tratamiento, sin requerir ninguna deshabituación efectiva.
De lo contrario la salud, que en realidad es un derecho constitucional, sería
considerada como una obligación. Por último debe decirse de la regulación de
suspensión de la pena privativa de libertad del 95, que es criticable que no haya
previsto en caso de incumplimiento de las condiciones de la suspensión y revo-
cación, el que se contabilice el tiempo en que se cumplieron tales condiciones,
por lo que a estos efectos, sería comparativamente más grave que la condena
condicional en la que sí se reconoce este tiempo.
128
8.9. El arresto de fin de semana o arresto de tiempo libre

Aunque no era conocida como alternativa a la pena de prisión, si se conocía
por mor de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social de 1970 como medida
de seguridad. El legislador la contemplaba como una más de las penas privativas
de libertad (Art. 35 CP), pero la reforma de 2003 la ha eliminado del catálogo
punitivo.
8.10. El arresto domiciliario

Aunque es una pena que no se ha propuesto ni en los Proyectos de Reforma,
ni ha estado contemplada en la legislación penal, constituye una alternativa que
últimamente tiene vigencia en otros países, como Estados Unidos, que viene
siendo practicada con éxito desde 1983. Su característica de mayor atenuación
frente a la tradicional prisión por permanecer el sujeto en su medio social, no
producirse el contagio carcelario, pero sentir coactada su libertad personal, la
hace idónea para fines rehabilitadores. Además, con los modernos sistemas de
control electrónico, es posible controlar fácilmente al arrestado.
8.11. La multa
Considerada tradicionalmente como una pena, es entendida actualmente
también como sustitutivo a la pena privativa de libertad. Dada la importancia que
ha cobrado en los últimos tiempos, sobre todo en relación a los delitos socioe-
conómicos.
Pero al lado de sus importantes ventajas frente a la pena privativa de liber-

tad, la multa ha mostrado también notables inconvenientes. El primero, es el
impago de la multa ¿Qué hacer ante la posibilidad del impago de la multa? La
solución ideada por los legisladores del arresto sustitutorio no ha sido nada
satisfactoria, pues aparte de tener reminiscencias de la prisión por deudas, supo-
ne volver a plantear aquello que se quería evitar, la pena privativa de libertad. El
segundo inconveniente se vincula a la diferente incidencia de la multa en los
sujetos de acuerdo a su capacidad adquisitiva, por lo cual la multa sería por natu-
raleza una sanción penal desigual. Este cuestionamiento, no obstante, es más
patente en sociedades menos igualitarias donde hay grandes diferencias
129
sociales y, por tanto, “la sensibilidad” a la pena pecuniaria no es la misma; en

cambio, en las sociedades occidentales europeas existe una gran capa social que
ha alcanzado niveles adquiridos de bienestar, por lo que la multa podría sosla-
yar dicho inconveniente. Quizás sea esta la explicación por la cual en los países
más desarrollados, la multa ha ganado terreno en el sistema sancionatorio penal,
llegando al caso de Alemania que representa la mayoría de las condenas.
El desarrollo histórico de la pena de multa precisamente se ha encaminado a

resolver sus dos grandes inconvenientes, ideando sistemas de aplicación que
faciliten el pago de la misma y que permitan una mayor individualización y, por
tanto, incidencia más igualitaria- en el individuo. Por otro lado, en el sistema glo-
bal los códigos penales se encontraban con el problema de fijar montos mínimos
y máximos que rápidamente quedaban desfasados por las fluctuaciones mone-
tarias de la inflación. Por eso en los últimos tiempos, a nivel internacional, ha
quedado evidente la utilidad que tiene el sistema días-multa.
El legislador del 95, en el Art. 50 CP ha optado por un sistema días-multa

más cercano a la concepción alemana de valorar los ingresos medios del reo y
crear una vinculación punitiva permanente con el efecto de que los fines de
prevención especial queden más patentes. Hay que reconocer que los pagos
aplazados pueden asimilarse a los condicionamientos de la libertad condicional,
con lo cual los efectos reeducadores de la pena son constantes y de más largo
alcance que lo que supondría saldar en un momento las cuentas con la Sociedad.
Este es otro de los factores por los cuales la pena de multa se está convirtiendo
en un instrumento por excelencia de la política criminal moderna. El límite de la
sanción debe estar en las posibilidades de vida mínima del penado y de su familia,
pues no se trata de “ahogarle” económicamente y de crear un deterioro econó-
mico tal que pueda poner en peligro los lazos familiares y sociales. Esto podría
contrarrestarse con un sistema de pagos flexibles y acorde con las posibilidades
económicas del reo, por lo cual es de saludar la regla del Art. 51 CP que permi-
te la reducción de la multa en casos excepcionales.
Salvado el problema de la distinta incidencia de la multa en las personas, la

