ABORTO:

SITUACIÓN ACTUAL EN ARGENTINA (LEY N° 27610/21)

El 15 de enero de 2021 se publicó, en el Boletín Oficial N° 34562, la Ley N° 27610 sobre

Interrupción Voluntaria del Embarazo, mediante la cual se desincriminó el delito de aborto que
estaba previsto en el inciso 2 del artículo 85 del Código Penal. Esta nueva normativa regula
distintas cuestiones que no habrán de ser desarrolladas aquí, por cuanto, muchas de ellas, no
tienen vinculación con la problemática penal que plantea el aborto, pero sí haremos a
continuación un pequeño resumen de los aspectos más salientes de la ley, que son los siguientes:

1) Toda mujer o persona con otra identidad de género con capacidad de gestar, tiene derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo (IVE) hasta la semana catorce (14), inclusive, del embarazo
y la práctica debe ser realizada en los servicios del sistema de salud, o con su asistencia, en el
plazo máximo de 10 días corridos desde su requerimiento.

2) Después de las 14 semanas de gestación, se podrá acceder a la IVE si el embarazo fuere

resultado de una violación o si estuviere en peligro la vida o la salud de la persona gestante (el
proyecto original agregaba la palabra “integral” a continuación de “salud” en el inc. 2 del art. 86
CP, palabra que fue observada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° DEPPA-2021-14-
APN-PTE, de 14/01/21).

3) Se prioriza el respeto a los derechos a un trato digno, a la privacidad, intimidad, dignidad,

autonomía y acceso a la información de la paciente.

4) Previo a la realización de la interrupción voluntaria del embarazo se requiere el

consentimiento informado de la persona gestante expresado por escrito. Se declara insustituible
este derecho.

5) Se establece que la práctica deberá ser incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO),
con cobertura integral y gratuita en todas las formas recomendadas por la OMS, tanto del sector
público como privado.

6) Las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad por sí para prestar
su consentimiento a fin de solicitar la IVE. En caso de personas menores de dieciséis (16) años,
deberán ser representadas por medio de sus representantes legales y será también obligatorio el
consentimiento informado.

7) Los profesionales de salud tienen derecho a ejercer la objeción de conciencia y, en tal caso,
deberán realizar la derivación de la paciente para que sea atendida por otro profesional, en forma
temporánea y oportuna, sin dilaciones.

8) Los establecimientos de salud donde todos los profesionales sean objetores de conciencia,
deberán derivar a otro efector de salud que realice la práctica y deberá cargar con los costos.
9) El personal de salud no podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso
de que la vida o la salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e
impostergable. No se podrá alegar objeción de conciencia para negarse a prestar atención
sanitaria postaborto.

10) Se modifican los artículos 85 y 86 del CP y se sustituyen los artículos 87 y 88 CP.

11) Se incorpora el artículo 85 bis en el CP, estableciendo la responsabilidad penal del

funcionario público o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal
de salud.

INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO.

El aborto legal La Ley N° 27610/21 sobre Interrupción Voluntaria del Embarazo, en vigencia
desde el 15 de enero de 2021 (BO: 34562), ha introducido importantes modificaciones en los
artículos 85 a 88 del Código Penal dedicados al aborto.

El cambio de denominación que dimos a este parágrafo se explica en cuanto sólo persigue una
adaptación al título de la nueva normativa, pero ello no quiere decir que no pueda seguir
usándose la palabra “aborto” que tradicionalmente ha sido empleada por la doctrina y la
jurisprudencia. De hecho, la misma legislación en vigor usa indistintamente ambas expresiones.

Si se lee con atención la nueva normativa, se podrá observar que no hace mención a “mujer
embarazada” como en el texto anterior, sino a “mujer o persona con otra identidad de género con
capacidad de gestar”, abarcando así a aquellas personas que han hecho uso de los derechos que
acuerda la Ley N° 26743 de Identidad de Género, de manera que podría ser sujeto pasivo de
aborto la mujer que ha adquirido otra identidad autopercibida por motivos de género, pero
manteniendo su capacidad de gestar.

La nueva legislación ha desincriminado el aborto practicado con consentimiento de la persona

gestante, dentro de las primeras catorce (14) semanas de la gestación.

El artículo 4° de la Ley establece: “Las mujeres y personas con otras identidades de género con
capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la
semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional”.

La determinación del plazo en catorce semanas ‒diferente al tradicional de doce semanas fijado
en numerosas legislaciones de otros países‒ responde a una decisión político legislativa orientada
a dar a la gestante un término adecuado y razonable para que pueda contar con el tiempo
suficiente para adoptar un decisión definitiva sobre interrumpir o no su embarazo.

Por consiguiente, en la actualidad el aborto con consentimiento de la persona gestante no es

delito, en la medida que sea practicado dentro del término establecido por la ley. Fuera de este
plazo, sólo se podrá acceder a la interrupción voluntaria del embarazo ‒según este mismo
artículo‒ en dos situaciones:

1) Si el embarazo fuere resultado de una violación, y

2) Si estuviere en peligro la vida o la salud de la persona gestante.

La Ley N° 27610 establece que las mujeres y personas con otra identidad de género con
capacidad de gestar tienen derecho a interrumpir su embarazo hasta la semana catorce (14),
inclusive, del proceso gestacional (art. 4°), debiendo ser atendida por el sistema de salud dentro
del término de diez (10) días corridos a partir de su requerimiento. En consecuencia, tienen
derecho a:

1) Decidir la interrupción del embarazo;

2) Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema
de salud;

3) Requerir y recibir atención posaborto de los servicios del sistema de salud;

4) Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a la información, educación

sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces (art. 2°);

5) A un trato digno, respetándose las convicciones personales y morales de la paciente, por parte
del personal del sistema de salud;

6) Al respeto de la privacidad, preservándose un ambiente de confianza entre la paciente y el

personal de la salud, debiendo evitarse toda injerencia ilegítima por parte de terceros;

7) Al resguardo de la confidencialidad y del secreto médico;

8) Al respeto de sus decisiones que se tomen respecto del ejercicio de sus derechos reproductivos
(autonomía de la voluntad);

9) A tener acceso a toda la información que sea necesaria sobre su salud, los métodos de
interrupción del embarazo, las consecuencias y alcance de la práctica, etc.; y

10) A un tratamiento de calidad, conforme con los estándares suministrados por la OMS (art.
5°).El incumplimiento de estas exigencias, podría hacer incurrir a los profesionales y personal de
la salud en el delito previsto en el artículo 85 bis, incorporado al código penal por la nueva
legislación, independientemente de otras infracciones que pudieren cometerse en el ejercicio de
la profesión, por ej. los delitos previstos en el Capítulo III ‒Violación del secreto y de la
privacidad‒ del Título V, CP, arts. 146 y ss.; incumplimiento de los deberes del funcionario
público (art. 248 CP); etc.

Condiciones de procedencia del aborto legal.

Para que la interrupción del embarazo (IVE) no sea delictiva, deben concurrir las siguientes
condiciones:

1) Una mujer o persona con otra identidad de género con capacidad de gestar, esto es, que
pueda, naturalmente o por métodos artificiales, quedar embarazada (remitimos a cuanto
se dijo en el capítulo sobre los elementos comunes a los tipos de aborto).
2) Que el aborto sea requerido por la paciente en un centro de salud, dentro de las catorce
(14) semanas, inclusive, de la gestación.
3) Prestación del consentimiento informado, por escrito, de la paciente, de conformidad con
lo establecido en la Ley N° 26529 y en el artículo 59 del CCyCN.
4) Si la persona gestante es mayor de dieciséis (16) años, puede prestar su consentimiento y
decidir por sí misma la IVE; si, en cambio es menor de esa edad, puede prestar su
consentimiento a través de sus representantes legales (art. 26 CCyCN). Si se tratare de
una persona gestante con capacidad restringida por sentencia judicial y la restricción no
tuviere relación con los derechos que otorga esta ley, podrá prestar el consentimiento y
decidir la IVE por sí misma; si no pudiere prestar el consentimiento válidamente, deberá
hacerlo a través de sus representantes legales (art. 59 CCyCN).
5) Que el feto, al momento de ejecutarse la práctica, esté con vida y, como consecuencia de
las maniobras abortivas, se produzca su muerte.

Si se asume literalmente el texto de la nueva legislación, se podrá observar que, a excepción de

la desincriminación del aborto en las condiciones antes mencionadas, toda la dogmática
desarrollada en su entorno, los debates que ha generado a lo largo de la historia de la humanidad,
aún conservan la riqueza argumental de sus discusiones, motivo por los cuales habremos de
mantener gran parte de los temas que hemos explicado en la edición anterior de esta obra.

Pero esto no es todo, el aborto sigue siendo un delito cuando no están dadas las condiciones
establecidas por la ley para su destipificación, como veremos seguidamente, al analizar las
distintas figuras que se tipifican en el Código Penal.

Al estudiar el aborto, no podemos sentirnos satisfechos con afirmar “el aborto no es delito en la
Argentina”, porque si no están dadas las condiciones legales, sigue siendo delito y, por lo tanto,
siguen vigentes todas las cuestiones que hemos estudiado históricamente, y que seguirán
vigentes en tanto existan movimientos sociales y pensamientos y opiniones contrarias a su
desincriminación. Por consiguiente, el aborto sigue siendo un tema de debate y continuará la
polémica sobre cuestiones de gran relevancia que se discuten a su alrededor, como el derecho a
la vida del nasciturus y el derecho a la interrupción del embarazo de la madre, el momento del
comienzo de la vida y el comienzo de su protección jurídico penal, los sistemas legales de
regulación del aborto en el mundo, etc., cuestiones todas que estudiaremos a continuación.

Debemos recordar que cuando hablamos de aborto como delito, nos estamos refiriendo a las dos
modalidades típicas previstas en la Ley: a) al “aborto sin consentimiento” de la mujer o de la
persona con otra identidad de género con capacidad para gestar, en cualquiera de sus
modalidades; y b) al “aborto con consentimiento”, pero practicado con posterioridad a las catorce
(14) semanas de la gestación, siempre que no mediaren las circunstancias previstas en el artículo
86 (ver art. 85 CP).

El Código Penal argentino, como tantos otros ordenamientos, no define el aborto; sólo se ha
limitado a clasificar en distintas figuras tipos descriptivos de conductas destructoras de la vida
humana en formación. La noción ha quedado librada a la doctrina y jurisprudencia.

Etimológicamente, la palabra “aborto” proviene del latín abortus o ab orsus (de aborior), que
significa “opuesto a nacer”, y puede ser definido como la interrupción del proceso fisiológico de
la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del
óvulo.

En la actualidad, se entiende que el límite mínimo del objeto material del delito de aborto está
fijado a partir de la anidación del óvulo en el útero de la madre; del mismo modo, se excluye al
preembrión o embrión preimplantatorio de la protección penal (por todos, Laurenzo Copello). La
exigencia de la anidación como punto de partida del proceso de gestación y, por consiguiente,
del proceso de aborto, significa una real y eficaz protección jurídico-penal de la persona por
nacer, pues es sólo a partir de esa circunstancia que puede afirmarse, con cierto grado de
exactitud, el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la
matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea
abortiva. La protección penal antes de la anidación se asentaría en gran parte en lo imaginario
(Roxin). Vale decir que sólo puede hablarse propiamente de preñez desde el momento en que
ocurre el fenómeno de la implantación (Diez Ripolles). Por otra parte, resulta prácticamente
imposible la determinación exacta del momento de la concepción. La anidación constituye un
salto cualitativo en el proceso vital, dado que es sólo a partir de este momento en que se produce
la individualización genética y empiezan a ser considerables las esperanzas de viabilidad
(González Cussac, Carbonel Mateu).

En favor de la teoría de la anidación se han expuesto diferentes argumentos.

1) Hasta el momento en que ocurre la anidación, el embrión no tiene contacto fijo con el
organismo materno. Por ello, si toda destrucción del óvulo fecundado fuera aborto, surgiría el
problema de demostrar, precisamente, si ese óvulo fecundado murió como consecuencia de
maniobras abortivas o por causas naturales. Hasta la anidación no existe un objeto material en el
que se manifieste con nitidez el bien jurídico vida, esto es, un objeto de ataque suficientemente
definido.

2) Si se admitiera que la vida tiene comienzo con la fecundación habría que considerar aborto la
destrucción del óvulo fecundado en el laboratorio (fecundación in vitro), como también la
interrupción del embarazo extrauterino.
3) La teoría de la anidación amplía el campo de acción de los medios anticonceptivos, cuya
irrelevancia penal se deduce que no inciden en la vida ya surgida. Precisamente, uno de los
medios anticonceptivos más utilizados es el dispositivo intrauterino (DIU), que actúa evitando la
anidación del óvulo fecundado. A todo esto, de admitirse la protección penal del nasciturus a
partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el período anterior a la
anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos
actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe
agregar que la propia mujer sólo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si éste
realmente se ha producido (Laurenzo Copello).

Tal como se ha puesto de relieve doctrinariamente, la razón relevante para sostener la tesis de
que la protección penal empieza con la anidación es de índole político-criminal: no extender la
intervención del derecho penal hasta límites de dudosa legitimidad o en los que el derecho penal
perdería totalmente su eficacia como medio de protección. La cuestión decisiva a efectos del
alcance del delito de aborto no es en realidad determinar el momento en el que se inicia la vida,
sino cuándo puede y debe comenzar su protección jurídico-penal (Feijoo Sánchez). Razones de
seguridad jurídica imponen esta conclusión.

La aceptación del criterio de la anidación permite sostener la tesis de la atipicidad en los casos de
destrucción de embriones fecundados in vitro, como en aquellos supuestos de óvulos aún no
implantados (p. ej., la mola), cuando, al momento de la conducta, el feto está muerto (no existe
objeto material) o en los casos de embarazos ectópicos o extrauterinos. En el período que termina
en el preciso momento en que se produce la anidación (calculado científicamente entre siete y
catorce días después de la fecundación), sólo cabrá responsabilidad penal por las consecuencias
remanentes que la acción abortiva pudo haber causado (lesiones, muerte, etcétera). Esto implica
que las maniobras abortivas producidas antes de la anidación deben ser consideradas atípicas.