dificultad más difícil de afrontar es la del impago de la multa. Este es uno de los
mayores dilemas con que se encuentra la doctrina. No es de recibo caer
130
nuevamente en la solución de la pena privativa de libertad, pero si existe la posi-

bilidad de que el impago quede impune, se está echando por la borda el fin de
prevención general de la pena (la certeza en la imposición de la misma). La
solución del arresto sustitutorio sigue siendo la opción más recurrida por los
legisladores, quizás porque todavía el sistema penal esté presidido por la pena
privativa de libertad. Pero se trata de buscar soluciones al impago de la multa
alternativas a la pena privativa de libertad, precisamente para no revitalizar esta
última. El recurso a los sustitutivos penales de trabajos en beneficio de la
Comunidad, se presenta como una posibilidad bastante recomendable.
8.12. El trabajo en beneficio de la Comunidad

Esta alternativa que surgió a principios de los años setenta, consistente en
realizar un determinado número de horas de trabajo no retributivo, para el inte-
rés general. Se ha extendido en los últimos años en varios países europeos como
sanción alternativa a la pena de prisión, con gran influencia de la legislación
inglesa (Community Service Order), dada la poca eficacia que había tenido hasta
entonces la multa y la probation para prevenir la criminalidad y rehabilitar al
condenado. Su fundamento principal es que esta sanción permite rehabilitar más
adecuadamente al condenado cumpliendo dos fines sociales: primero, creando
hábito de trabajo en el infractor y, segundo, comprometiéndole en un servicio
social público, con lo cual se conseguía reparar el daño social causado por el
delito y, de manera mediata, reparar a la víctima. En suma, compromete mucho
más al condenado en su reparación al consistir ésta en un trabajo constructivo,
pues todas las demás sanciones hacen que la intervención del autor sea prácti-
camente pasiva. Se considera, entonces, que cumple fines de prevención general
y prevención especial más adecuadamente que los otros sustitutivos. Sin embar-
go, se ha cuestionado que se trate de un trabajo voluntario y, por tanto, tendría
reminiscencias de los trabajos obligatorios o forzados ya desterrados en los
países civilizados. Pero las objeciones más importantes quizás sean que en
sociedades con índice de paro alto, como las europeas en estos momentos,
quitaría empleo a la población que no ha delinquido y que, se estaría ocupando
un puesto de trabajo sin remunerar (“mano de obra barata”). Sin embargo, en
España y Alemania, sin ir más lejos, ya existen experiencias similares que han
131
funcionado de manera satisfactoria. Se trata del “servicio civil sustitutorio” para

los objetores de conciencia al servicio militar. Esto quiere decir que si se regula
satisfactoriamente en sus dos puntos débiles, voluntariedad y trabajo digno, con
programación de trabajo no competitivo en el mercado laboral, podría tener
efectos beneficiosos para el reo y para la Sociedad. En primer lugar ha de
pensarse en trabajos comunitarios de interés público como servicios en hospita-
les, asilos, programación de actividades recreacionales para menores, trabajos
en instalaciones estatales de todo tipo, como transportes de expedientes, servi-
cios de reparación y limpieza, jardinería, etc., etc. La regulación española (Real
Decreto 690/1996) establece las condiciones en que debe realizarse estos traba-
jos de manera satisfactoria, en la medida que se trata de respetar el principio de
que la pena no contenga otras privaciones que las que son esenciales (no retri-
bución del trabajo y privación del tiempo libre). Existen varios preceptos dirigi-
dos a garantizar la calidad y voluntariedad del trabajo realizado, como son la
posibilidad de elección, la obligación de que tenga un interés social y no priva-
do, y la prohibición de que afecte a la dignidad del reo. La idea es que este
trabajo no tenga un efecto estigmatizador, tratando en lo posible, que el traba-
jo se realice en condiciones que no deba saberse que es en cumplimiento de una
pena. Además, la regulación española se ocupa de garantizar el pago de los
gastos de viaje y manutención para el trabajo principal ámbito de quejas de los
afectados- y de gozar los derechos de la seguridad social que le corresponde por
su trabajo. La Administración será la encargada de facilitar el trabajo, dentro de
la propia Administración o coordinando con instituciones públicas o privadas
que desarrollen actividades de utilidad pública o social. Se responde al
cuestionamiento de que puede aumentar el desempleo con la constatación de la
experiencia realizada con el servicio civil sustitutorio, de que estos trabajos en
beneficio de la comunidad suele ser prestado precisamente en épocas de
vacaciones y en los fines de semana, cuando la mayoría se dedica al ocio y hay
una notoria carencia de fuerza laboral. Además, el trabajo comunitario suele
desarrollarse en las actividades que se remuneran más bajo, los servicios socia-
les menos calificados, por lo cual suelen estar insuficientemente cubiertas. Por
todas estas razones, autores como Roxin no dudan en augurar a esta pena un
lugar importante en el sistema futuro de sanciones de los países industrializados.
132
Además de éstas alternativas a la pena privativa de libertad debe señalarse