Finalmente, debe reconocerse que el Código Penal argentino se ha de-cantado por la teoría de la
anidación (tal vez involuntariamente, por cuanto, a la época de su sanción, seguramente el
legislador ni siquiera se pudo imaginar la posibilidad de la fertilización in vitro), dado que los
tipos de aborto previstos entre los arts. 85 y 88 presuponen una mujer embarazada, esto es, una
mujer en cuyo útero se ha producido ya el fenómeno de la implantación de un embrión (llamado
hasta entonces “blastocisto” o “blastómero”). Una mujer que no ha pasado por esta situación
(porque el óvulo fecundado no se anidó), no se encuentra embarazada y, por lo tanto, cualquier
maniobra sobre ella no dará lugar al delito de aborto. Por tratarse, precisamente, de un elemento
descriptivo del tipo objetivo, el embarazo de la mujer no puede ser presumido sino que debe ser
probado en el respectivo proceso judicial.

Debate sobre el aborto.

Desde antiguo se debate en torno al aborto con argumentos de la más variada naturaleza, lo que
ha provocado, como es de suponer, una larga discusión que aún no ha finalizado.
Por un lado, están los que propugnan la impunidad del aborto sobre la base de un pretendido
derecho de la mujer a interrumpir su embarazo libremente y, por otro lado, están quienes,
invocando el carácter de valor absoluto de la vida humana, pretenden la incriminación de toda
forma de aborto. Toda la discusión gira en torno a un conflicto de intereses entre el derecho a la
vida del ser en formación y los derechos personales de la mujer.

Modernamente, sin embargo, se considera que, teniendo en cuenta las consecuencias negativas
del aborto, el dilema no está, en la práctica, entre la continuación del embarazo o su interrupción
médica, sino más bien entre intervención médica o maniobras abortivas clandestinas, o bien, se
trata de una discusión que gira no en torno a la despenalización o no del aborto, sino más bien en
cómo habrá de llevarse a cabo esa despenalización (Hurtado Pozo, Barbero Santos).

De todas maneras, en defensa de la libertad para abortar se invocan razones que, si bien no son
nuevas, aún mantienen una buena dosis de actualidad.

a) El derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. El feto es, para esta doctrina, una
parte del cuerpo de la madre, un episodio de su vida, que pertenece a sus propias entrañas y, por
lo tanto, puede destruirlo de la misma manera como puede hacer uso de su derecho al suicidio.
Esta teoría no es más que un resurgimiento del antiguo criterio romano que consideraba al feto
pars viscerum matris (parte de las vísceras de la madre).

b) El concebido no es un bien jurídico individual, sino un interés de la comunidad, que sólo en

ciertos casos puede ser protegido. La vida del feto no representa un interés ético o familiar, sino
un interés demográfico. Esta teoría, si bien tiene sus raíces en Cicerón, ha sido propugnada en
Alemania, entre otros, por Von Ihering, Kohler, Mer-kel, Von Liszt y Radbruch.

c) La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, lo que se demuestra no sólo a través de
las estadísticas criminales, sino en el propio consenso tácito de la gente, que no tiene interés en
denunciar el hecho sino más bien en ocultarlo.

d) La ley que reprime el aborto es una ley de excepción contra el proletariado. Esta postura parte
de la base de que las mujeres pertenecientes a las clases acomodadas tienen mayores
posibilidades y oportunidades para evitar la aplicación de la ley, la que recae, con todo su rigor,
entre las mujeres de la clase trabajadora. Estas razones llevaron al legislador soviético a declarar
la impunidad del aborto en los códigos penales de 1922 y 1926.

Entre las razones que se invocan para sostener la incriminación del aborto, pueden destacarse: a)
el peligro que representa para la vida y la salud de la madre (Cuello Calón); b) el creciente índice
de disminución de la natalidad debido al formidable aumento del aborto criminal (consideración
de política demográfica); y c) el principio de respeto absoluto de la vida humana (doc-trina de la
santidad o sacralidad de la vida), sostenido tradicionalmente por la Iglesia Católica. La doctrina
de la Iglesia Católica es inmutable y ha sido expuesta en diversos documentos pontificios, por ej.
el Concilio Vaticano II, convocado por el Papa Juan XXIII en 1959, y la “Declaración sobre el
aborto”, suscripta por Pablo VI en 1974.

Sistemas de regulación del aborto.

Desde una perspectiva histórico-comparativa, se puede establecer la existencia, básicamente, de

dos sistemas legales de regulación del aborto: el sistema de prohibición absoluta y el sistema de
prohibición relativa, admitiendo este último una subclasificación entre dos modelos de
regulación: el sistema del plazo y el sistema de las indicaciones.

1) Sistema de la prohibición absoluta. Según este sistema, toda conducta provocadora del aborto,
o dirigida a causarlo, debe ser castigada como delito. Son ejemplos de este modelo de regulación
legislativa los códigos europeos del siglo XIX y algunos que rigieron durante el siglo XX, como
el Código español franquista de 1944 y el Código Penal italiano de 1930 (Código Rocco).

2) Sistema de la prohibición relativa. Para este modelo de regulación, el aborto provocado, en

principio, debe ser castigado como delito, aunque admite supuestos excepcionales de impunidad.
La gran mayoría de los ordenamientos penales de la actualidad, en especial los de América
latina, se encuentran alineados en este modelo. El sistema permite sendas variantes: la solución
del plazo y la solución de las indicaciones.

a) Solución del plazo. Este sistema supone la impunidad de todo aborto consentido cuando es
practicado por un médico y dentro de un plazo establecido legalmente, por lo general dentro del
primer período de la gestación, esto es, durante los tres primeros meses del embarazo. Es un
sistema que tiene en cuenta, en la regulación del aborto, las diversas fases por las que atraviesa el
periodo de la gestación. Pero, si el aborto debe ser practicado con posterioridad a dicho plazo ‒el
cual varía según la legislación de cada país‒ el sistema se complementa con ciertas indicaciones
que están determinadas de antemano. Este modelo se fundamenta en la circunstancia de que el
aborto constituye un daño de mucho menor entidad que el peligro para la madre o para el futuro
hijo puede significar el avance de la gravidez (Mir Puig).

La Argentina, con la sanción de la Ley N° 27610, ha abandonado el sistema de indicaciones del

digesto anterior por un sistema de plazo extendido y combinado (mixto) con las indicaciones
terapéutica y ética, que tienen como objetivo justificar el aborto, en forma excepcional, que no ha
podido llevarse a cabo dentro del plazo legal (art. 4°).

b) Solución de las indicaciones. Es el modelo por excelencia, casi todas las legislaciones del
mundo lo han adoptado. Para este sistema el aborto está prohibido como principio general
durante todo el período de la gestación, aun cuando se introducen ciertas y determinadas
excepciones (indicaciones) que tienden a resolver el conflicto del embarazo no deseado en favor
de los intereses de la madre. Han seguido este modelo de regulación, entre otros, la Argentina
(con anterioridad a la Ley N° 27610), Paraguay, Brasil, México, El Salvador, Panamá, España
(antes de la Ley Orgánica N° 2/2010, que des-penalizó el aborto en las primeras catorce semanas
de la gestación) Suiza, Portugal y Gran Bretaña.

Tradicionalmente, las indicaciones son las siguientes:

a) Indicación médica, denominada necesaria o terapéutica, según la cual la interrupción del

embarazo está permitida cuando persigue evitar un grave peligro para la vida o la salud
física o psíquica de la madre.
b) Indicación eugénica, también conocida como indicación eugenésica o embriopática,
consiste en permitir el aborto cuando se presume que el feto nacerá con graves taras
físicas o mentales.
c) Indicación ética, denominada también indicación jurídica, sentimental, humanitaria o
criminológica, cuya aplicación presupone que el embarazo ha tenido su origen en un
delito de naturaleza sexual, por lo general, el delito de violación.
d) Indicación socioeconómica, supone que el nacimiento habrá de producir graves
problemas de tipo social y económico a la embarazada o a miembros del grupo familiar.
La indicación ha sido receptada por algunos países de Europa Oriental y, en América
latina, por Uruguay, con anterioridad a la Ley N° 18987 de 30/10/2012, que despenalizó
el aborto dentro de las primeras doce semanas de gestación.

Tanto un sistema como el otro ofrecen ventajas e inconvenientes, pero la preferencia por uno u
otro es, en rigor de verdad, una opción político-criminal, aunque tal vez el debate se ha centrado
demasiado en la cuestión punición/no punición antes que discutir sobre las ayudas que la
sociedad está dispuesta a aportar para que una madre no tenga que tomar la decisión de abortar
(Feijoo Sánchez). Dependerá del legislador escoger la mejor solución para brindar una eficaz
protección a un bien jurídico como la vida desarrollada a partir de la concepción-anidación.

En Argentina, como hemos visto, se ha implementado un “sistema de plazo extendido”,

combinado o mixto, pues la Ley N° 27610 desincrimina el aborto en la medida que se lo realice
dentro de las catorce semanas de la gestación. Después de ese término, sólo podrá interrumpirse
el embarazo cuando haya sido el resultado de una violación o existiere peligro para la vida o la
salud de la madre (persona gestante).

Elementos comunes a los tipos de aborto.

1) Estado de embarazo o preñez. Debe existir una mujer o persona gestante realmente
embarazada, lo cual presupone la presencia de un feto. Existe preñez desde que el semen viril
fecunda el óvulo femenino y éste anida en la matriz. Es sólo desde el momento de la anidación
que puede hablarse propiamente de preñez o embarazo. Carece de relevancia que al embarazo se
llegue a través de un proceso natural o por inseminación artificial, quedando excluidos los casos
de fecundación in vitro aún en fase de laboratorio. La ingestión de productos anticonceptivos o el
empleo de otros medios tendientes a evitar el embarazo se encuentran al margen del Código
Penal. El estado de embarazo (cuya realidad –según dijimos– presupone la existencia de un feto)
constituye un elemento del tipo objetivo que debe ser comprobado a través de la prueba pericial
médica. Los llamados “falsos embarazos”, o “embarazos aparentes”, deben ser considerados
atípicos por falta de objeto material. La misma conclusión cabe para los llamados “embarazos
extrauterinos” y para los fetos expulsados espontáneamente y carentes aún de viabilidad ulterior.

2) Vida del feto. El feto debe estar con vida en el momento en que se producen las maniobras
abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad extrauterina; vale decir, su capacidad
de vivir fuera del claustro materno. Si el feto está muerto al momento de realizar la acción, o la
mujer no está embarazada, el hecho es atípico por ausencia de objeto material, situación que se
equipara a las molas e, incluso, a los anencéfalos. La viabilidad intrauterina, en ciertas y
determinadas circunstancias, condiciona la existencia del delito, pues las maniobras abortivas
pudieron haberse realizado cuando el nasciturus ya había perdido toda capacidad de desarrollo
fetal. Idéntica conclusión cabe para los casos de embarazos ectópicos, en los que el óvulo
fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad uterina y cuyo producto se considera no
viable (Bajo Fernández). La teoría de la anidación deja estos casos fuera del concepto de objeto
material y, por lo tanto, del injusto penal.

3) Muerte del feto. El delito se perfecciona con la destrucción del producto de la concepción, con
o sin expulsión del seno materno. La muerte del feto es el resultado requerido por el tipo penal.
En consecuencia, si es-tuviera muerto con anterioridad a la realización de las maniobras
abortivas (lo cual debe considerarse como feto inexistente; no existe objeto material que concrete
el bien jurídico), así como los casos de embarazos aparentes o embarazos ectópicos, se está
frente a una hipótesis de falta de adecuación típica. La ausencia de un elemento típico (en el
caso, el feto vivo) elimina el delito como tal.

4) Sujetos del delito. Sujeto activo, en principio, puede ser cualquier persona. Se trata de un tipo
de titularidad indiferenciada, salvo en aquellas hipótesis en las que la ley exige una calidad o
condición especial para ciertas formas de participación o autoría; por ejemplo, el aborto de la
propia persona gestante (art. 88). Sujeto pasivo, en cambio, sólo puede ser el embrión o el feto.
La diferenciación entre embrión y feto no quiere decir que se trate de sujetos distintos, sino sólo
de distintos momentos en la etapa de desarrollo de la vida humana. Debe descartarse la idea de
que el sujeto pasivo del delito de aborto es la madre (Bajo Fernández, Bustos Ramírez), la
comunidad (Arroyo Zapatero) o el Estado (Huerta Tocildo). Si el bien jurídico en el aborto es la
vida del feto y el sujeto pasivo sólo puede ser el titular de ese tal bien jurídico, entonces no puede
más que atribuirse aquella calidad al propio embrión o feto (Laurenzo Copello).

5) Acción típica. Esta acción consiste en causar un aborto, esto es, provocar la destrucción del
producto de la concepción, en las fases de su desarrollo embrionario o fetal, dentro del seno
materno o por su expulsión provocada. Por lo tanto, quedan al margen de la tipicidad la muerte
del feto por expulsión espontánea o natural, los partos anticipados, la destrucción de embriones
aún no implantados, los abortos selectivos en casos de embarazos múltiples o la interrupción de
un embarazo para implantar el embrión en otra gestante, ya que en estos casos no se produce la
destrucción del objeto material del delito.

6) Los medios. En cuanto a los medios para causar la muerte del feto, cualquiera es admisible,
sean materiales, físicos o psíquicos, químicos, eléctricos, térmicos u hormonales. Lo que importa
es que, con el empleo de tales medios, se cause la muerte del feto.

7) Consumación y tentativa. El aborto es un delito de lesión, de resultado material e instantáneo.

Puede cometerse por acción o por omisión (comisión por omisión u omisión impropia). Se
consuma con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno materno o como
consecuencia de su expulsión. Teniendo en cuenta su estructura de delito de resultado, la
tentativa es posible, así como todas las formas de participación criminal.

8) Tipo subjetivo. Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas, de dolo directo. El
dolo eventual sólo resulta admisible en el llamado aborto preterintencional del art. 87 del Código
Penal. El aborto culposo carece de tipificación penal.

Los tipos delictivos: Los delitos de aborto están regulados en los arts. 85 a 87 del Código Penal.

Aborto causado por un tercero:

El art. 85, según texto de la Ley N° 27610, es el siguiente:

El o la que causare un aborto será reprimido: 1º) Con prisión de tres a diez años, si obrare sin
consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho
fuere seguido de la muerte de la persona gestante.2º) Con prisión de tres meses a un año, si
obrare con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación
y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86.