las medidas de vigilancia electrónica, utilizadas en otros países para controlar el
cumplimiento de arrestos domiciliarios o confinamiento en lugares determina-
dos. También, se conocen otros instrumentos penales, procesales y penitencia-
rios que constituyen un retroceso de la imposición de esta pena o una morige-
ración de sus efectos nocivos en el individuo tendiendo a que, si ya se ha
impuesto, no suponga un desarraigo irreversible de su entorno social. Se trata
de los sustitutivos penales a la imposición de la pena, la aplicación de principios
en el proceso penal que suponen la no imposición de penas privativas de liber-
tad, como el principio de oportunidad, la mediación y en el régimen penitencia-
rio la prisión abierta o sistema progresivo de libertad.
a) Sustitutivos penales
Los sustitutivos penales no son realmente penas alternativas a la prisión,

sino facultades que se otorgan a los jueces y tribunales para imponer a los pena-
dos sanciones menos lesivas que la pena de prisión, teniendo en consideración
la gravedad de los hechos cometidos y las características de su autor. El Art. 88
del CP posibilita a los jueces y tribunales a sustituir las penas de prisión que no
excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la Ley no
disponga estas penas para el delito de que se trate, “cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el
esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen, siempre que no se trate
de reos habituales”. Se trata, entonces, de posibilitar la sustitución de penas de
prisión en delito leves cometidos por delincuentes primarios o que no muestran
peligrosidad criminal. Dadas sus restricciones estar limitada para delitos meno-
res y delincuentes primarios-, la incidencia de esta normativa como alternativa a
la prisión debe ser muy limitada. Pero quizás el aspecto más significativo de los
sustitutivos penales es la posibilidad de individualización de la sanción, más
ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, esto es, a los fines
de prevención general y prevención especial de la pena. El legislador ha dado
énfasis en la reparación del daño causado para dar luz verde a los sustitutivos,
satisfaciendo así las demandas de las víctimas en los últimos tiempos de tener
un lugar preeminente en la resolución del conflicto.
133
El mismo Art. 88 CP prevé que excepcionalmente se sustituirá las penas de

prisión que no excedan de dos años a reos no habituales, cuando se pueda infe-
rir que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y
reinserción social. También se contempla la posibilidad de sustituir las penas de
arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. No
es posible, como es lógico, los sustitutivos de los sustitutivos porque se produ-
ciría un efecto de incumplimiento en cadena de las sanciones penales, con claro
desmedro de los fines preventivo generales y preventivo especiales de la pena.
b) Los medios de solución de los conflictos extrapenales
La concepción del monopolio de la resolución de los conflictos por parte del

Estado-nación ha ido perdiendo terreno por los cuestionamientos hechos desde
las filas de la criminología crítica, el abolicionismo y la victimología. La ineficacia
de este poder en manos de los aparatos estatales, el carácter desigual de sus
decisiones, el oscurantismo de sus autos y sentencias debido a las formalidades
solemnes y extremas de sus ritos y lenguaje, la intromisión del poder político, el
olvido de las víctimas –principales afectados por el delito- han sido argumentos
para sugerir nuevas formas de resolver los conflictos sociales por fuera del
sistema penal.
Y es que está comprobado que un porcentaje alto de los casos que llegan a
los tribunales penales son de menor importancia y con frecuencia tienen como
partes a personas de un mismo entorno social o familiar. Ej. robos entre conoci-
dos, injurias o daños entre vecinos, maltratos físicos entre parientes, etc. En
todos estos casos, la publicidad no siempre tiene efectos resolutivos, sino más
bien perturbadores y, en no pocos casos, estos hechos se denuncian pero luego
se pretende retirar la demanda.
La perspectiva victimológica, especialmente el efecto de “victimización