El nuevo texto se diferencia del anterior en lo siguiente: a) Establece dos modalidades de aborto:
1) el aborto sin consentimiento, en cualquier momento de la gestación, y 2) el aborto con
consentimiento, pero producido con posterioridad a las catorce (14) semanas de gestación y sin
que hayan mediado las situaciones previstas en el artículo 86.

b) En cuanto a los sujetos activos del delito, se los denomina ‒en nuestra opinión
innecesariamente‒ con los pronombres “el o la”, pues nunca se puso en discusión si el autor
podía ser un hombre o una mujer;

c) se establece sólo la pena de prisión, excluyéndose la de reclusión;

d) se refiere al sujeto pasivo como “persona gestante”;

e) se tipifica el delito de aborto con consentimiento de la persona gestante, luego de la semana

catorce de gestación, siempre que no mediaren los supuestos previstos en el artículo 86;
f) se reduce la pena en la situación descripta en el parágrafo anterior, de uno a cuatro años del
texto anterior a tres meses a un año de prisión; y

g) queda derogado el tipo agravado por el resultado muerte de la mujer pre-visto en el inciso
segundo, párrafo segundo, del artículo 85 del digesto anterior.

La descripción legal ‒como decíamos‒ contempla dos modalidades de aborto: con y sin
consentimiento de la persona gestante. En el inciso primero del artículo 85, se prevé el “aborto
sin consentimiento”, el cual puede cometerse en cualquier momento de la gestación, mientras
que en el inciso segundo se tipifica el “aborto con consentimiento”, que sólo puede cometerse
luego de haber transcurrido el término de catorce (14) semanas de la gestación y no hayan
mediado las circunstancias de desincriminación previstas en el artículo 86.

En ambos supuestos, el autor del delito debe ser un tercero, aunque la mujer realice actos de
coautoría. El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento del tipo, según cuál sea la
clase de aborto. El aumento de la pena para casos de falta de consentimiento sólo es aplicable al
autor.

El aborto sin consentimiento se agrava cuando muere la persona gestante como consecuencia de
las maniobras abortivas. Con otros términos, puede decirse que la agravante se tipifica de la
siguiente manera: debe haberse configurado el aborto básico (con todos sus elementos
constitutivos: mujer o persona con otra identidad de género, embarazada, ausencia de
consentimiento, feto vivo y muerte de éste), al que se le añade la muerte de la persona gestante.
Dado estos elementos, la figura aplicable es la del art. 85 en su tipo calificado.

Ahora bien, si se tratara de una hipótesis de inexistencia de embarazo o el feto ya estuviera

muerto al momento de ejecutarse la acción abortiva y, no obstante, muere la persona gestante, la
cuestión fue motivo de controversia con el digesto anterior, pero que no ha dejado de mantener
actualidad con el texto de la Ley N° 27610. Aun con la reforma, mantendremos la discusión en
los mismos términos con los que se dio, por lo que no vamos a usar, entonces, la expresión de la
nueva ley “persona gestante”, pero que, naturalmente, queda incluida. Un sector de la doctrina
niega, en estos supuestos, la aplicación del art. 85. Es la tesis de Soler, Fontán Balestra, Oderigo,
Vázquez Iruzubieta, Villada, etc., para quienes, si la muerte se produce como consecuencia de
maniobras abortivas sobre una mujer no encinta, el hecho constituye una tentativa de aborto
imposible en concurso con homicidio culposo. Esta opinión requiere, para que resulte aplicable
el art. 85, la consumación del tipo de aborto (muerte del feto) más la muerte de la mujer, sin que
interese la expulsión de aquel (Soler). Para Núñez y Gavier, en cambio, en estos casos es de
aplicación la figura del art. 85, por cuanto ésta no requiere la consumación del aborto, sino sólo
la realización del tipo del aborto en su forma tentada o imposible. Núñez explica que, al decir la
ley “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”, la palabra “hecho” debe ser
interpretada, no como aborto consumado, sino como maniobras abortivas (que pueden abarcar
sólo la tentativa). De otra opinión es Terán Lomas. Para este autor la hipótesis encuadra en la
figura del homicidio preterintencional, ya que la mujer sobre quien se ejecutan las maniobras
abortivas es el sujeto pasivo del atentado y la acción que sobre ella recae –lesiones– es delictiva
en sí misma. No compartimos ninguno de los criterios expuestos. Desde nuestro punto de vista,
la acción abortiva ejecutada sobre una mujer no embarazada o con feto muerto, y cuya
consecuencia produce su muerte, configura una hipótesis de muerte culposa encuadrable en el
tipo del art. 84 del Código Penal. Veamos nuestros argumentos.

La figura del delito imposible debe quedar descartada en casos de inidoneidad del objeto o del
sujeto pasivo. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto, por más que se quiera causar
un aborto mediante una acción abortiva, ésta será atípica porque no puede matarse algo que no
existe y, por lo tanto, no hay posibilidad de que se produzca el resultado típico. Cuando el art. 85
del Código Penal hace referencia al hecho seguido de la muerte de la mujer, creemos, con Fontán
Balestra, que se está refiriendo al aborto –como delito tentado o consumado– y no sólo a
maniobras abortivas. Claro está que la redacción empleada por la ley no ha sido del todo
afortunada, pero de tal imperfección no puede inferirse que no ha querido hacer referencia al tipo
consumado o tentado de aborto, más aún cuando la propia circunstancia agravante se encuentra
tipificada en la misma disposición de la figura básica. Lamentablemente, la reforma de la Ley N°
27610 no aportó una solución legal a este problema y así evitar una controversia que habrá de
continuar como si nada hubiera cambiado.

El aborto agravado por el resultado muerte será de aplicación cuando el autor haya cometido el
tipo de aborto consumado, con todos sus elementos, y, como consecuencia de éste, muera la
mujer. Si falta un elemento del tipo básico (embarazo en la mujer o feto inexistente), la acción
abortiva que causa la muerte de la mujer encuadrará en la figura del homicidio culposo del art.
84 del Código Penal. Pensamos que estamos frente a una clara hipótesis de culpa por
imprudencia o impericia, según cuáles hayan sido las circunstancias particulares del caso. La
acción abortiva implica, por sí misma, un acto temerario, arriesgado y peligroso para la
incolumidad física de la persona, por lo que la muerte consecuente de ese obrar imprudente o
inhábil debe ser atribuida al agente a título de culpa.

La tesis del homicidio preterintencional tampoco puede ser aceptada. Sujeto pasivo del aborto es
el feto, no la mujer, de manera que si aquél no existe no puede haber delito de ninguna clase,
salvo la imputación por el resultado remanente causado. La postura que estamos analizando
puede llevar a la siguiente inconsecuencia: si no se produce la muerte de la mujer, pero sí
resultados lesivos, el hecho no sería delictivo, ya que en el Código Penal argentino las lesiones
preterintencionales carecen de tipificación. En cambio, la tesis del delito culposo que
propugnamos sería posible, pues dicho resultado encuadraría en el tipo de lesiones culposas del
art. 94 del Código Penal. Las lesiones (dolosas o culposas) no pueden quedar absorbidas por el
aborto, como piensa Núñez, porque al faltar un elemento del tipo básico (el feto) no se lo puede
tipificar. Por lo tanto, al no existir aborto, nada puede ser por él absorbido. Insistimos: el
resultado previsible (muerte de la mujer), pero no querido, debe serle imputado al autor a título
culposo.
El inciso segundo del artículo 85 prevé el “aborto con consentimiento” de la persona gestante,
pero cuya realización se produce después de haber transcurrido el término de catorce (14)
semanas de iniciada la gestación, siempre que no hayan mediado las circunstancias previstas en
el artículo 86.