secundaria” por el cual el autor suele adoptar la estrategia de culpabilizar a la
víctima propio de un sistema procesal de carácter público, suele ser uno de los
argumentos más importantes por lo que se plantea la necesidad de recurrir a vías
extrajudiciales de resolución de los conflictos.
134
En todo caso, en la base de los mecanismos alternativos de resolución de los

conflictos hay dos cambios que se están produciendo en los últimos tiempos en
el propio Estado: la descentralización de los poderes de decisión y la privatiza-
ción de los servicios públicos.
La internacionalización de la economía, los procesos de unión de países, el

fortalecimiento de los poderes locales, el aumento de la participación de organi-
zaciones civiles en la realización de servicios sociales, la complejización de la
propia sociedad, han llevado a que el Estado-nación pierda su fuerza como ente
único e inobjetable de resolución de los conflictos. Muchos de ellos, incluso
tienen que ver con decisiones que se toman fuera de sus fronteras (por ej. la UE
o las transnacionales), por lo que sostener que el Estado ostenta el monopolio
absoluto e inobjetable del poder de resolución de los conflictos resulta
trasnochado.
De otro lado, los procesos privatizadores de los servicios públicos llevados a

cabo en la década de los noventa, fundamentalmente por las políticas neolibe-
rales, han ido acompañados de una suerte de desresponsabilización de los
poderes del Estado. Un claro ejemplo en este sentido es la privatización de las
cárceles ocurrida en países como Estados Unidos. De ahí que cualquier
mecanismo de solución de los conflictos que implique a organizaciones o
grupos de civiles debe, en última instancia, tener siempre la posibilidad de
contar con el servicio público de la administración de justicia.
La institución procesal de la mediación es uno de los mecanismos

alternativos de solución de los conflictos que más adeptos tiene. Es uno de los
mecanismos que mejor se enmarca dentro de la corriente favorecedora de los
intereses de la víctima, en la tendencia a “descentralizar” y fomentar la “partici-
pación” de los miembros de la Comunidad en los subsistemas de control.
Aunque los programas de mediación han producido grandes expectativas entre
los sectores progresistas, su éxito no es del todo comprobado. Entre los
inconvenientes que se detectan en la mediación pueden
destacarse: a) muchos de los poderes judiciales han visto en los centros de
mediación lugares a donde se pueden transferir los casos menores que conges-
tionan el sistema; b) la presencia común de abogados en la mediación impide
135
concebirlas como mecanismos alternativas al sistema penal; c) muchos de los

programas de mediación permiten a las partes acudir al sistema formal de
justicia después de haber llegado a un acuerdo, con lo que se supera su efecto
alternativo; d) la ausencia de mecanismos para hacer que las partes cumplan con
el acuerdo hace que los participantes no tengan confianza en el sistema de
mediación (Rico/ Salas). No obstante los inconvenientes señalados, la posibilidad
de contar con sistemas que acerquen a las partes, no violentos como el sistema
penal, que compensen verdaderamente a la víctima, resulta una interesante
opción para quien es víctima de un delito. No hay que olvidar el efecto crimina-
lizador del sistema penal y las pérdidas de la sociedad que supone llevar a un
sujeto a la cárcel. Si es posible resolver algún conflicto –claro está, no todos– en
un proceso de mediación, bien merece la institución.
En las Sociedades del Bienestar, en los últimos tiempos se percibe la colabo-

ración de entidades privadas, no estatales que realizan tareas políticocriminales
específicas y que podrían auxiliar en tareas propiamente penales, como podrían
ser las asociaciones de familiares de presos, asociaciones de ayuda al consumi-
dor, asociaciones de asistencia penitenciaria y postpenitenciaria, etc. Es decir, las
tareas políticocriminales se realizarían a un macronivel con la participación del
Estado y a un micronivel con la participación de la ciudadanía. No se trataría de
formas de autorregulación comunales, sino simplemente del auxilio privado de
la realización de funciones públicas como es el aseguramiento de la seguridad
de los ciudadanos. En estos casos, al ser organizaciones privadas que colaboran
en un servicio público no plantean ningún problema, salvo en los casos que asu-
man prerrogativas más allá de la ley.
8.13. Otras propuestas jurídicas: el Derecho administrativo sancionador