Este delito, por lo tanto, requiere la concurrencia de dos elementos: uno positivo, que se traduce
en el consentimiento de la persona gestante para que un tercero realice el aborto después de que
haya transcurrido el término de catorce semanas desde el inicio de la gestación, y uno negativo,
consistente en que no deben haber ocurrido algunos de los supuestos previstos en el artículo 86
CP, esto es, si el embarazo ha sido el resultado del delito de violación o si estuviera en riesgo la
vida o la salud de la persona gestante, puesto que, de lo contrario ‒dadas estas situaciones‒ se
presentaría un caso de impunidad.

Responsabilidad funcional en abortos legalmente autorizados:

La Ley N° 27610 incorporó un nuevo artículo al Código Penal, el 85 bis, cuyo texto, establece lo
siguiente:

Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año e in-habilitación especial
por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública o la
autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a
practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.

En funcionario público, el profesional, efector o el personal de la salud tienen, en principio, el

deber de prestar la asistencia a la paciente a quien se le haya auto-rizado la interrupción
voluntaria del embarazo. Es una obligación principal, cuyo incumplimiento puede irrogarle a
estas personas responsabilidades disciplinarias, civiles, administrativas y penales. Pero ‒de
conformidad con la misma legislación‒ pueden también ser objetores de conciencia, que les
permite oponerse al cumplimiento del deber jurídico que implica la práctica del aborto (art. 10),
vale decir, oponerse a la prestación invocando una objeción de conciencia fundada en razones
religiosas, morales, éticas, filosóficas, ideológicas e, inclusive, políticas.

La objeción de conciencia es un derecho del profesional y personal de la salud que deben actuar
en la dilemática instancia que plantea el aborto, y tiene su fundamento normativo en la “libertad
de conciencia o de religión” (libertad ideológica) reconocida en el artículo 12 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (art. 75.22 CN).

El artículo 10 de la Ley N° 27610 establece que quien ejerza la objeción de conciencia, deberá
someterse a las siguientes condiciones:

1) Mantener la decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en

los que ejerzan su profesión.
 2) Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en
forma temporánea y oportuna, sin dilaciones.
3) Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.

La misma normativa impide al personal de la salud negarse a la realización del aborto en casos
en los que la vida o la salud de la persona gestante esté en peligro y se requiera atención médica
inmediata e impostergable, como así a invocar la objeción de conciencia para negarse a prestar
atención sanitaria posaborto.

La norma no es muy clara y puede generar confusiones a la hora en que deba tomarse una
decisión sobre la realización de la práctica en estas situaciones, por cuanto establece la
prohibición, al personal de la salud, de negarse a la IVE en una paciente cuando su vida o su
salud “estén en peligro y requiera atención médica inmediata e impostergable”, vale decir,
cuando concurran ambas condiciones, algo que podría no suceder en ciertas circunstancias, por
ejemplo, que la gestante presente un cuadro que pone en riesgo su vida o su salud, pero que no
requiere atención médica inmediata e impostergable, entorno que permitiría al personal de la
salud negarse a la prestación sanitaria invocando la objeción de conciencia. La prohibición en los
casos de atención sanitaria posaborto es razonable, en la medida que la situación no implica la
interrupción del embarazo, sino una prestación médica a una paciente a quien “ya se le practicó”
el aborto.

Precisamente el delito que estamos analizando sanciona a quien dilatare injustificadamente,

obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en
los casos legalmente autorizados.

Si bien la norma ‒creemos que por un error de técnica legislativa‒ sólo se refiere a la acción de
“dilatar” como que debe tratarse de una conducta “injustificada”, en realidad “todas” las acciones
previstas en el tipo penal deben estar injustificadas, porque, de lo contrario, no se trataría de
comportamientos antijurídicos; de allí que el mismo precepto aclara que las conductas se deben
realizar “en contravención de la normativa vigente”, vale decir, de las disposiciones de la Ley N°
27610.

Sujetos activos son el funcionario público o la autoridad del establecimiento de salud,

profesional, efector o personal de salud. Por lo tanto, se trata de un delito especial de autor
cualificado, el cual no puede ser cometido por cualquier persona. Desde luego que estos sujetos
pueden ser autores o partícipes ‒según la situación de que se trate‒ en las acciones tendientes a la
práctica del aborto, pero debería analizarse caso por caso puesto que, la autoridad del
establecimiento (por ejemplo el director del hospital), podría dilatar u obstaculizar la realización
del aborto, pero no podría ser autor de “negarse a hacerlo” si no se tratare de la persona que
directamente debe intervenir en su realización. Si se tratare de un objetor de conciencia, por
ejemplo, que no hiciera la derivación de la paciente a otro profesional en tiempo oportuno,
incurriría en una dilación injustificada; si, en cambio, se negara a prestar la asistencia a una
paciente cuya vida o salud corren peligro y debe ser atendida de inmediato y en forma
impostergable, cometería el delito que estamos analizando (ver arts. 10 y 11 de la Ley N°
27610). Sujeto pasivo es la mujer o persona con otra identidad de género con capacidad para
gestar, que ha requerido la interrupción voluntaria del embarazo.

El delito es doloso, de dolo directo, sin que se requiera un elemento subjetivo especial distinto
del dolo. La comisión imprudente no está prevista.

Tratándose de un delito de pura actividad, se consuma con la sola realización de las acciones
típicas, sin que sea necesario que se frustre la práctica del aborto. La tentativa no parece
admisible en ninguna de las modalidades previstas en el artículo.

Aborto impune.

El nuevo texto introducido por la Ley N° 27610 ha sustituido el artículo 86 por el siguiente:

No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana

catorce (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo
anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante:

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica
con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional de
salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no
será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante.

El texto del artículo 86 sustituido, sancionaba, en el inciso primero, a los médicos, cirujanos,
parteras o farmacéuticos que, abusando de su ciencia o arte, causaban un aborto o cooperaban a
causarlo, pero actualmente la figura ha desaparecido del Código Penal, lo cual no quiere decir
que estos profesionales no puedan cometer el delito porque el aborto ha quedado desincriminado.
Si practicaran un aborto sin consentimiento de la gestante o con su consentimiento, pero después
de transcurridas las catorce (14) semanas de la gestación ‒abusando o no de su ciencia o arte‒,
cometerían, según el caso, alguno de los dos delitos tipificados en el artículo 85. Podrían, eso sí,
eximirse de pena si, transcurrido el plazo mencionado de catorce semanas, haya mediado alguna
de las circunstancias previstas en esta misma disposición: que el embarazo hubiere sido el
resultado de una violación o estuviere en peligro la vida o la salud de la persona gestante.

El mismo artículo 86 contemplaba, en el inciso segundo, el aborto profesional no punible ‒en

cierta medida muy similar al texto en vigencia‒ si se hubiere practicado con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre o si el embarazo hubiere provenido de una violación.

El tipo estaba redactado en el artículo sustituido con el siguiente texto:

 El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor co-metido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá
ser requerido para el aborto.