Con el desarrollo Estado de Derecho se fue gestando una Administración que
ha tenido que regular con sanciones las llamadas “funciones de policía”, el orden
disciplinario, orden público y las propias funciones que ha ido desarrollando
(educación, sanidad, medio ambiente, etc.). Estos recursos sancionatorios supu-
sieron la habilitación real a los funcionarios públicos para privar a los ciudada-
nos de bienes jurídicos patrimoniales a través de la multa administrativa, que fue
convirtiéndose en la sanción por excelencia de este ordenamiento. El límite de
136
estas potestades, marcado por la privación de libertad reservada para el sistema

penal, podía soslayarse con el arresto sustitutorio por impago de la multa
(responsabilidad civil subsidiaria). Además, se puso en evidencia que las
cuantías de las multas, a veces muy elevadas, y la posibilidad de imponerlas sin
garantías sustanciales y procesales propias del sistema penal, contrastaba con
principios fundamentales del propio Estado de Derecho como es el principio de
proporcionalidad en la intervención. La frase “no es posible matar gorriones a
cañonazos” demuestra que la propia función de policía y orden público debe rea-
lizarse dentro de los cánones de la proporcionalidad.
La legitimidad de un tal sistema sancionatorio administrativo más opresivo

que el penal, por no estar sometido a los límites de las garantías sustanciales y
procesales desarrolladas históricamente en el ámbito penal, ha sido denunciado
por juristas de distinto signo (constitucionalistas, administrativistas, penalistas,
procesalistas, principalmente) como un ataque a las bases mismas del Estado de
Derecho, desde hace mucho tiempo.
La potestad administrativa sancionadora española ha tenido un desarrollo

histórico diverso al de Italia o Alemania. Hasta el advenimiento del sistema cons-
titucional se había venido desarrollando un desmesurado poder sancionador de
la Administración (Ley de Orden Público, Ley de contrabando, etc.), por lo que el
afán principal no era despenalizar, sino dotar a dicha potestad sancionadora de
los principios fundamentales del Derecho Penal, en tanto garantías indispensa-
bles de todo Estado de Derecho. Así, si en Alemania, Italia y Portugal el debate
se centraba entre delitos y contravenciones, haciendo un trasvase de estas
últimas a los órganos de la Administración, en España el debate girará en torno
a los delitos y las infracciones administrativas.
Con la consolidación constitucional del Estado social y democrático de

Derecho, el proceso histórico de todos estos países converge para requerir que
toda forma de intervención en la esfera personal tiene que estar regida por los
principios de legalidad y proporcionalidad. En el caso español, con la CE, por
otro lado, se legitima la potestad sancionadora de la Administración, al imponer
el respeto del principio de legalidad en materia punitiva, penal o administrativa
(Art. 25.1 CE), por el párrafo tercero del mismo precepto en el que, contrario
137
sensu, se reconoce la posibilidad de sanciones administrativas que no impliquen

privación de libertad y el Art. 45.3 CE en el que se prevé sanciones penales o
administrativas para las infracciones contra el medio ambiente.
El segundo fenómeno al que se ha aludido, plantea nuevas cuestiones a la

problemática. Como ya se ha desarrollado, la intervención jurídica en el Estado
Social y más aún en el Estado del Bienestar se ha acrecentado y complejizado
sobremanera. Ahora el Estado tiene que intervenir en la realización de derechos
distributivos y asistenciales, actuando fundamentalmente sobre los desequilibrios
y conteniendo los riesgos sociales que se han incrementado en este último
tiempo. El Derecho del Estado del Bienestar es un derecho de intervención
activa, creciente, reguladora, contenedora de los riesgos sociales, en el que el
aparato sancionatorio juega un papel organizador de las actividades económi-
cas, sociales, asistenciales, sanitarias, y demás funciones sociales. El carácter
público de la intervención estatal en las esferas económicas y sociales otorgan
mayor legitimidad a las Administraciones Públicas para organizar las relaciones
sociales con la coacción de la sanción administrativa y, en su caso, la sanción
penal.
El Derecho económico que empieza a gestarse en los años 30 al hilo de la

configuración de una serie de infracciones administrativas en este campo (contra
la competencia, monetarias, contrabando, etc.), al tomar carta de naturaleza con
el reconocimiento de los derechos sociales y económicos por el constitucionalismo
moderno, empieza a dejar de ser regulado con el Derecho administrativo sancio-
nador, para empezar a ser sancionado con el sistema penal.
Ante este auge del Derecho Administrativo sancionador por el propio mode-
lo de Estado intervencionista, el debate sobre las relaciones Derecho Penal y
Derecho Administración sancionador cobra importancia. Se ha llamado la
atención sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro instrumento,
fundamentalmente para hacer frente a las infracciones de orden socioeconómico
(tributarias, societarias, medio ambiente, laborales, etc.). Entre las ventajas que
se suelen aducir para afirmar la utilización de las sanciones administrativas en
el campo económico son: la necesidad de una alta capacitación técnica de sus
funcionarios, la celeridad en el procedimiento, la movilidad de la materia que
138
requiere sistemas de regulación más flexibles que los penales, características

todas ellas que denotan mayor efectividad en la intervención, dando fe del prin-
cipio de que la prontitud y certeza de la imposición de la sanción garantizan
mayor prevención de conductas. Por el contrario, entre sus desventajas deben
evocarse la imposibilidad de imponer la sanción de manera pública, con desme-
dro en el efecto motivador de las conductas.
En cambio, sobre las ventajas del sistema penal sólo puede hablarse
–aunque no es poco– de sus garantías materiales y procesales, del cúmulo de
principios ganados a lo largo de los dos últimos siglos, del sistema dogmático
tan acabado que lo preside y que la sanción es impuesta en un proceso público
y por un juez que forma parte de un Poder del Estado distinto del poder político
(independencia judicial). Por otro lado, los cuestionamientos que se hace al
sistema penal, ya conocidos y fuertemente denunciados por la criminología
crítica, el abolicionismo y el garantismo, se centran fundamentalmente en la
utilización de la pena privativa de libertad y sus efectos estigmatizantes y
desarraigantes del medio social. Además, se sabe que los procesos penales son
más lentos (por las propias garantías) y no siempre los jueces se encuentran
totalmente capacitados para moverse fácilmente por materias muy técnicas y
cambiantes, como son las esferas económicas, tributarias, del medio ambiente, etc.
Pero la cuestión ha sido tratada tradicionalmente en la discusión de si

existen diferencias cuantitativas o cualitativas entre ambos ilícitos. En España
resulta rotundamente mayoritaria la postura de la identificación de los ilícitos,
considerando que simplemente existen diferencias de grado, cuantitativas entre
una infracción penal y una administrativa, donde las más graves deben pertene-
cer al sistema penal y las más leves al ordenamiento administrativo sancionador.
Este argumento ha servido, sobre todo a la doctrina administrativista, para pro-
pugnar la generalización de las garantías y de los principios de atribución del
ámbito penal al ámbito sancionador administrativo. Pero, esto queda en el ámbi-
to de la pretensión de principios o meramente doctrinal, pues en la práctica el
legislador ha procedido a regular algunos ilícitos administrativos con sanciones
más graves que las penales y la jurisprudencia también ha resuelto no aplicar los
mismos principios en el ámbito administrativo sancionador. En la práctica, pues,
139
se ha procedido a configurar dos sistemas sancionatorios punitivos, uno el penal

en el que rigen las garantías y principios clásicos –aunque con una cierta relati-
vización–, y otro, el administrativo sancionador, en el que se relativizan algunos
principios como el de culpabilidad, para sancionar a las personas jurídicas.
Las nuevas contribuciones de la discusión parecen demostrar que el proble-

ma es mucho más complejo que una mera diferencia cuantitativa o cualitativa. El
debate actual debe tener en cuenta otros factores como: las garantías aplicables
a las sanciones, principios de imputación para declarar la responsabilidad,
especialidad y complejidad de la materia que requiere una regulación pormeno-
rizada, el fin preventivo de la utilización de uno u otro recurso, el tipo de san-
ción aplicable a los autores a los que se dirige la norma de conducta, en suma,
finalmente es un tema de decisión políticocriminal de considerar cuál es el ins-
trumento más idóneo, el penal o el administrativo, para prevenir la conducta que
se pretende evitar; decisión que debe respetar los principios generales de subsi-
diariedad y proporcionalidad en la intervención.
Es verdad que cuando se habla de una decisión políticocriminal, poco se

avanza en la racionalización de los criterios que deben regir dicha decisión. La
experiencia histórica y el Derecho Comparado nos enseñan que hay conductas
que han permanecido invariablemente en el ámbito penal, como el homicidio, la
violación, el hurto, etc., las que pertenecerían al “Derecho Penal clásico”,
mientras que con el desarrollo histórico, como se ha visto, se han complejizado
las relaciones sociales, y con ellas se ha producido la incorporación de nuevas
figuras al elenco de delitos. Hoy por hoy, las figuras que resultan más problemá-
ticas en su legitimidad, son sin duda, los delitos socioeconómicos de nuevo
cuño, como los delitos contra los trabajadores, contra la Hacienda Pública, socie-
tarios, contra el medio ambiente, etc. Son éstos los llamados a pasar el filtro de
la discusión dogmática y políticocriminal de si deben, desde una perspectiva de
lege ferenda, considerarse injustos penales o injustos administrativos.
Hoy más que nunca esta cuestión cobra vida, por los efectos dinamizadores
que está teniendo la incorporación de estas nuevas figuras en el sistema penal.
Tal como ya se vió, la nueva legislación socioeconómica está desmintiendo en la
praxis lo que la doctrina ha negado rotundamente durante mucho tiempo: el
140
Derecho Penal de un sector se está convirtiendo en un Derecho meramente san-