El precepto contemplaba dos hipótesis de impunidad: el aborto médico o terapéutico y el aborto

eugenésico. En ambos casos, el aborto debía ser practicado por un médico diplomado, quedando
excluidos otros profesionales del arte de curar (p. ej., parteros) o aquellos que están vinculados a
la medicina pero no son médicos (enfermeros, practicantes, farmacéuticos, odontólogos,
etcétera). Además, la mujer debía estar embarazada y haber prestado su consentimiento para el
aborto.

a) Aborto terapéutico. La norma contemplaba un caso de necesidad de practicar el aborto para

evitar un riesgo o peligro de muerte de la mujer o un daño a su salud. Si no concurrían los
requisitos exigidos por el tipo del inc. 1 del art. 86 (médico diplomado, consentimiento de la
mujer y finalidad terapéutica), aun así el conflicto de intereses que implica el aborto podía tener
solución a través del estado de necesidad del art. 34, inc. 3, del Código Penal. El peligro a que
hacía referencia el texto legal debía ser “grave” (de cierta importancia fisiológica, determinable
médicamente) para la vida o la salud de la madre, pero sólo era posible la impunidad cuando
dicho peligro no podía ser evitado por otros medios distintos del aborto.

b) Aborto eugenésico. El texto dio origen a una dilatada controversia en la doctrina. Por un lado,
un sector de la doctrina veía en la disposición sólo un supuesto de aborto eugenésico (doctrina
monovalente), interpretando que las dos expresiones empleadas en la ley –violación y atentado al
pudor– hacían referencia, como víctima de la agresión, a una mujer idiota o demente. Esta
postura excluía del texto de la ley, como era de suponer, el denominado aborto sentimental o
ético. Eran sus partidarios, entre otros, Núñez, Peco, Finzi, Caballero, López Lastra, Aquino,
Terán Lomas, Creus, Breglia Arias y Fellini, mientras que, por otro lado, estaban quienes
consideraban que el artículo contemplaba una figura comprensiva del aborto sentimental (caso de
violación) y del aborto eugenésico (caso de atentado al pudor sobre mujer idiota o demente). Esta
tesis (doctrina polivalente) estuvo sostenida, entre otros, por Jiménez De Asúa, Ramos,
Molinario, Soler, Ghione, Fontán Balestra, Gómez, Donna, Fígari, Estrella y Godoy Lemos.

La disposición fue tomada casi textualmente (excepción hecha del incesto) del proyecto suizo de
1916, pero, curiosamente, en aquel país no se convirtió en ley, mientras que en Argentina el
legislador copió un texto extraño, polémico e innecesario, incluso desechado en el país de origen.
Esto les sucede, como dice Ramos, a los que copian sin saber lo que copian, algo que ocurre muy
a menudo entre nuestros parlamentarios.
Sin perjuicio de las dificultades de interpretación que produjo el precepto legal de 1921, nosotros
entendimos que el texto permitía la interrupción del embarazo sólo en aquellos supuestos de
mujer idiota o demente, no de mujeres normales que han padecido idéntico ultraje sexual. Vale
decir, que comprendía únicamente el aborto eugenésico.

La polémica llegó a su fin con la sanción de la Ley N° 17567, de 1968, que introdujo un nuevo
texto, reproducido posteriormente por la Ley N° 21338, de 1976, ambas inspiradas en el
pensamiento de Soler, según el cual el aborto no era punible “si el embarazo proviene de una
violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere
una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante
legal” (art. 86, inc. 2).

Con esta nueva redacción dada al inciso, se dejaba en claro que el texto hacía referencia al aborto
sentimental cuando el embarazo provenía de una violación a una mujer normal y era practicado
de acuerdo con las condiciones exigidas por la ley y, por incidencia, al aborto eugenésico cuando
la víctima de la violación era una mujer idiota o demente.

La sanción de la Ley de reformas N° 23077, en 1984, al derogar nuevamente la disposición,

volvió las cosas a su estado anterior y, consecuentemente, a la antigua polémica. En aquel
entonces dijimos que una futura reforma del Código penal pondría las cosas en su lugar, lo cual
sucedió con la Ley N° 27610/21 recientemente sancionada, cuya redacción del artículo 86 es, sin
ninguna duda, superadora del texto sustituido, al haber terminado con la vieja discusión ‒como
vimos‒ de si esta norma contemplaba sólo el aborto eugenésico o, por el contrario, regulaba
también el aborto sentimental o ético.

El artículo 86 en su versión actual establece, en el primer párrafo ‒repitiendo el mismo texto que
describe el artículo 4° de la Ley N° 27610‒, la desincriminación del aborto, en los términos y
condiciones que allí se establecen, presentándose una clara diferencia entre el aborto legal y el
aborto impune.

El aborto legal es el que se realiza, con el consentimiento de la persona gestante, “dentro” de las
catorce (14) semanas, inclusive, del proceso gestacional. El aborto impune, en cambio, es el que
se realiza “después” de las catorce (14) semanas del proceso gestacional, siempre que el
embarazo haya sido el fruto del delito de violación o hubiere peligro para la vida o la salud de la
persona gestante.

El artículo 86 en vigor contempla sólo dos hipótesis: el “aborto terapéutico”, que se refiere a la
situación de peligro para la vida o la salud de la persona gestante, y el “aborto sentimental o
ético”, que tiene relación con un embarazo que ha sido el resultado de una violación. En estos
casos, se puede practicar un aborto fuera del plazo de catorce semanas establecido en la ley para
el aborto legal.
En el caso del aborto sentimental o ético, establece el tipo de injusto que se debe garantizar la
práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la
profesional de salud interviniente.

En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no será requerida. Pero,
cualquiera sea el caso, la norma comprende los casos que en el texto anterior estaban en
discusión: la violación en una mujer normal o, también, en una mujer idiota o demente.

El tipo penal establece que, en estos casos, la persona debe “requerir” al sistema de salud la
interrupción del embarazo y suscribir una “declaración jurada” en la que se exprese en forma
clara y categórica que fue víctima de violación sexual, sin que sea necesario la formulación de la
denuncia penal. Si la persona gestante es menor de trece años de edad, la declaración jurada no
es obligatoria ni podrá serle requerida bajo ninguna circunstancia.

En los casos de una persona gestante con capacidad restringida por sentencia judicial, la Ley N°
27610 formula una distinción: si la restricción no tiene relación con el ejercicio de los derechos
otorgados por la Ley, podrá prestar su consentimiento informado sin ningún impedimento ni
necesidad de autorización previa alguna, pero si la sentencia judicial impide prestar el
consentimiento para el ejercicio de tales derechos o ha declarado incapaz a la persona gestante,
deberá prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, en ausencia de
éste, de una persona allegada (art. 9°).

Aborto preterintencional.

El art. 87 en la versión de la Ley N° 27610 establece: “Será reprimido con prisión de seis meses
a tres años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el
estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare”.

La nueva redacción es igual a la sustituida, salvo en dos aspectos: se ha aumentado la pena

máxima de dos años del texto anterior a tres años de prisión y ha sido reemplazada la expresión
“de la paciente” por “de la persona gestante”. En todo lo demás, se mantienen las explicaciones
que hiciéramos del texto anterior.