cionatorio más grave de otros sectores del Ordenamiento. El riesgo de que estas
características tomen carta de naturaleza en nuestra disciplina se aprecia en la
ya evidenciable flexibilización de las categorías del delito, como sucede con la
ampliación de los contornos de la omisión impropia y la consideración de posi-
ciones de garante que provienen irreflexivamente de otros ordenamientos. En
suma, estamos asumiendo el riesgo de que el Derecho Penal se convierta en un
sector (el socioeconómico) en un Derecho meramente sancionatorio, en el que el
paradigma es la infracción de deberes, en desmedro del “clásico” Derecho Penal
fundado en la ofensa a los bienes jurídicos. El efecto potenciador del retroceso
en los principios y categorías penales ganadas durante los últimos dos siglos, es
pues, una amenaza real y latente.
Habrá que distinguir distintas esferas o “especies”: Hay ámbitos que indefec-
tiblemente deben pertenecen al Derecho Penal nuclear (delitos contra la vida, la
libertad sexual, en general las figuras que tutelan bienes jurídicos fundamenta-
les), porque se trata de la protección de los bienes jurídicos básicos para la orga-
nización y subsistencia de la Sociedad. Por otro lado, hay ámbitos que no
pueden estar en el ámbito penal porque sancionan meras infracciones del deber
o desobediencias, los cuales tendrían un lugar “natural” en el Derecho
Administrativo sancionador (Derecho disciplinario). Luego habrá zonas discuti-
bles, figuras que se puede cuestionar su legitimidad dentro de la esfera penal,
ya sea porque no protejan bienes jurídicos fundamentales para la Sociedad, el
grado de ataque es lejano a la ofensividad, se tratan de bienes jurídicos derivados
de otros que ya lo son, se trata de conductas que ya pueden sancionarse penal-
mente con otras figuras vía concursos. Algunos supuestos sólo se pueden plan-
tear con diferencias cuantitativas, otras por el modo de ataque, otros por la
materia que requiere una regulación previa ingente que está intrínsecamente vin-
culada, por lo cual la eficacia y la especialidad recomiendan un tratamiento fuera
del CP, etc. Lo que está claro es que las conductas de mayor dañosidad social
permanecerían en el Derecho Penal y las más leves en el Derecho Administrativo
sancionador; el problema siempre está presente en las zonas intermedias.
141
Para estas zonas intermedias, habrá que precisar criterios claros valorativos o
normativos que sirvan al legislador para decidir sobre la idoneidad de uno u otro
sistema de imputación, el del injusto penal o el del injusto sancionador. Para ello,
entonces, hay que aplicar indefectiblemente los principios de subsidiariedad y
fragmentariedad en su genuina expresión, esto es aplicar el principio de ultima
ratio o extrema ratio para la intervención penal y utilizar el Derecho
Administrativo sancionador u otros recursos jurídicos y/o no jurídicos, cuando
sean por lo menos igual de eficaces para conseguir el comportamiento deseado.
142
· Señala cómo harías el estudio del fenómeno criminal al tratarse de la
criminalidad cometida por menores.
· La función de crítica de la legislación penal supone descriminalizar,

criminalizar, disminuir penas, aumentar penas, varias penas. Da un ejemplo de
cada uno.
· El principio de subsidiariedad de la Política Criminal supone priorizar

instrumentos menos lesivos a los derechos fundamentales. Da dos ejemplos de
instrumentos para casos concretos.
· El principio de resocialización ha sido cuestionado en los últimos tiempos.