Son elementos de este delito: 1) el ejercicio de violencia, física o psíquica, sobre el cuerpo de la
mujer o dirigida a ella; 2) una persona gestante en estado de embarazo; 3) que ese estado le
conste al autor (conocimiento asertivo, aunque no fuera visible) o sea notorio (manifiesto para la
generalidad de los individuos, no sólo para el autor); 4) la muerte del feto, o sea, que se cause un
aborto (no su tentativa) como consecuencia del empleo de violencia (relación causal entre el acto
violento y el resultado muerte del feto); y 5) inexistencia de dolo de aborto por parte del autor.

Se discute en doctrina la naturaleza subjetiva de esta figura.

Para un sector de opinión, estaríamos ante un caso de aborto culposo (Peco, Díaz, Oderigo,
Ramos, Righi, etc.), ya que la violencia, aunque ilícita, no constituye en sí misma delito y su
empleo causa un resultado imprudente. Para Ramos Mejía se trata de una hipótesis de sucesión
de dolo y culpa, esto es, un primer tramo que responde a una acción dolosa (la violencia), que es
lo querido por el agente, y un resultado (el aborto) que no es querido, pero que ha sido producido
por culpa, en este caso consciente, porque el embarazo de la paciente es notorio o le consta al
autor. Fontán Balestra lo considera un aborto preterintencional, al igual que Soler, Terán Lomas,
Carrera y Reinaldi. Para Gómez es un aborto doloso pero de dolo indirecto. Bustos Ramírez,
Grisolía y Politoff, entienden que se trata de un supuesto que abarca un obrar doloso (violencia)
en contra de la mujer y, con respecto al aborto, puede ser doloso o culposo. Por último, otro
sector doctrinal encuadra el delito en la tipicidad dolosa, pero con exclusión del dolo indirecto y
de toda forma de culpa, aceptando, a la vez, la figura preterintencional (Núñez).

Nosotros creemos que estamos ante un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual (López
Bolado, Villada). Al estar la violencia dirigida contra la mujer, no contra el feto, no puede
configurarse la forma culposa. La culpa –dice Núñez– no es compatible con la mala intención de
violentar a la mujer. Por otra parte, si el legislador hubiera querido configurar este tipo de aborto
a título de culpa, lo hubiera así tipificado expresamente, como lo hizo con otras figuras culposas,
más aún si no perdemos de vista el sistema de númerus clausus escogido por el Código Penal
argentino para sancionar los tipos culposos. De otra manera, con un criterio tan amplio,
podríamos considerar la posibilidad culposa frente a cualquier delito, lo cual conspiraría contra
todo sistema racional de ordenación delictiva. La tesis del dolo directo tampoco resulta
aceptable, no sólo porque generaría confusión con la forma común del aborto, sino porque la
propia descripción legal lo excluye (sin haber tenido el propósito de causarlo, dice el art. 87). La
reciente reforma de la Ley N° 27610 confirman nuestras críticas, al no haberse introducido ‒
existiendo la oportunidad de hacerlo‒ un tipo culposo. Con respecto a la figura preterintencional
tampoco la consideramos probable, pues, si bien es cierto que ella requiere una acción inicial
dolosa (admitiendo que la violencia es dolosa), el resultado final debe ser culposo, lo que no
sucede con el tipo del art. 87, que exige también un acontecimiento final doloso (si bien no
directo), por cuanto el autor, al emplear la violencia contra la persona gestante, lo hace
asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto, en definitiva lo quiere. Hay dolo eventual.
Se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir (o conocer) el estado de embarazo de la
persona gestante y previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la
violencia, no le importa dicho resultado (lo menosprecia), no se detiene en su actuar, ejecuta el
acto violento y provoca el aborto. Estamos ante una hipótesis de dolo eventual.

Aborto causado por la propia mujer. Tentativa.

El nuevo art. 88 establece: Será reprimida con prisión de tres meses a un año, la persona
gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los
supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiere que otro se lo
causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta. La
tentativa de la persona gestante no es punible.
Las diferencias con el texto sustituido son las siguientes:

1) Se reduce considerablemente la pena de prisión, de uno a cuatro años del artículo anterior,
a una pena de tres meses a un año en la redacción actual.

2) El delito sólo puede cometerse “después” de la semana catorce (14) de gestación, siempre
que no mediaren los supuestos de impunidad previstos en el artículo 86.

3) Se establece una eximición de pena “cuando las circunstancias hicieren excusable la

conducta”.

La disposición contempla dos figuras: el “aborto causado por la propia persona gestante” y el
“consentimiento dado por ella para que un tercero lo practique”.

En el primer supuesto, el autor es la propia persona gestante, quien es la que ejecuta el aborto. En
el segundo, el artículo sólo establece la pena que debe aplicarse a la persona gestante que
consiente que se practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darán lugar al aborto. Esta
última figura debe siempre hacerse jugar armónicamente con la del art. 85, inc. 2, del Código
Penal. El art. 88 abarca un caso de delito de acción bilateral, pues requiere la acción conjunta del
tercero que practica el aborto (art. 85) y de la persona gestante que presta el consentimiento (art.
88). La tentativa no es punible, porque se trata de una excusa absolutoria establecida en su favor,
aunque también se extiende a los terceros que han participado con actos de complicidad
secundaria en el aborto tentado.

La nueva redacción dada al artículo por la Ley N° 27610, sanciona la ejecución del propio aborto
o la prestación del consentimiento para que un tercero lo cause, siempre que ello ocurra con
posterioridad a las catorce semanas de gestación, salvo que mediaren las circunstancias previstas
en el artículo 86, esto es, que el embarazo haya sido el resultado de una violación o haya corrido
peligro la vida o la salud de la persona gestante, en cuyo caso el aborto será impune. Ahora bien,
el aborto causado por la propia persona gestante o la prestación del consentimiento para que un
tercero lo cause, hasta las catorce semanas de gestación, configura un caso de aborto legal.

El artículo establece una eximición de la pena, cuando las circunstancias hicieren excusable la
conducta, las que podrían concurrir, por ejemplo, en situaciones de fuerte excitación u
obnubilación breve de la conciencia, temor o miedo profundo en mantener un embarazo no
deseado, intensa o aguda crisis sentimental o estados anímicos impulsados o alimentados por
conflictos en entornos familiares violentos y recurrentes, etc., situaciones que no alcanzan para
provocar un estado de inimputabilidad (no queda afectada la capacidad penal de la autora), pero
sí para quitar contenido disvalioso a la conducta, circunstancias que han influido en el legislador
a considerarlas no como atenuantes sino como eximentes de la pena. Sin perjuicio de ello,
pareciera, a primera vista, que esta eximición de la pena es innecesaria, pues, si se dan las
condiciones establecidas en el propio artículo para calificar de impune el hecho (embarazo como
fruto de una violación y peligro para la vida o la salud), estaríamos frente a factores más que
suficientes para excusar la acción abortiva y, por lo tanto, despenalizar el hecho cometido; pero ‒
por los ejemplos que antes mencionamos‒, pueden presentarse otras situaciones diferentes, de
fuerte contenido emocional o afectivo, que actúen como factores de empuje a causar el aborto o a
consentir para que un tercero lo ejecute, en cuyos casos la mujer o la persona gestante deberían
ser eximidas de pena.