Da argumentos para rebatir dichos cuestionamientos.
· Da tres ejemplos de políticas sociales para casos concretos.
143
EJERCICIO FINAL
Diseño de un Programa Integral de Política Criminal para prevenir determina-
da criminalidad, siguiendo el siguiente esquema:
1. Estudio del fenómeno criminal.
2. Selección de los instrumentos para prevenirlo.
- Propuestas sociales.
- Propuestas legislativas.
- Propuestas educativas.
- Otras propuestas.
3. Diseño del Programa.
- Medidas concretas.
144
Nociones de Política Criminal - Bibliografía
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146
Nociones de Política Criminal - Notas
NOTAS
147
148
149
150
151
152
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154
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159

Nociones - de - Politica - Criminal - Laura Zuñiga

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NOCIONES DE

Laura Zúñiga Rodríguez

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Quedan reservados todos los derechos:

1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

2. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN DE LOS

3. EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN DE LA

4. CONJUNTO DE INSTRUMENTOS PARA AFRONTAR LA CRIMINALIDAD.

5. PERTENENCIA A LA POLÍTICA SOCIAL DE UN ESTADO DETERMINADO . . . . . 26

1. UNA CONCEPCIÓN PRECIENTÍFICA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

2. LA CONCEPCIÓN LIBERAL DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

3. LA CONCEPCIÓN POSITIVISTA DEL DELITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

4. EL POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO: UNA CONCEPCIÓN CENTRADA EN EL

5. EL POSITIVISMO JURÍDICO: EL DELITO CONCEBIDO COMO INFRACCIÓN

7. EL NEOKANTISMO: LAS BASES METODOLÓGICAS PARA LA VINCULACIÓN

8. LA NUEVA DEFENSA SOCIAL Y EL MOVIMIENTO DE POLÍTICA CRIMINAL . . . 48

9. LA ETAPA ACTUAL: UNA CONCEPCIÓN FUNCIONAL DEL DELITO . . . . . . . . 50

1. EL FENÓMENO CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL: EL PUNTO DE PARTIDA

2. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTROL SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL INFORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

4. EL SISTEMA DE CONTROL SOCIAL FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

5. DESVIACIÓN SOCIAL Y CRIMINALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

6. LA PREVENCIÓN DE LA CRIMINALIDAD DESDE LA CRIMINOLOGÍA . . . . . . . 74

8. LA POLÍTICA CRIMINAL: EL ANÁLISIS INTERDISCIPLINARIO DEL FENÓMENO

9. LA COMUNICACIÓN ENTRE LA CRIMINOLOGÍA, LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL

1. EL MÉTODO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: DE LA EVALUACIÓN DEL

2. FUNCIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

3. SELECCIÓN CONCRETA DE INSTRUMENTOS PARA DISEÑAR UN PROGRAMA

4. PRINCIPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA CRIMINAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

6. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

7. PRINCIPIOS RECTORES DE LA EJECUCIÓN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

8. ELENCO DE PROPUESTAS DE LA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

EJERCICIO FINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

1. DOS DEFINICIONES DIFERENTES

En primer lugar, la Política Criminal posee límites difusos. Tradicionalmente

En segundo lugar, esa pertenencia o dependencia de otras disciplinas, hace

En tercer lugar, todos estos conocimientos y disciplinas que forman parte de

En cuarto y último lugar, la referencia a relaciones sociales y la necesaria

A los efectos de aproximarnos a una definición de la Política Criminal, vamos

Para ZIPF la Política Criminal “...es un sector objetivamente delimitado de la

ción del cometido y función de la justicia criminal, consecución de un determi-

En cambio, para DELMAS-MARTY, es el “Conjunto de métodos con los que el

Como puede verse, existen grandes diferencias de contenidos entre una y

Antes de tomar partido por una concepción jurídica o social de la Política

La Política Criminal, como parte de la Política en general de un Estado, tiene

Al estar orientada a fines, constituye una ciencia eminentemente valorativa.

2. EL FIN GENERAL DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA REALIZACIÓN

En primer lugar, el fin general de la Política Criminal se enmarca dentro del

Se parte de una consideración del Estado social y democrático de Derecho y

La idea es que si bien ya poseemos derechos fundamentales formales en

Pero no sólo porque estén consagrados en la Constitución, sino porque cons-

frutos de la filosofía política y de la cultura jurídica de Occidente, los derechos

Los derechos fundamentales, concebidos como paradigma de legitimidad del

Sobre la virtualidad de los derechos fundamentales como referentes de la

3. EL FIN ESPECÍFICO DE LA POLÍTICA CRIMINAL: LA PREVENCIÓN

No podemos extendernos aún sobre cómo se entiende ahora el fenómeno

También las últimas tendencias en materia de prevención apuntan hacia una

Además, el fin general de la realización de los derechos fundamentales

De hecho, la consideración de los principios del Estado de Derecho y de los

Al ser la prevención de la delincuencia el objetivo fundamental del sistema

Los estudios empíricos demuestran que no existe una correlación significa-

segundo arresto y en las ocasiones subsiguientes”. Ello ha llevado a que